1

RESEA DEL ESCUDO

1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

disciplina y honestidad, tiene el mote o leyenda Nihil Intentatum: "Nada que no se Intente".
2.- Como blasones el cuartel central, coloreado de gule (rojo), fortaleza y osada, evoca junto con la banda negra los colores del
poncho gaucho y la tradicin saltea.
3.- Otros dos cuarteles laterales el azur (azul), significan verdad y
belleza.
4.- Al centro, JHS o anagrama de Jess...
5.- ... con una paloma plateada que baja desde lo alto...
6.- ... portando en su pico un comps de oro como smbolo de sabidura.
7.- A la izquierda, la estrella del sol del escudo de la Provincia de
Salta.
8.- A la derecha, un castillo de oro, en recuerdo de vila, cuna de
la patrona de la Universidad, Santa Teresa de Jess.

NDICE
UNIDAD I: EL DERECHO PENAL ........................................................................................................................... 16
Ciencias Auxiliares ................................................................................................................................................... 16
Relaciones con otros Derechos ................................................................................................................................ 17
UNIDAD II: HISTORIA DEL DERECHO PENAL ..................................................................................................... 20
UNIDAD III: ESCUELA DEL DERECHO PENAL ....................................................................................................
Escuela Positiva: (1876-1880) ..................................................................................................................................
Conceptos Bsicos de la Escuela Positiva ...............................................................................................................
Escuela Dogmtica o Tcnica Jurdica: (Teora Jurdica del Delito) ........................................................................

22
24
26
26

UNIDAD IV: LA LEY PENAL ...................................................................................................................................

La expresin fuente puede tomarse en dos sentidos ...............................................................................................
Elementos que integran la Ley Penal: el Precepto y la Sancin ..............................................................................
Principio de Legalidad ..............................................................................................................................................
Conclusin ................................................................................................................................................................
Principio de Reserva .................................................................................................................................................
Principios generales del Derecho .............................................................................................................................
La Jurisprudencia .....................................................................................................................................................
La Doctrina ...............................................................................................................................................................
Leyes Penales en Blanco .........................................................................................................................................
Decretos Leyes .........................................................................................................................................................
Ley Supletoria ...........................................................................................................................................................

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31
31
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34
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41

UNIDAD V: AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL .....................................................................

Ley Penal en el Tiempo ............................................................................................................................................
Irretroactividad de la Ley Penal ms gravosa ..........................................................................................................
Leyes Temporales y Excepcionales (Transitorias) ...................................................................................................
Doctrina .....................................................................................................................................................................

42
43
44
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47

UNIDAD VI: TEORA DEL DELITO .........................................................................................................................

Concepto ..................................................................................................................................................................
Anlisis: En relacin al hecho se discute .................................................................................................................
El Delito: Definiciones, Caracteres, Clasificacin .....................................................................................................
Caracteres del Delito ................................................................................................................................................
Clasificacin ..............................................................................................................................................................

49
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50
56
59
59

UNIDAD VII: LA ACCIN ........................................................................................................................................

Accin .......................................................................................................................................................................
Anlisis: Manifestacin de la voluntad ......................................................................................................................
La Accin en nuestro Cdigo Penal. Para canalizar este tema debemos remitirnos a
(Nez, Manual, pg. 134) .......................................................................................................................................
Relacin de Causalidad - Diversas Teoras y sus pruebas ......................................................................................
Comisin - Omisin - Omisin Impropia ...................................................................................................................
Causas Excluyentes de la Accin ............................................................................................................................

64
64
65

UNIDAD VIII: LA TIPICIDAD ...................................................................................................................................

Funcin e Importancia ..............................................................................................................................................
El Contenido del Tipo ...............................................................................................................................................
Especies y Clasificaciones de los tipos ....................................................................................................................
Excusas absolutorias ................................................................................................................................................
Relaciones de los tipos delicitivos (Concurso Aparente de Leyes) ..........................................................................

86
86
86
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91
94

UNIDAD IX: LA ANTIJURIDICIDAD ........................................................................................................................

Analicemos las distintas teoras que surgen al respecto .........................................................................................
Crtica ........................................................................................................................................................................
Derecho Argentino ....................................................................................................................................................
Causa de justificacin ...............................................................................................................................................

96
96
97
97
97

65
73
78
83

La Legtima Defensa (Art. 34 Inc. 6 y 7) .................................................................................................................

Causas de Justificacin ..........................................................................................................................................
Ejercicio Legtimo de Autoridad ..............................................................................................................................
Actividad Curativa, Terapeuta o Tratamiento Mdico-Quirrgico ..........................................................................

109
112
114
117

UNIDAD X: LA CULPABILIDAD ...........................................................................................................................

Concepto ................................................................................................................................................................
Momento de la imputabilidad - Actio Libera In Causa Imputabilidad - Inimputabilidad ....................................
Momento de la Imputabilidad - Acto Libera In Causa ..........................................................................................

120
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121
123

UNIDAD XI: EL DOLO Y LA CULPA ....................................................................................................................

Teoras ....................................................................................................................................................................
Clases de Dolo .......................................................................................................................................................
Explicacin sobre la teora del Dolo y sus clases ..................................................................................................
Culpa .......................................................................................................................................................................
Clases .....................................................................................................................................................................
Delitos preterintencionalidad (81 Inc. 1, B) .............................................................................................................

126
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134

UNIDAD XII: CAUSAS DE LA EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD .................................................................

Error e ignorancia ...................................................................................................................................................
Violencia .................................................................................................................................................................
Caso Fortuito ..........................................................................................................................................................
Coaccin .................................................................................................................................................................
Obediencia Debida: art. 34 inc. 5 ..........................................................................................................................
Naturaleza Jurdica: Discusin doctrina .................................................................................................................

135
135
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138
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138
139

UNIDAD XIII: LA TENTATIVA ...............................................................................................................................

Concepto ................................................................................................................................................................
Tentativa .................................................................................................................................................................
Hecho determinado ................................................................................................................................................
Actos Preparatorios ................................................................................................................................................
Elementos ...............................................................................................................................................................
Desistimiento de la Tentativa: Impunidad ...............................................................................................................
Tentativa Calificada ................................................................................................................................................
Delito Imposible ......................................................................................................................................................
Punibilidad del Delito Imposible ..............................................................................................................................
Pena de la Tentativa ...............................................................................................................................................

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150
150

UNIDAD XIV: PARTICIPACIN CRIMINAL ..........................................................................................................

Participacin: art. 45 a 49 C.P. ...............................................................................................................................
Autor .......................................................................................................................................................................
Coautoria ................................................................................................................................................................
Principios Comunes ................................................................................................................................................
Coautor ...................................................................................................................................................................
Complicidad ............................................................................................................................................................
Cmplices necesarios o primarios: art. 45 .............................................................................................................
Cmplices Secundarios: art. 46 ..............................................................................................................................
Instigadores: art. 45 ................................................................................................................................................
Exceso del Instigado ...............................................................................................................................................

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163
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164
165
165

UNIDAD XV: CONCURSO DE DELITOS ..............................................................................................................

Adecuacin .............................................................................................................................................................
Concurso Aparente de Leyes .................................................................................................................................
Concurso de Leyes .................................................................................................................................................
Concurso de Delitos ...............................................................................................................................................
Principios ................................................................................................................................................................
Concurso de Delitos ...............................................................................................................................................
Concurso Ideal o Formal ........................................................................................................................................
Concurso Real (Art. 55) ..........................................................................................................................................
Requisitos ...............................................................................................................................................................

167
167
167
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168
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173
178
178

UNIDAD XVI: LA PENA: FUNDAMENTO Y CLASES DE PENAS ......................................................................

Penas Art. 5 Cdigo Penal .....................................................................................................................................
La Pena de Muerte .................................................................................................................................................
Multa (art. 21 C.P.) .................................................................................................................................................
Inhabilitacin ...........................................................................................................................................................
Rehabilitacin .........................................................................................................................................................

182
182
191
195
201
202

UNIDAD XVII: GRADUACIN E INDIVIDUALIZACIN ....................................................................................... 205

Individualizacin y Ejecucin de la Pena ................................................................................................................ 205
La Libertad Condicional .......................................................................................................................................... 209
UNIDAD XVIII: MEDIDAS DE SEGURIDAD ......................................................................................................... 211
Medidas de Seguridad ............................................................................................................................................ 211
UNIDAD XIX: LA ACCIN PENAL .......................................................................................................................
Ejercicio de las Acciones ........................................................................................................................................
Extincin de las Acciones .......................................................................................................................................
La Accin Civil ........................................................................................................................................................
Lecturas Complementarias .....................................................................................................................................

215
215
216
217
219

RE
EFEREN
NCIAS

A
Actividad no
o obligatoria
a.

A
Actividad ob
bligatoria.

A
Atencin.

A
Audio.

B
Bibliografa.

P
Pgina web.. Internet.

V
Video.

CURRICULUM VITAE
Dr. Rogelio Wenceslao Saravia Toledo

A.- Estudios Cursados

a.- Nivel Secundario: Bachiller del Colegio Nacional de Salta, egresado el 12/1960.
b.- Nivel Universitario:
1.- Procurador, egresado el 23/12/71. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Buenos Aires.
2.- Escribano: Egresado el 22/04/72. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires.
3.- Abogado: Egresado el 11/05/72. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires.

B.- Actividad Docente

a.- Nivel Secundario:
1.- Profesor Suplente e Interino de Historia Universal, Moderna y Contempornea Argentina,
E.R.S.A. y Derecho Usual y Prctica Forense, desde el 23/03/74 al 03/03/78 en la Escuela Nacional de Comercio Dr. Adolfo Gemes - Salta.
2.- Profesor suplente e interino de Historia Universal - E.R.S.A. e Instruccin Cvica desde
26/09/72 al 03/03/78 en el Colegio Nacional de Salta Dr. Manuel A. de Castro.
b.- Nivel Universitario:
1.- Profesor Ayudante de Derecho Penal-Parte General, primer Semestre del ao 1973. Facultad
de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta.
2.- Profesor Ayudante: de Derecho Penal Parte General, primer Semestre del ao 1974 - Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta.
3.- Profesor Titular: de Derecho Penal Parte General I y Derecho Penal Parte General II- Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta.(1980/1985).
4.- Profesor Adjunto: de Derecho Int. Pblico desde 1977 hasta 1993 y de Hist. Const. Argentina
desde 7/1984.
5.- Profesor Titular: de Derecho Penal Parte Especial - Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta; desde 1985/continuando.
c.- Nivel Postgrado Universitario:
1.- Profesor Contratado para el dictado (20 hs.) de Derecho Penal en el Curso de Postgrado en
Medicina Legal en la Facultad de Ciencias de la Salud de la Universidad Nacional de Salta;
Ao 1992.
2.- Docente: en el Curso de Medicina Legal en Ginecologa y Perinatologa organizado por el
Ministerio de Bienestar Social, la Secretara de Estado de Salud Pblica y Hospital Materno Infantil, sobre el tema Responsabilidad Profesional Mdica desde el punto de vista legal; Salta;
Ao 1986.
3.- Juez de Cmara del Tribunal Oral Criminal en lo Federal de Salta desde el 19/11/93.

C.- Actividades Profesionales

1.- Juez de Instruccin Penal de 2 Nominacin del Distrito Judicial del Centro (Ciudad de Salta) desde el 07/05/76 hasta el 31/01/84.
2.- Conjuez del Juzgado Federal de Salta para el perodo correspondiente al ao 1990 y nuevamente
para el ao judicial 1992.

D.- Cursos, Jornadas, Congresos y Seminarios

1.- Miembro Titular: del Dcimo Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en Salta Capital
desde el 21 al 24 de mayo del ao 1979.
2.- Asistente: al curso sobre La Reforma Penal y los Derechos Humanos, llevado a cabo en Salta del
30/11 al 1/12/1984 y dictado por el Dr. David Baigun con el auspicio del Colegio de Abogados y
Procuradores de Salta.
3.- Asistente: al Seminario sobre Corrientes Criminolgicas Contemporneas y Control Judicial de
Ejecucin de Sentencia Penal llevado a cabo del 14 al 16 de marzo de 1985 en Salta, dictado por
el Dr. Eugenio R. Zaffaroni con el auspicio del Centro de Estudios Criminolgicos de Salta.
4.- Asistencia: al Seminario sobre El Sistema Penal y sus vctimas y Drogas: algunos mitos, algunas
realidades, llevado a cabo en Salta del 3 al 5 de Octubre de 1985 y dictado por el Profesor Dr. Elas Neuman con el auspicio del Centro de Estudios Criminolgicos de Salta.
5.- Asistente: a las conferencias sobre Poder Judicial- Garantas Constitucionales y Reforma Constitucional dictadas en Salta del 14 al 15 de Octubre de 1985 por los Dres. Salvador Dana Montao y
Farat Sire Salim y auspiciado por el Colegio de Magistrados del Poder Judicial de Salta.
6.- Asistente: al curso Mdico - Jurdico - Criminolgico, llevado a cabo los das 20 al 24 de Octubre
de 1986, dictado por los Profesores Dres. Hilda Marchiori, Luis Fernando Nio, Elas Neuman y
otros con el auspicio del Centro de Estudios Criminolgicos de Salta.
7.- Asistente: al ciclo de Conferencias sobre La Reforma Penal en la Transicin Democrtica en Espaa y Argentina, llevado a cabo en Salta los das 8 y 9 de mayo de 1987, dictado por los Profesores Dres. Marino Barbero Santos y Luis F. Nio con el auspicio del Centro de Estudios Criminolgicos de Salta.
8.- Asistente como Participante: al Primer Seminario Regional del Norte Grande sobre Prevencin
del Uso de Drogas, llevado a cabo en la Universidad Nacional de Salta, del 28 al 31 de Octubre de
1987 y organizado por la Direccin de Salud Mental, Comisin Especial del Medio Ambiente, etc. de
la Cmara de Diputados de la Provincia; Polica de la Provincia y la Comisin Nacional para el control del Narcotrfico y abuso de Drogas.

E.- Conferencias
1.- Disertante: por invitacin en la H. Cmara de Senadores sobre el tema: Delitos contra la Administracin Pblica del 21 al 28/2/1991.
2.- Disertante: por invitacin en las Jornadas de Criminologa y Victimologa Interdisciplinarias del
NOA, en el Saln de Conferencias del Hotel Provincial, del 19 al 21 de Setiembre de 1991, sobre el
tema: Conductas victimizantes no previstas por la ley.

F.- Asociaciones
1.- Vocal del Colegio de Abogados de la Provincia, desde marzo a mayo de 1976.
2.- Pro-Tesorero y Secretario: del Colegio de Magistrados del Poder Judicial de Salta, desde el mes
de diciembre de 1977 al 12/78.
3.- Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Salta, desde el 1 de
diciembre de 1978 al 15 de diciembre de 1979 y desde el 16/12/79 al 15/12/80.
4.- Vocal del Consejo de Administracin de la Caja de Seguridad Social para Abogados - Provincia de
Salta, desde el 10/08/88 al 01/11/93.
5.- Miembro: del Tribunal de Etica del Instituto de Ciencias Penales de Salta, desde 01.05.89.

PL
LANIFICACIN

AO LEC
CTIVO
2016
6

PROGR
RAMA DE
E CTEDRA MOD
DALIDAD
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ESENCIA
AL
UNIDAD A
ACADMICA
A: FACULT
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ENCIAS JU
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A: ABOGAC
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CTEDRA
A: Derecho Penal - Parte Genera
al
AO: 2

RGIMEN: Anual

EQUIPO
O DOCEN
NTE

PROFESOR
Dr. Roge
elio Saravia
a Toledo

FUNDAM
MENTAC
CIN

El derech
ho Penal ess una rama
a del Dereccho Pblico
o, se cursa en el Seguundo ao de la Carrerra de
Abogaca
a; tiende a lograr la com
mprensin y manejo de
d los conce
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p
g
generales e in
nstituciones bsicas de
e esta rama
a del derech
ho. Con esta asignaturra se inicia el alumno en
e el
campo de
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as penales;; por ello pa
artiendo de los principios generalees, se comp
paran las distintas escue
elas penaless y se impa
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c
pena
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do durante todo el cursso.

OBJETIV
VOS
Que el alumno sea capaz
c
de:
- Analizarr a travs del
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ender que la
a conducta delictiva, n o debe ser considerad
da como unna mera infrraccin a la norma penal, sino que
e deben ser contempla
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ncin del medio econmico y soc
cial en dond
de se
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e delinque.
- Ubicar a
al Derecho Penal como
o una norm
ma del Derec
cho Pblico
o que se carracteriza po
or sus princcipios
y los bie
enes jurdicos que tutela.
- Compre
ender la rela
acin que debe existir entre el dellito que es un
u hecho y la pena que es su legtima
consecu
uencia.

10

- Interpretar las distintas figuras penales conforme a los delitos descriptos en el Cdigo Penal y sus
leyes complementarias.
- Explicar las fuentes del Derecho Penal y su ubicacin en el contexto del derecho Pblico.
Contenidos actitudinales
- Asumir una posicin crtica, responsable y constructiva en relacin a las figuras tipificadas en el Derecho Positivo Penal.
- Valorar al Derecho Penal como la rama del Derecho Pblico que busca tutelar la vida de las personas, su libertad y los bienes de stas.
- Defender los recursos y las tcnicas de las ciencias jurdicas para la comprensin de los derechos
sociales, circunscriptos en el derecho penal.
- Metodologa y Actividades de los alumnos.
- Metodologa: estudio dirigido, Philips 66 debates y mesa redonda.

CONTENIDOS
Unidad I: El Derecho Penal
1.- El Derecho Penal; concepto. Denominacin. Caractres.
2.- La dogmtica jurdica penal: su objeto y mtodo.
3.- Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del derecho, y en especial con la Constitucin
Nacional.
Unidad II: Historia del Derecho Penal
1.- Formas primitivas de penar. Publicaciones tab. La venganza: formas y limitaciones subjetivas.
La ley del Talin. Composicin.
2.- El Derecho Penal Romano. Las partidas. La Carolina.
3.- Antecedentes del Derecho Penal argentino: El proyecto Tejedor. El proyecto de 1881. El cdigo
de 1886.
4.- El Cdigo vigente: su orientacin cientfica y caractersticas tcnicas.
5.- Los proyectos sobre Estado Peligroso: Proyectos y reformas posteriores.
Unidad III: Escuelas del Derecho Penal
1.- La evolucin de las ideas penales: BECCARIA.
2.- La escuela clsica: CARRARA y otros autores.
3.- La Escuela Positiva: LOMBROSO; FERRI; GAROFALO: sus conceptos sobre el delincuente, el
dlito, la responsabilidad, la pena.
4.- La Escuela de la Poltica Criminal y su influjo sobre la legislacin.
Unidad IV: La ley Penal
1.2.3.4.5.6.-

Fuentes de produccin y de cognicin del Derecho Penal.

Los fallos plenarios.
El principio Nullum crimen, nulla poena sine lege. Orgenes y evolucin. La analoga.
Estructura de la ley penal; precepto y sancin. Leyes penales en blanco. Clases.
Interpretacin de la Ley Penal; su necesidad. Clases, segn el intrprete y el mtodo.
La interpretacin extensiva, su validez frente a la Constitucin y las leyes.

11

Unidad V: mbito Espacial y Temporal de la ley Penal

1.2.3.4.-

mbito espacial de validez de la ley penal. (Art. 1 inc. 1 del Cdigo Penal)
Principios que la rigen: su influencia en nuestro derecho positivo.
Concepto de territorio.
Extradicin: concepto. Requisitos y procedimiento para la extradicin en nuestro derecho segn
exista o no tratado.
5.- mbito temporal de validez de la Ley Penal.
6.- Principios que rigen la sucesin de leyes de nuestro derecho. Leyes temporarias y excepcionales.
7.- Limitaciones personales y funcionales de la ley penal.
Unidad VI: Teora del Delito
1.- Teora del delito. Doctrinas ius-naturalistas de Carrara. La doctrina positivista. Las definiciones
dogmticas.
2.- Las contravenciones y el problema constitucional que plantea su represin en el derecho argentino.
3.- Delitos comunes y delitos polticos. Fundamentos e importancia de su diferenciacin.
Unidad VII: La Accin
1.2.3.4.5.6.-

La accin: Caracteres y elementos; el querer interno; la accin voluntaria; el resultado.

La Comisin.
La relacin causal. Principales teoras.
La comisin. La comisin por omisin, fundamentacin del deber de actuar.
Causas de la exclusin de la accin. Lugar y tiempo de la accin.
Las acciones liberae in causae.

Unidad VIII: La Tipicidad

1.2.3.4.5.6.7.8.-

La tipicidad, concepto y funcin.

Elementos del tipo legal: el sujeto activo, el verbo tpico, el objeto material, el sujeto pasivo.
El bien jurdico protegido.
Elementos objetivos y subjetivos, descriptivos y normativos.
Las condiciones objetivas de punibilidad.
Las excusas absolutorias.
Relaciones de los tipos legales entre s.
El llamado concurso aparente de leyes, relaciones de alternatividad, especialidad, consuncin y
subsidiaridad.

Unidad IX: La Antijuricidad

1.- La antijuridicidad.
2.- Cuestin acerca de su carcter objetivo o subjetivo.
3.- Antijuridicidad formal y material.
4.- Las causas de justificacin. Concepto y enumeracin.
5.- Cuestin acerca de la posibilidad de una justificacin extralegal.
6.- Las causas de justificacin en particular.
7.- El cumplimiento de un deber.
8.- El ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo.
9.- El estado de necesidad.
10.- La legtima defensa.
11.- Problemas que suscitan el consentimiento del interesado, el tratamiento mdico quirrgico y las
lesiones deportivas.
12.- El exceso de los lmites impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad.

12

Unidad X: La Culpabilidad
1.- La Culpabilidad, teoras psicolgicas y normativas.
2.- La imputabilidad, concepto y caracteres.
3.- Causas de exclusin de la imputabilidad, distintos criterios adoptados para determinarlas en la
legislacin comparada.
4.- El sistema de nuestro cdigo, insuficiencia y alteraciones morbosas de las facultades, estado de
inconsciencia, minoridad.
5.- La imputabilidad disminuida.
Unidad XI: El Dolo y la Culpa
1.- El dolo: concepto y especies.
2.- Teoras de la voluntad y de la representacin.
3.- Sus variaciones frente al dolo eventual.
4.- Contenido del hecho doloso: elementos intelectivos y volitivos.
5.- El conocimiento de la antijuridicidad como elemento del dolo.
6.- El concepto de dolo en nuestro Cdigo Penal.
7.- Los delitos preterintencionales: teoras sobre su naturaleza y fundamento de su reprensin.
8.- La culpa, fundamento y finalidad de la omisin de los delitos culposos.
9.- Teoras objetivas y subjetivas. Formas y grados de la culpa.
10.- Sistema en nuestro Cdigo para la reprensin de los delitos culposos.
Unidad XII: Causa de Exclusin de la Culpabilidad
1.2.3.4.5.6.-

Causas de exclusin de la culpabilidad.

El error: concepto, clases y efectos. Cuestin acerca de los efectos del error de derecho.
La justificacin putativa.
La coaccin: Sus diferencias con la violencia y con el estado de necesidad.
La obediencia debida, naturaleza y ubicacin sistemtica de esta causa de la impunidad.
La no exigibilidad de otra conducta; cuestin acerca de su admisibilidad como causa general de
exclusin de la culpabilidad.

Unidad XIII: La Tentativa

1.2.3.4.5.6.7.8.-

Tipos subordinados.
La tentativa, concepto fundamento de su punicin.
Actos preparatorios y actos de ejecucin criterios propuestos para diferenciarlos.
La idoneidad de la tentativa.
Teoras subjetivas y objetivas.
El delito imposible.
El desistimiento: requisitos y efectos.
Penalidad de la tentativa: procedimiento para su determinacin.

Unidad XIV: Participacin Criminal

1.2.3.4.5.6.7.-

La participacin, autores.
Teoras del autor mediato.
Principios comunes a la participacin.
Complicidad primaria, diferencia con el encubrimiento.
Instigacin. El exceso del instigado.
La comunicabilidad de las circunstancias.
La participacin en los delitos de imprenta.

13

Unidad XV: Concurso de Delitos

1.2.3.4.5.-

Unidad y pluralidad de delitos.

Concurso ideal: diferencia con el curso aparente.
Teora del delito continuado.
Concurso real.
Problemas relativos a la unificacin de penas.

Unidad XVI: La Pena: fundamento y clases de Penas

1.2.3.4.-

La pena. Teoras acerca de su fundamento y finalidad.

Especies de pena: Principales accesorias; paralelas, alternativas y conjuntas.
La pena de muerte. Antecedentes nacionales.
Las penas privativas de la libertad, sus diferentes efectos jurdicos. Rgimen legal de ejecucin
de las penas privativas de la libertad en nuestro pas, el Decreto 412/54.
5.- La pena de multa, caracteres y ejecucin.El sistema de da-multa.
6.- La pena de inhabilitacin, distintas especies. Consecuencias accesorias de la condena.
7.- La incapacidad civil de los penados, su naturaleza, el comiso de los instrumentos de los delitos,
la indemnizacin civil del dao causado.
Unidad XVII: Graduacin e Individualizacin
1.2.3.4.5.6.7.8.-

Graduacin e individualizacin de la pena.

Los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal.
La peligrosidad.
La reincidencia, sus especies y efectos.
Naturaleza jurdica de las medidas establecidas por el art. 52 del Cdigo Penal.
La condena condicional, naturaleza y efectos. Requisitos para su otorgamiento.
Revocacin.
Libertad condicional, naturaleza y requisitos para su concesin. Revocacin.

Unidad XVIII: Medidas de Seguridad

1.2.3.4.5.-

Las medidas de seguridad. Concepto y caracteres.

Sus diferencias con la pena.
Teoras unitarias y dualistas.
Distintas clases de medidas: Eliminatorias, curativas y educativas.
Rgimen legal de los menores.

Unidad XIX: La Accin Penal

1.- Ejercicio de la pretensin punitiva.
2.- Distintas clases de acciones. Caracteres.
3.- Enumeracin y anlisis de las causas de extincin de la accin y de la pena.

ESTRATEGIAS Y PROPIEDADES DE PROCEDIMIENTO

Se adopta como metodologa de estudio la indicada por el Profesor Dr. Julio Lazcano Ubios en el
Mdulo de la Asignatura Derecho Civil - Parte General.

14

El mismo dice:
La Facultad de Educacin a Distancia pone hoy en tus manos este mdulo (gua) para ayudarte en
el estudio de esta parte de la ciencia del Derecho, que en la mayora de las Universidades se designa
con el nombre de Derecho Penal - Parte General.
Somos conscientes de que el ingreso al campo de lo jurdico no es fcil; tiene sus dificultades. Para
superarlas, hay que estudiar, trabajar, investigar, leer, pensar, razonar, con orden y disciplina.
Para posibilitar el autoaprendizaje y hacer llevadero y eficaz el esfuerzo que supone, se ha preparado ste mdulo que pretendemos sea una gua, una orientacin. Aqu no encontrars un desarrollo
completo de la asignatura ni mucho menos. Repito: slo es una gua, una pauta, un conjunto de
orientaciones para que estudies y aprendas, para que con dedicacin, pero con garantas de eficacia,
hagas tuyos -aprehendas- los conocimientos que te brinden los libros y apuntes, la doctrina y la jurisprudencia y las indicaciones de los profesores.
Recibirs el mdulo, de acuerdo a lo planificado. El profesor Tutor ir informando al profesor Titular
cundo ests en condiciones de abocarte al estudio de la siguiente unidad. Entonces se te enviar el
mdulo correspondiente, previo cumplimiento de los otros requisitos administrativos.
Al recibir el mdulo le dars una primera lectura y ubicars en el Cdigo Penal (CP) las disposiciones
citadas en aquel, tratando de retener, no tanto la letra o el nmero del artculo, sino su contenido y
pasars a continuacin al libro base.
Con este mtodo podrs realizar una primera auto-evaluacin para determinar si has comprendido el
tema. Si te quedare alguna duda, por mnima que parezca, tomars nota de ella y la expondrs al
profesor Tutor en la prxima entrevista. Si a pesar de la consulta no disipares la duda, te dirigirs por
carta al Titular, que te responder a vuelta de correo.
En la fecha prevista en el cronograma el profesor Tutor te recibir el primer examen parcial que ser
escrito y contendr tus respuestas al cuestionario que previamente enviar al Tutor, el profesor Titular.
En sntesis, podemos decir que el proceso de auto-aprendizaje, comprende las etapas siguientes:
1.2.3.4.5.6.-

Lectura del mdulo o gua.

Lectura de las normas pertinentes del Cdigo Penal o leyes complementarias.
Lectura en la bibliografa bsica, y en la complementaria (si fuere necesario).
Examen de evaluacin parcial y en su caso, examen recuperatorio.
Repaso general.
Examen de evaluacin final.

EVALUACIN
IMPORTANTE!!
Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el docente a travs de los
canales pertinentes de comunicacin:
- Tabln de anuncios.
- Foro de la materia.
- Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web.
Mantngase atento!!!

15

ACTIVIDADES
Investigacin, formacin de grupos, anlisis de la legislacin penal. Se prevee trabajos prcticos grupales y/o monografas luego del desarrollo de un determinado nmero de unidades a elegir por el
profesor, en cada semestre, como as tambin la concurrencia a juicios orales en las cmaras de juicio y en los juzgados correccionales.

BIBLIOGRAFA
BIBLIOGRAFA BSICA
AUTOR

TITULO

LUGAR Y AO
DE EDICIN

EDITORIAL

Cdigo Penal Argentino. Actualizado.

Ed. Zavala
otra editorial

VILLADA, Jorge Luis

Curso de Derecho Penal Parte General.

Ed. Virtudes

CREUS, Carlos

Derecho Penal - Parte General. ltima

Edicin.

Ed. Astrea

FONTAN BALESTRA,
Carlos

Manual de Derecho Penal. Ultima Edicin.

BACIGALUPO, Enrique

Derecho Penal Parte General

Ed.
Hamurabi
S.R.L.

2005

2 Edicin 1999

El mdulo es una mnima gua para el estudio de la materia, debindose completar

con el libro primero del Cdigo Penal (art. 1 a 78), artculos pertinentes de la Constitucin Nacional y la Bibliografa Bsica donde se encuentran todos los temas de las
Unidades.

16

UNIDAD I: EL DERECHO PENAL

El primer tema de la unidad, referido a concepto, carcter, etc., del derecho Penal,
est ms que suficientemente tratado en el captulo primero A) puntos 2 a 6 y B)
puntos 7 a 15 del libro base y en pg. 1 a 27 de Carlos Creus.
Sin perjuicio de ello y respecto a las llamadas Ciencias Auxiliares del Derecho Penal, acompaamos al presente un cuadro sinptico en donde mostramos los distintos aspectos de estudio que abarcan.

CIENCIAS AUXILIARES

17

RELACIONES CON OTROS DERECHOS

1.- Con el Derecho Constitucional
Es la principal relacin. La Constitucin es fuente de todas las leyes. Existe una
relacin directa pues la Constitucin Nacional organiza el Estado marcando el
carcter y orientacin al Derecho Penal.
a.- Es fuente de ley penal: art. 75 inc. 12: Facultad del Congreso de dictar el
Cdigo Penal, entre otros Cdigos.
b.- Consagra principios fundamentales de Derecho Penal: art. 18 y 19 (principio de legalidad y de reserva).
c.- Define algunos delitos:
Art. 15: abolicin de la esclavitud... todo contrato de compraventa de personas
es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen y el funcionario
que lo autorice (incorporado al Cdigo Penal).
Art. 22: sedicin.
Art. 127: sedicin respecto a las provincias. (arts. 229 y 230 Cdigo Penal).
Art. 29: La concesin de facultades extraordinarias o suma de poderes pblicos, es considerada traicin a la patria. (art. 227 Cdigo Penal).
Art. 103: Traiciona a la patria quien tomare las armas contra sta, se uniere a
sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro. (art. 214 Cdigo Penal).
d.- Establece restricciones:
Art. 18: abolicin de la pena de muerte por causas polticas, abolicin de los
tormentos y azotes; crceles limpias, etc..
Art. 17: inviolabilidad de la propiedad privada, etc. y Abolicin de la confiscacin de bienes.
e.- Consagra derechos y garantas de justicia:
Principio de Legalidad: Limita la extensin del ius puniendi: no se podrn castigar con penas ms que las conductas tpicas, es decir las que aparecen designadas en los tipos penales; por consiguiente, el tipo importa una garanta
para los individuos: la de no ser perseguidos penalmente por conductas que no
posean la caracterstica de la tipicidad. Esa funcin limitadora y garantizadora
est integrada constitucionalmente por el principio de legalidad (art.18 C.N.)
completado con el principio de reserva (art.19 C.N.) que configuran nuestro derecho penal como un derecho de legalidad.

18

Art. 18: Ningn habitante puede ser juzgado por comisiones especiales, ni
obligado a declarar contra s mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente, inviolabilidad de domicilio, de la correspondencia
epistolar y de los papeles privados.
f.- Art. 19: principio de reserva.

2.- Con el Derecho Civil y Comercial

a.- Reparacin del dao: el delincuente debe reparar los daos ocasionados por
el delito (art. 29 Cdigo Penal).
Art. 1077 Cdigo Civil: todo delito hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otra persona.
b.- Para precisar la nocin de algunos delitos: debe recurrirse al Derecho Civil
y Derecho Comercial, as:
Cuando el Cdigo Penal en su art. 134 tipifica el delito de bigamia: casarse
sabiendo que existen impedimentos que causen su nulidad, habr que ver en la
ley de matrimonio civil cuales son los impedimentos para contraer matrimonio.
O en el Art. 173 define Defraudacin: Negativa a restituir una cosa mueble
entregada en depsito o administracin habr que ver el concepto de mueble,
depsito, etc. en el Derecho Civil.
Art. 80 inc. 1 Homicidio: agravado por el vnculo habr que ver en Derecho
de Familia, las nociones de ascendiente, descendiente, etc. y en caso de Quiebra Fraudulenta. Ver conceptos de Quiebras, concurso, etc. en el Derecho Comercial.

3.- Derecho Administrativo

El Cdigo Penal sanciona una serie de delitos contra la administracin pblica.
Ejemplo: malversacin, peculado, etc.
Adems, las instituciones policiales dependen del poder administrador y las Crceles: tienen carcter administrativo.

4.- Con el Derecho Procesal Penal

Ya que ste estudia sistemticamente el conjunto de principios y normas referidas a
la actividad judicial que se cumple a travs del proceso, dirigida fundamentalmente
a la efectiva realizacin jurisdiccional del orden jurdico penal.

AUTOEVALUACIN
1.- Indique 4 (cuatro) caractres del Derecho Penal.
2.- El principio de legalidad del art. 18 de la Constitucin Nacional contiene varios
principios enuncie 3 (tres).
3.- Realice un cuadro sinptico de los artculos de la Constitucin Nacional relacionados con el Derecho Penal.

19

ACTIVIDAD N 1
1.- Efectue un mapa conceptual de la historia del Derecho Penal.
2.- Enuncie el concepto de Estados peligrosos.
3.- Realice un esquema de la estructura del Cdigo Penal.

20

UNIDAD II: HISTORIA DEL DERECHO PENAL

Toda la temtica de esta unidad est ms que suficientemente tratada en el Captulo II del libro base, pgs. 35 a 56 y pg. 29 a 33 de Creus por lo que con su simple,
pero detenida, lectura se entender el tema sin necesidad de profundizacin ni explicacin especial.

21

ACTIVIDAD N 2
a.- En lo que respecta a la Unidad II el Profesor lo remite al Captulo II del libro
base (pgs. 35 a 56).
Recomendamos:
1.- Subrayar las ideas fundamentales.
2.- Realizar una sntesis de la lectura ejecutada.
3.- Elaborar cuadros sinpticos o esquemas de contenidos de:
- Derecho Penal Romano, su evolucin y principales caractersticas.
- Derecho Penal Europeo hasta mediados del siglo XVIII.

22

UNIDAD III: ESCUELA DEL DERECHO PENAL

Tambin se encuentra suficientemente tratada en su integridad en el libro base
captulo III, pgs. 59 a 87 y pg. 33 a 46 de Creus sin perjuicio de lo cual, en la presente gua se presenta una sucinta sinopsis de los aspectos fundamentales de las
escuelas clsicas, positiva, y de la tcnica jurdica o dogmtica.
Escuela Clsica: denominacin dada por Ferri.(1880).

Derecho Penal:
Tutela jurdica que la sociedad ejerce de su inters contra los enemigos del orden
jurdico y social.
Esa tutora la ejerce el Estado, que es el nico ejecutante del derecho de represin.
Enemigos: los que han transgredido el orden social (delinquido).

Tcnica Penal:
El nico medio era la pena y se trataba de establecer los lmites posibles y justos de
la misma:
Posibles: a) el hombre no esta obligado a ms de lo que puede hacer.
Justos: b) no deba retribuirse al delincuente con una pena mayor o menor al mal
por l cometido.
All est la caracterstica de la E. Clsica: el criterio cuantitativo, consistente en retribuir al delincuente con una cantidad de pena exactamente igual a la cantidad del
dao ocasionado a la sociedad con el delito.

El Delito:
Parte de la T. de las Fuerzas del Delito trata de detener la arbitrariedad tanto del
Legislador como del Juez.
Subjetiva: lo que el hombre pone.
Objetiva: lo que el hecho del hombre ocasiona.
Esto significa que, cuando encontramos todos esos elementos reunidos, el hecho
puede ser incriminado por el legislador y sancionado por el Juez.

23

Objetivo: defender al hombre contra la arbitrariedad del Estado (entre nosotros el

lmite lo establece el art. 19 C. N.)
Def. de Delito de Carrara: Infraccin a la ley del Estado, promulgada para proteger
la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre de accin
u omisin, moralmente imputable y polticamente daoso.
Infraccin jurdica: significa quebrantamiento de una norma (1 la norma (ley) 2 el
Delito).
A la ley del Estado: no a las divinas y/o morales.
Promulgada: para su conocimiento por toda la poblacin.
Para proteger la seguridad: ya que hay dos rdenes de leyes:
a.- prot. seguridad (delito)
b.- prot. prosperidad (no delito)
De los ciudadanos: es decir para todos (no al Estado)
Acto externo: exgeno, es decir que debe salir del mundo interior del sujeto al exterior.
De accin u omisin: que puede consistir en un hacer o en un dejar de hacer o no
hacer.
Moralmente imputable: debe ser el resultado de la actividad inteligente y libre del
Hombre (imputar: atribuir una accin al hombre que la comete).
Polticamente daoso: es decir, civilmente daoso, en el sentido que lesiona grave y extensivamente el patrimonio espiritual o material de la sociedad determinada.
El Delincuente: no es que lo ignore sino que no lo tiene en cuenta para sus formulaciones doctrinarias; no lo necesitaba para su sistemtica. No es ms que un
Hombre inteligente y libre que cometi un delito. Es un ser normal, es el hombre
medio.
Para evitar la arbitrariedad judicial (que podra darse, dada la poca, si se consideraba que la personalidad del delincuente al juzgar, no comparta la fijacin de un
mximo y un mnimo dentro del cual pudiera fluctuar el juez al penar),

24

El magisterio punitivo se concretaba en un silogismo perfecto:

Silogismo

Premisa mayor: la norma legal.

Premisa menor: la imputacin del hecho.
Conclusin: la imposicin de la pena.

La Pena: mal con que el Estado retribuye al delincuente el mal que ocasion con su
delito.
Concepto retributivo: (no de readaptacin); mal que debe estar previsto de antemano en su cantidad y debe ser cierto y tener fuerza intimidatoria (para contrarrestar el mal ejemplo (alarma) del delito).
La Pena tiene su fin en s misma que concreta su razn de ser por su propio restablecimiento del orden externo de la sociedad:
Actuacin: cumplindose, aplicndose; (pena fin) ah la diferencia con la Escuela
Positiva: en que la pena es un medio de realizacin de un fin, cual es, la reeducacin, readaptacin, resocializacin o correccin del individuo.
En resumen: es un mal previsto, determinado, cierto, que posee cierta fuerza intimidatoria y que constituye un fin en s misma.
Responsabilidad: Es la responsabilidad moral; la delincuencia es la manifestacin
de la voluntad orientada hacia el mal; el hombre es un ser inteligente y libre, por lo
que es capaz de comprender la naturaleza del acto que realiza y de elegir entre
ejecutarlo o no. Puesto en la disyuntiva de optar entre el bien y el mal, al decidirse
por el mal obra voluntariamente, siendo en consecuencia responsable por el dao
que su eleccin ocasione, y pasible de pena ya que saba que cometa una infraccin y quera libremente cometerla.
Mtodo: dada su formacin filosfica, que reciben del jus naturalismo, utilizan el
mtodo racional deductivo (silogstico). Por ello no consideran la realidad social del
delito y la realidad humana del delincuente. No indagan sus causas, no porque desconozcan el medio y el delincuente, sino que no las consideran necesarios para
elaborar sus principios y doctrinas.

ESCUELA POSITIVA: (1876-1880)

Razones de su surgimiento: evolucin del pensamiento humano:
a.- Reaccin contra algunas exageraciones de abstraccin de los clsicos.
b.- Surgen nuevas ciencias Sociolgicas y alcanzan gran desarrollo las ciencias
experimentales;
c.- Nuevos mtodos en otras: Psicologa (Comte), Psiquiatra.
d.- Otros aspectos: Estadstica.
Siglo XIX: avance de lo material (Comte: negacin de todo espiritual).
Gmez: positivismo slo para indicar el mtodo: inductivo observacional, experimental. En alguna medida reduce la actividad humana a pura fisiologa.
1876: Lombroso: autor del L'uomo Delinquente; 1878: Ferri: su Tesis doctoral
Teora de la imputabilidad; 1880: Garofalo: Criminologa; 1887: entre los tres: La
defensa de la Escuela Positiva.

25

LOMBROSO: corriente antropolgica: los delincuentes son una especie particular

dentro de la especie humana.
FERRI: corriente sociolgica: la delincuencia no es slo consecuencia del factor
antropolgico, sino la resultante de tres grupos de fuerzas: antropolgica, cosmolgica y sociolgica.
GAROFALO: corriente jurdica: al lado del delincuente nato desarroll su teora
del delito natural; el concepto de temibilidad.
Ideas penales de LOMBROSO: Consultado sobre normalidad o no de los procesados (mdico alienista) investiga si haba en los delincuentes algo extrao, excepcional, los hiciera reaccionar en forma diferente normales y correctos.
Investiga 1 los locos y 2 los delincuentes (lo 1 fcil, lo 2 dificultoso). En 1872
observando un crneo de un delincuente nota que en su base, donde en la generalidad de los hombres hay una cresta que marca el lmite de separacin de los
hemisferios cerebrales, hay una fosita del hueso occipital la cual debera de haber
alojado un lbulo cerebral, fosita que se encuentra en los prosimios y mamferos
superiores. Por ende considera que es una regresin atvica a formas primitivas en
plena sociedad civilizada.
Este prototipo delincuente presentaba algunos rasgos caractersticos, tales como
mandbulas vigorosas, pmulos salientes, arcos superiales muy marcados, longitud
desmesurada de brazos, etc., etc..
Para l, el delincuente es un anormal que crece con impulsos orientados al delito,
con factores congnitos insuperables que lo llevan a delinquir.
Ideas de FERRI: obra: 1880 Sociologa Criminal, Teora de la imputabilidad,
etc..
Los Sustitutivos penales: como afirma la influencia de los factores sociales en la
exaltacin de las tendencias criminolgicas, aconseja la reforma de la legislacin a
fin de suprimir o disminuir la influencia de los factores coadyuvantes (sociales y
antropolgicos) a la produccin de delitos.
Ideas de Garofalo: (Criminologa).
La Temibilidad: que estima debe ser la base de la represin, es la perversidad
constante y activa del delincuente y la cantidad de mal que debe preveerse con su
conducta. De all su responsabilidad. (no por responsabilidad moral sino por temibilidad moral).
Teora del Delito Natural: dado un delincuente nato, anomalas fsicas, etc. que lo
llevan necesariamente al delito junto con los factores sociales, era necesaria la
existencia de un delito natural, o sea, hechos humanos que en todo los tiempos y
lugares hubieran sido considerados delitos.
Para investigar ello no va a los cdigos sino que se remonta a los sentimientos
afectados y ve si las sociedades han mantenido constante ciertos sentimientos y
llega a constatar que son dos nicos: el delito natural es aquel que lesiona los
sentimientos fundamentales y constantes de piedad y probidad (pero como
no fueron posedos siempre de igual manera) en la medida media en que son
posedos de una sociedad determinada.

26

Habla tambin: de la influencia del medio ambiente, es adversario de la supresin

de la pena de muerte estn en contra de otros conjuntos de institutos que incentivan al delito, como ser, la prescripcin, los indultos, la conmutacin de penas, etc.

CONCEPTOS BSICOS DE LA ESCUELA POSITIVA

Derecho Penal: Es la organizacin jurdica de la defensa social, es una reaccin
espontnea de la sociedad para defenderse, es un acto reflejo.
Tcnica Penal: es de mayor amplitud que la Escuela Clsica. Reconoce la necesidad de: penas, sanciones, la observacin psicolgica del delincuente, el estudio
ambiental, la clasificacin de delincuentes y de la aplicacin de las penas teniendo
en cuenta la personalidad, etc..
Delito: Ferri: es un fenmeno natural, producido por la accin coadyuvante de los
factores antropolgicos y sociales.
Garofalo: lesin a los sentimientos fundamentales de piedad y probidad humana en
la medida media en que son posedos por una sociedad determinada.
Delincuente: ya no es el hombre medio y libre sino una especie aparte, una especie delincuente, no normal que se define por su peligrosidad y antisociabilidad.
Pena: hablan de sanciones, no es un mal; deber ser indeterminadas y sin sentido
retributivo sino prevencional debindose graduar no en funcin del delito sino del
delincuente.
Mtodos: de induccin, observacin, experimental.

ESCUELA DOGMTICA O TCNICA JURDICA:

(TEORA JURDICA DEL DELITO)
Para Soler no es una Escuela sino el estudio emprendido, dando por sentada la
existencia de un derecho penal determinado. Es decir un conjunto de normas
dotadas de sancin retributiva y ese es el objeto estudiado por la dogmtica
penal, siempre ser un derecho positivo dado, se ocupa del derecho que es (lege
data) y no del derecho posible (de lege ferenda).
No se opone a otros estudios referente al delito (lo ilcito, la pena, etc.) ni niega la
conveniencia de estudios histricos, filosficos o sociolgicos, sino que tiene como
finalidad sacar al derecho de un tembladeral de opiniones, es decir incertidumbres,
puesto que hay un derecho positivo penal vigente del cual derivan importantsimas
y gravsimas consecuencias para los ciudadanos de un determinado orden jurdico,
razn por la cual hay que establecer cules son stas.
Presupone la existencia de una ley y se propone su sistematizacin, interpretacin
y aplicacin correcta.
Estudia un sistema de normas no en su momento esttico como fenmeno, sino en
su momento dinmico, como voluntad actuante.

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AUTOEVALUACIN
a.- Carrara es el representante de la Escuela Clsica.
V o F
b.- La Escuela Clsica considera al delito como un ente jurdico.
V o F
c.- La Escuela Clsica considera a la pena como una retribucin del mal ocasionado por el delincuente.
V o F
d.- Lombroso considera al delincuente como una especie particular de la especie
humana.
V o F
e.- Ferni considera que el delincuente es el resultado de varios factores antropolgico, sociolgicos, etc.
V o F

28

UNIDAD IV: LA LEY PENAL

LA EXPRESIN FUENTE
PUEDE TOMARSE EN DOS SENTIDOS
1.- Como voluntad o autoridad de la cual emanan las normas jurdicas: alude
a aquello de donde emana la norma, de donde surge el derecho. Es decir, a la
autoridad que dicta las normas. En este sentido, segn Soler, se habla de
fuente de produccin del Derecho Penal. En nuestro sistema quien est facultado para producir el Derecho Penal es el Estado a travs de sus rganos
(art. 67 inc.11 Constitucin Nacional): el Congreso es el encargado de dictar
el Cdigo Penal para toda la Repblica.
El Estado Nacional es fuente de produccin respecto al Derecho Penal comn,
en tanto que el Estado Provincial es la fuente de produccin de aquella parte
reservada a las provincias, art. 104 y 32 Constitucin Nacional (Contravenciones e imprenta).
2.- Como la forma o medio a travs del cual se conoce la voluntad: en este
sentido se denomina fuente de Cognicin del Derecho Penal. En materia penal
la nica fuente de cognicin es la Ley por mandato de la Constitucin Nacional (arts. 18, 31, 67 inc. 11), o elementos que la Ciencia del Derecho Penal
se vale para obtener sus conocimientos.
En este sentido la nica fuente es la ley, no tienen tal carcter: la doctrina, jurisprudencia, costumbre (arts. 18 y 19 C. N.)
As tenemos ley:
1.- En sentido formal (estricto) o sea la que emana de un parlamento (Congreso o Legislatura) o;
2.- En sentido material (amplio) o sea toda disposicin normativa que emana
de un parlamento, del ejecutivo o de los municipios.
En Argentina tenemos:
1.- Cdigo Penal, Leyes Penales especiales. Ejemplo: 23737 (estupefacientes); Cdigo de Justicia Militar, etc..
2.- Leyes que tipifican los delitos de imprenta (art. 104, 32 C. N.) y Cdigos
contravencionales o de falta.
3.- Ordenanzas municipales de trnsito.
El art. 18 de la C. N. establece el principio de legalidad tanto penal como procesal, e implica la prohibicin de la ley ex post facto o sea que por una ley posterior, se incrimine una conducta anterior.
Conforme a este art. 18 la ley debe ser:
Previa: o sea anterior al hecho de la causa.
Escrita: proporciona seguridad (relacionado con el principio de reserva), pues
establece delitos y penas perfectamente delimitadas.
General: para todos no para persona/s determinada/s.
Promulgada y Publicada: por el Poder Ejecutivo y en el Boletn Oficial.

29

ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA LEY PENAL:

EL PRECEPTO Y LA SANCIN
Ejemplo: el art. 79:
Precepto: descripcin de la accin definida como delito.
Sancin: consecuencia jurdica impuesta al autor de la accin.
Caracteres:
- Exclusiva: nica fuente de Derecho Penal.
- Constitucional: debe ajustarse a la Carta Magna (art. 18, 19, 16 C. N.).
- Integra un sistema discontinuo de ilicitudes: tan es as que no pueden extenderse comunicaciones entre las figuras, ms all de lo que la misma ley lo establece. Ejemplo: casos de tipos especiales vinculados a tipos bsicos (79, 80, 81).
- Obligatoria: luego de su publicacin (art. 2 C. Civ.) (desde que determinen su
publicacin u 8 das despus.
- Igualitaria: no hay fueros personales ni prerrogativas especiales.(art. 16 C. N.).
- Irrefragable: (Soler) slo otra ley puede derogarla, mientras est vigente es de
ineludible aplicacin.

30

ACTIVIDAD N 3
a.- Clasifique las fuentes del Derecho Penal en nuestro pas.
b.- Complete el siguiente cuadro sinptico:

Debe ser

Previa:
Escrita:
General:
Promulgada:
Publicada:

Caracteres

Exclusiva:
Constitucional:
Obligatoria:
Igualitaria:
Inefragable:

Ley

31

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La accin punible debe ser especficamente determinada, as como la sancin que
se le asocie.
Antecedentes: Carta Magna de 1215 ningn hombre debe ser detenido, encarcelado, o desposedo, o puesto fuera de la ley, o desterrado, o en forma alguna destruido, ni procederemos en contra de l ni lo condenaremos, sino por el juzgamiento
legal de los pares, o por la ley del pas
Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano: (1789) ... nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente
al delito y legalmente aplicada.
En Argentina: se consagr expresamente en el Estatuto Provisional de 1815 el
crimen es slo la infraccin de la ley que est en entera observancia y vigor.
Su vigencia definitiva es en la Constitucin Nacional de 1853 el art. 18.
Formulacin doctrinaria: se debe a Feuerbach (1861) toda pena jurdica en el
Estado es consecuencia jurdica de una ley, fundada en la necesidad de la conservacin del derecho exterior y que amenaza la lesin jurdica con un mal sensible.
Lo receptan entre otros:
La Constitucin Italiana: Nadie puede ser penado si no es por disposicin de la
ley que ha entrado en vigor, antes del hecho cometido.
Cdigo Penal de Alemania Federal: un hecho slo podr se penado cuando la
punibilidad est legalmente determinada, antes que el hecho sea cometido.

CONCLUSIN
-Nulla pena sine lege: la existencia de una pena, supone una ley anterior, pues
slo la amenaza de un mal por la ley, fundamenta y posibilita jurdicamente una
pena.
- Nulla pena sine crimine: la existencia de la pena, est condicionada a la existencia de la accin amenazada.
Carrara: el delito es un ente jurdico constituido por la relacin de contradiccin,
entre un hecho y la ley, no puede existir contradiccin entre lo que se hace y una
ley que no existe an.

PRINCIPIO DE RESERVA
Intimamente vinculado al de legalidad.
Dr. Saravia Toledo: no son sino una unidad, anverso y reverso de una misma moneda.
Su frmula est consagrada en el art. 19 de la Constitucin Nacional, ltima parte.
Soler: el Derecho Penal no es sino un sistema discontinuo de ilicitudes. Conforme al
art. 18, el delito debe ser previsto y definido antes del hecho, o sea si un hecho no

32

encuadra dentro de ninguna de las descripciones de los tipos delictivos legales, cae
dentro de la zona de libertad (art. 19). En caso contrario, el derecho no dara seguridad y certeza a la vida. O sea que en Derecho Penal, no existen lagunas: el hecho
no encuadra en una figura, entonces rige el artculo 19 (zona de libertad o de indiferencia ante el Derecho Penal, si el hecho es un ilcito no tipificado).

33

ACTIVIDAD N 4
a.- Relacione los principios de legalidad y de reserva en un ejemplo.

34

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El art. 16 del Cd. Civ., dice: si una cuestin civil no puede resolverse ni por las
palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de las leyes anlogas y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del
derecho.
Esta disposicin en el orden penal es inaplicable, pues dentro de los principios generales del Derecho Argentino estn (ya sea que surgen de la legislacin positiva o
de principios superiores de justicia), el de legalidad y reserva que por imperio Constitucional, excluyen cualquier otro que les sea contradictorio.
La costumbre: Observancia constante y uniforme de un comportamiento por los
miembros de la comunidad social en la creencia o conviccin de que responde a
una necesidad especfica.
En el Derecho Penal, la nica fuente de cognicin es la ley. Se excluye la costumbre.
La analoga: Significa atribuir al caso no regido por las leyes, la regulacin de un
caso similar, previsto por ella.
Soler: no es sino servirse de una incriminacin para castigar un hecho que cae en
la zona de libertad.
Es un recurso al que acuden las legislaciones totalitarias.
El Cdigo Penal Alemn Nacional Socialista: 1935, castiga los actos contrarios
al sano sentido alemn o popular.
Proyecto Krilenko: 1930, supresin de la parte especial o sea no slo se remita a
las leyes semejantes sino a la analoga jurdica, al ordenamiento jurdico total y a su
espritu.
El Cdigo Civil: art. 16 que es consecuencia del 15: los jueces no pueden dejar
de juzgar, pero si hay silencio u oscuridad de la ley, conforme al art. 18 y 19 C.N., el
hecho estar en la zona de libertad o indiferencia.
De los arts. 18 y 19 surge, claramente, la proscripcin de la analoga en materia
penal.

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ACTIVIDAD N 5
a.- Relacione los principios de costumbre y analoga con el de reserva. (Art. 18 y
19 C.C.)

