Clases - Funcioìn Puìblica.

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera
Estudiante 4C
Mdulo III Administrativo

Funcin Pblica. 1- Dr. Jorge Ivn Rincn
26 de Enero de 2015
Formacin histrica de la funcin pblica.
Punto de partida: Estado absoluto, aunque se van a encontrar muchas cosas del medioevo porque precisamente el estado absoluto
rompe con instituciones del medioevo, por eso el punto de partida es el estado moderno, porque es a partir de ese momento histrico
(absolutismo), de esa lgica de centralizacin de poder, porque de todas maneras absolutismo implica estar presente en cada uno de los
extremos de esos sectores que se estaban consolidando como estado-nacin y es a partir de ese momento se tiene al servicio del
monarca un aparto encaminado a cumplir los deseos del monarca.
Es a partir del momento de la burocracia2
necesariamente tienen que ser el absolutismo.
se va a tener realmente una administracin pblica, por eso el punto de partida
poca del medioevo.
El imperio romano se empieza a fragmentar y esa fragmentacin del imperio romano, no solamente la decadencia sino tambin la
imposibilidad de gobernar el territorio tan extenso, la parte occidental se fragmenta en pequeos territorios y al fragmentarse en
pequeos territorios implica incertidumbre y al estar en incertidumbre hay que mirar la proteccin, la mayor parte de las ciudades
estaban destruidas, gran parte de Europa queda circunscrita al mundo especficamente de lo rural y quien detenta la propiedad de la
tierra pues prcticamente detenta el poder poltico, por eso en esa poca se habla de que el poder es patrimonial y ello implica que el
poder est ligado a la tierra, el fundo y esto implica parmetros de actuacin muy diferentes a los que se vean dentro del imperio.
1
2
Derecho administrativo laboral.

Entendiendo la burocracia como una administracin racionalmente organizada desde el punto de vista jerrquico.

Estudiante 4C
En muchas partes de Europa haban barbaros que pretendan consolidarse como monarcas y herederos del emperador, lo que pasa es
que por regla general eran territorios que resultaban ingobernables, y para poderlos gobernar lo que hacan los barbaros eran dar parte
de su poder a los seores feudales y esta es una de las cosas que el absolutismo tiene que romper en su momento.
Es imposible pensar en aquella poca que existe una administracin publica consolidada, aduras penas existe un seor feudal con unas
personas cercanas que le sirven como consejeros, y unos estratos sociales muy fuertes dentro de la sociedad y la idea de colectividad,
porque el individualizadme se ha perdido que caracterizaba a civilizaciones como la griega o como la romana, en el medioevo la
iglesia monta un ideal de carcter colectivo en donde se tiene un papel en la vida, por ejemplo si naci siervo eso es lo que tiene que
hacer porque es el destino de Dios y se vive en funcin de la colectividad y esto es lo que el absolutismo tiene que romper y se rompe
primero por el lado econmico que por el cultural.
Para que el individualismo surja polticamente y tenga valor jurdico hay que esperar hasta las revoluciones liberales.
El seor feudal de todas maneras aun cuando se estuviera en un estado de precariedad y de diversos fundos, tena que relacionarse
jurdicamente con muchas de las personas que estaban a su servicio.
En un primer momento se habla de las personas ms cercanas que ms adelante conformaran la nobleza.
En Europa se habl de la locacio conducio operarum, que es la figura de un contrato de derecho romano que se cimentaba en los
derechos reales y ese contrato consista en que la persona dispona de un bien inmaterial que es la capacidad de trabajo y esa capacidad
de trabajo se rentaba a cambio de una contraprestacin y esa contraprestacin generalmente era proteccin, alimentos que se
dispensaba.
Lo cierto es que la locacio conducio operarum fue una figura muy poco utilizada en sectores en estratos sociales altos, porque estaba
muy mal visto que se recibiera una contraprestacin econmica por el trabajo, aunque se utiliz realmente no se utiliz de una manera
significativa.
La razn por la cual se trae la locacio conducio operrum es porque es una figura que es posible contrastarla con un contrato que se va a
dar en un escenario en aquellos estados o territorios que quedaban ms al oriente de lo que quedaba el imperio occidental, all por una

Estudiante 4C
tradicin germana bastante fuerte se presenta un contrato llamado contrato de servicio fiel, y a diferencia de la locacio conducio
operarum este si va ser muy bien visto por los servicios altos de la sociedad.
El contrato de servicio fiel era bien visto porque a diferencia de lo que ocurra con la locacio no se cimentaba en los bienes sino en el
derecho de la familia, eso quera decir que en virtud de ese contrato se ingresaba en la casa del seor feudal, era casi como si se
volviera parte de la familia y eso era socialmente bien visto y este al introducirse en la casa del seor feudal se tena como
contraprestacin proteccin y bienestar dentro de ese esquema de carcter social, ese contrato de servicio fiel es un contrato que
criterios:
Criterio de fidelidad, este criterio es muy importante dentro de ese contrato, no es tan importante el hacer al que se compromete
sino que lo importante es ser fiel a la persona que lo est vinculando, fidelidad implica obviamente obediencia, implica
jerarqua y tambin sujecin.
**Sujecin: Cuando los alemanes a finales del siglo XIX y principio del siglo XX, cuando intenten explicar porque el derecho
administrativo y dentro del derecho administrativo como entender la relacin que el estado tiene con sus empleados ellos
hablaran de la relaciones especiales de sujecin, entonces es una palabra que aparece en el medioevo pero es una institucin
que va a seguir siendo latente dentro de la gran parte de la historia de Alemania.
Entonces estar al servicio del seor feudal es un deber y ese deber es prcticamente no implica a la renuncia de la personalidad
a quien est prestando el servicio, en cambio la locacio condiucio operarum era interpretado como si se estuviera perdiendo la
personalidad.
El contrato de servicio fiel sirvi mucho, y como ese contrato era muy til entonces para que reservarlo a los sectores sociales ms
elevada y por eso es bueno utilizar ese contrato para personas que tengan menos trascendencia social y ah prcticamente se vuelve a la
palabra sujecin pero entendida como aquella perdida de la personalidad porque ya no es el que ingresa a la familia, entonces se
cambia el nombre, por lo tanto no se llamara contrato de servicio fiel porque ese nombre se sigue reservando para aquellos que tienen
mayor trascendencia, pero para aquellos que tienen menor trascendencia social ese contrato va a mutar y se transforma en el contrato
que se llama contrato de servicio domstico, e implica en ese caso varios elementos:

Estudiante 4C
Tiene una estructura ms parecida a la locacio conducio operarum, porque no interesa que la persona sea parte de la familia,
por lo tanto no se basa en el derecho de personas sino que se est basando en el derecho de bienes, se est arrendado un servicio
pero se est arrendando y eso implica que se puede dar rdenes, puede mandar, puede exigir obediencia, puede exigir
subordinacin e incluso se puede castigar en el momento en que se falte a esas rdenes.
Se pueden identificar dos semillas desde el punto de vista laboral:
Posibilidad del ius variando, que es la posibilidad que una de las partes tiene de modificar las condiciones del contrato, no de
comn acuerdo, sino que quien tiene la posibilidad es el seor feudal de cambiar esas condiciones
Desde el punto de derecho administrativo se puede encontrar un antecedente muy remoto, que despus se llamara derecho
disciplinario, porque el concepto se basa en la obediencia, capacidad de dar rdenes, en el mando, la jerarqua, la capacidad de
correccin que tiene la administracin pblica.
El contrato de servicio fiel y el contrato de servicio domstico, poco a poco se empiezan a confundir y el seor feudal empieza a basar
ese contrato no en los bienes sobre las personas sino en el derecho de las obligaciones, y ah en esa ltima fase de ese contrato de
servicio fiel y el domstico lo que va a importar es el contenido o el alcance de las obligaciones al cual se compromete cada parte.
La evolucin larga era el avance del feudalismo, pero hay que hacer un salto a finales del siglo XIV, principios del siglo XV y parte
del siglo XVI, las ciudades se haban perdido en liderato y la famosa ruta de la seda que iba desde gran parte de Europa y llegaba hasta
el Japn tambin se haba roto, pero durante gran parte de estos siglos se empieza a dar un trfico de carcter comercial, y tambin en
eso colaboran las cruzadas implica un flujo de personas y por lo tanto un flujo de bienes que va a conllevar que poco a poco empieza a
nacer una nueva clase social mercantilista y va a tener un elemento bastante interesante y es que a ellos no les interesa subsistir sino
acumular riqueza, lo que implica una circulacin de oro de manera significativa, en 1492 descubrieron amrica y el descubrimiento del
nuevo mundo va a implicar recursos de capital que estn circulando, Portugal hizo un recorrido hasta la india y es implico una
renovacin en el comercio y muchos de esos estados comienzan a comercializar, incluso en esa poca muchos de esos estado ya se
estn convirtiendo en absolutismo.
A partir de una cultura, de una lengua, de una herencia se van aglutinar para conformar ese estado nacin, con una lgica de
individualizacin.

Estudiante 4C
Lo cierto es que el mercantilismo trae nuevas dinmicas dentro de ese estado y ese mercantilismo genera nuevos escenarios y ello
implica que ya no se puede reestructurar campo para que los bienes fluyan sino que lo ms importante es que los bienes circulen,
obviamente lo mejor sera recuperar las ciudades y esas ciudades que no eran tan numerosas en Europa empiezan a florecer y con ese
florecimiento en las ciudades surge el municipio como realidad poltica y jurdica.
Pero el surgimiento del municipio no quiere decir que el estado exista antes que el municipio, sino que en una lgica donde la mayor
parte del territorio estaba capturado, los municipios surgieron con autonoma y esa autonoma lleva a una economa a gran escala y esa
economa a gran escala empezara a llamar para aquellas personas que estaban en los feudos y comienza una migracin del campo hacia
las ciudades y esto automticamente desatara funciones como la de los artesanos, los oficios empiezan a ser lo que mueve en ese caso
la economa.
Lo anterior, porque si eso mueve la economa se tiene que explicar jurdicamente y ese contrato de servicio fuel va a pasar a los
municipios para explicar dos realidades:
La del artesano que todava no era maestro y le tocaba incorporarse en la casa del maestro para aprender el oficio y
probablemente si era bueno ms adelante iba abrir su propia casa o escuela de artesanos, pues bien, all se dijo que el ingresaba
a la casa del artesano y el artesano lo cobijaba bajo su proteccin para ensearle un oficio y adems le pagaba pero entre ellos
tiene que haber subordinacin. (Esto conducira al derecho laboral privado)
Este contrato va a servir para explicar la relacin que se va a entablar entre el municipio3 y la gente que est al servicio de ese
municipio, esos seores se incorporaban a la estructura general y no se incorporan a una persona natural en estricto sentido,
entonces aqu hay dependientes de una administracin pblica y all aunque se hable de fidelidad, la fidelidad ya no es al seor
feudal sino que la fidelidad es a unos objetivos impersonales, el bienestar de ese municipio.
A partir del municipio se est despersonalizando la labor que realizan esos individuos a favor de ese ente abstracto que se llama
municipio, eso de entrada hace que el feudalismo se empiece a desmoronar, ya no es antrtico, el feudo comienza a perder
Ente abstracto, un conjunto de vecinos que tienen necesidades comunes que estn dentro de un territorio bajo un poder civil concreto.

Estudiante 4C
importancia y adicionalmente muchas de las instituciones jurdicas estn despersonalizando y eso tiene unas implicaciones
bastante fuertes, esto a nivel micro.
A nivel macro (siglo XV y XVI, salvo en Italia), hay seores que dicen que se cansaron de ser el monarca de juguete y esos
monarcas quieren el poder absoluto y esa lgica implica que todos en la mayor parte en diferente latitudes es un idea de
centralizacin, pero para ello se tiene ciertos problemas:
o Hacia afuera, el que tena la pretensin de unificacin miraba hacia afuera y se encontraba con un papa que tena
pretensiones de universalismo y que quera que generar una estructura parecida a la del imperio romano pero bajo el
poder de la iglesia y claramente eso tampoco le interesaba al monarca, el monarca quera el poder para l, aglutinar el
territorio bajo su poder sin renunciar a la tradicin cristiana, que en ese caso san Agustn marcaba la historia europea
con toda guerra de las espadas, en ese caso va ser un elemento que defina a Europa, pero una cosa es que se defienda la
tradicin cristianan y otra cosa es que se diga que la iglesia quiere gobernar a nombre del monarca, eso ya no se puede
apelar una figura abstracta del emperador como cuando ocurra cuando reciben el imperio romano se haba cado, no
haba emperador pero todava segua llamando as, pero eso no est y se ha roto y los monarcas en ese momento quien
un nuevo proyecto y eso implica un nuevo territorio, definirse como nacin desde el punto de vista cultural, poltico y
jurdico.
Mirando hacia adentro, las zonas rurales de un lado haba seores feudales que detentaba soberana y en los municipios clulas
organizacionales que tambin detentaban soberana, por eso el municipio se pierde en la historia y solo hasta el siglo XX se
vuelve hablar de autonoma en estricto sentido.
Entonces hay que buscar formas para combatir lo externo y lo interno y esa frmula es la militar y esa frmula son las coronas,
buscar recursos, entonces hay un pacto entre esa nueva clase social que estaba surgiendo y la monarqua porque esa nueva clase
social no quera proyectos de vida continua, lo que se buscaba era la riqueza, entonces se facilita el capital, y ello es importante
para poder mandar un mensaje y as pude haber enfrentamientos blicos y poder decirle al seor feudal que se puede destruir
as sea por la fuerza esos pactos que se dieron hace mucho tiempo y que no dejan consolidar en ese caso el imperio.

Estudiante 4C
Entonces hay una frmula jurdica y ella paradjicamente la dio la iglesia, porque el monarca deca si l quiere concentrar el
poder en una sola mano pero pues omnipresente no son, entonces como puede estar en partes lejanas donde detenta el poder y
tener la capacidad de gobernar, y ya lo haba intentado una vez y le toco ceder poder a los seores feudales y eso generaban
mini principitos pero el monarca no quiere mini principitos el monarca quiere ser el nico prncipe, l no quiere tener poderes
que se contrapongan, pero de todas maneras si se necesita gente que este en cada uno de los territorios, gente que hable por el
monarca, y la solucin la da la iglesia porque el derecho cannico el imperio ms grande era el de san pedro y haba un seor
que haba consolidado una iglesia catlica que estaba sentado en roma y ese seor tenia emisarios de diferentes rangos por
todas las partes del mundo conocidos, incluso de amrica latina y otros continentes y tena la posibilidad de dar rdenes y nadie
deca que detentaba el poder, y eso se hizo porque la iglesia se invent la figura de la delegacin, entonces la diferencia radica
en que se traslada el ejercicio de la funcin pero se queda con la titularidad de la funcin de tal manera que cuando alguien no
funciona la iglesia lo quita o lo remplaza y tambin surge la figura de los funcionarios o dependientes revocables, polticos que
se los quita y se los coloca de una manera muy sencilla muy fcil, entonces esa frmula se extiende por toda Europa y en Italia
se entiende por Beily, en Francia se llamara el prevot y en Inglaterra se llama cherry, en donde era un funcionario que se
ubicaba en los municipios pero hablaba por el rey, y as se puede hablar de un estado centralizado y unitario y como
consecuencia el feudalismo se cae.
27 de enero de 2015.
Los siglos XV y XVI se puede ubicar no solamente por el comercio sino por la consolidacin de dirigentes polticos gigantesco,
llamados los estado nacin, uno de los paramentos fundamentales para la consolidacin era la conformacin de un aparato
administrativo fuerte y para eso se tena que destruir todo poder interno, entonces se seala como primera medida una administracin
que se desplegaba del centro del pas a efectos que el monarca hablara por la boca de sus funcionarios.
Lo que si es cierto es que es importante encontrar la frmula que brindara frente al poder y esa frmula no es nada distinto que acudir a
la fuerza para enviar un mensaje no solamente a los estados pontificios sino adicionalmente a los vecinos que tenan un proyecto de
expansin, no se trataba solamente de consolidar un estado sino tambin expandir un estado y eso evidentemente tiene una incidencia
determinante entre las primeras estructuras administrativas que se conforman en la historia son dos:

Estudiante 4C
a. Administracin para la bsqueda de recursos, aunque hay una alianza entre la burguesa naciente y la corona de all salen
muchos recursos, tambin el monarca ve que una de las maneras de capitalizarse es cobrando tributos y para ello necesita una
administracin que se encargue del cobro de tributos, entonces los primeros funcionarios dentro de la historia van a ser los
recaudadores de tributos, son los ms importantes dentro de esa nueva forma de concebir el universo.
b. Una cadena de funcionarios que se van desarrollando desde el centro hasta la periferia y eso quiere decir que el monarca
comienza dividir las cuestiones en las cuales va a incidir, por sectores administrativo o parcelas de actividad, por ejemplo las
obras publicas a efectos de organizar y racionalizar el ejercicio, despus colocaba en la cabeza de un funcionario que se
desempeaba como funcionario jerrquico, y a esos cargos los llamo cargos ministeriales, y eso en la actualidad se le llama
ministros, y en otras latitudes la llamaron secretarios por eso tambin esa figura se conserv sobre todo para el mbito local,
porque en el mbito local llamamos secretarios a las cabezas de esos sectores de carcter administrativo.
Los cargos ministeriales eran muy importantes, porque a partir de ah el monarca poda racionalizar y sobre todo dividir de
mejor manera la labora de carcter administrativo.
Estos funcionarios tenan que tener unas caractersticas distintas a cualquier cosa que se hubiera visto antes, muchos de los
cargos que estaban al interior de la corona se vendieron o se arrendaron porque era una forma fcil de recibir recursos y a esos
cargos se los llama cargos veniales, porque quien asuma ese cargo poda disponer de ese cargo y poda trasladarlo a travs de
una sucesin.
No obstante el monarca se da cuenta que la empresa que el quiere para lograr la unificacin, esos cargos tenan que ir
desapareciendo paulatinamente y frente a esos cargos veniales el coloca cargos que sean verdaderamente profesionales y esos
cambios profesionales van a empezar:
o En primer lugar: Recibir una contraprestacin, es decir, por primera vez se va a pagar y sobre todo monetariamente
hablando se va a pagar el trabajo que se desempea dentro del servicio pblico, no obstante no se est en un discurso de
derecho laboral, el pago no se haca porque se hablara de un salario y por el mnimo vital, el pago era porque se estaba
racionalizando el ejercicio del poder y se tena que encontrar una manera para asumir mayor responsabilidad de

Estudiante 4C
aquellos que trabajaban al servicio, de tal manera que si se pagaba eso garantizaba que se poda exigir mayores
responsabilidades.
En el marco de la monarqua absoluta se van a desarrollar muchas cosas que vana aquedar en la actualidad, no
solamente el de los cargos ministeriales sino que muchas de las cuestiones de la administracin pblica tienen races en
el medioevo y lo que es la administracin como aparato organizacional se lo concibe desde aquella poca.
La relacin entre el monarca y esos dependientes que va a empezar a vincular es una relacin de carcter estatutaria4.
En el absolutismo es importante establecer que una cosa es el patrimonio del rey y otra cosa es el patrimonio de la corona y muchos de
los estados comienzan a diferenciar eso, de la corona de hecho sale la naturaleza jurdica del estado, pero la corona en si tena un
patrimonio que tena que ser bien administrado, ese monarca si quera ese proyecto de carcter colectivo tena que estar presente en
toda la vida de esa colectividad, tena que hacer caminos, tena que hacer bibliotecas, tena que hacer instituciones de educacin, las
universidades surgieron en el siglo XI es decir que las universidades ya estaban, pero el monarca en ese caso necesita hacer esa
cantidad de inversin y sobre todo de manejo porque es la mera de demostrar que l est presente en cada una de los rincones del
estado y a eso los alemanes lo van a llamar ius politae, el ius politae es que el monarca en s mismo encarna el inters general y es un
elemento que tambin va a traspasar despus, lo que pasa es que despus una persona natural ya no encarna el inters general sino que
el inters general se va a encarnar en unos objetivos y en un contenido dogmtico de la constitucin.
Otros lo van a llamar la ciencia administrativa que no es lo mismo que ciencia de polica, porque la ciencia de polica significaba que
el monarca tena tantas actividades que se tuvieron que empezar a desarrollar a travs de normas concretas y eso implicaba una
regulacin de todo el obrar de esa administracin pblica y aunque todava no se pueda hablar de derecho administrativo lo cierto es
que se empieza a ver que es una administracin que si est limitada en su poder y dentro de esas reglas una va a pasar a nuestros das y
es la separacin de la esfera pblica de la esfera privada, por eso se dice que la corona era el patrimonio pblico para hacer posible
4
Estatutaria: todo aquellos que hacia los funcionarios no era porque se les ocurra, los funcionarios solo poda hacer aquello que el monarca les ordenaba y el
monarca les ordenaba a travs de normas administrativas, entonces haba un catlogo que se encargaba de determinar hasta donde poda llegar el empleado
dependiente de la corona.
Esto es algo que se enmarca dentro del principio de legalidad y es un elemento que se va a mantener y despus se va a transformar.

Estudiante 4C
10
ese ius politae, pero quien terminaba manejado los recursos de esa corona era el dependiente del monarca y al monarca no le interesaba
que existiera confusin del dinero suyo con el de la corona, entonces es una prohibicin que viene desde aquella poca porque cuando
se es funcionario pblico lo primero que pide la administracin pblica es una declaracin de renta para as separar el patrimonio
privado del patrimonio pblico que se va a manejar.
Si el ius politae es importante, el inters general va ser el elemento de cohesin y se vuelve hablar de fidelidad y la fidelidad se va a
transformar en jerarqua, a partir de que el monarca da una orden hay una cantidad de funcionarios menores que estn organizados de
forma piramidal y la orden atraviesa esa pirmide como si se tratara de un impulso elctrico y ese llega hasta el funcionario ms
pequeo y al ms subordinado dentro de esa cadena, de tal manera que cuando se habla de fidelidad se habla de jerarqua que tan bien
es fidelidad pero ya no es monarca como persona natural sino el monarca encargando ese inters general (ius politae).
Las universidades surgen con una pretensin que es universalizar el conocimiento, abrir el conocimiento y llegar a varios sectores de la
poblacin y eso conlleva evidentemente un cambio de visin y cuando se lleva eso a la conformacin de un estado nacin la burguesa
tiene pretensiones de carcter poltico y eso va a implicar que muchos de los descendientes de esos burgueses van a entrar a esas
universidades como la de salamanca, Sorbona de pars y se van a capacitar, muchos de esos burgueses entraran a formar parte de esos
cuerpos de funcionarios de los monarcas, y esto constituir una amenaza, y por ello la nobleza pone a sus hijos a la universidad y
cuando se rene sangre + conocimiento, eso tambin evidentemente va a empezar a excluir a la burguesa, no quiere decir que la
burguesa no llegaba a esos cargos sino que a medida que la nobleza se va capacitando los cargos que tienen incidencia poltica en
cabeza del monarca prcticamente se van a reservar para aquellos que tienen calidad de sangre.
La politizacin es aquella cuando el rey tenia cargos pblicos y haban varias personas esperando para ocupar esos cargos pblicos y a
esas personas los van a llamar los pretendientes, porque pretendan un cargo, y esa figura habla mucho de Espaa y muchos estados
como Alemania van a tener elementos de profesionalizacin muy fuertes y otros estados como Espaa aunque las normas hablen de
profesionalizacin en la prctica se van a mover sobre la politizacin y es un defecto que se ha cargado hasta el da de hoy, porque los
cargos pblicos son un botn en el juego de los gobernantes.
Se van a empezar figuras propias del derecho romano porque evidentemente no hay derecho administrativo como tal, algunos hablaran
de contrato de servicio, otros hablaran de contrato de trabajo, otras de contrato de obra y de nuevo nos encontramos en el punto de

Estudiante 4C
11
partida porque se va a ubicar esa relacin en el derecho de los bienes, porque se arrienda el hacer como si se tratara de un bien, pero en
realidad lo que se arriendo es el trabajo.
Para explicar esa actividad se van a recurri a figuras propias del derecho privado, si no hay contrato de obra se habla de una
representacin, de un mandato, de una comisin, donde evidentemente partira donde hay una especie de encargos, de encomiendas
por parte del monarca, y otros ordenamientos jurdicos aportaran a una discusin mucho ms amplia, por ejemplo en Alemania hablan
de tres tesis diferentes:
Tesis 1: Contrato de mandato con posibilidad de revocacin, (Explicacin lgica del derecho privado) van a intentar mirar si se
puede despedir o no libremente al funcionario, esa discusin es para intentar establecer cul es la naturaleza jurdica de esa
relacin.
Tesis 2: Tesis del precario, esta tesis sale del derecho privado, esta tesis dice que no se trata de un contrato sino que se trata de
una prerrogativa del poder y es as como dicen que la prerrogativa del poder es importante para explicar el derecho
administrativo y para los alemanes tambin.
Esta tesis en particular todava no es derecho administrativo, pero ya est sustentando en algunas evidencias del derecho
administrativo, la iglesia tambin participa de este debate y coloca dos premisas:
o El derecho cannico seala que es importante que haya una justa causa de desvinculacin, pero esto automticamente
genera dos efectos:
Desde el punto del derecho laboral se empiezan a construir unos elementos que eran las relaciones laborales.
Desde el punto de vista del derecho administrativo los procedimientos disciplinarios si surgen en esa poca,
porque esa tesis de la iglesia va a conllevar que muchos de los elementos jurdicos se empiecen a establecer
procedimientos objetivos, a efectos de que se demostrara una justa causa para desvincularlo como funcionario
pblico, eso quiere decir que al rey le interesaba la permanencia dentro de su institucin y no porque sea un
derecho, la permanencia implica memoria histrica, implica imparcialidad en el rgano administrativo, con una
cantidad de elementos que garantizara la permanencia.
En un primer momento cuando el monarca necesitaba personal efectivo que estuvieran en el ejrcito, el monarca no los tena
incluidos dentro de la corona y lo que haca el monarca era acudir a un mercenario llamado over, y el over lo que haca era

Estudiante 4C
12
recibir dinero y a cambio de ese dinero le consegua hombres al monarca, lo curioso es que el over consegua una posicin
jerrquica dentro de esa organizacin lo que se miraba era organizaciones superiores e inferiores y un respeto absoluto por la
jerarqua, se iba a avanzando lentamente dentro de esa estructura de carcter castrense y lo que ms le llamo la atencin era que
en cualquier momento ese over se iba y quien quedaba a la cabeza era el monarca, y el ejrcito se import y paso a la corona
pero esto no tendra gracia si el monarca no hubiera visto en eso una potencialidad ms all del ejrcito, entonces el monarca
dijo que esa estructura era muy buena para trasladar el resto a la administracin pblica, es decir, que no solamente esa
estructura jerrquica se va a tener a nivel castrense sino que el monarca la va a extender prcticamente a toda la administracin
civil, esto quiere decir que el concepto de carrera administrativa entendiendo como el avance de una vida profesional dentro de
la administracin aun cuando no ha surgido todava jurdicamente sociolgicamente ya la carrera administrativa existe, y existe
tanto que Alejando Nieto que es un administrativista espaol dice la siguiente frase: Prusia no era un pas que tuviera un
ejrcito, sino un ejrcito que tena un pas, que estaba como depsito de vivieres y servicios, esto porque la mayora de
ciudadanos trabajaban para el rey, Prusia tenia esas caractersticas y todo funcionaba como un gran ejrcito y entonces cuando
los estados vecinos vean a Prusia la vean racional la vean efectiva, porque esa organizacin burocrtica y cuando Prusia logre
eso la mayor parte de estados va a copiar ese modelo burocrtico, por eso en la actualidad todava se sigue hablando de
estructuras burocrticas.
La forma en cmo se concibi la administracin es una forma absolutamente prusiana.
Gran parte de la estructura de la rama del poder pblico se van a ocasionar en el absolutismo, el monarca ya tena cuerpos
destinados a hacer normas, normas que regulan el comportamiento de los ciudadanos, haban otros rganos encargados de
administrar justicia como una especie de tribunales y tena gente que ejecutaba ordenes, pero resulta que al inicio de esa labor
muchos rganos eran colegiados y llegaba la orden a ese rgano colegiado y se ponan a debatir que haba querido decir el
monarca y el la orden se demoraba, entonces el monarca van a establecer un principio de ciencia de la administracin que al da
de hoy se sigue conservando: deliberar es cosa de muchos, mientras que decidir es cosa de uno solo, eso quiere decir que
all donde haya que deliberar los rganos de carcter colegiado se justifica y donde no sea deliberar sino cumplir una orden
especifica en cabeza del monarca los rganos deben ser unipersonales.