36

LA JURISPRUDENCIA
No es fuente, no es jure dare sino jure dicere (interpretar, desentraar la voluntad
de la ley, no creada).
Corte: no se puede entender los conceptos en un fallo, sino con relacin a las circunstancias del caso que los motiv.
Acuerdos Plenarios: cuando las salas de la Cmara se renen de pleno, para unificar jurisprudencia o evitar sentencia contradictorias, o fijar la interpretacin de la
ley aplicable al caso, por iniciativa de cualquiera de ellas. El art. 27 Decreto 1385/58
la interpretacin aceptada en una sentencias plenaria es obligatoria para la misma
Cmara y los jueces de primera instancia, respecto de quienes la Cmara que la
pronuncie sea Tribunal de Alzada, sin perjuicio de que puedan dejar a salvo su opinin personal. Slo se modifica por una nueva sentencia plenaria.
Soler: Opina que tales sentencias plenarias se contradicen con el art. 31 de la C. N.
(supremaca de la Constitucin Nacional y de las leyes) y vendran a ser supraconstitucionales. Adems, se afecta el art. 18 y 19: se crea una fuente de cognicin distinta de la que establece la C. N..
Se viola el art. 67 inc. 11 el Congreso dictar los cdigos de fondo.
La creacin de las leyes tiene un procedimiento especfico: sancin, promulgacin,
publicacin y ello no se da en los acuerdos plenarios. No se los comunica al Poder
Ejecutivo y por ende no hay posibilidad de veto.
Su publicacin no es en el Boletn Oficial ni en la forma del art. 2 del C. Civ., sino en
publicaciones privadas especializadas o en repertorios de jurisprudencia.

LA DOCTRINA
No es ms que instrumento esclarecedor de la ley, pero no es fuente. Es auxiliar
de la interpretacin y suministra bases para futuras reformas de los institutos penales. Es un instrumento de poltica criminal.
Otros principios constitucionales de garanta al ciudadano: Juicio previo, Juez natural, inocencia, non bis sin idem, etc.
Prohibicin de delegar la facultad legislativa penal: El Poder Legislativo Nacional, Provincial, Municipal, no pueden delegar sus propias facultades pues siendo en
nuestro sistema, principio fundamental, la divisin de poderes (3) soberanos e independientes en su esfera, las facultades de cada uno le son peculiares y exclusivas,
pues un uso o ejercicio concurrente o comn de ellas, destruira la separacin de
poderes y la base de nuestra forma de gobierno.
Fallos de la Corte: el Congreso no est autorizado a abdicar o a confiar a otros, las
funciones legislativas esenciales a l otorgadas. La delegacin no puede alterar el
equilibrio de poderes.
Para que la delegacin sea vlida, el ejercicio de las atribuciones no debe ser privativo o exclusivo de la autoridad que delega, si lo es, ser nula por inconstitucional.
La Corte, primero, dej en materia de facultades, de legislar sobre contravenciones
policiales para Bs.As. (Cap.), que conforme al Cdigo Procesal que da competencia

37

al jefe de polica, para juzgar las contravenciones, tena la facultad para crearlas y
castigarlas dentro de esos lmites, sin que los edictos pertinentes importaran, delegacin irregular, de atribuciones legislativas ni invasin en ellas. Luego vari la jurisprudencia.
En 1957, declar inconstitucional por contradiccin al art. 18 y 67 inc. 2, un decreto
que, conforme aquella jurisprudencia, facultaba a la Polica Federal a emitir y aplicar
edictos dentro de la competencia asignada por el Cdigo de Procedimiento Criminal y
reprimir actos, no previstos por las leyes, en materia de polica de seguridad.
La Corte dijo: que deba mantenerse estrictamente el principio de legalidad (18),
como de arraigo constitucional, adems de que los autoritarismos utilizan los edictos policiales, como un eficaz medio para oprimir a los ciudadanos y restringir las
libertades constitucionales.

38

ACTIVIDAD N 6
a.- Enuncie los conceptos de jurisprudencia y la doctrina como fuentes del derecho
penal.
b.- Relacione los conceptos de Delegacin de funciones y Equilibrio de Poderes.

39

LEYES PENALES EN BLANCO

Son aquellas que tienen perfectamente determinada la sancin, pero indeterminado
el precepto, para lo cual, hay que recurrir a una instancia legislativa complementaria. Es decir que se limitan a referir la pena a un gnero de infracciones que deben
ser configuradas especficamente por otro cuerpo legal (ley-reglamento, etc.), que
generalmente se refiere a una materia de carcter especial.
Con ello, se pretende lograr la eficaz y oportuna represin de ciertos hechos que,
como las infracciones a leyes reguladoras de polica sanitaria, se refieren a situaciones fluctuantes que exigen una legislacin de oportunidad.
Tenemos:
- Leyes penales en blanco en sentido propio: la determinacin del precepto,
queda exclusivamente a cargo de una instancia legislativa complementaria, mientras sta no existe, el precepto penal queda indeterminado, respecto a la estructura de los hechos punibles, pudiendo variar en calidad y cantidad conforme al arbitrio del legislador complementario, sin ms lmite que la necesidad de ceirse a la
materia genricamente sealada, por la ley principal.
Ejemplo: El Art. 206, deca: se aplicar... al que violare las reglas establecidas por
las leyes de polica sanitaria animal.
O actual: al que violare las medidas impuestas por la ley o autoridad para impedir la
introduccin o propagacin de una epizootia o plaga vegetal.
A dicha ley le corresponde determinar, especficamente, los hechos punibles que la
ley penal declara punibles de una manera genrica, son dos actos de legislacin:
uno de determinacin genrica y otro, especfica.
- Leyes penales en blanco en sentido impropio: que se limita a castigar especficamente ciertas conductas violatorias, de lo que en determinada materia ordena la
ley, el reglamento, etc..
Ejemplo: El art. 43 inc. 4 C.P. establece pena, al jefe de prisin si coloca al reo, en
lugares del establecimiento que no sean los sealados a los efectos (por ley o reglamento).
En estos casos, aunque lo punible depende de lo que establece otra instancia legislativa, la ley principal es la que lo especifica de una manera que excluye la posibilidad creadora de la ley complementaria.
En la de sentido propio, las infracciones son creadas por el acto legislativo complementario.
Se produce as, una suerte de delegacin que es susceptible de violar el principio
de legalidad penal, al dejar su individualizacin al Poder Ejecutivo que no puede
constituirse en legislativo so pretexto de las facultades reglamentarias que le confiere la C.N. art. 86, inc. 2.
Soler sostiene que en las segundas, no hay violacin de carcter inconstitucional,
pues la conducta est descripta en la ley penal, pero la figura debe ser integrada
con un elemento cuya especificacin, se refiere al poder administrador.

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En las primeras, slo lo considera admisible si el P. E. dicta las normas a que la ley
refiere en ejercicio de la atribucin reglamentaria que le confiere el art. 86 C.N.,
porque en tal caso, dicha norma es como si fuera la misma ley reglamentaria, puesto que la integra.
Nez: el principio de legalidad es incompatible con una ley penal que, de una u
otra manera, deja la estructuracin de las particulares infracciones al ejercicio del
PODER EJECUTIVO., de la facultad reglamentaria del art. 86 C.N..
Cuando las leyes castigan genricamente las infracciones a su reglamentacin,
dbese entender que se refieren a la potestad reglamentaria del Congreso (art. 67
inc. 28) y no, a la del PODER EJECUTIVO pues sino, se legitima una delegacin inadmisible.
Cundo es la facultad reglamentaria del PODER EJECUTIVO? La Corte dijo: es la
autoridad que tiene el PODER EJECUTIVO para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de la ley.
No siendo la definicin de la infraccin ni el establecimiento de la pena pertinente
pormenores o detalles relativos a la ejecucin de la ley penal, sino su esencia
misma, resulta que el PODER EJECUTIVO, no puede so pretexto de su facultad reglamentaria (86 inc. C.N.), sustituir al legislador y por esta supuesta va, dictar la ley
previa, requerida por el art. 18 C.N..
Ley en blanco al revs: 110 Ley 2393. Matrimonio Civil: los miembros pastores a
celebrar matrimonio religioso sin tener a vista el acta de matrimonio, quedan sujetos
a la pena del 147 C.P. (del ao 1886: derogado). Hoy existe el 136 - El 110 de la ley
no tiene pena.

DECRETOS LEYES
La C.N. no prev el dictado de Decretos Leyes por el PODER EJECUTIVO, ya sea en
consecuencias extraordinarias, o en pocas de facto.
Aftalin: constituyen un verdadero derecho consuetudinario y constituyen la constitucin real.
Nez: es incompatible con el principio de legalidad.
Fiorino: restringe su legitimidad a aquellos que sean necesarios, para la buena
marcha administrativa del estado o para lograr la salida institucional (todo Decreto
Ley ajeno a esto debe caducar automticamente al asumir nuevas autoridades).
La cuestin se inicia en 1930 y contina en 1943. Ninguno de los gobiernos asumi
facultades legislativas, ni de manera expresa los poderes del Congreso.
La Jurisprudencia les concedi facultades reglamentarias restringidas, en los lmites
de las necesidades de la administracin y mantenimiento del organismo estatal.
La Corte hasta 1947, neg facultades legislativas en materia penal al PODER EJECUTIVO, en virtud del art. 18 C.N..
Luego declar la validez de los Decretos Leyes penales dictados por el PODER EJECUTIVO de facto y su vigencia, con posterioridad al gobierno revolucionario, an

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faltndoles o sin necesidad de ratificacin por el Congreso. Ejemplo: dec. 536/45

(represin de delitos contra la seguridad del Estado.)
Se deca que la exigencia constitucional de la ley anterior, quedaba satisfecha con
una norma emanada del PODER EJECUTIVO, antes del hecho de la causa.
En 1955, se inicia el perodo de la asuncin expresa de facultades legislativas y la
Frmula era: el Presidente en ejercicio de la facultad legislativa, decreta con fuerza
de ley.
El decreto Ley 4161/56 no dice nada de la comunicacin al Congreso y el 412/58
(rgimen penitenciario), fue ratificado por ley del Congreso.
El gobierno de facto de 1962, tambin asumi facultades legislativas: decreto con
fuerza de ley. As: Los Decretos 788/63 y 4778/63. El primero, diciendo que se
dara posteriormente cuenta al Congreso. Son inconstitucionales al sucederse los
regmenes constitucionales; la prctica fue la derogacin expresa; y recobran vigencia las leyes por stos derogados.
Legislacin Estatutaria: 1966 (Revolucin Argentina), tambin declara el acto de
que el Presidente ejercer todas las facultades legislativas que la C.N. acuerda al
Congreso.
Se las denomina Ley y su numeracin es correlativa a las leyes del Congreso sanciona con fuerza de ley. Ejemplo: Ley 17567 reforma al C.P., fue derogada por ley
del Congreso al sumir el nuevo perodo constitucional (20509). Idem proyecto de
Reorganizacin Nacional de ley.

LEY SUPLETORIA
Art. 4 C.P.: Las disposiciones generales de este Cdigo se aplicarn a todos los
delitos previstos por leyes especiales en cuanto no dispusieran lo contrario. Pues,
admitir principios diferentes respecto a la culpabilidad, justificacin, tentativa, etc.,
ser el caos jurdico. Se refiere a leyes nacionales.
O sea, no slo a leyes especiales que preveen conductas punibles, sino tambin a
leyes ampliatorias o modificatorias.
No funciona la aplicacin supletoria cuando dichas leyes disponen lo contrario, o sea,
la no vigencia de las disposiciones generales; y puede ser general o particular y:
Expresa: si declara inaplicable cierto instituto (condena de ejecucin condicional).
Implcita: cuando el rgimen de la ley especial resulta incompatible por la estructura
y finalidad de sus institutos con la regulacin de la parte general.
Nez sostiene que el art. 4, no se aplica a la legislacin provincial sobre contravenciones (104 C.N.). Otros sostienen que s.

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UNIDAD V:
AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
Al respecto hay cuatro principios:
TERRITORIAL: El Estado pena los delitos cometidos dentro de su territorio. Se
basa en el principio de soberana.
REAL, DE LA PROTECCIN O DE LA DEFENSA: El delito debe ser penado por el
Estado, cuyos intereses comprometa o ataque sin considerar el lugar en que se
cometieron.
PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD: La ley de la nacionalidad acompaa al
sujeto donde quiera que se encuentre, o sea que el derecho nacional sanciona los
delitos de sus sbditos cualquiera sea el lugar de ejecucin o cometimiento.
UNIVERSAL, JUSTICIA MUNDIAL O COSMOPOLITA: Por ser los delitos infracciones graves al orden mundial, a la moral universal, deben ser penados por el Estado que haya detenido al sujeto, cualquiera sea el lugar de cometimiento del hecho
y la nacionalidad del reo.
Territorial: El Cdigo Penal lo consagra en el art. 1 inc. 1.
Concepto territorial: fsico y jurdico (o sea sometido a su jurisdiccin nacional).
Ejemplo: territorio que ocupar la Argentina en caso de guerra.
En virtud del art. 1 C.C. las leyes son obligatorias para todos los habitantes del territorio argentino.
Espacio fsico: es hasta el lmite internacional del pas, al igual que su subsuelo.
El mar territorial: el art. 1 del C.C. lo fija en 4 leguas marinas, pero la ley 17.094,
se extiende sobre el mar adyacente al territorio, hasta la profundidad de 200 metros
o ms all de este lmite, hasta donde la profundidad permita la exploracin de los
recursos naturales.
Espacio areo: El Cdigo Aeronutico rige la aeronutica civil en todo el territorio
Argentino, sus aguas jurisdiccionales y el espacio areo que lo cubre.
En cuanto a la ley aplicable en caso de delito a bordo de aeronaves:
a.- Jurisdiccin de tribunales de la Nacin en delitos referente a la navegacin y
comercio areo.
b.- Aeronaves pblicas:
a.- Argentinas: art. 1 C.P. son lugares sometidos a su jurisdiccin.
b.- Extranjeras: ley del pabelln.
c.- Aeronaves privadas:
a.- Argentinas: delito sobre territorio nacional, aguas jurisdiccionales o donde
nadie ejerza soberana, por leyes Argentinas o tratado nacional sobre territorios extranjeros: slo jurisdiccin Argentina, si se le suma un inters legtimo del pas (real) o de primer aterrizaje en Argentina, posterior al hecho.

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b.- Extranjeras: que sobrevuela territorio, Argentina slo aplica ley y tratado
Nacional si el hecho infringe:
a.- leyes, seguridades pblicas, militares o fiscales.
b.- leyes o reglamentos de circulacin area.
c.- que comprometan la seguridad u orden pblico, afecten intereses del
Estado, personas, domicilio en l, o se realice en Argentina, el primer
aterrizaje posterior al delito, si no media pedir la extradicin o si la ley
de su pabelln es regla.
Real o de defensa: art. 1 C.P. inc. 1 cuyos efectos deban producirse en territorio
Argentino, pero stos no son toda consecuencia derivada del delito (no a los indirectos), sino el resultado del delito.
J. de Aza habla de resultados. Ejemplo: delitos a distancia: caso de manifestacin
de voluntad exteriorizada en Uruguay y resultado en Buenos Aires (Ejemplo: carta
enviada desde Punta del Este a Bs.As. injuriando).
Hay una especfica aplicacin de este principio, cuando el hecho afecta intereses
jurdicos nacionales (traicin 214 - 215, conspiracin 218, falsificacin de monedas
282, ley 14.034 Argentina), que por cualquier medio propicia sancin poltica o
econmica contra el pas y que en su art. 2, no corre la prescripcin, mientras el
autor se encuentre fuera de la jurisdiccin nacional.
Se complementa con el mismo art. 1 inc. 2: aplicacin de la ley Argentina a delitos
en el exterior, cometido por agentes o empleados de autoridad Argentina, en desempeo de su cargo, (o sea no es por su nacionalidad sino por la funcin oficial que
desempea) casos: bigamia. Gmez nos dice que no, pero Nez nos dice que s,
delito contra el estado civil.
Personal o nacionalidad: Ius Sanguinis - En alemania era el que predominaba. En
Argentina es excepcional su aplicacin, ejemplo: para declarar improcedente la
extradicin del ciudadano Argentino que dilinque en el exterior y que se encuentre
en Argentina, debe ser juzgado de acuerdo a la ley Argentina.
Universal: en razn del inters de todos y cada uno de los Estados, en reprimir
ciertos delitos que vulneran el derecho de Gentes (Internacional), se aplica la ley
del Estado opresor del delincuente.
En los casos de delitos internacionales: Ejemplo: piratera, piratera area, rotura
de cables submarinos, trata de personas, trfico de estupefacientes, genocidio
(convenciones internacionales).

LEY PENAL EN EL TIEMPO

La sucesin de leyes no es un problema propio del derecho penal. A su respecto
hay que analizar:
a.- Tiempo de comisin del hecho
b.- Ley ex post facto
c.- Ley ms benigna
Por regla general, la ley penal rige los hechos cometidos durante su vigencia (desde su entrada en vigor hasta su derogacin).

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El principio en derecho penal, es: tempus regit actum (los actos estn regidos
por el tiempo en que se cometieron).
Pueden plantearse diversas hiptesis:
a.- Incrementacin de un hecho, antes no previsto como delito.
b.- Desincriminacin de un hecho, antes no previsto como delito.
c.- Agravacin de la represin o pena o ampliacin descriptiva de un tipo penal
(art. 302 L. 16648).
d.- Atenuacin de las mismas, o restringe la descripcin de un tipo penal.

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MS GRAVOSA

Para la hiptesis a) y c).
La ley penal no puede regular los hechos cometidos antes de su vigencia si perjudica la situacin jurdica de los responsables, pero debe regularlos si es ms beneficiosa. Carece, la ley ms gravosa, siempre de efecto retroactivo, nunca puede ser
aplicada a hechos anteriores a su vigencia.
Este principio de irretroactividad de la ley penal ms gravosa, tiene el carcter de
una garanta constitucional. No surge del art. 3 del C. Civil, sino del art. 18 (legalidad) ley anterior al hecho.
Es una garanta constitucional individual que representa una tutela para los imputados, ya que funciona, como toda garanta constitucional, a favor y no en contra, de
los habitantes, como prohibicin a que una nueva ley empeore la condena.
Florian (1936), sostiene la retroactividad absoluta e incondicionada de la Ley penal,
sea ms benigna o ms gravosa.
Gmez: la nueva ley tiende a satisfacer exigencias actuales de la defensa social,
admitiendo la retroactividad de la ley ms gravosa, salvo cuando erija en delito un
hecho que antes no lo era.
Carrara: La irretroactividad es una consecuencia lgica de concebir el delito como
un ente jurdico (contraposicin entre un hecho y la ley), y no puede haber contradiccin entre lo que se hace y una ley que an no existe.
Maurach: Certeza y seguridad jurdica y el reconocimiento de la espera de libertad
del hacer no prohibido, falta de prevencin, ya que faltara al tiempo del hecho la
coaccin de la comunicacin penal.
De esta forma se resuelven las hiptesis a y c.
La irretroactividad tiene su excepcin: es el caso de la ley ms benigna, que si
opera retroactivamente.
Para Nez no es una excepcin al art. 18 (ley anterior al hecho), por las razones
ya expuestas.
Art. 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el hecho, fuese distinta a la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.

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Si durante la condena se dictare una ley ms benigna la pena ser establecida por
esa ley.
Los efectos de la nueva ley se operan de pleno derecho (de oficio).
Se funda en un principio objetivo de justicia, es decir que es justo que, si despus de cometido un hecho, el legislador cambia el criterio de punibilidad por razones de poltica criminal, modificando su punibilidad, no se niegue el beneficio a
aquel que se encuentre en condiciones de ampararse en ese cambio ms benigno.
Pero este fundamento podra justificar tambin la retroactividad de la ley penal ms
gravosa, que representa el criterio del legislador de un necesidad actual de mayor
rigor.
Sucede que frente a esa necesidad actual y a fin de excluir su aplicacin a los
hechos anteriores, est el principio de justicia que funda la represin y su medida:
sta es slo justa, cuando existe la posibilidad de que el posible afectado conozca
al momento de la infraccin las consecuencias que de ella deriven y ello no ocurre,
si la gravedad de las consecuencias del delito exceden la medida que tenan al
momento en que se delinque.
Del art. 2 del C.P. surgen, consagrados, la ultraactividad de la ley anterior, ms
benigna; y la retroactividad de la ley posterior, ms benigna.
Es retroactiva una ley penal cuando regula hechos cometidos con anterioridad a su
vigencia y es la nica manera de abandonar la regla tempus regit actum.
La ultraactividad -stricto sensu-, que sera extender la regulacin de una pena a
hechos cometidos luego de su derogacin, no es posible (que una ley posterior sometiera a castigo de sta los hechos cometidos entre ambas, lo que vulnerara el
art. 18). Sin embargo, se habla de ultraactividad en el sentido de aplicacin de una
ley penal despus de derogada a hechos por ella regulados, pero cometidos durante su vigencia aunque, an ni juzgados. Y ello no es una excepcin al principio
tempus regit actum, pues los hechos a que se aplica, son los cometidos durante
el lapso de vigencia. Esa ultraactividad es posible en virtud del principio de la ley
penal ms benigna art. 2 C.P.
Cul es la ley ms benigna? a veces surge claramente: cuando excluye las penas, las reduce o reemplaza por otra (prisin por muerte), o agrega a la figura nuevos elementos (aumento de edad en la vctima en caso de estupro) o introduce
nuevas causas de justificacin, inimputabilidad o inculpabilidad o excusas absolutorias, o causas nuevas de extincin de la accin o pena, o reduce el plazo de la
prescripcin, o facilita el beneficio de la condena de ejecucin condicional, o libertad
condicional o convierte delitos de accin pblica en delitos de instancia privada.
Ejemplo: Ley 17.567 justifica el aborto de la mujer violada. Luego la 20.509 volvi a
incriminarlo, y luego la 21.338 restaur el texto de la ley 17.567 y luego nuevamente, por ley 23.077, se vuelve a incriminarlo. Caso amenazas y lesiones leves
(inst.privada).
Tambin fuera de la ley penal (Ejemplo: Soler) caso ley 17.711 reforma al Cd. Civil
sobre mayora de edad a los 21 aos modifica o borra la antijuridicidad de una accin: corrupcin de menores.

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Pero no siempre es tan sencilla ni surge claramente la determinacin de las ley ms

benigna y, fracasando los criterios doctrinarios, se debe hacer siempre la consideracin del caso particular, pues a veces son penas de la misma naturaleza, y la ley
nunca rebaja al mximo ni eleva al mnimo, o viceversa.
Entonces se debe elegir la ley cuya regulacin abstracta permita afectar menos,
tanto la libertad del interesado, su honor y su patrimonio.
Tampoco debe admitirse la combinacin de varias leyes, el Juez creara una tercera
ley.
Con la retroactividad de la ley penal ms benigna se da solucin a las hiptesis b y d.
Esta, conforme el art. 2, debe aplicarse en el perodo procesal (hecho <> fallo
definitivo) siempre, ya sea la vigencia al cometerse el delito y derogada al momento
del fallo, ya sea una ulteriormente vigente que no rega al momento del hecho y
sta ya derogada (intermedia) o la vigente al fallo.
Conforme al 2 apartado del art. 2 se acepta la tesis ms liberal, pues la ley penal
ms benigna prevalece tambin durante la condena, es decir que se detiene ante la
intangibilidad de la cosa juzgada.
Otros cdigos y autores (Carrara) sin embargo, y en aras a la cosa juzgada, limitan
su aplicacin hasta el momento del fallo y adems por el temor a la dificultad de la
revisin de innumerables causas, etc.. El Cd. Italiano de 1889: slo admite la cesacin de la condena y sus efectos penales si la ley posterior desincrimina el hecho
que la motiv.
El art. 2 ap. 2, en cambio autoriza la limitacin de la pena por ley ulterior siempre
que sea ms benigna por cualquier motivo y, en consecuencia, la condena debe
revocarse y adecuarse a la nueva ley penal. O sea, no solamente cuando excluye la
pena (desincriminacin) o la hace cesar, sino an cuando reduzca o disminuya la
misma, funciona entonces la mayor benignidad de la ley nueva o de las ms benignas, que sucesivamente se dictaren hasta la extincin de la condena.
Para Nez: slo se aplica a los condenados a pena, y no a medidas de seguridad.
Esta mayor benignidad puede ser referida a la especie de pena o a la medida de
sta o a la modalidad de su ejecucin. O sea, vuelve factible de revisin las sentencias dictadas segn una ley ms severa que la nueva (sea que atene o excluya la
pena).
Prevalece de pleno derecho, es decir, que exista o no condena, la ley ms benigna
prevalece sin necesidad de que el imputado o condenado solicite su aplicacin. El
proyecto de 1906 lo exiga (pedido) en caso de ya haber condena.
Procede de oficio, tanto por el tribunal que va a dictar sentencia como por el que ya
conden, que deben reveerla, sin perjuicio de que el interesado inste a que se
haga.

LEYES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES (TRANSITORIAS)

Se dictan para situaciones extraordinarias frente a la legislacin permanente y ocasionan cuestiones respecto a la punibilidad de los hechos por estar castigados, una
vez fenecida su vigencia, pues mientras estn en vigor no hay duda de que preva-

47

lecen sobre la legislacin permanente aunque sta fuese ms benigna (es una excepcin al art. 2).
- Temporales: tienen un plazo de duracin determinado. Establecen expresamente
el plazo de su vigencia. Ejemplo: rditos (1 ao) o de polica o de locuciones.
- Excepcionales: dictadas para aplicarse a situaciones de emergencia, (Abastecimiento) es decir por motivos excepcionales o determinadas situaciones de hecho
(siniestros, epidemias, etc.).
El problema surge cuando estas leyes transitorias dejan de regir: qu pasa con los
hechos que castiga, cometidos durante su vigencia y an no juzgados y con las
condenas impuestas en su virtud?. Se aplica el art. 2, o sea ms benigna, la ley
permanente? Deben revisarse las condenas?

DOCTRINA
- Mayoritaria: las leyes transitorias deben aplicarse a todos los hechos cometidos
durante su vigencia por que de lo contrario su ratio legis quedara burlada si, cesada su vigencia, los hechos del perodo final quedaran sujetos al art. 2 de imperio
de la ley ms benigna. Resultara la total ineficacia de la ley transitoria.
- J. de Aza: rige el art. 2 salvo disposicin expresa de estas leyes que deroguen
tal principio, o sea, si son desfavorables no tienen efecto ultraactivo sobre los
hechos cometidos durante su vigencia an no juzgados, y los condenados por
ellas se beneficiaran con la ley penal ms benigna.
- Soler: Si establecen trmino de duracin (Temporales) no se aplica el art. 2 pues
significa su derogacin. S rige el art. 2 para las excepcionales, que no establecen
plazo de duracin.
- Tern Lomas: tanto unas como otras, conforme al actual estado legislativo, quedan sometidas como cualquier otra ley al art. 2. La excepcin la debe establecer la
propia ley o una regla general. Ejemplo: proyecto 1960 las leyes dictadas para regir un tipo determinado se aplicarn sin excepcin alguna a todos los hechos cometidos durante su vigencia.
- Nuez: la aplicacin del art. 2 no puede rechazarse, o no absolutamente; debe
atenderse al significado de la ley. Si la transitoriedad lo es al slo fin de establecer
una punibilidad excepcional (ms severa que la permanente) a los hechos por ella
castigados (en razn del auge de cierta delincuencia) el art. 2 no se deroga. Pero
si la transitoriedad no responde a esas razones, sino que es una punibilidad por
condiciones sustanciales que exigen el sometimiento slo a la ley excepcional, es
derogado el art. 2 (razones sanitarias, estado de emergencia econmica).

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ACTIVIDAD N 7
a.- Defina el concepto de leyes penales en blanco.
b.- Relacione el concepto anterior con las facultades del Poder Ejecutivo y el Legislativo.
c.- A travs de un ejemplo diferencie los conceptos de:
c.1.- Leyes en blanco en sentido propio.
c.2.- Leyes en blanco en sentido impropio.
d.- Qu legitimidad tienen los decretos leyes en los gobiernos de facto?
e.- Complete el siguiente cuadro:
Ley Penal
mbito de
Validez

Expresa

Fundamento
Legal

Territorial

Delitos que el
Estado pena

Principio
de Soberana

Ejemplo

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UNIDAD VI: TEORA DEL DELITO

CONCEPTO
La Teora Jurdica del delito es la parte de la ciencia del Derecho Penal, que se
ocupa de explicar qu es el delito en general y cules son las caractersticas que
debe tener cualquier delito.
Es una construccin Dogmtica que proporciona el camino lgico para averiguar si
hay delito, en cada caso concreto.

Utilidad o Necesidad
No es un mero discurrir sobre el delito puramente especulativo, sino que persigue
un objeto inminentemente prctico: facilitar la averiguacin de la presencia o
ausencia del delito en cada caso concreto.
La Teora Jurdica del Derecho es necesaria para el Juez, fiscal, etc., porque les
permite determinar si hay delito en cada caso concreto y para ello, lo primero es
saber qu carcter debe presentar una conducta para ser tal.
Ejemplo: Art. 162: accin que a ste se adeca pero en el caso concreto puede ser:
a.- que el sujeto tom la alhaja ajena por error.
b.- o lo hizo porque necesitaba dinero para operar a su hijo en peligro.
c.- o que la alhaja fuese de l y l creyese que era del joyero, etc..
El sujeto cometi o no un delito? para responder habr que saber las caractersticas que debe tener el delito (aspecto positivo), para de all ver, si en cada uno de
esos supuestos fcticos, falta un carcter delictivo (aspecto negativo) o no llega a
faltar. Son varias las preguntas y no slo una: Hubo delito? La pregunta deber
descomponerse en un orden riguroso, este orden nos proporciona la teora del Delito, pues al explicarnos qu es delito en general, dndonos sus caracteres, nos indica qu preguntas deben responderse para ver si hay delito en el caso concreto y
nos da el orden a seguir; es decir que nos permite hacer un anlisis estratificado
de la nocin del delito.
Describan el ejemplo de la cebra: (animal llamado as por la zoologa).
Partiendo de un carcter genrico (animal) pasando por caracteres especficos (caballo rayado), esto es un concepto estratificado: es decir la determinacin de diferentes planos analticos. Para los que propugnan un concepto unitario del delito,
ste es una infraccin punible, pero lo que interesa saber es, qu caracteres debe
tener una conducta para ser considerada una infraccin punible.
El concepto o la explicacin del delito es estratificado cuando se integra con varios
niveles, estratos o planos de anlisis. No significa que lo estratificado sea el
delito: lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos por va de anlisis.
Por ejemplo, lo estratificado es el concepto de Cebra, pero no la Cebra, pues sta
no se compone de la suma de un animal, un caballo y unas rayas, (ellos no son
elementos de una Cebra, sino elementos de su concepto, obtenido analticamente).

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La Cebra es una Unidad, igual sucede con el delito: es una unidad y no una suma
de componentes.
Veamos la opinin de un autor sobre el tema que estamos tratando:
NUEZ la denomina Teora de la Imputacin Jurdica Delictiva: qu condiciones
pone la Ley para que a una persona se la pueda poner a cargo un delito a los fines
de que responda por l. En otras palabras, en qu se funda la imputacin delictiva.
El mismo autor le da otra denominacin, en razn de que la cuestin no radica en
dar una definicin del delito como instituto jurdico (lo que sera til), sino que lo
importante es analizar qu consideraciones jurdicas supone, la imputacin
concreta de un delito a una persona.
Una cosa es definir los objetivos contenidos en una conducta que la Ley llama delito
y en consecuencia castiga, y otra, es determinar todos los PRESUPUESTOS de los
cuales la Ley penal hace depender la imputacin concreta de un delito a una persona, es decir no slo debe comprender los elementos estructurantes de la conducta (delito) sino las condiciones externas a ella, que admiten que se la castigue en el caso concreto que as corresponda.
Todas las definiciones dogmticas del delito como instituto jurdico, giran alrededor
de los conceptos de accin, tipicidad, antijuridicidad-culpabilidad.
Nez sostiene que, si bien son condiciones o caractersticas internas que se encuentran en todas las conductas legalmente punibles, el slo concurrir de ellas no
ocasiona definitivamente la posibilidad de la imputacin delictiva, a los fines del
castigo del autor, pues ello depende de otras condiciones exteriores a la conducta y
a las que est supeditada la punibilidad del delito en el caso concreto. Ejemplo::
excusas absolutorias, extincin de accin, etc., por eso debe incluirse la punibilidad
como elemento de la definicin (as lo hace Nez) y no es conveniente la actitud
de aquellos que se limitan a definirlo sin preocuparse de las exigencias de la imputacin penal, porque ven en la punibilidad una consecuencia del delito y no una
condicin legal para que proceda su imputacin.

ANLISIS: EN RELACIN AL HECHO SE DISCUTE

La nocin de accin
POSITIVISMO: (Von Lizt) Es el hecho voluntario de causar o no impedir un cambio
en el mundo exterior, voluntad que es mera causa, inervacin muscular que produce o no, el movimiento del cuerpo.
Es un concepto mecanicista de la accin humana, desvinculada del contenido de la
voluntad, o sea del querer o previsin del resultado del comportamiento que corresponde a la culpabilidad.
La volicin, segn el positivismo, se desentiende de la finalidad del agente, es impulso de la voluntad, es mero movimiento corporal causado por un acto de voluntad.
NORMATIVISMO: Tambin concibe la accin causalmente, pero concibe al Derecho Penal segn los fines y valoraciones que expresa. Por esto, elaborar la definicin de delito implica contemplar la finalidad que cada uno de sus elementos cumple, y lo que la accin representa para el derecho, entonces, se define como una
conducta valorizada de determinada manera. Es un concepto de valor.

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FINALISMO: (Welzel-Maurach). La accin no es una causalidad ciega, no es un

acontecer causal, sino una acontecer final. Es una actividad dirigida a una meta por la
voluntad. Es causalidad dirigida hacia un fin por la voluntad. El dolo (intencin) y la
culpa no integran la culpabilidad sino que, a travs del tipo, la trasladan a la accin.
Es as porque el hombre posee la facultad de prever las consecuencias posibles de
su conducta, gracias a su saber causal, asignndose fines diversos y dirigiendo su
accionar para la consecucin de sus fines.

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ACTIVIDAD N 8
a.- Elabore el siguiente glosario:
- Delitos:
- Carcter delictivo:
- Infraccin:
- Punibilidad:
- Imputacin:
b.- Defina el campo de estudio de la Teora Jurdica del Delito.
c.- Enumere los elementos que se debe analizar para decir qu accin es considerada delito.
d.- Explique el concepto de anlisis estratificado, a travs de un ejemplo.

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Tipo o Tipicidad
Dogmticamente es un elemento del delito, es la caracterstica jurdica del hecho
punible que representa la base fctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad -la
culpabilidad-, y la punibilidad.
Posee elementos:
Objetivos: Ejemplo: art. 79 matare a otro
Subjetivo: matare a otro..., sabiendo que lo son, por odio racial, para
su deshonra... con propsito... (alude a una situacin anmica del autor).
Normativos: amenazas injustas, indebidamente cosas mueble.
POSITIVISMO: para ste, el tipo es una descripcin carente de significado valorativo, del movimiento corporal constitutivo del suceso externo punible. Es un
indicio de la antijuridicidad de la accin.
FINALISMO: Reduce el sentido valorativo, al hecho de constituir una seleccin de
las acciones penalmente relevantes que sern antijurdicas si no concurre una causa de justificacin. La tipicidad es un indicio de antijuridicidad.

Antijuridicidad: Es la calidad del hecho que determina su posicin

frente al derecho
POSITIVISMO: es simple oposicin formal a la accin con la norma jurdica (antijuridicidad formal).
NORMATIVISMO: no es una simple oposicin formal de la accin con la norma
jurdica, sino tambin en su sustancia, (antijuridicidad material), es decir: es la daosidad social de la accin, lesionadora de bienes jurdicos. No surge slo del Derecho Positivo, sino que tiene una sustancia susceptible de extenderla ms all, se
la hace residir en la falta de correspondencia del hecho con determinados principios
jurdicos.
Ejemplo:: se vincula la antijuridicidad al criterio valorativo.
Es un hecho antijurdico si ms perjudicaba que beneficiaba al Estado o no se presentaba como un medio justo para un fin justo (tesis supralegales).
FINALISMO: No significa una lesin o peligro para un bien jurdico causado por la
accin (disvalor del resultado), sino que siempre la antijuridicidad reside en el disvalor de la accin, y slo en los de peligro como disvalor de resultado.

Culpabilidad
POSITIVISMO: hecho psicolgico representado por el dolo y la culpa.
NORMATIVISMO: situacin de hecho psicolgico reprochable, es una situacin
sicolgica valorizada jurdicamente, que junto con el dolo y la culpa, dependen de
circunstancias concomitantes que sirven para su valoracin normativa.

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FINALISMO: Libera la culpabilidad del elemento psicolgico que lo traslada a la

accin y al tipo. La culpabilidad se reduce a su aspecto normativo: a un puro juicio
de reprochabilidad.
Sera el reproche penal hecho al autor de que no actu correctamente conforme a
lo que exige el Derecho, a pesar de haber podido hacerlo.

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ACTIVIDAD N 9
a.- Explique las siguientes nociones:
1.- De accin:
2.- Tipicidad:
3.- Antijuridicidad:
b.- Qu importancia tienen el anlisis de las nociones anteriores para evaluar un
delito?

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EL DELITO: DEFINICIONES, CARACTERES, CLASIFICACIN

Definiciones Naturalistas y Sociolgicas. Recurdese al respecto el hombre delincuente de Lombroso y el delincuente nato de Ferri. Pero, qu delitos habra de
cometer ste? la pretensin de contestar a este interrogante condujo a Garfalo a
definir el delito natural. A este concepto no se poda llegar por el anlisis de los
hechos, (variables en el tiempo y en el espacio). El parricidio mismo aparece como
accin loable entre los esquimales.
Garfalo centr su atencin en los sentimientos, que denomin altruistas fundamentales, de piedad y probidad. El delito es la lesin de aquella parte del sentido moral,
que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad,
segn la medida mediar que se encuentran en las razas humanas superiores, medida necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad.
Para Ferri el delito es, en consecuencia, la accin determinada por mviles individuales (egostas) y antisociales, que turban las condiciones de vida y contravienen
la moralidad media de un pueblo dado, en un momento dado.
Para Florian el delito, como realidad de la vida social, es un hecho que turba o lesiona, daa y pone en peligro, las condiciones de vida individual y social.
Definiciones Jurdicas: Se puede pretender, como lo hicieron Carmignani y Carrara, establecer directivas a las que haya de atenerse el legislador al determinar los
hechos delictivos. Por ello se han calificado sus definiciones como no dogmticas,
condicionantes de la funcin legislativa. Pueden, por el contrario, limitarse las definiciones a sealar los caracteres del delito de acuerdo con el derecho positivo vigente: son las llamadas definiciones dogmticas.

Definiciones no dogmticas
- Carmignani, define el delito como la infraccin de la ley del Estado, protectora
de la seguridad pblica y privada, mediante un hecho del hombre cometido
con perfecta y directa intencin.
- Carrara: la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso.
Esta definicin es ontolgica y tiene como propsito establecer el lmite perpetuo de
lo ilcito. El delito es un ente jurdico, es infraccin. No surge del hecho externo del
hombre ni de la ley individualmente considerados, sino de su relacin contradictoria,
lo que denominara disonancia armnica.

Definiciones legales
No ha sido definido por el Cdigo Penal vigente, a diferencia del de 1886: Es delito o falta, toda accin u omisin penada por la ley.

Definiciones dogmticas
- Liszt, define el delito como el acto culpable contrario al Derecho y sancionado con
una pena.

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Beling (1926) introdujo el elemento de la tipicidad: la accin tpica, antijurdica y

culpable, sometida a una adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad.
En 1930 ocurren dos variaciones substanciales:
1.- El delito es accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable.
La tipicidad, presentada en forma adverbial, significa la subordinacin de accin, antijuridicidad y culpabilidad, al tipo.
2.- Se suprime la especificacin de la punibilidad, por considerar Beling a sta,
como consecuencia y no como elemento del delito.
- Mayer: acontecimiento tpico antijurdico e imputable.
- Mezger: accin tpicamente antijurdica y culpable.
- Soler: define el delito siguiendo la lnea trazada por Beling, como la accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura penal.
- Jimnez de Asa: es un acto tpicamente antijurdico imputable al culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que est conminado con
una pena o en ciertos casos, con una determinada medida de seguridad en reemplazo de ella. La accin u omisin, se presenta en forma perfecta o imperfecta,
nica o plural, y es exclusivamente atribuible al hombre.
Para Nez, a la ley penal no le interesa el delito en si, sino el delito punible, vale
decir, el delito que, adems de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto, por satisfacer las otras condiciones establecidas por la
ley para que proceda el castigo. Define el delito como hecho punible, como el
hecho (accin en sentido amplio), tpico, antijurdico, culpable y punible.

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ACTIVIDAD N 10
a.- Elabore un cuadro sinptico con las distintas definiciones de delito.
b.- Encuentre los elementos comunes y distintos entre ellas.

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CARACTERES DEL DELITO

Aspecto Positivo

a) Actividad
b) Tipicidad
c) Antijuridicidad
d) Imputabilidad
e) Culpabilidad
f) Condicionalidad objetiva
g) Punibilidad

Aspecto Negativo

a) Falla de actividad
b) Ausencia de tipo
c) Causas de justificacin
d) Causas de inimputabilidad
e) Causas de inculpabilidad
f) Falta de condicionalidad objetiva
g) Excusas absolutorias

a.- La accin es la manifestacin humana externa. Falta la accin en movimientos tales como reflejos, en los cuales no interviene la personalidad; y en la fuerza fsica irresistible, que impulsa al sujeto como cuerpo.
b.- El tipo en la descripcin legal de hecho, fijando sus caracteres especficos, en
el plano preceptivo. La tipicidad consiste en la conformidad del hecho concreto
de la vida real, con el tipo trazado por la legislacin en el plano fenomnico o
episdico.
La ausencia de tipo puede ser absoluta o relativa (o atipicidad), cuando falta un
elemento en un hecho similar al tpico; el ardid o engao en la estafa.
c.- La antijuridicidad: Es la contradiccin del hecho con el Derecho. En virtud de
las causas de justificacin, como el legtimo ejercicio del derecho, el cumplimiento del deber o la legtima defensa, queda desde su mismo inicio, excluida
de los actos por ellas cubiertos, que son lcitos.
d.- La imputabilidad es la posibilidad condicionada por el desarrollo y la salud
mental, de obrar segn el justo conocimiento del deber existente.
e.- La culpabilidad es la vinculacin del sujeto con su acto ilcito. Cuando esta
relacin no existe (error) o est viciada (coaccin), se estar ante una causa de
inculpabilidad.
f.- Las condiciones objetivas son presupuestos de procedibilidad requeridos
especficamente en algunos delitos: aviso bancario u otra forma documentada
de interpelacin en el cheque sin fondos, art. 302, inc. 1.
g.- La punibilidad significa que el delito debe estar sometido a pena. Las excusas
absolutamente son motivos de impunidad utilitatis, causa (desistimiento voluntario de la tentativa, art. 43; casamiento con la ofendida. art. 132; simple participacin en conato de rebelin, art. 232, etc.

CLASIFICACIN
Delitos Ordinarios y Federales
En el Derecho Penal Argentino los delitos pueden clasificarse en dos grandes grupos: los delitos ordinarios y federales. Es una distincin fundada en la jurisdiccin.
Tiene su punto de partida en el art. 75 inc. 12 (Segn Reforma de la Constitucin
1994), que acuerda al Congreso de la Nacin la facultad, correspondiendo su apli-

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cacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
a.- Delitos Federales: por contraposicin a los ordinarios, que deben ser juzgados
por los tribunales comunes, son aquellos que por razn de la materia deben ser
juzgados por los tribunales federales, arts. 116, 117 y 119 (Segn Reforma de
la Constitucin 1994).
Los delitos de jurisdiccin federal pueden dividirse, en el Derecho argentino, en
dos grupos claramente definidos:
a.1.- Los que son delitos federales por su propia naturaleza, como los de traicin, rebelin, piratera y falsificacin de moneda;
a.2.- Los que resultan delitos de jurisdiccin federal por razones de persona u
objeto (delitos contra la propiedad de la Nacin, delitos contra la persona
de funcionarios nacionales a causa del ejercicio de su funcin) o lugar
(delitos cometidos en lugares de jurisdiccin nacional, tales como buques
o aeronaves, arsenales, fortalezas, etc.).
Se han sancionado diversas leyes, por ejemplo, la ley 20.771, que reprime los
delitos vinculados con el trfico de estupefacientes y los somete a la jurisdiccin federal.

Clasificacin de la infraccin: Sistemas tripartito y bipartito

Clasificacin tripartita: las infracciones se dividen en crmenes, delitos y contravenciones; segn la bipartita, en delitos y contravenciones.
Delitos y contravenciones: Criterios de distincin. La clasificacin bipartita de
las infracciones, en delitos y contravenciones, es la aceptada por el Derecho Penal
Argentino. Al respecto, es oportuna la prevencin de Nez, acerca del doble aspecto de la distincin. En primer lugar, la diferencia entre ambas categoras correspondiente a cada una de ellas.
La distincin cuantitativa es insostenible ante la simple consideracin de la existencia de contravenciones que pueden dar lugar a la imposicin de sanciones ms
severas que las que correspondan a algunos delitos.
Entre los autores que sostienen la distincin cualitativa y ontolgica, cabe citar a
Feuerbach: los delitos consisten en violaciones de derechos naturales, y las contravenciones en violaciones a derechos subjetivos del Estado a la obediencia.
Carmignani y Carrara, para quienes, mientras el delito afecta la seguridad, las contravenciones afectan la prosperidad, siendo el nico fundamento de las leyes que
las definen, el principio de utilidad.
Dice Nez al respecto: La comprensin profunda de ambas posiciones permite
advertir que, en tanto que encuentran en el delito una violacin de los derechos de
los ciudadanos, miran a la contravencin como una oposicin a los intereses del
gobierno. En este orden de ideas, James Goldschmidt considera que el delito afecta la seguridad, mientras que la contravencin se relaciona con el Derecho Administrativo, al violar el inters, que la Administracin tiene en que todos los gobernados
cooperen con ella, en su tarea de proteccin y ayuda para que ejerzan sus derechos, en un ambiente de prosperidad o bienestar social. La contravencin consiste
en una falta de cooperacin con la autoridad, encontrndose comprometidos los
derechos individuales, slo en forma mediata.
En esencia, para Nez el delito lesiona lo que es nuestro (el bien jurdico); la
falta, lo que es del gobierno (el inters administrativo).

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La conclusin de la tesis contraria, aplicada a la prctica argentina, puede significar,

segn Nez, tres rdenes de consecuencias:
1.- El Congreso, en el Cdigo Penal, puede legislar sobre delitos y contravenciones, limitar las facultades provinciales en cuanto a la materia y la determinacin
de la naturaleza y el monto de las penas que puede establecer y aplicar.
2.- El Congreso slo puede legislar sobre delitos y sus penas, peros adems, puede fijar a las provincias un lmite de las penas que pueden imponer a las faltas.
3.- El Congreso slo puede legislar sobre delitos; a las provincias les corresponde
legislar sobre contravenciones, pero el Congreso puede calificar cualquier
hecho como delito siempre que considere que existe un inters general o nacional en castigarlo como tal (tesis sustentada por la Corte Suprema).
Para Nez, la consecuencia de seguir cualquiera de estos caminos es una sola: se
desconoce que las provincias tienen una facultad propia y exclusiva para legislar
sobre contravenciones. La facultad provincial resultara meramente residual. Reverso: Basta que el Congreso no califique un hecho como delito, para que las
provincias puedan castigarlo como contravencin.
Vincula Nez esta posicin con la crisis federalista que atraviesa la Repblica cuyo resultado, es el desconocimiento de que el federalismo implica una distribucin de instituciones y materias.

Delitos Polticos y Comunes

Entre su configuracin, en la determinacin de su antijuridicidad y en la culpabilidad
de su autor, no hay diferencia formal ni substancial entre delitos polticos y comunes. Ambas categoras se tipifican mediante descripciones de conductas, contradicen el orden jurdico y el obrar intencional de los autores de los delitos polticos,
slo permiten el juego de la culpabilidad dolosa. Contra los delitos polticos cabe,
adems, el ejercicio de causas de justificacin, en los trminos previstos por los inc.
4, 6 y 7 del Art. 34 del Cdigo Penal.
Pero importa distinguir por efectos tales como la prohibicin de imponer la pena de
muerte por causas polticas, la exclusin de los delitos polticos, del cmputo de la
reincidencia y del instituto de la extradicin.
Los criterios sustentados para distinguir los delitos polticos de los comunes son:
1.- El objetivo, que atiende al bien jurdico afectado, resultando, en consecuencia
tales, los que atentan contra los poderes pblicos y el orden constitucional;
2.- El subjetivo, que atiende al mvil o finalidad perseguida;
3.- El mixto, que combina los dos anteriores.
La jurisprudencia recoge tanto el criterio objetivo como el subjetivo. Es delito poltico, desde el punto de vista objetivo, es decir sobre la naturaleza del bien jurdico,
aquel que atenta contra el orden poltico del Estado o contra sus condiciones de
existencia.
Es delito poltico, desde el punto de vista subjetivo, en atencin al mvil del agente,
cualquier delito comn, cuando su ejecucin hubiere sido inspirada por un mvil
poltico, que es aquel que, trascendiendo la esfera del inters personal y egosta,
tiende a lograr una mejora en las condiciones de vida de la sociedad y un progreso
colectivo por mviles nobles y altruistas.

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Quedan excluidos del concepto de delitos polticos, aunque se los cometa con fines
polticos, delitos tales como: el peculado, los fraudes a la administracin pblica,
cohechos, exacciones ilegales, apremios ilegales, y dems delitos semejantes imputables a funcionarios pblicos. Porque la finalidad debe ser noble y altruista, y la
intencin ajena al inters personal.

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ACTIVIDAD N 11
a.- Elabore un esquema sobre los distintos tipos de delito.

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UNIDAD VII: LA ACCIN

ACCIN
Para algunos autores:
a.- Conducta: (Antolisei-Zaffaroni) es ms amplio: significa un modo de ser u
obrar. La rufianera (127 bis.) es un comportamiento. Est referido al ser humano en proyeccin de continuidad.
b.- Acontecimiento: (Mayer) pues hay delitos sin actuacin de la voluntad como
el caso de las omisiones no queridas (Ejemplo: delitos de olvido), omisiones
culposas (262 C.P. 281).
c.- Hecho: (Mezger-Nez). Es ms comprensivo que accin (art. 18 C.N. 19, 34 y
45 C.P.).
d.- Acto: (J. de Azua), (art. 19 C.N.). Adems de abarcar el quehacer positivo (accin), se tiene en cuenta el quehacer negativo (omisin).

Concepto
En un sentido Jurdico Penal decimos que:
La conducta humana constituye una manifestacin de voluntad del autor que la
domina y dirige hacia un resultado.

Caracteres
1.- Debe ser humano: slo el hombre es sujeto de
Derecho Penal.

2.- Debe ser externa: es

decir exteriorizarse, no
quedar en el fuero ntimo (psiquis). De all, la
ley penal no puede alcanzar el pensamiento
(deseo, proyecto, determinacin), hasta que
ste no derive en ejecucin (art. 19 de la
Constitucin Nacional).

3.- Debe constituir un episodio

concreto y determinado: el
Derecho Penal es de acto y no
de autor. Se reprime, no una
condicin o un estado peligroso
sino los actos externos del
sujeto que contravienen el
Ordenamiento Jurdico. El estado peligroso, como criterio de
mensura (arts. 40 y 41 C.P.),
salvo el caso del delito imposible (art. 44), no fundamenta la
pena, pues el art. 18 de la
Constitucin Nacional requiere
que la pena sea impuesta por
acciones contrarias al derecho
y no por la peligrosidad.

Elementos
Subjetivos: el querer interno del sujeto, su voluntad, psiquismo, personalidad
segn la posicin a adoptar.
Objetivos: la manifestacin o actuacin externa de esa voluntad, psiquismo, personalidad.

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ANLISIS: MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD

No debe confundirse con el contenido de la voluntad (que pertenece a la culpabilidad). Una cosa es que el movimiento corpreo responda a la decisin del hombre
(ser libre, coacto, imputable o inimputable) y otra, que lo realice conociendo, queriendo o aceptando algo.
No es lo mismo el manejo o dominio del movimiento corporal que el contenido psicolgico y volitivo de ese movimiento y el juicio que sobre l pueda hacerse.
Existen causas que excluyen la accin porque en tales casos falta la manifestacin
de voluntad, o sea, el movimiento corporal no ha sido hecho por el autor en cuanto
persona.
Ejemplo:: cirujano operando recibe un empujn, etc., no hizo l el movimiento que
lesiona, no ha sido autor como persona.
Manifestacin de voluntad debe entenderse como: ejercicio de la capacidad de
movimiento o de quietud, que el hombre normalmente est en condiciones de tener
sobre su organismo, y de proyectar sus efectos al mundo exterior.
Se requiere que sea l, quien haga o no, mueva su cuerpo o no. La actividad o inactividad es, entonces, motivada, voluntaria.
En consecuencia, no puede asimilarse esta idea de la voluntad con la del Derecho
Civil del art. 897; el loco y el nio carecen de discernimiento, pero dan movimiento a
sus brazos; no hay libertad en el coacto (vis compulsiva), pero igualmente obra:
A.- Pone una pistola en la nuca obligando a la persona.
C.- A abrir la caja fuerte.
D.- Pone un aporte psicolgico importante pese a la falta de libertad, domina el
acto y lo dirige hacia un fin aunque no lo quiera.
Adems, la intencin no es un elemento de la accin, aunque s, el dolo, o del tipo
de las figuras que la exigen como elemento subjetivo especfico (J. de Azua).
Nuestro Cdigo utiliza la palabra hecho, en la gran mayora de los casos, como
sinnimo de delito es decir, como accin ya valorizada como tpicamente antijurdica y culpable.
Ejemplo: arts. 45, 46, 47 (Participacin); 54, 55, 56, 58 (Concurso); 62 inc. 2, 3, 4 y
5 (prescripcin de las acciones).
El art. 34 inc. 1: hecho, acto, accin; el 41 usa accin para graduar la pena.

LA ACCIN EN NUESTRO CDIGO PENAL.

PARA CANALIZAR ESTE TEMA DEBEMOS REMITIRNOS
A (NEZ, MANUAL, PG. 134)
Hay distintas concepciones de la accin:
a.- Concepcin causal: Positivismo (Liszt, Beling) y Normativista (Mezger).
Es un concepto mecanicista. Atiende a la funcin causal de la voluntad respecto del movimiento exterior del agente, desvinculadamente del contenido de esa

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voluntad, es decir, del querer o previsin del resultado de su comportamiento

(esto corresponde a la culpabilidad).
Se desentiende de la finalidad del agente, es mera inervacin muscular.
b.- Concepcin finalista: La accin humana es un acontecimiento final y no causal y lo es por la facultad del hombre, gracias a su saber causal, para saber
prever las consecuencias posibles de su conducta y asignarse as, fines decisivos y en ese sentido, dirigir su actividad.
La actividad final es un obrar orientado concientemente desde el fin, mientras
que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es el resultado
de los componentes causales existentes en cada caso. La finalidad es vidente
y la causalidad ciega. Todo ello con la consecuencia de trasladar el dolo de la
culpabilidad a la accin, esto cambia la Teora Jurdica del delito y genera nuevos enfoques sobre la Participacin Criminal y Concurso de Delitos, etc..
Nuestro Cdigo, salvo las excepciones de los elementos subjetivos del tipo y
tentativa, no recepta el finalismo, sino el concepto causal de la accin en la
mayora de los delitos que establece.
As da la nocin de matar o lesionar de tipos dolosos, bastando la materialidad
de la privacin de la vida o del dao en el cuerpo, o sea se logra la nocin de
accin punible objetivamente. Lo demuestra el art. 34 inc. 1 que admite la
existencia de accin a pesar de que el agente no haya podido dirigirla por error
o ignorancia de hecho, lo cual significa que la accin de los tipos dolosos no se
excluye por el hecho de que el error o la ignorancia eliminen la finalidad delictiva. El art. 45 no hace depender la co-autora de la finalidad de los sujetos sino
de la circunstancia objetiva de que tomaren parte en la ejecucin del hecho,
mientras el finalismo funda la autora en el dominio final sobre el hecho por el
agente.