Estudiante 4C
13
Entonces todo lo que es administracin publica preferiblemente los rganos son unipersonales, uno solo de tal manera que no
tengan la posibilidad de interpretar y de ponerse a pelear, pero cuando se va a expedir una norma jurdica es mejor que se
debatan, por eso es que los congresos, los consejos municipales, las asambleas departamentales son colegiadas porque se tiene
que deliberar para hacer una norma, la ms ajustada a las necesidades sociales, pero tambin cuando se aplica justicia, los
jueces en occidente no nacieron unipersonales eso fue con el tiempo que se crearon por la cantidad de trabajo, los tribunales
eran colegiados, porque es mucho ms justo cuando hay ms visiones sobre un punto.
Lo que quiere el monarca es eficacia, l quiere tener resultados concretos porque est legitimando su poder, a partir de toda la
intervencin que est desplegando, el siglo XVI, el monarca necesitaba gente que fuera capaz y esas personas tenan que estar
capacitadas especialmente en derecho romano, en un primer momento hay una figura que se llama los doctores alquilados:
estos son personas que arreglan sus servicios sin generar dependencia y fidelidad, porque este no prestaba solamente sus
servicios a una sola corona sino que a diferentes coronas y esto es chvere porque tiene un conocimiento universal del mundo,
pero era malo porque sabe los secretos del monarca y l se los puede decir esos secretos al vecino, y como no es tan
conveniente con el tiempo se vuelven dependientes, pero esos doctores alquilados es un antecedente remoto de los contratos de
asesora que no son relacin laboral o administrativa, sino que son realmente figuras autnomas e independientes.
Mirando todos los componentes lo que nos ofrece esa poca no es derecho administrativo, es la racionalidad del obrar de la
administracin en diferentes planos, la consolidacin del principio de jerarqua que adiciona una estructura fuerte jerarquizada
a travs de principios de carrera administrativa, entonces ofrece una cantidad de principios de la forma de cmo se concibe esos
funcionarios pblicos que estn ah latentes, esos son los que van a conservar y son los que se irn transformando hasta hoy,
por eso en esa poca ya haba seleccin de concursos abiertos y solo el mejor se quedaba con el cargo, eso quiere decir que hay
una cantidad de elementos que se van rescatar posteriormente.
La edad media tiene una cantidad de elementos para justificar a la corona que a su vez sirven para quitarle legitimidad, llega un
momento en que el absolutismo cansa y la burguesa ha roto las barreras que haban al interior del estado, llega un momento en que el
monarca abusa de su poder, se cansa en que los tributos sean impuestos, es un proyecto que exalta al individuo y ese individualismo le
dan una potencialidad jurdica como nunca la haba tenido, es un discurso racionalista, es un discurso antropocentrista, unos ideales

Estudiante 4C
14
nuevos es un caldo de cultivo para que empiece un nuevo proyecto, ese nuevo proyecto separado de lo que se conoci antes, ese nuevo
proyecto basndose en la razn y la razn implica evidentemente racionalizar ese poder.
En el intento de racionalizar ese poder prcticamente se van a dar todas las revoluciones liberales, entonces lo que se hizo fue
subordinar a ese monarca a un parlamento, a un rgano colegiado y someterlo a reglas constitucionales y eso implica que haya
dinmica del poder y con ello surge declaraciones de garantas como el debido proceso, el habeas corpus, derecho del ciudadano y
cuando eso pasa en Inglaterra eso ya es un mensaje muy grande para otras latitudes, y muchos monarcas se asustan y eso les va a servir
porque cuando la revolucin viene en camino el hijo de Inglaterra que es EEUU, y EEUU es un pas extrao porque estados completos
haban sido vendidos como vender una finca y adicionalmente Inglaterra estaba en un momento econmico difcil y le da por
imponerle ms impuestos a EEUU y empieza toda esa lgica que se desemboca en la Constitucin de filadelfia de 1776 esa va ser la
primera declaracin de derecho, tridivisin de poderes y en este caso la lgica de pesos contra pesos, van a demostrar que por primera
vez se puede concebir un modelo sin un monarca y que ese gobierno es efmero, que se puede reemplazar y eso es un mensaje fuerte
para el resto de la humanidad, eso es retroalimentar lo que va a pasar en Francia y en Francia explotara otra revolucin con otras
caractersticas, cansados del monarca, una distorsin entre el pueblo y la monarqua, eso va a generar una ruptura con el anterior
rgimen, van a terminar hasta decapitados las personas que estn gobernado, pero lo cierto es que Francia va a vender un proyecto para
el mundo mientras que los de EEUU lo hicieron para ellos solitos, y automticamente a travs de la bandera de Francia una cantidad de
pases se van a empezar a unir, Alemania lo intentara y estar a la vanguardia, y logran cambiar el escenario durante un tiempo, pero
no existe esa ruptura que existi en Francia y eso va ser que la revolucin liberal de Alemania se prorrogue hasta 1849, porque la
contra revolucin era muy fuerte.
En 1812 se va a expedir la constitucin de Cdiz con una cantidad de principios liberales, evidentemente reaccionado a esa lgica, pero
mientras estn intentado llegar a Portugal EEUU no tena ejrcito y entonces traslada el imperio a Brasil, eso genero la revolucin
porque haba estado intentando a travs de la produccin de escritos, a travs de la reflexin racionalizar el poder y constitucionalizar
todas esas nuevas tendencias que se haban desprendido de la revolucin francesa pero lo que va a ocurrir, es una cosa distinta y es que
si el rey se va, cuando el rey volvi ya no lo queran pero don Joaqun dejo a su hijo pedro en Brasil y el hizo una revolucin y en el
resto del continente, todas las ideas de la revolucin llegaron o bien porque unos de los criollos estudiaron y creyeron en todas esas
ideas pero esas ideas tenan que circular y circularon a travs de las expediciones botnicas.

Estudiante 4C
15
Hubo tantas posiciones porque se estaba reconstruyendo como naciones, pero a partir de esas posiciones cada una de esas realidades y
cada una de esas revoluciones liberales van a partir de aquellas causas que hayan fomentado el cambio y van a partir de los mismos
principios, cuando se tiene esas revoluciones de carcter liberal automticamente hay principios que son bsicos:
Separacin de poderes, hay que separar el poder porque concentrarlo en uno solo es muy malo, pesos y contra pesos, en el
derecho continental y sobre todo en el derecho francs se seal siempre que todos los poderes que eran iguales no eran tan
iguales, la soberana resida en la voluntad popular esa voluntad se vea representada en el rgano que ms representativo era, si
el rgano que representaba la voluntad popular se pronunciaba a travs de una ley, la ley era el producto de esa voluntad en ese
caso popular, eso quiere decir que bajo una construccin estrictamente perversa el legislador tenia preponderancia.
La soberana tiene que concebirse a travs de un concepto abierto que se llama la voluntad general.
Se tiene que estar sometido al derecho, es diferente en cada latitud, por ejemplo en el caso francs dir que hay clausulas
exorbitantes, dentro de esta legalidad la vinculacin a los derechos fundamentales que son irrenunciables, son derechos que
hacen parte de la persona, innatos a ellos, son aquellos a los cuales no se renuncia, ellos son el limite a la autoridad pblica.
Cuando se tiene los anteriores principios se tiene la formacin de la rama publica, pero no hay revolucin sin lenguaje, el lenguaje es el
que forma a la revolucin, es para darle contenido a lo que ya haba o generar instituciones que no existan.
Particularidades de la funcin pblica
Principio de separacin de poderes.

Partir de un principio de separacin de poderes va a implicar algo que no se quera en la prctica, porque quien va a terminar
fortalecida en la separacin de poderes no es el legislador sino que es la administracin pblica y la administracin va a tomar
distancias tanto legislativo como del ejecutivo, por varias circunstancias:
o La administracin pblica es la gran heredera del anterior rgimen, es aquello que nos queda del anterior rgimen y esos
quiere decir que sigue detentando prerrogativas de poder, esa es la administracin que tiene contacto inmediato con la
ciudadana, no obstante esa administracin en un primer momento solo deba ejecutar la ley y prcticamente se
reservaba a la resolucin de casos concretos, a medida que la revolucin fue avanzando las leyes se excluyeron y el
legislador sigui dictando normas de carcter impersonal, abstracto y eso quera decir que la administracin dictaba
actos administrativos de contenido particular, no obstante las leyes seguan siendo demasiado generales y a medida que

Estudiante 4C
16
las administraciones se empezaron a fortalecer se empez a reconocer la posibilidad de que la administracin profiriera
reglamentos.
Aquello que era de manera excepcional se convirti en regla general, all donde el legislador dejara espacio la
administracin poda pronunciarse a travs de reglamentos, entonces esto genero una gran revolucin de la teora de la
separacin de poderes porque el monopolio de las normas generales, impersonales y abstractas no le iba a corresponder
exclusivamente a la ley, la administracin va a compartir ese monopolio, el reglamento es lo que hace operativo el
derecho.
Entonces la divisin de poderes no era tan exacta como la haban vendido y adicionalmente en Francia tenan una
desconfianza por los jueces y eso va a implicar que se va a buscar un nuevo modelo judicial que no sea que el juez
juzga a la administracin sino un rgano que juzga a la administracin pertenezca a la administracin pblica, entonces
va ver un modelo jurisdiccional completamente diferenciado en donde es la administracin la que le corresponde
juzgamiento.
La separacin de poderes va a tener unos elementos adicionales:
o No solamente se quera que se diferenciara en el mbito legislativo, judicial y ejecutivo sino que dentro del ejecutivo
haya segunda divisin de poderes, en aquella poca se plantea una separacin entre la administracin y el gobierno,
aunque la rama ejecutiva se identific en un primer momento con la administracin pblica lo cierto es que esa rama
ejecutiva se hizo un esfuerzo grandsimo para identificar entre administracin, por eso se dijo: los gobiernos pasan,
mientras las administraciones permaneces, la idea era que los gobiernos fueran efmeros, que fueran alternados, y eso
va a implicar un cambio de revolucin porque la administracin, los funcionarios que soportan la ejecucin de las
polticas pblicas de ese monarca deben permanecer, para que un estado sea eficiente, y surge la estabilidad en el
empleo que no surge como un derecho de connotacin laboral sino que una imparcialidad en el obrar administrativo,
cuando el funcionario tiene estabilidad automticamente hace su funcin bien, porque no est pendiente si el
funcionario jerrquico lo va a despedir o no, de tal manera que la mayor parte de la regulacin dentro de esa lgica de
administracin publica lo que hace es reconocer en algunos ordenamientos jurdicos estabilidad y en otros lo har de

Estudiante 4C
manera indirecta, por ejemplo Espaa, nunca llego a ver una norma que hablara de estabilidad en estricto sentido pero
por ejemplo si se necesitaba hacer caminos, el estado espaol empez hacer escuelas pblicas para formar ingenieros de
caminos, eso quera decir que haba una administracin publica que estaba compuesta solo por ingenieros encargados de
hacer caminos y quien quisiera ser ingeniero tena que pasar por esa escuela, de tal manera aunque se tuviera un estado
politizado, reemplazar era muy complicado, entonces desde el punto de vista de la praxis se va a presentar la
estabilidad.
17
En otros ordenamientos jurdicos como el de gran Bretaa, se encuentra un parmetro de estabilidad reconocido, y la
tradicin indicaba que es la mejor manera de ser eficaz, ellos crean un principio que se llama el de eficacia indiferente,
el cual consiste en que el servidor pblico o empelado pblico debe ser eficaz con independencia de su color poltico, el
color poltico se queda en la casa, la funcin es ser eficiente respecto de la poltica pblica que plantea el gobernante y
eso va ser as hasta antes de Margaret Thatcher, ella cambiara ese sistema con el neoliberalismo y ella politizara esos
cargos superiores, pero hasta antes de la dcada de los 70 incluso los consejeros del primer ministro del caso ingles eran
funcionarios de carrera administrativa.
En Inglaterra haba fenmenos que se llamaban el patronage, avanzar ciertos cargos en la administracin implicaba
administracin, porque se deba tener una palanca, un padrino poltico que lo recomendara para que se pudiera mover,
ese va ser uno de los grandes temas de la funcin pblica ingleses, entonces se va a intentar romper con esa lgica
dentro de ese estado.
Derechos fundamentales.
Derechos de libertad, derechos de determinacin, derechos de tercera generacin, pero la igualdad es uno de esos derechos que
aparecen en las diferentes declaraciones, la igualdad es de carcter formal porque simplemente basta que la ley lo traduzca de
manera igualitaria, la ley no se encarga de hacer una diferenciacin de la condicin social o de desventaja en que se encuentre,
pero adicionalmente se encuentra en un estado monoclasista, es decir que era una sociedad de los burgueses para los burgueses,
de tal manera que era una sociedad que el derecho al voto o el derecho a ser elegido estaba condicionado a los recursos

Estudiante 4C
18
econmicos que se detentara o la educacin que se detentaba, eso va ser as, pero lo que pasa es que desde el punto de vista
formal y desde el punto de vista de la funcin pblica tiene elementos que son interesantes:
o En materia de igualdad se va a permitir por primera vez el ingreso por mrito y eso va a seguir hasta la actualidad y
eso va a implicar que todos los ciudadanos tienen derecho a acceder a los cargos pblicos en condiciones de igualdad, y
para ello todos tienen que someterse a unos exmenes determinados y solo aquellos que saquen las mejores
calificaciones van a ser elegidos como nuevos funcionarios o como nuevos empleados pblicos.
En el caso de Francia, se va a generar un sistema de empleo pblico propio y particular, crea un modelo de funcin
pblica cerrado o de cuerpo profesional, se ingresaba a cuerpo de funcionarios y todos los que se encontraban all tenan
la misma profesin y hacen materialmente lo mismo, lo que los diferencia es el grado de la pulcritud, entonces se divide
por escalafones, entonces se puede cambiar de escalafn y no de actividad, a esos cuerpos cerrados se van a dar
condiciones de igualdad.
En Inglaterra, tambin se estaba dando cuenta que las principales universidades que tena no ofrecan los profesionales
adecuados para el trabajo que estaban buscando en las administraciones pblicas, es por eso que en Inglaterra en la
dcada del siglo XIX (1832) se haca todo un estudio encaminado a cambiar los pensum universitarios de universidades
como Oxford o Cambridge porque los pensum no se acomodaban al mercado laboral que se estaba ofreciendo, cuando
se va a reformar la funcin publica se tiene que reformar la educacin, y cuando se logra establecer los pensum
adecuados que requieren las universidades ms adelante al finalizar esa dcada se decide hacer un experimento, todos
tienen derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos o empleos pblicos, sin distincin de religin, raza,
credo poltico, pas, es decir, todos aquellos criterios sospechosos como lo llama la jurisprudencia y que aparecen en el
Art. 13 de nuestra constitucin fueron incorporados por la lgica inglesa (este experimento se realiz en la India),
cuando eso funciono en la India si funciona all va a funcionar en la metrpolis y ser aun sistema cerrado diferente al
sistema francs y no se va a dividir por cuerpos sino que va ser una sola administracin desde el nivel ms bajo hasta el
ms alto y todos tendrn que concursar tanto para ingresar como para ascender y se va a confiar la eleccin de esos

Estudiante 4C
funcionarios a un rgano nico que se va a llamar comisin nacional de servicio civil5, y esto implica que a un solo
rgano se le confa la eleccin de los concursantes y se contrapone al sistema francs porque los franceses no van a
tener un sistema centralizado de funcin pblica, sino departamentalizado de funcin pblica, eso quiere decir que cada
entidad es la que hace sus concursos.
19
EEUU a diferencia del derecho continental va a tener una interpretacin distinta del principio de igualdad, EEUU no es
tan terico y desde sus inicios se ha caracterizado por ser pragmtico y dentro de ese pragmatismo concibi un principio
de igualdad en el cual cada ciudadano por lo menos una vez en su vida debe haber desempeado un empleo pblico eso
quiere decir que EEUU se inventa un sistema que se llama alternancia poltica y con ese sistema nace el sistema de
botn spoils system , esto quera decir que no haba concursos porque estaba mal visto, para EEUU que alguien
tuviera estabilidad en un empleo era una especie de patrimonalizacion del empleo y esto era contrario al principio
democrtico y EEUU entonces lo que va ser es dejarlo al vaivn poltico, entonces si llegaban los republicanos se van
los demcratas, entonces haba una alternancia de empleos pblicos en el poder, lo que si es cierto aun cuando esa
alternancia se presentaba durante mucho tiempo se dieron debates pblicos tendientes a intentar que la administracin
pblica se volviera mucho ms profesional, esto porque EEUU en la historia universal gran parte del siglo XIX es la
poca de la gran industrializacin de EEUU, esto quiere decir que es una sociedad que se est complejizando y cuando
una sociedad se complejiza requiere gobiernos ms capaces, entonces se estaba mirando un referente cultural que era
Inglaterra y era construir un referente igual al ingls, hubo grandes debates para que se cambiara de un sistema de botn
a un sistema de mritos, se lleg a eso de la siguiente manera:
Un candidato presidencial de nombre Garfield se present a las elecciones y dentro de esa campaa o contienda
electoral el seor comenz a prometer cosas, y ese seor gana las elecciones y como ocurre con los polticos les
cumple a unos y a otros no, y a uno de los que le incumple lo asesina, cuando esto se da, se viene un escndalo
muy grande y EEUU ya tiene algo coyuntural para implementar el sistema de mrito.
Este nombre despus pasara a EEUU y cuando se haga la reforma de la constitucin del 91 pasara a la constitucin de 1991, nuestra incidencia no ser de
Inglaterra directamente sino de un modelo ms ajustado a la lgica norteamericana pero lo que si es cierto es que se tiene que nombrar porque su antecedente
remoto esta en Inglaterra.

Estudiante 4C
Entonces EEUU empieza a plantear una reforma basndose en la lgica inglesa, pero eso no le sirve, le sirve el
rgano que es la comisin nacional de servicio civil pero no le gusta los sistemas cerrados y es ah donde surge
el paradigma con el sistema continental y especficamente con el francs, y EEUU aplico un sistema abierto, hay
que mirar los perfiles para cada puesto de trabajo y cada puesto de trabajo tiene unos requisitos diferentes, y a
partir de ah EEUU crea un sistema abierto de funcin pblica o de empleo pblico, porque lo ms importante es
elegir al empleado para su puesto de trabajo.
20
2 de Febrero de 2015.
La historia de EEUU en el siglo XIX es la historia de la industrializacin de ese pas que va a conllevar
necesariamente de una tecnificacin de esa administracin pblica, era muy resistente a renunciar a la lgica de
alternancia o al sistema de spoils system, para ellos concebir la estabilidad en el empleo, la meritocracia en el
ingreso era una especie de patrimonalizacin de los empleos pblicos y aunque ya haban existido antes al
interior de ese ordenamiento jurdico, lo que ocurra era tena que darse un contexto poltico mucho ms
marcado para que esos debates surtieran frutos.
Esos debates ocurrieron con la eleccin del presidente Garfield, esto fue el caldo de cultivo necesario para que
un ordenamiento jurdico como el estado unidense renunciara a esa lgica del sistema de botn y a partir de ese
momento se hicieron reformas en materia de empleo pblico y dentro de esas reformas de empleo pblico
especficamente esta:
Adopcin del mrito, es decir el ingreso a travs de exmenes a la funcin publica estado unidense, ellos
copiaron en Inglaterra y un rgano se encargaba de realizar esos proceso de seleccin, ese rgano al
igual que en Inglaterra se llama comisin nacional del servicio civil6.
Este nombre hay que guardarlo, porque en nuestro ordenamiento se llamara comisin nacional del servicio civil, de all viene, la influencia no es inglesa sino
que los constituyentes del 91 siguieron a norte amrica, pero lo que pasa es que cuando nosotros adoptamos la comisin de servicio civil estados unidos la acabo
y en creo dos rganos separados, uno encargado de manejar los empleos polticos y el otro como una especie de tribunal encargado de resolver todas aquellas
controversias que se deriven de proceso de seleccin especficamente con el principio de igualdad y especficamente en temas raciales.

Estudiante 4C
21
Uno de los grandes principios de las revoluciones liberales era la racionalizacin del poder pblico, porque la soberana no estaba
encargada en una sola persona ahora se encargaba un ente abstracto que se llamaba nacin y la nacin no era otra cosa distinta que la
representacin de la voluntad general, pero la voluntad general sigue siendo muy abstracta de tal manera que esa voluntad general va a
estar representada generalmente en el cuerpo del rgano que represente esa voluntad general, y es la ley, el corazn del sistema, es la
ley la que expresa la voluntad general dentro del estado, eso quiere decir que todos los poderes pblicos estn sometidos a la ley, la ley
es un parmetro de racionalidad, no hay nadie por encima de la ley.
En el caso del ordenamiento jurdico como el francs o incluso el almena, hicieron que a la administracin se le deba aplicar un
derecho distinto, y se lo llama derecho administrativo, mientras que ordenamientos jurdicos como el ingls sealaron que el
sometimiento al derecho se daba pero se daba frente a un derecho comn es decir la Common Law, es decir, que los ingleses no
crearon una rama jurdica distinta de sometimiento de poder pblico.
La anterior discusin se presentaba porque los ingleses y los franceses tenan lecturas distintas de los principios, el principio de
separacin de poderes y el principio de igualdad, el principio de separacin de poderes en el caso francs fue mucho ms rgido, tan
rgido que fue necesario evidentemente para ellos crear un rgano jurisdiccional dentro de la administracin pblica de tal manera que
no se juzgara a la administracin pblica por un rgano que no perteneciera a la rama judicial del poder pblico, ellos crean el lema
segn el cual Juzgar a la administracin, contribuye a administrar mejor y esa es la razn por la cual los franceses establecen un
ordenamiento jurdico distinto, pero adicionalmente la igualdad, porque la igualdad para Francia la va a determinar la ley, de tal
manera que es la ley la que determina el plano de igualdad y si esto es as, la ley podra determinar que hay un sujeto que estaba por
encima por los cudanos, por lo tanto la ley determina que a ese sujeto llamado administracin pblica se le puede aplicar derecho
pblico, pero esto no sucede en Inglaterra porque en Inglaterra la igualdad se interpreta de una manera mucho ms estricta y el
principio de separacin de poderes de una manera ms flexible.
Ms estricta la igualdad, porque es importante que la administracin para los ingleses sea un sujeto de derecho ms, un sujeto sometido
exactamente a los mismos parmetros de medicin, que se someten al ciudadano, Albert Dicey dice que la lgica francesa era casi una
lgica propia de una monarqua absoluta, porque esos privilegios no se poda concebir por lo menos desde la ptica del imperio y era
ms flexible el principio de separacin de poderes, porque los ingleses no exista la desconfianza en el juez y de hecho una garanta era
que quien juzgara a la administracin tuviera esa caracterstica.

Estudiante 4C
22
La discusin relevante es: Cmo el derecho administrativo puede justificar sobre todo y ante todo la imposicin de deberes distintos a
los del ciudadano sobre esos funcionarios pblicos? Cmo el derecho administrativo puede justificar responsabilidades distintas sobre
esos dependientes del estado que los particulares no tienen y especficamente, el derecho disciplinario?
Francia
Francia elabora una teora de la relacin de carcter estatutaria y esta teora fue elaborada por Maurice Hauriou, y l explica la lgica
de la funcin pblica a partir de las prerrogativas de poder.
Contexto: un servicio pblico en Francia compuesto por funcionarios pblicos decide declarar huelga y eso paraliza la funcin
pblica, y cuando se paraliza el servicio, la administracin se hace la siguiente pregunta Sera que como autoridad
administrativa se tiene que pedir permiso a otra administracin (en este caos a la administracin que se encarga de asuntos
laborales) para poderlos desvincular? Sera que esa administracin al igual que ocurre con una empresa privada tendra que dar
a la administracin pblica luego de declarar esas huelga? La pregunta era importante en ese contexto, si se responda que si se
estara sometiendo a los dependientes del estado a la misma lgica de los dependientes de las empresas privadas y si se
contestaba que no evidentemente implicaba una justificacin distinta. Y obviamente se opt por la segunda va, y se dijo que no
se deba pedir autorizacin, la huelga es ilegal y despiden a un amplio nmero de funcionarios pblicos, esos funcionarios
acuden aten el consejo de estado francs y el consejo de estado francs le da la razn a la administracin pblica que los
desvinculo y en ese momento el consejo de estado va a sealar:
o La administracin y esos dependientes existe realmente un contrato, pero ese contrato es un contrato de derecho
administrativo y al ser un contrato de derecho administrativo tiene permitidas la inclusin de clusulas exorbitantes o de
prerrogativas y una de las clausulas exorbitantes es precisamente la terminacin unilateral, cuando ese contrato es
incumplido, cuando se paraliza el servicio con el incumplimiento de ese contrato, entonces se est aplicando la teora de
las prerrogativas de poder pero aplicando a una figura negocial o de carcter contractual.
Cuando Maurice Hauriou analiza el tema, el hace la siguiente reflexin y dice que no est de acuerdo (aunque hayan utilizado la teora
de la prerrogativas del poder) con la naturaleza jurdica que se le acaba de dar a la relacin de servicios, l dice que no ve el contrato
por ninguna parte, no se ve el acuerdo de voluntades que la jurisprudencia seala que se da entre el dependiente y entre el estado, como
el no ve el acuerdo de voluntades l dice que la relacin no puede ser contractual sino que realmente se encuentra frente a una relacin

Estudiante 4C
23
de carcter estatutaria y es una relacin de carcter estatutaria porque todo lo que rige esa relacin, derechos, deberes, obligaciones,
forma de ingreso, alcance del derecho a la estabilidad, responsabilidades, forma en que pueden retirar derechos de servicio y todo y
absolutamente de los componente de la relacin jurdica se encuentran determinados previamente en la ley y en el reglamento, de tal
manera que cuando se ingresa no es que haya un contrato sino que la ley y el reglamento le dicen que es lo que se puede y no se puede
hacer, los derechos que se tienen y los derechos que no se tienen, por eso no se ve el contrato por ninguna parte y de alguna manera se
tiene que vincular y ese es el escollo que Mauricio Hauriou dice que ellos se vinculan a travs de un acto administrativo, es decir que
realmente lo que hay all es una manifestacin de la voluntad de la administracin de querer vincular a una persona que quiere
pertenecer a su servicio, y dice que no es un acto administrativo tpico sino que es un acto condicin y dice que el acto existe y es
vlido pero est condicionado que una vez se da el nombramiento el dependiente acepta, si el dependiente no acepta la relacin
jurdica no nace, pero si se acepta ese nombramiento la relacin jurdica nace con plenos efectos a la vida jurdica.
Lo que dijo Maurice Hauriou hace mucho tiempo, sigue latente, porque cuando se mira la legislacin y la jurisprudencia de Colombia
se repite la formula sacramental y se est frente a una relacin de carcter legal y reglamentaria, la misma teora de Maurice Hauriou y
de hecho para ser servidor pblico se tiene que nombrar y despus posesionarse, con la posesin esta la aceptacin que Maurice
Hauriou sealaba, esa es la teora que nos traspas, porque somos herederos del sistema frases.
Ingls.
Otros ordenamientos como el ingls, para ellos la funcin pblica es un contrato ms del estado, es decir, as como la concesin haba
otro contrato llamado funcin publica, que tiene clausulas exorbitantes.
Alemania
Se mira 3 autores.
Jereme: Los alemanes en un primer momento tienen una estructura muy fuerte de derecho privado y intentan salir de esas
construcciones de derecho privado, para la relacin entre un dependiente y la administracin no poda darse a travs de un
contrato privado sino que un contrato tena que ser un contrato cvico, un contrato ms propio del derecho pblico que del
derecho privado, ese contrato cvico se basa sobre una premisa fundamental y era la siguiente: no puede regularse por el
derecho privado porque lo que estaba en juego era el derecho fundamental de acceder a un empleo pblico y como est en

Estudiante 4C
juego el derecho de acceder a una funcin o empleo pblico, lo lgico es que esa relacin de carcter laboral sea regida por el
derecho administrativo y no por el derecho privado.
24
Esta lgica va traspasar fronteras y en el caso de Orlando que para la lgica italiana aun cuando esos seores dependientes del
estado, funcionarios pblicos se vinculen con la administracin a travs de un acto administrativo el acto administrativo no
tiene efectos unilaterales, aunque la administracin se pronuncie de manera unilateral los efectos del acto administrativo
pueden ser bilaterales y eso es importante porque eso de ser bilaterales conlleva a que un acto administrativo se generen
relaciones jurdicas, esto quiere decir que no solamente el funcionario tiene deberes sino que tambin tiene derechos y que la
administracin tiene deberes para con el funcionario, y eso no lo tena la lgica francesa, y la lgica italiana comienza con esa
connotacin.
Se establece que hay dos clases de relacin:
o Relacin de servicio, una relacin tpicamente laboral.
o Relacin orgnica, es la posicin que el funcionario ocupa dentro del aparto de estado y la posibilidad que tiene ese
funcionario de comprometer la voluntad del estado como persona jurdica, entonces ellos hacen la divisin entre
relacin orgnica y relacin de servicios.
Sin duda alguna los que ayudan al crecimiento de derecho administrativo en Alemania son:
Laban, cuando el mira la relacin jurdica con los dependientes de la administracin deca que vea una particularidad que no
vea en el derecho privado, y la particularidad era que: Una de las partes (en este caso la administracin) era la que defina todo
el contenido de la relacin jurdica, casi que la relacin jurdica desde la ptica del funcionario solo se explicaba del concepto
de deber y no del concepto de derecho y por eso le llamaba la atencin y dijo que necesitaba de una relacin diferenciada.
Otto Mayer, dice que es cierto lo que Laban dice, es cierto que una de las partes es la que define el contenido de la relacin
jurdica, no obstante no se puede decir que es un fenmeno exclusivo del derecho pblico, el derecho privado tambin tiene
relaciones jurdicas en las cuales una de las partes define el contenido de la comunicacin, por ejemplo: la patria potestad, en
ese caso es el padre quien define el contenido de la relacin respecto del menor de edad, lo que pasa es que Otto Mayer hace la
siguiente reflexin:

Estudiante 4C
25
o Mientras que en el derecho privado esa es la excepcin (una de las partes define el contenido del contrato), en el
derecho pblico administrativo esa es la regla general, y es as es como se relaciona la administracin no solo con sus
empleados sino con todos su ciudadanos, es decir, que Otto Mayer a su manera estaba justificando el derecho
administrativo en la misma lgica de Maurice Hauriou y era que la administracin se ubica un escaln por encima del
ciudadano y es que le permite limitar muchos de los derechos individuales de ese ciudadano dentro de esa relacin y a
esto Otto Mayer lo va a llamar relaciones generales de sujecin, para indicar que cuando se saca un permiso de
conducir, cuando la administracin le impone una sancin ambiental, para demostrar que la administracin tiene la
posibilidad de imponer la voluntad y se llamara la auto-tutela de la administracin y es el mismo poder ejecutivo y
ejecutorio de los actos administrativo de los franceses y a su vez est en el CPACA.
o Pero Otto Mayer, hila ms delgado y dice que si es cierto que todos los ciudadanos tiene con la administracin una
relacin general de sujecin, pero hay ciudadanos que tienen un relacin ms intensa con la administracin, tan intensa
que en esos supuestos concretos la administracin puede limitar incluso sus derechos constitucionales, sus derechos
fundamentales sin altear el ncleo esencial, pero los puede delimitar y esa relacin se llama relacin especial de
sujecin, y esa relacin se presenta porque un ciudadano atraviesa el umbral de la administracin, es decir, abre la
puerta de una entidad administrativa y abre para quedarse durante mucho tiempo y al estar ah dentro para que la
administracin pueda funcionar coherentemente, esa administracin debe regular el comportamiento, porque donde la
administracin no regule el comportamiento de todos los dependientes la administracin no puede cumplir todos sus
fines, incluso puede limitar los derechos ms preciados que son los derechos fundamentales, todo relacionado con el
buen funcionamiento de la administracin, y los aspectos bajo los que se ingresa a la administracin para quedarse son:
Posibilidad 1: Una carga que le impone la ley. Ejm: Cunado pedro sale a la candelaria a tomarse una cerveza y
pasa el camin del ejrcito y le pide la libreta militar y descubren que no tiene la libreta militar y se lo llevan a
prestar el servicio, por lo menos pedro un ao de su vida va estar dentro de un batalln, eso implicara que no
pedro no puede vestirse como quiera sino que le pondrn un uniforme, pedro no podr moverse cuando quiere
sino cuando el batalln se lo autorice.
Posibilidad 2: Se puede estar dentro del aparato administrativo por voluntad propia, porque se quiso, porque
quiere estar dentro de la administracin, pero esa persona est sometida y tiene limitaciones, prcticamente le

Estudiante 4C
impone responsabilidades penales, disciplinarias, fiscales, porque esa persona tiene responsabilidades. Pero no
todas las relaciones especiales de sujecin son de la misma intensidad, no es lo mismo juan el que quiso entrar
al ejrcito nacional porque era su sueo, al que est en el ministerio de hacienda porque en el primero el derecho
a la libre personalidad se ve ms restringido que en el segundo.
26
La relacin especial de la sujecin es una teora que por lo menos en el mbito de la responsabilidad de los
funcionarios pblicos ha permeado el ordenamiento jurdico colombiano.
La otra razn por la cual se puede dar una relacin especial de sujecin en la prestacin de algunos servicios
pblicos, implica que se quede dentro de un aparato administrativo mientras se logra una prestacin, por
ejemplo, la salud (esta tesis no llego a Colombia), en la salud si se habla de una red de hospitales pblicos el
hecho de que se est internada implica que se someta a un reglamento y no solamente el internado sino tambin
sus familiares, por ejemplo el horario de visitas, cuantas personas pueden o no estar en la habitacin, todo eso se
ha identificado como relacin especial de sujecin, esto a los colombianos no pego, porque los colombianos se
quedaron en la carga, la relacin laboral y en materia de servicios pblicos no hay relacin especial de sujecin.
Pero en Colombia si llego la relacin especial de sujecin y no es por una carga, ni porque se quiere, ni porque
le ofrecen un servicio pblico, sino porque se cometi un delito y el estado lo castigo, no hay relacin de
sujecin ms intensa que aquellas que se establecen entre los centros penitenciarios y un preso.
Primero la libertad de locomocin est limitada.
El derecho a la intimidad, si es de alguna clase de presos de alta seguridad la correspondencia la van a
revisar.
El derecho a la libertad sexual.
Estn sujetos a relacin de disciplina, tiene una habilitacin legal.
Es la relacin de sujecin ms intensa que se presenta dentro del ordenamiento jurdico, por ejemplo, la
responsabilidad del estado por la muerte de un preso por arma de fuego o por arma blanca, el rgimen es

Estudiante 4C
objetivo y para algn sector del consejo de estado por qu el estado tiene que responder por esa muerte es por la
relacin especial de sujecin, porque el estado tiene mayor deber de garanta de actuar. 7
27
A finales del siglo XIX, va traer mltiples cambios no solamente desde el punto de vista jurdico sino tambin desde el punto de vista
de la administracin misma, es una administracin que ha avanzado mucho, el siglo XX termina de consolidar la idea de que el estado
es principalmente un prestador de servicios pblicos y eso tiene una lgica desde el punto de vista de la igualdad material, que aun
cuando el discurso sigue siendo liberal, la administracin ya empezaba a reconocer formatos de igualdad material, por eso la doctrina
italiana seala de manera muy fuerte que el estado social de derecho fue un estado administrativo antes que un estado constitucional,
porque la administracin ya est reconociendo que ya hay sectores que tenan desventajas en la administracin y se estaba adaptando
para suplir esas ventajas, tan es as, que las primeras dcadas del Siglo XX, dan lugar al nacimiento de la seguridad social, se quiere
cubrir contingencias como la vejes, la enfermedad, la invalides, la prestacin del servicios de salud, entonces el estado empieza a crear
todos los llamados seguros sociales, y adicionalmente las transformaciones van acompaadas de amplios debates internacionales, surge
la OIT y esta pretende proteger al dependiente y no le importa si el dependiente es pblico o es privado y empieza a hacer
recomendaciones a los estados a efectos de que haya una proteccin que es la parte dbil de esas relaciones, por lo tanto esa sociedad
est dejando de ser mono clasista y se est volviendo pluri clasista que van a comenzar a tener asiento en varios rganos de
representacin democrtica, varias calces sociales y era principalmente la clase trabajadora, durante gran parte del siglo XIX se
prohibi el derecho de asociacin y el de huelga estaba an ms prohibido pero a medida que va avanzando se fue empezando a quitar
esa prohibicin, en el caso de Francia se quit en 1969 con la ley Chapellier y cuando se quita esa prohibicin muchos trabajadores se
agremian a efectos de conseguir mayores ventajas laborales, pero muchas de esas agrupaciones descubrirn que la mejor manera es
participando en la vida poltica, muchos de esos sindicatos se transformaran en los futuros partidos socialistas o laboralistas que
estarn en todo el contexto europeo y ellos empezaran a demandar internamente mayores ventajas de carcter social.
A inicios del siglo XX es la lucha de la mujer por el voto, la mujer entrara en escena no solo en el mundo laboral y muchos de los
ordenamientos jurdicos darn luz al voto de la mujer, entonces hay una cantidad de elementos que va a empezar a entrar en sociedad.
Es una mal mala lgica del consejo de estado, porque la relacin especial de sujecin no es un ttulo de imputacin, la relacin especial de sujecin es un
contexto, es claro que el preso est en una relacin especial de sujecin pero esa relacin especial de sujecin puede dar lugar a regmenes subjetivos u objetivos
de responsabilidad.

Estudiante 4C
28
Saint Simon, pretende una sociedad mucho ms tecncrata y menos poltica, en donde la tecnocracia tuviera una mejor distribucin de
la riqueza y la iglesia que siempre ha estado presente a travs de varias encclicas le parece que va ser injusto el trato de los
empleadores hacia los trabajadores que deben tener condiciones de vida mucho ms dignas, empieza toda esa lucha.
En el siglo XX se da la revolucin Bolchevique (1917) tambin es el ao supuestamente el como la concepcin Narcista va a
consolidarse en una fase de un estado como Rusia que despus conformara la unin sovitica, esa dictadura del proletariado va a
condicionar a occidente porque desde ese momento la lgica risa se transforma en el antagnico del sistema capitalista y eso tambin
va a obligar al estado capitalista a adoptar frmulas de intervencin mucho ms fuertes para seguir garantizando el capitalismo pero
generar ciertas condiciones de igualdad porque haba un temor evidente a que el juez reuniera un viraje hacia el socialismo o hacia el
comunismo, all va surgir la planificacin en la econmica, porque los comunistas son los que hablan planes quinquenales e
instrumentos de planificacin se van a tomar tambin en los estados de carcter capitalista, es decir, hay una cantidad de elementos que
estn confluyendo, 1917, tambin ser un ao para el constitucionalismo en este ao se expedir la constitucin de Queretano que es la
primera constitucin que concibe derechos con connotacin social, derechos que implicaban que el estado no solamente mirara, no
solamente fuera un rbitro, sino que el estado adicionalmente en ese caso tena que intervenir, desplegar actividades de hacer y la
mayor parte de esos derechos sociales estn ligados con la clase trabajadora que es la protagonista de los aos 20, ms adelante en
Alemania se adoptara una constitucin que es la constitucin de Weimar en 1919, tambin all hay unos componentes donde el estado
tiene que intervenir, es menos laboral, tiene componentes relacionados con la salud, seguridad social, en donde el estado tiene que
intervenir de manera significativa, lo que pasa es que son constituciones dbiles desde el punto de vista normativo, son importantes
como referente del derecho constitucional, pero hay que recordar que salvo EEUU la mayor parte de las constituciones eran simples
orientaciones polticas, no tenan el valor normativo que se concibe en la actualidad, todo se miraba en torno a la ley y no en la
constitucin, pero es un antecedente importante para esa poca.
La primera guerra mundial tambin estar enmarcada durante el siglo XX, y esa primera guerra mundial lleva a una disminucin de las
economas y eso apoyara la idea de un estado de bienestar, de un estado intervencionista.
En el ao 1929 se crea la bolsa de Nueva York, es una poca de cantidad de elementos transversales que lo sacude mucho y en 1929 la
economa se cae, se derrumba, se cae la bolsa de nueva york y al caerse esta bolsa el estado desde el punto de vista econmico tiene
que replantear su papel, el estado dejar hacer, dejar pasar desaparece y al desaparecer ese estado automticamente el esta se convierte
en intervencionista.

Estudiante 4C
29
Desde inicio del siglo XX desde el punto de vista del derecho administrativo se encuentra la piedra filosofal que era el servicio
pblico, porque el derecho administrativo se justificaba cuando hubiera servicio pblico y eso se traduca en que en un libro como el
de Gastn Jez cuando se estuviera frente a un servicio pblico que as lo calificaba el legislador las personas que trabajaban para ese
servicio pblico tena que someterse al derecho administrativo, los contratos tenan que ser de derecho administrativo, la
responsabilidad tena que ser de derecho administrativo, pero lo que interesa son los, servidores, los funcionarios, dependientes, ellos
tenan que estar sometidos al derecho administrativo y si se controla la piedra filosofal el control del estado, por lo tanto se estaba
administrando para el estado y no para el derecho.
Los franceses crearon el establecimiento pblico y le pusieron industrial y comercial para diferenciarlo del establecimiento pblico a
secas que era el que prestaba servicios pblicos, pero alguien dijo que eso estaba en crisis porque la piedra filosofal que es el servicio
pblico no explica toda la actividad del estado, es una poca donde los particulares estn haciendo ojitos a los servicios que la
administracin pblica presta, porque la administracin monto toda la infraestructura para prestar los servicios pblicos, que era lo
caro, que era lo no rentable y cuando la estructura esta montada la actividad se vuelve rentable, entonces hay particulares que quieren
entrar all, y solo hasta la dcada de los 70 entran con toda la fuerza, pero desde aquella poca estaban entrando, servicios como la
telefona empezaron siendo privados no pblicos en Espaa, entonces cuando se tienen esos elementos lo que se debe hacer es negar la
lgica del servicio pblico como piedra filosofal, pero lo otro es que se empiezan a escindir los discursos.
Entonces cuando el estado se comporte como estado y preste servicios pblicos o haga funciones donde implique poder tendr que
haber funcionarios pblicos, empleados pblicos, llamasen como quiera pero sometidos al derecho administrativo, y en aquellas
empresas de carcter industrial y comercial en donde se tiene una lgica ms del particular no se somete al derecho pblico, all era
una lgica de particular, entonces surgen en Alemania los obreros, en Colombia los trabajadores oficiales, algunas veces se remiten en
bloque al derecho privado y otras veces se harn normas especiales como en el caso colombiano.
Salario, estabilidad, horas extras, vacaciones ya se estn armonizando, es curioso porque el derecho tambin paradigmtico, cuando la
funcin publica empieza a surgir su tinte laboral los privados que eran los explotados deseaban tener el rgimen de los empleados
pblicos, pero a medida que el siglo XX avanza los probados tendrn mejores condiciones y ahora son los pblicos son los que quieren
que homogenicen su rgimen con el de los privados.
Llega la segunda guerra mundial y en este caso va a traer elementos nuevos:

Estudiante 4C
30
Como la guerra se desarroll principalmente en suelo europeo esto va a conllevar a que los estados quedan muy mal, ciudades
destruidas, entonces cuando se tiene esa controversia, dice que el positivismo exacerbado, y los de occidente dicen que la ley
no debe carecer de un contenido tico y ese contenido tico es un pacto al que se va a llegar, unas normas que tienen un
contenido dogmtico que sirvan del lmite al poder, incluso al del legislador, entonces las constituciones que no tenan esa
fuerza de carcter normativo empiezan a crear ese carcter normativo y para logarlo las jurisdicciones laborales es de los
grandes productos de la mitad del siglo XX.
Entonces en occidente surgen las jurisdicciones constitucionales y con eso la supremaca de la constitucin, con ello tambin
la participacin del ciudadano, surge todo el debate del porque cuando una administracin toma una decisin no tiene que
adelantar un procedimiento, de all nace esa discusin de la llamada democracia participativo, los derechos fundamentales se
especifican y no es el discurso universal del hombre universalmente considerado, sino que ahora hay titulares especficos
dependiendo el rol que se ocupe dentro de la sociedad, nacen los derechos de los nios, ancianos, mujeres, de los minusvlidos,
son derechos especficos y cuando se tiene todo ello se construye un patrimonio histrico.
Surgen los derechos de tercera generacin, en donde ya no es derecho como individuo, no es el rol social, como nio, como
anciana, como mujer, sino que es un hombre perteneciendo a una colectividad como represntate de esa colectividad.
Los derechos laborales se transversalizan, reconoce garantas mnimas que corresponden al sector privado o pblico por igual,
se puede tener regmenes iguales o diferentes pero hay unos mnimos como: mnimo vital y mvil, contrato realidad, todos
aquellos mnimos que estn en la constitucin del 91 se empiezan a formar en aquella poca.
La dcada de los 70 tiene un tema ms completo y es que hay las sociedades se han recuperado de manera muy significativa de la
segunda guerra mundial, estados especficamente los europeos de cierta manera tienen econmicas boyantes y durante todo ese tiempo
el estado se ha apropiado de sectores econmicos vitales y eso se le va a llamar nacionalizaciones y esas nacionalizaciones significa
que el estado se ha transformado no solamente el principal protector sino tambin en el principal protector y la dcada de los 70 llega
con un afn de que el particular quiere participar de muchas de las actividades que el estado tiene y no solamente en aquellos
escenarios donde el estado se apropi de temas industriales y comerciales, sino incluso actividades que tradicionalmente se haban

Estudiante 4C
31
considerados servicios pblicos, que no se vean rentables pero que en la dcada de los 70 la rentabilidad exaltaba a la vista y eso va a
tener un discurso econmico que despus va a tener una contrapartida jurdica.
En el discurso econmico, hay un grupo de economistas los cuales se denominan la escuela de chicago, en esa escuela de
chicago estn 3 seores: Milton Friedman y otros y ellos cuestionan al estado, para ellos el estado ha crecido de manera
inimaginable, para ellos es un gigantismo que denota taxidermia, burocratizacin en el mal sentido de la palabra, es decir, es un
estado que no entrega resultados sino que esta simplemente pendiente de la ritualidad, de la forma, del trmite y ellos sealan
(neoliberales) que el estado se desbordo, que la igualdad material no puede tener el mismo tango que la libertad, ellos le dan
mayor preponderancia a la libertad, la igualdad se entiende cuando se permite que cada uno de los componentes de la sociedad
cada individuo despliegue su talento, el inters general se logra cuando todos pueden participar haciendo uso libre de sus
capacidades en esa carrera de talento y la sumatoria de esos talentos ser igual al inters general y al igual que ocurra con
Adam Smith el estado tena que haberse reducido a 3 funciones:
o Funcin del orden pblico: polica, ejrcito.
o Organizacin de un sistema que administre justicia, porque alguien tiene que resolver los conflictos que se presenten
entre particulares, aunque los neoliberales aceptaron la posible inclusin de frmulas.
o Funcin de beneficencia, se tena que estar en la inmunda para que el estado intervenga.
Cuando se tiene lo anterior desde el punto de vista econmico, los abogados se preocupan porque se estaba cuestionada la
esencia misma del derecho administrativo, y si se cuestiona la esencia del derecho administrativo aplicable automticamente
eso implica varias cuestiones:
o Privatizacin, el estado empieza a vender todo aquello que es pblico y se lo empieza a vender al sector privado para
que en ese caso el sector privado se haga cargo de ese negocio o de esa actividad.
o Liberalizacin, que no es lo mismo que privatizacin se puede privatizar pero no liberalizar, liberalizar implica que el
estado no es el titular de la actividad, que el estado abre el mercado y abrir el mercado significa que todos compiten en
igualdad de condiciones.
o Muchas instituciones desde el punto de vista administrativo se transformar para asumir lgicas del derecho privado, el
Ius management, esta figura prcticamente va ser trada del sector probado.

Estudiante 4C
32
o Los discursos laborales se encuentran y el ordenamiento jurdico como el italiano a partir del ao 2000 todos los
empleados pblicos se van por el derecho probado, y el juez es el laboral y tendrn convencin colectiva y todo lo
privatizan y queda para s, los ministros, grados directivos, fuerza pblica, todo lo que es la eleccin de esos
funcionarios, y sigue siendo de derecho administrativo todo lo que implique el cambio de la administracin.
El derecho administrativo se transform, se adapt, y tan es as que cuando surge la crisis muchos escritos de derecho
econmico de nuevo estn replanteando la intervencin del estado en la economa, entre ellos un autor seala de manera
concreta que el estado bajo una lgica neoliberal desplaza todos los riegos, cuando el particular no puede a quien le toca
responder es al estado, entonces el autor deca que eso era un mal negocio.
Conclusin: mientras el negocio genere rentabilidad el particular esta, pero cuando la ganancia no est el estado es
quien lo asume.
Derecho positivo colombiano
Cuando se habla de funcin pblica en esta clase esto es equivalente a empleo pblico, al rgimen de derecho administrativo laboral,
eso quiere decir, que para esta clase el concepto de funcin pblica se restringe a aquello que est dispuesto desde los Art. 122 a 131
de la constriccin poltica, esto porque se est hablando del conjunto de instituciones, procedimientos y normas que regulan las
relaciones del estado con sus dependientes, dependientes que son variados y obedecen mucho a ese desarrollo histrico, algunos de
esos dependientes se vinculan a travs de acto administrativo, otros en cambio se van a vincular a travs de contrato de trabajo,
muchos de esos dependientes se van a regular por normas de derecho administrativo mientras que otros se regularan por normas de
derecho laboral especial, algunos tendrn estabilidad en cambio otros no tendrn ese derecho, algunos estarn vinculados al derecho de
representacin democrtica (derecho universal de sufragio) otros tendrn una vinculacin que es mucho ms laboral.
Lo anterior quiere decir que cuando se enfrenta a una funcin publica como la colombiana, las vinculaciones jurdicas que se dan al
interior del estado, son vinculaciones jurdicas heterogneas de tal manera que si se mira la constitucin en estricto sentido Quines

Estudiante 4C
33
son esos dependientes? Esos dependientes se encuentran especficamente en el Artculo 123 de la constitucin poltica, ese artculo trae
un concepto que va abarcar a todos los dependientes del estado.
El gnero es servidor pblico y todo aquel que este bajo ese concepto de servidor pblico tiene exactamente las mismas
responsabilidades, la razn por la cual la constitucin puede implicar tener un supra-concepto que los abarca a todos no es porque
todos tengan el mismo rgimen laboral y las mismas prestaciones sino porque todos van a tener exactamente las mismas
responsabilidades, como:
1. Responsabilidades personales de los dependientes del estado que pueden ser de dos tipos:
a. Punitiva o sancionatoria, dentro de esta hay dos clases de responsabilidades:
Responsabilidad de carcter penal, especficamente de aquellos delitos que requieren de un sujeto activo
cualificado, es decir que el sujeto activo es servidor pblico, se est hablando especficamente de los delitos de
la administracin pblica que se predica exactamente de aquellas personas que tienen la connotacin de servidor
pblico.
Responsabilidad de carcter disciplinario: esta responsabilidad sustenta una de las causales de desvinculacin
de los empleados pblicos, es una responsabilidad de carcter administrativo, en Colombia se encuentra
reguardo en la ley 734 de 2002 mejor conocida como el cdigo disciplinario nico.
La responsabilidad disciplinaria protege en parte la jerarqua, disciplinaria viene de jerarqua y eso quiere decir
que es una responsabilidad de carcter correccional y la idea es proteger el buen funcionamiento del servicio,
moralidad administrativo, hay una cantidad de bienes jurdicos que son internos a la organizacin administrativa
y que solo se logran si los funcionarios estn sujetos a una responsabilidades especiales, especficamente una
responsabilidad disciplinaria.

Estudiante 4C
34
Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son elementos que tambin hacen parte del derecho administrativo,
pero que al entrar dentro de la administracin pblica esos elementos se van amoldando y la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad son iguales en el derecho administrativo que al derecho penal.
b. Patrimonial o resarcitoria.
o Responsabilidad de carcter fiscal. No es una sancin, esta responsabilidad se encuentra regulada en la ley 610 de
2000, es una responsabilidad que recae principalmente sobre aquellas personas que son gestores fiscales, un gestor
fiscal es un servidor pblico al cual se le encarga el manejo, custodia, o administracin de bienes, recursos y dineros del
estado.
Cuando una persona en ejercicio de sus funciones genera un detrimento patrimonial para el estado, el estado puede
iniciar un proceso de carcter resarcitorio o patrimonial eso quiere decir que tiene que haber un dao antijurdico de por
medio, es decir, una aminoracin patrimonial del estado, la finalidad de ese procedimiento que adelanta la contralora
no sera nada distinto que conseguir que devuelvan el dinero que se perdi, conseguir que se compense la perdida por el
bien que se dao, no es una responsabilidad de carcter sancionatorio sino una responsabilidad de carcter resarcitorio,
lo que ocurre es que aunque sea resarcitorio es una responsabilidad de carcter subjetiva, esto porque para que el
servidor pblico responda se requiere que la contralora demuestre que actu o con dolo o con culpa grave y ese
elemento ha hecho que muchos medios de comunicacin incluso muchos juristas confundan la naturaleza jurdica de la
responsabilidad, porque el hecho de que la responsabilidad sea subjetiva no quiere decir que sea sancionatoria.
o Accin de repeticin, esta accin se encuentra consagrada en la ley 678 de 2001, es una responsabilidad de carcter
patrimonial pero a diferencia de la anterior para que haya accin de repeticin se requiere que haya unos elementos
esenciales:
Que haya una sentencia condenatoria en contra del estado
La condena tuvo que haberse pagado, si no se ha pagado el estado no podra iniciar una accin de repeticin.

Estudiante 4C
35
Se requiere que la condena que se le impuso al estado se haya presentado por dolo o culpa grave del servidor
pblico. (responsabilidad subjetiva)
Se requiere nexo causal entre el hecho que genero la condena estatal (comportamiento doloso o culposo del
servidor pblico) con la condena estatal.
Quines son servidores pblicos dentro del estado colombiano?
De acuerdo al artculo 123 de la constitucin poltica son 3 las grandes categoras de servidores pblicos:
1. Miembros de las corporaciones pblicas. Son aquellas personas que pertenecen a los rganos colegiados dentro del estado
colombiano, rganos colegiados que se encargan principalmente de una funcin deliberativa, de control poltico y de
produccin normativa, entonces se habla de aquellos rganos colegiados que dentro del estado son los que representan
democrticamente a los ciudadanos y por lo tanto tiene la posibilidad de expedir normas en los distintos mbitos territoriales,
normas que pueden tener carcter legislativo que en Colombia solo seria las del congreso de la repblica o carcter
administrativo como ocurre con las asambleas departamentales y los llamados consejos de carcter municipal, eso quiere decir
que, son miembros de las corporaciones pblicas:
o Los representantes a la cmara.
o los senadores.
o Los diputados en las asambleas departamentales
o Los concejales en el mbito municipal.
Los anteriores son los que la constitucin poltica quiere agrupar dentro del concepto de miembros de corporacin pblica, en
estricto sentido ellos no tienen una relacin laboral con el estado, de hecho la razn de ser de su vinculacin se encuentra en el
principio de receptacin democrtica, especficamente en la opcin poltica que puede prevalecer en unas elecciones
determinadas cuando cada uno de nosotros hace uso del derecho universal del sufragio, es el principio de representacin
poltica la razn de ser de la vinculacin de esos seores con el estado colombiano.