Ausencia de la voluntad como excluyente de la accin

Causas: antes se las trataba dentro de la inimputabilidad o inculpabilidad. Son los
casos en que el movimiento corporal del sujeto no es accin en el sentido expresado. No se acta, el sujeto es mero cuerpo (es actuado).
Hay dos grupos, segn tenga referencia o no, con movimientos o estados corporales:
1.2.3.4.5.-

Movimientos reflejos: estornudo, tos, cosquillas.

Movimientos instintivos: extender la mano o el brazo para caer (equilibrio).
Movimientos fisiolgicos: el del trax al respirar.
Estados fisiolgicos: sueo.
Estados patolgicos: fiebre, sonambulismo, ataque epilptico, desvanecimiento.

Todos, principalmente 4 y 5, se encuentran dentro de los estados de inconsciencia del art. 34 inc. (J. de Aza, Fontn Balestra, Soler).
1.- Caso Fortuito: la intervencin de una fuerza natural excluye la accin (comisiva u omisiva).
Ejemplo:: Alud que empuja a un sujeto contra una vidriera o inundacin que
asla a un funcionario y no cumple en seguir a un reo.
2.- La fuerza fsica irresistible (vis absoluta): El art. 34 inc. 2 sujeto no domina
la accin, conjuntamente con la coaccin (vis compulsiva) que excluye la cul-

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pabilidad. No hay accin, el sujeto es slo un instrumento de otro. Ejemplo:

carnicero, etc. y se da tanto en los de accin por comisin como por omisin:
Ejemplo: funcionario que no cumple su deber por ser maniatado y amordazado.
3.- Sugestin hipntica y narcosis provocada: en virtud del art. 78 C.P., quedan
comprendidos en el concepto de violencia. Por ende, tales estados caen dentro
de la causal de falta de accin (ausencia de acto. Nez, etc.) del art. 34 inc. 2
primera parte.
Soler incluye en su proyecto como causa excluyente de la accin, a la obediencia
debida, atribuida a un orden jerarquizado, (tema discutido).
La Importancia de tener en cuenta estas clasificaciones, radica en que las consecuencias son distintas de las causas de inimputabilidad:
1.- En estos casos la accin no es atribuible. Por ende, no habr responsabilidad
civil especfica.
2.- En la Teora de la Participacin, el que obr compelido por fuerza fsica irresistible, no puede ser tenido como autor ni como partcipe.
3.- No puede caracterizar las acciones que se adecuan a figuras agravadas por
pluralidad de autores. Ejemplo: violacin (art. 122); o para los hechos que requieren pluralidad para configurarse, Ejemplo: asociacin ilcita 210.

68

ACTIVIDAD N 12
a.- Explique el concepto de Accin, de acuerdo a las distintas concepciones de los
autores.
b.- Elabore un concepto de Accin de acuerdo al Cdigo Penal.
c.- Relacione los conceptos de accin y voluntad.

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Comportamiento y Resultado
El comportamiento que corresponde al hecho como accin, es la actividad a
travs de la cual, se manifiesta en el exterior el impulso interno.

El resultado: como componente de la accin no es un resultado jurdico (ste es

la ofensa que un delito implica para un bien jurdico), sino que puede consistir en
algo fsico (muerte, apoderamiento de una cosa o una situacin de peligros real
para algo) o psquico (produccin de un escndalo).
El resultado es una consecuencia del comportamiento y entre ambos debe mediar
una relacin o nexo de causalidad.

Lugar y tiempo de la accin

La accin delictiva se comete en el espacio y en el tiempo. Cul lugar y cul tiempo de la accin, toma en cuenta la ley en lo que atae a su comisin?
El lugar y tiempo en que se inicia y perfecciona el delito pueden ser o no, los mismos. A veces la diferencia de lugar no tiene trascendencia pero otras s, cuando el
espacio est sujeto a dos jurisdicciones, o a dos soberanas diferentes con regmenes jurdicos tambin distintos.
Es imposible llegar a una nica tesis, razn por la cual, no puede formularse un
principio general, sino slo respecto a un determinado problema jurdico penal.
a.- Si la accin se desenvuelve en un momento sin solucin de continuidad espacial o temporal y sin interferencias jurisdiccionales, el problema es fcil: sta se
considera cometida al consumarse la infraccin ya sea que al respecto, se
atienda a la conducta o a su resultado.
b.- El problema se platea si la accin es permanente o continuada o hay solucin de continuidad entre la conducta y el resultado, que hace que la accin se desenvuelva materialmente en distintas jurisdicciones territoriales (nacional-extranjera, nacional-provincial o provincial-provincial), o se prolongue en
el tiempo.
Al respecto estn en pugna tres teoras:
1.- Teora de la actividad, residencia (voluntariedad o de la iniciacin del acto): la accin se comete en el lugar y en el tiempo en que el autor desenvuelve
su conducta, realiza el movimiento corporal (actuando o mantenindose inactivo), es decir, en el sitio y momento en que expresa la manifestacin de
voluntad. (Mezger, Liszt).
Puede formularse una crtica a esta teora desde el punto de vista del Derecho
Penal Internacional, ya que si se la adopta exclusivamente, quedaran impunes
los hechos delictivos cuya conducta se produce en el extranjero y slo su resultado en el Estado (Hippel).
2.- Teora del resultado final: la accin se comete en el lugar y momento en que
se produce el resultado delictivo de dao o de peligro. Ejemplo: el homicidio,
all donde la vctima cae por el disparo mortal; el de injuria, all donde el destinatario recibe la carta y la lee.

70

Crtica: sera posible declarar que el autor de un delito, fallecido despus de

desplegar la conducta, pero antes de producirse el resultado, ha cometido el
homicidio estando muerto.
No resuelve el problema de los delitos de simple conducta o pura actividad.
Ejemplo: asociacin ilcita (art. 210; art. 213) o sea aquellos en los que, con
prescindencia del dao, (efectivo o potencial), toda su materialidad fsica o
psquica se concentra en la conducta misma. En la tentativa no puede determinarse si se produce un resultado. Tambin renunciara el estado a resguardar
el orden jurdico si los efectos se producen en el extranjero.
3.- Teora mixta (de la equivalencia o de la ubicuidad): a los efectos de determinar el lugar y tiempo de la comisin de la accin, deciden tanto la conducta
(manifestacin de voluntad) como el resultado.
No es posible la aplicacin unitaria de cualquiera de estas teoras, ya que cada
caso exige la aplicacin de un criterio diferente.

Criterios para establecer el lugar de comisin de la accin

Ellos interesan:
a.- A los efectos del Derecho Internacional Penal, para establecer a qu delitos se
aplica la ley argentina, en virtud del principio territorial.
b.- A los efectos de la competencia interna de los tribunales.
En ambos casos, el lugar de la comisin del delito coincide con el lugar de la accin delictuosa.
Pero el lugar de la comisin del delito no tiene el mismo significado a los efectos
del Derecho Internacional Penal, que respecto a la competencia judicial interesa:
1.- El Cdigo Penal en el art. 1 inc. 1, adopta la teora mixta cuando exige para
considerar cometido un delito en el mbito territorial argentino, tanto la conducta como el resultado, que ambos deben desarrollarse en el territorio o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. Se tienen en cuenta ambos y no uno u otro,
tomados aisladamente. Respecto de las acciones realizadas en el extranjero en
virtud del principio de los efectos, rige el mismo art. 1 inc. 1.
2.- El lugar de la accin delictiva a los fines de la competencia de los tribunales,
est tambin subordinado al lugar de comisin del delito, pero no puede interpretarse igual que en el art. 1 inc. 1.
Se ha determinado el lugar de comisin del delito.
a.- El del lugar donde se desenvuelve la conducta. Ejemplo: Fallo de la Corte:
donde se imprime clandestinamente y no el de la primera publicacin. El lugar
donde se imprimi el diario y no donde deban producir sus efectos o se distribuyeron.
b.- El lugar donde los efectos del delito se produjeron o debieron producirse.

Criterios aplicables para determinar el tiempo de la comisin de la

accin
Es importante a los siguientes fines:
a.- Validez de la ley penal con relacin al tiempo (art. 2) para afirmar dentro de
la vigencia de cual ley, se cometi el delito o momento de la conducta.

71

b.- Imputabilidad y culpabilidad: en ambas se tiene en cuenta el momento de la

conducta.
Imputabilidad: Slo en ese momento que puede el autor (conforme al art. 34
inc. 1), comportarse con arreglo a su conocimiento de lo que hace.
Culpabilidad: el derecho positivo no admite un dolo o una culpa superviniente
al momento de la conducta.
c.- De la prescripcin: su efecto es extinguir el derecho penalmente. El momento
de la comisin del delito (art. 63 C.P.), es el del nacimiento de tal derecho, el de
la consumacin delictiva, la cual, en los casos de solucin de continuidad entre
conducta y resultado, sucede con el resultado.
d.- Del consentimiento (ver Nez Tomo I), en los delitos de comisin simple o de
comisin por omisin.
Nuestro Cdigo no sigue un criterio nico para establecer el lugar del hecho. As, a
los fines de la aplicacin de la ley penal, admite como lugar el del comportamiento,
el del resultado tpico y el de los efectos del delito determinantes de su incriminacin (art. 1).
En cuanto a la competencia judicial interna, el lugar no esta supeditado a la regla de
este art. As en los delitos a distancia (accin en lugar diferente al del resultado) la
competencia se determina por el lugar del comportamiento, del resultado tpico, de
alguno de los lugares de aqul o de ste, que la acerque ms al verdadero y ms
importante mbito territorial del delito, sus circunstancias y sus repercusiones y sus
pruebas.

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ACTIVIDAD N 13
a.- Explique en una sntesis, cmo se establece el lugar y tiempo del delito.

73

RELACIN DE CAUSALIDAD DIVERSAS TEORAS Y SUS PRUEBAS

Cuando un cambio en el mundo exterior puede considerarse consecuencia de un
hecho humano, se dice que entre uno y otro, hay una relacin de causalidad:
relacin de causa o efecto.
Con ello no se pretende establecer si un sujeto es culpable o responsable, sino
cundo un resultado puede atriburselo jurdicamente, o sea si es autor.
Todo resultado o efecto es producto de diferentes causas, pero ninguna puede ser
considerada la CAUSA, independientemente de las dems.
El llover responde a un sin nmero de motivos los que en conjunto, constituyen la
causa del resultado (en este caso del fenmeno), razn por la cual, cada uno de
estos motivos resultan indispensable para que el hecho se produzca.
Son as, todas condiciones, sin las que no se habran concretado el resultado. El
quid es obtener de entre esos motivos o condiciones, cul o cules pueden considerarse la causa del resultado. Hay que llegar a una seleccin, y no ser a travs
de la pura relacin de causalidad de las ciencias fsicas, ya que entran a jugar dentro del Derecho Penal, el factor humano y la relacin jurdica que llevarn a dilucidar, que slo una parte de estas condiciones adquiere relevancia.

Teora de la Equivalencia de las Condiciones Conditio sine qua

non que fsicamente es inobjetable
Anlisis: su nombre indica la igualdad de significacin de todas las condiciones, en
la produccin del resultado ya que, siendo todas necesarias, faltando una, impedira
ste.
Debe considerarse CAUSA cualquier condicin, que sumada a las existentes, produzca el resultado. Es decir: es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no
se hubiera producido (Von Buri 1860).
Como frmula prctica para resolver los casos, propone la supresin mental de la
condicin considerada: si suprimindola el hecho o resultado no se hubiera producido, existe relacin de causalidad.
En casos de delitos de omisin, la frmula es: una omisin es causa, slo cuando
agregada mentalmente la accin omitida, se elimina el resultado.
Consecuencia:
a.- El resultado debe ser la consecuencia del movimiento corporal (es decir atribuido a l), cuando aqul no se hubiera producido de no existir, por circunstancias en el acto de la ejecucin o sin el concurso de las circunstancias que sobrevengan. Ejemplo: un herido debido a lesiones producidas por un cuchillo pero que no eran letales, fallece por un incendio del hospital o choque de la ambulancia que lo traslada al hospital. En consecuencia, segn esta teora el autor
de las lesiones es el autor del homicidio.
b.- No impide la relacin de causalidad la intervencin de un tercero. En el Ejemplo: de las lesiones, el sujeto muere por una infeccin por su negligencia o por

74

impericia del mdico que lo opera. El autor de las lesiones es el autor del homicidio.
c.- No existe relacin de causalidad cuando, suprimiendo el movimiento corporal,
no se modifica en nada la produccin del resultado.
Ello sucede cuando el resultado al cual se diriga la manifestacin de voluntad, fue
provocado por una mera serie de causas independientes (Liszt).
Ejemplo:: A hiere mortalmente a B, piloto de una lancha, pero si B fallece porque
naufraga sta por sbito cambio de tiempo o ventisca, luego no hay relacin causal
entre la muerte de B y la manifestacin de voluntad de A. Habra tentativa de homicidio, en el caso de que el marino, por la herida, no hubiera podido gobernar la lancha.
Mrito: fijar el lmite ms bajo de la causalidad y adems, ser el punto de partida de
las otras teoras causales (que la limitan o la corrigen).
Su falencia Mxima: El sistema de la supresin para probar la causalidad, lleva a
circunstancias extremas e injustas.
Ejemplo:: A, debe viajar en avin, toma un taxi al aeropuerto pero por imprudencia
el taxista choca y no viaja ese da, sino al otro da. El avin que toma cae y muere,
lo que implicara relacin causal entre la imprudencia del taxista y la muerte de A.
2.- Spendel, a fin de evitar tales excesos, dice: una accin es causal cuando, suprimida, no se habra producido el resultado, teniendo en cuenta solamente las
circunstancias que fueron especficamente concretadas. Su valor es reducir la
teora a sus lmites extremos ante las irnicas exageraciones de los que toman
en cuenta consecuencias posibles no concretadas. Ejemplo:: todo el mundo es
culpable de todo.

Teoras Individualizadoras: aquellas que tratan de diferenciar las

causas de las simples condiciones. Tenemos
a.- La de la condicin ms prxima: causa es la condicin que, colocada en el
ltimo lugar en la serie de condiciones, ocasiona sin ms el resultado. Es decir,
la ltima condicin (en el tiempo) tiene el valor de causa.
b.- Causa eficiente o eficaz o condicin ms eficiente (Berkmeyer): causa, jurdicamente, es la condicin que ha contribuido en mayor grado a producir el
efecto.
Es ineficaz este punto de vista pues se hace necesario conocer cualitativamente y cuantitativamente, cada una de las condiciones para fijar la contribucin de
cada una, en el resultado. Ocasiona problemas en la teora de la participacin
criminal, ya que es posible que slo uno de los partcipes haya puesto la condicin eficiente, con lo que los dems no seran responsables.
c.- Teora de Binding o de la condicin preponderante o determinante: es
causa aquella que, rompiendo el equilibrio, hace prevalecer las condiciones positivas sobre las negativas del resultado.
d.- Teora de la causalidad o causa adecuada: Es la de ms prestigio entre las
teoras individualizadoras (Merkel-Grispini, etc.). Niega la existencia en derecho
de la igualdad de todas las condiciones, a los efectos de la relacin causal. Es
necesaria que la condicin sea adecuada para causar el resultado. Cundo
es adecuada? cuando es idnea o sea cuando generalmente produce ese
efecto, cuando ese efecto, deba normalmente producirse, conforme al orden

75

natural y ordinario de las cosas, generalmente apropiada para producir el resultado.

Consecuencias:
- No es suficiente la supresin mental de la condicin, de forma que suprimida,
tambin con ello, desaparece el resultado, para que se establezca la relacin
causal. Requiere adems que tal resultado sea ordinariamente el efecto de tal
cosa.
- No se consideran en la relacin causal las consecuencias extraordinarias o
excepcionales de la accin. Ejemplo: lesin trnsito, incendio hospital. El autor de las lesiones no sera el autor del homicidio. El resultado (muerte) no corresponde al desarrollo ordinario o normal de las cosas (el nexo causal se ha
desviado).
- Es clara, pero el problema est en la determinacin ante el caso prctico si el
resultado o efecto responde al encadenamiento normal de los hechos o si cae
dentro de lo extraordinario.
Para resolver ello, se da el criterio objetivo y subjetivo de previsibilidad o representacin del resultado, pero este enfoque superpone el problema con el
de la culpabilidad (a travs de la teora de la previsin), lo cual antepone las
cuestiones. Primero hay que saber si es que existe relacin causal para luego
recin ver si existe culpabilidad.
Se ve obligada a penetrar en el mbito de la culpabilidad en los casos que por
poseer determinados conocimientos especiales, un sujeto est obligado de
prever consecuencias de su actuar que no se representan a quienes no presentan esos conocimientos. Es as, ya que el autor tiene el dominio del hecho
no obstante trate de consecuencias extraordinarias para el conocimiento de la
mayora.
En la teora de la equivalencia de las condiciones, an existiendo relacin
causal es posible que el autor no tenga el normal dominio del hecho. Yendo
demasiado lejos, se atribuye a su autor resultados sobre cuyo encadenamiento causal no tiene el dominio. Con la Teora de la Causalidad Adecuada, puede suceder que (a la inversa), el acontecer causal sea objetivamente desviado y no obstante el autor, en virtud de conocimientos especiales, pueda tener
el dominio causal de un acontecer que para los dems es extraordinario o
desviado.
e.- Teora de la relevancia de la accin. Mller: No debe tratarse de determinar
la relacin de causalidad entre un obrar y un resultado abstracto, sino teniendo
en cuenta un resultado concreto y buscando la solucin, sobre la base de la naturaleza jurdica de esta ltima (lesiones-muerte).
Mezger dice que en los casos en que la accin puede considerarse causal respecto al resultado, slo podr castigarse al sujeto por dicho resultado cuando la
conexin causal es relevante, es decir imputable jurdicamente. Y la relevancia
slo puede encontrarse en los tipos penales legales.
f.- Teora de la causa tpica: (Beling) No es posible resolver a-priori el problema
de la causalidad, sino que es necesario proceder por induccin partiendo de los
tipos penales. Es decir la adecuacin del hecho a un tipo penal. La tnica la da
el VERBO central que contiene la figura y que est empleado en su significado
comn y corriente. De modo que el problema no es determinar qu condiciones
tiene el valor de causas, sino de fijar el significado de las palabras matar, apoderarse, etc. usados por la ley (aporta utilidad al problema tentativa).

76

Objeciones:
Objeciones:
1.- La necesidad de adecuar al tipo, es exigencia que alcanza a
todos los elementos
del delito pero ello no
permite identificar el
estudio de la antijuridicidad o de la culpabilidad con el de la
adecuacin.

2.- Antes de ver si una conducta es tpica, es indispensable la conexin causal con el resultado, ya que
probado que se trata de
una accin que responde
al verbo del tipo y que el
resultado previsto se ha
producido, an no se ha
demostrado que el autor
de la accin sea el causante del resultado tpico. En
el Ejemplo: del hospital no
existe conexin causal a
pesar de estar presentes
las condiciones exigidas
por Beling.

3.- El significado comn,

corriente del verbo de
la figura no es preciso
ni indiscutible.

Criterio preferible: atenerse ms a la realidad de las cosas que a principios doctrinarios que pretenden resolver la cuestin con frmulas generalizadoras.
En el caso concreto debe comprobarse:
1.- Hay que establecer primero si se trata de una condicin, lo que se puede hacer
a travs de la supresin mental de la Teora de la Equivalencia de las Condiciones.
2.- Comprobado esto se dir que existe relacin causal cuando el resultado sea la
consecuencia de un obrar humano que el autor realiza, teniendo el dominio del
curso causal de los hechos.
3.- Esa relacin causal, del curso causal, debe tener adems, relevancia penal,
pues no todo nexo causal tiene idntico valor para el derecho, es necesario que
esa causalidad y el resultado sean adecuadas al tipo jurdico penal.
4.- Comprobado el nexo causal, ello no decide por si slo la culpabilidad.
5.- Debe reconocerse a la culpabilidad funcin correctiva.

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ACTIVIDAD N 14
a.- Complete el siguiente cuadro:
T eora

Descripcin

Consecuencias

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COMISIN - OMISIN - OMISIN IMPROPIA

La clasificacin de los delitos en este sentido no se hace de acuerdo al concepto
material de la accin (hacer o no hacer), sino en su concepto normativo (cometer u
omitir).
Segn las formas de accin, ya sea un quehacer positivo o negativo, los delitos
pueden ser:
- de comisin
- de omisin
Si de la omisin resulta un dao estaremos ante un delito de comisin por omisin
(segn los germanos, delito impropio de la omisin). La omisin admite modalidades, caractersticas: casos de delitos de olvido, silencio. La necesidad de acciones
diferentes sucesivas da lugar a: delitos de accin doble y la necesidad de dos
activos: delitos de accin bilateral.

Delitos de Comisin
Cuando se incurre en la violacin de la ley penal prohibitiva haciendo algo de manera positiva.
Siguiendo a Carrara es acto externo positivo.
Es una realidad fsica expresada en movimientos corporales; accin en el sentido
de movimiento mecnico.
El precepto es positivo, es decir, describe un quehacer positivo: matar, hurtar,
apoderarse.
La norma entendida elpticamente en el precepto es prohibitiva.
El precepto del art. 79 matar a otro, implica la norma no matars.
Dentro de los delitos de comisin caben: delitos materiales (hurto); delitos formales
(injuria); delitos de mera actividad (asociacin ilcita). En estos delitos, materialidad
fsica y psquica se concentran en la conducta.

Delitos de omisin u omisin simple

La ley penal castiga la desobediencia a su propio mandato de obrar de determinada
manera. En la definicin de Carrara es el acto negativo.
El precepto describe un acontecer negativo (Ejemplo: art. 274).
La norma entendida elpticamente es imperativa: el funcionario debe promover la
represin y persecucin de la delincuencia.
La omisin no es el simple no hacer, sino que es una manifestacin del comportamiento humano, pero si esta ausencia de movimiento corporal no se traduce en un
incumplimiento de un deber jurdico, sera nada. La accin esperada (Mezger) o
debida (Soler), es el fundamento de estos delitos. Porque no se realiza la accin

79

que se esperaba de l, es por lo que es punible, en tanto que dicha accin pueda
exigrseles.
En nuestro C.P. la mayora de los delitos de omisin consisten en el incumplimiento de los deberes especficos vinculados a la funcin pblica. Ejemplo:: 235 2 parte, 249, 250, 273, 274, 277 in fine.
El art. 143 inc. 6, en su primera parte, prev figura de comisin por omisin ya que
al omitirse o retardarse la cesacin de una detencin ilegal, el funcionario contribuye al resultado de la privacin ilegal de la libertad.
Pero en su ltima parte, omitir dar cuenta a la autoridad que debe resolver, es un
propio delito de omisin, penado por la omisin misma.
El art. 106, 1 parte pena el abandono de personas. Sanciona la violacin a especficos deberes de cuidado por el incumplimiento mismo, abstraccin hecha del resultado. En su 2 y 3 parte (calificacin por el resultado), el abandono de aquel que se
ha incapacitado, convierte a este delito de omisin propio, en delito de comisin por
omisin o impropio de omisin.
Art. 108: el que omitiese prestar auxilio a menor de 10 aos o persona herida (perdido o abandonado), sanciona el incumplimiento de especficos deberes de solidaridad previstos especficamente en la misma disposicin.

Comisin por omisin. Este tema puede estudiarse en Nez,

pg. 236
Mezger los denomina impropios de omisin; Nez omisin impropia.
La ley penal prohibitiva que tiene por objeto una conducta positiva, puede tambin ser violada no haciendo lo que, con arreglo a una norma jurdicamente obligatoria, debe hacer en el caso, es decir a travs de una omisin jurdica.
No se consuma el delito a travs de un actuar positivo, sino abstenindose de hacer
lo que se esperaba que hiciera. Son aquellos en que la omisin tiene como consecuencia producir una modificacin del mundo exterior. Las hiptesis corrientes de
comisin por omisin se refieren a preceptos positivos; Ejemplo: homicidio, matar,
art. 79, la madre mata a su hijo no amamantndolo; no hay una actividad sino una
inactividad. El problema existe cuando el agente incurre en omisin punible.
Omisin constituye un concepto distinto de inactividad:
- Inactividad: (no hacer nada) se puede no hacer nada y no incurrir en omisin,
es un concepto natural: mira el no hacer, como ausencia de movimiento corporal.
- Omisin: es un concepto normativo, slo tiene sentido cuando la inactividad se
mira con referencia a una norma que demandaba una actividad.
Hay omisin comisiva cuando en relacin a un efecto prohibido por la ley penal, la
accin de un individuo era esperada como medio para evitarlo, por estar jurdicamente obligado a realizarla, en virtud de una especial norma reguladora del caso.
Se dice: se infringe al mismo tiempo.

80

Una norma prohibitiva penal. Una norma preceptiva fuera de la ley penal.
Nez: el autor infringe una norma preceptiva y una norma prohibitiva.
La figura penal prohibe un efecto y da una norma referida: deber de mantener o
cuidar; el deber de no dar ocasin a una sustraccin (262) el deber de no favorecer
la evasin (281) o, no referida en ella, el deber de alimentar (art. 265 C. Civil), resulta respecto de una persona la obligacin de actuar para impedirlo.
El problema de si existe una omisin comisiva, es un problema de tipicidad de la
conducta (adecuacin de esa conducta a la supuesta por la figura legal, no de antijuridicidad).
La norma bsica, extraa a la norma prohibitiva contenida en la figura legal, que
dice sobre esa adecuacin:
Es siempre una norma especial que frente a la conducta prohibida, obliga a la
realizacin de otra, que la figura delictiva seala conceptualmente mediante su
prohibicin.
Hay que ver la circunstancia del caso pues puede desaparecer la obligacin de la
norma. Ejemplo: guardia que no cierra la puerta de la celda favoreciendo la evasin
para evitar la muerte por asfixia de los reclusos.
El deber de actuar puede fundarse slo en el derecho, no en la moral. Slo se deriva responsabilidad jurdica de la que resulta de la ley civil: contrato, cuasicontrato,
delito, cuasi delito-derecho pblico o relaciones de familia.
No hay una ley positiva que autorice a reconocer una obligacin general de actuar,
para evitar conducta de criminales (de existir sera un peligroso instrumento represivo).

Fundamentacin del Deber de Actuar

La doctrina universal predominante afirma que el deber de actuar tiene carcter
jurdico cuando es impuesto:
a.- por la ley de una manera inmediata.
b.- por una obligacin especialmente asumida al efecto (contrato)
c.- por la conducta precedente.
a.- Por la ley de una manera inmediata (deber impuesto por un precepto jurdico), ley en sentido material (ley, ordenanza, reglamento).
Es el caso del Ejemplo: clsico de la madre: el deber de actuar, deriva de las
obligaciones familiares de cuidado y alimentacin que surgen de los arts. 265 y
266 C. Civil.
Claro est que la tipicidad homicida de esa omisin no deriva de la sola consideracin de las reglas civiles, que no se refieren en especial a la obligacin de
evitar concretamente la muerte del nio, sino del artculo 80 inc. 1, que refiere
esa obligacin genrica de cuidar etc. de la ley civil, a la de hacerlo en el caso
concreto para evitar causar la muerte del nio.
Son otros casos de comisin por omisin: (106 y 107) los referidos a casos
preterintencionales y casos de deberes impuestos y sancionados por la ley pe-

81

nal: art. 143 inc. 2, 3 y 6 y art. 84, 94, 189, 203, en cuanto por implicancia, obligan a observar los reglamentos y deberes del cargo y las ordenanzas.
Es siempre una norma especial que frente a la conducta prohibida, obliga a
la realizacin de otra, que la figura delictiva seala conceptualmente mediante su prohibicin.
La omisin de un deber de actuar impuesto por la ley, slo es penalmente tpico si en el caso concreto, excluido su significado de participacin en delito ajeno, implica causar un resultado delictivo.
Por ello, la omisin de vigilancia de la hija no es una conducta tpica respecto
de una corrupcin menor, al abrigo de esa omisin. Si bien omiti vigilar l, no
infringi el deber de no causar la corrupcin.
b.- El deber de actuar para impedir el resultado prohibido por la ley penal, puede fundarse en una obligacin especialmente asumida al efecto (contrada)
por un negocio jurdico (contrato) o por gestin de negocios.
Ac tampoco basta para que la omisin sea penalmente tpica, que el actor
haya asumido la obligacin de actuar en un caso concreto y que haya omitido
hacerlo, sino slo ser tpica la omisin del deber asumido, si implica violar el
mandato de no causar un resultado prohibido por una figura delictiva.
No comete homicidio el gua de montaa que incumple el contrato de servicios
negndose a acompaar al turista quien a raz de ello, sale solo y muere al
desbarrancarse por su inexperiencia.
A quien se encuentra obligado a poner su tcnica o experiencia al servicio de
un tercero inexperto, slo puede imputrsele una omisin delictiva por omisiones tpicamente causantes del resultado punible o sea, si su omisin represent el antecedente causal concreto del resultado mortal o lesionador.
Ejemplo: Soler: gua que abandona al excursionista dejndolo perecer no sealndole el camino conocido por l. Enfermero que omiti poner inyecciones
cuya falta produce el dao en la salud (estando contratado).
No es responsable el gran nadador que omite acompaar al hijo de la madre
que lo contrat y que luego muere por inexperiencia durante la navegacin. O
sea, que por el slo hecho de que el inexperto haya debido actuar sin la ayuda
de ste, no es suficiente para declararlo punible del resultado, por ms que la
accin del experto pudo haberlo salvado.
c.- En una conducta precedente.
Ejemplo: mdico que inicia una operacin sin consentimiento del enfermo, est
obligado a continuarla. El que abre una zanja debe taparla y/o evitar peligros
para terceros; el conductor de un automotor que lo deja en la ruta sin balizamiento, etc..
Su mbito es el de los delitos culposos (84, 94, 203) y dentro de ellos, los
causados por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo.
Ac tambin la omisin es punible slo si, conforme a la figura delictiva en
cuestin, es tpicamente causal respecto del resultado prohibido.

82

ACTIVIDAD N 15
a.- Elabore el siguiente glosario:
- comisin:
- omisin:
- conducta tpica:
b.- Explique las diferencias entre inactividad y omisin.
c.- Elabore ejemplos de diferentes delitos de omisin.

83

CAUSAS EXCLUYENTES DE LA ACCIN

La accin queda excluida en situaciones en las cuales no interviene la personalidad del sujeto. El sujeto no acta; se encuentra presente tan slo como cuerpo,
segn tengan referencia, no con movimientos o estados del cuerpo.
Como primer grupo pueden numerarse:
a.- Los movimientos reflejos: el estornudo, reacciones convulsivas.
b.- Los movimientos instintivos: darse vuelta al or un disparo, extender la mano
para evitar una cada.
c.- Los movimientos fisiolgicos: el del trax en la respiracin.
d.- Estados fisiolgicos: sueo.
e.- Estados patolgicos: alta fiebre, sonambulismo.
Las causales enumeradas sub d) y e) se encuadran dentro del rubro genrico de
los estados de inconsciencia (art. 34, inc. 1 C.P.).
Como segundo grupo:
a.- El caso fortuito. La intervencin de una fuerza natural excluye la accin, el alud
que proyecta al sujeto sobre la vidriera de un comercio; la inundacin que asla
al funcionario y le impide cumplir con su deber de perseguir un delincuente.
b.- La fuerza fsica irresistible, art. 34, inc. 2: El que obrare violentado por
fuerza fsica irresistible. En el mismo inciso se comprende tambin la coaccin, pero en este supuesto queda excluida la culpabilidad, ya que el sujeto sabe lo que hace y acta conscientemente.
La fuerza fsica irresistible excluye la accin tanto en delitos de comisin como
de omisin: la escritura realizada por una mano guiada en forma invencible por
un tercero.
Carrara opina: El violentado no puede ser nunca responsable frente a la ley
penal. El no es agente, sino actuado: la causa de su infraccin no es l, sino la
fuerza que se vale de su cuerpo como instrumento de una accin en la cual l
permanece meramente pasivo. Lo excluido por la fuerza fsica irresistible es la
accin: Aqu no hay intencin ni accin.
c.- La sugestin hipntica y la narcosis provocada. El hipnotizador ser el autor
inmediato de la accin, ya que el hipnotizado no es ms que un instrumento,
utilizado como objeto sin voluntad propia de acuerdo con la acertada expresin de Mezger.
ACTIO LIBERA IN CAUSA. El momento de la imputabilidad o su ausencia, de
acuerdo con la regla del art. 34, inc. 1, C.P., es el momento del hecho. En este
contexto debe entenderse como aquel en el cual se desarroll la accin constitutiva
del delito, sin importar a este efecto, en principio, la situacin preexistente o subsiguiente del sujeto, el carcter permanente o transitorio de la alteracin o estado de
inconsciencia, excluyente de la imputabilidad.
La denominada actio libera in causa presentara una aparente excepcin al principio enunciado precedentemente, dado que en ella, debe retrotraerse la determinacin de la imputabilidad y la consiguiente culpabilidad al momento de la causa, ya
que una accin tal, es libre en su causa. La accin se ejecuta cuando el autor se
encuentra en estado de inimputabilidad, por su voluntad o por su culpa. Hay una
accin no libre in actu, pero libre in causa.

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La accin libre, consiste en la provocacin de la inimputabilidad (por embriaguez), o

en la comisin de una accin peligrosa, por o a pesar, de haber contado con la produccin del resultado.
Se conjugan aqu la causalidad y la imputabilidad. En el momento de poner en movimiento la cadena causal, el agente era imputable, no as en el momento de la
produccin del resultado.
El sujeto, como dice Nez, se ha puesto libremente, en forma intencional o culposa, en estado de inimputabilidad. La responsabilidad por el hecho cometido cuando
el autor no era libre, est siempre en funcin con ese nexo causal que vincula el
hecho, a un estado precedente de libertad del cual el agente ha salido libremente.
Maggiore puntualiza las etapas de la actio libera in causa:
1.- Una voluntad inicial, que se supone libre y consciente;
2.- Un estado de incapacidad de entender o de querer (sueo, sonambulismo, sugestin hipntica, embriaguez, etc.), en que el agente se haya puesto voluntariamente;
3.- Un resultado;
4.- Un nexo de causalidad -aunque sea mediato o indirecto- entre la accin y el
resultado.
El mismo Carrara plantea concretamente el caso de la ebriedad preordenada. El
hombre sano que plantea el delito es el sujeto activo primario; el hombre ebrio, el
sujeto activo secundario, el instrumento material del impulso recibido, como ocurre
con el violentado.
El autor, en estado de plena conciencia y de normal potencia volitiva, escoge para
la ejecucin del delito, no fuerzas extraas, sino su propio poder de accin material,
y lo predispone a accionar por el tiempo en que la propia mente estar ofuscada o
paralizada para la desatencin, el sueo, la embriaguez o el delirio.
Es oportuno recordar los ejemplos clsicos al respecto: el sujeto que se embriaga a
fin de darse nimo para la comisin del delito, o para aparentar inimputabilidad. La
accin delictiva constituye una unidad y su itinerario comienza con la puesta en
movimiento de la serie causal dirigida a la produccin del resultado.

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ACTIVIDAD N 16
a.- A qu se denomina causa excluyente de la accin?
b.- Explique la expresin Actio libera in causa.

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UNIDAD VIII: LA TIPICIDAD

La doctrina del tipo y la tipicidad es el desarrollo lgico y necesario de la idea contenida en los principios de legalidad y reserva. Esta es la idea central de Beling,
cuando expres la necesidad de que los delitos fuesen acuados en tipos y no en
vagas definiciones genricas, es aquello en que el delito consiste.
El tipo, para Nez, es la descripcin legal de la nocin de la accin correspondiente a cada delito, sealando sus elementos propios.
La tipicidad, es la adecuacin objetiva, externa, entre el hecho esencial con la
descripcin legal, con la imagen rectora. Es la adecuacin al catlogo.

FUNCIN E IMPORTANCIA
El tipo y la tipicidad constituyen concreciones tcnicas del principio de legalidad. Si
a nadie se lo puede penar sino en virtud de un hecho definido previamente como
delito en la ley, esta definicin, para que la garanta sea real, debe ser precisa,
fijndose todos los elementos constitutivos, a fin de evitar la vaguedad. Es ste el
sentido de la expresin de Maurach, que la ley previa debe ser estricta.
Una accin que no rena todos y cada uno de los elementos contenidos en la descripcin tpica, que no se adecue a ella, no es delito correspondiente a la misma.
Queda as establecido el carcter limitado y garantizador del tipo y la tipicidad. Lo
que no se encuadra en un tipo no es delito y cae en la zona de libertad, o por lo
menos, de indiferencia penal.

EL CONTENIDO DEL TIPO

Los tipos contienen diversos elementos, que pueden clasificarse en tres grandes
grupos: descriptivos, normativos, subjetivos.
a.- Elementos descriptivos son: el ncleo, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el
objeto, los medios, el tiempo, la ocasin, el lugar y el modo o forma de comisin.
a.1.- El ncleo. Es el ms importante de los elementos, corresponde a la accin misma constitutiva del delito. La accin que constituye el ncleo del
tipo, se define generalmente por medio del verbo. Del verbo empleado
depender la modalidad de la accin delictiva.
La mayor parte de los tipos del Cdigo Penal configura sus ncleos por
medio de verbos: matar, sustraer, apoderarse, defraudar. En estos casos,
el verbo es capaz por s solo de representar la accin constitutiva del
ncleo del tipo. En otros, en cambio, ser un complemento, un sustantivo
el que concrete dicha especificacin. Tales verbos son: tener, contraer,
cometer, practicar; el de la violacin es tener acceso carnal.
a.2.- El sujeto activo. Es el autor del delito. En principio, los delitos puede
cometerlos cualquier persona: homicidio, la usurpacin, la rebelin, etc..
Existen, por el contrario, los llamados delitos propios, que slo pueden
ser cometidos por determinadas personas.
1.- El sujeto activo debe revestir una determinada condicin jurdica: oficial pblico, funcionario pblico.

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2.- El sujeto activo debe revestir una determinada condicin de profesionalidad: mdico (art. 86), sacerdote (art. 122), abogado (art. 271),
conductor, perito o intrprete.
3.- Debe estar vinculado el sujeto activo con el pasivo por una determinada relacin de parentesco: parricidio (art. 80, inc. 1); el infanticidio
(art. 81, inc. 2).
4.- El sujeto activo slo puede pertenecer a un determinado sexo. Slo
la mujer puede causar su propio aborto (art. 88) o matar a su hijo durante el nacimiento (art. 81, inc. 2). Slo el hombre puede cometer
violacin (art. 119) y estupro (art. 120).
Los delitos de propia mano son aquellos que slo pueden ser ejecutados
en forma directa por los sujetos activos previstos en el tipo: el adulterio
(art. 118), la violacin, el estupro.
a.3.- El sujeto pasivo. Es la vctima, quien soporta el delito. Generalmente
cualquier persona puede ser sujeto pasivo. Pero ste queda reducido a
categoras especiales en algunos delitos. El sujeto pasivo debe ser hombre o mujer menor de 12 aos, en la violacin prevista en el art. 119, inc.
1; mujer honesta mayor de 12 aos y menor de 15 en el estupro (art.
120); el feto en el aborto (arts. 85 a 88).
a.4.- El objeto. El objeto, la materialidad sobre la cual recae, puede coincidir
con el mismo sujeto pasivo. Pero en los delitos contra la propiedad, la distincin entre uno y otro surge con claridad. En el hurto y el robo, el objeto
es la cosa mueble ajena, y el sujeto pasivo su propietario.
a.5.- Los medios. En contraste con el homicidio que puede cometerse por
cualquier medio, aunque sea moral, sin perjuicio de que algunos medios
determinen su clasificacin, como el veneno u otro procedimiento insidiosos; hay tipos que exigen especficamente determinados medios, como la
fuerza en las cosas o intimidacin o violencia de las personas en el robo,
el ardid o engao en la estafa.
a.6.- Especificaciones referentes al lugar, tiempo, ocasin y modo de comisin. En algunas figuras se exigen determinadas condiciones de tiempo, como en la traicin, que slo se puede cometer en tiempo de guerra;
el infanticidio, que comete la madre durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal.
Otros tipos se refieren a una determinada ocasin, como ocurre en el hurto calamitoso que se comete, aprovechando las facilidades provenientes
de un estrago, de una conmocin pblica o de un infortunio particular del
damnificado.
Otros delitos deben cometerse en lugar determinado; Ejemplo:: el campo
(art. 163, inc. 1).
Otros tipos se caracterizan por exigir un determinado modo o forma de
comisin, como ocurre en figuras calificadas de homicidio (ensaamiento
y alevosa, art. 80, inc. 2) o de hurto (escalamiento, art. 163, inc. 4).
b.- Elementos normativos. Su vinculacin con la antijuridicidad. Se ingresa en
el mundo de los valores, de la significacin. Por una parte hay elementos normativos vinculados con la antijuridicidad y elementos valorativos de determinada situacin de hecho, que requieren una valoracin que puede ser de ndole
jurdica, cultural o estimativa.
Su presencia en el tipo, como parte integrante, permitir resolver oportunamente el problema del error. Un error de derecho sobre un elemento normativo ser
un error esencial que excluir la culpabilidad, equivaliendo a error de hecho, ya
que versar sobre lo que constituye el hecho delictivo. Constituyen elementos
de esta categora: ilegalmente (arts. 141, 145); indebidamente (art. 143);
ilegtimamente (arts. 162, 164); a su debido tiempo (art. 173, inc. 2).

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b.1.- Elementos valorativos de una situacin de hecho. Estos elementos no

condicionan la antijuridicidad, cumplen la funcin de calificantes con referencia a elementos descriptivos del tipo, en tres clases:
b.1.1.- Elementos que expresan una necesidad estimativa, como las circunstancias que hacen excusable la emocin violenta (art. 81, inc. 1).
b.1.2.- Elementos que requieren una valoracin jurdica, como la ajenidad
y la misma condicin de cosa mueble del objeto del hurto y el robo; la condicin de funcionario pblico del sujeto activo de los delitos previstos en los arts. 143, 248, 249, 251.
b.1.3.- Elementos que requieren una valoracin cultural, como la honestidad de la vctima del estupro (art. 120); la obscenidad de publicaciones y exhibiciones (arts. 128 y 129).
c.- Elementos subjetivos. Han sido caracterizados en divergente sistematizacin
por la doctrina, como elementos subjetivos de lo injusto, o como elementos
subjetivos de la figura delictiva.
Los elementos subjetivos en estudio, no constituyen elementos subjetivos de la
antijuridicidad o del injutitio, sino, como ensea Nez, elementos del hecho,
objeto de juicio de antijuridicidad.
Los elementos subjetivos constituyen referencias a estados de conciencia, que
pueden consistir en una intencin, representacin o conocimiento del autor del
hecho, o en un estado afectivo o sentimental. Puede encontrarse expresamente formulado en la ley: emocin violenta, sabiendo, con el propsito..., a
sabiendas, con conocimiento, o indicarse por medio de una proposicin
(para, en, o con expresiones como tendiente a). Puede su exigencia resultar implcitamente del tipo legal.
Los elementos subjetivos del tipo pueden clasificarse en tres grandes grupos:
intelectivos, afectivos y volitivos.
c.1.- Los elementos intelectivos constituyen la exigencia de un determinado
conocimiento o saber por parte del autor del hecho, ejemplo del parricidio.
El requisito sabiendo que lo son, contenido en esta figura, exige que para que se pueda afirmar que un sujeto ha cometido parricidio en lugar de
homicidio simple, debe establecerse previamente que l saba que la
vctima era su padre.
En el art. 119, entre los casos previstos en el inc. 2, se comprende la violacin de la vctima insana por parte del sujeto activo. El agente, para incurrir en delito, tiene que conocer la enfermedad mental de la vctima.
c.2.- Los elementos afectivos corresponden a los estados anmicos y los sentimientos. Ejemplo caracterstico es el homicidio en estado de emocin
violenta (art. 81, inc. 1).
c.3.- Los elementos volitivos requieren una determinada intencin, finalidad o
motivacin. El homicidio por precio o promesa remuneratoria; el homicidio
para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar
sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito (art. 80, inc. 7).
Los elementos subjetivos del tipo, no se identifican con la culpabilidad,
vienen a ser, como lo expresa Soler, bases psquicas de ella, son bases
psquicas de la culpabilidad; son en toda la extensin de la palabra, presupuesto de ella.

ESPECIES Y CLASIFICACIONES DE LOS TIPOS

Tipos bsicos y especiales: La clasificacin de tipos bsicos o fundamentales y
tipos esenciales, se refiere a la relacin gnero-especie. El tipo bsico constituye la
figura exenta de modalidades; la presencia de stas determina la existencia de los
tipos especiales, que pueden ser calificados, si la modalidad determina la agrava-

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cin, o privilegiados, si determina la atenuacin. Figura bsica son el homicidio

simple: el hurto.
Figuras especiales son, con relacin al homicidio, las figuras calificadas del art. 80
(parricidio; alevosa; ensaamiento; veneno) y las privilegiadas del art. 81 (emocin
violenta, infanticidio).
A la figura bsica del hurto (art. 162) siguen las figuras calificadas del art. 163.
Tipos de formulacin libre y casustica. Tipos de formulacin libre son los configurados por una sola accin.
Los tipos de formulacin casustica son los constituidos por ms de un ncleo. Por
ejemplo, deshonrar o desacreditar (art. 110); publicar o reproducir (art. 113); ejecutar o hacer ejecutar por otro exhibiciones obscenas (art. 129).

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ACTIVIDAD N 17
a.- Elabore un ejemplo de delito donde analice los contenidos de la tipicidad. (Sujeto, ncleo, etc.).

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EXCUSAS ABSOLUTORIAS
Las excusas absolutorias, son circunstancias que sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en atencin a razones de poltica criminal, eximen
de pena al autor de determinados delitos o al delito en s.
Las razones son diferentes: el arrepentimiento activo (arts. 43, 117 y 218), la voluntad del ofendido (art. 111, inc. 2), la preservacin del grupo familiar (art. 132) o la
evitacin del mayor perjuicio social (art. 88, 2 disp.). No son causas de la extincin
de la accin.
Excusas Absolutorias: son hechos que constituyen delitos es decir una accin,
tpica, antijurdica y culpable y un sujeto imputable pero se excluye la pena, no se
aplica la pena por razones de poltica criminal. Ejemplo: la esposa que le hurta dinero a su esposo.
Por excusas absolutorias han de entenderse aquellas situaciones en las cuales,
habiendo una conducta (acto) tpicamente antijurdica y culpable, y un sujeto imputable, no hay pena (legtima consecuencia del delito), por diversas razones, todas
ellas basadas en la utilidad y conveniencia, valoradas por el legislador que las concreta, de manera expresa, en una norma de la ley positiva.
Tienen como efecto nico el suprimir la punibilidad de un acto delictuoso.
Es innegable e indiscutible que slo en el Estado, como titular soberano de la potestad de incriminar conductas y sancionarlas penalmente, reside el derecho subjetivo en virtud del cual, le es dado acuar en tipos delictivos conductas humanas, a
las que anexa una pena. Puede disponer de aquella potestad mediante una renuncia en los casos y en las condiciones por el mismo, preestablecidas en las leyes.
Ello se da ante determinados actos o la verificacin de determinadas situaciones
que excluyen, extinguen o modifican, la potestad de castigar.
Algunas de stas, se relacionan de manera directa con la persona del delincuente
en orden a la actividad que por l, ha sido desplegada. Desistimiento de la tentativa;
otras, por el contrario, se refieren a la esencia o naturaleza del propio acto delictivo.
No estar penado en un caso concreto el acto descripto por la ley como delictivo, es
excusa absolutoria o causa de impunidad.
Aquellas razones no benefician sino a los que en tales situaciones se encuentran.
Von Liszt dice que: son denominadas causas personales que liberan la pena.
Son circunstancias en las cuales, a pesar de subsistir la antijuridicidad y la culpabilidad, queda excluida, desde el primer momento, la posibilidad de imponer una pena
al autor.
Jimnez de Asa dice que son: causas que hacen que a un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable, no se asocie una pena, por razones de utilidad
pblica.

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La exencin de pena resulta aqu, revistiendo las caractersticas de ser accidental,

puesto que no deriva de una falta de material constructivo de la conducta a la que
hemos llamado delito, sino que es acordada en razn de un inters de naturaleza o
ndole personal o particular, es decir, subjetivo.
En el Cdigo Penal argentino, dice Jimnez Asa: funcionan an como casos de
excusas absolutorias, la exencin de pena en los casos de injurias recprocas, contempladas en el artculo 115 del Cdigo Penal; los casos de hurtos, defraudaciones
o daos entre prximos parientes, contemplados en los cuatro apartados del artculo 217, y el hecho de que los sublevados se disuelvan sin haber causado otro mal
que la perturbacin momentnea del orden, situacin a la que se refiere nuestro
artculo 232.
La verdadera fundamentacin de esta excusa se encuentra en consideraciones de
naturaleza tico-poltico-patrimoniales, que se desprenden del complejo de ms o
menos ntima relacin familiar, que dan al hecho un carcter profundamente diverso
de aquel que l mismo tiene cuando, por el contrario, se verifica entre ausentes.
Se afirma, tambin, que la norma contenida en el artculo 132 del Cdigo Penal ha
consagrado en texto, la existencia de un excusa absolutoria (caso de violacin, etc.
casamiento con la ofendida...). En este caso, es imposible deducir que el legislador
haya creado una verdadera y real excusa absolutoria, puesto que una de las caractersticas de stas, como se lo ha puesto de manifiesto en prrafos anteriores, es la
circunstancia de su intrasferibilidad.
El Cdigo Penal en el artculo 132 no introduce, en absoluto, una exencin de
carcter personal, incomunicable, sino que, por el contrario, no tiene en cuenta la
persona del culpable ni hace valer como arrepentimiento, como lo pone de manifiesto Ernesto Ure, su decisin matrimonial.
La norma consagra, en verdad, una especie de perdn, con su caracterstico efecto
comunicante y contempla al hacerlo, los intereses de la vctima y de la familia, pensando que el estrepitus fori es ms daoso que la no prosecucin del proceso.

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ACTIVIDAD N 18
a.- Enumere los casos de excusas absolutorias que contempla el Cdigo Penal.

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RELACIONES DE LOS TIPOS DELICITIVOS

(CONCURSO APARENTE DE LEYES)
Por lo general, los tipos delictivos son autnomos entre s, porque, por su distinta
estructura, funcionan independientemente (por ejemplo, los de homicidio y el hurto)
(tipos neutrales).
A veces, los tipos estn relacionados y la aplicacin de uno implica la exclusin del
otro. En esta situacin, las distintas leyes (tipos) penales concurren aparentemente.
Esto diferencia el concurso aparente de leyes del concurso de delitos, el cual supone la concurrencia de leyes del concurso de delitos, el cual supone la concurrencia
formal (ideal) (art. 54) o real (material) (art. 55) de los tipos o disposiciones penales
en juego.
Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones:
a.- Alternatividad: Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo hecho: los
tipos del hurto (art. 162) y de la apropiacin indebida (art. 173, inc. 2), regulan
el apoderamiento de las cosas ajenas. La aplicacin de estos tipos es alternativa, vale decir, la de uno excluye la del otro, porque, necesariamente, el hecho
debe ser una u otra cosa.
b.- Especialidad: La estructura de un (tipo especial) comprende la del otro (tipo
general). El efecto es que su aplicacin funciona con arreglo al principio lex
specialis derogat legi generali. El tipo general no es aplicable aunque respecto
del especial concurre una causa de impunidad (por ejemplo, la prescripcin).
Esta especie de relacin se produce entre los tipos bsicos (art. 79) y los calificados (art. 80); o privilegiados (art. 81); o cuando un tipo (evasin, art. 280) implica un modo de la comisin de otro (atentado a la autoridad, art. 238).
c.- Consuncin. Esta relacin existe:
1.- si uno de los tipos, sin mediar una relacin de especialidad, comprende estructuralmente al otro (el robo del art. 166, inc., 1, comprende el dao, art.
183);
2.- si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o ms tipos que implican ofensas de gravedad progresiva (primero lesiona y luego mata a la
misma persona);
3.- si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imperfectos y tipos
perfectos: el que realiza actos de instigacin y, adems, actos de autor, es
un autor, que instiga y, adems obra como cmplice secundario, es instigador; el que auxilia o coopera y luego ejecuta el delito, es autor.
En todos los casos, el tipo ms grave o, en igualdad de gravedad, el ms perfecto, excluye la aplicacin del otro. Lex consumens derogat legi consumptae.
d.- Subsidiariedad. Esta especie de relacin no depende de la estructura de los
tipos, sino que la dispone la ley cuando supedita la aplicacin de uno de ellos a
que no resulte aplicable otro ms grave (arts. 104, 2 y 150). A diferencia de lo
que sucede en el caso de la relacin de especialidad, la impunidad del tipo
principal no excluye la del subsidiario.

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ACTIVIDAD N 19
a.- Explique a travs de ejemplos concretos, las relaciones de los distintos tipos
delictivos.

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UNIDAD IX: LA ANTIJURIDICIDAD

Su nocin no se deduce ni del hecho material ni de la prohibicin legal aisladamente considerados, sino del conflicto entre aqul y ste.
El delito es un ente jurdico, es decir la relacin contradictoria entre el
hecho humano y la ley.
De la unidad del orden jurdico se infiere la unidad de la antijuridicidad, por ello un
hecho es conforme o contrario al Derecho y no a una rama de l. Un hecho no puede
ser contrario al Derecho Penal y al mismo tiempo, conforme al D. Civil o viceversa.
La antijuridicidad es contraria al Derecho considerado en su total integridad. La antijuridicidad es esencial en el Derecho Penal, pero el delito adems, debe ser tpico y su autor culpable.
O sea: en penal la regla es la antijuridicidad (delito) y la licitud, la excepcin (causas
de justificacin). En civil, en cambio, la situacin es la inversa: regla la licitud, y excepcin la antijuridicidad.

ANALICEMOS LAS DISTINTAS TEORAS

QUE SURGEN AL RESPECTO
1.- Subjetiva: Slo puede haber antijuridicidad culpable, pues es la nica forma de
provocar la insubordinacin o desobediencia de la norma; violacin de un mandato.
2.- Objetiva: la antijuridicidad est configurada por la contradiccin con el derecho
y la lesin a un bien jurdico. Existen actos antijurdicos, (delitos objetivamente),
cuyos autores no son culpables.
El hecho no deja de ser delito porque el autor sea menor (inimputable). Se excluir
la calidad de autor imputable y culpable, y por ende punible, pero la accin seguir objetivamente delictuosa.
Es decir, la ilicitud es objetiva, contradiccin del hecho con el derecho, prescindiendo
de cul haya sido la voluntad del agente o aunque sta no haya existido, o haya
obrado sin culpabilidad. En este caso lo que no habr sera punibilidad para el agente.
Si se acepta la tesis subjetiva, la norma penal no podra ser violada si el delito no
expresa la voluntad del agente, lo cual podra ser vlido si en los delitos siempre
interviniera una sola persona, pero acontece que pueden existir autores, co autores,
cmplices, instigadores, autores mediatos, etc., por lo que de aplicarse la tesis
subjetiva, la calificacin del hecho tendra que ser diferente para cada uno de los
intervinientes o partcipes.
Todo acto hacia el exterior constituye una unidad, sea realizado por una, dos o ms
personas en distintos grados de autora o participacin y as, ser conforme o contrario al Derecho, y no que ese acto sea calificado en forma distinta segn la situacin subjetiva de sus autores o cmplices.
Ya sea que intervenga un demente o un inimputable, el hecho objetivamente no
puede tener sino una sola calificacin, que surge de la contradiccin entre el
hecho y el derecho. Para todos ser delito, pero mientras que para el autor mediato

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ser culpable dolosamente, el menor, el demente o el coacto, sern inimputables y

el coaccionado ser inculpable.
El carcter del acto como delictivo persiste o subsiste, pero no puede serles imputado el delito a stos en virtud de su situacin subjetiva.
La inimputabilidad o inculpabilidad no excluyen el delito, sino la punibilidad.
Si la vctima resiste la agresin de un loco, opondr legtima defensa, pues ser
agresin ilegtima el ataque del demente. (art. 34. inc. 6)
ANTIJURIDICIDAD FORMAL: Es la oposicin contradictoria ante un hecho y el
derecho positivo (de all la formulacin de tipos y las causas de justificacin)
ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: La antijuridicidad tiene un contenido ms all de
los lmites de la contradiccin del hecho, con el tipo y las causas de justificacin. Al
respecto, segn:
BINDING, hay una violacin al mandato de las normas;
Para LIZT es lo contrario a la sociedad;
DOHANA: es lo contrario a la justicia;
Para SAER: es lo que resulta ms perjudicial que beneficioso para el Estado y;
Para MAYER: es lo contrario a las normas de culturas (prejurdicas)

CRTICA
Estos autores encuentran la materia de la antijuridicidad de los hechos tipificados
penalmente, en criterios ajenos al Derecho Positivo, en normas supralegales, con el
riesgo de ampliar su faz negativa, es decir, ampliar las causas de justificacin establecidas por ley, y su faz positiva ampliando el alcance de la antijuridicidad hasta
lmites insospechados.