Estudiante 4C
36
La constitucin ha querido hacer una categora especial precisamente por esa perteneca a esos rganos de carcter colegiado,
lo que si es cierto que desde el punto de vista legal muchos de esos seores que son miembros de corporaciones pblicas,
aunque en estricto sentido no tenga vinculacin laboral la ley puede extenderles ventajas propias del mundo laboral.
o Ejm: El consejo de estado tumbo un decreto que fijaba una prima a los congresistas y eso implicaba que esa prima
implicaba un salario y era uno de los salarios ms altos dentro del pas, a los pocos meses el presidente de la repblica
volvi a expedir otro decreto reglamentario diciendo que el tope salarial que se fija a los congresista en el pas es una
parte de la cual se base para fijar el salario de otros empleados pblicos de diferentes ramas del poder, con esto lo que
se quiere decir que prcticamente los miembros de las corporaciones tienen derecho a salario y a prestaciones sociales
porque la ley les ha extendido esas garantas, no a todos, por ejemplo los concejales no tienen ese privilegio, porque los
concejales no reciben salarios ni prestaciones sociales sino que a ellos se les paga por las sesiones a las cuales asisten,
ese pago se da por concepto de honorarios y no de salarios.
La regulacin de los miembros de las corporaciones pblicas su regulacin no se encuentra dentro de las normas de la funcin
publica o del derecho administrativo laboral, realmente su regulacin se encuentra ms en la constitucin poltica, cuando dice
como se conforman las corporaciones publica, en cdigos como el cdigo de rgimen poltico departamental Decreto-ley 1373
de 1986, en el cdigo de rgimen poltico municipal decreto-ley 1222 de 1986 y por supuesto en las normas que regulan los
municipios como por ejemplo la ley 136 de 1994 y todas aquellas que hasta el momento la han modificado, por lo tanto su
forma de estructuracin incluso sus derechos se encuentra en normas de organizacin del municipio, del departamento, en
normas electorales, ms que en normas propias del derecho administrativo laboral.
2. Empleados pblicos
a. Empleados pblicos de carrera administrativa
b. Empleados pblicos de libre nombramiento y remocin
c. Empleados pblicos de periodo individual o personal
d. Empleados pblicos de periodo electoral o institucional
3. Trabajadores oficiales

Estudiante 4C
Los que si son dependientes laborales en estricto sentido de la administracin pblica son los empleados pblicos y los trabajadores
oficiales.
37
Empleados pblicos8
Dnde se encuentra? Cmo se puede
identificar en el estado colombiano, quien Criterio orgnico es la regla general: la
es empleado pblico y quien es trabajador naturaleza jurdica de su relacin laboral
oficial?
depender de la naturaleza jurdica a la
cual se trabaje o bien dependiendo de la
Decreto-Ley
3135
de
1968, naturaleza jurdica de la entidad se sabe la
especficamente en su Art. 59. La regla naturaleza jurdica de la relacin laboral,
general
de
vinculacin
estar eso quiere decir que cuando se encuentra
determinada por un criterio orgnico. La en entidades tpicamente administrativas
excepcin del criterio orgnico estar tales como:
8
Trabajadores oficiales
Criterio orgnico es la regla general:
Aquellas entidades que perteneciendo a la
administracin desempean tareas que
son propias de los particulares,
desempean labores: Industriales o
Comerciales
Lo anterior quiere decir que si se
encuentra frente a empresas industriales y
Todas las caractersticas mencionadas son comunes a las sub-categoras de los empleados pblicos.
Artculo 5.- Empleados Pblicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos,
Superintendencias y Establecimientos Pblicos son empleados pblicos; sin embargo, los trabajadores de la construccin y sostenimiento de obras pblicas son
trabajadores oficiales.
En los estatutos de los Establecimientos Pblicos se precisar qu actividades pueden ser desempeadas por personas vinculadas mediante contrato de
trabajo. Subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas
empresas precisarn qu actividades de direccin o confianza deban ser desempeadas por personas que tengan la calidad de empleados pblicos.. Subrayado
declarado exequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

Estudiante 4C
marcada por un criterio funcional o

material.
38
Establecimiento publico
Unidades
administrativas
especiales
Ministerios
Superintendencias
Gobernacin
Alcaldas
Secretarias de alcaldas
Secretarias de gobernacin
Conclusin: La regla general de acuerdo
con ese criterio orgnico es que nos
encontramos frente a empleados pblicos
cuando la entidad realiza funciones
tpicamente administrativas. 10 (es decir
que no realizan los particulares)
comerciales del estado la regla general

sern trabajadores comerciales.
No obstante lo anterior la ley 489 de 1998
seala que aquellas sociedades de
economa mixta en donde el estado tenga
un porcentaje superior al 90% se
asemejan a las empresas industriales y
comerciales del estado, si una sociedad de
economa mixta que tenga ms del 90 %
sus dependientes sern trabajadores
oficiales, si el estado tiene en la sociedad
un 50 % , no sern trabajadores oficiales
sino que sern trabajadores que se rigen
por el cdigo laboral as estn laborando
para un ente administrativo.
El criterio funcional es la excepcin: es

El criterio funcional es la excepcin: se
decir, est marcada por algunas tareas,
ha dicho que quienes trabajan en
labores, funciones que realizan los
empresas industriales y comerciales del
dependientes de la administracin pblica.
estado o en empresas de economa mixta
que tengan un porcentaje 90 % o superior
Si una persona trabaja en un
son trabajadores oficiales, salvo aquellas
establecimiento pblico o en un ministerio
personas que renan 2 condiciones:
ser empleado pblico, salvo que esa
persona se dedique a la construccin y
1. Se trate de cargos de direccin y
mantenimiento de obras pblicas, si la
confianza, es decir, son cargos
persona se deca a esas labores as trabaje
que no son cualquiera, sino que
en una entidad tpicamente administrativa
manejan la entidad y que tienen la
10
Pregunta de examen: Quien est vinculado a un establecimiento pblico por regla general es un trabajador oficial. Respuesta: Falso, porque la regla general no
es el trabajador oficial de acuerdo con el criterio orgnico.

Estudiante 4C
ser trabajador oficial esto porque est

marcado por la excepcin.
39
capacidad de incidir dentro de esa

empresa industrial y comercial del
estado.
2. La ley o los estatutos de la
empresa digan de manera expresa
que son empleados pblicos.
Entonces se refieren a dos circunstancias,
la primera de ellas no es cualquier
funcin, se trata de funciones de
direccin
y
confianza
pero
adicionalmente se requiere que la ley o
los estatutos internos de la empresa
excepcionen la regla general y la persona
sea empleado pblico.
Elementos de su relacin jurdica.
Cuando nos encontramos frente a los Los trabajadores oficiales entablan con la
empleados pblicos, ellos entablan una administracin una relacin de carcter
relacin con el estado de carcter negocial.
estatutario.
A diferencia de los empleados pblicos el
Una relacin de carcter estatutaria, contenido de su relacin jurdica no est
porque toda su relacin jurdica, todos sus predeterminada en la ley o en el
derechos,
deberes,
obligaciones, reglamento, sino que ese contenido se fija
responsabilidades, forma en que ingresa, a travs de autonoma de la voluntad o a
estabilidad en el empleo, forma como se travs de un acuerdo de voluntades,
pueden desvincular, todos los elementos tericamente se pueden negociar las
de su relacin jurdica estn definidos de condiciones
de
trabajo
con
la
manera previa en normas generales, administracin, pero en la prctica es un
impersonales y abstractas, todos los contrato de adhesin.
elementos de la relacin jurdica estn

Estudiante 4C
definidos de manera previa en la ley y en

el reglamento.
40
Art. 1 de la ley 909 de 2004 seala de

manera taxativa que la relacin los
empleados pblicos, es legal
y
reglamentaria, es decir una relacin
estatutaria.
Desde el punto de vista de la formalidad.
La relacin nace a travs de un acto
condicin, tambin tiene que ver con lo
que deca Maurice Hauriou, porque si la
relacin esta establecida en la ley y en el
reglamento la forma para vincular como
empelado pblico es a travs de un acto
administrativo,
una
manifestacin
unilateral de la voluntad y ese acto
administrativo en Colombia se llama
nombramiento, pero no basta con el acto
administrativo porque es una relacin
jurdica y al ser una relacin jurdica
requiere del consentimiento de aquella
persona que se va a vincular, de tal
manera que ese acto de nombramiento
est condicionado a la persona acepte, la
aceptacin se da a travs de la posesin y
ese acto administrativo que era existente y
valido ahora es eficaz.
Entonces la eficacia del acto condicin
est condicionada a la aceptacin que en
La relacin de los trabajadores oficiales

nace a travs de un contrato de trabajo.
El contrato de trabajo es un contrato de
carcter bilateral, en donde las dos partes
suscriben ese acuerdo de voluntades y es
a travs de esa suscripcin que nace la
relacin jurdica.

Estudiante 4C
41
Colombia se da a travs de la posesin.

Desde el punto de vista del derecho
aplicable.
El derecho que se aplica es derecho Los trabajadores oficiales se regulan por
normas de derecho laboral especial, no
administrativo.
es derecho administrativo pero no es
Hay normas preconstitucionales, es decir, cdigo sustantivo de trabajo tampoco,
que el constituyente quiso que el sino que se regulan por una norma laboral
legislador regulara un sistema de funcin especial que es la ley 6 de 1945, que es la
publica completo pero al legislador le ha norma que regula las relaciones de los
dado pereza y como le ha dado pereza, las trabajadores oficiales dentro del estado
normas anteriores a la constitucin siguen colombiano.
vigentes, muchas de las normas son
anteriores a la constitucin del 91.
Decreto 3135 de 1968. Este

decreto es importante porque fija
los criterios para diferenciar entre
empleados pblicos y trabajadores
oficiales,
pero
tambin
es
importante porque fija el rgimen
prestacional de los empleados
pblicos.
Decreto ley 2400 de 1968. Decreto
que fue reglamentado por el
decreto reglamentario 1950 de
1973.
Son decretos muy
importantes porque se habla de la
clase de nombramientos que
pueden haber dentro del estado
colombiano, tambin se habla de
las causales de retiro, de cmo se

Estudiante 4C
42
llena una vacante de un empleo

pblico.
Decreto ley 1042 de 1978.
Procesos de restructuracin.
Con la constitucin poltica de 1991 se

expidi un sistema general de carrera
administrativa y la ley que regula ese tema
es la ley 909 de 2004, esta ley regula la
carrera
administrativa
general
en
Colombia, la de la mayora de los
servidores pblicos y esa ley a su vez fue
reglamentada por el decreto reglamentario
1227 de 2005, pero como tampoco el
legislador hizo su tarea completa entonces
le dio facultades extraordinarias al
presidente para que expidiera ms
decretos leyes sobre la materia, de tal
manera que entre los decretos leyes ms
importantes despus de la constitucin del
91 y en la carrera administrativa general,
se tienen los siguientes:
Decreto ley 770, decreto ley 785 y

decreto ley 760 todos estos del
2005. El 770 y el 785 regulan el
cmo se agrupa los empleos
pblicos en el nivel nacional y en
el
nivel
territorial
correspondientemente, como se
llaman, cual es la denominacin.

Estudiante 4C
El decreto 760 regula todos los

procedimientos que se pueda
adelantar ante la comisin nacional
de servicio civil.
43
La norma constitucional ordena que se

establezcan regmenes especiales de
carrera administrativa y entonces un
rgimen
es
especial
de
carrera
administrativa
cuando
tiene
una
regulacin distinta al rgimen general,
pero adicionalmente es especial porque
NO lo administra la comisin nacional del
servicio civil, eso quiere decir que en el
rgimen especial quien hace los concursos
no es la comisin nacional de servicio
civil sino lo hace cada rgimen especial,
por ejemplo en la rama judicial lo hace el
consejo superior de la judicatura. Los
regmenes que tienen normas diferentes
son:
Universidades pblicas. Ley 30,

pero como la ley 30 es muy vaga y
en virtud de la autonoma cada
universidad en sus estatutos puede
regular la funcin publica, es
decir, que ser distinta la forma de
regular la funcin publica de la
universidad
nacional
a
la
universidad distrital, es decir, casi

Estudiante 4C
hay un rgimen
universidad.
44
por
cada
La justicia es un rgimen especial,

y este rgimen est establecido en
la
ley
estatutaria
de
la
administracin de justicia ley 270
de 1996, igual es un rgimen muy
vago y trae unos temas muy
generales, de tal manera que ara
poder entender el rgimen de
carrera administrativa de los jueces
en Colombia en necesario acudir a
los acuerdos que expide el consejo
superior de la judicatura.
Toda la fuerza pblica, porque no

hay un rgimen para toda la fuerza
pblica y hay un rgimen para la
polica, otro rgimen para el
ejrcito, otro rgimen para la
fuerza area y otro para la armada
nacional. Es decir, hay 4
regmenes dentro de la fuerza
pblica, pero cada rgimen tiene
divisiones internas, por ejemplo si
se est en la polica o en el ejrcito
se tendr un rgimen para: los
oficiales, sub-oficiales y el
personal ejecutivo tiene otras
normas y a eso se tiene que sumar

Estudiante 4C
el personal no uniformado del

ministerio de defensa que tiene
otras normas.
45
Tambin tienen rgimen de

carcter especial todas las IAS, la
procuradura, la contralora general
de la nacin, la fiscala, la
registradura.
Hay un rgimen especial que no es

constitucional, que es la carrera
diplomtica y consular.
**Los notarios tienen carrera especial

pero no son servidores pblicos, ellos son
particulares que ejercen funciones
pblicas pero por la importancia de la
labor el estado ha decidido extenderles
rgimen propio del mundo laboral.
Cada uno de los anteriores tiene su ley
ms
los
decretos
reglamentarios
respectivos.
Adems de los regmenes especiales que
la constitucin prev el legislador puede
establecer regmenes especficos, un
rgimen es especfico cuando tiene una
regulacin distinta del rgimen general
pero ellos SI los administra la comisin

Estudiante 4C
46
Jurisdiccin.
Derechos colectivos:
Asociacin
Negociacin colectiva
Huelga
nacional de servicio civil. Entre ellos:

Docentes de los colegios
Superintendencias
DIAN
Los empleados pblicos cuando tienen
controversias, dichas controversias van a
ser resueltas por la jurisdiccin de lo
contencioso
administrativo,
porque
siempre que hay un empelado pblico de
por medio generalmente hay que
cuestionar un acto administrativo a travs
de una accin que se llama nulidad y
restablecimiento del derecho.
Los empleados pblicos tienen un derecho
a la estabilidad, pero la estabilidad
depende de la clase de empleado pblico
que sea.
Los trabajadores oficiales la jurisdiccin

competente es la ordinaria o jurisdiccin
laboral.
Tratndose de trabajadores oficiales estos

tienen una estabilidad impropia, un
derecho impropia cuando no se restablece
ese derecho in natura sino a travs de una
compensacin pecuniaria, por regla
general cuando se despide un trabajador
oficial el juez no ordena el reintegro sino
que el juez ordena una indemnizacin por
justa causa, entonces la estabilidad es
impropia porque se reemplaza por su
subrogado pecuniario.
Tanto los empleados pblicos como los trabajadores oficiales tiene derecho de
asociacin, eso quiere decir, que ellos pueden conformar, constituir y hacer parte de
sindicato y tambin puede retirarse, solo hay una excepcin constitucional que es para
la fuerza pblica y eso porque en latino amrica cuando la fuerza pblica se ha
asociado ha generado estragos en los sistemas, incluso existe la posibilidad de que
hayan sindicatos mixtos, es decir, sindicatos conformados por empleados pblicos y
trabajadores oficiales.

Estudiante 4C
47
En cuanto al derecho de negociacin colectiva se manifiesta de 3 maneras muy

practicarles:
Posibilidad de elevar pliegos de peticiones
Firmar convenios colectivos o pacto colectivos, es decir instrumentos
bilaterales que mejoren las condiciones de trabajo.
Si hay dudas o controversias respecto del alcance de esa convencin, de ese
pacto, se puede resolver ese conflicto acudiendo al arbitramento.
En el caso de los trabajadores oficiales tienen todos los anteriores derechos, pero en el
caso de los empleados pblicos en un primer momento el cdigo sustantivo del trabajo
en su parte colectiva el Art. 414 sealaba que los empleados pblicos no podan elevar
pliegos de peticiones ni mucho menos celebrar convenciones colectivas y pactos
colectivos, la lgica de ese cdigo sustantivo del trabajo no era otra cosa que el
empleado pblico lo nico que poda hacer era elevar solicitudes de carcter
respetuosos, pero no sealaba ningn procedimiento.
No obstante, la constitucin no prohbe el derecho de negociacin colectiva y de hecho
la constitucin seala que al legislador le corresponde regular el alcance de ese
derecho de negociacin colectiva de los llamados empleados pblicos, y durante
muchos aos la OIT estuvo jalndole las orejas a Colombia por no haber cumplido
una de las recomendaciones ms importantes de la OIT y es reconocer ese derecho de
negociacin colectiva a los empleados pblicos.
El gobierno decidi regular el derecho de negociacin colectiva (gobierno de Uribe),
ese derecho lo regula en el ao 2009 que es el decreto 535, en la exposicin de
motivos era preocupante porque se deca que estaba regulando el derecho de
negociacin colectiva por la deuda que tena con los empleados pblicos, pero si eso
era cierto el decreto era inconstitucional porque solo la ley puede reglamentar ese
derecho de acuerdo al mandato que trae la constitucin, pero cuando se superaba la
exposicin de motivos y se iba al articulado se encontraba que no haba una

Estudiante 4C
48
negociacin colectiva sino una concertacin y la concertacin jams implica

negociacin, la concertacin es abrir un cauce de participacin democrtica en donde
la participacin dice que opinen y la administracin decide por medio de un acto
administrativo de carcter unilateral, ah no hay la bilateralidad, lo que estaba haciendo
el gobierno era reglamentado un procedimiento para las peticiones respetuosas de las
cuales hablaba el Art. 414 del CST.
Llego el otro gobierno y deroga el decreto 535 y expide el decreto 1092 de 2012 (ya
est derogado) en la exposicin de motivos dice que lo que esta regulando son aquellas
leyes que han aprobado recomendaciones o convenios firmados por la OIT, aqu no era
concertacin pero tampoco era negociacin, no era concertacin porque aun cuando se
tena el mismo procedimiento del anterior se hablaba de un mediador eso implicaba
que no solamente opinaba sino que se pona un representarte sindical que cuestionaba
todo aquellos que la administracin iba a decidir y al final haba un acuerdo, pero no
era negociacin porque para que el acuerdo fura valido se requera la aprobacin de
ese acuerdo a travs de una norma de carcter reglamentario y mientras eso no se
elevara a reglamento no hacia parte del estatuto de la funcin publica.
En el ao 2014, el gobierno nacional expidi el decreto reglamentario 160 de 2014, de
nuevo intento regular el derecho de la negociacin colectiva, a diferencia de lo anterior
este si se acerca peligrosamente a la administracin, no solamente porque se forma un
procedimiento sino tambin porque hay un negociador y cuando se habla de
negociador no solamente opina sino que controvierte las frmulas que la
administracin quiere consignar en ese acuerdo y se eleva un acuerdo y a diferencia
del anterior solo se tiene 20 das para elevar el acuerdo a reglamento, eso quiere decir,
que si dentro de 20 das no eleva lo que se acord a reglamento se puede elevar una
accin de cumplimiento y obligar a que se expida el reglamento.
Los empleados pblicos tericamente no tienen derecho a huelga, en la prctica es otra
cosa (paro judicial), en cambio los trabajadores oficiales si tienen derecho a huelga,
salvo tratndose de servicios pblicos esenciales y solo la ley tuvo que haber

Estudiante 4C
calificado el servicio pblico como esencial, por ejemplo, en materia de servicios

pblicos domiciliarios la ley 142 de 1994 seala de manera expresa que se trata de
servicios pblicos esenciales, es decir, que all no puede haber huelga.
49
Los empleados pblicos se dividen en 4 sub-categoras:
a.
b.
c.
d.
Empleados pblicos de carrera administrativa

Empleados pblicos de libre nombramiento y remocin
Empleados pblicos de periodo individual o personal
Empleados pblicos de periodo electoral o institucional
Empleados pblicos de carrera administrativa

Estos son la regla general en el ordenamiento jurdico colombiano, as lo establece el Art. 125 Const, eso
Forma como se ingresa quiere decir que cuando una administracin no sepa que naturaleza tiene un empleo pblico debe asumir
de estos seores a la que ese empleo pblico es de carrera administrativa, solo la ley puede excepcionar a la carrera
administrativa en Colombia.
funcin pblica.
Estos empleos son muy importantes dentro del ordenamiento jurdico colombiano, porque el constituyente
primario en el Art. 125 quiso que la mayora de los empleados pblicos en Colombia ingresaran en
cumplimiento de dos principios:

Estudiante 4C
50
Capacidad, esto quiere decir que todos los empleos pblicos en Colombia tienen unos requisitos de
idoneidad y de experiencia que deben cumplir las personas que van a ser nombradas dentro de la
funcin pblica, es decir, se va a pedir determinados estudios, por ejemplo que la persona no solo
tenga pregrado sino tambin especializacin en un rea especfica y adicionalmente piden una
experiencia, eso quiere decir que dichos requisitos entran en un acto administrativo que expide
todas las entidades, es una resolucin interna que recibe el nombre de Manual Especifico de
requisitos y funciones. Pero esto no es suficiente, porque para que la administracin escoja no tiene
una competencia discrecional yo no puedo escoger a una persona aun cuando rena los requisitos,
porque hay personas que tienen los requisitos de experiencia e idoneidad.
Merito, el cual consiste en una competencia en igualdad de condiciones, eso quiere decir, que el
resultado, la forma de ingresar, es el resultado de un proceso de seleccin objetivo, el mrito
implica que todos aquellos que renen o que tienen las mismas condiciones de idoneidad y la
experiencia van a competir por ese empleo pblico, ese procedimiento, se llama en la constitucin
poltica concurso de mritos, y es un procedimiento selectivo que tiene muchos elementos de la
licitacin y eso tiene una razn de ser porque el concurso de mritos surgi primero que los
procesos de seleccin de los contratos, es por eso que muchas de las discusiones de la licitacin
pbica se van a repetir cuando se mire en el concurso de mritos, temas como la transparencia,
seleccin objetiva, actos separables se predican de este concurso de mritos.
Entonces por regla general a un cargo de carrera administrativa solo se ingresa a travs de un
concurso de mritos, y solo aquel que obtenga la mxima calificacin, el mximo puntaje, se
quedara con el empleo pblico, es decir, que all, la competencia no es discrecional, la
administracin en estricto sentido esta ejerciendo una competencia de carcter reglado.
Cul es el alcance del

derecho
a
la
estabilidad
en
el
ordenamiento jurdico
colombiano.
Los empleados de carrera administrativa tienen una estabilidad de carcter plena, algunos acuerdos hablan
de estabilidad absoluta pero ningn derecho en Colombia es absoluto, ni siquiera los derechos
fundamentales.
La estabilidad es un elemento accesorio del derecho fundamental al trabajo, de tal manera, que al ser un
elemento accesorio el legislador la puede regular de manera variada, luego no tienen una nica regulacin
y dependiendo de la clase de empleado pblico se encuentre su naturaleza a la estabilidad es distinta, por

Estudiante 4C
eso no se puede llamar absoluto, porque tan puede limitarse por ejemplo en los procesos de restructuracin
si una entidad pblica desaparece aunque sea funcionario de carrera muchas veces no hay posibilidad de
que se vuelva al cargo y se paga un indemnizacin, entonces ni siquiera los empleados de carrera tienen un
derecho absoluto, por eso se llama pleno porque tienen mucha ms relevancia y es tcnicamente mas
preciso con la lgica de los derechos, hablando de estabilidad plena.
51
Estabilidad plena, implica que si ese derecho es afectado de manera ilegal o de manera injusta,
generalmente por no decir siempre la respuesta del ordenamiento jurdico es el reintegro de la persona,
Un derecho impropio implica que cuando se afectaba el derecho el juez por regla general ordenaba
un subrogado pecuario.
El derecho se convierte en pleno cuando el juez por regla general lo que ordena es que el derecho
se restablezca in natura, por eso a medida que se vaya avanzado el derecho al restablecimiento de
los de carrera administrativa conlleva no solamente a que se les pague los salarios y prestaciones
dejadas de percibir sino que adicionalmente se reintegre al empleo pblico del cual hacia parte o a
un empleo pblico de igual o superior jerarqua a efectos de que queden exactamente en la misma
condicin en que se encontraban.
Cuando se utiliza el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho siempre se pide que los
efectos siempre sean retroactivos, esa es parte de la lgica de que el acto que se declar nulo nunca
existi, e intenta volver las cosas al estado original o al estado inicial y esto ocurre en la mayor
parte de supuestos de los empleados que son de carrera administrativa que son desvinculados de
manera ilegal o de manera injusta.
Forma en
retiran.
cmo
se
El retiro tanto en la carrera administrativa, como en el periodo individual como en el electoral deben reunir
los mismo requisitos:
1. Justa causa establecida expresamente por la ley, la administracin tiene que invocar una causal de
desvinculacin que la ley seala, no se puede inventar, las causales de desvinculacin son las que
son y son las que estn en la ley.
2. Cuando se invoca una causal despus se tiene que adelantar un procedimiento administrativo
previo dependiendo de la causal, por ejemplo si se va a destituir se tiene que adelantar un

Estudiante 4C
52
procedimiento disciplinarios, si se habla de renuncia tiene otro procedimiento administrativo.

3. Dentro del procedimiento administrativo se tiene que asegurar el derecho de defensa y
contradiccin, se tiene que escuchar las razones que tiene cada uno de las categoras de empleados
pblicos.
4. Se tiene que realizar un acto motivado.
**Lo nico que diferencia a los de carrera administrativa con los de periodo individual con los de
institucional, es que los de carrera pueden volver al cargo, los de periodo individual o institucional no
vuelven al empleo, generalmente cuando el proceso se decide o ya se hicieron nuevas elecciones, se hizo
un nuevo nombramiento y el consejo de estado puede decir que si se tiene el restablecimiento del derecho
pero ese restablecimiento del derecho no puede a devolver el empleo pblico porque ya hay un nuevo
alcalde, ya hay un nuevo procurador, entonces se indemniza y se indemniza pagando los salarios y
prestaciones que le faltaron percibir.
Esto quiere decir que para carrera administrativa, para periodo individual, para periodo institucional el
retiro es reglado, la administracin no tiene discrecionalidad.
Empleados pblicos de libre nombramiento y remocin
Los empleados de libre nombramiento y remocin dentro del ordenamiento jurdico son la excepcin, no
Forma como se ingresa son la regla general, y para saber quin es un empleado de libre nombramiento y remocin la ley tiene que
de estos seores a la decir de manera expresa, la ley que tiene que excepcionar en Colombia la carrera administrativa, la
administracin no puede decidir quin es de libre nombramiento y remocin, eso lo hace la ley.
funcin pblica.
Especficamente para excepcionar un empleado de libre nombramiento y remocin el Art. 5 de la ley 909
de 2004, establece tres criterios fundamentales, se puede excepcionar por:
Funciones de direccin: Lo anterior quiere decir que la ley si seala que todos aquellos cargos
pblicos que se encuentren en el nivel directivo, es decir, aquellos encargados de formular las

Estudiante 4C
polticas pblicas del centro de la administracin pblica, evidentemente son de libre

nombramiento y remocin, pero la ley seala de manera taxativa el criterio de direccin y en el Art.
5 hay un catlogo que dice que empleos son de direccin por ejemplo: ministro, superintendente,
director de establecimiento pblico, viceministro, los secretarios de las alcaldas o de las
gobernaciones, son personas que estn a nivel directivo y que la ley excepciona de manera expresa
de la carrera administrativa.
53
Funciones de confianza: la confianza no es la confianza que se tiene sobre cualquier trabajador,

sino que es una confianza que denota un mayor grado de entendimiento entre el dominador y entre
la persona que va ser empleada pblica, muchos de esos cargos de confianza a veces coinciden con
los cargos directivos, pero a veces no necesariamente, por ejemplo: los escoltas por supuesto tienen
que ser empleados de libre nombramiento y remocin, o tambin aquellas personas que
pertenezcan a los despachos de los alcaldes y gobernaciones eso quiere decir que cobija a la
secretaria del alcalde y del gobernador porque all la ley y la jurisprudencia de la corte
constitucional han entendido que se refiere un grado superlativo de confianza porque son personas
que manejan una informacin que puede ser as reservada que la de otros empleados pblicos en
estricto sentido.
Funciones de manejo, la ley seala que todos aquellos empleados que puedan administrar o tomar
decisiones que afecten bien recursos o dineros del estado deben ser empleados de libre
nombramiento y remocin, entre ellos el tesorero, aunque no hace parte del nivel directivo, si
maneja directamente los dineros de la administracin y se ha considerado en Colombia que deben
ser empleados de libre nombramiento y remocin.
Entonces hay cargos que se exoneran de la carrera administrativa, y esto implica que se rige bajo dos
principios:
Capacidad. Al igual que ocurra con los empleados de carrera administrativa si se es administracin
pblica y se tiene un nombramiento de libre nombramiento y remocin no se puede nombrar a una
persona que no tenga los requisitos que se exigen para ese empleo y esos requisitos al igual que la
carrera administrativa se encuentran en el manual especifico de requisitos y funciones.