DERECHO ARGENTINO
La antijuridicidad surge por la adecuacin de la accin al tipo, su contradiccin con
el ordenamiento jurdico positivo y por la inexistencia de una causa de justificacin
(art. 34 C.P.).

CAUSA DE JUSTIFICACIN
El Cdigo enumera diversas causas que excluyen la antijuridicidad de la conducta
que se adeca, o conforma a una figura penal.
La licitud del hecho ejecutado, mediante una causa de justificacin, significa afianzar el imperio del derecho, al protegerse y defenderse los bienes jurdicos de ms
jerarqua. Al respecto el Cdigo sigue el sistema de regla-excepcin: las causas
de exclusin de la antijuridicidad, crean casos especiales de excepcin.

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Esto es as, porque la norma tiene un carcter general que no permite referirse -en
el mismo mandato-, a determinadas situaciones en que el orden jurdico autoriza y
an exige, la lesin de bienes, porque as lo exige la tutela de valores superiores.
La norma encuentra lmites expresos, en virtud de los cuales, sta cede en sus pretensiones de ser observada.
Antijuridicidad: El Cdigo Penal Argentino enumera en el art. 34 en sus 7 inc.
causas de justificacin, estas excluyen la Antijuridicidad de la conducta por lo
tanto no hay delito.
El concepto de justificacin puede definirse como:
Especiales situaciones por las que un hecho prohibido por la ley, no es
delito, en razn de la presencia de una norma que no exige otra conducta,
o bien la autoriza o la impone.
Por ello no siempre la conducta adecuada a una incriminacin es antijurdica.

Denominaciones
Algunos, con la denominacin causas de Justificacin pretenden abarcar todas
las causas de exclusin de punibilidad. NO ES ASI: la justificacin hace referencia a
la ausencia de un elemental requisito del delito, cual es la oposicin o contradiccin
del hecho con el derecho, por lo cual, ste desaparece o sea que se pueden abarcar otros casos, como las excusas absolutorias.
Para algunos, son causas de exclusin de la antijuridicidad; para otros estamos frente a circunstancias que impiden el nacimiento de la antijuridicidad
porque (criticando el nombre de causas de justificacin), la conducta que no es antijurdica no necesita justificarse, pues quien no lesiona un inters jurdico o lo lesiona obrando conforme a derecho, no efecta una conducta antijurdica que tenga
que ser legitimada.
Est ltima aseveracin es ms aparente que real:
Toda conducta adecuada a un tipo penal ha de ser enjuiciada en proceso
judicial y slo en l su autor podr justificarla.
Entendemos que la denominacin que corresponde es la de causa de justificacin, porque es la norma la que autoriza y justifica la conducta.
Zaffaroni nos habla de tipos permisivos en general. Esto no es aceptable, en
primer lugar, porque el tipo es la descripcin de una conducta contraria a la norma
de justificacin, son situaciones de hecho exteriores que acompaan a la accin; en
segundo lugar porque es equvoca pues las confunde con las excusas absolutorias
que borran o cancelan la penalidad.

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ACTIVIDAD N 20
a.a.1.- Explique el concepto de antijuridicidad.
a.2.- Elabore o presente un ejemplo.
b.b.1.- Enumere las causas de justificacin que excluye la antijuridicidad.
b.2.- Cul de las siguientes denominaciones le parece ms apropiada para
expresar el concepto de causas de justificacin?
-Exclusin de la antijuridicidad:
-Circunstancias que impiden el nacimiento de la antijuridicidad.
-Causas de justificacin.
-Tipos permisivos en general.

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Distincin
Est prevista en la Parte General del Cdigo Penal y en su parte especial.
As tenemos:
1.- Las generales: eximentes que pueden actuar en presencia de todos los delitos, es decir son referibles a todos los delitos (art. 34 inc. 3, 4, 6 y 7).
2.- Especiales: estn diseminadas en la parte especial del cdigo en determinados y especficos delitos. As: aborto teraputico y eugensico (art. 86); Omisin de auxilio (art. 108); Injurias graves (art. 111); Violacin de una norma para
cumplir un deber de humanidad (art. 152); Revelacin de Secretos, cuando
exista justa causa (art. 156).

Anlisis en particular
Estado de Necesidad: art. 34 inc. 3 el que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extrao.
Estamos frente a una causa objetiva de justificacin.
El estado de necesidad podemos conceptualizarlo como la situacin o estado de
cosas caracterizadas por la necesidad.
Necesidad es aquello que est sujeto a leyes inmutables (que en todo caso se producirn) y de ninguna manera podrn evitarse. Para los paganos es la fuerza ciega
del destino.
1.- Concepto
Para Von Lizt es la situacin de peligro actual de un inters protegido por el
derecho en la cual, no queda otro remedio que la violacin de otros intereses
jurdicamente protegidos.
Nez la critica pues omite referirse a la tipicidad de la conducta y lo define:
Situaciones en que se encuentra una persona que, para salvar un bien en peligro, debe lesionar por una conducta penalmente tpica, otro bien de un tercero
y que representa un inters jurdico menos valioso.
2.- Jurisprudencia: es un mal grave que amenaza los bienes jurdicos del agente
de un peligro actual e inminente, y no meramente eventual, remoto o posible,
siendo el nico modo de conjurarlo, la lesin a un derecho ajeno por no tenerse
otro modo inocente o legtimo para evitarlo.
El agente no actuar antijurdicamente si de la ponderacin de intereses en
conflicto, de los bienes afectados y el grado de peligro que los amenaza, resulte que el inters protegido predomina esencialmente sobre el inters daado.
El peligro debe ser injusto de manera que debe excluirse del ordenado por la
ley, el sufrido, por el que est obligado al sacrificio, y el provocado dolosamente
por el sujeto.
Es importante analizar el balanceamiento de bienes o del inters predominante. Al respecto, cabe destacar que desde un punto de vista positivo, el
derecho contempla el estado de necesidad para eximir de pena al que acta en
esa circunstancia, en razn de que lo hace investido de una funcin superindividual o social, como si actuara de modo privado una potestad de Derecho
Pblico. (Carrara)
Adems, el principio de que la necesidad no tiene ley (Necesitatis legem
nom habet) no es absoluto, pues tambin la necesidad est sometida a normas jurdicas, pues afirmar esto como imperativo categrico es desconocer

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que el fin del derecho es, precisamente, hacer posible la armona humana mediante una adecuada valoracin de los intereses individuales y sociales.
3.- Diferencias:
1.- Con la legtima defensa:
a.- Los actos de esta ndole se dirigen a la perfeccin de la integridad que
enfrenta la injusticia, mientras que en el Estado de Necesidad se pretende salvaguardar un derecho frente a otro derecho;
b.- Aqulla es un reaccin, ste una accin;
c.- En lo que respecta a la cada de los derechos en pugna: en la leg. defensa colisiona el derecho del que se defiende racionalmente con el
pretendido derecho del injusto agresor; mientras que en el Est. de
Nac. se encuentran en pugna dos derechos equivalentes, si no en
grado, al menos en el inters de su integridad;
d.- El estado de necesidad pueden estar dirigido contra una persona o
contra la propiedad o la integridad de los bienes en s mismos; en la
leg. defensa sta se exterioriza contra un sujeto que agrede injustamente.
Siempre tiene que haber colisin de intereses legtimos, pues si el derecho
niega proteccin a un inters en peligro, no cabe el estado de necesidad
(Caso del sentenciado a muerte frente al verdugo)
2.- con el caso fortuito: en ste el peligro es inevitable mientras en el Est. de
Nec. es evitable, (mediante el hecho necesario, porque es el medio nico
para evitarlo). El caso fortuito constrie inevitablemente al sujeto a causar
un dao a un tercero, mientras que el Est. de necesidad deja en el sujeto
una posibilidad electiva: sufrir el dao o salvarse causndolo a un tercero.
Adems, el sujeto en el caso fortuito es un mero instrumento mecnico sin
voluntad, sin personalidad, sin libertad, mientras que en el Est. de Nec. el
sujeto, si bien est coaccionado, deliberadamente opta ante el peligro por
el sacrificio del bien ajeno, en beneficio del suyo. Es consciente de su accin y de su inters.
La antigua escuela del Derecho Natural (Santo Toms, Grocio) sostena
que el Est. de Nec. produca el efecto de abolir y desvanecer el orden jurdico, por cuyo motivo se retornaba a la comunidad de bienes y al estado
de naturaleza. En la necesidad gravsima revive aquel primitivo derecho de
usar las cosas como si fuesen comunes.
Para otros, los hechos en estado de necesidad deben considerarse como
ajenos al derecho, o sea que es la tesis de la extrajuridicidad del acto necesitado y tiene su base en el aforismo cannico necesitas non habet legem.
Para Kant y otros, la razn est en la inutilidad de la ley penal; si bien la
necesidad no torna legal la injusticia, la amenaza de la pena (mal inseguro)
no tendra poder intimidatorio para aquel que se encuentra en peligro inmediato (mal seguro), y el sujeto en tal situacin, siempre desobedecera
la ley. Por eso el necesitado no es inocente sino incastigable, impune.
Teora Subjetivista: el hecho necesitado es objetivamente ilcito o antijurdico no obstante lo cual, su autor no responde por no serle imputable subjetivamente en razn de obrar por fuerza mayor, o sea que no hay responsabilidad por falta de imputabilidad.
Carrara: existe voluntad y coaccin por lo cual el hecho le es imputable
como propio, pero no es delictuoso o incriminable fundndose en el temor
o en el estado de nimo del autor.
Criterio Objetivo: la exencin de pena se hace radicar en el criterio objetivo
del mayor inters que el Derecho tiene, por el bien defendido por el autor.
En nuestra ley la impunidad esta dada por el mayor inters que el derecho
tiene que se evite el mal mayor, lo que es una causa objetiva de justificacin.

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Doctrina Alemana: el hecho necesario es lcito en su esencia, siendo motivado por un conflicto de intereses jurdicamente protegidos, cada uno de
los cuales slo puede ser conservado por medio del sacrificio del otro. Resulta lcita la destruccin del inters menos valioso para salvar el inters
preponderante. Ante la disyuntiva, el Derecho opta por admitir la conservacin del inters superior a costa del inferior.
Entiendo que en Alemania definen el Est. de Nec. como causa de inculpabilidad y como causa de justificacin, segn los casos. Ser lo primero
cuando el hecho en estado de necesidad encuentra su fundamento en la
consideracin del estado de coaccin en el nimo del autor, y ser lo segundo, cuando prescindiendo del estado de nimo, la impunidad se funda
en el principio del inters predominante o del medio adecuado para el objeto adecuado legitimando el hecho.
Por qu el derecho opta aceptando el sacrificio del inters menos valioso? Cabe recordar que el D. Penal es inminentemente valorativo y el Cdigo representa una escala de valores donde hay mas proteccin para bienes ms preponderantes, y menos proteccin para los bienes de muy escaso valor. Cuando se acta el Est. de Nec. el sujeto no hace otra cosa
que conservar los intereses y valores de mayor importancia, igual que obra
el estado al valorar y proteger los bienes.
Es cierto que compete a la autoridad resolver estos conflictos de acuerdo
al inters social y preponderante, pero la especial situacin de necesidad
del sujeto y la imposibilidad del Estado de preveerlos y resolverlos, fundamenta el derecho que se otorga a los hombres para solucionar (legitimacin), los mismos investidos tcitamente de una funcin pblica.

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ACTIVIDAD N 21
a.- Presente un caso (imaginario o no) de Estado de Necesidad.
b.- Explique mediante un cuadro sinptico, las diferencias entre el Estado de Necesidad con:
- Legtima defensa.
- Caso fortuito.
c.- Qu significa el aforismo Necesitas non habet legem.

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Naturaleza Jurdica
Teora de la diferenciacin:
Es causa de justificacin cuando se produce un conflicto de intereses jurdicos protegidos, de distinto valor. Es lcito sacrificar el bien menos valioso para salvar el
inters preponderante y carece de ilicitud objetiva.
El acto es justo por la desproporcin existente entre el bien salvado (ms valioso) y
el daado (menos valioso).
Pero Qu sucede en los casos en que los bienes en pugna son de igual valor? Los
autores manifiestan que el hecho no puede justificarse pero no es punible, ya que
no se puede razonablemente exigir (jurdicamente) al hombre, que asuma actitudes
heroicas que significaran sacrificar su propio inters en aras del ajeno. O sea que
lo explican por la postura de la no exigibilidad de otra conducta, que hace que el
hecho sea inculpable por no serle reprochable. (Varios cdigos aceptan esta teora)
Teora Unificadora: la accin en estado de necesidad es causa de justificacin y
slo la extralimitacin del derecho de necesidad (o sea cuando no exista diferencia
de valor entre el inters salvado y el sacrificado), debe considerarse conforme se
aprecia el exceso.
Para Cuello Caln estos hechos no son ni justo ni injustos, ni lcitos ni ilcitos; son
ajenos al derecho penal. El hay que aceptar el hecho como una desgracia inevitable
y el estado debe permanecer indiferente.
Para Von Beling: el sacrificio, si bien no es permitido, tampoco es antijurdico sino
jurdicamente irrelevante, cuando ambos bienes son de igual valor. Para Jimenez
de Azua y Fras Caballeros (normativistas), como admiten junto a las causas legales de justificacin otras supralegales, incluyen en estas ltimas el conflicto entre
bienes de igual jerarqua: cuando la subsistencia de uno implica la destruccin de
otro. Es decir, cuando no puede razonablemente exigirse al autor, otra conducta
conforme a derecho, aunque el acto sea injusto en s, no es posible considerarlo
culpable.
La cuestin ante nuestro art. 34, que dice que el mal evitado debe ser mayor que el
causado, se solucionara colocando que el mal causado no sea mayor que el que
se trata de evitar (Cod. Espaol)
Cmo se resuelve la cuestin: algunos autores dicen que la amenaza del art. 34
inc. 2, no se refiere solamente a peligro de mal ante accionar de un ser humano,
sino tambin por parte de fuerzas de la naturaleza a que, al actuar sobre el nimo,
construyen su voluntad suficientemente, excluyendo la culpabilidad. Estimamos que
estn equivocados: la amenaza slo puede ser humana (diferencia entre violenciacoaccin y estado de necesidad). Lo que sucede es que cuando un sujeto lesiona
un bien ante amenaza de sufrir un mal inminente y grave, siendo los bienes iguales
o semejantes, o con la misma significacin jurdica, lo que existe es ausencia o
falta de libertad, con la consecuencia de que no pude dirigir sus acciones, es decir
estamos frente a un caso del art. 34 inc. 1.

Requisitos del Estado de Necesidad

1.- Existencia de un mal
2.- Inminencia

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3.- Relacin valorativa entre el dao que se causa y el evitado

4.- Lesin al Derecho ajeno
5.- Necesidad del medio empleado, es decir que no se tenga otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
6.- Animus necessitatis (aspecto subjetivo)
7.- Que la situacin de peligro no sea causada voluntariamente por el agente
8.- Que el necesitado no tenga obligaciones de soportar el mal o de afrontar el
riesgo.

Anlisis
1.- Debe entenderse por tal, algo que es ilcito, que se opone al derecho positivo.
En cuanto al bien cuya ofensa constituye el mal causado, pueden ser la vida, la
integridad fsica, la seguridad personal, la propiedad ajena, el honor, la libertad
individual y moral. Debe ser un bien ajeno.
En cuanto al mal evitado, al principio slo respecto al resguardo de la casa
propia y persona propia y ajena, para luego extenderse a la vida, integridad
personal, bienes, honor y libertad, propios y ajenos, hasta llegar a la amplia
gama de bienes propios o ajenos.
El mal debe ser grave y, como presupuesto de esto, irreparable. Ello estar
dado por la nocin media social que se tenga.
Mal Mayor: para su determinacin debe partirse de la base de que la valoracin de los bienes en juego, es objetiva y no ser tal, la que le d el autor de
los hechos sino la que le atribuye el Derecho. Es decir dificultoso en los casos
de que los bienes sean de igual o de distinta especie. En el primer caso, depender de la mayor o menor medida (magnitud) del dao causado y del evitado. Ejemplo:: si para salvar una nave se arrojan al mar bultos de menor valor
que sta. En el segundo caso, la cuestin se complica y es imposible establecer una escala de bienes de mayor o menor importancia.
En la confrontacin abstracta de los bienes en conflicto, se atribuye ms valor o
la prevalencia se confiere, a aquellos que ataen a la existencia de la persona
en su integridad fsica o moral. Esta es la premisa en general, pero debe siempre tenerse en cuenta la distinta estimacin de cada individuo, respecto a los
bienes jurdicos y la imposibilidad de exigir al sujeto, en esos momentos, una
cuidadosa y esmerada ponderacin de los daos para determinar cul es mayor. Es prcticamente imposible por razones de tiempo y de nimos.
Adems, hay que tener en cuenta, la mayor estima que tiene una persona por
sus bienes respecto de los de otros ajenos. En el derecho no rige el punto de
vista del santo, del hroe, sino del orden y preservacin de los bienes humanos. En la cspide estn la vida y la integridad personal. El derecho no puede
exigir a nadie que renuncie a su propia conservacin y se sacrifique al inters
ajeno inmolando su propia vida.
Tratndose de bienes como el honor, pudor, etc., su incolumidad es menos
invulnerable frente al inters social y por ello, su valuacin debe hacerse en la
medida en que conforme a las circunstancias, se encuentran insertos en la personalidad y no, en la medida de un reconocimiento igual a todos los individuos.
Habr que analizar cada caso concreto.
En definitiva, mientras ms se aleja el bien del campo de la intangibilidad de la
vida, de la integridad fsica y de la dignidad, pueden admitirse mayores posibilidades de exigir un sacrificio, en aras de resguardo otros intereses. Sin embargo, y respecto a la propiedad cuyo inters para el hombre deriva, en gran medida de su utilidad, un mismo peligro puede ser grande para un pobre, e insignificante para un rico.

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2.- Inminencia: significa actualidad que est por suceder, que no slo sea efectivo
sino tambin de realizacin inmediata.
No basta con que sea posible o remoto, eventual, mediato o no seguro. Es preciso que sea prximo. Si el peligro ya pas, no es tal y el actuar no se justifica.
Por peligro se entiende la probabilidad de un dao o sea, una situacin objetiva
que permita formular un juicio acerca de la probabilidad de que se verifique una
lesin, lo cual es opinable, sino que reside y radica en la propia naturaleza de
las cosas.
No se puede invocar estado de necesidad sin que se est al frente de la alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de forma ms inocente o
benigna, ocurra el riesgo para el bien ms valioso.
Esto no significa que se exija que el mal evitado o amenazado habra sido inevitable si se hubiera obrado de diferente manera a la que se actu. No se exige que sea necesario actuar como se actu, sino que la ley se satisface con
una necesidad racional del medio empleado, y no una necesidad absoluta de
que sea el nico practicable, o el estrictamente necesario para evitar el mal.
Basta la adecuacin racional, en medida y correspondencia del mal causado, para evitar el amenazado.
Caso del Hurto Famlico: es la miseria, estado de necesidad o slo una circunstancia atenuante de la pena? La mayora sostiene que el que hurta por
hambre lo hace por estado de necesidad pues corre peligro su vida. Pero tambin es verdad que puede robarse para evitar un mal, no slo cuando la salud
corre peligro sino tambin, para satisfacer, an sin peligro, la exigencia vital de
alimentarse.
Podemos decir: la miseria es atenuante de pena pero el hambre que se sufre
por la situacin de miseria representa un estado de necesidad. Tiene que existir una adecuacin racional, pues sera en estado de necesidad, robar un pan
ante el hambre que se sufre, o sustraer el alimento que primero encuentre, pero no lo sera, hacerse servir una oppara cena y luego retirarse sin pagar. Esto
porque con el mal menor (pedazo de pan o lo necesario) puede evitar el mal
que lo amenaza. No existe estado de necesidad cuando el peligro poda evitarse de otra manera, el dao ocasionado no es el adecuado en su medida, a las
exigencias que provoca el mal amenazado (hambre).
3.- Tiene que existir una lesin o dao a un bien ajeno, es decir un perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, pero este dao debe concretarse en un tipo
legal, en una figura penal que el estado de necesidad justifica.
4.- No debe tenerse a mano otro medio practicable menos perjudicial o ms inofensivo, o sea que sea inevitable su uso.
5.- La exclusin del injusto requiere elementos subjetivos, esto es que sea provocacin de un dao para evitar el mal mayor. No es suficiente infligir un mal
menor que haya evitado otro mayor, sino que la intencin delictiva inherente al
tipo penal, sean sustituida por el autor por la intencin de evitar el mal mayor.
No ser estado de necesidad el caso de aquel que destruye una ventana para
entrar a robar y una vez adentro encuentra un menor, con principio de afixia al
cual lo salva.
6.- Que la situacin de peligro no sea causada por el propio agente, es decir el
autor ser extrao o ajeno al mal mayor.
Ello est expresamente exigido por la ley. No quiere decir que el sujeto no haya
tenido parte alguna en la produccin del mal inminente, pues se puede ser su
causa material y sin embargo, ser extrao legalmente a l. (pasar inadvertidamente por el frente de un domicilio y ser atacado por un perro furioso, o provocarlo, o caso del que con imprudencia o negligencia maneja un artefacto y provoca un incendio).
La cuestin se resuelve por la reprochabilidad de la causacin y no procede si
la situacin de peligro no la caus, pues lo que hace reprochable el mal inmi-

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nente, es la previsin y voluntariedad del evento del peligro. Tampoco procede la reprochabilidad respecto de los que afrontan riesgos propios de ciertas
actividades.
Lo que vuelve propio y reprochable al autor del el mal inminente, es su intencionalidad, su provocacin consciente. (caso del que roba por hambre y el que
cae por pereza laboral, vagancia o negativa a trabajar).
No puede justificarse cuando se persigue un pretendido fin justo con un medio
evidentemente injusto (caso de violacin de domicilio por un evadido de la
crcel con el fin de quebrar una legtima privacin de la libertad).
7.- Que el necesitado no est obligado a afrontar el mal que lo amenaza, lo cual no
surge del cdigo pero s, de los preceptos jurdicos particulares que exigen el
sacrificio de lo propio, en beneficio de lo ajeno.
As la norma que prohibe matar al feto y obliga a gestarlo, exige a la madre
soportar los riesgos y peligros normales del embarazo (aunque no, los que ponen en peligro su vida o salud, art. 86 inc. 1) El mdico no puede justificar sus
omisiones profesionales daosas para la vida o salud de las personas, alegando evitar contagios. El gua de montaa no puede justificar su abandono de los
excursionistas en los desfiladeros, por la necesidad de no correr los mismos
peligros. Tampoco el bombero ante un incendio, o el capitn de un barco en un
naufragio.
La obligacin de afrontar el riesgo debe hallarse jurdicamente impuesta:
1.- por la ley, reglamento, decreto.
2.- por convencin o relacin contractual.
Lgicamente la obligacin de afrontar un riesgo slo es una obligacin razonable conforme a cada caso y circunstancia. Sacrificar el bien propio no es una
obligacin ciega. Hay que hacer confrontacin. El deber de inmolacin no es
ilimitado.

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ACTIVIDAD N 22
a.- Elabore un ejemplo de Estado de Necesidad y analice en l los 8 requisitos
correspondientes, presentados en el mdulo.

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LA LEGTIMA DEFENSA (ART. 34 INC. 6 Y 7)

Es una reaccin y se encuentra emparentada con el legtimo ejercicio de un derecho (inc. 4). Puede ser propia, es decir de la persona, de los derechos de quien se
defiende (inc.6) o de un tercero (inc.7) Soler la define como la reaccin necesaria
contra una agresin injusta, actual y no provocada. Otros como la reaccin necesaria y racional contra una agresin ilegtima, actual o inminente.

Fundamento
Kant: habla de coaccin psquica llevando la cuestin a la exclusin de la imputabilidad o a la inutilidad de la amenaza penal. Otros, hacen residir la esencia de la justificacin en la preponderancia del inters ms valioso.
Carrara: el fundamento no es la colisin de deberes ni la perturbacin de nimo,
sino la cesacin del derecho de castigar por parte de la sociedad y es de carcter
objetivo. No se trata de una simple impunidad, como puede ocurrir en caso de una
excusa absolutoria, sino de la cesacin del derecho de castigar, por haber ejercido
el sujeto su propio e inalienable derecho a la conservacin.
Ihering por su parte, sostiene la legitimidad absoluta de la legtima defensa, plantendola como derecho, en cuanto a la propia existencia del sujeto y como deber,
en cuanto a su existencia para la sociedad.
La ilegitimidad de la agresin no se vincula exclusivamente con los delitos contra la
vida y la integridad fsica, sino que se extiende a todo ataque contra la persona y sus
derechos, con las limitaciones de la racionalidad del medio y la falta de provocacin
suficiente. Puede ejercer la legtima defensa contra toda agresin constituida por un
delito u otro acto ilcito, aunque ste no se encuentre tipificado. Todo bien jurdico,
todo derecho puede ser objeto de defensa conforme los inc. 6 y 7 del art. 34.

Requisitos
1.2.3.4.-

Que se obre en defensa propia, de sus derechos o los de un tercero.

Que exista una agresin ilegtima.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

Anlisis
Agresin ilegtima: La ilegitimidad de la agresin determina la legitimidad de la
defensa. Debe provenir la agresin de un ser humano, aunque sea ste inimputable. La reaccin contra un animal azuzado por un hombre, es legtima defensa en
contra de dicho sujeto, ya que el animal en este caso, no es ms que un arma o
instrumento.
La agresin debe ser actual o inminente. Ello surge de las expresiones referidas al
medio empleado para impedirla (agresin inminente) o repelerla (agresin actual).
La agresin puede consistir: una actuacin delictiva en grado de tentativa, una situacin delictiva en caso de delito permanente y un acto ilcito no tipificado penalmente.

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Para Zaffaroni no puede haber legtima defensa contra la lesin provocada por un
involuntable o por alguien impedido por fuerzas naturales, ya que un hecho que no
es conducta, no puede ser antijurdico pues sta, es un juicio que slo puede recaer
sobre una conducta humana. Las hiptesis de cadas, movimiento reflejos, de inconsciente o dormido, pueden resolverse por el estado de necesidad.
Racionalidad del medio: la defensa ante una agresin, para que sea legtima tiene
que ser necesaria y racional. La necesidad de la defensa y la proporcionalidad de
los medios, deben considerarse en cada caso concreto y tomar sus circunstancias,
las condiciones del agredido, los medios de que dispona, el tiempo, lugar y modo
de ataque.
La doctrina francesa nos habla de la proporcionalidad entre la defensa y la agresin. As tambin, Moreno exige el empleo adecuado de los elementos de defensa
con relacin al ataque.
Eusebio Gmez encuentra la racionalidad en la proporcin entre el medio que utiliza el que se defiende y el que emplea el agresor, y de ello estima que el uso de
armas para repeler una agresin sin ellas, por parte de quien supera en fuerzas y/o
fsico al agredido, no altera la proporcionalidad.
Para Fontn Balestra se trata de un criterio flexible que no puede ser apreciado en
abstracto sino a cada caso concreto: el medio ser cuando sea el necesario dentro
de las posibilidades disponibles. Nez remarca la necesidad de tener en cuenta
los medios de que dispone el agredido, el objetivo, la intensidad del ataque y las
circunstancias de tiempo y lugar.
Algunos plantean la posibilidad de darse a la fuga ante un ataque en vez de hacer
frente a la agresin. Se contesta que tal actitud no slo podra colocar en desventajas al agredido sino que, por otra parte, nadie est obligado a una actitud reveladora
de cobarda.
Falta de provocacin suficiente: este tercer recaudo est relacionado con el llamado exceso en la causa, conjugado con el exceso de los lmites impuestos por la
ley, la autoridad o por la necesidad. En los casos del ladrn o adltero sorprendidos
y que se defienden, se tratara de casos de provocacin no suficiente (Nez).

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ACTIVIDAD N 23
a.- Elabore un concepto de legtima defensa.
b.- Analice las definiciones presentadas en el Mdulo, sealando los aspectos comunes y distintivos.
c.- Presente un caso de legtima defensa (imaginario o no) y analice en l, los requisitos correspondientes.

112

CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Cumplimiento de un deber: art. 34 inc. 4
a.- Antecedentes doctrinarios: Para Gonzales Roura es una especificacin del
ejercicio de autoridad o cargo y dentro de l, incluye a la obediencia debida.
Eusebio Gmez: trata separadamente las cuatro causas de justificacin, pero
relaciona el cumplimiento de un deber con la obediencia debida. Por su parte,
Nez y Jimenez de Aza tratan separadamente las cuatro causas siendo para este ltimo, la obediencia debida, igual al error.
Soler y Fontn Balestra tratan conjuntamente el cumplimiento de un deber y
ejercicio de autoridad o cargo, bajo la denominacin cumplimiento de la ley y
sin especificaciones, entrando dentro de l tanto los poderes de correccin paterna, como el allanamiento, o la negativa a declarar como testigo, en virtud del
secreto profesional.
b.- Concepto: Cuando por ley el derecho exige una conducta. Es decir que el que
cumple con el deber realiza un hecho impuesto por la norma jurdica. La conducta deriva directamente de la ley a diferencia del caso de la obediencia debida que le es impuesta por interpsita persona (el superior jerrquico) y la realiza en cumplimiento de un deber de subordinacin, a una orden emanada de
autoridad pblica.
c.- Requisitos:
1.- Debe existir un deber (significa una causa de licitud).
2.- Debe ser un deber impuesto jurdicamente.
3.- Debe cumplirse el deber.
4.- Debe cometerse un hecho que viola un inters penalmente protegido, de
tal forma, que si fuese ejecutado no mediando un deber, sera delito.
5.- La relacin entre el cumplimiento del deber y la violacin de un inters protegido jurdicamente, debe ser necesaria. Slo a travs de la conducta se
ejecuta la voluntad de la ley. Ejemplo: arresto por autoridad policial ante
sometimiento de in fraganti delito.

Fundamentacin
Se fundamenta esta causa de justificacin, en la exigibilidad de una conducta. Esto,
porque la ley que imperativamente impone el cumplimiento de deberes, no considera antijurdicas las conductas realizadas para cumplirlos y ello, aunque lesionen
bienes jurdicos ajenos, ya que el inters social preponderante que existe en toda
sociedad organizada, exige que se cumplan los deberes que la ley considera necesarios para la vida colectiva.
Para Nez: es la preponderancia que el Derecho asigna al cumplimiento del deber
jurdico especial, frente al inters por la preservacin del bien jurdico tutelado por la
pena.
Ese deber tiene poder de revocatoria respecto de la norma punitiva, lo cual no es
cuestin de jerarqua formal de normas (Ejemplo: ley-reglamento o ley provincial),
ya que la ley nacional que castiga la violacin del depsito, puede enervarse por
una ley privada que ordena la entrega de lo depositado.
Son casos de conductas justificantes por obrar en cumplimiento de un deber: La
detencin de delincuentes por funcionarios policiales, que no configura privacin de
la libertad; la obligacin del testigo de decir verdad, que nunca puede constituir inju-

113

ria; La abstencin de declarar o el silencio sobre la verdad, no ser falso testimonio

si lo es en cumplimiento del secreto profesional, etc.

Legtimo Ejercicio de un Derecho (art. 34 inc. 4)

Responde al principio de no contradiccin del ordenamiento jurdico ya que sera
absurdo que, por un lado la ley acuerde a un sujeto la libertad de actuar para salvaguardar una facultad, (derecho subjetivo o inters legtimo) y por el otro, declare
punible tal conducta.
En esta hiptesis el orden jurdico admite otra conducta que posee eficacia justificante, es decir, que establece el predominio de su inters respecto de la que se le
contrapone.
a.- Fundamento y Concepto
Soler y Fontn Balestra parten del precepto constitucional (art.19) y del art.
1071 del Cdigo Civil: El ejercicio de un Derecho propio o el cumplimiento de
un deber legal, no pueden constituir como ilcito ningn acto
Nez: facultad para obrar u omitir en la forma descrita por la ley penal como
delictiva, concedida por la ley.
b.- Contenidos y ejemplos
Ofensa a derechos de terceros por el ejercicio regular de la propia defensa en
juicio.
Como autorizacin especfica para realizar actos penalmente tpicos:
a.- Caso del posadero que ejercita el derecho de retencin en su carcter de
depositario de equipajes o valijas, en relacin a la figura del art. 173 inc.2
de retencin o apropiacin indebida.
b.- La circuncisin fundada en la libertad de cultos (art.14 CN) en relacin a
las lesiones.
c.- El derecho a no declarar contra s mismo (art.18CN) como fundamento a la
negativa a declarar (art.243 C.P)
d.- La defensa extrajudicial de la posesin (art. 2470 C.C: y 34 inc. 6 C.P).
e.- A veces los poderes de correccin paterna y tambin el ejercicio profesional.
c.- Requisitos
1.- Existencia de un Derecho: de un derecho subjetivo en el sentido de inters jurdicamente protegido por el derecho objetivo, de tal manera que
todos los otros derechos o intereses ceden, si entran en conflictos con
ste. Esta facultad debe ser reconocida por una norma jurdica, sea penal,
de derecho pblico o privada, codificada o an consuetudinaria.
2.- Lmites en el ejercicio de un derecho: estos derivan de la norma objetiva, duraciones, tiempo, modos, fines, etc. Ejemplo: caso del art. 278 Cod.
Civil, sobre poder de correccin de los padres sobre sus hijos, no lo otorga
en un amplio sentido de libertad sino en el sentido de un ejercicio moderado. As tambin, el ejercicio de recobrar la posesin recin perdida por
propia mano, tambin tiene sus lmites: slo en los casos en que el auxilio
de la justicia llegara demasiado tarde, siempre que se haga sin intervalo
de tiempo y que el desposedo no exceda los lmites de la propia defensa.
El caso del art. 2218 del Cod. Civ. el derecho del depositario de la cosa,
de retenerla hasta el entero pago de lo adeudado por el depsito.
3.- La ley impone la legitimidad del ejercicio del derecho, es decir que va
contra la arbitrariedad o ejercicio arbitrario de ste.
Al respecto Soler dice: Quien goza de un derecho y lo ejerce por va personal no reconocida legalmente, si ejecuta un hecho tpico, es responsable
penalmente y si no es tpico, es impune.

114

Nez: punibilidad para el hecho tpico e impunidad del puro ejercicio arbitrario que no sea tpico.
No hay que confundir con el exceso. Este es ir ms all del derecho, ley o
necesidad pero sin desvirtuar el derecho; en cambio s es abuso, cuando
se desvirta objetivamente (al margen del objeto o en forma ilegal) y/o subjetivamente el derecho. Caso ste que nos lleva a la responsabilidad plena,
cae fuera del art. 35 del C.P.
El art. 1071 establece que es abusivo el ejercicio que contrare los fines
que la ley tuvo en miras, al reconocer el derecho, o cuando exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
4.- El derecho ejercitado no debe ser litigioso pues es la justicia quien deber dirimir y reconocer el inters.
5.- El agente debe ser el titular del derecho, pero como el art. 34 en el inc.
4, se refiere al ejercicio del mismo, se extiende a los terceros que regularmente lo ejerciten, en inters y por cuenta del titular.
En definitiva, la conducta cuya actividad consiste en un ejercicio de un derecho, debe cumplirse para lograr la satisfaccin del inters protegido.

Lmites
a.- Objetivos: las disposiciones normativas segn las cuales debe manifestarse la
conducta para que sea legitimado el ejercicio de un derecho.
b.- Subjetivos: estn representados por el fin de ejercitar el derecho con la conciencia de su legitimidad.
Como regla general, esta causa de justificacin slo alcanza al hecho formalmente
punible cuya ejecucin va nsita en el ejercicio del derecho.
El fundamento de esta causa de justificacin, es la admisibilidad de una conducta tolerada por la ley u orden jurdico, lo cual la diferencia del cumplimiento del
deber que se basa en la exigibilidad de una conducta impuesta por la ley. En el
cumplimiento de un deber se abarcan las acciones que la ley directamente determina y que el agente cumple, en cambio en el ejercicio legtimo de un derecho, se
comprenden conductas que la ley no prohibe. El sujeto tiene un poder, una facultad,
mientras que en el cumplimiento de un deber, el sujeto no tiene un derecho sino un
deber.
En definitiva podramos conceptualizarlo como:
Facultad que deriva directamente o indirectamente de una norma jurdica,
la cual cuando se cumple para la satisfaccin de un inters legtimo y de
conformidad a sus lmites objetivos y subjetivos, determina la justificacin
de la conducta.

EJERCICIO LEGTIMO DE AUTORIDAD

Al respecto, existe confusin pues algunos tratan esta causal con el cumplimiento de
un derecho (Jimenez de Aza-Fontn Balestra) mientras que Soler, se encuadra dentro del cumplimiento de la ley (conjuntamente con el del deber, y legtimo ejercicio
de autoridad o cargo); Nez, por su parte, la diferencia del ejercicio del cargo pues
si bien el ejercicio de autoridad supone una facultad, presupone el imperio o supremaca de una persona sobre otra, que no proviene de un cargo pblico sino de situaciones de otra ndole. Ejemplo: la facultad de correccin paterna pues, ya sea se lo

115

considere cumplimiento de un deber o legtimo ejercicio de un derecho, constituye

ejercicio de una autoridad que es ejercicio de un imperio o supremaca.
Estos poderes de correccin paterna, estn legislados en los art. 278, 275 a 277,
265, 415 etc. del Cod. Civil y Fontn Balestra los considera como ejercicio de un
derecho Soler, como cumplimiento de la ley
Pueden ejercerse hasta incluir la apertura de correspondencia a una hija e incluso
la privacin de la libertad como reprimenda o penitencia.
En cuanto a los castigos corporales: se admiten an con resultado lesivo. As
Niez y J. de Aza: ligeras escoriaciones por castigo con cinturn y curables por s
solas. Sern punibles en los casos de exceso (Soler), es decir, cuando el castigo
sea de correccin, sea de reprimenda, sea por excitacin o culpa, sobrepase lo
necesario, la moderacin.
Todo exceso en la moderacin (278 C.C.) y el exceso del 35 C.P. es condenado por
el 29 del C.P.
No ser exceso sino abuso (1071 C.C.) cuando se obre al margen de la autoridad.
Caso de golpes de puo y patadas a las hija que trata de evitar la agresin de la
madre por el padre; caso de golpes por pura hostilidad y dao, o quemaduras a sus
hijos, o caso del padre que persigue a su hijo para que regrese a su casa y le lanza
un ladrillo hirindolo.
Los poderes de correccin son delegables (Nuez) pues el poder de corregir implica el de hacerlos corregir (apertura de carta por parte de duea de pensin por pedido del padre de una hija estudiante), Nuez dice que los autores y curadores
tambin tienen este poder pero Soler los limita a los padres.
En cuanto a los esposos, generalmente es negado como ejercicio de autoridad, el
poder de castigar. La autoridad marital slo puede hacerse valer judicialmente. J.
de Aza lo admite, pero como no delegables.

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ACTIVIDAD N 24
a.- Elabore un caso de cumplimiento del deber y analice en l, los requisitos correspondientes.
b.- Analice las semejanzas y diferencias entre:
- Legtimo ejercicio de un derecho.
- Ejercicio legtimo de autoridad.

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Ejercicio Legtimo de un Cargo

Tampoco hay uniformidad en cuanto a su ubicacin ya que Soler y Fontn Balestra
lo sitan como cumplimiento de la ley, mientras Nuez lo separa pero lo vincula en
parte con la obediencia debida. Jimenez de Aza desdobla su enfoque como cumplimiento de un deber resultante de una funcin pblica y como ejercicio de un cargo propiamente dicho.
Se refiere a cargo pblico desempeado en virtud de un ttulo legal o sea proveniente de eleccin o nombramiento por autoridad competente.
Se lo distingue de los casos en que el tipo delictivo exige como elemento integrador
la ilegitimidad de la conducta y que son de ejercicios abusivos o ilegales del cargo.
En estos casos el ejercicio legtimo del cargo excluye la figura.
Se refiere a los jueces, guardiacrceles, Directores de Hospitales, Colegios, o reparticiones pblicas cuando se ejercen facultades disciplinarias.
El uso de armas por la polica: Soler la considera como cumplimiento del deber y
distingue: si es para repeler una agresin se trata de legitimar defensa y si es para
vencer una resistencia a una orden dada por la autoridad legal, es legal.
El lmite a la justificacin del uso de armas por la polica, ser el exceso en los lmites impuestos por la ley, autoridad o necesidad.

ACTIVIDAD CURATIVA, TERAPEUTA O

TRATAMIENTO MDICO-QUIRRGICO
Variada es la fundamentacin doctrinaria para considerar la actividad mdica, en
cuanto a las lesiones, etc. dentro de las causas de justificacin.
As: Lizt lo fundamenta en el reconocimiento por el Estado del fin perseguido (curativo); Beling: no considera lesin a la operacin exitosa y en caso de fracaso, acta
como justificante, el consentimiento del interesado o el estado de necesidad; Welzel lo justifica por el consentimiento expreso o presunto; Maurach: la justifica por la
necesidad y el consentimiento. Se excluye la responsabilidad mdica si se mantiene en cada caso concreto dentro de los lmites del riesgo permitido; Merkel lo fundamenta en la regulacin y permisin estatal de la profesin mdica o sea por la
autorizacin legal para su ejercicio. Otros: lo encuadran dentro del ejercicio legtimo de un derecho con los complementos del consentimiento o de la necesidad;
Maggiore: sostiene que es la costumbre la que destruye la antijuridicidad del
hecho; Antolisei: justifica la actividad curativa por estar en juego un inters reconocido por el Estado, al autorizar, reglamentar y favorecer dicha actividad.
La profesin mdica est reglamentada por ley y slo est autorizado su ejercicio,
previa obtencin del ttulo universitario y matrcula profesional.
El ejercicio de la medicina constituye un derecho del profesional titular, exclusivo y
excluyente de quien no posea ttulo y se ejerce en virtud de una autorizacin legal.
Puede significar asimismo, el cumplimiento de un deber. El mdico, en estas condiciones, ejerce legtimamente su derecho profesional y su accionar se encuadra en
el art. 34 inc. 4, siempre que acte dentro de la ley. Tambin juegan como complemento, el consentimiento del interesado o de sus derechos habientes, el cual tiene
sus lmites ya que con l no se pueden validar las mutilaciones ni la eutanasia.

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Para Nuez implica el ejercicio de un derecho y significa el cumplimiento de un

deber jurdico en ciertas circunstancias, en las cuales el profesional est jurdicamente obligado a actuar sin negar la influencia del consentimiento del paciente,
sobre todo en las operaciones estticas, mutilantes o de muy grave riesgo.
En definitiva, para justificar la actividad mdica, confluyen el legtimo ejercicio de un
derecho, el cumplimiento de un deber y la autorizacin legal.

Actividades deportivas
La autorizacin legal de la prctica o actividad deportiva manifestada por su tolerancia o por su expresa reglamentacin, justifica tanto las escoriaciones, contusiones, esquimosis, luxaciones, etc. normales en la prctica de ciertos deportes violentos, cuanto las fracturas, conmociones y an resultados fatales posibles que se
produzcan segn las violencias y riesgos admisibles de acuerdos a las normas reguladoras de cada deporte y que se produzcan sin violacin de sus reglas.
La infraccin dolosa de dichas reglas lleva a la responsabilidad delictiva comn y
tiene plena vigencia el art. 35 del C.P. pues la actividad deportiva abusiva o excesiva puede determinar la responsabilidad correspondiente por homicidio o lesiones a
ttulos de dolo o culpa.
Existe una ley especfica referida al deporte (20655) que reconoce la prctica de
determinadas actividades deportivas, concede personera a entidades o federaciones, aprueba sus estatutos, estimula ciertos deportes, subvenciona ciertas competencias y adems legisla sobre delitos especficos: soborno, suministro de estupefacientes o estimulantes a deportistas y a animales (doping).

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ACTIVIDAD N 25
a.- Enumere las distintas fundamentaciones doctrinarias sobre la actividad mdica.
b.- En qu casos se puede relacionar la actividad deportiva con el dolo o la culpa?

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UNIDAD X: LA CULPABILIDAD
CONCEPTO
En sentido amplio: es el conjunto de presupuestos que fundamentan la
reprochabilidad personal de la conducta antijurdica.
O sea que involucra la imputabilidad, tomada sta como presupuesto subjetivo
(concepcin psicolgica), como elemento integrante del juicio de reproche o de culpabilidad (concepcin normativa) o como capacidad de culpabilidad (Cdigo
Alemn).
En sentido estricto o restringido: se limita a la vinculacin especfica del sujeto con
su acto (ya sea que la considere como relacin psicolgica o como basamento del
juicio de reproche).
Cabe anticipar cierta terminologa: para que pueda darse la imputacin jurdica
delictiva debe sucederse lgicamente la IMPUTABILIDAD, la CULPABILIDAD, y la
RESPONSABILIDAD.
IMPUTABILIDAD: Capacidad de ser culpable Mayer: es la posibilidad condicionada por el desarrollo y la salud, de obrar segn el justo conocimiento del
deber existente.
CULPABILIDAD: relacin subjetiva entre el delincuente y su hecho.
RESPONSABILIDAD: es la culminacin de la imputacin jurdica delictiva con la
presencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito y del autor, y punible en el caso concreto.

Presupuesto de la Culpabilidad
1.- Subjetivo: Imputabilidad o sea la capacidad de culpabilidad. Se trata del condicionamiento previo conforme al desarrollo y la salud mental.
2.- Objetivo: es la Antijuridicidad, slo puede concebirse en relacin a un delito.
El dolo no es mera intencionalidad sino voluntad de cometer un delito, y la culpa no es la mera imprudencia o negligencia, sino aquella que dentro de los lmites de la previsibilidad, ocasiona un resultado ilcito.

Teoras
1.- PSICOLOGICA: (LISZT) concibe psicolgicamente la culpabilidad y la distingue
del juicio de culpabilidad. Lo que vale es la relacin subjetiva entre el hecho y el
autor y en ella, reside la culpabilidad.
Es decir, todo se agota en el proceso intelectual y volitivo que se desarrolla en
el autor en el momento del delito, y con relacin a ste. Es la relacin subjetiva
del acto y del autor. La culpabilidad consiste y se agota en la relacin de conocimiento o de posibilidad de conocimiento, en el delincuente y su hecho.
Sus especies que agotan su contenido son el dolo y la culpa y presuponen la
imputabilidad del autor (es decir el presupuesto es la imputabilidad).

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La culpabilidad constituye el fundamento de la responsabilidad y es excluida la

culpabilidad, por causas especficas que afectan el hecho psicolgico (error, ignorancia, coaccin)
2.- TEORIA NORMATIVA: (Mezger - Frank) La culpabilidad es un juicio de valor.
No es dolo o culpa sino reprochabilidad de su conducta antijurdica a su autor,
en razn de que le era exigible otra conducta.
Es preciso reconocer que la culpabilidad presupone un contenido psicolgico,
pero ste no constituye ya de por s la culpabilidad, sino que es el objeto sobre
el que recae el reproche contra el autor. Slo cuando se hace el juicio de reproche es cuando surge la culpabilidad. Este es un juicio valorativo sobre la fase subjetiva interna del autor. En su subjetividad no se examin cmo debera
haberse hecho conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico y por esa
deficiencia le es reprochable su accin.
Es decir una accin prohibida puede imputarse a alguien culpablemente cuando se le hace un reproche por haberla asumido. El juicio de reproche se refiere
a la actividad subjetiva interna del autor respecto a su accin. La conducta ser
reprochable por su motivacin, cuando se pueda exigir la contraria.
Se fundamenta la reprochabilidad en la exigibilidad de otra conducta distinta o
contraria a la ejecutada.
Siendo sus elementos:
- La libertad del autor para obrar:
interna: imputabilidad
externa: normalidad de las circunstancia concomitantes.
- El fin perseguido por el autor
- y el conocimiento del significado de su conducta (dolo) o la posibilidad
de conocerlo (culpa).
As, el dolo, la culpa, la imputabilidad, las circunstancias concomitantes, el
carcter y motivos del autor, constituyen elementos del juicio de reproche o
culpabilidad.
Siendo que el fundamento de la culpabilidad es la exigibilidad de la conducta
contraria, tenemos que la exclusin de la culpabilidad o sea la inculpabilidad,
depender de la exigibilidad de otra conducta contraria o distinta, principio general que puede funcionar por las causales expresas de inculpabilidad en la ley
o supralegales.
3.- FINALISTA: vimos que excluye del mbito de la culpabilidad los elementos
subjetivos que pasan a integrar la accin. Es decir, a travs de la accin, traslada el dolo al tipo donde integra la faz subjetiva, liberando as la culpabilidad
de su base psicolgica, reducindola al juicio de reproche, a la reprochabilidad, siendo sus presupuestos (Welzel):
1.- Que el autor es capaz psquicamente de motivarse de acuerdo a la
norma, o sea la imputabilidad del autor (presupuesto existencial de la responsabilidad).
2.- Que el autor est en situacin de motivarse de acuerdo a la norma, en
virtud de la comprensin posible de la antijuridicidad de su propsito
concreto o sea, la posibilidad de comprensin de lo injusto.

MOMENTO DE LA IMPUTABILIDAD - ACTIO LIBERA

IN CAUSA IMPUTABILIDAD - INIMPUTABILIDAD
Imputabilidad - Inimputabilidad
Imputar un hecho a una persona es atriburselo para hacerle sufrir las consecuencias, es decir hacerlo responsable de l, puesto que es culpable de tal hecho.

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La culpabilidad y responsabilidad son consecuencias directas de la imputabilidad.

Es atribuir a otro una culpa, un delito, una accin.
Es poner una cosa cualquiera en cuenta de alguien.
Carrera distingue tres imputaciones:
- FISICA: causa material del acto: t lo hiciste.
- MORAL: lo hizo con voluntad inteligente: t lo hiciste voluntariamente.
- JURIDICA: lo hecho esta prohibido por la ley: t lo hiciste voluntariamente contra
la ley.

Lo que nos interesa es la imputacin moral

As Manzini dice: la imputabilidad es la condicin del sujeto que hace posible a su
respecto, la imputacin de un hecho y significa la existencia, no slo de la relacin
fsica entre sujeto y acto, sino de una relacin de causalidad psquica entre sujeto y
acto.
Dijimos que es presupuesto subjetivo de la culpabilidad y se la define como capacidad del sujeto para ser autor culpable de un delito o Mayer: posibilidad condicionada por el desarrollo y salud mental para obrar segn el justo conocimiento del
deber existente.
Para nuestro art. 34: es la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de
dirigir sus acciones.
Posibilidad condicionada por: desarrollo mental, salud mental, conciencia.
La falta de:
1.- desarrollo mental (insuficiencia de las facultades);
2.- salud mental (alteracin morbosa);
3.- conciencia (estado de inconsciencia), excluyen la posibilidad de comprender la
criminalidad del acto y direccin de las acciones.

Frmulas para establecer la imputabilidad o inimputabilidad

1.- Biolgica: El deslinde entre la imputabilidad y la inimputabilidad est dado por
la salud o madurez y la enfermedad o inmadurez. Ejemplo: Cod. Francs de
1810 (art.64); Chile; Espaa; Bolivia. El derecho Argentino sigue este criterio en
la 14.394 (21.338), por madurez mental al establecer el lmite de imputabilidad
a los 14 aos.
2.- Psicolgica: atiende a la salud o enfermedad mental, a la anomala o no, pero
teniendo en cuenta el efecto que sta tenga sobre la psiquis del sujeto, es decir
si excluye la voluntad, la libre determinacin de la voluntad (Cod. Alemn).
As, el Cod. Penal de Portugal: slo son delincuentes los individuos que tienen
la necesaria inteligencia y libertad, El de Ecuador: entender o querer; Venezuela: conciencia o libertad.
3.- Frmula Mixta: Biosicolgico-jurdico (Soler)
J. de Asa dice: la enfermedad mental o estado de inconsciencia para eximir,
han de privar de la conciencia de delinquir o de la posibilidad de obrar conforme a derecho.

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Ejemplo: Cod. Suizo (1937); Uruguayo (1933); Ruso (1903); Brasil (1940); etc.
Grecia: se refiere a la imposibilidad de comprensin del carcter delictivo del
acto o de determinar segn esta apreciacin.
Cdigo Argentino: art. 34 inc. 1 se refiere a la imposibilidad (a contrario sensu
la posibilidad) de comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones
(idem proyecto 1960, 1973/74/75).
Comprender la criminalidad del acto no es lo mismo que conocer su antijuridicidad. El Cdigo de 1886 habla.... no haya tenido conciencia de dicho acto o
de su criminalidad. Debera denominrsele biosicolgico-valorativa (T. Lomas
etc), pues importa una apreciacin valorativa del influjo de las perturbaciones
por parte del juez, en la psquis del sujeto, que debe llegar a no comprender la
criminalidad del acto, etc.
Para Caballero significa: posibilidad de conocer las circunstancias tpicas del
hecho y su carcter antisocial.
Para otros: el sujeto debe poder sentir el significado criminal de la accin, sin
que deba interpretar que sepa tcnicamente que est cometiendo un delito.
Nez: posibilidad de comprender la criminalidad del acto, se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que hace y comprender el significado social de
ello.
El Cdigo Penal de Alemania Oriental: dice que se refiere a la incapacidad
para decidir conforme a las reglas de la vida social comunitaria, que el hecho
afecte (el disidente o el hereje seran dementes).
La frmula del art. 34 en su aspecto biolgico, especifica causa cuyos efectos
constituyen la exclusin de la posibilidad de comprender y dirigir (aspecto psicolgico).
La funcin judicial no es pasiva como en la biolgica, sino que el Juez, en el
caso concreto, debe valorar los efectos de las causas provistas y reconocer la
imputabilidad.

MOMENTO DE LA IMPUTABILIDAD ACTO LIBERA IN CAUSA

El sujeto debe ser imputable en el momento del hecho o acto.
Problema: cmo puede imputarse a un sujeto una accin cometida en embriaguez que l busc a propsito para cometer esa accin (ebriedad preordenada)?; o
a alguien que se hace hipnotizar para tomar valor a fin de ejecutar un delito?
Liszt: lo decisivo en la imputabilidad es el momento en que ha tenido lugar la manifestacin de voluntad, siendo indiferente el estado mental del sujeto, en el instante
en que se produce el resultado.
Es la cuestin de la actio libera in causa que se presenta cuando se produce un
resultado delictivo por un acto u omisin en estado de inimputabilidad, si bien esta
conducta fue ocasionada por un acto doloso o culposo cometido en estado de imputabilidad (guardabarrera ebrio que no baja y da lugar a un accidente)
Sera una aparente excepcin al principio de que, la imputabilidad o su ausencia,
debe tenerse en cuenta al momento del hecho sin importar la situacin preexistente
o permanente de su alteracin o estado de inconsciencia, etc. pues en este caso se
retrotrae la determinacin de la imputabilidad, y la consiguiente culpabilidad, al
momento de la causa. Tal accin es libre en su causa. Hay una accin no libre in
actu pero libre in causa.