Estudiante 4C
54
Conveniencia. A diferencia de lo que ocurra con la carrera administrativa la facultad de

nombramiento no es reglada sino que es discrecional, cada persona es vlida y el nominador de una
entidad poda escoger libremente, de tal manera que no se tiene que hacer un concurso sino que se
puede escoger a una persona que se considere que es ms apta para el desempeo de la labor, mas
apta no por los requisitos sino por un tema o bien de confianza poltica, caso de los ministerios y
las secretarias de un alcalde, pero a veces la confianza no es poltica sino profesional por ejemplo
los magistrados auxiliares al interior de las altas corporaciones pblicas, o tambin los
procuraduras delegadas all hay un elemento de confianza profesional o tcnica que hace parte de
esos empleos pblicos de manera especfica.
**La capacidad siempre est presente lo que va a diferenciar es la discrecional en el nombramiento

**Importante: Art. 5 de la ley 909 de 2004.
derecho
a
la
estabilidad
en
el
colombiano.
Forma en
retiran.
cmo
Tienen una estabilidad de carcter precaria, un derecho es precario cuando no se tiene ese derecho, esto
quiere decir que los empleados de libre nombramiento y remocin no se predica el derecho de estabilidad
en el empleo salvo casos de proteccin constitucional como la seora que est embarazada o discapacitada,
pero la proteccin no es por ser empleado de libre nombramiento y remocin sino es un tema de
estabilidad reforzada.
**Si se desvincula a una mujer que est embarazada sin una motivacin razonada, el juez contencioso
administrativo presumir que la desvinculacin se hizo por razones del embarazo y ordenara el reintegro.
**La causal de desvinculacin para utilizar la discrecionalidad se llama declaratoria de insubsistencia, si se
va a destruir a un empelado de libre nombramiento y remocin, es decir, se va a sancionar
disciplinariamente no hay discrecionalidad, se tiene que adelantar el procedimiento del cdigo
disciplinario nico y sacar un acto administrativo motivado porque se va sancionar, pero si lo que se alega
es que el seor abandono el cargo se tiene que dar la motivacin de abandono de cargo y un
procedimiento, es decir que la nica causal que permite la discrecionalidad se llama declaratoria de
insubsistencia.
se Como esto tienen estabilidad de carcter precario, tratndose de empleados de libre nombramiento y
remocin no requieren ni procedimiento administrativo previo, ni hay que motivar el acto administrativo

Estudiante 4C
55
(Aunque en alguna jurisprudencia se ha modulado)
Empleados pblicos de periodo individual o personal

Son empleados pblicos que se encuentran en cargos de la administracin o del estado, que tiene relacin
Forma como se ingresa directa con funciones que se requieren imparcialidad o independencia, bien sea porque se encuentran
de estos seores a la dentro de los rganos de control, bien sea porque se requiere independencia porque son rganos
administradores de justicia o en algunas oportunidades se trata de empleos que estn en la administracin
funcin pblica.
pero que por razones tcnicas se requieren que sean absolutamente parciales e independientes respecto de
la rama ejecutiva del poder pblico, se est hablando de cargos tales como: el contralor, el fiscal general de
la nacin, magistrados de las altas cortes, el procurador, los directivos o miembros de la junta directiva del
banco de la repblica.
Los empleados de periodo individual tienen diferentes formas de ingresar dentro de la administracin o
dentro del estado colombiano, no hay una nica forma a diferencia del empleo de carrera administrativa.
En algunas oportunidades los seores de periodo personal o individual se parecen a los de carrera
administrativa, es decir que hay ingresos que se presentan en virtud del principio de capacidad y
merito, eso quiere decir que se ingresa a travs de concurso, Ejm: las personas que pertenecen o
son comisionados de la comisin nacional de servicio civil necesitan o requieren hacer un
concurso, es decir, solo es comisionado quien ha superado un concurso de mritos y ha sacado la
mxima calificacin, pero no son empleados de carrera administrativa son empleados de periodo,
pero ingresan de manera idntica a como ingresa alguien en materia de carrera administrativa no
basta con reunir requisitos sino que se tiene que competir en igualdad de condiciones con otras
personas que renan los mismos requisitos.
En otras oportunidades los seores de periodo personal individual se pueden parecer a los de libre
nombramiento y remocin, esto quiere decir que pueden ingresar por la confusin de dos
principios: capacidad y confianza, generalmente la confianza no es poltica sino que es un

Estudiante 4C
confianza tcnica o profesional, esta clase de entrada dentro de la administracin en el

nombramiento de periodo individual se llamara libre designacin, porque hay una competencia
discrecional en el nombramiento. Ejm: Los miembros de la junta directiva del banco de la
republica que tienen un periodo de 4 aos.
56
Otras personas ingresan bajo una lgica de pesos y contra pesos, eso quiere decir, que su
nombramiento participan varias ramas del poder pblico a efectos de asegurar esa imparcialidad y
esa independencia de la cual se est hablando, es el caso de la fiscala general de la nacin, donde
el presidente de la republica presenta una terna pero quien elige o que decide finalmente es la rama
legislativa del poder pblico (eso dice el profesor , sin embargo creo que se equivoc y debera
decir la corte suprema de justicia), el caso de los magistrados de la corte constitucional las ternas
salen de diferentes rganos de estado en algunas sale de la rama ejecutiva, en otras oportunidades
sale del consejo de estado, el consejo superior de la judicatura y siempre el poder de denominacin
recae sobre la rama legislativa, y lo mismo se podra decir de las IAS procuradura y contralora
donde tambin se utiliza el sistema de pesos y contra pesos, la lgica es que ningn poder pblico
pudiera tener exclusividad sobre el nombramiento de esa clase de cargos porque son cargos
autnomos que estn por fuera de las 3 ramas del poder pblico y lo ideal es que ningn poder
pblico tenga trascendencia en el nombramiento a efectos de que se pueda desarrollar con la mejor
transparencia e imparcialidad posible su labor sobre las otras ramas del poder.
** Cooptacin pura es la que se da en la corte suprema de justicia, queda una vacante libre y la
corte suprema ella misma elaboraba la lista y de esa lista la propia corte suprema de justicia elega
a la persona que iba a llenar esa vacante, entonces era una cooptacin pura, ella hace todo el
proceso, en Colombia esa cooptacin pura ya no existe sino que ahora sigue siendo una semicooptacin, porque es la rama judicial la que sigue haciendo todo el proceso, pero se divide porque
las listas se conforman (tanto para la corte suprema como para el consejo de estado) por el consejo
superior de la judicatura es un rgano que pertenece a la rama judicial pero que pertenece a un
rgano distinto, entonces el consejo superior de la judicatura elabora una lista de 5 y esa lista se va
al consejo de estado o a la corte suprema segn corresponda y la respectiva corporacin elige y
llena la propia vacante.

Estudiante 4C
57

derecho
a
la
estabilidad
en
el
colombiano.
Forma en
retiran.
cmo
La estabilidad es de periodo, y es lo que lo diferencia de la carrera administrativa porque su estabilidad no

es de tiempo sino que su estabilidad va hasta la edad de retiro forzoso, en cambio estos tienen una
estabilidad de periodo, su estabilidad es mientras dura los 8 aos para los cuales se fue nombrado
magistrado, o fue nombrado comisionado, mientras dura el tiempo se tiene estabilidad, cuando se termine
hay que nombrar a una persona en el cargo, hay que volver hacer elecciones.
se Aplica lo mismo que se dijo respecto de los empleados de carrera administrativa.
Empleados pblicos de periodo electoral o institucional

Aquellos de eleccin popular pero que sus cargos son unipersonales, es decir, no pertenecen a rganos
Forma como se ingresa colegiados, su funcin no es deliberar, su funcin es decidir, la decisin est en cabeza de uno solo, por
de estos seores a la ejemplo: el presidente de la repblica, los gobernadores y los alcaldes.
funcin pblica.
La mitad de dichos cargos a diferencia de los otros no exige capacidad, para ser alcalde prcticamente lo
que se requiere es haber vivido o tener una relacin con el municipio, pero nada opta para que una persona
que no tenga estudios ni siquiera de bachillerato pueda ser alcalde si as lo decide la mayora, en su
momento se debati si era posible una reforma de la constitucin para colocar unos requisitos mnimos
para ser alcaldes, sin embargo se dijo que esto rompa con el principio a ser elegido y que deba ser la
sociedad o los ciudadanos quienes deban determinar si una persona sin formacin estuviera en cabeza de
la rama ejecutiva del municipio, generalmente esa discusin se present mucho en el mbito municipal
ms que en el mbito departamental y menos en el mbito nacional, los presidentes en Colombia siempre
han sido personas formadas acadmicamente.
La razn de ser es el principio de representacin democrtica, al igual que los diputados y los concejales
los seores de eleccin ms que una relacin laboral tienen una relacin que depende del sufragio
universal, ellos son elegidos para periodos de 4 aos, su configuracin y rgimen jurdico realmente se

Estudiante 4C
encuentra ms en la constitucin poltica, en las normas que regulan los departamentos y los municipios, el
cdigo de rgimen departamental o el municipal o la ley 136 de 1994 que es la ley de municipios y todas
aquellas que la han modificado, es decir, la misma lgica de los miembros de corporaciones pblicas
tenemos que llevarla a las de periodo electoral o institucional, por la sencilla razn que son de eleccin
popular, y a los anteriormente mencionados tenan que meterse all porque la constitucin hizo una
categora especial con miembros de corporaciones pblicas y no con cargos unipersonales.
58

derecho
a
la
estabilidad
en
el
colombiano.
Aplica lo mismo que se dijo en los empleados de periodo individual o personal.

Diferencia entre el periodo individual y el periodo electoral.
Esta discusin se presenta con el Artculo 125 de la constitucin poltica, el pargrafo fue adicionado por
el acto legislativo 01 del 2003, reza de la siguiente manera:
PARAGRAFO. Adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2003. Los perodos establecidos en la
Constitucin Poltica o en la ley para cargos de eleccin tienen el carcter de institucionales. Quienes
sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo
harn por el resto del perodo para el cual este fue elegido.
Ese acto legislativo 01 de 2003 tena la urgencia, porque cuando la constitucin de 1991 se profiri
prcticamente se democratizaron las instituciones de las entidades territoriales, de hecho ya haban existido
elecciones populares de alcaldes, pero la constitucin del 91 eso se convirti en la regla general y los
gobernadores y alcaldes son objeto de eleccin popular en virtud de la autonoma territorial y ya no eran
delegados del gobierno nacional, ocurri, que durante mucho tiempo, muchas de las personas que
ocupaban las gobernaciones o las alcaldas o renunciaban o se moran o era destituidos, cuando la persona
era destituida, automticamente tocaba o bien iniciar una nueva eleccin si faltaban ms de 18 meses para
finalizar el empleo pblico respectivo, o bien, hacer un nombramiento por el gobernador o el presidente
segn el caso de una persona que lo reemplazara, lo que ocurre era que las personas que lo reemplazaban
llegaban por 4 aos ms, es decir, si el seor era destituido en el ao 2 de su mandato, quien llegaba no
ocupaba el cargo por 2 aos que le faltaban sino por 4 aos, eso se llamaban elecciones atpicas, porque
nunca iban a volver a coincidir las elecciones de ese departamento con las del resto del pas, eso era
gravsimo no solamente porque rompe la transparencia de las elecciones, porque el que todas las

Estudiante 4C
59
elecciones de gobernaciones y alcaldas fueran hechas en la misma poca tiene una razn de ser y es que
todas estn bajo las mismas reglas segn las reglas electorales y sobre todo las condiciones de
transparencia que debe asegurar la registradura de la nacin.
Entonces a partir del acto legislativo 01 de 2003, cuando un alcalde renuncia, se muere o es destituido
quien llega no llega por un nuevo periodo sino en estricto sentido llega a reemplazarlo.
Lo anterior se diferencia de la personas con periodo individual o personal, porque ellos no estn fundados
en razones de carcter electoral sino que se requiere todo el periodo y la estabilidad en el empleo para ser
imparcial, el que se cumpla todos los aos implica que se pueda desarrollar de manera mas tcnica y
profesional la labor, de tal manera que cuando se est frente a un periodo individual o personal si por
ejemplo el fiscal se muere, si renuncia o es desvinculado, la persona que se nombre como fiscal no llega a
reemplazar a la persona por lo que le faltaba del periodo sino que inicia el centeno desde cero.
**El Art. 125 fue mal interpretado por el legislador y la jurisprudencia porque empezaron a sealar que
todos los cargos de periodo, incluyendo el de fiscal, el de procurador todos eran institucionales y seguan
la misma lgica que seguida el constituyente del 2003, y eso era un craso error porque se daba la misma
representacin poltica a cargos que segn el estado colombiano no son de representacin poltica, incluso
en el caso del fiscal la ley que desarrolla la fiscala general de la nacin dijo de manera expresa que el
periodo era institucional, por ejemplo el nombramiento del Dr. Montealegre fue demandado porque se
quera que se discutiera si el nombramiento era institucional o individual, y por fortuna el consejo de
estado decidi que ese empelo publico era de carcter personal o individual y las razones es por:
Imparcialidad e independencia
Art. 125 Const. Solamente hace referencia a cargos de eleccin popular y responde a una lgica de
elecciones atpicas
Adems se requiere tiempo para fijar una poltica criminal.
Pero el consejo de estado se encuentra con una inconsistencia y encuentra que la ley dice que el
periodo es institucional, entonces el consejo de estado aplico la excepcin de inconstitucionalidad
porque era la nica manera de dar jurdicamente un alcance a su tesis de que el periodo era
individual y personal y no institucional como lo pretenda en su momento el legislador.

Estudiante 4C
60
Forma en
retiran.
cmo
Aun as hay cargos que no son de eleccin popular que son de periodo institucional, pero sigue la lgica
electoral, por ejemplo el caso de los personeros, los personeros aunque en la actualidad se tiene que hacer
concurso en el momento en que se llega el consejo municipal a posesionarse porque es el nominador,
aunque el personero no sea un cargo de eleccin popular por la lgica que trae la ley 934 se convirti en
un cargo institucional y no individual que debera ser de esta forma porque la personera es un cargo
tcnico y no poltico.
se Aplica lo mismo que se dijo respecto de los empleados de carrera administrativa.
Modelos de funcin pblica.
Cules son los significados o acepciones que recibe la palabra carrera administrativa?
Esta palabra de carrera administrativa no solo encuentra su significado en el mbito jurdico, sino tambin en mbitos como la
sociologa, la ciencia de la administracin, en Colombia cuando se habla de carrera administrativa se ha dado a la definicin muchos
alcances, entonces es importante especificar que es la carrera administrativa:
1. Cuando en Colombia se habla de carrera administrativa la jurisprudencia ha sealado que es sinnimo del vnculo laboral
diferenciado esto quiere decir que prcticamente cuando se habla de carrera administrativa en el ordenamiento jurdico
colombiano se identifica con la aplicacin del derecho administrativo, esa es una idea rara, porque no solamente se aplica
derecho administrativo a empleados de carrera administrativa sino a otras modalidades de empleados pblicos con lo cual
utilizar esa opcin no es lo ms ajustado a la realidad y sobre todo a la variedad de vnculos que se tiene dentro del derecho
administrativo.
2. Cuando se habla de carrera administrativa se ha identificado con el principio de mrito, prcticamente se ha dicho que la
meritocracia es igual a la carrera administrativa, quiere decir, que prcticamente se ha sealado que carrera administrativa es
igual a concurso de mritos, y de hecho tal vez esa es la acepcin que ms peso ha tenido sobre todo en la jurisprudencia

Estudiante 4C
61
constitucional, la idea de una carrera administrativa con la idea del ingreso a la funcin pblica. Tampoco es una acepcin muy
adecuada aunque sea la ms utilizada dentro del ordenamiento jurdico colombiano, toda vez que se trata de una acepcin que
confunde el concepto de carrera administrativa con el derecho a ingresar a las funciones pblicas del estado a travs de un
principio de meritocracia, y esto se dice porque en ordenamiento jurdico como el italiano o como el francs generalmente
cuando se habla de carrera administrativa no se est pensado en el ingreso sino en el principio de mrito, por lo tanto el
concepto de mrito no puede confundirse con carrera administrativa.
3. Se ha sealado que hablar de carrera administrativa es una forma de gestionar los recursos humanos, prcticamente se ha
sealado que la carrera administrativa es una manera de asegurar que dentro de la administracin pblica solo se tengan
presentes elementos como la capacidad o el trabajo de aquella persona que labora dentro de la administracin, prcticamente la
discusin bajo ese significado quiere asegurar que dentro de la administracin no exista ninguna politizacin, esta acepcin es
la que aprueba el Art. 127 de la ley 909 de 2004, pero tampoco es una acepcin muy ajustada, porque realmente esta acepcin
lo que est haciendo es asumiendo el principio de imparcialidad que debe regir toda la actividad de la administracin pblica.
Esta acepcin realmente esta confundiendo el concepto de carrera administrativa con el de imparcialidad, que lo que se
pretende diferenciar es el mbito tcnico del mbito poltico.
4. Idea de carrera administrativa (la correcta): De tal forma la acepcin que ms sirve dentro de la lgica de la clase es que la
carrera administrativa debe identificarse con una solo idea y es la idea de progresin del servicio, eso significa que se va
formando dentro de la entidad y adems se fue avanzando jerrquicamente dentro de la entidad, esta es la acepcin ms
ajustada dentro del ordenamiento jurdico, de tal manera, que en el ordenamiento jurdico colombiano en el estatuto de la
funcin publica debera haber un derecho que lo diferencie de la estabilidad que se diferencie del vnculo diferenciado, que se
diferencie de la imparcialidad y que se diferencie de la manera en como concebir la funcin pblica separada de la funcin
poltica y que hable especficamente de la progresin dentro del servicio. Este debera ser realmente el criterio bajo el cual se
termina enfocando carrera administrativa y esto automticamente nos lleva a una idea y es la posibilidad de que se tenga un
derecho a ascender dentro de la administracin pblica, a moverse dentro de la administracin pblica, pero este derecho que
es de carcter subjetivo implica varias cuestiones:

Estudiante 4C
62
a. Es un derecho condicionado, porque no se puede exigir ascender cuando se le ocurra sino cuando a la administracin
pblica tenga las condiciones materiales necesarias para que se ascienda, entre esas condiciones materiales se requiere:
Un empleo pblico que este libre, una vacante

El empleo pblico tiene que ser superior al empleo pblico que se desempea
La administracin debe tener disponibilidad presupuestal, evidentemente, para hacerse cargo de los salarios y
prestaciones sociales que se derivan de ese empleo pblico.
Se tiene que participar en un concurso, porque en Colombia no se puede ascender por el solo paso del tiempo,
sino que en Colombia se requiere que se compita en igualdad de condiciones con otras personas para ascender,
por eso es un derecho condicionado, adems de participar en el concurso lo debe superar sacando la mxima
calificacin, porque es la nica manera que se puede ascender dentro del ordenamiento jurdico colombiano.
b. Es un derecho que se basa en dos principios:
En un principio de progresividad, porque se asciende, y ascender implica que se va a superar los niveles
jerrquicos, es decir, se va asumiendo mejores posiciones y responsabilidades dentro de la administracin.
Principio de irreversibilidad, una vez se ha ganado una posicin no se puede desmejorar, en ordenamientos
jurdicos como el espaol se llama degradacin y all si existe la posibilidad de degradacin como una sancin
de carcter disciplinaria, pero en el ordenamiento jurdico colombiano no existe ni siquiera en el mbito
disciplinario una sancin que implique degradacin, es decir, bajar de la posicin que se ocupa dentro de la
organizacin.
De igual manera el vocablo de carrera administrativa nos va a servir para diferenciar los dos modelos de funcin pblica.
Modelos de la funcin pblica.

Estudiante 4C
63
Modelo cerrado o modelo de carrera administrativa (Modelo

francs)
Todos los modelos cerrados se circunscriben bajo la idea de
cuerpo profesional este es el ncleo del modelo cerrado, es
importante saberlo, porque prcticamente quiere decir que entre
el estado y el funcionario hay una organizacin que se llama
cuerpo profesional, ese cuerpo profesional aglutina a todas
aquellas personas que tienen la misma vocacin profesional, es
decir, que saben hacer lo mismo, que tienen la misma formacin
profesional. Ejm: Cuerpo de ingenieros de caminos, todos son
ingenieros y todos hacen caminos. Es una lgica en la cual lo
determinante no es la tarea que se desempea porque
materialmente todos desempean la misma labor, todos tienen la
misma formacin, sino que todos los derechos de los funcionarios
tratndose del modelo cerrado dependen del grado que se ocupe
dentro de la organizacin, dependiendo el grado jerrquico, los
derechos salariales, prestaciones sociales, sern distinto dentro
del modelo de carcter cerrado.
Modelo abierto o de empleo pblico (Modelo anglosajnModelo norteamericano)
Mientras que en el modelo cerrado el corazn del sistema es el

cuerpo profesional, en el modelo abierto el corazn del sistema se
llama puesto de trabajo, quiere decir que lo que realmente
interesa no es tener una administracin homognea, sino que cada
administracin pblica, cada entidad tienen profesiones variadas
y fines variados, realmente lo que se busca dentro de un sistema
abierto es la disciplinariedad, la complementariedad de las
profesiones, all no interesa la vocacin de carcter profesional,
este es el modelo que tenemos en el sistema general de carrera
administrativa, porque aunque en Colombia sea en materia
jurdica de influencia francesa, realmente desde el punto de vista
organizacional desde el ao 1968 cuando se propuso la reforma
de la administracin pblica, esas reformas organizacionales son
producto de estudios norteamericanos que dieron consejos de
cmo se deba organizar la administracin pblica para mejorar,
para que fuera ms eficiente; y como los norteamericanos parten
del concepto de puesto de trabajo la ley 909 coloca en el centro
Conclusin: es el grado de escalafn el elemento que cierra del sistema el puesto del trabajo.
realmente los derechos.
Entonces el centro del sistema de este sistema es el empleo
Cabe resaltar que aunque esta no es la regla general en el pblico, aqu no importa el escalafn, lo que importa es el empleo
ordenamiento jurdico colombiano, en Colombia si existe pblico que se desempea.
modelos cerrados en el ordenamiento, por ejemplo:
Los docentes, los profesores de colegio desde que salen de
la universidad hasta que llevan muchos aos hacen
exactamente lo mismo, dos profesores de matemticas
hacen lo mismo pero lo que los va a diferenciar es el
escalafn, probablemente el profesor ms antiguo porque

Estudiante 4C
ha hecho cursos, ha mejorado su escalafn y eso ha hecho

que tenga mejores derechos de carcter prestacional o
salarias.
64
El ejrcito, la polica, la fuerza area, en virtud de las

normas constitucionales se definen como cuerpos
profesionales, todo aquel que ingresa a la polica nacional
tienen una vocacin de carcter operativo, es decir, que
todos tienen exactamente la misma formacin y entonces
lo que realmente los diferencia es el grado que ocupan,
porque no es lo mismo un teniente que un capital, as
materialmente hagan lo mismo.
Hay que aclarar que la polica en el caso colombiano tiene
especialidades
dentro,
especialidades
tcnicas,
profesionales y la justicia penal militar, esto quiere decir
que dentro de la polica adems de las funciones
operativas se pueden realizar actividades de carcter
profesional o incluso actividades judiciales como cuando
estamos frente a la justicia penal militar, no obstante,
aunque estas especialidades existan la vocacin sigue
siendo operativa.
Si en el modelo cerrado la vocacin profesional es la arista, las

pruebas que se realiza para el ingreso realmente son exmenes
generales, de cultura general, de conocimientos generales, porque
la lgica del cuerpo cerrado es que se termina de formar dentro de
la organizacin, si todos tienen la misma vocacin las pruebas
son comunes, por ejemplo la carrera diplomtica consular all
entran personas muy diversas, mdicos, odontlogos, politlogos,
abogados, economistas, pero las pruebas que hace la cancillera
La ley 909 de 2004, tiene una lgica de un modelo abierto y un

modelo de carcter anglosajn, si lo que se busca son perfiles
profesionales la administracin no hace pruebas generales, la
administracin hace pruebas detalladas para el empleo pblico
determinado, por ejemplo: se necesita un abogado que haya
estudiado contratacin estatal, eso es lo que se necesita porque la
administracin no est para formar al abogado, quien llega a ese
cargo ya llega con la experiencia y estudios, en el sistema abierto

Estudiante 4C
65
son pruebas ms de cultura general, conocimiento de historia,

majeo de idiomas, porque no interesa a los mdicos como
diplomticos sino darles al interior una formacin diplomtica, la
formacin empieza con una maestra durante 2 aos, en la cual se
recibe formacin en relaciones internacionales, en temas de
estado, en economa internacional y se va a tener la misma
formacin y a medida que se vaya avanzando y superando los
diferentes grados, se estar ms formado en el tema de las
relaciones internacionales que es principalmente el tema que a la
cancillera le interesa.
El principio de progresin en el modelo cerrado es puro, es el
concepto ms estricto que estos tienen, ellos tienen una lgica de
carrera administrativa, la progresin es de todas maneras es muy
estricto porque implica se est en los noveles ms bajos de la
administracin y que vaya subiendo la escalera enorme, por
ejemplo: no se puede ser capitn si no se es primero teniente, es
la lgica de la carrera especial de la fuerza pblica, en donde se
tiene que hacer un recorrido profesional desde el nivel ms bajo
para ir escalando hasta los niveles ms altos de la administracin,
hay un orden preestablecido y ese orden preestablecido en un
orden cerrado se respeta a raja tabla, solamente hay excepciones
muy pequeas, por ejemplo en Colombia si alguno le encanta la
milicia y cuando termine la carrera de abogado quiere trabajar
como abogado uniformado de las fuerzas militares, presenta un
examen y presenta un nivel jerrquico, pero se salta los niveles
por la formacin profesional que se tiene, y a partir de all, tiene
que continuar la escalera en estricto orden, no hay ninguna
posibilidad.
El modelo cerrado se identifica con la aplicacin de una rama
jurdica distinta al derecho comn, lo lgico es que la funcin
pblica se identifique con la aplicacin del derecho
no se preocupa por la formacin, porque la formacin corre por

cuenta del aspirante quiere ingresar o quiere ascender dentro del
empleo pblico, lo mximo que se hace dentro de la carrera
administrativa colombiana, es que la administracin puede
viabilizar permisos para capacitacin, comisiones de estudios,
pero realmente la formacin corre por cuenta de la persona y no
de la entidad.
Tratndose del modelo abierto aqu slvese quien pueda aqu

aunque hay jerarqua y aun cuando haya el derecho de progresin,
se puede saltar el orden preestablecido, existe el derecho de
progresin pero no es un derecho de carcter estricto donde se
tiene que ir escalando nivel por nivel, sino que si se rene los
requisitos se puede saltar la jerarqua, por eso es un sistema ms
prctico.
EEUU aunque regula su funcin a travs de muchos reglamentos,

lo cierto es que aplica al funcionamiento de la funcin pblica
una lgica ms de ciencia de la administracin, de teora de la

Estudiante 4C
66
administrativo.
administracin, incluso la lgica de como ellos manejan sus

recursos humanos es muy parecida a la lgica que se maneja
dentro de las entidades privadas, es una teora que nacio
principalmente para entidades de carcter privado y ellos la
aplican a la lgica del empleo pblico.
Lo anterior no es exacto en Colombia, porque en Colombia se
asume una estructura propio del modelo abierto para la ley 909
pero se sigue aplicando derecho administrativo, nosotros no
tenemos la lgica de que por ser el modelo abierto se tiene que
acercar a la empresa privada sino que hay un rgimen
diferenciado de funcin pblica en el caso colombiano.
En los modelos abiertos, no es que no se tenga derecho a la
estabilidad, sino que la estabilidad depende de la existencia del
empleo, si el empleo desaparece, desaparece el derecho a la
estabilidad.
Dentro del modelo cerrado la estabilidad en el empleo se

fortalecen mucho, es el derecho ms importante dentro de esos
modelos de carcter cerrado, esto porque sus derechos dependen
de la estabilidad y de su grado jerrquico, si el empleo desaparece
rara vez eso afecta su estabilidad, porque se tiene vocacin para
hacer muchas cosas dentro de ese empleo profesional.
Si el modelo abierto, sustenta su lgica en el puesto de trabajo,
sin puesto de trabajo no hay derechos, y eso se lleva por delante
Ejm: Si se es mayor y est en un batalln de tolemaida y se est la estabilidad en el empleo.
en un cargo administrativo y desaparece el empleo que se est
ocupando, los derechos no dependen del empleo sino del grado de Pero en el caso colombiano como no somos ni chicha ni
mayor, entonces la organizacin lo que hace es reubicar, le puede limonada y se tiene una organizacin muy modelo abierto, con
dar otro destino en el cual se pueda desarrollar.
un rgimen jurdico propio del derecho francs, cuando se mire
los procesos de restructuracin nos vamos a dar cuenta que en
Colombia se intenta proteger la estabilidad.

Estudiante 4C
67
Los anteriores extremos son los que dominan el escenario occidental del modelo de funcin publica, la mayor parte de pases
continentales opta ms por una lgica de carcter cerrado, aunque ya se han dejado permear por temas de carcter abierto y en el caso
colombiano se tiene de los dos, en el mismo nivel e incluso revueltos y eso hace evidentemente que sea ms difcil analizar nuestro
modelo de funcin pblica.
Nombramientos provisionales
La provisionalidad no es una categora de empleado pblico, porque cuando se hable de empelados provisionales la provisionalidad
realmente es una forma de proveer empleos pblicos, esa es la naturaleza jurdica de la provisionalidad, entonces se puede decir, que
es una forma de proveer empleos pblicos, quiere decir que es un forma de llenar el empleo pblico cuando este esta vaco, cuando no
hay titular, cuando no hay vacante, pero la provisionalidad dentro del ordenamiento jurdico colombiano debera ser excepcionalsima,
eso debera obedecer a motivos de urgencia, porque la provisionalidad excepciona a la carrera administrativa porque se est
nombrando personas en provisionalidad en empleos que son de carrera administrativa, y esas personas que se nombran en
provisionalidad en esos empleos de carrera administrativa no pasan por un concurso de mritos, entonces eso debera ser una
excepcin, porque la regla general debe ser la carrera administrativa, sin embargo estamos en Colombia y una cosa es el deber ser y
otra cosa es la praxis, de tal manera que los provisionales realmente en el ordenamiento jurdico colombiano constituyeron la regla
general. Ejm: la fiscala general de la nacin tiene provisionales que superan los 15 aos.
Para qu sirve los nombramientos provisionales?
La provisionalidad es una forma de prever empleos pblicos, sirve para llenar vacantes transitorias o definitivas.
Vacancia transitoria: cuando el empleo pblico tiene titular, pero el titular se encuentran en una situacin administrativa que
no le permiten desarrollar las funciones de su empleo, por ejemplo: el titular se encuentra de vacaciones, se encuentra en una
licencia no remunerada, est en una licencia de maternidad, est en una comisin de estudios.
Mientras dure esa circunstancia el titular no puede desempear las funciones propias de su empleo, mientras el titular se
encuentre en esa situacin administrativa la administracin puede nombrar a un provisional transitoriamente, mientras el titular

Estudiante 4C
regresa, aqu no hay mayor problema porque cuando el titular regresa el provisional se tiene que ir, porque el titular tiene mejor
derecho.
68
Vacancia definitiva: cuando el empleo pblico no tienen titular, por ejemplo: porque se muri, porque renuncio, porque lo
despidieron, porque el empleo es nuevo y lo acaban de crear, se necesita entonces nombrar un titular, se necesita hacer un
concurso, entonces mientras se realiza el concurso de mritos la administracin puede nombrar un provisional.
Ha sido en las vacancias definitivas donde mayores se ha presentado dentro del ordenamiento jurdico colombiano, porque hay
vacancia que se postergan en el tiempo como los provisionales de la fiscala que llevan ms de 15 aos.
Antecedentes.
La primera ley de carrera administrativa que se registra en Colombia es en el ao 1939, en ese momento la carrera
administrativa era departamentalizada, eso implicaba que cada entidad pblica, cuando tena una vacante, cada entidad pblica
realizaba sus propios concursos. Por ejemplo: si el ministerio de agricultura tena una vacante pues era el ministerio de
agricultura quien realizaba ese concurso de mritos, tericamente estaba diseado el sistema para que el mrito prevaleciera, la
lgica era que los cargos fueran de carrera administrativa, pero en aquella poca nos encontrbamos en plena guerra partidista,
de tal manera que los empleos pblicos dentro de la administracin constituan el principal botn poltico a repartir en aquella
poca.
En el ao 68 se expide el decreto ley 2400 de 1968, y ese decreto hace una apuesta por la carrera administrativa y la establece
como la regla general, no obstante, aun cuando ese decreto tena muy buenas intenciones ya se haba firmado en Sitges
(Catalua- Espaa) un acuerdo entre los dos principales partidos polticos de este pas llamado el frente nacional, y el frente
nacional implicaba paridad entre los cargos de la administracin publica, tambin implicaba que liberales y conservadores se
repartan por igual los empleos pblicos y si ello es as, la carrera administrativa no sirve a efectos de esos acuerdos, porque la
carrera administrativa solo se basa en el mrito y no en el color poltico, de manera que hacer concursos implicara

Estudiante 4C
desestabilizar la balanza exacta en la reparticin de los empleos pblicos y nuevamente la carrera administrativa se queda en la
mejor de las intenciones porque la realidad poltica del pas marca una pauta poltica completamente diferente.
69
Llega la constitucin poltica de 1991, y esta cambia la lgica del sistema, el sistema deja de ser deparamentalizado y por regla
general se convierte en un sistema centralizado, esto quiere decir, que en la actualidad por regla general los concursos ya no los
hace cada entidad sino que se le confan a un rgano exclusivamente, sobre todo en la carrera general y en los regmenes
especficos y ese rgano se llama comisin nacional de servicio civil CNSC, esa comisin es el corazn del sistema porque
cuando la constitucin quiso que el rgimen fuera centralizado, la carrera administrativa necesariamente dependa de que el
legislador implementara correctamente a la comisin nacional del servicio civil.
Despus de la constitucin de 1991, se expide la ley de carrera administrativa que es la ley 27 de 1992 es una ley que no tuvo
voluntad poltica en su aplicacin, prcticamente no se implement, de tal manera que como all no hubo una implementacin
real, pues nuevamente la carrera administrativa est flotando en el ao 1992.
o Llega posteriormente la ley 443 de 1998, all hay un inters ms grande por implementar la carrera administrativa, pero
la implantacin de esa carrera administrativa depende exclusivamente del cmo se regula la comisin nacional de
servicio civil, y resulta que la comisin fue regulada de la siguiente manera:
Pertenencia a la rama ejecutiva del poder pblico, especficamente era un rgano dependiente del departamento
administrativo de la funcin pblica, tan dependiente era que el director tenia asiento dentro de la comisin
nacin del servicio civil.
La comisin no funcionaba de manera continua y permanente, sino que funcionaba cada que sus miembros la
citaran sesiones ordinarias o extraordinarias.
No solamente se cre una comisin nacional del servicio civil, sino que los diferentes departamentos del pas se
crearon comisiones seccionales del servicio civil.
Algunas entidades del estado se le sigui confiando la labor de adelantar concursos de mritos.

Estudiante 4C
70
Mas se demor la ley en salir, que un ciudadano interesado en demandar y en el ao 1999 la jurisprudencia se pronuncia
en la sentencia C-372 de 1999 (leer) esta sentencia declaro inconstitucional ms de la mitad de la ley, es una sentencia
que desarrolla puntos neurales del sistema de funcin pblica colombiana. En esta sentencia:
Se declar inconstitucional la forma en que el legislador haba desarrollado la comisin nacional de servicio
civil, las razones eran las siguientes:
Quien dijo que la comisin nacional del servicio civil poda depender de la rama ejecutiva del poder
pblico, y dijo la corte que la comisin nacional de servicio civil es un rgano de carcter autnomo y
cuando un rgano es de carcter autnomo, eso implica que aun cuando cumpla funciones de carcter
administrativas esta por fuera orgnicamente hablando de la rama ejecutiva del poder pblico, entonces
no puede depender del ejecutivo.
Cmo as que funciona cada ao bisiesto? La comisin nacional del servicio civil no solamente realiza
los concursos sino que debe ser la encargada de vigilar que las normas de carrera administrativa se
respeten y si eso es as, la comisin debe tener un funcionamiento continuo y permanente.
Quin dijo que se poda crear comisiones por todo el pas? La constitucin poltica dijo COMISION
NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, no comisiones seccionales, de tal manera que la jurisprudencia
tambin reprocha la atomizacin de la comisin nacional del servicio civil.
Quin dijo que todava haba entidades que en el sistema general de carrera administrativa o de los
especficos poda seguir realizando concursos? Eso le corresponde a la comisin porque el sistema es
centralizado.
La sentencia del 99 tumba la comisin y sin comisin no hay sistema de carrera administrativa, la sentencia conmina al
congreso de la repblica para que legisle la comisin lo ms pronto posible a efectos de que la carrera pueda
implementarse, el legislador lo hace hasta diciembre del ao 2004.
El gobierno nacional ya haba empezado a realizar concursos con la lgica de la 443 tanto en la comisin nacional como
en las comisiones seccionales, pero cuando, la sentencia timba la ley 443 que regula la comisin el gobierno queda
perdido porque no sabe qu hacer con toda la cantidad de procedimientos de seleccin de concursos que haba iniciado,

Estudiante 4C
71
entonces el gobierno nacional acude ante la sala de consulta y servicio civil del consejo de estado y le hace varias
preguntas y estas son respondidas en un concepto del 27 de septiembre del ao de 1999. Las preguntas que se realizaron
por parte del gobierno fueron las siguientes:
i. Qu hago con los concursos que ya se realizaron? Rta. Cuando una sentencia de la corte constitucional declara
inexequible una norma que le sirve de fundamento a un procedimiento administrativo o a unos actos
administrativos, hay un fenmeno que se llama decaimiento del acto administrativo y el decaimiento del acto
administrativo conlleva perdida de supuesta ejecutoria, es decir, nadie lo va a sacar del ordenamiento jurdico
pero son ineficaces, los procedimientos se tienen que quedar donde quedaron en el momento que se expidi la
sentencia, se tienen que paralizar porque las actuaciones y las decisiones que se haya tomado dentro de ese
procedimiento perdieron fuerza ejecutoria.
ii. En todos los casos perdieron fuerza ejecutoria? Rta. No, porque la jurisprudencia de la corte constitucional los
efectos son hacia el futuro, salvo que la jurisprudencia haya modulado los efectos y le haya dado alcances
retroactivos y como en ese caso la sentencia C-372 de 1999 no dijo nada, los efectos se deben predicar hacia el
futuro, de tal manera que si antes de proferirse la sentencia haba situaciones jurdico consolidadas se debe
respetar.
iii. Cundo hay situaciones jurdicas consolidadas? Rta. Si ya se hizo los exmenes, los califico, se resolvieron las
reclamaciones y adicionalmente se tiene un listado de resultados que es un acto administrativo que se llama lista
de elegibles, si ya la lista de elegibles exista en el momento en que la sentencia se expidi la situacin jurdica
se consolido y se tiene que hacer el nombramiento y con derechos de carrera.
**Mas adelante ser la jurisprudencia de tutela la que mejorara la situacin de esas personas, y dir lo siguiente,
si en el momento de expedirse la sentencia C- 372 de 1999 ya se haba realizado los exmenes y estos ya se
calificaron y se haban resuelto las reclamaciones, la situacin se consolido aun cuando no haya lista de legibles,
porque lo materialmente relevante para la corte constitucional es que ya se super las pruebas.

Estudiante 4C
72
iv. En aquellas situaciones en las cuales no se haya alcanzado a formar la lista de legibles? Rta. La posibilidad es o
encargar o nombre en provisionalidad.
En l entre tanto muchos de esos provisionales que llegaban a la administracin era desvinculados de manera
discrecional, la provisionalidad se aprovech para utilizar los cargos pblicos con un contenido poltico,
entonces los provisionales, los que llenaban vacancias definitivas generalmente se les desvinculaba a travs de
declaratoria de insubsistencia sin motivacin alguna, eso quiere decir, que prcticamente se asemejaban a los
empleados de libre nombramiento y remocin, muchos de esos seores acudieron a la jurisdiccin contencioso
administrativo para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho, y hasta el ao 2003 la misma
corporacin y la misma seccin segunda y sus sub-secciones tenia posturas completamente contradictorias:
Si se tena la suerte de que el proceso cayera en la sub-seccin A del consejo de estado se poda decirle al
cliente que haban amplias posibilidades de ganar, porque para esta el provisional tena una estabilidad
de carcter restringido, eso quera decir que la administracin tena la obligacin de por lo menos dar una
motivacin mnima de porque era la desvinculacin, si la administracin no daba en ese caso una
motivacin mnima la sub-seccin A era de la tesis que deba declararse la nulidad del acto
administrativo e incluso ordenar el reintegro.
Pero si el proceso caa en la sub-seccin B, porque para esta los provisionales no tenan estabilidad en el
empleo, de hecho los provisionales se asemejaban a los seores de libre nombramiento y remocin y al
asemejarse a ellos la administracin no tena la obligacin de motivar acto administrativo alguno.
la misma corporacin y la misma seccin hasta el ao 2003 era contradictoria, sin embargo alguien se dio cuenta
que esa clase de contradicciones presentaba problemas para la seguridad jurdica y evidentemente como
presentaba problemas para la seguridad jurdica decidieron unificar posicin y esta se unifica en una sentencia de
marzo 13 de 2003, desafortunadamente para los demandantes la posicin que va a adoptar la sala plena de
seccin segunda del consejo de estado es la tesis de carcter restrictivo, eso quiere decir, que no solamente el
provisional es inestable, sino que adems tiene una doble inestabilidad:

Estudiante 4C
73
Primero: porque se asemeja al empleado de libre nombramiento y remocin, con lo cual se puede
desvincular sin motivacin alguna, la lgica es que si se nombra discrecionalmente lo tienen que
desvincular discrecionalmente.
Segundo: porque cuando se haga el concurso de carrera cuando llegue el titular tiene mejor derecho y el
provisional se tiene que ir.
Entonces por donde se lo mire no hay estabilidad y esa tiene que ser la postura del consejo de estado a partir del 2003.
Luego de la tesis del consejo de estado, la corte constitucional genera un choque de trenes y prcticamente la corte
desde que empez a conocer los casos de provisionalidad fue favorable a conocer los casos de provisionalidad, para la
corte constitucional en la sentencia de unificacin de 1998 prcticamente hace lo siguiente:
No se puede asimilar al provisional a un empleado de libre nombramiento y remocin, porque el empleado en

provisionalidad est ocupando un cargo de carrera administrativa y aunque la corte no lo diga de manera expresa
lo da a entender, y cuando se asemeja a un empleado de libre nombramiento y remocin se est politizando la
administracin pblica y para eso no son los cargos de carrera administrativa y de ah parte la tesis de la corte
constitucional, el derecho a la estabilidad no es un elemento accesorio del derecho al trabajo y este se puede
regular de varias formas y si bien es cierto en un provisional no se puede predicar el mismo alcance del derecho
a la estabilidad que tiene el de carrera administrativa, el provisional lo tiene de carcter restringido, eso para la
corte va a implicar que es obligatorio para las entidades de carcter administrativo motivar la desvinculacin de
ese provisional, la corte lee eso en clave de derechos fundamentales, porque en clave de derechos fundamentales
no motivar el acto administrativo implica la vulneracin de dos derechos: debido proceso y el acceso a la
administracin de justicia porque puede existir la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, pero si no
hay motivos Qu motivos se atacan, si estn ocultos? Y al estar ocultos por ms que se tenga la accin la
accin se convierte inocua, entonces para la corte constitucional no motivar el acto administrativo vulnera el
derecho al acceso a la administracin de justicia.
La corte tiene ms razones como el de buena fe y confianza legtima, en virtud del principio de buena fe el
provisional tiene una expectativa legitima a que va a ocupar ese empleo pblico mientras el provisional no haga

Estudiante 4C
74
el concurso y llegue el titular y mientras eso no pase y no haya una justa causa de desvinculacin tiene una
expectativa legitima a permanecer dentro del empleo pblico y la ltima regla principio general del derecho
nadie en derecho puede alegar su propia culpa y la culpa es del estado colombiano que no ha sido capaz de
implementar el sistema de carrera administrativa y esa carga no puede desplazarla al provisional.
El problema era que la tutela era de carcter transitorio y en el largo plazo iba a intensificar el choque de trenes, y un
ciudadano estando en provisionalidad acudi a la jurisdiccin contencioso administrativo y le dijeron no en cada una de
las instancias y el decide demandar a la jurisprudencia del consejo de estado e interpone una accin de tutela, entonces
cuando el juez constitucional recibe la tutela, la corte empieza a recordar que en principio la tutela no debera controlar
providencias de carcter judicial, empieza hablar de la importancia de la autonoma funcional que deba tener, que el
consejo de estado constituye en materia administrativa el rgano de cierre en materia jurisprudencial y que el juez de
tutela en principio debera respetar esas decisiones que toma el consejo de estado, pero despus dice que como corte
constitucional y como rgano de cierre de derechos fundamentales, cuando determina el alcance de un derecho
fundamental el resto de los operadores jurdicos deben aplicar el mismo alcance, y cuando en sentencia de unificacin la
corte constitucional ha precisado el alcance de un derecho fundamental se tiene que acoger y si, como corte
constitucional se ha sealado que la no motivacin de desvinculacin de un provisional constituye una vulneracin al
debido proceso o al derecho a la administracin de justicia el consejo de estado tena que decir lo mismo porque o sino
est faltando al precedente judicial, y como consecuencia del razonamiento de la corte tumbo la sentencia del consejo de
estado.
Pero lo cierto es que hay una gran inseguridad jurdica sobre un tema que debera ser excepcional, pero que claramente
demuestra que es un tema de carcter estructural.
En el ao 2004 se expide la ley 909, realmente todava se estaba decidiendo asuntos bajo la norma anterior 443 de 1998, casi los
ltimos casos de la ley 443 llegaron al 2009 es decir que el atraso judicial en Colombia es considerable. La ley 909 de 2004, es una ley
que cambia las reglas de juego y las cambia en dos sentidos concretos:

Estudiante 4C
75
a. La ley 909 no nombra la provisionalidad, sino que la provisionalidad la pasa a un segundo plano, entonces para l ley 909 el
encargo va ser la regla general y la provisionalidad debe supeditarse al encargo, eso quiere decir que bajo esta ley se
establece la siguiente regla: cuando se tiene una vacante de un empleo de carrera administrativa, se debe intentar
encargarlo, solo si, no se puede realizar el encargo se nombrara un provisional.
Lo anterior cambia las reglas de juego, porque cuando el consejo de estado respondi en el concepto de 1999 al gobierno, el
consejo de estado le dijo que encargo o nombre en provisionalidad, el consejo de estado les estaba diciendo que cualquiera
de las dos opciones es vlida y el cmo administracin tiene una facultad discrecional para escoger entre el encargo y la
provisionalidad, pero la ley 909 dice que esa facultad discrecional ya no la tiene y marca una regla y una pauta de actuacin
y no se puede escoger entre las dos figuras y el encargo debe prevalecer.
Encargo.
El encargo tiene una triple naturaleza jurdica:
1. Es una forma de proveer empleos de carrera administrativa
2. Es una forma de movimiento de personal dentro de la administracin
3. Genera una situacin administrativa
El encargo es un forma de proveer empleos de carrera, a partir del encargo se pueden proveer vacancias de carcter
transitorio y una vacancia es de carcter transitorio cuando el empleo pblico tiene titular, pero su titular no est
desempeando las funciones propias de su empleo por encontrarse en una situacin administrativa (esta de vacaciones, de
licencia de maternidad, est en comisin de estudios) por la razn que sea no puede desempear las funciones de su empleo
y esto hace que se tenga que encargar a una persona.
El encargo tambin es una forma de llenar vacancias de carcter definitivo, y una bancaria es de carcter definitivo cuando
el empleo no tiene titular porque es un empleo nuevo, o porque se despidi al titular, por la razn que sea no hay una

Estudiante 4C
76
persona que desempee esa actividad, de tal manera que mientras se realiza el concurso de carrera administrativa se puede
encargar.
Se acaba de dar la misma definicin que en su momento se dio para la provisionalidad, si las dos figuras son idnticas
porque el legislados le dio ms importancia al encargo que a la provisionalidad? La razn es que mientras el provisional
viene de afuera y es alguien externo a la administracin pblica, la persona que es encargado ya es funcionario de carrera
administrativa, entonces se da prevalencia aquellas personas que estn dentro de la administracin, que estn dentro de la
entidad, por eso el encargo va ser prevalente, por eso el encargo se convierte en un movimiento de personal, eso quiere
decir que siempre que se va a encargar a un funcionario de carrera eso implicara un movimiento, y el movimiento es hacia
arriba, es un desplazamiento de carcter vertical y generalmente para encargar a un empleado de carrera administrativa lo
que se hace es que se encarga a la persona que est en el escaln inmediatamente inferior al seor que no est, pero para
poder desplazarse a ese empleo inmediatamente superior esa persona tiene que cumplir los requisitos del empleo, pero no
solamente es un desplazamiento sino que constituye una situacin administrativa porque el seor que se desplaza al empleo
superior va a dejar su empleo y genera una vacancia transitoria porque l va a estar transitoriamente en un empleo superior
mentiras realizan el concurso y abajo queda su empleo tericamente vaco y en ese empleo estn sus derechos de carrera y
respecto de ese empleo que queda se genera una situacin administrativa porque por una situacin jurdica que se llama
encargo no se est desempeando las funciones para las cuales lo vincularon, pero la vicisitud administrativa adems de ser
una situacin jurdica es una especia de ancla porque el que se al empleo superior es como si tuviera anclado sus derechos
que quedo abajo, porque en el momento en que se termine el encargo esa persona debe volver al empleo porque ah estn
sus derechos de carrera administrativa, porque a diferencia del mbito privado no se gana la nueva posicin jerrquica
porque si no se concursa y no se gana el concurso no se puede ascender, el encargo es esencialmente transitorio, el ascenso
no se gana por antigedad sino por concurso de mritos, por eso es importante tener el ancla porque cuando se termine el
encargo el seor va a tener la posibilidad de regresar a su empleo pblico y all estarn sus derechos de carrera
administrativa esperndolo, por eso adems de un movimiento de personal tambin es una situacin de carcter
administrativo.

Estudiante 4C
77
Ahora bien, como al se movi a una persona que ocupaba un cargo inferior se genera una vacancia transitoria de tal manera
que se acude al inmediatamente inferior para cubrir el otro cargo, es decir que es un sistema de escalera y solamente cuando
se acaban las posibilidades de encargar se nombrara al provisional.
Supongamos que se va una persona, y hay 4 personas que cumplen con los requisitos del empleo y los 4 se ubican en el
escaln inmediatamente inferior, hay una lgica en materia de carrera administrativa y es que se va a preferir de los 4 a
aquellos que hayan sacado una calificacin sobresaliente en la anterior evaluacin del empleo, es decir, tambin hay un
tema de mrito, pero esto realmente no lo dice la ley sino que esto es una creacin jurisprudencial y la doctrina y la
jurisprudencia lo ha llamado encargo propio porque implica movimiento de personal, generacin de situacin
administrativa y de hecho as est regulado en la ley, no obstante en la prctica se da la siguiente situacin:
o El superior jerrquico se fue y por lo tanto se tiene que encargar, pero lo que pasa es que el de inferior el que
supuestamente sube tiene que cumplir con sus funciones y adicionalmente las del superior que se fue, l no se
desplaza, el sigue en el empleo pero lo que pasa es que se van a sumar ms responsabilidades y tampoco se va a generar
situacin administrativa, por eso a esta clase de encargo se lo llama encargo impropio, porque no genera ni movimiento
provisional ni situacin administrativa.
Se est hablando de un encargo que aparece en la ley 909 pero que se encuentra desarrollado en el decreto reglamentario
1950 de 1973, porque en Colombia hay ms clases de encargos, pero se est hablando es del encargo que hay un seor de
carrera administrativa que se mueve a otro empleo de carrera administrativa para llenar una vacancia de carrera
administrativa, se est hablando de ese encargo.
Pero hay ms clases de encargo y la ley 909 de 2004 en su Art. 22 habla de la posibilidad de encargos para vacancias
definitivas en empleos de libre nombramiento y remocin, estamos frente a un empleo ya no de carrera sino de libre
nombramiento y remocin, eso quiere decir que si se fue el seor de libre nombramiento y remocin y se tiene que
reemplazar rpidamente la ley seala que se puede encargar a otro empleado de libre nombramiento y remocin o incluso a

Estudiante 4C
78
un empleado de carrera lo puede encargar en un cargo de libre nombramiento y remocin por un trmino no superior a 4
meses para que consiga el reemplazo del seor que se fue.
El encargo de carrera a un empleo de carrera, es importante saber que este dura si la vacancia es provisional lo que dure la
situacin administrativa del titular del empleo, lo que dren las vacaciones, lo que dure la comisin de estudios, y si es una
vacancia definitiva el encargo durara en principio 6 meses porque se calcula que son 6 meses en lo que se demora en
realizar un concurso de mritos, en la prctica es una falacia, pero en la actualidad como ocurre con la provisionalidad, se
puede prorrogar el encargo y la comisin no tiene que autorizarlo sino que se debe informar que se va a prorrogar el
encargo.
Tambin hay otras clases de encargos que est en la ley 136 de 1994, ese encargo es para llenar la vacancia de un
empleo de eleccin popular por un empleo de libre nombramiento y remocin, es el caso de los alcaldes que se
ausentan transitoriamente de sus municipios y ellos encargan de sus funciones a uno de sus secretarios, es un encargo
impropio porque el secretario sigue siendo secretario pero funge de alcalde mientras se da la vacancia de carcter
transitoria.
El otros encargo es cuando se desvincula a una persona (vacancia definitiva) faltando menos de 18 meses para la
finalizacin del periodo, por regla general el gobernador tiene que nombrar a una persona que sea del mismo color
poltico, en el caso de Bogot nombra el presidente de la repblica.
Si lo que se quiere es que un funcionario de carrera administrativa dure mucho tiempo en un cargo de libre nombramiento y
remocin sin que pierda los derechos de carrera, no es encargo, la figura se llama comisin para desempear un empleo
de libre nombramiento y remocin, es un por un tiempo largo no son los 4 meses que habla la ley 909, sino que son 3
aos y esos 3 aos incluso pueden llegar a prorrogarse por 3 aos ms, eso quiere decir, que un funcionario de carrera
administrativa puede durar comisionado en un empleo de libre nombramiento y remocin hasta por un tiempo de 6 aos,
otra cosa es que su empleo no pierda su naturaleza y no se convierte en un empleo de periodo, por ejemplo, se comisiono
por 3 aos pero al ao se puede decir que vuelva a su puesto de carrera administrativa, hay que tener en cuenta que antes de
posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remocin tiene que haber un acto administrativo que comisiones, porque

Estudiante 4C
79
si no hay un acto administrativo la persona puede perder los derechos de carrera administrativa porque cuando se acept el
nombramiento se renunci a los derechos, en pocas palabras la comisin genera la situacin administrativa y ese acto
administrativo es importante porque es el ancla que sostiene en el empleo de carrera, esa situacin administrativa nace con
un acto administrativo y si ese acto administrativo no existe y se acepta un empleo que no es de carrera sino de libre
nombramiento y remocin al otro da lo pueden desvincular sin motivacin alguna porque el empleo es discrecional.
Pregunta: La persona que es encargada tiene derecho a recibir la diferencia salarial? Es decir, si el superior gana un
milln de pesos y el de inferior gana ochocientos mil pesos Mientras el inferior est encargado tiene derecho a percibir 200
mil pesos adicionales al salario?
Respuesta: Depende, de que el titular de ese empleo no est recibiendo salario, es decir, si la vacancia es definitiva y
encargan porque no hay titular si se tiene derecho a recibir la diferencia, pero si la vacancia es transitoria porque el
funcionario est sancionado disciplinariamente o tiene una licencia no remunerada en ese caso como no hay remuneracin
si se tiene derecho a percibir la diferencia, pero si el titular est recibiendo salario porque por ejemplo se encuentra en una
comisin de estudios no tiene derecho a recibir la diferencia y va a percibir el mismo salario, porque la jurisprudencia ha
entendido que pagar la diferencia cuando el titular est percibiendo el salario implica una vulneracin del Art. 128 que
seala que no se puede pagar dos asignaciones por parte del erario pblico y se estara pagando dos veces por el mismo
empleo. Esas normas se deben reinterpretar por dos razones:
o A trabajo igual, salario igual y eso debera predicarse del mbito pblico, sobre todo en el de cargos impropios en donde
el funcionario no solamente se sigue realizando sus funciones sino tambin las de sus superior.
o Por el principio de igualdad, porque cuando se nombra a alguien externo, es decir, a un provisional, el siempre recibe
toda la asignacin con independencia de que la vacancia sea transitoria o definitiva en ese caso se estara pagando dos
veces por lo mismo, entonces Cul es la razn para seguir manteniendo la distincin en un tema de encargo?
Pregunta: El funcionario puede rechazar el encargo? Respuesta: No, porque es la administracin pblica donde los
intereses generales se superponen a los particulares y parte de esas obligaciones como empleado es asumir esa clase de
responsabilidad cuando lo requiere la administracin.