124

La accin libre (Maurach) en la provocacin de la inimputabilidad (embriaguez) o en

la omisin de una accin peligrosa (seguir manejado pesar del agotamiento o cansancio), pero a pesar de haber contado con la produccin del resultado tpico. Se
conjugan imputabilidad y causalidad. Cuando el sujeto pone en movimiento la cadena causal era imputable, no as al momento del resultado.
El sujeto se coloca o pone libremente (intencional o culposamente) en estado de
inimputable. La responsabilidad por el hecho cometido por el autor en inimputabilidad est en funcin con ese nexo causal que vincula el hecho, a un estado precedentemente de libertad, del cual el agente ha salido libremente.
Maggiore: establece las etapas de la actio libera in causa:
1.- una voluntad inicial libre y consciente.
2.- un estado de incapacidad de entender o querer (sueo, sonambulismo, hipnosis, etc.)
3.- un resultado.
4.- un nexo de causalidad (inmediato o mediato) entre accin y resultado.
La accin delictiva constituye una unidad y su itinerario comienza con la puesta en
movimiento de la serie causal dirigida a la produccin de un resultado.

125

ACTIVIDAD N 26
a.- Elabore el siguiente glosario:
1.- Culpabilidad.
2.- Dolo:
3.- Imputabilidad:
4.- Inimputabilidad:
5.- Responsabilidad:
6.- Dolo:
b.- Complete el siguiente cuadro:
TEORIAS
Psicolgica

c.- Explique los conceptos de:

1.- Actio libera in causa
2.- No libre in actu
3.- Libre in causa

Normativa

Finalista

126

UNIDAD XI: EL DOLO Y LA CULPA

TEORAS
Hay tres teoras que contribuyen a definir el dolo:
1.- Teora de la Voluntad;
2.- Teora de la Representacin;
3.- Teora del Asentimiento.
1.- Teora de la Voluntad: Clsicos (Carrara; Merkl; Hippel) El dolo es la intencin ms o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a
la ley.
Requisitos:
a.- Conocer los hechos y su significacin
Conocer: la relacin entre el hecho y su lgica o posible consecuencia.
Significacin: referida a la naturaleza delictuosa de la accin.
b.- Haberse propuesto ocasionar el resultado, haber tenido la intencin de realizarlo. No se trata de haber querido la accin sino de haber querido el resultado, la representacin del resultado debe ser el motivo del acto.
La intencin surge del concurso de la inteligencia y de la voluntad, es un
esfuerzo de la voluntad hacia cierto fin, hacia el delito. La intencin es directa cuando el efecto criminal es previ y se quiso, y es indirecta
cuando el efecto era una consecuencia posible no prevista o prevista
sin quererla.
2.- Teora de la Representacin: (Liszt) surge criticando la T. de la Voluntad,
contiene demasiadas exigencias subjetivas por lo cual, no caen dentro de
su frmula todas las modalidades del dolo. Adems, el elemento subjetivo
es de difcil comprobacin si no se toman en cuenta, para que sirvan de referencia, diversas circunstancia externas del hecho.
Reemplaza as la voluntad del resultado por el de representacin o previsin
del resultado, pero la apreciacin de esto, no la deja referida a la situacin
mental del sujeto (pues as, no se ve diferencia con la teora de la voluntad, ya
que no puede tenerse intencin del resultado sin haberlo previsto), sino que
traslada a lo externo los elementos, para saber si hubo o no dolo.
Si de la forma en que los hechos se produjeron surge que el autor debi forzosamente preveerlo, se supone que lo ha querido. Ejemplo: si alguien apunta a
otro el gatillo, es evidente que tuvo la intencin de matarlo (T. de la Voluntad) y
tambin que debi forzosamente prever que lo matara (T. de la Representacin) el autor podr negar que quiso matarlo pero la T. de la Rep. presume que
habindolo previsto, lo ha querido, puesto que actu.
Es decir, esta teora dirige el enfoque a las circunstancias externas que
permiten suponer que el hecho fue o no querido. Su importancia es haber
distinguido el dolo de la intencin (propsito), pues propsito significa direccin
de la voluntad hacia un fin que el autor se ha propuesto lograr y que es el que
interesa, una accin, para; si dolo es idntico a intencin o propsito, slo se
penara como homicidio doloso el caso por Ejemplo: del que quiere matar a
Juan y lo mata efectivamente y no aquel que mata a Juan para lograr otro fin,
respecto del cual el homicidio sera medio. Ejemplo: para cobrar un seguro incendia una casa muriendo en el incendio un habitante paraltico, o X dispara
contra Z para probar su arma y no para matarlo. El dolo es independiente del
propsito coincidente.

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Definicin: Liszt:
El conocimiento que acompaa a la manifestacin de voluntad, de
todas las circunstancias que acompaan al hecho previsto por la ley
3.- Teora del Asentimiento: (Frank-Beling) requiere como elemento indispensable la previsin o representacin de un resultado como probable o posible, pero
no exige la intencin o voluntad del resultado sino que le resulta suficiente con
su aceptacin o asentimiento.
El autor toma a su cargo, consiente, asiente el resultado conocido posible. El
asentimiento implica en ltima instancia, la voluntad en su umbral mnimo (dolo
eventual). Si la representacin del resultado posible o el conocimiento del
carcter delictivo de la accin no detiene al autor, es evidente que lo acepta.
As obra con dolo quien en el momento de la accin se representa un resultado
delictivo como cierto, probable o posible, que en primera o ltima instancia,
quiere o acepta. La previsin no detiene al autor en su accin. Posibilita precisar la teora del dolo eventual.
SOLER: PROYECTO 1960-1973: obra con dolo el que quiso (quiere) de modo
directo el hecho ilcito y tambin aquel, que asinti a su produccin eventual
por no desistir de su accin.
NUEZ: Es la intencin de cometer el delito o por lo menos la indiferencia de
cometerlo frente a su representacin como probable.

CLASES DE DOLO
1.- Dolo Directo: intencin ms o menos perfecta de cometer un hecho contrario a
la ley. En el dolo directo todo est gobernado por la voluntad. El agente quiere
la accin, elige los medios y quiere el resultado al cual se dirige. Quiere matar,
elige el veneno como medio, quiere el resultado muerte. Ejemplo: el automovilista que embiste a la vctima empleando el vehculo como medio.
2.- Dolo Necesario: (directo de segundo grado, de consecuencias necesarias o
indirecto). Junto con el resultado querido se produce otro no deseado directamente. Ejemplo: se quiere matar a un jefe de estado y para ello se pone una
bomba en el avin, muriendo tambin los otros pasajeros; Indirectamente se va
a producir un resultado no querido, pero no lo rechaza. Para matar una persona
se envenena la comida muriendo los otros comensales.
Variantes: en el ejemplo del automovilista (dolo directo) la vctima lleva en sus
brazos a una criatura (dolo necesario).
3.- Dolo Eventual: cuando el sujeto toma a cargo el hecho que prev como posible, y menosprecia las consecuencias posibles del hecho. Acta con indiferencia hacia el resultado. Su accionar primero no es delictivo va en auto rpido por
que le gusta la velocidad, se representa como posible, matar a un peatn y sin
embargo, persiste en su accin.
Diferencia del dolo eventual de la culpa con representacin: en la culpa
con representacin se representa el resultado muerte, no la acepta, confa en
que no se va a producir porque puede frenar, esquivar, etc. Es la forma ms leve, menos culposa.
Dolo eventual: el resultado es probable o posible.
Dolo necesario: resultado ineludible, se tiene que producir.
4.- Dolo Especfico: se presenta en las figuras delictivas en las cuales en virtud
de la presencia de elementos subjetivos de los tipos, se exige una determinada
direccin de la voluntad, o un especfico conocimiento, o sea el tipo exige un
especfico conocimiento, intencin especial o calificada. Art. 171, 134.

128

EXPLICACIN SOBRE
LA TEORA DEL DOLO Y SUS CLASES
1.- Dolo Directo: es cuando el sujeto busca el resultado lesivo que acaecer por
su accin. El agente quiere la accin y el resultado; quiere matar y elige el medio para obtener el resultado muerte, utiliza como medios: un revolver, un veneno etc.
2.- Dolo Indirecto: se da cuando el sujeto busca el resultado lesivo pero sabe que
adems se darn otros resultados aunque no los busque con su accin. Por
ejemplo se mata una persona colocando veneno en la comida produciendo
adems la muerte de varios comensales.
3.- Dolo Eventual: el agente se representa el resultado como probable, y an as
contina con su accin, menosprecia el resultado. Ejemplo: una persona conduce su automvil con exceso de velocidad en una zona urbanizada, el sujeto
se representa el hecho posible de que puede cruzarse un peatn pero persiste
en su conducta es decir no le importa el resultado.
4.- En la Culpa Consciente o con representacin, el sujeto con su accin no busca el resultado, aunque se lo representa como posible pero confa en que no se
dar el resultado. Con el mismo ejemplo del automovilista se representa el resultado muerte pero no lo acepta y confa que podr frenar o esquivarlo.

129

ACTIVIDAD N 27
a.- Elabore ejemplos concretos de:
-Dolo Directo:
-Dolo Necesario:
-Dolo eventual:
-Dolo especfico:

130

CULPA
NUEZ: as como el dolo es una volicin delictiva, la culpa es la omisin de cuidado.
La culpa no es un simple actuar descuidado, sino una omisin de un norma de cuidado en el obrar o en el omitir.
Sin la inobservancia de un deber que lo prohiba en el caso, el descuido no es reprochable. El deber de cuidado se fundamenta en la previsibilidad de que de la propia conducta derive un dao para los terceros.
La culpa para Carrara constituye un vicio de la voluntad, es la voluntaria omisin
de diligencias en calcular las consecuencias posibles o previsibles del propio
hecho. Los hechos culposos en cuanto provienen de un vicio de la voluntad, son
moralmente imputables, porque es un acto voluntario el debe mantener inertes las
facultades intelectivas. El negligente aunque no quera la lesin al derecho, quiso
sin embargo el hecho en el cual deba reconocer como posible o probable aquella
lesin. No resulta til para comprender la culpa con representacin.
Liszt: seala los siguientes elementos: falta de precaucin, falta de previsin, falta
de sentido, el autor no ha reconocido, sindole posible hacerlo, la significacin antisocial de su acto, a causa de su indiferencia frente a las exigencias de la vida social. Aqu no cabra la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual.
MEZGER: detencin de un deber de precaucin.
J.de Aza: conducta contraria al deber.
NUEZ como una voluntad contraria a la precaucin que el autor est obligado a
observar en determinadas circunstancias para no daar intereses ajenos.
SOLER: ensea que todas las formas de culpa son reducibles a dos:
1.- el incumplimiento de un deber (negligencia).
2.- el afrontamiento de un riesgo (imprudencia).
J. DE AZUA: culpa es la produccin de un resultado tpicamente antijurdico (o la
comisin de una accin esperada) por la falta del deber de atencin y previsin, no
slo cuando ha faltado al autor la representacin del resultado que sobrevendr (o
de la consecuencia del no hacer), sino cuando la esperanza de que no sobrevenga
ha sido fundamento decisivo de las actividades del autor (o de sus omisiones) que
reproducen sin querer el resultado antijurdico (o lo injusto de la inaccin) y sin ratificarlo.
Tambin se sostiene que la culpa es un defecto o vicio intelectual, el sentido de
la palabra supone la declaracin de que alguien ha sido autor de una mutacin en
el mundo exterior con voluntad y conciencia, la culpa constituye un vicio o defecto
de la inteligencia a consecuencia del cual, el individuo carece de reflexin, sin embargo se acepta la aplicacin de cualidades de carcter penal para los delitos culposos, para que ellos eviten que vuelva a cometerse y para que el autor comprenda
lo pernicioso que resulta para l, su falta de reflexin.

131

CLASES
Culpa inconsciente: el autor no previo el resultado por falta de diligencia o distincin de su deber de previsin.
Culpa consciente: el resultado ha sido previsto, pero no querido, el autor ha confiado en su no produccin o ha esperado evitarlo. En esta confianza o esperanza
radica la diferencia con el dolo eventual (ratificacin del resultado)
El Cdigo penal no define la culpa en la parte general sino que en la parte especial
adopta un nmero clases de delitos culposos. Ejemplo: art. 84, 94, 177, 189, etc.
Imprudencia: (Exceso en la accin)
Es afrontamiento de un riesgo ms all de lo permitido. Es un obrar inusitado, consistir en un acto positivo y coincidir con la culpa consciente.
NUEZ: es imprudente el comportamiento que con arreglo a las circunstancias, es
atrevido, arriesgado, peligroso para las personas o los bienes ajenos. Ejemplo:
mdicos que ejercen la actividad sin capacitacin profesional, el automovilista que
excede la velocidad, mdico que aplica una tcnica quirrgica que an no cuenta
con suficiente aval cientfico (ojo, podr haber dolo eventual en el caso que se represente el resultado), pero cae dentro de culpa por inobservancia.
Negligencia: (descuido-acto negativo)
Omisin de precauciones y coincidir en general con el acto omisin y con
la culpa inconsciente o sin previsin.
Soler: incumplimiento de un deber.
Nuez: es el comportamiento que de acuerdo con las circunstancias es descuidado.
Ejemplo: falta de control en los frenos del auto, falta de desinfeccin del material
quirrgico.
Impericia: (defecto en la accin)
Ejercicio defectuoso de una profesin, arte u oficio, falta el saber, experiencia o
habilidad mnima para el ejercicio beneficioso de la actividad.
Ello no implica que por otra parte el profesional no pueda incurrir en imprudencia o
negligencia.
J.de Aza: se debe tener ttulo profesional o capacidad exigida para la tarea;
Nuez: es necesario un mnimo de sabidura, prctica, experiencia, o habilidad profesional exigible en el medio o en la poca de que se trate. Ejemplo: mdico que
confunde una arteria con un msculo. En la prctica es difcil distinguirlas.
Inobservancia de los deberes: la precaucin exigible est predeterminada por las
normas reguladoras de la actividad o cargo. Los deberes pueden corresponder a un

132

cargo pblico o privado. Se trata de deber, sin que sea necesario probar la concreta
existencia de una impericia o negligencia (presuncin Juris Tantun). Ejemplo: Circular contramano-cruzar semforos en rojo.
A la inversa, la observancia del reglamento o el cumplimiento del deber del cargo
no exime de culpa cuando las circunstancias hacen exigible un mayor cuidado.
Como los delitos culposos se producen (no se cometen) no pueden existir convergencia intencional de instigacin o participacin.

133

ACTIVIDAD N 28
a.- Explique las diferencias entre: dolo, culpa, negligencia, impericia, inobservancia
de los deberes.

134

DELITOS PRETERINTENCIONALIDAD (81 INC. 1, B)

Concepto: la peculiaridad de la naturaleza del elemento subjetivo en relacin al resultado que ocasionan estos delitos, plantea la cuestin de determinar la responsabilidad por el hecho y a qu ttulo.
Teoras
1.- Existe dolo preterintencional:(Carrara) existe dolo homicidio preterintencional
(idem Gmez).
Crticas: si los resultados preterintencionales no deben haber sido previstos
por el sujeto teniendo en cuenta la forma posible razonable, que debe darse
en la relacin de causalidad en estos delitos, no puede aceptarse que el resultado pueda imputarse a ttulo de dolo.
El dolo es subjetivo y no puede admitirse una forma objetiva de esa culpabilidad, como tampoco por el hecho de asentir el resultado, pues estaramos ante
dolo liso y no preterintencionalidad.
2.- Son delitos calificados por el resultado: significa causar al sujeto activo consecuencias puramente objetivas que han estado fuera de su previsin, en virtud
de la significacin del resultado.
3.- Delito mixto de dolo y culpa: los delitos preterintencionales subjetivamente
son una combinacin de dolo y culpa, es una sucesin de dolo y culpa. Puede
formarse que el hecho inicial es doloso, es culpa el resultado? qu es mucho
ms grave?. Cabe preguntarse: es exigible jurdicamente la representacin
del resultado ms grave en los hechos preterintencionales?
Veremos en consecuencia, que si el autor prev como posible un resultado y lo
asiente, es dolo eventual, si se representa el resultado y no lo asiente y cree
poder evitarlo, ser culpa consciente o con representacin, y si no se representa ese resultado por negligencia etc. ser culpa inconsciente.
En los preterintencionales tenemos que ver la posibilidad de produccin de un
resultado en el orden causal, que desde la culpabilidad, lo traducimos en posibilidad razonable de representacin o sea posibilidad.
No podremos decir entonces, que esa posibilidad (resultado ms grave) caiga
dentro del caso fortuito, (y entonces caer dentro de la representacin culposa)
En los preterintencionales el resultado ms grave est ms all de la intencin
pero ms ac de lo fortuito.
Por ello se sustrae a la calificacin dolosa la parte de la cadena causal que
escapa al normal dominio de los hechos aunque sea previsible.
La preterintencin:
Consiste en agravar la pena por la causacin del resultado ms grave,
prescindiendo de la culpabilidad respecto de l.
Al que, con el fin de cometer, causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjera la muerte de alguna persona y cuando el medio empleado no deba ocasionar la muerte.
Requisitos:
1.- se obre con el propsito de causar un dao;
2.- medio empleado no razonable.
Delitos preterintencionales: art. 87
Delitos calificados por el resultado: art. 106 ap. 2

135

UNIDAD XII:
CAUSAS DE LA EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD
Aclaracin previa: la culpa de uno no significa la de todos y viceversa, pues la culpabilidad y su ausencia son subjetivas, o sea individuales. Ejemplo: F. Balestra:
cazadores (uno induce a otro por error a disparar contra un arbusto etc).
Por la inculpabilidad no se borra la existencia del delito (como en las causa de justificacin; el delito desaparece objetivamente, no hay delito para nadie), sino que el
delito desaparece slo para el sujeto beneficiado por la causa de inculpabilidad.

ERROR E IGNORANCIA
No son causas de exclusin del dolo sino de culpa.
- Error: conocimiento equvoco o falso que se tiene por verdadero.
- Ignorancia: ausencia total de conocimiento respecto de algo.

Explicacin sobre el error y sus clases

El error es una representacin equvoca de una cosa cierta. La ignorancia es ausencia de conocimiento. En el error hay un conocimiento falso, en la ignorancia no hay
conocimiento. El primero es un estado negativo, el segundo es un estado positivo.
El error de tipo es el desconocimiento del tipo penal establecido en la ley. En Derecho Penal error de hecho e ignorancia de hecho se unifican y tiene los mismos
efectos penales. Ejemplo:, dar de beber una Coca Cola pero sin saberlo le est
dando un veneno que tiene el mismo color que la Coca Cola y est en una botella
de la Coca Cola.
Los requisitos del error del tipo son: esencial e inculpable
El error debe recaer sobre la naturaleza de la operacin. Ejemplo:, no es bigamia si
cualquiera de ellos desconoca que el otro era casado.
El error debe ser invencible, no debe provenir de dolo ni de culpa. Algunas veces si
no se acta con diligencia se puede excluir el dolo pero no la culpa.
Es error en el objeto si no se saba que era documento pblico. El error recae sobre
la persona si luego nos enteramos que era autoridad. Estos errores son de hecho,
que luego pueden tener consecuencias jurdicas.
La aberratio ictus es el error accidental (no error esencial o excusante ni error en
la persona) o equivocacin en el acto. Hay aberratio ictus cuando el acto dirigido
contra un determinado objeto de la accin, produce su eficacia no sobre l sino sobre otro equivalente.
Slo hay un error accidental (otros piensan que ni hay error), no hay error en la persona ni error esencial o excusante, sino que, hay una alteracin del complejo causal
desencadenado por el sujeto activo. No es error sobre la persona. La aberratio ictus
es el error accidental, que afecta a hechos puramente fortuitos que no desvirtan el
propsito delictivo, aun cambien el sujeto pasivo del delito. Ejemplo, disparo que
mata a otro, en vez de matar a quien fue apuntado. Queriendo matar de un golpe a

136

Pedro, se mata a Juan. El error no incide en el momento de la formacin de la voluntad, sino surge por circunstancia fortuita, que turba la normal ejecucin del delito.
Es el error en el acto. Se responde por el nexo causal. La pena corresponde al delito doloso.
Clase de error: de hecho; de derecho: en nuestro derecho slo tiene relevancia el
de hecho, pues la ley se estima conocida por todos.
Binding: es innecesaria esta distincin, pues el error que interesa es el que versa
sobre un hecho que tiene trascendencia jurdica y no, en el que no tiene relevancia
y no produce ninguna modificacin jurdica.
Otros hablan sobre error de tipo, prohibicin o error de antijuridicidad (no lo
explican)
La doctrina distingue el error de derecho penal y el error de derecho extrapenal. Este segundo est equiparado al de hecho y es el que recae respecto de las
restantes normas de orden jurdico con que se valoran los hechos tipificados.
Claro ejemplo, el art. 206. El que dice desconocer este art. cae dentro del error de
derecho penal, pero el que alega desconocer lo que disponen las leyes de polica
sanitaria animal, estar en un error de derecho extrapenal. Ejemplo: sobre el derecho de retencin que hace suponer al sujeto que ejerce un derecho legtimo.
Para que el error de hecho excluya la culpabilidad debe ser:
1.- ESENCIAL: que impide comprender la naturaleza criminosa del acto o que se
trate de un hecho menos grave (Ejemplo: quiere matar a X y mata a su padre,
no es homicidio calificado sino simple).
2.- INCULPABLE: cuando es invencible, o sea se cae en l por ms que se ponga
la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos. Cuando el error
no es consecuencia de la imprudencia, negligencia, es decir aquel error que
hace suponer que se comete algo lcito.
ERROR CULPABLE: es el salvable si se procede con la debida diligencia. No
habr responsabilidad por dolo pero queda subsistente la responsabilidad culposa si el hecho est tipificado bajo esa forma.
ERROR NO ESENCIAL O ACCIDENTAL: (culpable o no) es cuando no impide
comprender la criminalidad del acto y aunque no existiera el hecho, lo mismo
sera antijurdico. Deja subsistente la culpabilidad. Especies:
1.- Aberratio Ictus: cuando el resultado ocasionado no es el mismo que el
perseguido pero tiene idntica significacin jurdica. Ejemplo: A que quiere
matar a B y mata a C por mala puntera, hay homicidio simple.
2.- Error in personam: ac el error versa sobre el objeto mismo.Ejemplo:
dispara contra C suponiendo que es B (confundindolo).

137

ACTIVIDAD N 29
a.- Explique semejanzas y diferencias de los delitos preterintencionales con el dolo.
b.- Elabore el siguiente glosario:
- Inculpabilidad:
- Error:
- Ignorancia:
- Error culpable:
- Error inculpable:
- Error accidental:

138

VIOLENCIA
Especies: Vis absoluta: fuerza fsica irresistible (excluye la accin) el sujeto es un
instrumento, no hay libertad ni fsica ni psquica. Vis Compulsiva: coaccin (excluye
la culpabilidad), amenaza.

CASO FORTUITO
Cuando no hay posibilidad de previsin o prevista, no puede evitarse. Es todo lo
que responde a la fuerza de la naturaleza. Jurdicamente cae dentro de la culpa.

COACCIN
La coaccin es la causa de inculpabilidad. Como no excluye la antijuridicidad del
hecho, ste ser delito para todos los participantes, sin perjuicio de la inculpabilidad
del coacto. Un mismo acto no puede ser delito o no, segn la situacin de quienes
participan en l. Ser delito para todos; pero algunos de los intervinientes sern
culpables y otros, inimputables o inculpables. Quien ejerce la coaccin ser el autor
mediato del hecho; quien la sufre y ejecuta el hecho ser inculpable, sin que su
accin deje de ser objetivamente delictiva, pudiendo oponrsele la legtima defensa.
El inc. 1 del art. 34, determina la impronta psicologista de la culpabilidad en el
Cdigo Penal. Recuerde el condicionamiento de la culpabilidad al saber y a la libertad de determinacin.
El coacto, que obra bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente, sabe lo que
hace y lo quiere. Pero con un querer reducido, al cual le falta la libertad. Si bien
existe un vnculo subjetivo entre el autor y su acto, ese vnculo se encuentra afectado, est lisiado. Tanto el error como la coaccin inciden sobre la vinculacin psicolgica o subjetiva del autor con su acto. El primero la excluye; la segunda la afecta, al faltar libertad al querer del coaccionado.

OBEDIENCIA DEBIDA: ART. 34 INC. 5

Contemplada desde los primeros precedentes salvo proy. 1881. El texto vigente
es idntico al del Cdigo 1886. En la nota al art. pertinente del Proyecto Tejedor,
se comenta el Cdigo Brbaro que exiga como condiciones:
a.b.c.d.-

Que la orden emane de autoridades competentes y dentro de sus atribuciones.

Que sea concerniente al acto de su servicio.
Que no sea punible sino como exceso, abuso o violacin de deberes funcionales.
Que al ejecutarla, el agente, a su vez, no viole un deber de sus funciones.

La necesidad de obedecer las rdenes de sus superiores es absoluta, por ende

dada estas condiciones, quita el carcter de punibles a los actos del agente inferior.
La ubicacin que le da el proyecto de 1891 es la de involucrarla junto con el cumplimiento del deber etc. y la define:
La obediencia es debida cuando la orden emana de quien ejerce sobre el
agente autoridad directa, corresponde al gnero de sus funciones y reviste
las formas legales.

139

Qu significa obediencia debida: es la obediencia jerrquica en el mbito del

Estado y sus rganos, en el orden civil y en el militar. Se excluye: el mbito
domstico o el empresarial.
El problema de su ubicacin es grande. As algunos:
-

Inculpabilidad por coaccin.

Inculpabilidad por error.
Exclusin de accin.
Causa de justificacin.

Proyectos posteriores al Cdigo:

1.- 1937: como causa de justificacin cumplimiento de un deber impuesto por despido legal o por una orden legtima de autoridad competente.
2.- 1942: como causa de inculpabilidad: cuando se cometiere por error de hecho
en cumplimiento de una orden legtima de autoridad pblica competente, o de
una orden ilegtima cuando la norma jurdica impide cuestionar su legitimidad.
3.- 1951: la suprime y cabra dentro de la violencia moral o del error causado por
tercero.
4.- 1960: causa de exclusin de accin (desplazan la autora): No es autor el que
obrare en virtud de orden de autoridad competente impartida en debida forma,
cuando la ley no permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden y quin
dio la orden es punible como autor directo.

NATURALEZA JURDICA: DISCUSIN DOCTRINA

Si el Cdigo la trata separada es por que existe alguna independencia. Algunos la
vinculan (como causa de justificacin) al cumplimiento de un deber (G. Roura).
Otros, (Gmez) como causa excluyente de ilicitud: otros como forma de legtimo
ejercicio de un cargo. Hay distincin: en el cumplimiento del deber y legtimo ejercicio de derecho hay una relacin directa entre el justificado y el afectado por
su accin; en la obediencia debida hay un tercer sujeto: el autor de la orden que se
antepone.
Soler en su primera poca: desdobla el problema, segn si el inferior tiene o no
poder de revisin de la orden:
a.- Si no tiene o carece: es cumplimiento de un deber.
b.- Si tiene poder de inspeccin: puede invocarse el error sobre la legitimidad
de la orden.
J. de Aza: el fundamento es el error y rechaza que sea una causa de justificacin.
1.- Porque el acto sigue siendo objetivamente antijurdico.
2.- El afectado por la orden puede defenderse legtimamente, lo cual significara
hecho justificado con hecho injustificado.
Fontn Balestra: las bases son el error y la exclusin de la accin y a veces la
coaccin.
As,
1.- Si el subordinado aprecia la ilegitimidad de la orden y acta, es responsable
salvo que hubiese coaccin.

140

2.- Si el subordinado no aprecia la ilegitimidad por negligencia pudiendo hacerlo,

responsable culposo.
3.- Si el subordinado no conoca la ilegitimidad por error, es causa inculpabilidad.
4.- Si el subordinado no puede revisar la legalidad de la orden, es un caso de no
autora.
5.- Si no posee elementos de juicio para apreciar la naturaleza delictiva de la orden, es inculpabilidad por error.
Zaffaroni: cuando se trata de un cumplimiento de un mandato jurdico obligatorio,
considera que se trata de una causa de atipicidad. Estima que es sobreabundante
la referencia legal a la obediencia debida, que slo puede tener sentido aclaratorio,
pero que carece de autonoma porque es una hiptesis compleja o mejor un complejo de hiptesis diferentes. Carece de unidad y contenido propio separado de las
restantes causas que excluyen el delito.
Nez considera dos premisas:
1.- La obediencia del inferior no puede justificarse independientemente de la legitimidad del ejercicio del cargo por el superior.
2.- La obediencia es la debida y no es tal, la que tiene por objeto un delito.
Este legtimo ejercicio de un cargo supone legitimidad de la orden y all est su justificacin. Fuera de ello todo se resuelve con el posible error del inferior sobre la
naturaleza del acto que se le ordena, con la particularidad de que, por la subordinacin, sus posibilidades se aumentan.
Otros consideran que es de aplicacin el principio normativista de la no exigibilidad de otra conducta. En otros casos se habla de miedo insuperable o sea dentro
de la inimputabilidad.
Soler: posteriormente en 1960 y 1973, modifica su posicin y partiendo de la idea
de que pueden existir rdenes ilegtimas a las cuales el subordinado no puede revisar, encontrndose en la necesidad de cumplirla, sostiene que respecto de ellas,
hay un desplazamiento de autora hacia quien da la orden. Fuera de esos casos
funcionara la teora del error.
Dice: el efecto que debe acordarse a la existencia de una orden que deba ser
cumplida sin examen, consiste en el traslado de la relacin imputativa o sea desplazamiento de la accin, la que debe ser atribuida (idem vis absoluta) a quien dio
la orden jurdicamente irrecusable.
Es un problema de traslado de autora y no es mediata sino inmediata. Cuando
un sujeto obra en cumplimiento de una orden que no le compete examinar su legalidad, ser responsable el que la imparte, salvo que la orden fuese groseramente
delictuosa.
En ese caso, cuando lo ordenado es un hecho atrocitatem facinosis evidentemente
delictiva, cede el deber de obediencia y no se produce la transferencia de autora.
Rossi: Ejemplo: orden de degollar un nio: desaparece toda legitimidad y el que
cumple tal orden slo es mandatario de un criminal y por ende, responsable de su
cumplimiento y ejecucin. La obediencia jerrquica deja de ser una disculpa para el
agente cuando la criminalidad de la orden dada es tan evidente, que destruye la
presuncin de legitimidad de lo ordenado.

141

Se le critica que no se puede hablar de falta de accin pues el subordinado puede

decir debo pero no quiero a pesar de que el derecho diga debes.
Jurisprudencia: a veces, acepta la tesis del error (sobre contenido de la orden, o
sobre su legitimidad o an sobre el alcance del deber de obediencia).
Otros, la existencia de rdenes no revisables por el subordinado desplazando la
autora (T. Soler).
Otras, aplic que la orden no estaba en las atribuciones del superior, como cuando
se ordena un delito o atrocidades (picana).
Dijimos que debe tratarse de una relacin jerrquica estatal (orden policial; jefe de
polica o Ministerio de Gobierno) tambin orden ferroviario y militar.

142

ACTIVIDAD N 30
a.- Cules son las condiciones que debe reunir un caso para que sea considerado obediencia debida?
b.- Cmo se relaciona el concepto de obediencia debida con los de error y coaccin?

143

UNIDAD XIII: LA TENTATIVA

CONCEPTO
El iter criminis (camino hacia el crimen) reconoce varias etapas. Podemos perfilar la
existencia de una faz interna y otra externa.
La faz interna: parte de la concepcin (ideacin) hasta la resolucin o decisin.
La faz externa: encontramos:
1.- Preparacin (actos preparatorios)
2.- Comienzo de ejecucin.
3.- Consumacin (culminacin de la accin tpica, acontecer del resultado tpico y
agotamiento del hecho) Welsels
Pero no todas estas etapas son punibles, algunas escapan a la punicin, de all que
se debe establecer el lmite de la accin impune y de la punible.
No lo son aquellas etapas que acontecen en el fuero interno del sujeto, las
fases puramente subjetivas, ni tampoco, dentro de la faz externa, la etapa
de preparacin, porque no significa un dao efectivo ni un peligro efectivo
de dao para el derecho protegido penalmente.
La punicin se origina con el comienzo de ejecucin del delito.
Para que pueda hablarse de tentativa es necesario que la figura delictiva de que se
trate, admita una realizacin gradual, incompleta, en consecuencia, en alguno de
sus momentos: ello no es posible en los delitos de pura actividad, en los cuales la
accin es punible en s misma o sea que, emprender la accin, es ya consumar la
infraccin (Ejemplo: art. 216-conspirar, 233, etc.).
La tentativa ser punible toda vez que la existencia del delito consumado dependa
de la alteracin del mundo exterior al sujeto, pues esas alteraciones pueden no ocurrir, aunque el sujeto desarrolle una actividad tendiente a causarlas.
Para hablar de hechos punibles hay que buscar la intencin de cometer un delito a
travs de los hechos realzados por el sujeto y esos hechos no son la mera manifestacin de voluntad (de propsito) sino actos tendientes a la comisin.

TENTATIVA
Concepto: (art. 42 C.P.).
El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin
pero no la consuma por cuestiones ajenas a su voluntad.

144

Fundamento de la punibilidad: concepciones.

1.- Teora objetiva o del peligro corrido: (Romagnosi-Carrara) se pena porque
pone en peligro un bien jurdico y por la ausencia de resultado se disminuye la
pena.
2.- Teora subjetiva: (Von Buri): se pena porque revela una voluntad contraria al
derecho (nimo) o sea revela una intencin criminal, pues la idea del peligro
corrido no pasa de ser una mera abstraccin objetiva.
3.- Teora de la impresin: (Mezger) idea de prevencin general: peligro es cualquier conducta que en la comunidad, produce la impresin de una atricin al
derecho. Mediante ella se perjudica su segura validez en la conciencia de la
comunidad.
4.- Teora de la peligrosidad del autor: porque su accionar demuestra sta.
Fundamento de la punicin de la Tentativa: es porque el sujeto demuestra
peligrosidad.

HECHO DETERMINADO
La tentativa es una concepcin relativa condicionado por la figura del hecho final.
Ciertos actos respecto a determinada infraccin pueden ser consumativos o constituir tentativa de otro. Ejemplo: abuso deshonesto y violacin.
Los hechos exteriores tienen que tender a la realizacin de un hecho penalmente
incriminado pues la mera intencin de realizar algo delictivo, a la que corresponde
un elemento externo no delictivo, es impune.
En el caso del delito putativo hay un error acerca del contenido del derecho. El
sujeto comete un error terico y realiza una accin inocente, una accin no incriminado por un tipo penal, creyendo realizar un delito. Ejemplo: hurto de cosa propia;
unin con su esposa creyendo adulterio.

ACTOS PREPARATORIOS
Primera fase externa del iter criminis, no punible por regla general.
Son aquellos actos por s mismos insuficientes para poner en peligro efectivo un
bien jurdico determinado (peligro corrido) y para mostrar su vinculacin con el
propsito de ejecutar un delito determinado (no unvocos). Ejemplo: ensayo de firma, compra de un punzn, escopeta, pual.
Ninguno de ellos significa comienzo de ejecucin del delito, tienen con la consumacin una relacin subjetiva remota, equvoca.
La ley castiga stos actos excepcionalmente. Ejemplo: cuando los exige figura delictiva: art. 299: instrumentos conocidamente destinados a falsificar monedas.

ELEMENTOS
1.- Finalidad del autor: la tentativa requiere en el que tienta el fin o propsito de
cometer un delito determinado. El sujeto debe proponerse cometer un delito no
vago, genrico o incierto, sino un hecho delictivo concreto, individualizado.

145

Propsito de ndole doloso, es algo intencional, o sea dolo y dentro de l, el

dolo directo no siendo compatible con el dolo eventual y menos an, la tentativa de delito culposo. (Carrara).
2.- Comienzo de ejecucin: carcter de la tentativa que parte del Cdigo Francs
de 1810.
Liszt-Beling: significa iniciar la accin principal en la que el delito consiste,
para lo cual es indicativo el verbo que la expresa.
Beling dice: aunque no signifiquen la tipicidad completa, deben estar en la
lnea del tipo penal, en su mbito. Si la forma consumada del delito es matar, la
de la tentativa es comenzar a matar, etc. Que se realice el ncleo del tipo.
Problemas: cundo se comienza a matar? los dems actos que son de peligro
efectivo para el bien jurdico protegido quedaran impunes. Cmo se diferencia comenzar a matar de comenzar a lesionar?
Ejemplo: jurisprudenciales referido al tipo: pequea pared y escalamiento de
tapia.
Nez: para diferenciar el comienzo de ejecucin de los actos preparatorios
hace jugar dos aspectos:
1.- Idoneidad de la accin impedida.
2.- Puesta en peligro del bien jurdico protegido.
Es decir sumado al propsito, a la realizacin directa del propsito, constituyen
actos de ejecucin, los actos idneos que pongan efectivamente en peligro el
bien jurdicamente protegido. Es un problema de aplicacin prudente en cada
caso particular.
Teora de Carrara: para la distincin entre actos preparatorios y de ejecucin. Para Carrara el fundamento de punibilidad de la tentativa es el peligro corrido que desempea respecto a la tentativa, la misma funcin que el dao en
el delito consumado. Ese peligro no debe entenderse como algo abstracto, sino
como un hecho que en un momento dado existi verdaderamente.
El problema es ver el criterio para determinar la existencia real de un peligro
corrido y como reconocerlo, ah se dan dos elementos necesarios en toda
tentativa: intencin y peligro.
Distingue la univocidad del acto ejecutivo, del carcter equvoco del acto
preparatorio a fin de apreciar externamente el valor representativo de los actos, es decir tiene un fin probatorio.
A tales fines Carrara clasifica a los sujetos del delito en:
1.- Sujeto activo primario: es el que delinque.
2.- Sujeto activo secundario: los instrumentos de que se sirve (medios).
3.- Sujeto pasivo del atentado: cosas o personas sobre las cuales, segn el
hecho, el culpable debe ejercitar ciertos actos como medio para llegar a lo
que tiene el propsito de consumar (acciones de medio).
4.- Sujeto pasivo de la consumacin: persona o cosa sobre la cual deba tener
lugar la ejecucin del delito (acciones consumativas).
As, sern actos consumativos: los que recaen sobre el sujeto pasivo de la
consumacin (el objeto robado, el cuerpo lesionado).
Sern actos ejecutivos: los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado (el
domicilio que se viol para robar, o la puerta rota para robar).
Sern actos preparatorios: los que quedan en la esfera interna del sujeto
activo primario o secundario (arma comprada, ganza, rondar una casa).
Soler: es un problema a resolver en concreto, dada la realidad de los actos de
ejecucin. Un criterio general y vlido para todos los casos es imposible, depende siempre de la figura delictiva en cuestin, ya que un mismo acto puede
ser distintamente valorado segn se refiera a una figura u otra.

146

3.- Falta de consumacin del delito: La tentativa significa comienzo de ejecucin

de un delito determinado acompaado del nimo de ejecutarlo.
Ejecucin que debe quedar incompleta, interrumpida y ello puede ser:
a.- Por voluntad del propio autor (desistimiento).
b.- Por circunstancias ajenas a su voluntad:
Las circunstancias ajenas a la voluntad pueden actuar de dos maneras:
b1.- Impedir la prosecucin de sus actos (circunstancias psicofsicas)
quedando incompleto el hecho tanto subjetiva como objetivamente.
b2.- Impedir el evento por circunstancias absolutamente extraas y ajenas al autor, el cual ha hecho todo de su parte, todo lo necesario para producir el resultado (tentativa acabada o frustracin).
La diferencia entre ambas situaciones slo puede verse subjetivamente, pues
externamente ambas se presentan como algo inconcluso.
Es a Romagnosi: a quien se debe la frmula separatoria entre el delito frustrado y la tentativa:
- Frustrado: Cuando el delito es subjetivamente consumado en relacin al autor, mas no objetivamente, es decir con relacin al objeto o persona a la cual
se dirigir. La accin que impide el efecto es fortuito con relacin al autor, se
encuentra fuera de sus provisiones y representaciones actuales. En la frustracin, a diferencia de la tentativa, el autor ha realizado todo lo que conceba
como necesario, no le queda ms que hacer segn su conocimiento de los
hechos.
Ejemplo: de tentativa: Ladrn atrapado justo al abrir la caja fuerte que contiene las sumas de las que pretende apoderarse.
Ejemplo: de frustracin: Si la bomba que arroja no explota o si explota no
mata a nadie.
Nuestra ley no regla especialmente el delito frustrado que es, en consecuencia,
equiparado a la tentativa en cuanto a la penalidad.

147

ACTIVIDAD N 31
a.- Elabore el siguiente glosario:
- Iter Criminis:
- Punible:
- Tentativa:
- Sujeto Activo primario:
- Sujeto Activo secundario:
- Sujeto Pasivo del Atentado:
- Sujeto Pasivo de la Consumacin:
- Actos consumativos:
- Actos ejecutivos:
- Actos preparatorios:
- Frustracin:
b.- Complete el siguiente cuadro sinptico, sobre los fundamentos de la punibilidad.
Teora Subjetiva
Teora de la Supresin
Fundamentos de la Punibilidad
Teora objetiva
Teora de la peligrosidad del autor
c.- En un ejemplo concreto seale los elementos de la Tentativa.

148

DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA: IMPUNIDAD

Art. 43 C.P.: el desistimiento no es punible.
Supone una tentativa calificable como tal y por ende, punible, de no mediar el desistimiento voluntario.
Fundamento de su impunidad:
- De la Ra: se consagra para estimular la no continuacin de conductas posiblemente lesivas de intereses protegidos.
- Florin: no basta el hecho de que sea voluntario sino que exige cierta calidad
psicolgica en este desistimiento voluntario, slo eximir de pena cuando sea determinado por motivos que demuestren la no temibilidad del agente. O sea que
el poder excusante no reside en el hecho de desistir, sino los motivos psicolgicos
que inspiran ese desistimiento.
- Von Liszt: funda la impunidad en una razn de utilidad social y poltica criminal. El Estado ofrece ese perdn con el fin de evitar la consumacin, el motivo es
irrelevante, basta que sea un desistimiento. El Estado opta entre dos males: que
el delincuente escape a la pena y no que consume el delito.
- Frank: para determinar si el desistimiento es voluntario, resultan indicativas las
circunstancias de hecho y a travs de ellas, la resolucin del autor desde el punto
de vista subjetivo.
Frmula de Frank: el desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho:
no quiero aunque puedo; el desistimiento es involuntario: no puedo aunque
quiera (similar a Carranza).
- Soler:
1.- Aspecto objetivo: las circunstancias de hecho (dejar de hacer algo que puede hacerse). Todo delito tiene un contexto de accin que supone el empleo de
determinados medios. Si los medios estaban a disposicin del sujeto de forma
que, sin impedimento poda seguir usndolas hasta llegar al resultado y no lo
hizo, estamos ante un desistimiento. Ejemplo: del que tiene acorralada a la
vctima, dispara dos veces teniendo el cargador lleno y, a pesar de que nada
interrumpe la accin y que no la hiri, no dispara los restantes.
As, en la tentativa de violacin, no toda resistencia, ser suficiente como para
considerar que hubo desistimiento voluntario. Habr que ver si a pesar de la
resistencia el sujeto poda, conforme a sus condiciones y de la vctima, lograr
el hecho. No siempre que un ladrn no logra abrir de inmediato una puerta
comete tentativa punible, sino slo cuando no pudo abrirla.
En esta cuestin de medios empleados debe atenderse a los medios ordinarios o comunes. As, si el autor renuncia a usar los medios ordinariamente necesarios para consumar el hecho, hay desistimiento de tentativa, pero si desiste porque deba usar medios superiores, extraordinarios, ms difciles de
encontrar que los normales, ese desistimiento es involuntario. Ejemplo: para
abrir violentamente una puerta o se usa cortafierro o se rompe el vidrio, si se
renuncia a ello, el desistimiento ser voluntario, pero si al intentar el hecho
encuentra una resistencia superior a la comn, a vencer con medios de los
que carece (soplete o de difcil utilizacin), no ser su renuncia un desistimiento voluntario.
Se debe desistir de una verdadera tentativa, es decir que haya comienzo
de ejecucin y no meros actos preparatorios.
2.- Aspecto subjetivo: la ley exige que se desista voluntariamente. La resolucin de desistir no debe ser coacta; no importa el mvil (arrepentimiento, temor a la crcel, repugnancia, etc.) lo importante es que vaya acompaada de
poder pero no querer.

149

TENTATIVA CALIFICADA
El desistimiento hace impune el que desiste de la pena del art. 42 (tentativa) pero
deja subsistente la pena por los hechos cometidos que ya en s, tengan carcter de
consumacin.
Ejemplo: disparo de arma an cuando desista del homicidio.
Violacin de domicilio an cuando desista del robo.
La punibilidad se mantiene para el delito consumado durante el iter criminis.
El desistimiento es una mera causa de exclusin de la pena, el hecho contina
siendo objetivamente ilcito.

DELITO IMPOSIBLE
No est definido por la ley.
Vimos que en la tentativa, la produccin del evento dependa de una accidentalidad
pero el resultado poda producirse.
A veces, sucede que el hecho no se produce porque por las circunstancias del
hecho no podan producirse. Es imposible en el caso concreto, su produccin.
Clases de imposibilidad:
1.- Deficiencia intrnseca de la accin fsicamente considerada y puede residir tanto en la actuacin voluntaria como en el resultado material propuesto.
2.- Inadecuacin de la accin a una figura legal. Ejemplo: robarse a s.
En el primer caso (inidoneidad de los medios) la accin aparece de hecho inidnea
para lograr el resultado lesivo. Ejemplo: se intenta matar con harina, azcar; o con
una dosis insuficiente, disparo con arma descargada.
En el segundo, la accin aparece de derecho inidnea para constituir la figura delictiva aunque el resultado propuesto sea logrado. Ejemplo: cuando se requiere por
la ley y falta determinada calidad en el sujeto (funcionario pblico, etc.) (Ausencia
de tipicidad).
En definitiva, hay delito imposible cuando no se consuma por un error de hecho
acerca de la idoneidad de la accin. Ejemplo: suministrar azcar para matar (error
sobre la idoneidad del medio).
Apualar un cadver (error sobre la idoneidad del objeto); tentativa de aborto en
mujer no embarazada (inidoneidad del objeto); acceso carnal menor 16 aos (inidoneidad jurdica del sujeto pasivo respecto art. 120).
Vemos dos caracteres esenciales:
Objetivo: inidoneidad.
Subjetivo: error.

150

Es importante considerar el error, ya que la accin inidnea emprendida conociendo

su inidoneidad no puede constituir sino una accin irrelevante penalmente, pues el
que as obra carece del propsito de cometer un delito (propsito necesario en la
tentativa y el delito imposible).
Es importante distinguirlo de la tentativa, pues nuestra ley le da un tratamiento distinto.
Soler: es verdad que en la tentativa tambin hay inidoneidad de los medios, pero
resultan inidneos ex post facto, en tanto, en el delito imposible, el diagnstico de
tal inidoneidad se formula ex ante.
En el delito imposible el error se encuentra nsito en el plan y el autor, por la va
elegida, no podr llegar al hecho propuesto.

PUNIBILIDAD DEL DELITO IMPOSIBLE

No se funda (segn Nez) como en la tentativa, en el peligro de que los actos ejecutados crean para el bien jurdico protegido por la ley, pues tratndose de actos
inidneos no se ve dnde puede haber posibilidad de peligro. Se funda en el peligro
demostrado.
Se critica (J. de Anza) a este puro criterio subjetivo de peligrosidad.
El sistema de Cdigo art. 44 ap. 5, supone una primera reduccin necesaria, a la
mitad, es decir a la mitad de la escala de la tentativa y no del delito consumado
(sino sera imposible en los delitos con prisin perpetua).
O sea: la mitad de la mitad del mximo de la escala del delito posible o sea del
mximo, (idem mnimo).
Respecto del mnimo: la reduccin es mayor, puede llegar al mnimo legal de la
especie de pena de que se trate.
Puede eximirse de pena al autor por falta de peligrosidad revelada.
Jurisprudencia: criterios de peligrosidad: grado de idoneidad del medio empleado;
forma de comisin del hecho; personalidad total del sujeto; naturaleza del fin propuesto, etc..

PENA DE LA TENTATIVA
Art. 44: la pena que correspondera al agente si hubiere consumado el delito, se
disminuir de un tercio a la mitad.
Se presenta el problema de interpretacin del artculo.
E. Gmez: dice que es un problema insalvable.
F. Balestra: queda librado al juicio de los jueces.

151

Algunos le dan solucin:

1.- Soler, Joufr: sostienen la tesis de emplear un mtodo hipottico:
a.- El juez hipotticamente debe imaginarse que se consum el delito.
b.- Fijar la pena como si el delito se hubiere consumado y de all, hacen la
aplicacin aritmtica. Ejemplo: en el caso del delito de homicidio art. 79.
Se aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 aos... el mnimo es 8 y el
mximo 25 aos. El juez hipotticamente establece que son 12 aos, luego
a la pena hipotticamente impuesta le reduce: 1 como mximo.
3
como mnimo
1
= 8 aos
3
Es decir pena hipottica = 12 aos le reduce:
como mximo
1
= 6 aos
2

La escala sera: 6 (mnimo) a 8 aos (mximo).

Crtica: qu pasara en el caso de que el juez establezca que son 20 aos
para el delito consumado?:
1
como mnimo

= 14 aos 7 meses.
3

20 aos reduciendo:
1
como mximo

= 10 aos.
2

Si para el delito de homicidio la escala es de 8 a 25 aos y la escala de la tentativa de homicidio es de 10 a 14 aos y 7 meses, en consecuencia, la tentativa
ser ms grave que el delito consumado porque el mnimo de 10 establecido
para la tentativa es mayor que los 8 aos establecidos para el delito consumado.
J. de la Ra:
1.- Para qu obligar al juez con riesgo de deformar el material fctico sometido
a su juzgamiento a realizar un procedimiento a todas luces innecesario,
dado que el juez es soberano en una escala inmodificable.
2.- El hecho no ocurri y no se puede juzgar a una persona que no cometi
delito.
3.- Tampoco se puede asentar un juicio de algo que no ocurri verdaderamente.

152

2.- G. Roura, Oderigo, Malagarriga:

El juez hace una valuacin del hecho concreto, el juez ve el art. 79 (8 a 25
aos) entonces le quita: 1/3 al mximo y 1/2 al mnimo.
1
8-

= 4 aos
2
1

25 -

= 16 aos y 8 meses
3

Crtica: este criterio es inadmisible respecto del resultado, en caso de delito

castigado con prisin temporal de 25 aos, la escala de la tentativa es de 4 a
16 aos y 8 meses, el mximo de la tentativa es superior al mximo de ella, si
el delito est reprimido con prisin perpetua (art. 44 inc. 4: si la pena fuese de
prisin perpetua la de tentativa ser prisin de 10 a 15 aos).
3.- Nez, Zaffaroni, J. de la Ra:
El art. 44 establece en realidad una escala penal en abstracto y no una escala
penal para el caso en concreto.
Esa escala penal es la del delito consumado disminuida:
1

1
en su mnimo y

en su mximo.
2

Se usa el mtodo gramatical:

El art. 79 dice 8 a 25 aos: o sea menciona primero el nmero de la pena y
luego el mximo, as:
1
8-

= 6 aos y 7 meses.
3
1

25 aos -

= 12 aos y 6 meses.
2

Tiene un fundamento de carcter gramatical: con la preposicin de significa

desde y cuando tiene la preposicin a significa hasta.
de

desde

hasta

O sea disminuido

la mitad.

Esto lo usamos con todas las penas del Cdigo Penal y siempre que dice de es
desde (mnimo) y a hasta (mximo).

153

Esta escala penal no corresponde si la pena para el delito consumado es:

- Muerte: la pena de la tentativa es de 15 a 25 aos.
- Reclusin perpetua de la tentativa es de 15 a 20 aos.
- Prisin perpetua de la tentativa es de 10 a 15 aos.

154

ACTIVIDAD N 32
a.- Elabore el siguiente glosario:
- Impunidad:
- Tentativa calificada:
- Delito Imposible:
b.- Elabore el siguiente cuadro:
Desistimiento Voluntario
Autores
1.- De la Ra

2.- Florin

3.- Von Lizst

4.- Frank

5.- Soler

6.- Carrara

Opinin o Fundamentos

155

UNIDAD XIV: PARTICIPACIN CRIMINAL

Seala Nuez que existe participacin criminal si varias personas intervienen como
sujetos activos en el proceso de comisin del mismo hecho delictivo (como comunidad de hecho), en ayuda recproca o unilateral (convergencia intencional).
La participacin criminal supone la accin de varias personas en un mismo hecho
delictuoso.
Esa accin debe revestir ciertas condiciones para que sea punible, pues no en todos los delitos en que intervienen varias personas existe. As, aunque derogados
por desuetudo, el duelo, el adulterio, la rebelin, la sedicin son delitos que no pueden cometerse sino por un nmero determinado de personas por lo menos dos.
Y bien ensea Soler que la participacin no es un mero conocimiento del hecho,
sino una contribucin a producirlo.
Para el Cdigo Penal slo son partcipes en el delito los que han hecho aportes
para su comisin, sea tomando parte en la ejecucin, sea determinando a ella o
auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado as el principio causal, como
punto de partida para determinar el mbito de participacin criminal.
La Jurisprudencia ha sealado: Los conceptos de autor, cmplice e instigador, no
son concepto jurdicos sino ntico-ontolgicos, que vienen dados al legislador pero
ste no los puede alterar ni desconocer pues surgen de la realidad de la vida; y la
ley penal los establece como concepto jurdicos que sirven para determinar la escala penal aplicable (ST Formosa, Romero, B. E. O. y otros 199812/04)
Es partcipe entonces, quien teniendo el deber de actuar para evitar la comisin de
un hecho delictuoso, conoce anticipadamente de su perpetracin y observa una
actitud pasiva (C. N. Crim. Corr., Sala III, 30/12/69, L.L.139-684)
LA AUTORA: Para nuestra ley penal autor: es el que ejecuta el hecho
El art. 45 C.P.: los que tomaren parte en la ejecucin del hecho aunque no se
propone definir al autor sino a la coautora o pluralidad de autores pues la regla en
la participacin criminal permite deducir que autor es el que ejecuta o comete el
hecho.
Clases de Autora: Puede ser de dos clases inmediata o mediata.
El autor directo o inmediato es el que acta exteriormente con su propia voluntad en
relacin a la concrecin de una accin tpica lo cual puede hacer por s mismo,
desplegando l la actividad o dejando actuar en la omisin o sustituyendo a la suya
la voluntad de otro sujeto a quien fuerza (vis absoluta) a desplegar la actividad que
l quiere como autor lo que puede hacer fsica o psquicamente.
El autor mediato: es el que emplea como instrumento de su obra a otro sujeto que
acciona, pero ordenando voluntariamente por aquel al otro sujeto que acciona; El
ejecutor instrumental es el que pone en marcha la accin en lo que importa a la
manifestacin exterior de ella, pero sta responde a la voluntad del autor mediato.
Tradicionalmente se haba llegado a aceptar como hiptesis de autora mediata
aquellos casos en que el autor acta empleando como instrumento a un inimputable

156

o a un inculpable que acta por error o bajo coaccin, sea que el error se hubiera
suscitado por el mismo autor mediato o que ste se hubiera aprovechado del error
en que se encontraba el instrumento, o provoca l la coaccin o se aprovecha de
una situacin de coaccin Ejemplo: Un mdico puede lograr que otro mdico otorgue un certificado falso (art. 295 C.P.) y as colocarse como autor mediato de dicho
delito.
La autora mediata no puede darse en delitos que slo pueden perpetrase personalmente por el autor (delitos de propia mano) Ejemplo: el juez que quiere prevaricar debe dictar l mismo la sentencia; el desertor debe huir con sus propias piernas.