Estudiante 4C
80
**La delegacin: se delega una competencia o ejercicio de una funcin y tanto el superior como el inferior siguen
desempeando las funciones pblicas del empleo, la diferencia es que hay una competencia respecto de la cual el superior
es el titular y le dice al inferior que le corresponde el ejercicio de esa competencia, el delegatario responde por el ejercicio
material de la funcin mientras que el delegante responde por el no vigilar el como el delegatario ejerce la funcin.
**Encargo: si yo me voy a Espaa a una comisin de estudios todas las funciones del empleo quedan vacas y se genera
una situacin administrativa y hay un ancla porque cuando regrese de Espaa tiene esos derechos, y quien llega a ese cargo
es pleno responsable de lo que ocurra dentro de ese ao y no se puede exigir al que esta haciendo de los estudios por fuera,
o este de vacaciones o este en licencia no remunerada este pendientes de los detalles y de lo que hace la persona mientras
esta encargada, quien es encargado es responsable de lo que ocurra dentro del encargo y quien este por fuera del empleo no
debe responder por lo que pasa mientras este respondiendo materialmente por las funciones, ahora bien si se regresa de la
comisin de estudios y se mira unas irregularidades y no las denuncia, no se responde por lo que paso mientras no estuvo
sino por lo que suceda despus o por la negligencia de no informacin.
Durante mucho tiempo el legislador intento hacer o conseguir ingresos automticos en la carrera administrativa, un ingreso es
automtico cuando se suple los concursos de mrito por antigedad, y durante mucho tiempo sobre todo en la materia docente, hubo
leyes que intentaron evidentemente suprimir el concurso y deca si hay un docente que ya tenga 5 aos de experiencia, pues que
acredite los 5 aos y que ingrese a la carrera, todas esas normas que en su momento el legislador intento encausar fueron demandadas
ante la corte constitucional y la corte siempre sealo que en Colombia no haba ingresos automticos a la carrera administrativa, sino
que en virtud del Art. 125 y en virtud de la seleccin objetiva todos deban concursar.
Pero el gobierno anterior decidi modificar un artculo de la constitucin poltica y en este caso adiciono el Art. 125 de la constitucin
y adiciono este pargrafo:
PARGRAFO TRANSITORIO. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2008, as: Durante un tiempo de tres (3) aos
contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisin Nacional del Servicio Civil implementar los
mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso pblico
a los servidores que a la fecha de publicacin de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de
forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las

Estudiante 4C
81
calidades y requisitos exigidos para su desempeo al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripcin
extraordinaria continen desempeando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrn los
servidores de los sistemas especiales y especficos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo trmino
adelantar los trmites respectivos de inscripcin.
Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trmites relacionados con los concursos pblicos que
actualmente se estn adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el
presente pargrafo.
La Comisin Nacional del Servicio Civil deber desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicacin del
presente acto legislativo, instrumentos de calificacin del servicio que midan de manera real el desempeo de los servidores
pblicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa.
Quedan exceptuados de estas normas los procesos de seleccin que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artculo 131
de la Constitucin Poltica y los servidores regidos por el artculo 256 de la Constitucin Poltica, carrera docente y carrera
diplomtica consular.
NOTA: El Acto Legislativo 01 de 2008, fue declarado INEXEQUIBLE en su totalidad por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-588 de 2009.
Comentario: por un periodo de 3 aos, contados a partir de la vigencia del acto legisaltivo 01 de 2008 a la comsion nacional de
servicio civil le correspondera implementar todos aquellos mecanismos que fueran necesarios para la inscripcin de la carrera
administrativa, de manera extraordinaria y sin concurso de mritos, a todas aquellas personas que acreditaran los siguientes 3
requisitos:
o En el momento de expedicin de la ley 909 de 2004, esa persona estuviera desempeando funciones de un empleo de
carrera administrativa.
o Que la persona reuniera los requisitos del cargo
o Que en el momento en el que pide la inscripcin siga desempeando un empleo de carrera administrativa.

Estudiante 4C
Durante 3 aos la comisin permitir que esas personas de manera extraordinaria, sin concurso se inscribieran automticamente
en la carrera administrativa y ese acto legislativo era automtico, es decir, no estaba condicionado en el tiempo, y por lo tanto
era aplicable en el momento en que se expidi y ese acto aunque suene extrao fue demandado ante la corte constitucional y
fue declarado inexequible, pues si bien es cierto que la corte solo tiene competencia para revisar los requisitos de forma de un
acto legislativo hay una teora llamada la sustitucin, y el congreso es un constituyente derivado por lo tanto el si tiene la
posibilidad de reformar la constitucin pero el alcance de esa competencia no lo puede llevar hasta sustituirla y se sustituye la
constitucin cuando se falsea la voluntad del constituyente primario, y la corte dijo que se estaba falseando la voluntad del
constituyente primario porque se quieren saltar los procesos de seleccin objetiva en condiciones de igualdad y aunque se
alegue que el tema es transitorio si la corte constitucional aprueba eso en ese momento se tendra que aprobar nuevamente
dentro de 3 aos una prrroga del tema y luego otra prorroga del tema y aquello que debera ser la excepcin se estara
convirtiendo la regla general, y en el momento en el que se intenta falsear la constitucin el acto legislativo tiene que caerse y
efectivamente en la sentencia C-588 de 2009 se cae el acto legislativo por control constitucional.
82
El gobierno de santos tambin reforma el Art. 125 de la constitucin y lo que se propone no es una inscripcin automtica sino una
homologacin de requisitos. El acto legislativo 04 de 2011 intenta adicionar el Art. 125.
Artculo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, de
conformidad con el artculo 125 de la Constitucin Poltica de Colombia, de quienes en la actualidad los estn ocupando en
calidad de provisionales o en encargo11, la Comisin Nacional del Servicio Civil, homologar las pruebas de conocimiento
establecidas en el concurso pblico, preservando el principio del mrito, por la experiencia y los estudios adicionales a los
requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se calificar de la siguiente manera:
5 o ms aos de servicio: 70 puntos
La experiencia homologada, no se tendr en cuenta para la prueba de anlisis de antecedentes.
11
Eso quiere decir que no solamente est autorizado los ingresos automticos sino los asensos automticos.

Estudiante 4C
83
Los estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarn un puntaje as:
1. Ttulo de especializacin 3 puntos.
2. Ttulo de maestra 6 puntos.
3. Ttulo de doctorado 10 puntos.
Para el nivel tcnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarn por las horas totales debidamente certificadas as:
1. De 50 a 100 horas 3 puntos.
2. De 101 a 150 horas 6 puntos.
3. De 151 o ms horas 10 puntos.
Los puntajes reconocidos por calidades acadmicas, no sern acumulables entre s.
Agotada esta etapa de homologacin, el empleado provisional o en encargo cumplir lo establecido por la Comisin Nacional
del Servicio Civil, esto es, el anlisis comportamental, lo que finalmente posibilitar la cuantificacin del puntaje y su
ubicacin en la lista de elegibles.
Para que opere esta homologacin, el servidor pblico debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en
encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo
concurso.
La Comisin Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedirn los actos
administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo.
Para los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la fecha estn ocupando en encargo por ms
de tres (3) aos de manera ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan obtenido

Estudiante 4C
calificacin de servicios sobresaliente en el ltimo ao, al momento de realizar los concursos respetivos se le calificar con la
misma tabla establecida en el presente artculo transitorio.
84
Quedan exceptuados los procesos de seleccin para jueces y magistrados que se surtan en desarrollo del numeral 1 del
artculo 256 de la Constitucin Poltica, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales.
Comentario: en materia de igualdad mientras que el que est dentro de la carrera administrativa pone esa experiencia sobre la
mesa para que se la homologuen como conocimiento y adicionalmente se la suman como experiencia, el que viene de afuera
solo se la suman como experiencia no se la homologan; pero por fortuna la corte constitucional C-249 de 2012 nuevamente
vuelve aplicar la teora de la sustitucin y a travs de esa sentencia se cae nuevamente el acto legislativo 04.
Contratos de prestacin de servicios pblicos
Ahora las administraciones son objeto de restructuracin administrativa, pero las reestructuraciones implica que se suprimen empleos
pblicos y se suprimen motivando que como administracin ya no se requiere de esos empleos, pero lo que se ve es que donde antes
haban funcionarios ahora hay personal contratado, es decir, contrato de prestacin de servicios donde antes haban funcionarios o
empleados pblicos.
La prestacin de servicios per se no son malos, lo malo no es la institucin, sino la forma en cmo se utiliza la norma, esa figura
contractual realmente ha sido utilizada para dos cuestiones:
Creacin de plantas paralelas, la planta paralela existe cuando se tiene un funcionario pblico pero l no realiza la labor y
parlamente se tiene un contratista que resuelta haciendo lo que tiene que hacer los funcionarios pblicos, ese fenmeno en
Colombia salvo en las altas direcciones si pasa, pero en el mbito del nivel profesional es muy raro ver, se dice que en las altas
direcciones porque por ejemplo en el primer mandato del presidente actual haban ministros y haban consejeros y los
consejeros eran los que hacan de ministros en su momento ellos eran los de planta paralela si se tiene un ministro para que se
tiene un consejero, porque se crean dos cargos que hacen exactamente lo mismo y sobre todo desnaturaliza el cargo del
ministerio.

Estudiante 4C
85
El contrato se ha utilizado para burlar normas de derecho administrativo laboral, pero tambin para politizar a la
administracin.
El contrato de prestacin de servicios es un contrato tpico, eso quiere decir, que encuentra su regulacin o sus elementos esenciales
estn previstos en la ley 80 de 1993, de tal manera que cuando se hable de prestacin de servicios en el mbito de la administracin
pblica, por ms que hayan disposiciones en el mbito laboral, en el cdigo de comercio o en el cdigo civil donde el arrendamiento de
servicios o el arrendamiento de obra no se va a ir a esas legislaciones, porque en el mbito administrativo ya se tiene una disposicin
que regula el contrato de prestacin de servicios y es tpicamente administrativo; lo que ocurre con este contrato de prestacin de
servicios es que tiene un objeto muy amplio, porque el Art. 32. No. 2 de la ley 80 de 1993 dice que a travs de este contrato se puede
desarrollar cualquier actividad que est relacionada con la administracin y funcionamiento de la entidad, y es normal que se confunda
con un objeto tan extenso y tan amplio como el que trae la ley 80 de 1993.
El decreto ley 1042 de 1978, es un su momento sealaba que los contratos de prestacin de servicio no podan recaer sobre funciones
permanentes de la administracin pblica, esto era un lmite importante porque los empleos pblicos estn destinados a cumplir
funciones permanentes no nicamente pero sobre todo funciones permanentes, pero cuando fue expedida la ley 80 de 1993
automticamente la jurisprudencia sealo que ese artculo 32 No. 2 haba derogado expresamente lo que haba sealado el decreto
1042, eso quiere decir, que a partir del ao 1993 se puede celebrar contratos de prestacin de servicios que recaigan sobre funciones
permanentes de la administracin pblica, por lo cual la cercana con los llamados empleos pblicos es cada vez ms evidente dentro
de la disposicin.
Elementos:
El contrato puede recaer sobre funciones permanentes no quiere decir que el contrato sea permanente, el contrato puede recaer
sobre funciones permanentes pero el contrato de prestacin de servicio es esencialmente temporal de all que la ley 80 de 1993
seale que el contrato de prestacin de servicios se celebrara por el tiempo estrictamente necesario, la ley no dice ni 6 meses ni
8 meses, porque como el objeto es tan amplio pues eso depender del objeto contractual, ahora bien en la prctica no hay
contrato de prestaciones de servicios superiores a un ao esto por disponibilidad presupuestal.

Estudiante 4C
Ahora bien, esto no quiere decir, que no se rompa la temporalidad cuando la misma figura del contrato de prestacin de
servicios dura 5 aos, y no dura 5 aos porque haya sido celebrado durante 5 aos, sino porque cuando se termina el contrato se
vuelve a celebrar uno nuevo y as de se logra llegar a 5 aos, y cuando eso ocurre lo que denota es que la temporalidad del
contrato no existe, sino lo que debera haber es un empleo pblico, porque en Colombia de acuerdo con el Art. 123
constitucional no puede haber empleo pblico que tenga detallada sus funciones en la ley o en el reglamento de tal manera que
frente a eso, la entidad debera crear un empleo pblico, ahora bien, eso no depende que sea la misma persona o diferentes
personas, lo que es absolutamente ilegal es la misma figura contractual para el ejercicio de las mismas funciones porque ah
debera existir un empleo pblico como realidad objetiva, ah debera haber una modificacin de esa planta de empleos, de esa
lista se debera crear de carcter constitucional, pero lo que pasa es que las normas no ayudan mucho, porque la ley 617 que
habla sobre la eficiencia de gasto pblico es una ley en principio le seala a las entidades unos parmetros para que las
entidades de carcter territorial le demuestren al gobierno central que son eficientes que gastan y eso es importante para las
entidades territoriales, porque si se muestra eficiencia en el gasto el ente central le va a dar mayor recursos a efectos de que se
pueda invertir, entonces la ley seala que uno de los criterios para determinar si se es eficiente en el gasto pblico es el
siguiente:
o Disminuir los gastos de funcionamiento y aumentar los gastos de inversin, eso se traduce en lo siguiente: se disminuye
las plantas de personal, se suprime empleos pblicos y se nombra contratistas por prestacin de servicios, porque los
empleos pblicos estn en los gastos de funcionamiento y los de prestacin de servicios se puede vincular a los gasto de
inversin.
86
El Art. 38 de la ley 904 de 2002 dentro de sus faltas gravsimas aparece lo siguiente: ser falta disciplinaria gravsima, es decir
que amerita destitucin e inhabilidad, celebrar contratos de prestacin de servicios para encubrir relaciones laborales, eso es
falta disciplinaria gravsima, pero esa norma nunca la han aplicado y por una sencilla razn porque todas las entidades pblicas
celebran contratos de prestacin de servicios en donde cubren relaciones laborales, empezando por el mximo rgano del
control disciplinario porque la procuradura no se salva de eso.
El decreto 1510 del 2013, es el decreto que reglamenta el estatuto de contratacin estatal, all tambin se habla de contrato de
prestacin de servicios y tiene elementos muy interesantes, y dice que es contrato de prestacin de servicios todo aquel contrato

Estudiante 4C
87
que se realice para actividades intelectuales diferentes de contrato de consultora (con esta primera parte de la norma por lo
menos la seora de los tintos, y todos los seores asistenciales no volveran a entrar dentro del contrato de prestacin de
servicios, porque segn la norma es todo aquello que sea de carcter intelectual que no se enmarque dentro de la consultora),
pero a medida que se va leyendo la norma dice que tambin se podr a travs de contratos de prestacin de servicios adelantar
actividades operativas, logsticas y asistenciales, entonces con esto la seora de los tintos entra dentro de las posibilidades de
prestacin de servicios, lo asistencial son aquellas actividades que coadyuvan a lo misional, en lo asistencial estn las
secretarias, la seora de los tintos, estn entrando una cantidad de funciones que no son intelectuales sino ms manuales y
operativas.
Ahora en ms frecuente que la seora de los tintos este vinculada a una empresa de servicios temporales, y la entidad celebra
un contrato de prestacin de servicios con la persona jurdica de servicios temporales, esto tiene dos aristas adicionales:
o La entidad est evadiendo las normas de la contratacin pblica, porque no se puede pasar por prestacin de servicios
algo que es suministro porque el suministro no solamente es de bienes sino tambin de servicios.
o Desde el punto de vista laboral, la entidad no puede a travs de ese contrato delegar funciones pblicas a travs de
personas jurdicas.
Lo cierto es que cuando se tiene una cantidad de normas que son absolutamente flojas, hay que preguntarse si realmente es
posible diferenciar esas relaciones de carcter contractual- contratos de prestacin de servicios- con las relaciones de empleo
pblico, para hacerlo es necesario mirar los criterios que trae la ley 80 de 1993 para poder celebrar un contrato de prestacin de
servicios con una persona natural.
17 de Febrero de 2015
El contrato de prestacin de servicios no tiene un objeto suficientemente concreto, gran parte se debe a la forma en como est
reglamentado, por ejemplo el Decreto1510 de 2013 seala que el contrato de prestacin de servicios inicialmente se
circunscriba para el adelanto de actividades de carcter intelectual, salvo aquellas que son de consultora, los objetos de la
consultora son muy restringidos como diseos de planos, el diseo de puente, el diseo arquitectnico, el manejo o la gerencia
de una obra, eso se hace a travs de consultora y eso la ley 80 de 1993 lo seala de manera expresa a diferencia de lo que

Estudiante 4C
88
ocurre con el contrato de prestacin de servicios en donde lo nico que dice la norma es que son actividades intelectuales que
no quepan en el consultora.
El decreto 1510 nos seala que el contrato de prestacin de servicios puede tener 3 modalidades:
o Contrato de prestacin de servicios profesionales
o Contrato de prestacin de servicios de apoyo a la gestin
o Contrato de prestacin de servicios para el adelanto de obras artsticas y culturales. Intuito persona en materia de
contratacin estatal por regla general quiere decir que se eligi al contratista por unas calidades especficas, pero si se
utiliza el termino intuito persona como se utiliza en el derecho civil ese contrato no se podra acceder, pero en la
prctica en derecho administrativo ese contrato se puede ceder con autorizacin de la entidad pblica siempre y cuando
la persona a la cual se le cede el contrato rena los mismos requisitos o incluso mejores, esto porque en materia de
contratos para el adelanto de obras artsticas o culturales lo intuito persona si asume un carcter como en el derecho
civil, all es muy difcil de hablar de una confusin del contrato de prestacin de servicio porque se sabe de entrada que
el objeto del contrato es realizar una obra artstica o cultural.
La dificultad se presenta con las otras modalidades de prestacin de servicio porque el decreto 1510 de 2013 tampoco da
muchas luces, porque simplemente dice que hay contrato se prestacin de servicios profesionales y de prestacin de servicios
de apoyo a la gestin, pero no seala cuando se da un contrato y cuando se da el otro, en algn momento jurisprudencia del
consejo de estado y la sala de consulta del servicio civil a travs de algunos conceptos sealaron que la mejor manera de
diferenciar esos contratos era determnate.
o Prestacin de servicios profesionales, lo que se realizaba era propio de una profesin liberal, de una carrera
universitaria.
o Prestacin de servicios de apoyo a la gestin, lo que se realizaba eran actividades que aunque son intelectuales no
requieren evidentemente una formacin de carcter profesional sino una formacin de carcter tcnico o tecnolgico.

Estudiante 4C
89
Pero lo anterior no deja de ser que una interpretacin de carcter jurisprudencial o incluso un concepto que no tiene vinculacin
jurdica, hay que sealar que una categora solo es til cuando se diferencia algo, pero la confusin sigue porque resulta y pasa
que en materia de contratos de prestacin de servicios de acuerdo a la ley 80 de 1993 se puede celebrar tanto con personas
jurdicas como con personas naturales y tericamente la ley 80 de 1993 pretende limitar la posibilidad de celebrar contratos de
prestacin de servicios con personas naturales esto para evitar el nacimiento de relaciones laborales, de hecho el Art. 32 seala
que los contratos de prestacin de servicios no dan lugar al nacimiento de relaciones laborales y mucho menos al
reconocimiento de prestaciones sociales, esa es la lgica del legislador, pero tambin el legislador dice que los contratos con
personas naturales se pueden celebrar cuando:
o El personal de planta no es suficiente, pero esta causal puede a su vez puede convertirse en dos causales realmente:
Porque no es suficiente porque los empleos pblicos de la planta de personal no alcanzan, esto es un supuesto
que aunque se quiera realmente limitar la utilizacin de los contratos de prestacin de servicios, esta es una
puerta gigantesca para que la administracin pblica lo utilice all donde deberan haber empleos pblicos,
porque las entidades publica en la prctica de acuerdo con las normas de carcter reglamentario solo les basta
con acreditar que los empleos de la planta no son sufrientes en nmero a efectos de argumentar los contratos de
prestacin de servicios, eso quiere decir, que la ley y las normas de carcter reglamentario no exigen un estudio
adicional que no es suficiente, esto es grave porque la mayor parte de las entidades pblicas lo que ocurre son
disminucin de las plantas de personal a efectos de justificar que los empleos pblicos no son necesarios y
automticamente lo que se hace es reemplazar esos empleos pblicos por contrato de prestacin de servicios; el
problema es que siempre va haber una insuficiencia de personal y si ese es el problema lo que ordena la
constitucin es que se cree empleos pblicos dentro de la planta de personal porque si siempre se va a tener la
misma planta de personal el contrato de prestacin de servicios que es esencialmente temporal se convierte en
permanente.
Porque no es suficiente porque no hay un empleo pblico con esa funcin en la planta del personal. La entidad
mira dentro del manual de funciones y hay funciones que no estn all, puede ser que se requiera al contratista

Estudiante 4C
para una funcin especfica, aqu el contrato de prestacin de servicios tiene su razn de ser dentro de una lgica
en donde se busca a un colaborador de la administracin para realizar una labor que no adelanta la entidad, all
es posible porque no se est confundiendo con las funciones que son propias de un empleo pblico.
90
o Cuando se requiera personal cualificado, esta tambin tiene sus problemas porque las entidades pblicas tambin han
venido entendiendo que personal cualificado es exigir lo mismo que se le exige a los empleados pblicos, si es personal
cualificado, Es cualificado respecto de quin? Es cualificado respecto del personal que ya se tiene dentro de la
administracin por ejemplo si ya se tiene abogados especialistas en derecho administrativo pues ese seor no es
cualificado respecto de la planta de personal, el profesor cree que cuando la norma habla de personal cualificado es
porque ese sujeto le agrega un plus a la administracin pblica, pero en la prctica se traspasa los requisitos de los
empleados pblicos se convierten en el anlisis previos de los contratos para determinar si el contratista cumple con los
requisitos profesionales y acadmicos, muchas veces son idnticos y se encuentra que el funcionario pblico tiene los
mismos requisitos que tiene el contratista de prestacin de servicios y la lgica es que se debe ofrecer algo que la
entidad no tiene.
Hay un decreto de carcter reglamentario que prohbe a las entidades pblicas que un contratista de prestacin de
servicios reciba ms remuneracin de la que recibe el ordenador del gasto o el represntate legal de la entidad, todo
tiene su trampa la prohibicin esta para dos eventos muy concretos:
Son eventos en los que trabajan constantemente en la administracin es decir que tienen un horario permanente
dentro de la administracin, son personas que estn constantemente dentro de la administracin y tienen una
prestacin continua, de tal manera que a ellos les pagan sus servicios de manera mensual y es mensualmente
donde no se puede recibir una remuneracin superior a la que recibe el representante legal.
La norma que era de 1998 y fue modificada en el 2011 seala que por remuneracin se entiende lo que recibe el
represntate legal como salario neto, sin contar primas extralegales y sin contar lo que se recibe a ttulo de
seguridad social, es decir, que es una suma reducida.

Estudiante 4C
91
Pero si se contratara prestacin de servicios de verdad, es decir no se pagara por mensualidad sino por producto
si se puede acreditando experiencia y acreditando conocimientos ganar mucho ms que el representante legal es
decir, que esa norma est destinada para aquellos que se pueden llegar a confundir con aquellos de carcter
laboral no para el contratista de verdad; sin embargo, si se puede superar el monto pero el monto es que la
persona puede llegar a recibir mensualmente el salario neto, ms las prestaciones sociales, ms las primas
extralegales pero jams podr superar el monto que recibe en su totalidad el representante legal de la entidad, es
decir, hay unos lmites porque evidentemente se est midiendo la prestacin de servicios como se mide las
relaciones de carcter laboral, y lo anterior lo dice la norma, es decir la norma misma se encarga de laboralizar a
los contratistas de prestacin de servicios.
Pero lo anterior se puede llevar mucho ms lejos, porque los contratistas de prestacin de servicios son afiliados
obligatoriamente a sistemas de seguridad social de salud y pensin adems ARL, esto tiene de bueno en que
tericamente si la nica labor en la vida es ser trabajador independiente tiene de bueno que esta apretando para
una pensin, pero eso no funciona as, por ejemplo: Jorge Ivn trabaja en la universidad externado de Colombia
de tiempo completo, eso quiere decir, que Jorge Ivn est afiliado como dependiente al sistema de la seguridad
social y parte del salario va a al tema de pensiones y el tema de salud y el empleado en este caso el externado
paga la otra parte y adems tiene que pagar la ARL, pero como Jorge Ivn es abogado decide realizar un
contrato de prestacin de servicios con el ministerio de cultura para hablar sobre los derechos colectivos a la
memoria inmaterial, entonces el ministerio de cultura lo primero que le dice es que tiene que llevarle una copia
de afiliacin al sistema de seguridad social pero l ya est afiliado? Pero la entidad exige que adems de la
afiliacin como dependiente se tiene que presentar al estado una afiliacin como independiente, entonces se va a
pagar dos veces por lo mismo, es decir, Jorge Ivn tiene que pagar por el monto de ese contrato seguridad social
tanto para pensiones como para salud, y el sistema es ms perverso aun porque el sistema le dice que tiene que
pagar ARL pero quien lo tiene que afiliar es la entidad que lo contrato pero la entidad no lo afilia porque tiene
miedo que lo vinculen con alguna relacin laboral pero Jorge Ivn se tiene que afiliar si quiere que le paguen lo
honorarios. El sistema es absolutamente perverso porque se est pagando dos veces.

Estudiante 4C
92
Adicionalmente a lo anterior la ley 1474 de 2011 (estatuto anticorrupcin) adicionalmente sealo que los
asesores, consultores, interventores, son responsables tanto fiscal como disciplinariamente, hay que sealar que
el contratista no es empleado pblico, sino que es un colaborador de la administracin, en principio a el no se le
debe extender la responsabilidad propia de un servidor pblico pero la 1474 dijo que no todos los contratistas
sino aquellos que cumplen funciones de asesora son responsables disciplinariamente, eso quiere decir que
pueden ser objeto de terminacin de contrato de prestacin de servicios llevado con la inhabilidad que acompaa
con la mxima sancin.
Pero lo ms escandalosos es la responsabilidad fiscal, porque la ley 610 de 2000 dice que para responder
fiscalmente se tiene que ser gestor fiscal, entonces es el servidor pblico que maneja la plata del estado, que
maneja recursos, bienes o fondos del estado, y con ello viene la crtica un asesor es asesor no es un gestor fiscal,
entonces si no es un gestor fiscal porque se tiene una responsabilidad que es propia de los gestores fiscales y eso
tiene una implicacin y es que se est rompiendo la lgica de la ley que en su conjunto desarrolla la
responsabilidad de carcter fiscal.
Cuando dicen en que diferencia un contrato de prestacin de servicios de una relacin laboral, automticamente sale 3 diferencias:
1. Mientras el contrato de prestacin de servicios se puede celebrar con una persona jurdica o natural, las relaciones laborales
solo se pueden dar con personas naturales.
2. Los emolumentos que recibe un contratista de prestacin de servicios lo recibe a ttulo de honorarios y es importante porque
eso es lo que hace que se pueda tener varios contratos de prestacin de servicios con diferentes administraciones pblicas y
cada una le pague honorarios sin que ello implique una violacin del Art. 128 porque no se estara recibiendo una doble
asignacin de la administracin pblica, la asignacin no es salario.
En cambio no se puede recibir dos salarios del erario pblico porque eso s sera contrario al Art. 128.
Mientras el contratista percibe honorarios, lo que percibe quien tiene una relacin laboral es a ttulo de salario y prestaciones
sociales.
3. Mientras el contratista prestacin de servicios es autnomo en el desarrollo de la labor el que tiene una relacin de carcter
laboral es una persona subordinada, la subordinacin es el elemento que realmente interesa porque es la subordinacin ya sea

Estudiante 4C
93
en el mbito pblico o privado que diferencia una relacin laboral de la que no lo es, all donde hay subordinacin la
administracin puede llamarlo como quiera pero si hay subordinacin hay relacin de carcter laboral.
La subordinacin implica que la administracin tiene una potestad de direccin conlleva a que una de las partes tiene la
posibilidad de definir el donde, el cmo y cundo se ejerce la labor, pero adicionalmente tratndose de contratistas de
prestacin de servicios como contratista no se tiene subordinacin ni potestad de direccin, porque entre l y la administracin
hay una lgica de coordinacin del contrato que generalmente lo hace el supervisor de la administracin y tiempos de entrega.
Ejemplo:
Sergio: Quien lo vinculo fue un establecimiento pblico, Sergio lleva 10 aos vinculado a ese establecimiento pblico a travs
de contrato de prestacin de servicios.
Es imposible que un contrato de prestacin de servicios dure 10 aos, pero lo que ha ocurrido es que ha habido varios
contratos de 6 en 6 meses que lo han vinculado durante 10 aos, en esos lapsos de interrupcin han transcurrido 15 das sin
contrato y ha durado hasta 3 meses sin contrato.
Viviana: Ella est vinculada a una empresa industrial y comercial del estado, tambin a travs de un contrato de prestacin de
servicios durante 10 aos y tambin con mltiples contratos de prestacin de servicios con las mismas interrupciones de Sergio,
pero con una diferencia porque Viviana aun cuando no tena contrato entre los intermedios trabajo sin recibir remuneracin
alguna.
Llega el ao 10 tanto como para Sergio y como para Viviana y la administracin le dice que se acab el contrato y que no los
van a volver a vincular nunca ms, y Sergio siempre ha mirado a una compaera de trabajo porque esa compaera hace
exactamente las mismas funciones que hacia l y tiene una vinculacin de empleada pblica, pero a diferencia de Sergio esa
compaera recibe prima de servicio y todas las prestaciones sociales. Sergio tena derecho a todo lo que la compaera
percibi?