La Coautora
Dentro de la participacin, el coautor tiene que intervenir en un hecho comn con el
autor, que objetivamente sea el mismo y tiene que querer aportar su accin a dicho
hecho y no slo querer otro hecho independientemente Ejemplo: En el robo, realiza
el acto no slo el que se apodera de la cosa ajena sino tambin el que ejerce violencia sobre la vctima.
Nuestro Cdigo Penal, en su art. 45 considera coautores del delito a los que tomasen parte en la ejecucin del hecho.
La ejecucin del hecho implica cumplir la conducta activa u omisiva requerida por el
tipo delictivo.
Puede haber coautores en aquellos delitos que por definicin no requieren autora
plural Ejemplo: homicidio, robo. Tambin la autora califica el delito Ejemplo:
Art.80.inc.6 homicidio con el concurso premeditado de dos o ms personas.
La complicidad:
Cmplice primario
Es el que contribuye a la ejecucin, su participacin tiene que ser de tal naturaleza
que sin l el delito no habra podido cometerse tal como se cometi Ejemplo: el
empleado del banco que suministra la combinacin de la caja fuerte.
Cmplice secundario
Es el que participa en el delito de manera no indispensable para su comisin Ejemplo: Quien hizo de campana para impedir que el escalador fuera sorprendido.
La Jurisprudencia ha dicho que la diferencia en los distintos grados de complicidad
debe decidirse segn las posibilidades que el autor tena en el momento concreto
para lograr la ejecucin del delito prescindiendo de la colaboracin ajena (C.N.
Crim. y Corr. Sala I 1993/12/14, Crdoba M.G. La Ley 1994-D-410).

La Instigacin
El art. 45 in fine seala En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo
El instigador no quiere cometer el delito sino quiere que otro cometa el delito. La
instigacin requiere que se haya determinado a otro. Adems la determinacin tiene

157

que ser directa y exige un actuar doloso que se bifurca hacia dos finalidades: querer
instigar y que el instigado realice el delito.
Debe condenarse como instigador en el caso, de los delitos de amenaza y lesiones
en concurso real, al sujeto que cre el delito en la mente de aquellos que luego lo
ejecutaron, debiendo responder a ttulo de dolo eventual por todo lo que ellos despus realizaron en orden al tipo objetivo de las figuras penales endilgadas (C: N:
Crim. y Corr., Sala VI 1981/08/07 Capdevila, R, L.L. 1981-D, 270).

El Encubrimiento
La accin del encubridor se realiza con posterioridad a la comisin del delito, sin
compromiso anterior. El encubridor oculta al delincuente, favorece su fuga, borra
sus huellas, adquiere el objeto del delito. (Nuez, Ricardo; Manual de Derecho Penal Parte General, Fontn Balestra, Derecho Penal Parte General, Dra. Liliana Ins
Lpez (incluir el texto como hipervnculo en la unidad de participacin criminal)

PARTICIPACIN: ART. 45 A 49 C.P.

Existe participacin cuando por un delito, la responsabilidad se atribuye a ms de
una persona o sea, cuando varias personas contribuyeron de alguna manera
prevista por la ley, a la ejecucin de un delito nico.
Hay un concurso de delincuentes o pluralidad de imputados por un mismo delito.
Nez nos dice: si varias personas intervienen como Sujetos Activos en el proceso
de comisin del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho) en ayuda recproca o
unilateral (convergencia intencional).
Situaciones excluidas de la teora de la Participacin:
1.- Condelincuencia o participacin necesaria: cuando la misma ley exige la
concurrencia de varias personas como sujetos activos del delito (duelo,
asociacin ilcita 210, rebelin 226, etc.).
2.- Encubrimiento: delito autnomo (277) pues es una participacin ulterior al
delito, es decir no lo produce ni contribuye a producirlo. Pero no toda participacin posterior es encubrimiento; el acto de intervencin en el delito
puede ser en s mismo anterior, concomitante o an posteriormente ejecutado,
pero este ltimo tiene que estar dirigido a la produccin del hecho, de alguna
manera tiene que haber contribuido a producirlo; de los actos de encubrimiento
se excluye a los que se ejecutan conforme con una promesa anterior, pues es
la promesa la que ha puesto un factor para el delito, por lo tanto el acto, realizado aunque posterior, no es acto de encubrimiento sino verdadera participacin (complicidad secundaria) 46.
3.- Vctima que coopera voluntariamente en el hecho delictivo pero el tipo no
lo considera punible (mujer en el acto consensual art. 131; estupro art. 120
etc.). Hay varias personas pero un slo sujeto activo.
4.- La ayuda, cooperacin o determinacin a un delito especfico: instigacin
al suicidio art. 83; o al duelo 99.

AUTOR
Inmediato: el que ejecuta la accin u omisin expresada en el verbo tpico de la
figura. El art. 45 no habla de autor sino de coautores los que tomaren parte en

158

la ejecucin del hecho. Cuando lo ejecuta por s o por medio de cualquier instrumento (mano, arma o vis absoluta). La responsabilidad se traslada al que ejecuta
voluntariamente.
Mediato: aquel que no ejecuta por s la accin tpica sino que se sirve:
a.- de una persona inimputable (menor, loca o personas en estado de inconsciencia);
b.- no culpable por:
1.- error: induce a otro a error sobre circunstancias de hecho para delinquir
(Ejemplo: mdico da veneno por remedio a la enfermera para darle al paciente);
2.- por coaccin: o sea ejerciendo vis compulsiva (amenazas); hay accin, ya
que el coacto obra pero la responsabilidad se desplaza al coaccionante.
El art. 45 recepta la teora formal objetiva pues claramente habla de los que tomaren parte en la ejecucin del hecho, y no la teora subjetiva que distingue el autor
del cmplice subjetivamente, es decir teniendo en cuenta la direccin de sus voluntades: autor quiere el hecho como propio (animus autoris) y el cmplice como
ajeno, (animus socie) o sea descarta el carcter objetivo del aporte.
Sin embargo, la teora subjetiva es descartada por el propio cdigo en los tipos delictivos en los cuales el autor obra en inters de un tercero. Ejemplo: art. 80 inc. 3
(homicidio por precio).
Tambin vimos que en los delitos especiales, el autor debe poseer las caractersticas penales tpicas o sea quien no las tiene no puede ser autor (abuso de autoridad, prevaricato).
O sea:
1.- Si tiene las calidades especficas el autor mediato y se vale de quien no las
tiene, el hecho es punible.
2.- Si no las tiene y se vale de otro (inmediato) que s las tiene, pero es coacto o
inimputable; el hecho no es punible.

COAUTORIA
Art. 45.: Los que tomaren parte en la ejecucin del hecho. Su accin y responsabilidad no dependen de la accin y responsabilidad de otro sujeto.
Soler y Fierro: el co autor debe intervenir en actos consumativos y no simplemente
ejecutivos.
Nez: abarca tambin los ejecutivos. De la Ra tambin amplia (Teora Amplia).
Nez dice: Toman parte en ella no quien realiza todos los actos que la consumacin del tipo exige sino el que cumple alguno o algunos de esos actos; Sino sera
autor.
Ejemplo:
1.- No slo el que se apodera de la cosa ajena comete robo, sino tambin el que
ejerce violencia sobre la vctima.
2.- Comete violacin no slo el que accede carnalmente, sino tambin el que sujeta a la vctima para hacer posible la violacin.

159

Es posibles ejecutivos, porque son constitutivos de la conducta delictiva tpica.

Pena: la establecida para el delito.
Cmplices primarios: art. 45 (dem para del autor).
Cmplices secundarios o no necesarios art. 46: pena ms benigna 1/3 a la mitad.
Responsabilidad de los cmplices:
La complicidad es accesoria del hecho ejecutado por el autor, pero puede estar
limitada subjetivamente: art. 47 no abarca al autor, ni co autor, ni al instigador (ste
no responde excesos del ejecutor).

PRINCIPIOS COMUNES
1.- De identidad de delito (Soler) o tipo (Fierro): la obra de varios, para serle
atribuida, tiene que ser o consistir en algo jurdicamente unitario, todas las acciones objetivamente consideradas y an no tpicas, deben tener una convergencia jurdica hacia una misma figura.
Ejemplo: Beling: A y B acuerdan que A robe a C y B estafe a D, es lgico que A
no es partcipe de la estafa a D y B no lo es del robo de C.
Pero pueden las acciones ser divergentes y converger: A y B para infundir temor pblico acuerdan, uno alarmar en la plaza y el otro suscitar tumultos en la
estacin, en ese caso hay participacin, pues existe un tipo que absorbe esas
actividades en una unidad, es el art. 211 de intimacin Pblica.
2.- De comunidad de accin: participacin es produccin de una obra en comn
y para que haya participacin hay que tomar parte o cooperar en la produccin
de un delito. La parte que cada partcipe toma, debe ser objetivamente y subjetivamente la parte de un todo que es el delito. No se es partcipe de la accin
o la culpa de otro sino en el delito, en la totalidad; cada uno responde por
su culpa en el delito pues su culpa no es accesoria de la culpa del otro, sino del
hecho.
Comunicabilidad: significa integracin del hecho, y esa integracin es posible
porque la fraccin que cada uno aporta es realizada por l como integrante de
la accin de otro, y conocida como fraccin.
Por ello, si una persona realiza su accin como autnoma sin considerar su
confluencia con la de otros, podr ser autor, mas no partcipe, pues la actuacin unilateral y no dirigida a la totalidad del hecho en la conciencia de cmo
determinarlo, no constituye participacin. Ejemplo: receta dosis justa de un remedio, y luego lo hace otro.
... Es decir para ser partcipe basta el conocimiento de la propia accin
como parte de un todo sin ser necesario un pacto formal ni un conocimiento mutuo sino que la fraccin que se aporta sea conocida como
integrante de la accin de otro y como fraccin.
No es necesaria la reciprocidad, convivencia, conocimiento mutuo de la concurrencia en comn, aunque eso suceda en la mayora de los casos.
3.- De exterioridad: para la punibilidad de la participacin se necesita como mnimo un comienzo de ejecucin, para lo cual debe verse la accin globalmente, a
fin de verificar si esa estructura importa un principio de ejecucin de un delito, o
si no es sino un simple acto preparatorio caso en que no hay.

160

En caso de participacin en delito tentado o tentativo, la pena de los partcipes

ser: la del delito tentado reducida de 1/3 a la mitad, si el partcipe es primario,
pero si el partcipe es un cmplice secundario: doble reduccin:
- La del hecho tentado (art. 44).
- La que corresponde al cmplice (46 y 47)
4.- Convergencia intencional: para que haya partcipe debe existir concordancia intencional, es decir, intenciones convergentes en un tipo, que deben ser
recprocamente integrantes dentro del mismo tipo.
La complicidad no solamente se da en los delitos dolosos sino en figuras culposas, pues la coincidencia intencional puede estar dada por el acuerdo de varios partcipes en un hecho antirreglamentario o imprudente. Ejemplo: amigos
acuerdan viajar a velocidad excesiva y ambos prestan a ello su colaboracin
(diferencia con la co produccin de un resultado sin mediar acuerdo Ejemplo:
choque por culpa de ambos).
Este principio excluye la posibilidad de participacin en grados subjetivamente
distintos, o sea, puede haber:
- Participacin dolosa en delito doloso.
- Participacin culposa en delito culposo.
- Pero no ser participacin la colaboracin:
1.- Culposa en hecho doloso.
2.- Dolosa en hecho culposo.
En 1) el sujeto no conoce su accin (culposa) como fragmento de un hecho
total (doloso). En 2) el autor doloso sera imputable como autor mediato o instigador.
5.- De Objetividad: la complicidad es real y no personal, lo que significa que la
culpa del partcipe accede al hecho y no a la culpabilidad. Por ello es necesaria
la existencia de un hecho principal ilcito. Si es lcito, toda participacin ser accin lcita.
6.- De Accesoriedad: depende de un hecho principal, la participacin es accesoria de un hecho y no de la culpa de otro y nadie es culpable por la culpa del
otro en el hecho, sino por la propia culpa. Ejemplo: colaboracin robo al padre
del otro cmplice (exc. obs.).
7.- Comunicabilidad: para hablar de participacin es necesario que el agente
entienda su accin como parte integrante del hecho total o sea concurra a l,
mediante la convergencia con otras acciones. Debe haber coincidencia de intenciones dirigidas a un comn hecho delictivo, pero de ello no cabe deducir
concurrencia en absoluta igualdad de condiciones, estando el lmite de la comunicabilidad por el conocimiento que cada partcipe tiene, de la naturaleza del
hecho. El partcipe se hace tal, no obstante el conocimiento de las calidades
del hecho total.
Ese conocimiento puede referirse:
A la calidad del hecho.
A la situacin del actor respecto a la punibilidad.
Las circunstancias que deben considerarse son:
a.- Fcticas: constitutivas de la figura, es decir pertenecientes al hecho mismo an cuando se trate de hechos subjetivos (escalamiento, fin de venganza).
b.- Personales: que influyen en la calificacin del hecho o lo constituyen (calidad de funcionario o de hijo).
c.- Personales: que alteran en ms o en menos o excluyen la penalidad (reincidente, pariente en el hecho).

161

Es necesario determinar en qu supuestos, estas circunstancias que alteran la responsabilidad de los partcipes, se comunican entre ellas o no.
Tiene importancia pues no siempre los delitos en participacin presentan una
situacin personal homognea en cada uno de los autores.
Las circunstancias fcticas como pertenecen al hecho delictivo y no estn
referidas a los partcipes, son comunicables.
En cuanto a las circunstancias personales tenemos:
a.- Las que excluyen la pena, la disminuyen o la atenan (art. 48), no se
comunican nunca an cuando fueran conocidas por el partcipe.
Ejemplo: si uno es absuelto por inimputabilidad o excusa absolutoria. En
ambos casos no desaparece la ilicitud del hecho y nada impide la punibilidad de las acciones de los partcipes culpables no amparados por las circunstancias excusantes.
b.- Las que agravan la penalidad: como ser las que integran la figura delictiva (hijo en el parricidio) otras que son comunes a cualquier delito (reincidencia). Tenemos que las primeras se comunican si el partcipe las conoca, en tanto que las segundas (referida a la peligrosidad mayor) no se
comunican a los partcipes an cuando conocieran tal carcter (de reincidente) en el autor.

162

ACTIVIDAD N 33
a.- Elabore el siguiente glosario:
- Participacin:
- Codelincuencia:
- Encubrimiento:
- Coautor:
b.- A travs de ejemplos explique los siguientes casos:
1.2.3.4.-

Identidad de delito:
Comunidad de accin:
Exterioridad:
Convergencia Intencional:

163

COAUTOR
El que participa en igualdad de situacin con otro en la produccin de un hecho
comn.
Es una casi verdadera forma de participacin an cuando no le comprenda uno de
los principios bsicos de la participacin: la accesoriedad.
El coautor, es un autor inmediato. Su accin y responsabilidad no dependen de la
accin y responsabilidad de otro sujeto (Soler: es aquel que sigue siendo autor
an cuando hipotticamente se suprima otra participacin).
Son coautores los que han intervenido en actos consumativos ya sea ejecutando la
totalidad de la accin descripta en la figura, cada uno de ellos o desdoblando dicha
accin cuando sta se integra con distintos elementos.
Ejemplo: 1) Ambos alzan la caja fuerte; 29 es tan autor el que produce la violencia
sobre la cosa como el que se apodera de sta aprovechando la fuerza ejercida por
el otro.
Soler y Fierro: tesis restringida: coautor debe intervenir en actos consumativos y
no simplemente ejecutivos.
Nez: ejecutivos (tesis amplia)
Soler: da un ejemplo poco feliz: es tan homicida el que apuala como el que sujeta
a la vctima (co autor).
De la Ra: criterio amplio: actos simplemente ejecutivos. Esto dificulta ver la lnea
divisoria entre coautor y cmplice primario.

COMPLICIDAD
Acepciones: participacin (amplia)
Complicidad primaria o secundaria.
El art. 45 al referirse al autor dice: los que tomaren parte en la ejecucin del
hecho, lo que los diferencia de los cmplices: que prestan un auxilio, cooperacin
o ayuda sin los cuales no habra podido cometerse.
Nez: no est respecto de la co autora por la tesis restringida que la limita a actos
consumativos del delito, sino ejecucin del hecho significa poner en obra el delito
en s, es decir cooperar para que l se ejecute, realizar el delito. Ejemplo: alcanzar
el arma al autor.
En este sentido, cmplice es el que no toma participacin en la ejecucin del hecho
y la diferencia con el autor ser puramente objetiva: estar dada por el significado
material del aporte:
- Si participa de la ejecucin sea como consumacin o como estructura secundaria
(autor-coautor).
- Si significa cooperacin, auxilio, ayuda en el hecho (cmplice).

164

Cooperacin: Concurrir al delito ajeno mediante aportes acordados anteriores o

simultneas a l. Ayuda convenida y prestada a otro antes o durante la ejecucin
del delito.
Auxilio: Aportes anteriores o simultneos a la ejecucin del delito pero no convenido, contribucin no acordada, de motu propio. Ejemplo: sereno: que omite encender
la luz, o deja abierta la puerta.
Ayuda: Colaboracin posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores.

CMPLICES NECESARIOS O PRIMARIOS: ART. 45

Cmplices necesarios o primarios son aquellos que, sin su auxilio o cooperacin, el
hecho no habra podido cometerse.
El criterio para determinar esta especie de complicidad es el del valor del aporte.
Este debe ser necesario (Soler: imprescindible para los autores) no en el sentido
de conditio sine qua non, pues no es necesario que el delito no haya podido cometerse de ninguna manera sin tal auxilio, sino que no se verifique o se cometa en la
forma concreta en que se realiz o de la manera especial en que se ejecut, aunque hubiese podido concretarse de otra manera.
Es decir la eficiencia del aporte, estar dada por el hecho de que suponiendo el
mismo, se traduce en una variacin de la ejecucin del delito.
Son aportes que sin significar ejecucin o intervencin en la ejecucin del hecho, en
el caso concreto y de acuerdo a sus caractersticas, resultan posibilitadores de su
consumacin tal cual se realiz.
Ejemplo:: el que conoce una casa y aporta los datos precisos para el robo.
El aporte necesario no debe ser solamente material o contribucin de conocimiento
al autor, para ser tal bastan actos psquicos decisivos para el autor (Nez). Ejemplo: presencia o actos aseguradores de la consumacin. Ejemplo: campana que
signifique determinacin para el ejecutor, robo de la radio del autor, etc..

CMPLICES SECUNDARIOS: ART. 46

Los que cooperan de cualquier otro modo y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores.
Son partcipes cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediera tal
cual sucedi, porque no realizan tarea ejecutiva ni contribuyeron con algo cuya falta
hubiera variado la ejecucin del delito o sus modalidades.
Cooperacin.
Puede asumir:
Ayuda (posterior... etc.)
Cooperacin: colaboracin de cualquier otro modo no constitutivo de complicidad
primaria y necesita: acuerdo y aporte en el hecho.
Aporte: debe ser una conducta del agente que signifique una contribucin indirecta a la ejecucin del hecho (es decir distinta de la ejecucin misma) Ejemplo:

165

instrucciones a los partcipes sobre el modo, medios u ocasin de ejecutar el delito o procurar los objetos para esos fines, siempre que las instrucciones o los
objetos se hayan seguido o utilizado total o parcialmente.

INSTIGADORES: ART. 45
Los que determinan directamente a otro a cometer el delito.
Quiere el hecho, pero lo quiere producir por otro, quiere causarlo a travs de la psiquis de otro determinndolo a la resolucin de ejecutarlo. El instigador debe provocar la determinacin de otro sujeto, pero para que sea punible es necesario que el
instigado ejecute el hecho o al menos comience su ejecucin.
La accin del instigador es promover la determinacin en el autor, es una accin
psicolgica por medio de la palabra u otro medio significativo.
Debe ser directa, no significa inmediata o sin persona interpuesta (puede ser mediata o interpsita persona) sino que se haya determinado directamente, es decir
que est psquicamente dirigida a un hecho determinado, que a ese hecho la determinacin sea dirigida directamente.
Nez: que el proceder del agente se encamine directamente a lograr que una o varias
personas determinadas tomen la resolucin de delinquir en una forma determinada.
No existe instigacin si una persona resuelve delinquir decidida por actitudes conversaciones o discusiones de terceros... Cd. Tejedor: castigaba como culposo al
que por sus discursos determinaba a otro a una resolucin criminal.
La instigacin incumplida no es punible. Salvo: instigacin al duelo, instigacin
pblica a cometer delitos.
La instigacin debe ser intencional. Debe ser dolo directo, debe estar dirigida directamente al hecho. Pero no requiere que est dirigida a actos dolosos, es perfectamente posible la instigacin en hechos culposos.

EXCESO DEL INSTIGADO

No es tal cualquier variacin o error en que el instigador incurra. Ejemplo: si se instiga a A a cometer el homicidio de C y mata a B en lugar de C por error accidental (o aberratio ictus), es inesencial.
Ser esencial la responsabilidad por el hecho de que se ha representado el instigador, es cualitativamente distinta (homicidio - parricidio).
Cul ser la responsabilidad del instigador por el exceso? De acuerdo al principio
de la individualidad de la culpa surge que responde por el hecho comn en la medida de su culpa, medida por los principios del dolo directo y an del eventual.
Es una cuestin de probar si es una desviacin natural o algo que el ejecutor realiz
por su propia cuenta sin que la instigacin al otro hecho haya sido causal para
quien lo cometi.
No puede exigirse que la coincidencia sea absoluta, sino en lo esencial.

166

ACTIVIDAD N 34
a.- En un caso concreto seale:
Autor:
Coautor:
Cmplice necesario:
Cmplice secundario:
Instigadores:

167

UNIDAD XV: CONCURSO DE DELITOS

ADECUACIN
Ubicndose dentro de la definicin dogmtica de delito: Accin Tpica, Antijurdica,
Culpable, Adecuada y Punible, dado un hecho histrico concreto cmo vamos a
encasillarlo en un tipo penal? Para hablar de adecuacin hay que hablar de interpretacin, y una vez conocido el verdadero sentido y alcance de la norma (inteleccin: entender su sentido), es necesario hacer bajar ese ente abstracto a la realidad
concreta por medio de la subsuncin (aplicacin a un caso concreto); este trabajo
de la subsuncin es el que est referido a la adecuacin. Al cotejar los extremos
de la relacin de subsuncin por un lado, encontramos la pluralidad y heterogeneidad de la conducta: ente general, abstracto e ideal; en el otro extremo, una
conducta humana que provoc un estado lesivo: real histrico, concreto, particular,
singular.
En esta relacin de subsuncin se dan tres alternativas fundamentales:
I.- CONCURSO APARENTE DE LEY
2 CONCURSO REAL DE DELITOS
II.- CONCURSO DE DELITOS,
que pueden ser:
3 CONCURSO IDEAL DE DELITO

CONCURSO APARENTE DE LEYES

Hay concurso de leyes, cuando respecto a una misma situacin de hechos,
dos o ms disposiciones legales pujan, luchan por regirlo simultneamente, siendo que en realidad debido a la relacin que existe entre ellas, la
aplicabilidad de una determina la inaplicabilidad de la otra.
Soler: al considerar las figuras penales de un Cdigo, vemos que cuando un hecho
cae bajo una figura, todas las dems se encuentran en una situacin de indiferencia
o neutralidad.
Ejemplo: delito de violacin (119 inc. 3) la repercusin de esta figura es nula respecto de la estafa de 172, pero es otra la situacin con relacin a las figuras del
estupro o del abuso deshonesto, ya sea porque ellas son desplazadas expresamente por la aplicacin de 119, o porque estn prontas a entrar en aplicacin, dadas
ciertas condiciones, cuando el hecho no encuadra perfectamente en la incriminacin referida.
Nez: Ejemplo: Si un hecho ofrece los caracteres del robo con fractura en morada
ajena, se presenta a la vista del juez adems del 167 inc. 3 (robo con perforacin o
fractura), las disposiciones de los art. 150 y 183, los cuales contemplan en forma
independiente al acto de violar el homicidio y el de daar la propiedad ajena, habra
que resolver si todas esas normas deben aplicarse concurrentemente. El examen
de las relaciones existentes entre esas tres figuras del delito mostrar que la primera prev, no slo la privacin ilegtima de la cosa mueble ajena, sino el dao que

168

por s causa la fractura e igualmente la violacin de domicilio, por lo cual se tendr

que concluir que nicamente la figura del robo es aplicable y que las otras dos quedan excluidas y podrn actuar slo cuando aqulla no est en juego.
Se dice con razn que este concurso es slo aparente, porque la misma ley, expresa o implcitamente, suministrar los criterios mediante los cuales se llega a establecer la aplicabilidad de una u otra de las disposiciones en juego, y la eliminacin
de las dems. No existe aqu un verdadero concurso, sino una mera concurrencia
de normas que aparecen aptas para regir el caso pero que se excluyen recprocamente.

CONCURSO DE LEYES
Aparentemente se produce una concurrencia de suposiciones respecto a una misma situacin de hecho, pero la aplicabilidad de una excluye a las otras.

CONCURSO DE DELITOS
Cuando respecto a una misma situacin de hecho, sta es regida por varias disposiciones que no se excluyen entre s. Puede ser:
C. Ideal: Cuando con una sola accin o con un slo hecho se violan varias disposiciones penales autnomas. No se excluyen.
C. Real: Cuando la pluralidad de violaciones se realiza mediante varias acciones o
varios hechos independientes.
En el trabajo de la subsuncin hay que ver si hay Concurso aparente de leyes, si se
da no se estudia el Concurso de Delitos, pero si luego del anlisis se comprueba
que no hay C. Aparente de leyes, se estudia el concurso de delitos, y en ste hay
que ver si hay C. Ideal, si no es as se analiza el C. Real. (Este es el orden a seguir)
Ello tiene una consecuencia prctica muy importante:
1.- Si en el trabajo de subsuncin existe C. Aparente de leyes hay posibilidad de
aplicar el tipo con pena menor, no siempre se aplican la pena inferior, sino existe
la posibilidad de aplicar pero ello no obstaculiza que se aplique la mayor.
2.- Si no hay C. de Leyes y existe C. Ideal de Delito, se aplica una sola pena pero
la mayor (art. 54).
3.- Si no hay Concurso ideal y se comprueba que hay C. Real o Material se aplican varias penas sumadas en sus mximos teniendo como todo la tesis del
cmulo jurdico (art. 55).
El C. de leyes se plantea comunmente entre disposiciones que describen conductas
punibles, o sea las llamadas figuras delictivas contenidas en la Parte Especial de
Cdigo Penal, pero tambin puede plantearse entre esas figuras y normas de la Parte General, o incluso entre estas ltimas. La concurrencia puede producirse entre
normas del mismo Cdigo Penal o entre estas normas y las pertenecientes a leyes
penales especiales o finalmente entre estas normas (o sea de las leyes especiales).
Soler: se puede llegar al concurso aparente por:
a.- la afirmacin de una, importa la necesaria exclusin de la otra (exclusividad),
que puede darse por alternatividad o por consuncin.

169

b.- la afirmacin de un importa la afirmacin de la otra (especialidad)

c.- la afirmacin de una sola es posible con relacin a otra condicionalmente (subsidiariedad).
Beling: pueden hallarse tres formas de relacin:
a.- Exclusividad: la afirmacin de una implica la negacin del otro y viceversa, lo
cual conduce a la aplicacin alternativa de las respectivas leyes penales.
b.- Especialidad: la afirmacin de un tipo importa necesariamente la afirmacin
del otro, o sea la aplicacin de un tipo subsidiario.
c.- Neutralidad: la afirmacin de uno, es indiferente a la negacin o afirmacin del
otro.

PRINCIPIOS
Alternatividad
Soler: dos figuras se excluyen por incompatibilidad con relacin a un mismo hecho,
el cual puede encuadrar en una u otra.
Beling: este principio funciona en los casos de exclusividad de los tipos penales (la
aplicacin de uno implica la negacin del otro y viceversa). En tales supuestos, la
aplicacin de la ley es rigurosamente alternativa, es decir debe optarse por uno u
otro tipo, pues existiendo contradiccin entre stos no es posible aplicarlos simultneamente al mismo hecho. Ejemplo: hurto y apropiacin indebida 162 y 173 se destaca que siendo la apropiacin indebida el apoderamiento no activo, nunca podr
concurrir con el hurto en relacin al mismo hecho, por la contradiccin entre sus
elementos.
Soler: incluye tambin como caos de alternatividad, aquellas en que las valoraciones contenidas en la ley penal resultan equivalentes, de modo que es indiferente a
los fines de la punibilidad que se aplique un tipo u otro, como acontece cuando un
mismo delito tiene varios modos de comisin sancionados con igual pena.
Binding: el contenido de dos leyes puede ser idntico en todo o en parte, sin que
en este ltimo caso una de las leyes deba comportarse como regla y la otra como
excepcin. Si las distintas leyes amenazan con una misma pena, es indiferente cul
ha de aplicarse, pero con distintas, el juez debe optar por la que en concreto sea
ms severa.
Ejemplo: Complicidad y encubrimiento, en ambos se da una ayuda para el delito
cometido por otro pero en el encubrimiento la ayuda es posterior a la consumacin,
la complicidad es la ayuda anterior o contempornea, o la prometida anteriormente,
lo que torna incompatible las dos hiptesis.

Especialidad
La figura o ley especial desplaza a la general, excluye al genrico sin que influya
para nada la mayor o menor gravedad de la pena, si es ms grave la pena, el tipo
especfico es calificado, si es ms leve la pena el tipo especfico es privilegiado. La
figura genrica no se puede aplicar subsidiariamente.
Ejemplo: art. 79 homicidio simple, tipo bsico cuenta con cuatro elementos: relacin
causal; dolo; persona viva (sujeto); accin de matar. El art. 80 enumera los homici-

170

dios agravados o calificados, contiene un tipo bsico, pero le agrega a cada tipo
algo ms que lo hace especial.
Ejemplo: inc. 1 art. 80 se agrega la consanguinidad o vnculo matrimonial conocido
por el autor que mata al pariente, si no conoce dicho parentesco el autor responder por homicidio simple (al que matare a su ascendiente o cnyuge)
El art. 81 homicidio por emocin violenta, se dan todos los elementos del art. 79,
pero hay un aditamento ms que lo especializa, que es la conmocin anmica (hay
una prdida de los frenos inhibitorios) y est condicionada por el ambiente.

Subsidiariedad
Se dice que una figura es subsidiaria cuando la ley dispone que su aplicabilidad
est condicionada a que no sea aplicable otra figura ms grave.
Expresa: Una figura delictiva es subsidiaria de otra cuando la ley dispone que su
aplicacin est condicionada a que no se aplique otra figura.
Tcita: Cuando una figura entra en la composicin de otra, pero slo como un elemento constitutivo circunstancia agravante y no como ncleo tpico de delito tipo.
Soler admite la tcita, otros autores no Ejemplo: art. 208, ejercicio ilegal de la medicina respecto al aborto art. 85, o al homicidio culposo art. 84.
Expresa: Ejemplo: 150 es subsidiaria del 163 inc. 3 y del 167 inc. 3.

Consuncin
La hiptesis de la consuncin se da entre figura delictivas que sin mantener un nexo
de especialidad o subsidiariedad, aparece en la ley relacionada de tal manera que
importa la una respecto a la otra, un menos respecto a un ms, o la parte en relacin
al todo o algo imperfecto y no concluido respecto a algo perfecto y concluido. En esto
casos la figura mayor elimina a la menor, o ms especificadamente la consume tanto
en su pena como en su tipo, que es lo caracterstico del C. de Leyes.
Ello sucede segn explica Soler porque en uno de los tipos hay una valoracin tan
superior que por tanto el tipo como la pena de la figura ms grave realizan ampliamente no slo la funcin punitiva por cuenta propia, sino por cuenta del otro tipo.
Ejemplos:
1.- Como forma ms perfecto a la consumacin de un delito, consume a la tentativa del mismo delito. La instigacin es consumida por la autora en el delito respectivo (el instigador se convierte en autor del mismo delito). La traicin consume a la conspiracin.
2.- En las llamadas infracciones progresivas: son situaciones en las que la ley ha
previsto una relacin entre determinadas figuras delictivas, considerando que la
ejecucin de una de ellas (ley principal) puede llegarse a veces gradualmente y
a travs de etapas sucesivas, unas o varias de las cuales importan delitos automticamente configurados. En estos casos la figura principal consume a las
dems de rango inferior y excluye su aplicacin concurrente Ejemplo: un sujeto
en una sola accin dispara su arma contra otro sin herirlo, en seguida le infiere
lesiones graves, luego por fin lo mata (art. 79, 90, 104) se presentan los tres tipos, pero se advierte entre ellas una relacin por la cual el abuso de armas y la

171

lesin aparecen slo como grados o etapas sucesivas en el camino del delito
de mayor magnitud que es el homicidio.
Por eso se dice que las figuras menores son consumidas por la mayor.
3.- Los casos de delitos que aun siendo del mismo gnero, estn escalonados en
la ley conforme a una gradacin: lesiones, graves, gravsimas; hurto, hurto calificado.
Si un mismo contexto de accin recorre la infraccin desde el grado mnimo al
mximo, las etapas anteriores a la ltima quedan absorvidos por sta. Asimismo los casos de injuria - calumnia y desafo-duelo.
4.- Las denominadas acciones anteriores y posteriores impunes. Se han caracterizado estos casos sealando que el camino de un delito, est consumido por
ste todo lo que constituye una etapa menor o anterior, es decir todo aquello
que no tiene el carcter de hecho autnomo, sino de hecho previo (accin anterior irrelevante o impune) y que igualmente quedan consumidas todas aquellas
acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autnomas sino
que su graduacin necesariamente presupone la imputacin anterior (accin
posterior irrelevante o impune)
Ejemplo: accin anterior consumida: allanamiento de morada ajena con el fin
de cometer un hurto (en Argentina la Jurisprudencia ha resuelto el problema,
unos inclinndose por C. ideal otros C. Real)
Accin posterior consumida: el ladrn que destruye (dao art. 183) la cosa
hurtada o robada anteriormente.
5.- Concurrencia de tipos calificados y privilegiados derivados de un mismo delito:
pueden presentarse tres situaciones:
a.- Concurrencia de dos figuras calificadas: ladrn que comete el robo mediante fractura causando adems lesiones graves al morador de la casa.
Solucin: la figura ms grave consume a la otra.
b.- Concurrencia de una figura calificada y una privilegiada: lesin inferida al
cnyuge en estado de emocin violenta excusable (92 y 93). Se discute en
la doctrina, se afirma por un lado que se trata de un C. de Leyes y se resuelve dando primaca al art. 93, sea por el principio de la ley ms benigna, de
especialidad, o se propugna la sumisin al art. 92 (tipo ms grave); o se sostiene que debe aplicarse el tipo bsico porque la agravante y la atenuante se
destruirn entre s; otros que es C. Ideal (aplicacin de la pena ms grave)
c.- Concurrencia de dos figuras privilegiadas: No hay ejemplo en las leyes pero puede presentarse, se resolvera aplicando la figura privilegiada menor,
por ser la ms benigna o por su mayor especialidad.

CONCURSO DE DELITOS
Cuando a una persona se la llama a responder de varias violaciones a la ley Penal,
se le imputa un C. de Delitos, para ello no es suficiente que su conducta encuadra
en ms de una figura, sino que adems es necesario que las respectivas figuras
puedan funcionar al mismo tiempo de una manera autnoma, sin que la aplicacin
de un excluya a la otra.
Supone el concurso efectivo de las figuras penales para ser aplicadas al mismo
hecho o a los mismos hechos incriminados.
Existe C. de delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con
anterioridad; los delitos ya juzgados no originan un C. de delitos, sino en ciertas
condiciones la reincidencia del condenado (art. 50).
C. Ideal o Formal (art. 54)
Puede ser:
C. Real o Material (55 y 56)

172

ACTIVIDAD N 35
a.- Relacione los conceptos de adecuacin y subsuncin.
b.- Elabore el siguiente cuadro sinptico:

1.- Concurso aparente de leyes:

Relacin de Subsuncin
2.1.
2.- Concurso de Delitos
2.2.
c.- Explique los siguientes conceptos, a travs de ejemplos:
1.- Alternatividad:
2.- Especialidad:
3.- Subsidiariedad:
4.- Consuncin:

173

CONCURSO IDEAL O FORMAL

Para decir que estamos en un C. de delitos, debemos tener la certeza de que por
los menos existen dos o ms tipos penales, que funcionan en modo autnomo cada
uno y con toda la exigencia del tipo penal, y a la vez son simultneos. Hay una
efectiva concurrencia de dos o ms tipos penales y a su vez, cada tipo penal funciona en modo autnomo con todos los elementos, en suma esos dos o ms tipos
penales concurren verdadera o efectivamente para regir tal hecho histrico.
C. Ideal o Formal: un hecho o una accin est transgrediendo dos o ms tipos penales (hay singularidad fctica u ontolgica y pluralidad de tipo).
El delincuente si bien viola ms de un tipo penal, lo hace con una sola accin o
hecho y por existir un solo acto culpable, se le aplica una sola pena.
C. Real: dos hechos o dos acciones, o ms acciones transgreden, a dos o ms
tipos. Hay por lo menos dos hechos atacando a un tipo (hay pluralidad ontolgica y
pluralidad normativa) en consecuencia al haber dos o ms hechos no se aplica una
sola pena, sino la suma de las penas de cada tipo.
El concurso se llama ideal o formal porque cayendo la accin o el hecho en ms
de una figura delictiva aplicable en forma autnoma, jurdicamente debe ser edificado de otras tantas maneras, pero materialmente en razn de la unidad del momento
de la culpabilidad, debe mirarse y castigarse un solo delito, lo que excluye la pluralidad delictiva desde el punto de vista real o material: si el mdico con nimo de
injuria, revela la enfermedad de su cliente, incurre en violacin de secreto e injuria
en concurso ideal y no slo violacin de secreto e injuria. Desde el punto de vista
de la ley la criminalidad de ese hecho solamente puede ser abstenida por las dos
figuras legales. A diferencia de lo que ocurre en el C. de Leyes, en el cual una de
las figuras comprende o define todo el aspecto del hecho, en el C. Ideal cada una
de las figuras define un aspecto de la criminosidad del hecho. En el ejemplo, una
figura define lo que el hecho tiene de violacin de secretos y la otra, lo que posee
de injurioso.
El reconocimiento de la diferencia entre el C. Real y el C. Ideal en lo que a la pena
respecta, no ha sido constante, la doctrina y la jurisprudencia muchas veces los han
unificado para castigarlos:
1.- El Concurso Ideal fundado en la Unidad de Accin: esto sucede cuando una
accin viola varias leyes penales que no se excluyen en su aplicacin. Dentro
de esta teora lo que ms preocupa a los juristas reside en la determinacin del
concepto de accin.
Todos los puntos de vista expuestos presentan de comn la circunstancia de
establecer siempre el concepto de accin desde le punto de vista subjetivo, entendiendo lo subjetivo como la conducta del agente sin consideracin de su
resultado material.
Estos puntos de vistas difieren cuando se trata del aspecto de la conducta que
toman en cuenta: unos la miran en su materialidad y otros en su finalidad.
A. La unidad de acciones encuentra en su Materialidad si aqulla es corporalmente unitaria. En este caso la unidad de la accin corresponde a la unidad de la comisin o de la omisin. Al agente slo se le puede atribuir un
solo hacer o no desde el punto de vista de su comportamiento corporal.
En virtud de este concepto de la accin, el C. Ideal tomado en una amplitud desmesurada e injusta, ha podido comprender los casos de un disparo
que mata a varios individuos y el del veneno echado en la comida que ex-

174

termina a una familia a pesar de que en uno y otro supuesto, el medio usado hubiera sido elegido exprofeso por el culpable, para lograr el xito que
alcanz.
B.- La unidad de accin se encuentra en su Finalidad cuando es ideolgica e
intencionalmente unitaria. Se tiene en cuenta el ltimo fin, el motivo determinante o causa impulsiva de delito. Frente a la violacin de varios derechos esta teora establece la unidad del fin mediante el principio del nexo
ideolgico, vale decir de la conexin de medio a fin ante las distintas violaciones de los derechos. Esto cuando el reo que ha violado derecho por
Ejemplo: para cometer el hurto puede servir de medio la violacin de domicilio, la efraccin u otros semejantes.
A.- Crtica a la tesis de la unidad corporal de la accin (A):
No funciona razonablemente la unidad del acto de culpabilidad que justifica
la admisin del C. Ideal.
Impallomeni: la unidad o pluralidad de acciones con las cuales se lesionan varios derechos no es en muchos casos ms que una simple accidentalidad que no puede influir sobre la valoracin jurdica del hecho. La accin no es ms que el modo con el que se efecta la violacin a la Ley, y el
hecho de cumplir varios fines criminosos por medio de una sola o varias
acciones, es indiferente ya que el delito, que es violacin a la ley, no consiste en el medio adoptado, el medio no es ms que la condicin indispensable para perpetrar el delito. Es lo mismo matar a varias personas prendiendo fuego a un pajar en el que se albergan, como matarlas con un fusil
una despus de otra.
Alimena: el problema de la imputacin moral del delito reside totalmente
en la relacin que media entre la determinacin criminosa del agente y las
violaciones de la ley, mientras que la accin corporalmente mirada, no es
ms que el puente mediante en cual se pasa de aqullas a sta.
B.- Crtica a la teora de la unidad ideolgica de la accin:
Impallomeni: ella parte del principio de que cuando existe una sola intencin criminosa existe un delito nico no obstante la pluralidad de lesiones
jurdicas. Se confunde la impulsin criminosa..... con el fin delictivo. Es
exacto decir que a una intencin corresponde un fin criminoso, pero para
que el fin criminoso no se confunda con la causa impulsiva del delito es
necesario distinguir: el fin mediato del inmediato. Fin mediato es el que
representa la causa impulsiva del delito. No es necesario que el propsito
criminoso sea el mismo motivo determinante; hay propsito delictivo toda
vez que alguno se determina a actuar para obtener un efecto antijurdico
dado, aunque esto no constituya la satisfaccin que se ha propuesto con
su accin.
Cuando los efectos criminosos que el agente se propone conseguir son varios, no importa que en su conciencia no est subordinado al otro, como
medio a fin. El tiene en la conciencia que su accin es causa de varios delitos, ya que sabe que causa diversos resultados de hecho criminoso, cada
uno de los cuales poda ser delito es s.
Dice que el fundamento de la prohibicin y del castigo consiste en el mal
que ha ocasionado a otro. No se prohibi el hurto para que el culpable no
se enriquezca sino para proteger a los terceros del uso de las cosas posedas por ellos.
2.- Fundamentacin del Concurso Ideal en la unidad de hecho: Sin conexin
con el movimiento italiano desde la teora de la unidad de accin a la de unidad
de hecho, Von Buri enunciaba (Alemania) las bases de una construccin objetiva del concepto de la unidad de accin.

175

Encuentra el criterio de la unidad de accin en la modificacin producida en el

mundo externo. Cuando el efecto es nico, nica es la determinacin criminosa, nica es la lesin jurdica y nico es el delito.
Impallomeni sigue las huellas de Von Buri pero con rectificaciones, aceptando
que la unidad del efecto conduce a la unidad de determinacin criminosa o del
acto de culpabilidad y as, a la unidad del delito, conduciendo a la unidad que
fundamenta al C. Ideal, la unidad de la objetividad real del delito, o sea la unidad del como hecho, como modificacin causada en el mundo exterior.
El concepto de efecto real causado por el delincuente no es otra cosa que la unidad de la modificacin causada por la conducta del autor en el mundo exterior.
La aplicacin del art. 81 del Cdigo Toscano traa dificultades acerca del sentido que se le deba dar a la palabra accin. Aplicaba la frmula de unidad de
accin (segunda concepcin). La Comisin redactora del Proyecto de Cdigo
Penal para Italia de 1887, de la Cmara de Diputados entendieron que se poda sustituir la palabra unidad de accin por unidad de hecho, y agregaban la
unidad de pena que dependa de la unidad de hecho que es la unidad de efecto
real causado, y no de unidad de accin subjetiva. La unidad de pena depende
de la unidad de hecho, de la unidad de efecto real criminosa causado.
Tal concepcin debe considerarse la ms conforme con los principios generales del Derecho Penal, ya que no puede subsistir unidad de delito si la pluralidad de lesiones jurdicas va acompaada de una pluralidad de resoluciones delictivas, sino slo si las lesiones jurdicas son el producto de una sola resolucin
delictiva, esto es si van acompaadas por un elemento moral del delito. La
unidad de hecho criminoso, aunque conteniendo varias violaciones de derecho, revela un solo fin y por esto una sola determinacin, mientras varios
hechos an cuando sean conexos con el vnculo de medio a fin (intencin final
ltima), son siempre por s mismos objeto de otros fines especiales del agente
e ndice por esto de varias determinaciones delictivas.
El Cdigo Italiano de 1889: Aquel que con un mismo hecho viola diversas disposiciones legales es castigado segn la disposicin que establece la pena
ms grave.
Lo mismo se puede decir del concepto de hecho contenido en el art. 54 del C.
P. Argentino, la frmula de este art. tiene el mismo origen y obedece a la misma teora que la italiana. Esto resulta claro cuando se advierte su coincidencia
con la frmula del art. 78 del Proyecto de 1891 cuando un hecho cayere bajo
ms de una sancin penal se aplicar solamente la que fije pena mayor, en su
exposicin de motivos en lo que al C. Ideal se refiere: en el caso de C. Ideal, la
teora ms fundada es la que sostiene que slo debe aplicarse la ley o la disposicin que fija pena ms grave, as el art. 78 prescribe: en primer lugar si
un hecho cayera bajo ms de una sancin penal se aplicar solamente la que
fije pena mayor, y en segundo lugar que si un hecho estuviere diferentemente
reprimido por una disposicin general y una disposicin especial se aplicar esta ltima. La razn de la primera parte del art. es que una es la resolucin del
agente y uno es tambin el hecho que ha ejecutado. Si hay unidad de hecho y
unidad de resolucin, lo que importa decir que hay unidad de delito, debe aplicarse una sola de las leyes o disposiciones violadas Cul? La que establece
la sancin ms severa porque es la destinada a amparar el ms importante de
los derechos lesionados.
Para fundar la segunda parte del art., es la de que en virtud de una regla
comn de interpretacin, la disposicin especial deroga la general en lo que la
especial comprende (Proy. 1891).
Significado de hecho nico:
1.- Unidad de efecto real.
2.- Unidad de modificacin producida en el mundo externo (unidad de obrar
material del sujeto activo del delito)

176

3.- Unidad de hecho.

Son tres conceptos utilizados en la teora del C. Ideal para expresar la unidad
de lo que el hombre ha hecho en el mundo externo. Lo que gobierna el concepto del C. Ideal cuando se lo funda en la unidad del hecho, no es la unidad de la
accin u omisin, ni la unidad del fin del agente, no la unidad de varias figuras
penales sino la unidad de la modificacin causada por el autor en el mundo externo. Lo que frente a varias lesiones jurdicas genera el C. Ideal de delito es la
unidad de obra material del agente, cuando esta unidad o este hacer cae bajo
ms de una sancin penal, bajo ms de una figura delictiva aplicable independiente, se est frente al C. Ideal.
El que viola a la pariente incurre en una conducta que lesiona en forma autnoma la disposicin sobre la violacin y sobre el incesto (supuesto en que ste
est reprimido) esas dos calificaciones no se absorben no se excluyen. Este
hecho de violaciones debido a la relacin de parentesco se califica de violacin.
El mdico que para desacreditar a su cliente revela la enfermedad de ste, no
hace otra cosa que una manifestacin, pero este hacer que normalmente se
califica como una revelacin de secreto, esta vez es injuria por la circunstancia
del carcter de la enfermedad revelada y el nimo del autor.
El criterio de la inseparabilidad absoluta de las lesiones jurdicas como
base del C. Ideal: la unidad de pena se funda en la unidad de elemento
psquico de los dos delitos idealmente concurrentes, este es de la unidad de
determinacin o resolucin delictuosa, y la simple unidad de hecho; no es un
criterio seguro para establecer que el autor lesiona con l ms de una disposicin penal, no se resolvi en realidad a producir todas y cada una de las lesiones causadas (Masucci en Argentina Soler).
Si el agente uni porque quiso las dos lesiones jurdicas en un solo pudiendo
separar, como sucede en el caso del estupro violento en pblico en el cual,
porque el autor lo quiso, ejecut el acto en el lugar elegido y viol as el pudor
pblico, que de otra manera no habra sido lesionado por el solo contacto
sexual violento, el derecho puede atribuir la doble lesin a la resolucin, determinacin o voluntad delictuosa del agente, porque la doble lesin estaba efectivamente supeditada a un poder causal gobernante por la voluntad del autor.
Existen casos en los cuales el hecho nico conduce necesariamente a la doble
lesin jurdica lo quiera o no el agente Ejemplo: estupro violento a la pariente,
cualquiera sea el lugar, el hecho nico del contacto sexual violento constituira
a la vez un incesto. La voluntad del sujeto no puede separar ambas lesiones.
Cuando la unin de las lesiones por un slo hecho es accidental, porque depende exclusivamente de la voluntad del autor, el derecho las puede poner a
cargo de aqul en forma independiente, como si obedeciesen a dos actos culpables. Pero cuando la vinculacin de las lesiones a un solo hecho es absoluta,
porque depende de la naturaleza de las cosas y de la ley, las cuales han dispuestos de tal manera que pudiendo el autor ejecutar un hecho nico, deber
necesariamente producir ambas lesiones, incluso cuando pretenda producir
una y excluir la otra, el derecho no puede computar en contra del agente un
doble acto culpable. Para el C.P. para que exista C. Ideal es necesario que el
hecho caiga bajo ms de una sancin penal art. 54.
Ejemplo: de C. Ideal: 156 y 110; 119 y 129; 294 y 138 bis.

177

ACTIVIDAD N 36
a.- Qu es el Concurso ideal?
b.- Relacione los conceptos de concurso ideal y unidad de accin.
c.- Sintetice en el siguiente cuadro los criterios a la unidad corporal de la accin.
Unidad corporal de la accin
AUTOR

CRITICAS

1.- Impallomeni
2.- Alimena

d.- Cules son los conceptos utilizados para determinar la unidad de accin del
hombre?

178

CONCURSO REAL (ART. 55)

Cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una sola persona,
hay dos o ms hechos, cada uno de estos hechos cae bajo un tipo penal, es decir
son penalmente tpicos.
La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva, en el segundo caso existe una
reiteracin delictiva.
Para que el Concurso sea Real es necesario:
1.- Debe comenzar por no encuadrar en el C. Ideal.
2.- Que la conducta delictiva no constituya un delito continuado.
3.- Hechos independientes

REQUISITOS
1.2.-

Que existan dos o ms hechos penalmente tpicos (el hecho no debe ser nico).
Hechos independientes entre s, o sea que no deben estar vinculados por un
mismo proyecto delictivo, por Ejemplo: si quiero apoderarme de un motor pero
por un problema de peso del mismo tomo una noche una parte, la otra noche
otra, aqu existen dos hechos pero uno y el otro tienen una dependencia material, por lo tanto hay que excluir toda vinculacin de un nico proyecto delictivo.
La independencia consiste en que no exista vinculacin par a una misma empresa delictiva (tanto en el aspecto psquico como corpreo). Para profundizar
la independencia mejor es estudiar la dependencia (delito continuado).
3.- Que exista concurrencia de aquellos hechos: los hechos son concurrentes si,
no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el Concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia (art 50) pero no impide la aplicacin de las reglas sobre la penalidad del
C. Real (art 58) por Ejemplo: una vctima de un hecho delictivo, viene una persona y se apodera del reloj, y otra persona del portafolio, no se puede hablar
de C. Real; pero si una persona es duea de un reloj y otra del portafolio y viene otra y les roba a ambos, hay hechos independientes siempre que no exista
sentencia condenatoria respecto a alguno de ellos.
La pena del C. Real vara, pero siempre rige el principio de la pena nica, la reduccin a la pena nica rige tanto cuando cada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas.
El castigo del C. Real se ha realizado de tres maneras distintas:
A.- Sistema de la acumulacin material: para los romanos la concurrencia de
varios delitos no era una razn para que alguno de ellos quedara sin castigo, la
pena de un delito no se disminuye por haber cometido otro. Este sistema, que
luego se denomina de la acumulacin material de las penas, se realizaba mediante la acumulacin sucesiva o simultnea de todas las penas impuestas al
condenado, salvo que ella fuere materialmente imposible.
B.- Sistema de la Absorcin absorcin de la pena menor por la ms grave (para
evitar A) Crtica: desconoce el principio nullun crimen e incita a los malhechores
a cometer delitos menos graves.

179

C.- Sistema de la acumulacin jurdica: al reo de varios delitos se le aplica una

pena que en su intensidad proporcionalmente progresiva, contiene las penas
de todos los delitos concurrentes.
El sistema difiere para aplicarlo segn se parta:
1.- acumulacin material de las distintas penas: acumular todas las penas
de los delitos concurrentes hasta un lmite dado.
2.- de absorcin por la mayor: aplica la pena ms grave pero con un aumento obligatorio o facultativo, proporcionado al nmero y a la gravedad de las
penas absorbidas.
Pena art. 55: Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena,
es decir aplicando el juez penas de las misma naturaleza, pertenece a la misma
especie las mencionadas en el art. 5: rige el sistema de la acumulacin jurdica
o cmulo jurdico, porque las distintas penas son sustituidas por una sola pena
formada por la correspondiente a los diversos hechos.
Cmulo Jurdico es distinto a cmulo aritmtico. Ejemplo: 162 hurto, por un hurto se
le aplican tres aos, ahora si comete distintos hurtos en diversos tiempo, por Ejemplo: cuatro: si se le aplican 12 aos, la acumulacin jurdica se pregunta y llega a la
conclusin de que es exagerada, porque el homicidio tiene como mnimo 8 aos,
entonces es injusto que a quien roba se le aplique ms pena que al que mata.
Antolizei: el dolor de la pena aumenta en progresin geomtrica y no aritmtica.
Las penas correspondientes a los distintos hechos no se suman sin limitacin.
Entonces:
Mnimo: es el mnimo de la pena mayor esta expresin no es correcta y debe
ser entendida el Mnimo mayor, supongamos un concurso de estafa (6 meses a
8 aos) y rapto (1 a 4 aos) el mnimo de la pena mayor es 6 meses, y en cambio el
Mnimo mayor es de 1 ao.
Mximo: es el que resulta de los mximos de las distintas escalas penales, pero
ese monto no puede excederse de la especie de pena de que se trate. El cunto no
se encuentra expresamente establecido en la Parte General del Cdigo Penal por lo
tanto hay que buscar dicho lmite en la Parte Especial. Para la reclusin y la prisin
el mximo es de 25 aos. La pena de multa no tiene mximo fijo (art. 260 y 262), en
consecuencia la acumulacin de esta pena carece de lmite, pero debiendo ello
convertirse en prisin en caso de incumplimiento (art. 21), el lmite es 1 ao y medio, no puede ser excedido aun cuando la multa exceda, computando cada da por
$ 2000 multa (art. 22 y 24). El mximo para la inhabilitacin absoluta es de 50 aos.
En caso de pena de distinta naturaleza, la ley sigue el principio de la absorcin
de las penas menores por la mayor. Solamente es aplicable en las penas divisibles
de reclusin o prisin, se aplicar la ms grave. Si alguna de las penas no fuere
divisible (perpetua), se aplicar sta nicamente, salvo que concurrieren prisin
perpetua y reclusin temporal, en cuyo caso se aplicar reclusin perpetua (art. 56),
absorcin absoluta.
Para juzgar cul de las penas es la ms grave, se atender a su calidad conforme
al orden del art. 5, segn el art. 57 en orden descendente: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.

180

ACTIVIDAD N 37
a.- Explique los requisitos esenciales para que se produzca un concurso real.
b.- Explique los sistemas por los que se establece el castigo en el Concurso Real.
1.- De Acumulacin Material:
2.- De Absorcin:
3.- De Acumulacin Jurdica:

181

NOTA: Se debe completar el estudio en las siguientes referencias:

- Unificacin de penas: Nez Manual pg. 318. Tratado 513
- Delito Continuado: Fontn Balestra pg. 474 (Manual 2 - Nez Manual pg. 321,
Tra. pg. 227)

182

UNIDAD XVI:
LA PENA: FUNDAMENTO Y CLASES DE PENAS
PENAS ART. 5 CDIGO PENAL
Pena se define como:
Un mal consistente en la prdida de bienes como retribucin por haber
violado el deber de no delinquir.
Analicemos la definicin:
Siempre fue la prdida de un bien de reo (vida, propiedad, libertad, etc.).
Mal: lo es jurdicamente porque significa privar a una persona de algo de que gozaba o imponerle una carga que no tena obligacin jurdica de soportar.
Es una retribucin: por el mal causado y no una reparacin pues no compone, no
subsana la ofensa que significa el delito.
Es la repuesta a la ofensa que el reo ocasiona con su accionar a bienes jurdicos
individuales y/o colectivos.
El fin de la misma: no es ni la expiacin moral ni jurdica pues no se castiga a fin
de devolver mal por mal porque se delinqui, sino para que no se delinca.
Tiene:
1.- Un fin de prevencin individual: referido al caso concreto, procurando la readaptacin del delincuente, cumplindola efectivamente o dejndola en suspenso.
2.- Un fin de prevencin general: dirigido a las dems ciudadanos o habitantes.
Garantas constitucionales: art. 18 y 19 C. N.

Clasificacin
Segn su naturaleza:
a.- Eliminatoria: provocan la destruccin de la vida humana (pena de muerte).
b.- Aflictivas o corporales: provocan dolor, sufrimiento fsico, afliccin al cuerpo
humano. Ejemplo: tormentos, azote, flagelacin.
c.- Privativas de la libertad: Impiden la libertad ambulatoria por medio del encierro. Ejemplo: prisin reclusin, arresto; o mediante la obligacin de residir en un
lugar determinado, fijo. Ejemplo: deportacin, confinamiento.
d.- Pecuniarias: afectan el patrimonio del reo: Ejemplo: multa: pago de dinero,
comiso: prdida de los efectos del delito.
e.- Impeditivas:
a.- Incapacitacin para el ejercicio de derechos, cargos, funciones o profesiones. Ejemplo: inhabilitacin.
b.- Prdida del empleo, etc. (destitucin).
c.- Impiden temporariamente el ejercicio de un empleo o cargo. Ejemplo: suspensin.

183

Especies de Pena art. 5: Reclusin, Prisin, Multa, Inhabilitacin

Principales: Pueden imponerse solas, es decir que su aplicacin no est subordinada a otra pena. Ejemplo: cualquiera de las del art. 5.
Accesorias: Las que dependen de otra principal y se aplican durante su trmino y
an con posterioridad (art. 12 inhabilitacin an cuando sta puede ser principal),
(art. 20 y 260 C.P.) lo que la diferencia de la incapacidad civil de los condenados
(12 segunda parte) que nunca es principal y es mientras dure la condena. Tambin
el decomiso (art. 23).
Determinadas: Son las que deben guardar proporcin con el delito.
Absoluta: no se fija su duracin o especie.
Indeterminadas
Relativa: establecen un mximo y un mnimo.
Conjuntas: (Soler) cuando se imponen para el mismo hecho dos sanciones que
deben aplicarse conjuntamente y como penas principales. Unidas por la conjuncin
y o e. Ejemplo: art. 84 homicidio culposo (prisin e inhabilitacin); 260 (inhabilitacin y multa); art. 94 lesiones culposas (prisin o multa e inhabilitacin); 85 y 60
C.P.. Es facultativo para el juez. Ejemplo: art. 22.
Elsticas-flexibles-divisibles: Cuando se establece un mximo y un mnimo dentro del cual el juez fija el quantum adecuado a la personalidad del reo o a circunstancias objetivas y subjetivas (art. 40 y 41). No hay en el Cdigo penas indeterminadas y salvo el caso del art. 80, perpetua. 142 ter. siempre hay un mximo. Excepcin art. 260: multa del 20 al 50% cantidad distrada.
Alternativas: Cuando se establecen dos clases de penas para el delito. El juez
opta por una de ellas usndose la conjuncin o. Ejemplo: art. 79 (reclusin o prisin); 94 (prisin o multa); 142 ter. (muerte o reclusin perpetua); a los fines de su
adecuacin segn los mviles y personalidad del delincuente. (Derogado) es decir
existe diferencia cuantitativa y cualitativa y aunque sean de idntica calidad se diferencian cuantitativamente.
Paralelas: Cuando la diferencia es slo cualitativa y no cuantitativa. Se da slo en
las privativas de libertad (Ejemplo: reclusin o prisin de 3 aos).

184

ACTIVIDAD N 38
a.- Elabore un concepto de pena y analice sus elementos.
b.- Elabore un cuadro sinptico sobre la clasificacin de las Penas.
c.- A travs de ejemplos concretos explique los distintos tipos de penas.

185

Proceso Legislativo
Tiende a la simplificacin:
Tejedor:
excesivas penas
privativas de
la libertad.

Corporales: muerte, presidio, penitenciara, destierro, confinamiento, prisin, arresto.

Privativas del honor y humillantes: inhabilitacin, destierro,
suspensin, retractacin.
Pecuniarias: multa, caucin, comiso, costos y gastos.

El Proyecto de 1881: plantea 15 penas generales de escala y nueve especiales.

Ejemplo: muerte, presidio mayor (16 a 20 aos), presidio menor, penitenciara mayor etc., media y menor idem prisin (mayor de 4 a 6 aos) idem arresto (mayor 1 a
2 aos) idem multa; Especiales: destierro mayor etc., inhabilitacin.
El Cdigo de 1886: muerte, presidio indeterminado y mayor, penitenciara tiempo
indeterminado; penitenciara (3 a 15 aos), prisin, arresto, destierro (1 a 6), inhabilitacin (absoluta y especial), multa.
El Proyecto de 1891: Las restringe. Muerte, presidio, deportacin, detencin, multa, inhabilitacin.
A partir de 1917: 4 penas y se excluye la muerte (hasta 1970) luego actualmente
art. 5 C.P..
Gravedad: art. 5 implica un orden de gravedad relativa. Antes el presidio era el ms
severo (trabajo duro, penoso, pblico, encadenado hasta 1886).
El Cdigo penal prev dos penas privativas de la libertad: Reclusin y Prisin
como proceso de legtima, tendiente a reducir el nmero de tales penas.
Reclusin se corresponde con presidio y Prisin con la antigua penitenciara, prisin
arresto.
La existencia de dos penas privativas de la libertad obedece a la idea de diferenciar
entre sancin de mayor y menor rigor o severidad.
Desde 1917, siempre la reclusin est prevista alternativa con la prisin o sea que
la reclusin no es la pena a imponer obligatoria en casos de crmenes de gravedad
objetiva. Se prefiere la de prisin que si se prev como pena nica (Ejemplo: arts.
83, 87, 89, 99, 277, 280, 300), dada su idea de pena reformadora. Pero hay un caso
(ltima reforma) en que s se prev la reclusin como nica y es el art. 278 quater
2 prrafo (15 a 25 aos de reclusin).
Otras veces van alternativamente reclusin y prisin:
- Con escala comn arts. 79, 101, 110 C.P..
- Con escala diferente Ejemplo: 256.
Tambin la reclusin y prisin se proveen conjuntamente con otras penas, pero
nunca va la reclusin sola sino que siempre va la de prisin, la cual si puede, a veces, estar prevista sola o con otra pena.

186

Ejemplo:
Prisin y multa art. 279.
Prisin e inhabilitacin absoluta 257.
Prisin e inhabilitacin especial 248 - 250.
Reclusin o prisin e inhabilitacin absoluta 256, 261, 265, 268.
Reclusin o prisin e inhabilitacin especial art. 85, 86, 200.
Reclusin o prisin y multa 126, 124 bis, 127.
Alternativamente se prev prisin o multa art. 206. Nunca se prev ninguna pena
privativa de la libertad de modo alternativo con inhabilitacin, sea absoluta o especial. Slo la reclusin perpetua es alternativa, con la pena de muerte. Ejemplo: 80
bis, 142 ter, en otros casos prisin o reclusin o muerte (art. 199, 200, 210 ter.).

Reclusin y Prisin: diferencias

Diluidas las diferencias a travs de la legislacin penitenciaria, se mantiene en lo
que hace a la legislacin sustantiva:
a.- Cmputo de prisin preventiva: art. 24; 2 das de prisin preventiva= 1 de reclusin. 1 da de prisin preventiva = 1 de prisin.
b.- La reclusin no puede ser impuesta condicionalmente: art. 26 fundamento: la
condena de ejecucin condicional no es un beneficio de concesin mecnica.
Soler: la reclusin tiene un carcter de ms severo reproche al delincuente.
c.- La reclusin exige un mayor tiempo de cumplimiento de pena para poder gozar
de libertad condicional en caso de condena de tres aos o menos (art. 13: 11
ao de reclusin / 8 meses de prisin).
d.- La escala de la tentativa en delitos reprimidos con reclusin perpetua es mayor
a la de las reprimidas con prisin perpetua (15 a 20 y 10 a 15 respectivamente)
arts. 42 y 44).
e.- Idem respecto a participacin secundaria (8art. 46 ap. 2).
f.- Menor exigencia en cuanto a nmero y entidad de condenas para la procedencia de la accesoria por tiempo indeterminado (art. 52) en caso de reclusin.
g.- La reclusin en ningn caso puede cumplirse domiciliariamente, la prisin s (art. 10).
h.- Las normas referidas al trabajo carcelario muestran ciertas diferencias (arts. 6,
7 y 8).
i.- La reclusin perpetua se impone como pena superior en el caso de concurrencia de delitos reprimidos con prisin perpetua y reclusin temporal (art. 56, 2).
j.- A los fines (del art. 56) se declara de mayor gravedad a la reclusin que la prisin (art. 57).
El Cdigo no fija reglas que establezcan el mximo y el mnimo de las especies de
penas, prisin y reclusin siendo que el mismo cdigo se refiere al mximo (art. 55,
2 disposicin) y al mnimo (44 ap. 4) de la especie.
Doctrinariamente se recurri a la parte especial para ver las escalas particulares a
fin de establecer el mnimo menor posible y el mximo mayor previsto. Este criterio
es complementado conforme a la parte general atendiendo a las reducciones posibles por tentativa o por coparticipacin secundaria. As, las variantes dependern
de los distintos criterios:
a.- Soler: (procedimiento hipottico - fijar la pena del consumado) y de all reducir
1/3 como mnimo y 1/2 como mximo.
b.- Oderigo, etc. mnimo a la mitad y mximo a las 1/3.
c.- Nez (mnimo 1/3 y mximo 1/2).

187

ACTIVIDAD N 39
a.- Enumere las semejanzas y diferencias entre Reclusin y Prisin.

188

Naturaleza-Ejecucin
Es una restriccin a la libertad ambulatoria mediante encierro y conforme a la Constitucin Nacional, no pueden contener modalidades vejatorias, etc.. Pero si puede
imponerse coactivamente el rgimen penitenciario (higiene, educacin, trabajo).
Lugar: la de reclusin en establecimientos (llamados antes presidios) diferentes a
los de prisin (penitenciara). El art. 7 (ver) est referido a un rgimen ms atemperado en cuanto al lugar, pero seguirn vigentes las dems disposiciones de la reclusin (cmputo prisin preventiva, plazos para la libertad condicional, etc.).
Esta regla est prcticamente derogada por la ley penitenciaria nacional que establece las normas generales de trabajo sin distinguir entre prisin y reclusin ni considerar particularmente a los dbiles, enfermos o mayores de 60 aos, ni se preven
establecimientos por separados art. 8 mujeres y menores, establecimientos especiales. 1 ley penitenciaria nacional: penal femenino y 14394.
No significa edificios especiales sino establecimientos, por lo que bien puede cumplirse en secciones especiales de establecimientos generales.
Art. 10: prisin que no excediere de seis meses podrn ser cumplidas en el domicilio, las mujeres honestas y las mayores de 60 aos o valetudinarias.
Es una modalidad de la ejecucin del encierro basada en fines humanitarios.
El trabajo: antes existan diferencias entre el sometido a presidio (duros, penosos,
en pblico) y tambin en cuanto a las remuneraciones (el presidio no se pagaba). El
presidio admita trabajo en obra pblica (no la penitenciara que era con trabajo
interno) mas no particulares o privadas. La ley no hace diferencia actualmente, no
hay pena privativa de la libertad sin obligacin laboral.
Otra caracterstica de la pena privativa de la libertad: se fijan por das (104, 3 ap.)
meses (89, 162, 172, 295, 300, 301) aos (79, 81, 90, 164) o perpetua (80, 215)
nunca por horas.
Si se la fija por das dura desde las 24 hs. del da en que se impuso a las 24 hs. del
da que vence. Si es en meses o aos se computa desde las 24 hs. del que se impuso hasta las 24 hs. del da de igual nmero del mes cuya hora 24 se inici, salvo
que se iniciar un da excedente respecto del mes que vence (29, 30, 31) caso en
que vence el ltimo da de dicho mes a las 24 hs.

189

ACTIVIDAD N 40
a.- Complete el siguiente cuadro:
EJECUCION
DEFINICION

LUGAR

TRABAJO

190

Rgimen Penitenciario Nacional - Ley 14.467

Es uniforme en todo el pas.
Se discute si la Nacin tiene facultades. Nez: es facultad nacional pero la aplicacin del rgimen penitenciario y el gobierno del establecimiento, es provincial.
OBJETO: readaptacin social del condenado y no con fin de previsin especial
(hacer desaparecer inclinaciones delictivas) ni prevencin general (prevenir al resto
social por ejemplo del castigo) ni justificar un mero objetivo expiatorio.

Caracteres
- Ductilidad: utilizar los medios necesarios en cada caso de prevencin y tratamiento curativo, educacin, asistencia.
- Uniformidad: rgimen comn para todos.
- Coactividad: acatamiento del rgimen y trabajo obligatorio.
- Progresividad
Observacin: exmenes y clasificaciones, tramiento conforme a la anterior prueba:
- Secciones de autodisciplina.
- Salidas transitorias (diversos motivos).
- Egreso anticipado por libertad condicional.

Contralor Judicial: Peridico

TRATO: interno, higiene, medidas preventivas, alojamiento nocturno individual;
vestimenta: uniforme, adecuado clima y lugar (no humillantes ni distintivas significativamente). Alimentacin: informacin y peticiones (al Director). Tendencia y depsito de valores, traslado de internos: se sustraer a la curiosidad pblica y a la
publicidad (vehculos higinicos) y no, son pretexto de seguridad, debe suponer
procedimientos innecesarios.
MEDIDAS DE SUJECION: Prohibicin de esposas o camisas de fuerza como castigo, slo como precaucin para el traslado interno.

Disciplina
Sistema sancionatorio: orden, disciplina con decisin y firmeza. a) amonestaciones, b) prdida del beneficio adquirido, c) internacin en propia celda hasta 30 das,
d) internacin en celda de aislamiento (n das), e) traslado a otra seccin ms severa o a otro tipo de establecimiento.
Conducta: Ejemplo: muy buena, buena, regular, mala, psima. Esta clasificacin
tienen valor respecto de ciertas ventajas: visitas, correspondencia, actividades recreativas y tambin para ciertos beneficios: salidas transitorias, libertad condicional,
conmutacin, indulto.
Trabajo: medio tratamiento y no castigo corporal. Es obligatorio y diferenciado conforme a la aptitud fsica y mental. No se lo obliga coactivamente sino que la negativa se corrige disciplinariamente (es falta grave).

191

Es remuneratorio pero no es un salario o contraprestacin derivado de un contrato,

ni empleo, pero hay intereses concretos que exigen que sea remunerado (inters
econmico):
a.b.c.d.-

De los perjudicados por los delitos: 10%;

De la familia del penado (alimentos): 35%;
Del Estado (gastos del establecimiento): 25%;
Del propio penado para su salida y durante el encierro: 30%.

El art. 68: El que acrece a falta de los otros, en mayor porcentaje, es el ltimo: (si
falta a y b o b o c, o a, b), c; o b o c) slo cede ante la falta de a a favor de b.
Tambin se puede percibir salarios fuera del establecimiento en caso de perodo de
prueba.
El salario es inembargable, incesible y se incorpora al patrimonio del penado a su
salida.
Se transmite en caso de muerte a los herederos.
Jurisprudencia: no puede afectarse a los costos del juicio, ni a honorarios del defensor.
Se fija un rgimen especial de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
idem a cargo del Estado.
Regula la educacin orientada a la reforma moral; la asistencia espiritual; la asistencia social de la familia y relaciones sociales. Asistencia post penitenciaria, etc..

LA PENA DE MUERTE
Concepto
Sancin jurdica capital consistente en privar de la vida a un condenado,
mediante diferentes y sutiles procedimientos establecidos por los Estados.
Al respecto de su necesidad o no, an hasta hoy aunque con menor nfasis que en
aos atrs, existen detractores (abolicionistas) y penegiristas (defensores) tanto
dentro del mbito estrictamente jurdico, cuanto dentro del terreno religioso, filosfico o sociolgico.
A criterio de la ctedra, toda vez que la pena de muerte posee tres caractersticas
ineludibles, como ser destructiva, irreparable y rgida, resulta inadmisible que
pueda ser establecida como medio punitivo de ningn delito, an ante casos o situaciones excepcionales.
Es destructiva: puesto que al privar de la vida no posibilita que se cumpla una de
las principales funciones de la pena en la actualidad, esto es lograr a travs de ella
la readaptacin del condenado por un delito.
Es irreparable: dada la falibilidad del ser humano que acta como juzgador; cualquier equivocacin en su aplicacin no puede ser subsanada.

192

Es rgida: pues no puede graduarse, condicionarse, ni aplicarse gradualmente ya

que la muerte (sea por ahorcamiento, fusilamiento, silla elctrica o cmara de gas)
se produce en un instante sin poder fraccionarse: la vida no puede perderse a medias o por partes. Imposible de adecuarse obviamente a la personalidad, antecedentes, peligrosidad, tipo de delito, etc. cometido por el sentenciado a sufrirla.
Sin embargo, la pena de muerte fue admitida por GAROFALO para los criminales
instintivos o desprovistos de sentido moral; LOMBROSO la sostiene para los reincidentes. En cambio FERRI abog por su abolicin al igual que BECCARIA.
Como argumentos a su favor se indican entre otros: el de que es necesaria porque
es temida por los delincuentes, por el pblico en general, sirviendo por tal motivo
como medio de prevencin general causando alarma y temor en los malhechores;
se dice que es justa porque es proporcionada al delito (aberrantes y crueles); no
hay otra que la pueda sustituir eficazmente y su supresin hace aumentar la delincuencia, etc..
Los abolicionistas rebaten cada uno y todos de los puntos de apoyo a la misma que
vimos formulan sus defensores, y as: para denostarla sostienen:
a.- Es irreparable; la vida humana es inviolable; los criminales no se amedrentan
ante ella;
b.- La falibilidad de los jueces; impide toda posibilidad de enmienda o readaptacin
de los condenados;
c.- Atenta contra la dignidad humana;
d.- Es contraria al progreso de las costumbres; es intil, pues no es ejemplar, etc..
Estimo que aparte de los argumentos ya mencionados, es decisivo para rechazar la
pena de muerte, el carcter de inviolable de la persona humana. Nadie puede arrogarse el derecho de matar a otra persona pues, toda vida, por msera que se la
considere o por ms atroz que sea el crimen que una persona cometa, es sagrada,
y debe quedar reservado a Dios el derecho a disponer sobre la misma.
Sebastin Soler manifestaba: que la persona humana es una calidad existencial
tan profunda, que suponer que uno puede disponer de la vida de otro ser aunque lo
haga en nombre del Estado, es algo muy grave; adems, suponer que se puede
tener el conocimiento real, exacto y total sobre un hecho, es arrogarse una justicia
divina.
La pena de muerte en la legislacin: La tendencia es abolicionista aunque an se
mantiene en innumerables pases de Asia, Africa y hasta fecha reciente en varios
de Europa Oriental. En cambio, su abolicin es casi total en Amrica y Europa Occidental, mantenindose vigente en algunos estados de Mxico, EEUU., y Canad y
desapareciendo de las legislaciones de Francia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Italia, Inglaterra, etc..
En la Repblica Argentina, tuvo vigencia para los delitos comunes en el Cdigo
Tejedor y en el de 1886. En 1921 el cdigo entonces promulgado la elimina de su
articulado. Es reimplantada en 1970 por ley 18701 para los casos de privacin de la
libertad seguida de muerte hasta su derogacin en 1972 por ley 200043. Se la reimplante para el caso de atentados contra los medios de transporte o atentado o
secuestro de personal militar, en el ao 1976 (leyes 21662 y 21272), siempre alternativa con prisin perpetua. En el mes de julio de 1976 por ley 21338 se la incorpora a la pena de muerte en el art. 5 del mismo como una de las especies de pena
admitida, especificndose los delitos que la hacen pasible, siempre en forma alter-

193

nativa con la de reclusin perpetua y fijndose el procedimiento de ejecucin mediante fusilamiento. Esta reforma fue posteriormente derogada en 1984 por ley n
23077 de reforma al Cdigo, dejndose, entre otras muchas cosas, sin efecto la
pena de muerte.

194

ACTIVIDAD N 41
a.- Complete el siguiente cuadro:
Regimen Penitenciario Nacional
Jurisdiccin

Caracteres

Trato

b.- Enumere crticas a favor y en contra de la Pena de Muerte.

Disciplina

Conducta

195

MULTA (ART. 21 C.P.)

Concepto
Es una pena pecuniaria. Privacin de un bien del patrimonio de un condenado, consistente en dinero aunque eventualmente puede afectar otros
bienes, como la libertad de trabajo (pago con trabajo 21, 3, 2) o la libertad
ambulatoria (conversin en prisin 21, 2).
Esencia:
Unos (F. Balestra, Soler): es la obligacin de pagar una suma de dinero.
Nez: es el pago de una suma de dinero (la esencia de la prisin no es la obligacin de estar encerrado sino el encierro).
Confiscacin: abolida (art. 17).
Es la nica pena pecuniaria principal en nuestro Cdigo, ya que el comiso est regulado como accesoria (art. 23).
Se encuentra en la parte especial abstractamente conminada en suma de dinero,
aunque con modalidades (arts. 262, 263).

Naturaleza: Doctrina. Jurisdiccin

En el mbito civil: sancin reparatoria por comn acuerdo de partes (penal), por la
propia ley civil (prdida de seal o arras) o por autoridad jurisdiccional (astreintes)
que se desenvuelven en un concepto puramente reparatorio ajena al sentido retributivo de lo penal.
Pero, qu pasa cuando el Estado impone la multa, no ya en el plano de las
relaciones privadas sino en sus relaciones con el ciudadano?
Atendiendo a la finalidad de la multa:
Nez, Soler: si tiende a reparar el retardo en el pago de un impuesto (Soler) o a
indemnizar el dao causado por la infraccin (Nez) es multa reparatoria o de
carcter fiscal (no penal).
Nez: es penal cuando tiene a prevenir y/o a reprimir la violacin de las disposiciones legales.
Jurisprudencia: Criterio prevaleciente.
Corte Suprema: la multa no penal tiende a reparar el dao, mientras lo penal a prevenir y reprimir la infraccin, teniendo en cuenta el fin preponderante.
Otros tribunales hablan del sentido ejemplificador e intimidatorio como determinante
de la naturaleza penal de la multa (Cmara de Apelaciones de Mercedes).
Se encuentra legislada como pena principal y como complementaria, nunca como
accesoria.

196

Unica: arts. 99 inc. 1, 103 2, 136 3, 249.

Conjunta:

110 - 2 con prisin.

270 con inhabilitacin absoluta
136 - 2 inhabilitacin especial (242, 249).

Alternativa: 94, 108 con prisin.

Mximo y mnimo: en la parte general no est prevista por lo que se debe acudir a
las escalas de la parte especial.
Mnimo: pareciera ser $ 10.000 adems reduccin tentativa y participacin secundaria.
Mximo: pareciera ser $ 500.000 sustrado.
Adems cuando es % de lo distrado (262 - 260).

Carcter
Herrera: intimidatoria y no reformadora.
Ovarrio: correctiva aunque no moralizadora ni opta para calmar la alarma social.
Quiroga: ms una advertencia que una pena.
A pesar de ello todos los autores son partidarios en razn de su graduabilidad, idoneidad para reparar delitos leves o delincuencia culposa, aunque aveces es utilizada para reprimir agravatoriamente un delito (260 - 2).
Ha perdido importancia represivamente por el proceso inflacionario y su demorada
actualizacin.
Dogmticamente hoy cumple 4 finalidades:
1.2.3.4.-

Represin delitos leves (dolosos o culposos) (99, 103, 2/254 - 3/262).

Represin nica de delitos graves (270).
Represin agravatoria (260 2 disposicin).
Especfica represin de criminalidad de lucro (22 bis) multa complementaria.

Fijacin: tres pautas.

1.- La escala general conminada absolutamente por la ley (parte especial, parte
general 22 bis).
2.- Las escalas generales art. 40-41.
3.- La situacin econmica del penado (21) que comprende no slo su capital y rentas, sino estado civil, cargas de familia, profesin, edad, salud tendiendo a que la
multa sea una pena de similar entidad en cada caso relativo, para todo sujeto.
Proyecto de 1960 Soler habla de da multa que se trata de fijar segn las condiciones
econmicas del sujeto, el monto diario que le corresponde, pudindose a dos sujetos
condenar a idntica cantidad de das multa pero distintos para cada uno de ellos.

Objeto
Pago al Estado Nacional o Provincial, en principio en un slo acto y en efectivo,
salvo que los Cdigos de Procedimiento establecieran otro modo (Ejemplo: Cdigo

197

Procesal Penal Crdoba: en papel sellado) sin desnaturalizar su esencia: pago de

una cantidad de dinero.
Tiempo o trmino: art. 21 lo fija la sentencia (algunos Cdigos procesales establecen plazos concretos Crdoba). Pero puede el tribunal establecer en cuotas sobre
todo cuando concurre con prisin efectiva.
Formas de cumplimiento: en dinero por su total en el trmino.
El incumplimiento da lugar a diversas vas: 1) Cobro compulsivo; 2) amortizacin
con trabajo libre; 3) pago en cuotas; 4) conversin en prisin. La ley parece que no
admite 2 y 3 sino slo ante falta de pago y no en la sentencia pero antes de la conversin en prisin s.
Compulsivo: art. 21.
Objetivo: evitar que quien puede pagar no lo haga burlando el sentido pecuniario
de la pena de multa. Luego vencido el trmino o no cumplida en forma y trmino las
modalidades del trabajo o de las cuotas, procede la ejecucin.
Esta es por va de apremio por los apoderados del Estado y recae sobre todos los
bienes realizables del condenado (an sueldos).
Pero cundo se considerar a la ejecucin ineficaz debindose en consecuencia
convertir en prisin? No hay plazo legal establecido, por lo que la valoracin de la
ineficacia del cobro judicial queda sujeta al arbitrio del Tribunal (quien podr descontar lo que se hubiese percibido a travs del apremio.)
Pago en cuotas: es un lapso posterior a la sentencia y a solicitud del condenado.
Puede solicitar uno o ambos modos sustitutivos (trabajos o cuotas) se otorgar el
que corresponda.
Se sostiene que en caso de solicitar ambos debe preferirse si hay posibilidad
econmica el pago en cuotas sino el trabajo libre.
Evidentemente que debe hacerse una valoracin econmica, y si de ella resulta que
no existe una cierta capacidad de afrontar obligacin de dinero (insolvencia relativa), si se solicit solamente el pago en cuotas no procede el beneficio cabiendo por
ende el cobro compulsivo y la eventual conversin.

Divergencias doctrinarias
a.- Para algunos slo debe atenderse a la situacin econmica del condenado
(Soler).
b.- Otros (Nez) deben tenerse en cuenta adems, las circunstancias que puedan demostrar la conveniencia o no, sus antecedentes y la personalidad moral
(este modo sustitutivo sera un medio de individualizacin de la pena). As se le
neg el beneficio a una conocida prostituta.
Dr. Saravia Toledo: comparte la primera posicin, pues la norma responde a un
criterio de posibilidades o imposibilidades econmicas tendientes a otorgar igualdad
jurdica a la desigualdad econmica.

198

Puede suceder, que al condenado que acredite la incapacidad total de afrontar el

pago en cuotas se le otorgue el sistema de amortizacin con trabajo.
El pago en cuotas puede comprender el total de la multa o el saldo.

Carcter del Beneficio

a.- Es un medio de individualizacin de la pena (Oderigo).
b.- Niegan este carcter pues no puede aplicarse a todo condenado, sino slo al
que no paga: es un objeto criminolgico: evitar la conversin en prisin.
La autorizacin no se condiciona al cumplimiento de la pena conjunta que puede
existir.
El nmero de cuotas, sus montos, fechas de pago es revisible si se acredita que es
excesivo o inadecuado. En cuanto al tiempo la ley no dice nada, deber tenerse en
cuenta la situacin econmica del reo quedando al prudente arbitrio de los jueces
(Fallo: no es tal 33 aos y 4 meses).
Por ltimo, mientras se est abonando, la prescripcin no corre porque la pena se
esta ejecutando. Empieza a correr desde el quebramiento.
a.- El trabajo es en libertad. No se asigna al cumplimiento de la pena de multa el
producido del trabajo carcelario.
El trabajo es a a favor del Estado.
Retribucin. Plazo de trabajo.
Rigen todas las disposiciones: jornada, descanso, salubridad, accidentes, pero no
las relativas a: despido, salario, estabilidad.
Si no cumple: hay ejecucin compulsiva; si tampoco: conversin.
Conversin
Regla: un da de prisin por cada 1 $ a 5 $ (art. 22 y 24) no pagados, a criterio el
Tribunal y significa una graduacin.
El lmite de conversin: art. 21: 1 ao y 7 de prisin (2 ap.) cualquier sea el monto de la multa impaga.
Art. 22 (2) se descuenta proporcionalmente el monto de multa pagada (ya sea por
pago parcial, cuotas, trabajos y la prisin preventiva).
Esta conversin cesa por el cumplimiento de la prisin o por el pago total de la multa (art. 22) Puede cesar por un nuevo otorgamiento del pago en cuotas?, Nez:
no es posible tal salida. Soler: si.
La conversin no significa que la prisin se torne principal, por ende en orden a la
prescripcin, o la libertad o condenas condicionales (no procede) reincidencia, respecto de la cual la prisin convertida no se toma en cuenta.
La muerte: causa extintiva de la pena de multa: se transmite o no a los herederos
la multa impuesta a un condenado que muere antes de pagarla?

199

Antes prevaleca el criterio de su exigibilidad (Tejedor). Posteriormente (Gmez, G.

Roura - Soler - Fontn Balestra, Nez (art. 70 por exclusin)) la personalidad de
la pena impide la exigibilidad de la multa a los sucesores.
Multa como pena complementaria art. 22 bis: para cuando el hecho se hubiera
cometido con nimo de lucro.
Slo procede para el caso que el delito no preve la pena de multa (art. 162) o la
preve como alternativa (245-94) pues si est prevista como principal, nica o conjunta, ser esta y no la complementaria del 22 bis la que se aplicar.
El tope: 500.000 $:
Animo de lucro:
Existen diferentes conceptualizaciones.
a.- Fontn Balestra: propsito de obtener un beneficio econmico, o sea cualquier ventaja de orden patrimonial.
b.- Cmara Nacional Federal: ms restringido: cuando se acta a un nivel inslito o inmoral, excluyendo la simple intencin de ganar o aprovechar econmicamente dando prevalencia al inters egosta, desaprensivo, de ganancia o de
provecho econmico.
c.- Para otros: egosmo econmico (atender a su inters econmico sin cuidar lo
ajeno).
Pero dados sus caracteres (22 bis) y que el Cdigo ya utiliza tal frase, no autorizan
a otra interpretacin que la de puro nimo o propsito de provecho, ganancia o
ventaja de tipo econmico.
No es necesario que sea el nimo predominante o decisivo.
Pero la mera constatacin del nimo de lucro no implica la imposicin de la multa
complementaria, sino que derivar del pronstico que surja igual al de los arts. 4041, en el sentido, si tal multa en el autor, responder a un pronstico razonable de
evitar nuevos delitos. Es prevencin especial, por ende est dirigida ms que al
simple ladrn a las modernas formas de delincuencia societaria (300, 301).

200

ACTIVIDAD N 42
a.- Complete el siguiente cuadro sinptico:

Concepto:
Finalidad:
MULTA

Jurisprudencia:
Carcter:
Trmino:
Consecuencias del Incumplimiento:

b.- Explique las divergencias doctrinarias respecto al pago de la multa.

201

INHABILITACIN
Art. 5, pena principal ocupa el ltimo lugar. Puede ser: principal o accesoria.
1.- Principal: consiste en la incapacidad para desempear empleos, cargos, o
comisiones pblicas, ejercer profesin o derechos.
Est prevista en forma nica (temporalmente: 273-274) o conjunta pero no alternativa, conjunta con la prisin temporal (inhabilitacin perpetua 257-268 y temporal
259) nunca se la provee como pena (perpetua o temporal) ni con prisin perpetua.
Tambin es pena principal conjunta con multa (ya sea perpetua 269 o temporal 270).

Naturaleza
La inhabilitacin absoluta: pena privativa de un conjunto preestablecido y tpico
de derechos y que atiende en parte a razones de prevencin (art. 19 inc. 1 y 3) y en
parte de indignidad (art. 19 inc. 2 y 4).
Se critic la denominacin de absoluta: pues no es una privacin total de derechos,
pero se trata de una denominacin tradicional.

Derechos Comprendidos
El art. 19 inc. 1: privacin de empleo o cargo pblico: funciones pblicas, se
aplica el art. 77. Se los ejerca al tiempo del hecho o posteriormente pero antes de
la condena.
Inciso 2: privacin derecho electoral: antes era derechos polticos. Se limita a
privacin del derecho de elegir (voto eleccin).
Inciso 3: incapacidad para obtener empleos, cargos o emisiones pblicas, se
comprenden conforme al art. 77, comisiones pblicas: encargos temporarios y especiales o transitorios: jurado censor, fiscal elecciones, etc..
Inciso 4: suspensin de los derechos previsionales: se le objeta que afecta derechos adquiridos por el condenado y hace recaer su efecto sobre familiares.
Su fundamento: se encuentra en el carcter graciable de las jubilaciones y pensiones.
Hoy se considera inadmisible que un condenado siga siendo mantenido por el Estado mientras dure su condena.
Es una sancin pecuniaria.
Se refiere a los ya otorgados y no a los en expectativas. Es temporal, mientras dure
la inhabilitacin.
Destino subsidiario: a los parientes que tengan derecho a pensin.
Razones de carcter asistencial: por va de accin civil indemnizatoria, motivan a
vctima o deudas de sta en 50%.
Duracin: el fijado en la condena salvo rehabilitacin art. 12: inhabilitacin accesoria.

202

Inhabilitacin Especial
Est prevista como principal (nica art. 260 - 264) temporal, como conjunta, no alternativa con prisin (perp. 174, 4, y 5) y temporal (258). No va conjunta con reclusin (conjunta con multa art. 2249: temporal).
Naturaleza: pena privativa de derechos de especfica prevencin en ciertos mbitos de conducta vinculados al delito cometido.
Derechos comprendidos: art. 20 (leer): el efecto se refiere a uno solo de los varios
que la ley enumera.
Si bien dice profesin, tambin comprende arte (207) no incluye las actividades
eventuales (Ejemplo: particular que coloca inyecciones).
Profesin: oficio que supone carrera universitaria y autorizacin estatal.
Arte: actividad que requiere aptitud particular sea con habilitacin especial o certificacin de aprendizaje (condiciones particulares del autor) o que resulte de la mera
dedicacin habitual (Nez).
Derechos Polticos: elegir y ser elegidos.
Alcance, privacin e impedimento: Lo primero slo cuando se desempeaba el
cargo, empleo profesin. Relacin con el delito: discuten la relacin que debe mediar entre el delito y el empleo, etc. ejercidas.
Soler plantea que el delito debe derivar como consecuencia de tal ejercicio.
Para Nez: depende la forma en que la parte especial establezca la inhabilitacin,
aunque al menos el delito debe constituir una violacin de los deberes generales de
conducta que impone un empleo, prof., etc..
Es as, pues a veces se exige expresamente el abuso en el ejercicio (254, 2 - 266),
otras basta la mera calidad (art. 258 in fine) otras no, ni siquiera es necesario el
ejercicio al tiempo del delito.
Duracin: art. 20, durante la condena.
El art. 20 bis: inhabilitacin especial complementaria genrica (Casos).

REHABILITACIN
No la provea el Cdigo art. 22. S la ley 17567 y 21338)
Temporal: transcurrido la mitad del plazo establecido en la sentencia.
Absoluta
Perpetua: transcurridos 10 aos del plazo establecido.
Cmputo conforme al apartado 4.
Que se hayan reparado los daos en la medida de lo posible (debe tenerse en
cuenta la posibilidad econmica del condenado).

203

Comportamiento correcto:
Especial: 20 ter. 2. Reduce a 5 aos si fuera absoluta.

Consecuencias Accesorias de la Condena

Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las penas principales. Ejemplo:
1.2.3.4.-

Inhabilitacin absoluta accesoria art. 12.

Comiso de los instrumentos del delito art. 23.
Expulsin de extranjeros segn leyes especiales.
Incapacidad civil (tambin consecuencia de la condena art. 12). No es una verdadera pena, sino que tiene como fundamento una imposibilidad fctica del
ejercicio de ciertos derechos y no es absoluta.

1.- Inhabilitacin absoluta condenada: es accesoria de las penas principales de

reclusin y prisin por ms de 3 aos (art. 12) con el alcance del art. 19.
Duracin: en principio el tiempo de la condena. Se autoriza al tribunal a defenderla hasta tres aos ms, de acuerdo a la ndole del delito.
No es facultativa sino que funciona de pleno derecho como inherentes a las
referidas condenas.
Para Soler la extincin (16) no es de la suplementaria. Nez: s.
2.- Comiso de los instrumentos o efectos del delito: art. 23.
A.- Instrumento del delito: dos tesis:
a.- Restrictiva: excluye los objetos que ocasionalmente sirvieron para la
ejecucin. Armas o instrumentos especiales fabricadas para cometer
delitos, y no toda clase de objetos.
b.- Amplia (Nez): Son los objetos intencionalmente utilizados para
consumar o tentar el delito. Sea que de ellos se hayan servido todos,
uno o alguno de los partcipes, sea que se trate de objetos destinados
especficamente al delito u ocasionalmente utilizados para la comisin
del mismo.
Soler: el comiso no procede en los casos de delitos culposos pues es preciso que el objeto haya sido empleado como instrumento o sea voluntariamente. Ejemplo: auto en homicidio culposo.
Nez: dice que en tales delitos no hay instrumentos, si instrumento del
acto, improcedente, antirreglamentario, imperito.
Adems hay instrumentos especficos que pueden tener finalidades lcitas:
Ejemplo: arma del polica, veneno como insecticida, explosivos para la
construccin de caminos, minas, etc..
En la ley 21556: el secuestro del opio, marihuana y cocana debe ser seguido de su destruccin.
B.- Efectos del delito: son los objetos que son su resultado: sea porque los
ha producido (billete o moneda falsa o sustancia adulterada), o se logra
por el delito (la cosa robada). Esta ltima no es decomisada sino secuestrada pues pertenece a un tercero no responsable.
El decomiso no alcanza a los objetos adquiridos con los efectos del delito.
Destruccin.
Destino:
Aprovechamiento por el Gobierno de la Nacin o Provincia mediante subasta (hospitales, escuelas, reparticiones pblicas).

204

3.- Expulsin de extranjeros: Antes 4144 (ley de residencia) derogada.

La ley 20840: prev como pena accesoria para los argentinos naturalizados la
prdida de la ciudadana y el trmino de la condena la expulsin del pas. (Seguridad Nacional, Actividad subversiva).
La ley 21259/76: art. 1 prev como facultad del Poder Ejecutivo irrecurrible, la
expulsin de extranjeros sean residentes, permanentes o no, en los siguientes
casos:
- Si ocult condena en el extranjero o no fuera conocido al admitirlo, siempre
que sea considerado delito en el C. P. Arg.
- Si es condenado por la ley argentina por delito doloso.
- Realizacin en la Repblica Argentina de actividades que afecten la paz, seguridad y orden pblico 5 das para salir, regreso: 2 a 4 aos.
4.- Incapacidad Civil de los condenados: art. 12 2 Condena por ms de tres
aos:
1.- Ejercicio patria potestad.
2.- Administracin de bienes.
3.- Derecho de disposicin de ellos por actos entre vivos.
Las dos ltimas en resguardo art. 29 (indemnizacin a la vctima) queda sujeto
a la curatela del Cdigo Civil.
No pueden ser tutores, no slo por el inc. 10 del art. 378 sino por el inc. 6: 1)
condenado a pena infamante: reclusin; 2) el que hubiese sido privado del
ejercicio de la patria potestad.
A contrario sensu puede disponer por actos mortis causa y pueden casarse,
divorciarse, reconocer y legitimar hijos extramatrimoniales.
Por ser una incapacidad fctica derivada del encierro cesa en cuanto el condenado recobra su libertad, sea condicional o por cumplir la pena.

205

UNIDAD XVII:
GRADUACIN E INDIVIDUALIZACIN
INDIVIDUALIZACIN Y EJECUCIN DE LA PENA
Etapa de la individualizacin
A.- La individualizacin de la pena atraviesa tres etapas:
Legislativas: al establecerse las penas con el valor fijado en el Cdigo Penal a la
reincidencia;
Judicial: arts. 40 y 41 C.P, se vale de institutos como la condena de ejecucin condicional;
Ejecutiva: el rgimen legal de ejecucin de la pena y se integra con instituciones
como la libertad condicional.
B.- Individualizacin legal:
a.- Medios: El Cdigo Penal: Primera individualizacin, Cdigo Penal y en las
dems leyes penales al dictarse para cada delito la pena fija a las escalas penales correspondientes, en forma paralela, conjunta o alternativa.
b.- Rgimen de la Reincidencia: Los arts. 50 a 53 del Cdigo Penal legislan el
rgimen de la reincidencia y la multirreincidencia. Los arts. 50 y 51, materia de
reincidencia y su efecto de agravacin, arts. 52 y 53. La reincidencia, es la circunstancia de que delinca quien ya haba sido precedentemente condenado
por otro delito.
La reincidencia en el delito despus de una condena precedentemente.
Carrara: fundamenta el aumento de la pena al reincidente en la insuficiencia relativa de la pena ordinaria, insuficiencia demostrada por el mismo reo con su propio
hecho, esto es, con la prueba positiva que emerge de su desprecio por la primera
pena. Opinin de Soler, Nez, se refiere a su mayor rebelda frente a la ley penal
o su mayor peligrosidad delictiva.
Sobre el tema, estudiar detenidamente los arts. 50, 51, 52 y 53 en su redaccin
actual conforme la ley de modificaciones al Cdigo n 23057.
C.- Individualizacin judicial:
a.- Las normas fundamentales: Los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal. Los arts 40 y
41, C.P., son las normas fundamentales en materia de individualizacin judicial
de la pena. El art. 40, C.P., dispone: en las penas divisibles por razn de tiempo o cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a
las reglas del artculo siguiente.
El art. 41 enumera una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, tratndose de una enumeracin sin carcter taxativo, por lo cual es amplio el arbitrio judicial en la individualizacin de la pena, siempre que no exceda ni reduzca el
marco de las escalas penales.

206

El art. 41 in fine obliga al juez a tomar conocimiento y de visu del sujeto, de la

vctima y de las circunstancias de hecho en la medida requerida para cada caso. La apreciacin de todas las circunstancias debe ser directa, y no por intermediacin. Al determinar la multa, el tribunal deber tener en cuenta la situacin econmica del reo.
b.- La condena de ejecucin condicional: sistemas: concepto: finalidad. El sistema de la ejecucin condicional constituye el ltimo grado de individualizacin
de la pena.
Dos son los grandes sistemas vigentes: el francobelga, en el cual se dicta el
veredicto de culpabilidad y se fija la pena, pero se suspende en forma condicional el cumplimiento de sta; el angloamericano, de acuerdo con el cual se
aplaza la iniciacin de la persecucin penal, se suspende la declaracin de culpabilidad o la condena.
La legislacin argentina se ha afiliado al sistema francobelga. En el art. 26 del
C.P., se consagra la institucin de la condena de ejecucin condicional.
Soler ensea: Llmase condicional a la condena que el juez pronuncia dejando en
suspenso la ejecucin por determinado perodo de tiempo, de modo que solamente
entrar a ejecutarse si se produce cierta condicin, que consiste en la comisin de
un nuevo delito.
Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad de corta
duracin, como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se pretende sustraer
a los delincuentes primarios del ambiente pernicioso y peligroso de las crceles,
con el fin de procurar su enmienda, como seala Ranieri. La condena condicional
acta como amenaza permanente, estimula la honestidad, evitando el sufrimiento
de la pena y se presta admirablemente para ser adaptada a la personalidad del reo
segn su ndole, sus antecedentes y sus aptitudes, y a valuar las circunstancias del
hecho y las condiciones del ambiente.
En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de que al
delito deba seguir indefectiblemente la pena; trtase por el contrario, de desarrollar
la defensa social (la tutela jurdica) con el menor sacrificio posible, por lo que para
ciertos delincuentes es suficiente una simple medida de precaucin; se ha alcanzado la finalidad, y la aplicacin de una propia y verdadera pena en el sentido tradicional sera superflua y por ello socialmente perjudicial.
Condiciones para su otorgamiento. Alcance. Revocacin y efectos: En los
casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres (3) aos, ser
facultad de los tribunales disponer, en el mismo pronunciamiento, que se deje en
suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado.
a.- Carcter: Es facultativa, pero no obligatoria para el juez. De esta forma se
podr resolver, teniendo en cuenta la personalidad del autor y dems circunstancias referidas al acto y su autor, negndose la concesin del beneficio aun
en el supuesto de un delincuente primario, si no resultare acreedor a ella, virtud
de las expresadas circunstancias. Se trata de una facultad judicial, lo que lo
convierte en valioso instrumento de individualizacin y no de una obligacin ineludible, como tantas veces se ha interpretado errneamente.
b.- Delito: Aunque pueda el sujeto ser autor de un primer delito, no debe olvidarse
la procedencia del beneficio aun en caso de concurso real.
c.- Beneficiario: Sujeto sometido a primera condena. El juez debe tener en cuenta
la personalidad moral del reo, la naturaleza y las circunstancias del delito en
cuanto puedan servir para apreciarla.

207

d.- Requisito de la primera condena: El alcance de la norma es terminante. No

podr ampararse en este beneficio quien haya sido antes condenado. La prescripcin de la pena o la llamada prescripcin de la reincidencia no afectan histricamente a la primera condena, que subsiste como tal en la biografa del reo.
e.- Pena: Prisin que no excediere de tres (3) aos.
f.- Cumplimiento de la condicin: La comisin de un nuevo delito acta como
condicin resolutoria. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en
la primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme a lo dispuesto sobre acumulacin de penas.
g.- Alcance del beneficio: El art. 28, C.P., establece que la suspensin de la pena no comprender la reparacin de los daos causados por el delito y el pago
de los gastos del juicio. La indemnizacin tiende a reparar el dao causado por
el delito, a curar una herida (Soler), y su titular es el particular ofendido o sus
derecho habientes, a quienes el magistrado no puede privar de su crdito contra el condenado al suspender la ejecucin de la condena.
Podr imponerle reglas de conducta, como ser:
1.- Residir o no residir en un lugar determinado;
2.- Adoptar un oficio o profesin;
3.- Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes y del uso de sustancias estupefacientes;
4.- Permanecer en un trabajo o empleo determinado;
5.- La obligacin especial de reparar los daos causados dentro de un plazo determinado o depositar una parte de sus ingresos a ese efecto.
Posibilidad de un segundo otorgamiento: Lo permita una vez transcurridos ocho
aos a partir de la fecha de la primera condena, teniendo en cuenta la posible aplicacin de penas privativas de la libertad por delitos culposos. La suspensin podr
ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido ocho (8) aos a partir de la fecha de la primera condena.

208

ACTIVIDAD N 43
a.- Elabore el siguiente glosario:
1.- Inhabilitacin.
2.- Inhabilitacin principal.
3.- Inhabilitacin absoluta.
4.- Inhabilitacin especial.
5.- Rehabilitacin.
b.- Enumere derechos comprendidos en las Inhabilitaciones.
c.- Cules son las consecuencias Accesorias de la Condena?.
d.- Explique las diferentes opiniones respecto a los efectos del delito:
Nez:
Soler:
Maurach:
e.- Elabore un esquema sobre las etapas por las que atraviesa la individualizacin
de la pena.
f.- A qu se llama condena condicional?

209

LA LIBERTAD CONDICIONAL
El art. 13 legisla uno de los institutos incorporados a la legislacin argentina en
1921, y que sustituy el precedente derecho de gracia. Dice Moreno: La libertad
condicional consiste en la autorizacin dada por la ley para que una pena de encierro pronunciada por los tribunales, pueda ser, durante su ejecucin, atenuada por
una liberacin anticipada, que se puede revocar en ciertos casos.
Para Soler se trata de un perodo de libertad vigilada, durante el cual el liberado
est cumpliendo pena, con lo que concuerda con una orientacin jurisprudencial.
Para Caballero esta libertad anticipada significa una suspensin de la ejecucin
de una parte de la pena privativa de la libertad, durante un perodo de prueba o
libertad vigilada que si resulta favorable determina la extincin del resto de la pena.
En cuanto al debate acerca del carcter de la institucin, si se trata de una obligacin o una facultad judicial, si asiste o no al interno el derecho de la libertad condicional, debe anotarse lo siguiente:
a.- La ley, aunque establece determinadas condiciones para que se aplique, dispone expresamente su carcter facultativo: podrn obtener la libertad por resolucin judicial.
b.- El art. 13 debe interpretarse a la luz de la insercin del instituto en la ley penitenciaria (art. 8). Si esta ley tiene como finalidad la ya citada readaptacin social, el juez, para otorgar el beneficio, no est sujeto a la comprobacin de los
referidos reglamentos carcelarios, sino que puede, y debe apreciar si se ha
cumplido la finalidad legal.
Condiciones para su otorgamiento: En primer lugar, el Cdigo Penal contiene
dos limitaciones: de acuerdo con el art. 17, Ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente. En segundo lugar, se establecen expresamente los trminos a cuyo vencimiento puede solicitarse el beneficio; veinte aos para los penados con reclusin o prisin por tres aos o menos. En
tercer lugar, el condenado debe haber observado con regularidad los reglamentos
carcelarios, recaudo que conforme lo expresado supra, debe interpretarse en concordancia con lo dispuesto en la ley penitenciaria.
Previamente a la resolucin judicial debe producirse el informe de la direccin del
establecimiento.
El condenado se encuentra sometido a un rgimen la libertad vigilada, de acuerdo
con las siguientes condiciones:
1.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la
obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si
no tuviere medios propios de subsistencia;
4.- No cometer nuevos delitos;
5.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes. Las condiciones regirn hasta el vencimiento del trmino de las penas corporales y en las perpetuas hasta cinco aos ms, a contar desde el da de la libertad condicional.

210

Las establecidas en los inc. 1 -residencia- y 4 -no cometer un nuevo delito- son
resolutorias, determinando la revocacin del beneficio, en cuyo caso no se computar en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.
Las condiciones de los inc. 2, 3 y 5 no son resolutorias; su infraccin no determina la prdida del beneficio, aunque de acuerdo con el mismo art. 15 el tribunal
podr disponer que no se compute en el trmino de la condena todo o parte del
tiempo que hubiese durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos incisos.
La libertad condicional no afecta la pena de inhabilitacin, mxime que ste cuenta
con su instituto equivalente, la rehabilitacin.

211

UNIDAD XVIII: MEDIDAS DE SEGURIDAD

MEDIDAS DE SEGURIDAD
Las medidas de seguridad:
Son aquellos medios por los cuales se trata de obtener la adaptacin del
individuo a la sociedad (medidas educativas o correccionales), o la eliminacin de los inadaptables a la sociedad (medidas de proteccin o de seguridad, en sentido estricto).
Bettiol las concibe como un medio preventivo y profilctico de lucha contra la delincuencia, aplicado respecto de personas socialmente peligrosas con motivo de la
comisin de una infraccin.
Cavallo ensea que la medida de seguridad no se aplica para reafirmar el precepto
violado, no reacciona contra un acto ilcito voluntario para establecer la desaprobacin, no retribuye con el castigo un delito, pero se aplica en ocasin de ste aunque no en proporcin-, porque no ir al pasado sino al futuro, en cuanto establece con relacin a la peligrosidad del agente, para evitar nuevos delitos. Se trata
de una consecuencia jurdica del delito aunque no una sancin: es una medida jurdica ocasionada por el delito, un medio del cual se sirve el Estado en su lucha contra la criminalidad.
Soler ensea: las medidas de seguridad son de carcter esencialmente administrativo, y aun incorporadas al Cdigo Penal mantienen su naturaleza de disposiciones
de prevencin y de buen gobierno.
El criterio racional de distincin, reside en la imputabilidad. El inimputable ser absuelto, pero en defensa de la sociedad y de s mismo se le aplicar la medida asegurativa, para lograr su curacin o readaptacin, medidas que si bien se toman con
motivo de una antijuridicidad, se proponen el fin de orientar en el futuro al autor en
el sentido de una conducta conforme al derecho, como sucede en las medidas educativas respecto de los menores.
El fundamento de la pena es la culpabilidad, de la cual la imputabilidad constituye el
presupuesto necesario. El fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad, las penas son determinadas, sea mediante la fijacin de escalas, sea mediante
el establecimiento de un mximo; la excepcin la constituyen las penas privativas
de la libertad perpetuas. Las medidas de seguridad son, por regla, de duracin indeterminada.
La semejanza existente entre las penas y las medidas de seguridad ha sido destacada. Ambas tienen como punto de partida un hecho delictivo, y se concretan en la
privacin o limitacin de bienes jurdicos, aunque sea diferente su fundamento y la
finalidad perseguida. Las normas que las estatuyen son formalmente idnticas. Si
una persona comete un delito, se le impondr una pena; si el delincuente es inimputable, se le impondr una medida de seguridad. Gobierna a ambas el principio de
legalidad (art. 18. C.N.).

212

Calificacin de las medidas en el derecho argentino

El derecho argentino contempla tres grandes grupos de medidas: curativas (arts.
34, inc. 1, C.P.,; arts. 17 y 18, ley 23.737); educativas (leyes 14.394 y 22.278), y
eliminatorias (art. 52).
Las sanciones curativas obran para remover las causas que impulsaron al delito
mediante un tratamiento adecuado a las condiciones morbosas de su personalidad,
para que no se dae a s mismo ni importe un peligro para la sociedad. Las sanciones educativas se proponen formar el carcter, elevar la moralidad, vigorizar la
dbil constitucin psicomoral de los menores, mediante un rgimen psicopedaggico o disciplinario para readaptarlos a la vida social. Las sanciones eliminatorias
para los delincuentes instintivos -por su grave anomala psquica- y habituales -por
su inclinacin al delito-, tienden a ponerlos de inmediato en estado innocuidad y
mediatamente a procurar su readaptacin al medio.

Las medidas previstas en el Cdigo Civil

Se ha sealado el origen extrapenal de medidas de seguridad. Baste recordar la
declaracin de demencia y la medida similar para los sordomudos.
1.- Medidas Curativas
La internacin manicomial (art. 34, inc. 1). El segundo prrafo. La medida, que
no puede considerarse sancin, es caracterizada como administrativa, y tiene como
objeto la custodia del enajenado.
Es facultativa para el juez, y aplicable a las hiptesis de insuficiencia y alteracin
morbosa de las facultades.
La intervencin en los dems casos del art. 34, inc. 1: dispone el tercer apartado del art. 34, inc. 1: En los dems casos en que se absorviere a un procesado
por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en
un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso. Apunta ms a la peligrosidad subjetiva que al
peligro objetivo, es de carcter obligatorio, y su esfera de aplicacin lo constituyen
los sujetos absueltos por estado de inconsciencia.
La esfera de mayor aplicabilidad del instituto sern las hiptesis de ebriedad y toxicomana patolgicas.
2.- Medidas educativas y tutelares
Las leyes 10.903, 14.394 y 22276. En esta materia conserva su influencia la expresin de Garcon de que los menores han salido del Derecho Penal. Soler y
Creus estudian estas medidas en el captulo correspondiente a las medidas de seguridad, Nez, en su Tratado, sigue la misma tesitura.
La ley 10.903 legisla la llamada disposicin preventiva de menores de dieciocho
aos, acusados o vctimas de delitos; ello proceda en caso de abandono material o
moral o peligro moral, y se concretaba en la entrega del menor a una persona
honesta, pariente o no, o a un establecimiento de beneficencia, pblico o privado, o
a un reformatorio pblico de menores.

213

Esta ley, que data de 1954, estableci el rgimen para menores en sus arts. 1 a
13, recientemente derogados por la ley 22.278. El art. 1 dispona la intervencin
preventiva; conducta o ambientales, el juez poda dejarlo con sus padres, tutores o
guardadores, libremente o bajo el rgimen de libertad vigilada; si el menor se hallara abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presentare graves
problemas de conducta, el juez poda disponer del mismo, entregndolo, en el orden nacional, al Consejo Nacional del Menor.
3.- Medidas eliminatorias
La reclusin por tiempo indeterminado (art. 52 del Cdigo Penal). Saleilles
denomina a las medidas a aplicar a los delincuentes habituales, a quienes califica
de incorregibles, penas de seguridad o de eliminacin, que no son penas en el sentido jurdico de la palabra, sino verdaderas medidas de polica preventiva anlogas
a las adoptadas con los dementes.
El rgimen est en los arts. 52 y 53 del C.P.. En cuanto a la naturaleza de la sancin del art. 52, es calificada como medida de seguridad por Gmez, por Laplaza.
Por Fontn Balestra, que se funda en su indeterminacin.
Al referirse el art. 52 piensa Soler que el empleo de la palabra reclusin en lugar de
relegacin, no deja duda alguna de que la pretendida medida de seguridad es propia y exactamente la pena de reclusin a que se refiere el art. 6. Concepta as al
art. 52 como una amenaza penal secundaria, que acompaa a todas las otras penas privativas de la libertad, mostrando su eventual aplicacin para el caso en que
la pena sufrida concurra con otras. Es una accesoria de la ltima pena, pero no es
una agravacin de sta, sino un reforzamiento de todas las penas sufridas, en virtud de haberse producido la reiterada imposicin de penas a la reiteracin de delitos a que el artculo se refiere.
Nez expresa: sustancialmente, dado que no se aplica en razn del delito cometido, sino en vista de los antecedentes del condenado que lo muestran como un
delincuente habitual peligroso, la accesoria es una medida de seguridad que se
cumple por medio de una pena de reclusin, que supone un verdadero rgimen
carcelario.
Suspensin de la medida y liberacin condicional. El art. 52, in fine, permite a
los tribunales, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de la medida, en
los casos de menor peligrosidad del condenado. Apunta Nez que no se trata de
suspender la aplicacin, sino de no aplicar la medida.
Ver texto del art. 53, C.P., ley 23.057.

214

ACTIVIDAD N 44
a.- Complete el siguiente cuadro sinptico:

Concepto:

Curativas:

Medidas de Seguridad

Educativas:

Tutelares:

Eliminatorias:

b.- Qu es la Libertad Condicional?

215

UNIDAD XIX: LA ACCIN PENAL

El ejercicio de las acciones est previsto por el Cdigo en el Ttulo XI, que comprende los artculos 71 al 76, en tanto que su extincin es tratada en el ttulo X, conjuntamente con la de las penas. Se refieren a la accin los artculos 59, 60, 61, 62,
63, 64 y 67.

EJERCICIO DE LAS ACCIONES

El distinto modo de ser ejercida la accin es, en trminos generales, consecuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sancin se persigue.
El artculo 71: Debern iniciarse de oficio todas, con excepcin:
1.- Las que dependieren de instancia privada;
2.- Las acciones privadas.
De la disposicin legal transcripta resulta que la norma es la accin pblica. Son
tres las formas de accin contenidas en la ley: accin pblica, accin privada y accin dependiente de instancia privada.
La accin pblica es la tpica accin penal. El mecanismo judicial se pone en movimiento de oficio, por s mismo, careciendo de todo significado el desistimiento de
la parte interesada.
En tanto que la ley no haga una excepcin expresa, la accin es pblica.
La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como acusador
particular (querellante), pero no dispone de la accin, en cuanto su desistimiento o
renuncia no la extingue.
La accin privada se caracteriza porque el interesado dispone de la accin, tanto
para iniciarla como para proseguirla. Es l el nico que insta el procedimiento en
cualquier estado del juicio; la renuncia del agraviado extingue la accin penal.
Los artculos 74, 75 y 76 sealan cules son las personas facultadas para ejercer la
accin.
La Cmara del Crimen de la Capital ha resuelto acertadamente que el ministerio
pblico no es parte en los juicios de accin privada.
Por disposicin del artculo 73 son acciones privadas las que nacen de los delitos de
adulterio, calumnias e injurias, violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154, 157, concurrencia desleal del artculo 159 e incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar, cuando la vctima sea el cnyuge (ley 13.944, art. 4).
La accin dependiente de instancia privada participa de las caractersticas de las
otras dos: la accin pblica y la accin privada. El mecanismo que pone en marcha
la mquina judicial es semejante al de las ltimas; una vez impulsado el proceso, el
procedimiento es idntico al de las primeras. Formulada la acusacin por parte de
la persona damnificada, o por sus representantes legales, queda vinculado al procedimiento el representante de la vindicta pblica, y la accin no se enerva por desistimiento del ofendido, como en los delitos de accin privada.

216

No es indispensable que la persona que dispone de la accin asuma el papel de

querellante, como en los delitos de accin privada; la ley admite tambin que el
proceso pueda ser puesto en marcha por denuncia, pero circunscribe el derecho de
formularla al agraviado o su representante legal.
El artculo 72 del Cdigo Penal, son acciones dependientes de instancia privada
las que nacen de los siguientes delitos: violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, lesiones leves, sean dolosas o culposas.
En estos casos no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del
agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales.
En los casos de violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, la accin es pblica
cuando resulta la muerte de la persona ofendida.
El ltimo prrafo del artculo 72 dispone que se proceda de oficio cuando un menor
o incapaz no tenga representante o se encuentre abandonado.

EXTINCIN DE LAS ACCIONES

El artculo 59 del Cdigo Penal contiene las causas generales de extincin de la
accin penal:
1.2.3.4.-

La muerte del imputado;

La amnista;
La prescripcin;
La renuncia del agraviado en los delitos de accin privada.

El artculo 74 dispone que en el delito de adulterio, la muerte del cnyuge ofendido

extingue la accin en todos los casos.
La amnista est prevista en el artculo 67, inciso 17, de la Constitucin Nacional,
como una de las atribuciones del Congreso. Se trata de una medida de carcter
impersonal y que por propio imperio de la Constitucin debe ser general. Tiene el
efecto de extinguir tambin la pena.
El artculo 61 del Cdigo Penal: La amnista extinguir la accin penal y har cesar
la condena y todos sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a
particulares.
La prescripcin es la causal de extincin prevista en el inciso 3. El artculo 62 determina el trmino de la prescripcin.
La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
1.- A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin
o prisin perpetua;
2.- Despus de transcurrido el mximum de duracin de la pena sealada para el
delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo,
en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de
dos aos;
3.- A los cinco aos cuandos se tratare de una hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin perpetua;
4.- Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin
temporal;

217

5.- A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Es de orden pblico y comienza a correr desde la medianoche del da en que se
cometi el delito, si ste fuera instantneo, y desde la del da en que dej de cometerse, si fuera continuo.
La renuncia del agraviado en los delitos de accin privada: el interesado dispone de
la accin, de modo que su renuncia tiene por consecuencia que la accin se extinga.

LA ACCIN CIVIL
Concepto. El delito por su naturaleza de hecho ilcito, da lugar al resarcimiento del
dao causado, cuando ste pude ser apreciado pecuniariamente. De este derecho
resulta la accin civil, que puede ser ejercida por separado o conjuntamente con la
accin penal.
Contenido: La reparacin civil comprende la restitucin de la cosa obtenida por
delito, el resarcimiento del dao material y moral causado por el delito y las costas.
a.- La restitucin de la cosa obtenida por el delito tiene preferencia con respecto a
la indemnizacin. Es se el primer paso tendiente a restablecer las cosas a su
estado anterior. Por eso, slo cuando no es posible la restitucin, se resuelve
por el pago del precio corriente de la cosa, ms el de estimacin si lo tuviere.
b.- La indemnizacin comprende el dao material y moral. Tal indemnizacin procede tambin cuando se trata de delitos culposos.
c.- Los costos comprenden todos los gastos necesarios para ejercer la accin,
tales como el protesto, el poder, los edictos y los honorarios de todos los profesionales que intervengan.
Solidaridad. La obligacin de resarcir el dao es solidaria entre todos los responsables del delito (artculo 31, CP.).

218

ACTIVIDAD N 45
a.- Elabore conceptos de:
- Ejercicio de la accin.
- Extincin de la accin.
b.- Complete el siguiente cuadro:
ACCIONES
Pblica

Privada

Civil

219

LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Prescripcin de la accin penal a partir de la reforma de la Ley
25.990
Artculo 1.- Modifcanse los prrafos cuarto y quinto del art. 67 del Cdigo Penal,
los que quedarn redactados de la siguiente manera:
La prescripcin se interrumpe solamente por:
a.- La comisin de otro delito;
b.- El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial,
con el objetivo de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado;
c.- El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente;
d.- El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente; y
e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito, y para cada uno de sus partcipes, con la excepcin prevista en el segundo
prrafo de este artculo.
I.- Consideraciones previas.
Con este trabajo se pretende realizar un anlisis de la reforma introducida por la ley
25.990.
Para poder formular conclusiones y eventualmente elaborar crticas al texto de la
norma, resultar necesario repasar las concepciones que se han sostenido respecto de la naturaleza jurdica del instituto de la prescripcin. Una posicin al respecto,
resultar la gnesis de las posturas que a consecuencia de ello se adopten. Tambin es necesario que se repase el texto reformado, realizando un anlisis del concepto de secuelas de juicio, para as, posteriormente, resear brevemente las
concepciones jurisprudenciales en torno a ello.
Superada esta etapa, se podr concluir, con certeza, si la actual formulacin resulta
ser ms favorable al imputado, con el objeto de lograr, en un tiempo ms prximo,
la extincin de la accin a su respecto.
Finalmente, se analizar en detalle el texto vigente y, posteriormente, ser sometido
a un examen crtico, a fin de elaborar las conclusiones finales.
II.- Fundamento de la prescripcin como causal extintiva de la accin.
De parte de la doctrina, fueron varias las respuestas que se ensayaron en torno a
este esquivo instituto. Sin embargo, se sintetizarn las posiciones ms difundidas.
a.- Teora jurdico-material o sustancial.
Se ha dicho de la doctrina antigua y la jurisprudencia vieron, en la prescripcin, una
causa genuina de anulacin de la pena, ya que la necesidad de sta se extingua
con el paso del tiempo.

220

A esta posicin, Jescheck la denomina teora jurdico-material. As se afirma que la

prescripcin penal no representa otra cosa que el reconocimiento de la categora
del hecho jurdico dado a un hecho material: el transcurso del tiempo.
As, entonces, se sostiene que la prescripcin de la persecucin penal, como toda
causa de extincin, es para nuestro Derecho una causa que excluye la punibilidad
del delito, al mismo nivel que las excusas absolutorias, por ejemplo.
Y para que no queden dudas se agrega: El hecho de que las causas de extincin
de la persecucin penal provoquen, cuando se las comprueba, un efecto preciso en
el procedimiento penal, a saber, la culminacin anticipada del procedimiento por
una resolucin absolutoria del imputado (sobreseimiento), y ms an, el de que el
Derecho procesal penal conceda al imputado la facultad, vinculante para el tribunal
penal, de provocar una decisin anticipada acerca de la punibilidad (poder penal del
Estado).
O, dicho en otros trminos, no debe confundirse la accin penal como medio de
que la potestad de castigar llegue a ser castigo efectivo, con los procedimientos
judiciales para ejercicio prctico de la accin penal. La accin penal pertenece al
Derecho Penal y es en el Cdigo Penal y en las dems leyes penales sustantivas
donde encuentra su sede todo lo tendiente a reglar lo que hace a su estructura.
En la pennsula ibrica, Mir Puig participa de esta opinin. Para l, claramente, el
instituto de la prescripcin es de naturaleza material y no procesal. As sostiene: La
prescripcin, sea del delito, sea de la pena, responde a razones que hacen desaparecer la necesidad de pena, aunque en la prescripcin del delito se aadan consideraciones procesales. A su entender, dos son las consecuencias que se extraen de
este postulado por una parte, puesto que se ha extinguido la responsabilidad penal, ha de absolverse al reo si procede la prescripcin, aunque sta no se hubiera
alegado. Por otra parte, las modificaciones legislativas de los plazos o condiciones
de la prescripcin sern irretroactivas si perjudican al reo y retroactivas si le son
favorables. Si la regulacin de la prescripcin tuviese slo carcter procesal, sus
modificaciones podrn considerarse siempre retroactivas -agregamos- a la manera
de Alemania.
b.- Teora procesal
La visin procesalista, de gran prdica en Alemania, tiene su origen en el pensamiento de Binding. Este autor sostena que el ejercicio del deber de castigar no era
posible ejercerlo transcurrido cierto tiempo, ante la prdida de certidumbre. La prescripcin, en su opinin, hiere en primera lnea, el derecho de pronunciar un juicio de
condena; el derecho de castigar no se extingue sino de manera indirecta por el paso del tiempo. En idntica posicin se hallan los italianos, quienes creyeron ver el
origen de este instituto en el derecho romano, como un castigo a la negligencia del
acusador.
Maurach, por su parte, sostiene que la posicin dominante, en cuanto al instituto de
la prescripcin es la de considerarla una cuestin procesal. De all, como consecuencia, extrae que resulta posible una posterior extensin de una prescripcin an
no concluida, mediante una ley federal ordinaria, sin que ello suponga una infraccin al principio constitucional. Todo esto naci en oportunidad de la inminente
prescripcin de delitos cometidos por el nacionalismo. El legislador, finalmente, opt
por ampliar en forma general el plazo de prescripcin para los delitos de asesinato,
mediante la 16a StAG del 16 de julio de 1979.

221

Maurach nos intenta convencer del carcter procesal de la cuestin haciendo referencia a la imprescriptibilidad del genocidio y del asesinato. Explica que, en lo vinculado al tema, la disposicin respectiva fue incorporada al StGB en Alemania por
la 1a StrRG, antes del transcurso del plazo de prescripcin previsto, en dicha poca, para los delitos nacionalsocialista. Al respecto, el Tribunal Constitucional Federal haba decidido que la ley del 13 de abril de 1965, que pospuso el inicio de la
prescripcin, no atentaba contra la Constitucin, puesto que esta disposicin slo
prohibe modificaciones del derecho material, no as del procesal, en perjuicio del
autor.
c.- Una posicin intermedia. La teora mixta.
En una posicin intermedia, algunos autores sostienen la teora mixta de la prescripcin, que considera a sta como una institucin jurdica material y procesal a la
vez. EL fundamento, entonces, es doble. Con el paso del tiempo, desaparece la
necesidad de pena, en la opinin de quienes tienen posiciones prevencionistas y
aun retribucionistas. Subyace en esto la idea de la gracia o equidad, y en la autolimitacin que establece para s el Estado. Por otro lado la experiencia procesal indica que el distanciamiento temporal entre el proceso penal y la comisin del delito
aumenta las dificultades probatorias, y obrara, entonces, como un obstculo procesal. A esta posicin parece adherir Roxin, cuando, al destacar la retroactividad en el
mbito del derecho procesal, admite que la situacin es algo distinta en los supuestos de prescripcin. Dice el autor que estos supuestos se sitan en la frontera con
el Derecho material, y en no pocos de ellos su ubicacin es dudosa; as la prescripcin se considera por unos como institucin jurdico-material, por otros como procesal y por otros como institucin mixta.
Maurach, quien se dice partidario de esta posicin, afirma que la prescripcin de
un hecho punible se justifica por razones de derecho tanto material cuanto procesal.
Por cierto que el mero transcurso del tiempo no puede llevar a considerar que un
hecho simplemente no ha ocurrido; pero, por lo general, el derecho penal no encuentra ya motivo para su intervencin. El transcurso del tiempo morigera la necesidad de expiacin de los miembros de la colectividad jurdica, siempre limitada en
el tiempo en alguna medida, hasta extinguirla; por ello, en tales casos, la pena cesa
en su funcin de afianzamiento jurdico relativo, psicolgico. Y agrega tambin
desde avance del tiempo, puesto que la investigacin del hecho y la culpabilidad se
hacen ms dificultosas y mayor es el peligro de decisiones erradas.
En Espaa participa de esta posicin Antn Oneca.
d.- La negligencia o desinters del Estado
Una ltima visin nos ofrece el derecho francs. As se sostuvo que el fundamento
de la prescripcin es la negligencia o falta de inters demostrado por el Estado en
la persecucin del delito y del delincuente, al establecer como causal interruptiva
los actos de instruccin -que procuran delatar, ante la justicia, a la persona culpable-, de donde se deduce que la prescripcin tambin se apoyara en la falta de
voluntad punitiva del Estado.
Despus de efectuar esta resea, entendemos que acierta Cerezo Mir cuando sostiene que la prescripcin del delito se basa en que, por el transcurso del tiempo, la
sociedad ha olvidado su comisin y se extinguen las exigencias de retribucin y
expiacin.

222

Entendemos que no existen dudas acerca de la naturaleza sustancial de la prescripcin, y por lo tanto, le resultan aplicables los principios de la irretroactividad de
la ley penal ms gravosa y su contracara: el de retroactividad de la ley penal ms
benigna, ambos principios gozan hoy de jerarqua constitucional.
La ley ms favorable es aquella que al innovar la precedente, hace entrar al hecho
bajo un precepto ms suave o lo sujeta a una sancin ms benigna.
Es, en definitiva, la que modifica la precedente eliminando una figura delictiva, disminuyendo la gravedad del delito y sujetndolo a una sancin ms leve, o creando
causas de justificacin o excusa, o exigiendo querella de parte para iniciar la accin
y, en general, la que en alguna forma mejora la situacin del delincuente.
En nuestro pas, la doctrina y jurisprudencia es conteste en sostener el carcter mixto o
sustancial de esta causal de extincin, desechndose su concepcin formal o procesal.
Incluso, la Cmara de Casacin Nacional ha declarado la inconstitucionalidad de
las disposiciones de los arts. 422, inc. 1, y 423 del Cdigo Procesal nacional.
La Corte ha sostenido el carcter sustancial en un clebre precedente.
Si el fundamento de la retroactividad de la ley penal ms benigna es, como afirma
Donna, la seal de un vuelco colorativo, mediante el decaimiento o la atenuacin de
la conminacin de pena, puesto que el legislador ha revisado su, hasta entonces,
ms estricta concrecin, para reemplazarla por otra menos severa, nos entiende
cmo, si el Estado ha decidido imponerse lmites en la persecucin de los delitos,
esto pueda ser visto como una cuestin propia de la ley formal.
Por otra parte, el tema ya ha sido debatido en ocasin de incorporarse la secuela
de juicio, a travs de la ley 13.569, sostenindose que no resultaba aplicable a los
procesos en trmite.
En referencia especfica a la reciente ley 25.900, la doctrina en general ha admitido
su aplicacin en forma retroactiva, an por quienes observan la norma.
Ha sido realmente extraordinario encontrar algn precedente que no coincidiera en
este aspecto.
Asimismo, no caben dudas de que si resulta ms beneficiosa para el imputado, debe ser declarada de oficio.
III.- La regulacin de la prescripcin en el Cdigo Penal
En el Ttulo X Extincin de acciones y de penas, el art. 59 del Cdigo Penal establece:
La accin penal se extinguir...
3 Por la prescripcin...
En el texto del art. 62 precisa:
La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
1.- A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere de reclusin o
prisin perpetua;

223

2.- Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el

delito si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo,
en ningn caso, el trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de
dos aos;
3.- A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua;
4.- Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin
temporal;
5.- A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Y el art. 63 agrega:
La prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche del da en
que se cometi el delito o, si ste fuere continuo, en que ces de cometerse.
Estos trminos, establecidos de manera genrica, pueden interrumpirse o suspenderse.
El texto anterior del art. 67 preceptuaba:
La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su
curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico.
El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos
en los arts. 226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela del juicio.
La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por secuela del juicio.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno
de los partcipes del delito, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este
artculo.
Recordemos que la interrupcin se caracteriza porque hace perder el tiempo corrido
y obligada a una nueva contabilizacin al terminar la causa que la origin.
La suspensin, en cambio, no elimina el tiempo precedente, mientras ella dura,
simplemente se suspende la cuenta, que contina una vez que el fenmeno que la
ocasion haya cesado.
Las causales de suspensin permanecen inalteradas, pues no fueron objeto de
reforma.
En cambio, si se ha modificado el prrafo 4 de la norma en relacin con las causales de interrupcin. Ms precisamente, ha desaparecido la secuela de juicio como
uno de sus supuestos.

224

IV.- La aparicin del trmino secuela de juicio en nuestro Cdigo, o el origen de la infortunada frmula.
Zaffaroni examina circunstancialmente los antecedentes de la expresin en la doctrina nacional. Recuerda que en el Cdigo Tejedor no existan causas de interrupcin ni de suspensin de la prescripcin de la accin. Posteriormente, en el Cdigo
de 1886 aparece por primera vez la comisin de un nuevo delito como causal de
interrupcin, y tambin los actos directos del proceso en contra del imputado reunan esta condicin. Luego de marchas y contramarchas durante los proyectos de
1906 y 1917, el Cdigo de 1921 contempla la posibilidad de suspensin e interrupcin del plazo de prescripcin, pero sin hacer mencin a las causales (art. 67: La
prescripcin correr o ser interrumpida separadamente para cada uno de los partcipes). Recin dos aos despus, la ley 12.221 autodenominada Ley de Fe de
Erratas, introduce exclusivamente la comisin de otro delito como causal interruptiva, e incorpora causales de suspensin del cmputo de la prescripcin (cuestiones
previas o prejudiciales que deban ser resueltas en otros juicios). Sucesivas reformas fueron incorporando las otras causales de suspensin actualmente vigentes.
Es la ley 13.569 la que introduce por primera vez el sintagma secuela de juicio En
realidad, anota el autor, la expresin secuela de juicio fue tomada del proyecto de
1937 (proyecto Coll-Gmez), estos autores sostenan al respecto, como fundamento de su inclusin, que no es posible admitir que pueda correr el trmino para la
prescripcin de la accin estando sta en movimiento.
En esta evolucin histrica, han de destacarse los proyectos de 1958 y 1974-5 que
intentaron precisar lo actos suspensivos e interruptivos, y por sobre todo, porque la
secuela de juicio primera era una causal de suspensin y no de interrupcin.
Vayamos a la etimologa de la palabra secuela. En el Diccionario de uso del espaol, de Mara Moliner, se explica que el trmino proviene del latn sequela, derivado
de sequi, que significa consecuencia. Es la cosa que ocurre despus de otra, motivada por ella. Como ejemplo de uso, se ofrece: La guerra con todas sus secuelas.
Los autores coinciden en que el trmino es harto dificultoso de interpretar.
Se trata de la causal de interrupcin que mayores problemas ha acarreado, en particular por lo impreciso de su sealizacin legal, tardamente introducida en nuestra ley.
La doctrina nacional coincide en que la expresin no es acertada (por todos Zaffaroni, con cita de Nez, Fontn Balestra, Lpez Lastra, Ramayo, Argibay Molina y
otros), y se han ensayado diversos caminos para sintetizar una mejor formulacin
doctrinaria del concepto, indicndose claramente que no puede entenderse por tal
cualquier acto procesal; criterio que es recogido unnimemente por la jurisprudencia, aunque difiera en la individualizacin de los actos. Agrega ms adelante en
forma contundente: dada la innegable imprecisin de todas estas frmulas, pese a
los importantes y profundos esfuerzos doctrinarios realizados, creemos que debe
llevarnos a investigar la constitucionalidad misma de esta causa... parece obvio que
el legislador debi establecerlo con un mximo de certeza tcnica en tanto que, en
la ley, aparece carente del mnimo elemental de dicha certeza.
La expresin invita al esfuerzo del estudioso para desentraar su verdadero e ntimo significado, susceptible de gestar tantas acepciones como intrpretes haya.
Incluso se ha sostenido la inconstitucionalidad de la aceptacin por la vaguedad del
trmino, en cuanto el principio de legalidad impide la indeterminacin de los precep-

225

tos penales, al no poderse conocer con exactitud los comportamientos que comprenden.
Desde el campo procesal, ha sido Binder quien ha manifestado que, cuando ya el
Estado ha realizado actos formales que indican la puesta en marcha de la persecucin penal contra el imputado, se verifica una injerencia ms intensa, lo cual impone
arriba de un plazo razonable a una solucin definitiva. Si el Estado se ha autolimitado a travs de los plazos fijados en el art. 62 del Cdigo Penal, no puede justificar
la extensin de stos a travs de actos del procedimiento.
La resea efectuada permite advertir cunto se ha debatido sobre la inconveniencia
del trmino.
No obstante, el problema no es slo argentino.
En Alemania, el texto legal seala al respecto las acciones jurisdiccionales que se
dirigieran contra el autor en relacin con el hecho cometido constituan secuela de
juicio interruptiva del cmputo. Ante tamaa indeterminacin, esto provoc la elaboracin de una casustica que precis las causales. Recuerda Maurach que conforme al pargrafo 78c, las causales de interrupcin son:
1.- la primera indagatoria del imputado, la notificacin de que contra l se ha iniciado una investigacin o la orden para indagatoria o la notificacin;
2.- cada indagatoria judicial del imputado, o su ordenamiento;
3.- cada comisin de un perito por el juez o fiscal, cuando antes el inculpado haya
sido interrogado o notificado de la iniciacin de la investigacin;
4.- cada orden de secuestro o allanamiento y las decisiones judiciales que las
mantengan en vigor;
5.- el auto de detencin, la orden de internamiento, la orden de comparecimiento
ante el juez y las decisiones judiciales que las mantengan en vigor;
6.- la presentacin de la denuncia pblica;
7.- la apertura del juicio principal;
8.- cada sealamiento de una audiencia;
9.- la condena u otra decisin correspondiente a la sentencia;
10.- la suspensin judicial provisional del proceso por ausencia del inculpado, as
como cada orden del juez o fiscal, que segn una tal suspensin del proceso o
en un proceso contra ausentes para la investigacin de la residencia del inculpado o para el aseguramiento de las pruebas;
11.- la suspensin judicial provisional del proceso por incapacidad procesal del inculpado, as como cada orden del juez o del fiscal que emana despus de una
tal suspensin del proceso para verificar la capacidad procesal del inculpado; o
12.- cada requerimiento judicial para efectuar un hecho de investigacin en el exterior.
Para evitar que el plazo de las innumerables interrupciones contempladas se extienda en demasa, se establece en el pargrafo 78c, inc. 3 que el hecho prescribir a partir de que transcurra el doble de plazo de prescripcin legal, contado desde el comienzo de su curso, incorporndose como plazo mnimo el de tres aos.
El carcter procesal de la cuestin se enfatiza cuando el inciso 5 establece que
ante ulteriores modificaciones legales que abrevien un plazo de prescripcin, una
accin de interrupcin anterior, que haya tenido lugar antes de la vigencia del nuevo
derecho, mantiene su eficacia, incluso cuando al momento de la interrupcin la persecucin penal hubiere estado prescripta conforme al nuevo derecho.

226

V.- La secuela de juicio en la jurisprudencia argentina

Puede pensarse que, ante la reforma introducida, carece de sentido volver sobre el
anlisis del punto. Sin embargo, podr advertirse que, existiendo diversas concepciones o interpretaciones del vocablo, es posible que la nueva ley resulte ms gravosa, y por lo tanto, deba mantenerse la ultra actividad de la interpretacin ms
beneficiosa para el imputado en un proceso vigente.
Como es sabido, y aun con distintos matices que iremos sealando, se distinguen
dos posiciones: una amplia y una estricta.
a.- Posicin amplia
Inspirada, seguramente, en el espritu de la reforma que intentaba poner fin a las
maniobras y artimaas legulescas en juego, en los procesos penales, dilatando
hasta varios aos su tramitacin con el deliberado propsito de lograr que la accin
penal prescribiere antes que se dicte sentencia, la jurisprudencia se aferra firmemente a esta posicin. Corresponde explicar cmo se ha traducido esta concepcin
y en relacin con el ejercicio de las acciones penales.
1.- Delitos de accin privada
Se ha sostenido que las solas peticiones de la querella, en esta clase de proceso,
renen el concepto de la secuela de juicio, aptas para interrumpir el curso de la
prescripcin.
As se afirma que si el acusador particular, luego de haber interpuesto querella,
procur instar el procedimiento a travs de diversas presentaciones a fin de evitar
que se opere el plazo de prescripcin de la accin penal, manifestando de manera
recurrente e indeclinable su decidida pretensin punitiva, no puede considerarse
extinguida la accin penal.
Tambin y en referencia a la anterior ley de procedimientos, se dijo que tratndose de
una injuria escrita y de que no puede apelarse el auto denegatorio del procesamiento
-pedido sistemticamente por la querella-, importan actos interruptivos de la prescripcin, el pedido de audiencia de los arts. 591 y 592 del Cdigo de Procedimientos Penal, la denegatoria del pedido de procesamiento, como las insistentes manifestaciones de impulsar el procedimiento contra el querellado, entre otros actos.
2.- Delitos de accin pblica o dependientes de instancia privada
Esta posicin amplia era seguida en general por la Cmara Nacional de Casacin
Penal. Se ha sostenido que la indagatoria, el auto de falta de mrito, la remisin de
la causa al Cuerpo Mdico Forense, la pericia mdico-forense, el decreto que ordena la realizacin de un nuevo estudio mdico-forense, el dictamen de los mdicos
legistas, el decreto que ordena la realizacin de una pericia caligrfica, la pericia
caligrfica y la presentacin que denuncia retraso en el trmite de las actuaciones;
todo estos actos tenan carcter autnomo interruptivos.
Se afirm all que tanto la interpretacin gramatical como la teleolgica de la locucin secuela de juicio que figuran en el texto del art. 67 del Cdigo Penal reformado
por el art. 1 de la ley 13.569, conducen a admitir que su significado es el de prosecucin o curso del proceso o causa penal lato sensu, siendo opuestas a su sentido
lxico-lgico y a la voluntad finalista de la ley, cualesquiera otras interpretaciones y,
entre stas, las que parten de considerar que, en la citada locucin, la voz juicio no

227

comprende al sumario, siendo aplicable, a ttulo exclusivo, a la fase contradictoria

del proceso.
Asimismo se ha sostenido que constituyen secuela de juicio no slo aquellos actos
que aparecen directamente enderezados a lograr la sentencia condenatoria, sino
tambin, aqullos destinados a remover los obstculos procesales que se oponen
al avance del proceso, como los del ministerio pblico o parte acusadora que requieren la movilizacin del trmite de un expendiente.
Se ha tenido, al menos, el prurito de excluir a los actos de defensa como constitutivos de secuela de juicio.
Como ya lo adverta Soler: el uso de esta frmula de manera amplsima corra el
riesgo de derogar abiertamente la prescripcin como causal extintiva de la accin.
b.- Posicin restringida
1.- Delitos de accin privada
Esta interpretacin considera que slo los actos jurisdiccionales, instados por la
querella, podrn ser considerados como causal interruptiva de la prescripcin.
As se afirma que todo son las peticiones de la querella las que interrumpen el
trmino de prescripcin sino los pronunciamientos o decisorios que a consecuencia
de tales requerimientos materializa el rgano jurisdiccional, condicionado a que
ests posean la idoneidad suficiente.
Desde el mbito de la doctrina se sostenido que la interrupcin de la prescripcin
de la accin penal privada debe quedar regida por reglas similares a las de la accin pblica, por lo tanto, es necesario que los actos de interrupcin provengan del
juez.
2.- Delitos de accin pblica o dependientes de instancia privada
Ha sido Vera Barros quien ms contundentemente se ha expresado en torno a este
aspecto. As sostiene que no vacilamos en afirmar, que siendo el plenario en estos
cdigos el juicio propiamente dicho, segn el concepto de la ciencia y el de la Constitucin Nacional, a l debe limitarse la etapa donde pueden operar los actos de
procedimiento con efecto interruptivo.
Y al refutar a quienes son partidarios de la tesis amplia, los descalifica y, al respecto, sostiene que la sola consideracin de que el uso comn emplea indistintamente
proceso, causa y juicio no es bastante para despreciar el concepto cientfico del
vocablo, sobre todo, cuando dicha interpretacin implica resolver la duda en contra
del procesado.
De esta manera, eliminada la faz introductoria, como habilitada para interrumpir el
curso de la prescripcin, son desechadas la denuncia, la citacin por edictos, la
rebelda y, en forma terminante, los actos de defensa; pues un acto de persecucin no puede emanar del perseguido.
La jurisprudencia ha seguido en forma minoritaria esta orientacin.

228

c.- Posicin hiperrestringida

Esta interpretacin es seguida, entre nosotros, por Zaffaroni. Est claro que yendo
a la etimologa del trmino secuela y a la denotacin de su concepto, puede establecerse que es lo que queda del juicio. Secuela no es secuencia, como ha sido
interpretado en la jurisprudencia. Si bien las palabras provienen de la misma raz
latina, se diferencian en su significado.
Por lo tanto, lo nico que queda del juicio, entendido en un concepto restrictivo, es
la sentencia. Ergo, slo ella puede constituir esta causal interruptiva.
Se ha sostenido que esta interpretacin evita la distinta interpretacin a que pueda
arribarse en las distintas provincias por los diferentes tipos de procesos; tambin,
que es la ms adecuada a la interpretacin progresiva de los pactos internacionales; que pone coto a la desidia de los rganos de poder del Estado; que se mantiene dentro de los parmetros literales de la regla legal; que es un lmite impuesto a
la potestad represiva del Estado; que evita la discusin respecto de los actos incluidos en el trmino secuela; que es la que corresponde adoptar por el principio in
dubio pro reo y finalmente que es propia de una posicin minimalista del derecho
penal y la ms comprensible para el ciudadano.
VI.- Anlisis de las causales de interrupcin de la prescripcin
a.- La comisin de otro delito
Recordemos que la expresin fue introducida por la Ley de Fe de Erratas, 11.221, y
que no integraba el texto original de nuestro Cdigo Penal.
Se ha dicho que por la expresin delito debe entenderse la conducta tpica, antijurdica y culpable, probada en sede judicial.
Sin dudas debe tratarse de un nuevo delito, que debe ocurrir despus de la medianoche del da de la comisin del delito precedente, ya que hasta ese momento no
habr comenzado a correr el trmino interrumpible.
Verificada entonces la comisin de un nuevo delito, el lapso de prescripcin debe
computarse desde el momento del hecho y no, desde la fecha de la condena.
Se ha sostenido que la condena sufrida en el extranjero tambin obra interrumpiendo el plazo, en el supuesto en que exista una doble subsuncin de la conducta, y en
este caso (como en los otros), en cmputo se retrotrae a la fecha de comisin de
ese hecho por el que ha sufrido la sancin.
Una cuestin interesante se plantea cuando an no ha recado resolucin definitiva
en un proceso en donde se juzga al imputado por un hecho posterior. Tradicionalmente se aceptaba sin reparos la doctrina que emanaba del fallo plenario Prinzo,
que sostena que deba suspenderse el pronunciamiento en el primer proceso y en
relacin con la prescripcin, hasta tanto recayera resolucin definitiva en este ltimo.
Se exiga, al menos, que en este segundo expediente, con expectativas de interrupcin, el beneficiario se encontrara, al menos, procesado.
Con razn, recientes precedentes han criticado duramente esta solucin y han desechado esa doctrina.

229

Es indudable que de esta forma se lesiona el principio de inocencia, de legalidad

(por introducir una cuestin suspensiva no prevista), del debido proceso y de progresividad y preclusin.
Se ha fustigado la inclusin de esta causal de interrupcin en virtud de la comisin
de otro delito, ello por cuanto al Estado no le corresponde jugar con el tiempo dejarlo correr, detenerlo o volverlo atrs- y no es justo que quiera remediar su incompetencia, invocando otro acto de la persona independiente del anterior.
b.- El primer llamado efectuado a una persona en el marco de un proceso judicial,
con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado.
El legislador ha intentado ser extremadamente cuidadoso en el lxico empleado
para construir esta causal.
Obsrvese que se encarga de destacar primer llamado, y descarta la posibilidad
de que posteriores decretos pudieran disponer ampliaciones de la indagatoria con
el nico objeto de evitar la prescripcin.
Se ha dicho que este inciso se refiere al primer llamado efectuado por el juez a
travs de un decreto firmado fijando la audiencia, considerndolo como un acto
netamente jurisdiccional, sin necesidad de que se encuentre notificado ya que el
mismo importara un acto del imputado.
Pastor llamaba la atencin sobre el punto al recordar que es comn la manipulacin de la citacin del imputado, primer acto interruptivo de la prescripcin para la
jurisprudencia dominante, con este fin.
Tambin est claro que interrumpe el llamado y no, el acto material de prestar la
declaracin. De esta forma, aun cuando mediare una imputacin defectuosa que
necesite de su ampliacin para concretar la plataforma fctica, la orden en tal sentido, no tendr idoneidad interruptiva.
En el terreno hipottico que brinda la praxis, se nos presentan algunos casos con
dudosa resolucin.
Ejemplo 1: una persona ha sido llamada a indagatoria por el delito de lesiones (leves, graves, dolosas o culposas). Posteriormente a la concrecin de la diligencia, se
produce el fallecimiento de la vctima. El nuevo llamado a indagatoria, con el objeto de hacerle conocer esta circunstancia, constituir una interrupcin vlida? Por
cierto que no, puesto que la sustancia de la infraccin ya ha quedado delimitada, y
adems, no se trata de un nuevo hecho o hecho nuevo, que autorice a reanudar el
cmputo.
Ejemplo 2: se convoca a prestar declaracin indagatoria a un sujeto respecto de
quien se posee sospecha de que haya cometido una estafa. Con posterioridad, este
mismo sujeto es denunciado por otra persona, y por una estafa posterior. Los expedientes se acumulan, por conexidad subjetiva, suponiendo que est as establecido
en la ley adjetiva. Desde cundo se computa el plazo de prescripcin? Sin dudas,
que los tiempos corren en forma independiente para cada uno de los delitos, y conforme a la tesis del paralelismo, mayoritariamente aceptada.
Ejemplo 3: supongamos que esta vez la convocatoria se sucede por un episodio de
administracin fraudulenta, y que posteriormente surgen hechos que integran la
accin defraudatoria, pues existe identidad del afectado. Por ejemplo, un adminis-

230

trador de consorcio que es denunciado por haber desviado unos pagos y despus
por no haber realizado los aportes patronales. En este caso, desde cundo se
computa el plazo de la prescripcin? Tratndose de un delito pluriactivo, con multiplicidad de conductas aunadas en el mismo tipo penal, el plazo deber correr desde
el ltimo llamado y para todo el comportamiento imputado.
Entendemos que ocurrir lo propio en el caso de los delitos permanentes y continuados.
Los Fiscales del Noroeste Argentino mostraron su inquietud en relacin con la presentacin espontnea, y acerca de si sta estaba incluida en la disposicin. La respuesta es, desde luego, negativa. Es que todos coinciden en que, en materia de
interpretacin, la primera regla bsica es partir de la letra de la ley, y aqu primera
llamada a indagatoria no admite otra interpretacin.
Parece atinada la crtica que Almeyra ha dirigido a esta causal. En consecuencia, si
esta figura pareciera tener sus das contados, si de una vez por todas nuestras
legislaciones procesal penal se adscribe al sistema acusatorio, no se explica el
porqu de su inclusin.
Entendemos que, ms all de precisin a la que pueda haber aspirado el legislador,
no resultaba aconsejable utilizar la frmula de la declaracin indagatoria. Es que,
ms all de que se admita que el fiscal, como titular de la acin pblica, pueda recepcionarla, y que sea claro que el ordenamiento procesal se encamina, sin prisa y
con pausa, en aras de consagrar un procedimiento acusatorio puro, el trmino no
resulta unvoco para la legislacin procesal. La indagatoria, como tal, puede ser
suplida, en su terminologa, en un acta ante la fiscala, en la cual se le notifica a la
persona la imputacin que pesa en su contra.
Si la intencin del legislador fue entonces, considerar como interruptivo, el primer
acto del que surja dado el estado de sospecha, debi haberse empleado un trmino
ms amplio o bien, la forma empleada en el inciso d, que hace referencia al acto
procesal equivalente.
Est claro de esa manera que, ante la taxatividad de la expresin, aquello que no sea
un llamado a prestar declaracin indagatoria, no tendr naturaleza interruptiva.
c.- El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio efectuado en la
forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente.
Sin dudas que la disposicin se refiere al acto procesal que, en el mbito nacional,
representa el requerimiento de elevacin a juicio. Jams podra interpretarse como
tal al requerimiento de instruccin.
Respecto de este auto, que emana del Ministerio Pblico Fiscal, no se nos plantean
objeciones. Es propio de todos los sistemas procesales provinciales y de la naturaleza del juicio penal.
d.- El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente.
Se reafirma la naturaleza mixta de las fuentes de las causas de interrupcin.
Este auto, que en el orden nacional est reservado al Tribunal de juicio, es el primero que impulsa el procedimiento hacia la realizacin del debate. Aun en los autores

231

ms restrictivos en la consideracin de las causales de interrupcin, existe consenso en la procedencia de este supuesto.
Cuando se refiere a acto procesal equivalente, sin dudas se hace referencia a las
audiencias preliminares, en las cuales el tribunal convoca a las partes para la consideracin de las pruebas, el tiempo probable del juicio, la validez de lo actuado en
la instruccin, la interposicin de excepciones, la admisibilidad de la instruccin
suplementaria y la eventual procedencia de la suspensin del proceso a prueba o
del trmite del juicio abreviado.
En nuestra opinin, est claro que debe tratarse de audiencias especficamente
regladas en el ritual, y aquellas otras que se convocan, no podrn tener carcter
interruptivo, incluso cuando persigan el mismo objetivo.
e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque est no se encuentre firme.
Esta causal resulta irreprochable. Con la sentencia condenatoria, el Estado a travs
de uno de sus rganos, ha afirmado la existencia de reproche. La sentencia, aun
cuando se encuentre sujeta a recursos, goza de presuncin de validez, y por lo tanto debe ser tenida en como causal interruptiva.
Incluso la posicin hiperrestringida sostiene esta causal, como la nica habilitada
para interrumpir el plazo de la prescripcin.
Est claro, ante la contundencia del texto, que no se trata de cualquier tipo de sentencia, sino que debe ser condenatoria.
La constante que se observa en el anlisis de las causales de interrupcin es la
invocacin de actos fundamentales del proceso, pero que pueden provenir tanto del
rgano juzgador como del acusador. Tambin se observa que se hace consideracin a actos de la instruccin y del plenario, optndose si se quiere, por una posicin amplia al respecto. Este punto de vista, sin dudas, generar inconvenientes, si
de una vez por todas, el procedimiento penal pasa a ser acusatorio puro.
VII.- Observaciones de la ley 25.990
Nadie pudo abstraerse a la gran discusin meditica que, a poco de un mes de
sancionada, provoc esta ley. Los diarios de la poca ilustran acabadamente el
tema.
No es nuestra intencin ingresar en aspectos que hacen a la poltica criminal del
Estado, pero el desarrollo de este compendio de opiniones doctrinarias y resoluciones jurisprudenciales da cuenta de la oportunidad y conveniencia de la sancin.
No volaremos las crticas asestadas en relacin con la falta de discusin, de consulta y de difusin de la iniciativa legislativa, finalmente sancionada.
Nos detendremos en las objeciones dogmticas que se han efectuado a la norma.
Se ha dicho que ha excluido entre los actos interruptivos de la prescripcin en los
delitos de accin pblica, al auto de procesamiento o prisin preventiva, lo cual posibilitar que gran cantidad de procesos fenezcan, pues varias veces ocurre, especialmente en causas complejas, que entre el llamado a prestar declaracin indagatoria y el requerimiento de elevacin a juicio, transcurren varios aos. Y tambin
que la situacin ms grave se plantea en los procesos de accin privada, pues con

232

el nuevo texto legal quedaran excluidos como actos interruptivos de la prescripcin,

entre otros, la citacin a audiencia de conciliacin y la fijacin de fecha para el debate.
Asimismo se ha sostenido que resulta inconcebible suprimir el orden de captura,
rebelda, pedido de extradicin, apertura del debate en el juicio oral, ofrecimiento y
cumplimiento en el plenario de la prueba de cargo y alegato final del fiscal, todos
ellos fueron desechados como causales interruptivas de la prescripcin.
Esto llev incluso a que desde el Poder Ejecutivo se haya anunciado el impulso de
otra reforma al Cdigo Penal.
Desde otro plano, se ha criticado la construccin semntica de la norma, por cuanto, pretendindose como taxativa, brinda la posibilidad al intrprete de quebrantar
ese sistema cerrado, cuando el inciso d se hace mencin al auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente. Tambin se ha cuestionado que se cia errnicamente la interrupcin al primer llamado para prestar declaracin indagatoria y se
desconozca la complejidad de los delitos de corrupcin econmica.
Recordamos que si bien, el derecho penal es la infranqueable barrera de la Poltica
Criminal, debe apreciarse a que sea ms bien la forma en la que las finalidades
poltico-criminales se transformen en un mdulos de vigencia jurdica, por si existe
tal divorcio, tal desvinculacin entre ellos, no se arriba al necesario resultado del
establecimiento de lo socialmente justo.
La decisin legislativa que se trasunt en la sancin de la reforma de la ley 25.990
se ve avalada por cincuenta y seis aos de crticas a la expresin secuela de juicio, y por eso, su destierro deviene irreprochable.
En cuanto a la seleccin de causales y a la omisin de tantas otras, ms all de las
crticas concretas que se han realizado a las primeras, evidencian una decisin de
poltica criminal: no hacer un enunciado por dems taxativo que desnaturalizara el
instituto, a la manera en que lo hizo Alemania, sino localizarlo en los actos centrales
del procedimiento.
La falta de inclusin del procesamiento o prisin preventiva tendra su explicacin
en la marcha sin retorno al procedimiento acusatorio, por lo cual estos interlocutorios dejarn de tener la importancia que se les asigna actualmente.
Es una decisin de poltica criminal, que parece no estar en contradiccin con los
postulados de la dogmtica.
La misma consideracin cabe respecto de los actos intermedios de la etapa de debate, que van desde la citacin a juicio hasta el dictado de la sentencia.
En cuanto a los delitos de accin privada, entendemos que la crtica no debera
centrarse en la eliminacin de los supuestos de interrupcin, que eran aceptados
por la tesis amplia de la secuela de juicio.
Preferentemente debera apuntarse a que el juez, en su funcin de director de estos
procesos, provea a los querellantes de un debido proceso, entendido como el derecho que se posee de obtener un pronunciamiento en tiempo oportuno.
Si el rgano judicial incurre en rmora o en dilaciones indebidas, o permite que la
defensa en forma injustificada las articule, deber responder por la inactividad.

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En cambio, si lo que ocurre es que no existen los magistrados necesarios para la

tramitacin de estos expedientes, deber serle exigido al Estado que asegure el
derecho de acceso a la justicia admitido constitucionalmente.
Todo ello no justifica que en esos casos de estos delitos, con penas mnimas, se
desnaturalice el concepto de plazo razonable de un proceso, acudiendo a causales interruptivas del cmputo de prescripcin.
En cuanto a que la crtica hace pie en la prescripcin anticipada de actos de corrupcin, la dogmtica ya ha advertido sobre la evidente desproporcin que guarda actualmente el Cdigo Penal en materia de penas, lo cual dej a los delitos contra la
administracin pblica con penas nfimas en funcin del bien jurdico protegido por
la figura. Parecera, entonces, que el problema fuera otro, y es incomprensible que
el legislador haya pasado por alto esta circunstancia. El ejemplo paradigmtico es
el delito de concusin, que siendo -en la posicin que estimamos correcta-, una
extorsin de funcionario pblico o extorsin calificada posee una nfima sancin
en relacin con la figura base.
Reservamos, adrede, para el final, la crtica dirigida a la omisin de contemplar como factor interruptivo la captura, rebelda, o solicitud de extradicin del imputado.
Se han esbozado distintas opiniones al respecto. Cerezo Mir criticaba la inclusin,
en Espaa, de la rebelda como casual de interrupcin. Este autor sostiene que el
fundamento del instituto en el derecho penal se encuentra en el efecto destructor
del tiempo y no en el abandono o negligencia del titular de la accin, como en otras
ramas del derecho. Por tanto, el plazo debe computarse desde la comisin del delito. Ante el paso del tiempo, resulta ms difcil obtener la prueba, y la sociedad y la
administracin de justicia van olvidando u olvidan definitivamente el delito.
En el derecho argentino, Binder, partidario de la inconstitucionalidad de los supuestos de interrupcin por secuela de juicio, ha sostenido que ste es el nico caso
en que se justifica la extensin del lmite temporal respecto del ejercicio del poder
penal del Estado, cuando es el propio imputado quien dificulta la persecucin, pues
no parece descabellado afirmar que el acto de sustraerse de la jurisdiccin, no puede jugar en su beneficio.
La observacin de Binder parece atinada. Es que, el imputado que no ha sido sometido a proceso no podr invocar a su favor que ha debido soportarlo. La situacin de esta persona se presenta diametralmente opuesta a la de quien, encontrndose a derecho, ve dilatarse injustificadamente una resolucin que ponga fin al estado de incertidumbre que conlleva la tramitacin de un expediente penal.
En la posicin que aqu se sigue de la prescripcin, sustancial o material, no aparece
como razonable que el Estado renuncie a su poder punitivo, a travs de esta excusa
absolutoria, cuando es el acusado con su proceder quien ha provocado el paso del
tiempo sin castigo. No resulta merecedor de la autolimitacin impuesta, y no podr
decirse que se haya violado respecto de l la garanta del plazo razonable.
Por tal motivo, concluimos en que resulta atinada la crtica que se ha realizado, postulando la incorporacin de esta causal.
De todas formas, y de ser as consagrado, est claro que slo podr regir para el
futuro.

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VIII.- Es ilimitada la interrupcin?

Una cuestin interesante se plantea en los supuestos en que varias causales confluyan, y de esta manera, obliguen a la reanudacin del cmputo del plazo de la
prescripcin de la accin.
La redaccin anterior, que introdujo la expresin secuela de juicio, nada dice al
respecto. Tampoco lo hace el texto vigente.
Algunos autores opinan que el nico efecto que pueden tener las interrupciones es
doblar el trmino, entendindose ste como el plazo mximo.
Resulta evidente que si se reanudan indefinidamente los plazos, la accin penal
puede eternizarse, como lo adverta Soler, tornando en la letra muerta el instituto de
la prescripcin. Por ello debe evitarse la desaparicin de la prescripcin por el ejercicio artificial y arbitrario de actos de procedimiento ejercidos en la medida que le
plazca el funcionario pblico.
No parece suficiente que el lmite aparezca impuesto por la facultad que tenga el
juez de rechazar las falsas interrupciones, aquellas que artificialmente se esgrimen
con el exclusivo propsito de lograr la interrupcin.
Un ejemplo, trado justamente por un comentario a la ley 25.990, nos ilustra acabadamente el tema. El caso trata de una defraudacin o un cohecho, sancionado con
seis aos de prisin. Para producirse la impunidad debera pasar ms de seis aos,
que se computar desde el alejamiento definitivo del funcionario y entre cada uno
de los siguientes hechos:
1.2.3.4.-

que el delito se descubra y se sospeche que l fue su autor;

que la investigacin alcance para que el fiscal requiera un juicio;
que se lo cite para comenzarlo;
que se dicte sentencia condenatoria, aunque no est firme.

As, con esta reforma, la prescripcin puede demorarse 24 aos desde que el funcionario se alej, mientras los responsables del servicio de justicia no excedan los
seis aos entre cada uno de esos actos procesales o no cometa un nuevo delito.
No parece razonable.
Ahora, es esto posible?
La Corte ha hablado y ha puesto en su debido lugar la cuestin. Admitiendo que aun
cuando, el concepto de secuela de juicio sea una cuestin de derecho comn y procesal, ajeno a la instancia extraordinaria, habilit el recurso cuando la duracin indefinida del procedimiento provoca una lesin a un derecho de rango constitucional.
La mayora de la doctrina all sostuvo, en forma enftica, que afirmar que los jueces no pueden fijar con precisin matemtica cul es el plazo razonable de duracin de un proceso, no equivale a eximirlos de profundizar y extender los argumentos de su decisin, a fin de que la valoracin pueda ser examinada crticamente y
de evitar que se convierta en la expresin de una pura subjetividad. Para despus
agregar que si dada la magnitud del proceso, se desprende una violacin de los
derechos de defensa en juicio y debido proceso del encartado, corresponde poner
fin a la causa por medio de la declaracin de extincin de la accin penal por prescripcin en la medida de que aquella constituye la va jurdica idnea para determinar la cesacin de la potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y salva-

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guardar de este modo el derecho constitucional a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones.
Es decir, entonces, que hay un inciso no escrito en el art. 62 de Cdigo Penal, que
deber prevalecer siempre sobre cualquier otra disposicin, y es la garanta constitucional del plazo razonable.
Cualquier disposicin que la contradiga merecer la tacha de inconstitucional.
Por eso se acierta cuando se sostiene que los plazos del procedimiento, en especial el tan debatido derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable
(C.A.D.H., 8, N 1; P.I.D.CyP, 14, N 3, c) o, segn lenguaje de nuestra CSN, a obtener un pronunciamiento definitivo, del modo ms breve posible, que ponga fin a la
situacin de incertidumbre y restriccin de la libertad que comporta el procedimiento
penal, estn destinados a influir, alguna vez, la institucin de la prescripcin en el
Cdigo Penal.
Es que si el estado, con su inmenso poder, por cualquier causa que sea, no llega a
probar la culpabilidad de un imputado durante el trmino que corresponde a la
prescripcin del delito que se le enrostra, conservando aquel el estado de inocencia, la persecucin a su respecto debe cesar. Sea quien sea el perseguido.
Se ha sostenido, en una posicin extrema, que los plazos del art. 62 sealan el umbral mximo de perseguibilidad y est previsto exclusivamente para los casos de
rebelda y fuga del imputado. En caso de que el acuerdo sea sometido a proceso,
rigen respecto de l los trminos fijados por la ley de forma para la conclusin del
procedimiento, mientras que, en caso de excederse y por violacin del plazo razonable, opera la prescripcin de la accin penal.
El legislador podr seguir introduciendo causales de interrupcin de la prescripcin,
pero encontrar como barrera infranqueable el principio constitucional del debido
proceso, debidamente resguardo por el Tribunal Superior.
El anhelo de Maier se ha visto concretado, de manera evidente, en este precedente, e invita a preguntarse si ha sido inconsulta la sancin de la ley 25.990.

Edicin 2016
UCASAL
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