Estudiante 4C
94
A Viviana le ocurre lo mismo que a Sergio en la empresa industrial y comercial del estado, pero a quien mira Viviana es a Juan
y Juan es un trabajador oficial y tambin tienen una cantidad de prestaciones sociales y Viviana cuando finaliza el contrato se
hace la pregunta Ser que tambin me corresponden las mismas prestaciones sociales que le perciba juan?
Entonces que pueden hacer:
Sergio
Elevar un derecho de peticin, donde pida que:
Se le reconozca la vinculacin laboral

Adems que se le reconozcan prestaciones sociales
Que le devuelvan lo que se pag por seguridad social y
que le corresponda al empleador
Adems que devuelvan lo que correspondiente por
riegos laborales
Reconocimiento de la condicin de empleado pblico
Reintegro
El abogado de Sergio pide todo eso, porque lo que se est
buscando es que la administracin se pronuncie y la
administracin le va a responder a Sergio mediante un acto
administrativo y eso es lo que se est buscando, y
generalmente lo que la administracin va a responder es que
en virtud del Art. 32 de la ley 80 de 1993 los contratos de
prestacin de servicios no dan lugar a relaciones laborales, por
lo tanto no tiene derecho a prestaciones sociales.
Viviana
Como Viviana quiere prestaciones propias de la jurisdiccin
ordinaria, la jurisdiccin competente ser la jurisdiccin
laboral.
En procesal laboral hay algo curioso y es que cuando se trata

de la administracin publica, se tiene que hacer siempre una
reclamacin previa que en estricto sentido es lo mismo que el
derecho de peticin, la reclamacin previa es un presupuesto
de competencia, si en el mbito del derecho laboral no se hace
una reclamacin previa el juez se declara incompetente.
Entonces Viviana con la reclamacin previa pide cosas muy
parecidas a las que pidi Sergio:
Reconocimiento de la relacin laboral
Reconocimiento de las prestaciones sociales
La seguridad social que pago
Riegos laborales
Le reconozcan la condicin de trabajadora oficia
Que la reintegren
Ventajas convencionales
Porque se est buscando un acto administrativo? Porque
Indemnizacin moratoria
Sergio quiere demandar lo que el contrato oculta, entonces es Aqu no se quiere producir un acto administrativo, la
un condicionamiento necesario para acudir a la jurisdiccin de administracin va a responder, lo que se est buscando es

Estudiante 4C
95
lo contencioso administrativo porque se quiere prestaciones

propias de un empleado pblico. Entonces se quiere generar
el acto administrativo porque ser el objeto demandable, eso
no quiere decir que el contrato no sea importante y sirve para
dos cosas: porque el contrato prueba la legitimacin en la
causa para obrar, demuestra relacin personal que se tena con
la administracin pblica, pero adicionalmente ese contrato
tiene pruebas de subordinacin, entonces es importante que el
contrato vaya al proceso pero lo que se va a demandar no es el
contrato sino el acto administrativo que est negando la
existencia de una relacin laboral.
agotar un presupuesto de competencia, y en el caso de Viviana

le van a responder lo mismo y es que ella no tiene derecho
porque en virtud del Art. 32 de la ley 80 no se genera relacin
laboral y no hay prestaciones.
Sergio decide demandar y como lo que se va atacar es un acto

administrativo, a ese acto administrativo se va atacar por
nulidad y restablecimiento del derecho, esto porque todo acto
administrativo goza de una presuncin de legalidad eso quiere
decir que en el caso de Sergio habr que desvirtuar la
presuncin de legalidad del acto administrativo y para hacerlo
le exige a todo demandante dos requisitos:
1. En la demanda se debe sealar en las normas violadas
que normas vulneran ese acto administrativo.
En el caso de Viviana como se va a la jurisdiccin laboral lo

que se hace es adelantar un trmite de ordinario declarativo
ante el juez laboral.
**Si la administracin no se pronuncia se produce un silencio

administrativo negativo.
Pregunta: por lo general las empresas industriales y

comerciales del estado se tienen que pronunciar de alguna
manera y lo hacen por medio de acto administrativo, esto no
abre la puerta para acudir a la jurisdiccin contencioso
Antes de acudir a la jurisdiccin contencioso hay que acudir administrativo?
previamente a la conciliacin.
Respuesta: esto ha generado muchos conflictos de
competencia y la jurisdiccin contencioso ha dicho que es la
jurisdiccin contencioso, pero la postura que le parece ms
coherente al profesor es aquella en donde seala a Quin se
est reclamando? a quin se quiere equiparar? Si se quiere
equiparar a un trabajador oficial los conflictos de trabajador
oficial pro expresa disposicin laboral y del Art. 105 del CCA
le corresponde a la jurisdiccin ordinaria.
A diferencia de Sergio, Viviana tiene una gran ventaja porque

Viviana lo que tiene que probar es que haba una relacin
personal con la administracin, no la subordinacin porque en
virtud del CST cuando alguien alega que existe subordinacin
la carga de la prueba se desplaza al empleador quien tendr

Estudiante 4C
96
2. Se debe decir el concepto de la violacin, no

solamente se deben nombrarlas sino tambin por qu,
porque han sido violadas las normas, se debe justificar
a la administracin por qu se vulneran las normas y el
juez solo se centra en el concepto, es un control de
legalidad del acto administrativo por lo tanto lo que no
se dijo el juez no lo mira, porque es una justicia
rogada, porque si se pronuncia por fuera del concepto
de la violacin estara fallando extra o ultra petita (por
fuera o ms de lo pedido)
que demostrar que la relacin no era subordinada sino

autnoma.
La ventaja que tiene Viviana es que en el mbito laboral no se
parte de presunciones sino que se parte de la base de intentar
equilibrar a la parte ms dbil de la relacin laboral, por eso
Viviana empieza ganado, pero a partir de all le corresponde a
la administracin demostrar que ella tena autonoma.
Pero a Sergio no le basta hacer un discurso bonito del

concepto de la violacin, porque para que Sergio pueda
demostrar que hay relacin laboral de por medio, a Sergio le
corresponde probar la subordinacin dentro del proceso, l
tiene la carga de la prueba, ojo no la tiene la administracin, la
administracin entra ganando porque su acto administrativo se
presume legal, por lo tanto a quien le corresponde desvirtuar
la presuncin de legalidad es a Sergio y para hacerlo tiene que
probar la subordinacin.
Tanto Sergio como Viviana demostraron la subordinacin y en los dos casos los jueces se van a pronunciar sobre los derechos
econmicos que le corresponden a cada uno.
Sergio: se le va a reconocer una relacin de carcter laboral en Viviana: tambin le reconocen la relacin de carcter laboral y
virtud del contrato realidad, eso quiere decir que se reconocen dicen que estn todos los elementos del contrato de trabajo y
los elementos del trabajo en la relacin de Sergio con la especialmente la subordinacin.
administracin pblica.
Como Sergio pidi que se le equiparen a un empleado pblico, A Viviana si le reconocen y dicen que es una trabajadora en
el juez dice que es cierto que hay contrato realidad pero no se estricto sentido.
le puede reconocer la calidad de empleado pblico por una A Viviana si le reconocen la liquidacin que se le hubiera

Estudiante 4C
97
sencilla razn y es que como juez no se puede inventar unos hecho a Juan y a Viviana si se la realizan a ttulo de
requisitos objetivos para que sea empleado pblico, no se prestaciones sociales.
puede crear un empleo pblico de la nada y si se pide
reintegro no se puede garantizar la estabilidad porque Sergio
no concurso para un empleo pblico, de tal manera que se le
reconoce la relacin laboral pero eso no quiere decir que se le
reconoce la de empleado pblico.
Pero el hecho de que no se reconozca la calidad de empleado
pblico, no quiere decir, que no se reconozca que la
administracin actu bajo una ilegalidad y en virtud del
principio de legalidad se va a liquidar reconociendo las sumas,
pero no bajo el nombre de prestaciones sociales sino a ttulo
de indemnizacin, pero de todas maneras se van a reconocer.
Pero la administracin en los dos casos va a decir que si se va a condenar, como no fue un solo contrato de prestacin de
servicio sino que fueron muchos y que tanto Sergio como Viviana tena que haber demandado todos los contratos de prestacin
de ser4vicios, pero el juez como el contencioso como el ordinario van a decir que en virtud del principio de la primaca de la
realidad el juez no se debe sujetar a las normas, y el juez puede decir que era una nica relacin laboral sin rompimiento de
solucin de continuidad, eso quiere decir que en los tiempos muertos en los cuales no hubo contrato en el caso de Sergio no se
le van a pagar salarios porque no trabajo pero si cuentan para las prestaciones sociales que se le van a liquidar, y en el caso de
Viviana como en nuestro ejemplo ella si trabajo adems de contarle esos das para prestaciones sociales se tienen que pagar los
das porque ella si trabajo, hay que pagar el salario de esos das.
Pero el tema se complica un poco ms porque los derechos prescriben en 3 aos, porque los derechos tanto en lo pblico como
en lo privado, los derechos prescriben a los 3 aos luego de que son exigibles, entonces ser que se puede aplicar la
prescripcin? Para lo anterior hay varias momentos dentro de la jurisprudencia:
Momento 1: Consejo de estado, ao 2009 (caso de Sergio), en ese primer momento dice el cojeo de estado como la
administracin se pas negando la relacin laboral como se espera que si se la paso negando ello sea exigible, la
exigibilidad se presenta con la sentencia de tal manera que la sentencia que el consejo de estado emite es una sentencia
constitutiva del derecho y no declarativa, por lo tanto no hay prescripcin, porque si se neg el derecho esa relacin

Estudiante 4C
98
solo pudo nacer cuando se demand y cuando la sentencia diga que la administracin la neg los derechos.
Momento 2: Corte suprema de justicia (caso de Viviana), si se aplican los 3 aos y solo se puede reconocer esos 3 aos
y lo dems prescribe los derechos.
Momento 3: Corte constitucional, ao 2010, se demanda (en tutela) la interpretacin de la CSJ respecto de la
interceptacin que tiene el consejo de estado por violar la igualdad, y la corte constitucional analiza las dos posturas y
seala que las dos posturas son constitucionalmente viables, es decir que si la corte constitucional comapra a la luz de
los principios laborales tanto la posicin del conejo de estado como la de la corte suprema de justicia ninguna de las dos
es inconstitucional, pero en virtud de los principios que estn en el Art. 53 de la Const. Hay un principio que es el de
favorabilidad y cuando una institucin amerita dos interpretaciones se debe aplicar aquella que sea ms favorable al
trabajador de manera que en la sentencia del 2010 la corte constitucional conmina a la corte suprema de justicia a que
aplique la postura del consejo de estado por ser un precedente judicial mucho ms favorable.
Momento 4: Corte suprema de justicia, ao 2010, dice que no va aplicar el precedente del consejo de estado, porque a la
corte constitucional se le olvida que en el caso de la jurisdiccin ordinaria el tiempo de prescripcin del derecho
coincide con el tiempo que se tiene para acceder a la jurisdiccin, mientras que en materia contencioso administrativo rl
tiempo de prescripcin del derecho no coincide con el de caducidad de las acciones, porque en lo contencioso
administrativo la ley diferencia entre prescripcin y caducidad mientras que en el mbito laboral lo nico que hay es
prescripcin y por lo tanto como en el mbito laboral no hay esa diferencia no es predicable la tesis del consejo de
estado.
Momento 5: tribunales administrativos del pas, resulta que muchas personas cuando vieron la tesis del ao 2009,
muchas personas empezaron a elevar esa peticin 10 aos despus de que haba finalizado el ltimo contrato y como las
prestaciones no prescriben entonces en el ao 2015 se puede elevar un derecho de peticin para obtener un acto
administrativo y demandar ante la jurisdiccin, el consejo de estado haba dejado abierta una puerta muy grande porque
personas que llevaban 20 aos desvinculadas de la administracin podan volver a plantear la discusin del contrato
realidad mucho tiempo despus, del tal manera que en el ao 2011como muchas cosas no llegaban al consejo de estado,
los tribunales administrativos tuvieron que enfrentarse a esto y se dividieron en dos postras:
o Postura 1:Unos dijeron que frente a ese problema haba que aplicar la tesis de la corte suprema de justicia, es
decir aplicar la tesis de la prescripcin de los 3 aos, porque no es posible que una persona luego de 20 aos
eleve una reclamacin para iniciar todo el proceso.
o Postura 2: tesis intermedia, y dijeron que el problema no es que la sentencia sea constitutiva, el problema es
permitir que una persona 20 aos despus eleve ese derecho de peticin inicial, de tal manera que por ejemplo
en el caso de Sergio tiene que elevar su peticin dentro de los 3 aos siguientes a la finalizacin del ltimo

Estudiante 4C
99
contrato de prestacin de servicios y si el dentro de los 3 aos siguientes a la finalizacin del ltimo contrato de
la prestacin de servicio eleva la solicitud la sentencia es constitutiva y los 10 aos ingresan pero si Sergio eleva
la solicitud un da despus de cumplirse los 3 aos ya no puede reclamar nada.
Momento 6. Consejo de estado, ao 2014, el consejo escoge la postura intermedia de los tribunales administrativa,
entonces si Sergio eleva su derecho de peticin dentro de los 3 aos siguientes a la finalizacin del ltimo contrato se
van a reconocer todos los aos que l estuvo vinculado con la administracin sin contarle prescripcin porque la
sentencia es constitutiva.
Teoras jurdicas que justifican las relaciones de servicio en el ordenamiento jurdico colombiano
Primera Teora: Relaciones especiales de sujecin.
Otto Mayer, intenta explicar muchas relaciones jurdicas que se dan en el seno de la administracin y dentro de esas relaciones
jurdicas Otto Mayer explica la relacin de servicio o la relacin que se encauzan con los servidores pblicos; prcticamente son
teoras del siglo XIX las relaciones que se derivan entre los empleados pblicos y la administracin se observaban ms de un concepto
de derecho en estricto sentido, la lgica laboralista no permeo a la administracin sino prcticamente hasta el siglo XX entonces aqu
no importa tanto los derechos que el trabajador tenga sino lo que importa son los deberes a los cuales se compromete al interior de ese
aparato administrativo y en ese caso dentro del mbito domstico de la administracin pblica.
Se habla del mbito domstico porque eso da una idea muy grande todas las normas de organizacin administrativa no se conceban
como parte del ordenamiento jurdico, sino que eran normas secundarias, normas tcnicas, normas derivadas, pues bien, dentro de esas
normas de organizacin, dentro de ese mbito domstico de la administracin se encontraban todas las normas de los empleados
pblicos, eso quiere decir que durante mucho tiempo la ley no tuvo nada que decir frente a la relacin de servicios y prcticamente la
norma determinante era la norma de carcter reglamentario y esto tiene implicaciones serias dentro del mbito de la funcin publica
porque si se habla que la norma reglamentaria era el centro del sistema, no solamente los temas del ingreso, incluso del retiro sino
tambin temas sancionatorios se van a regular por el reglamento y prcticamente va ser el reglamento el que va a definir las faltas
disciplinarias, las sanciones que se le van a imponer a los funcionarios pblicos.

Estudiante 4C
100
Pues bien la idea de la relacin especial de sujecin, va pasar prcticamente a la actualidad y se sigue hablando de relacin especial de
sujecin pero se va a ver que la sujecin con el reglamento va a cambiar sustancialmente, porque el sistema de fuentes en materia de
derecho administrativo es un sistema que ha ido variando con el tiempo.
En la actualidad la relacin especial de sujecin se sigue presentado toda vez que se consigue que el empleado o funcionario se
encuentra subordinado a la administracin pblica, lo que ocurre es que a diferencia de lo que ocurra antes pues ya no se habla de una
connotacin de deberes sino que a ese empleado pblico o funcionario pblico se va a enmarcar dentro de una relacin jurdica y
cuando se habla de una relacin jurdica tambin se habla de la posibilidad de que ese empleado pblico tenga derechos por lo tanto en
la actualidad hablar de relacin jurdica cada una de las partes (administracin y funcionario pblico) tienen derechos y obligaciones
que son reciprocas.
Laban, prcticamente intenta hablar de cmo l, lo que ve en la relacin de empleo pblico es que cualquier posibilidad de pretensin
o de derecho del empleado pblico se debilita a efectos de dar paso a efectos mucho ms fuertes para la administracin como la
obligacin o en este caso el deber, por lo tanto para l, lo ms importante de esa relacin jurdica se consolida en la idea de poder, la
prerrogativa del poder como criterio justificador del derecho administrativo y en este caso la prerrogativa de poder sobre el empleo
pblico, entre el empleado pblico y la administracin pblica Laban vea una especie de lazo pero era un lazo respecto del cual
prcticamente solo vea la parte obligacional, la obediencia y la dedicacin al servicio que el empleado pblico deba desplegar, pero
adicionalmente Laban sealaba que la administracin tena una posibilidad de disponer de toda la relacin jurdica e incluso corregir a
esos empleados pblicos que aparecen dentro de esa relacin en estricto sentido.
Despus Otto Mayer, va a precisar an ms la definicin de Laban estableciendo dos conceptos:
Relaciones generales de sujecin.

Otto Mayer parte de las elaboraciones hechas del derecho civil, parte de la relacin jurdica que es una constante de la doctrina
alemana, pero dice que realmente en el derecho civil no es que no haya sometimiento, en el derecho civil tambin hay
relaciones jurdicas la cual una de las partes tambin puede llegar a someter una a la otra, por ejemplo: la patria potestad, para
Otto Mayer no es importante el sometimiento sino el grado de sometimiento y el seala que en el mbito pblico, en las
relaciones pblicas el grado de sometimiento es mucho ms intenso que las relaciones de carcter privado y eso que es la regla

Estudiante 4C
general es lo que Otto Mayer va a denominar relaciones generales de sujecin, esto porque uno de los extremos de esa relacin
puede imponerse o ubicarse en un plano superior y a partir de all definir todo el contenido de la relacin jurdica.
101
Lo que es interesante de Otto Mayer que aunque su lgica es muy pareca a la de Maurice Hauriou hablando de un ejercicio de
una prerrogativa que tiene la administracin para imponerse, Otto Mayer tambin se acerca de alguna manera a Duguit porque
Otto dice que es importante esa intensificacin de la administracin publica no porque la prerrogativa sea la finalidad, sino que
la prerrogativa en ese caso es un instrumento para alcanzar una finalidad y es el correcto obrar de la administracin pblica,
que esa administracin publica alcance los objetivos para los cuales ha sido creada; de tal manera que frente a la lgica de Otto
Mayer aunque se hable de una prerrogativa en estricto poder donde la administracin puede imponer toda su voluntad, someter
y sujetar al empleado pblico pues lo hace porque esa administracin tiene unas finalidades y es la nica manera en que esa
administracin poda llegar a alcanzar esas finalidades que le han sido encomendadas dentro de un ordenamiento jurdico.
Relaciones especiales de sujecin

Lo anterior va a conllevar a determinar una relacin especial de sujecin, pero se intenta que primero un empleado pblico se
incorpore dentro de una organizacin administrativa, que atraviese el umbral, que entre a una entidad pblica o a un organismo
pblico y que adems lo haga con la idea de permanecer un tiempo que sea significativo para la organizacin de tal manera que
la mayor parte de empleados pblicos cuando ingresen pasan 8 horas, 5 das a la semana en una organizacin de carcter
administrativo y eso conlleva a que si la administracin quiere funcionar bien tiene que regular el comportamiento de esos
empleados pblicos en todas su dimensiones (derechos y deberes) y dentro de esa lgica es perfectamente posible que haya esa
clase de sujecin.
A la entrada del siglo XX, va ver un cambio en el sistema de fuentes, esto quiere decir que aun en la actualidad muchos
ordenamientos jurdicos entre ellos el colombiano sigan defendiendo la idea de relaciones especiales de sujecin, las relaciones
especiales de sujecin dejaron de hacer parte del mbito domstico de la administracin pblica, eso quiere decir que en la
actualidad no puede concebirse una relacin especial de sujecin que no tenga un ttulo habilitante en la ley, hay una reserva de
ley muy fuerte porque aun cuando se est hablando de funcionarios pblicos se est hablando de derechos fundamentales y los

Estudiante 4C
102
derechos fundamentales no puede ser limitados nicamente por la administracin sino que obviamente la administracin tiene
que intervenir y tiene que establecer las posibilidades, por ejemplo: en la actualidad es impensable que el rgimen disciplinario
nico estuviera en un reglamento del ejecutivo, sino que en la realidad se encuentra que el rgimen disciplinario se encuentra
dentro de la ley 704 de 2002.
Tambin evidentemente el siglo XX trajo una dinmica constitucional diferente, porque las normas constitucionales se
adquirieron de una fuerza normativa y eso va a implicar que aun cuando el legislador pueda reglar esas relaciones especiales de
sujecin el legislador se encuentra con una talanquera y es el ncleo fundamental de los derechos fundamentales que tienen los
servidores pblicos, hasta all no podra llegar el legislador.
Lo que no debera ser una relacin especial de sujecin: dentro de un colegio pblico se vincula a un seor para encargarse de
los servicios generales este seor es un todero es el que hace los mandados, el que cuida el colegio; el colegio cree que hay
problemas de seguridad y entonces decide comprar dos perros rottweiller los cuales son absolutamente violentos y para su
manejo requiere una persona especializada, el tema es que el colegio no trae a la persona especializada a los perros los amarran
y los traen con bozal y le dan la orden al seor que en la noche una vez los alumnos salgan tiene que soltar a los perros y
asegurarse de que estn amarrados al da siguiente, el seor de los servicios generales se niega a realizar la labor porque para
ello se requiere tener un conocimiento especial, el director del colegio frente a la negativa le monta un disciplinario y lo
sanciona, el seor obviamente adelanta la accin de tutela y la tutela llega a la corte constitucional le recuerda a la
administracin que si bien es cierto una persona esta subordinada o sometida a una relacin especial de sujecin implica el
cumplimiento de rdenes que hacen parte del catlogo de funciones del empleo pblico, lo que no puede ocurrir es que una
orden sea absolutamente desproporcionada de tal amena que pueda llegar a ir en contra va de derechos fundamentales y la
corte seala que esa orden es irracional porque obviamente la integridad fisca del seor estaba en entre dicho; lo que hace la
corte es analizar el principio de jerarqua administrativa que caracteriza el empleo pblico pero lo que tambin est haciendo a
la administracin es decirle que si puede dar rdenes pero tiene un lmite y ese lmite llega hasta los derechos fundamentales.
Qu caracteriza en la actualidad las relaciones especiales de sujecin?

Estudiante 4C
103
1. Hay un fuerte vnculo de dependencia entre el funcionario pblico y ms que el superior jerrquico la administracin
misma, es decir, hay un nexo de jerarqua con la organizacin pblica y por lo tanto quebrar ese nexo de jerarqua o
fidelidad con la administracin pueden llevar a que haya justa causa para desvincular a ese empleado pblico.
2. La intervencin de la administracin, cuando se habla de las relaciones especiales de sujecin en la intervencin de la
administracin jams hay eliminacin pero muchas veces implica la limitacin de libertades y derechos del funcionario,
por ejemplo la libertad de locomocin o el libre desarrollo de la personalidad en el caso del ejercito de tal manera que
ah hay unas limitaciones que son muy fuertes dentro del ordenamiento jurdico y obvio las limitaciones pasan de
acuerdo a la naturaleza de la administracin, por ejemplo si yo estoy en un archivo y voy en bermudas es una falta
disciplinaria que no amerita una sancin gravosa sobre ese funcionario y pasa por un tema de libre desarrollo de la
personalidad.
**La intervencin vara dependiendo de la naturaleza de la administracin y la limitacin solo se justifica por la
finalidad que la misma persigue.
3. Se le reconoce a la administracin un poder de variar las relaciones jurdicas tiene la posibilidad de ir moldeando la
relacin jurdica sin sobrepasar la ley, sobre las responsabilidades que este tiene porque de lo contrario la estructura
seria rgida y evidentemente eso conllevara a que no pudiera funcionar adecuadamente.
Segunda Teora: Teora de carcter estatutaria
Es la ms fuerte porque tanto la jurisprudencia de la corte suprema de justicia, corte constitucional, consejo de estado consejo superior
de la judicatura y el Art. 1 de la ley 909 de 2004 sealan de manera reiterada que la relacin que se establece entre un empleado
pblico y la administracin es una relacin de carcter legal y reglamentaria, eso quiere decir que se adopt de lleno la teora francesa
en materia de empleo pblico.
Lo que se resalta de esta teora es el carcter objetivo de la situacin del funcionario, eso quiere decir que su situacin est definida por
normas generales impersonales y abstractas, la opinin del superior jerrquica de acuerdo a esta construccin es poco relevante porque
todo ha sido definido previamente por el ordenamiento jurdico y eso es tal vez la mayor caracterstica de esta teora, de tal amena, que
todo aquello que pueda llegar afectar e ese empleado pblico, sus derechos, obligaciones , deberes, responsabilidades se encuentran ya
definidos cuando ingresa a la administracin pblica, pero tambin la forma en como ingresa, las razones de su permanencia en el
servicio las causales por las cuales se puede retirar tambin se encuentran establecidas previamente en el ordenamiento jurdico,

Estudiante 4C
104
prcticamente los derechos son los que son y son los que estn en el reglamento y por fuera de all no se puede buscar ms derechos,
pero esto es relativo porque en Colombia se han reconocido ms derechos a travs de la negociacin colectiva.
En conclusin esta es una teora que sigue estando muy vigente en nuestro ordenamiento jurdico, y es ms autores argentinos cuando
hablan de funcin pblica hablan como un contrato ms dentro de la administracin, all no se encuentra un captulo de funcin
publica como si se encuentra en los manuales colombianos sino que se tiene que ir a la contratacin estatal y se encuentra como un
contrato tpico dentro de la administracin, en el caso colombiano se han optado por asumir de lleno la teora francesa y
especficamente desarrollada por Maurice Haoriou, pero tambin es cierto que aunque nosotros hayamos adoptado esa teora de
carcter estatutario, la verdad es que tambin se han presentado encontrones de carcter doctrinario y en algunos extremos se encuentra
a Younes Moreno (tambin Jorge Ivn) que siguen defendiendo la idea de la existencia de una relacin de carcter estufara dentro del
ordenamiento jurdico (esta garantizado constitucionalmente) pero personas como Jaime Villegas Arbelez seala que lo ms ptimo
desde el punto de vista de la igualdad es que la relacin de los empleados pblicos con la administracin se rigiera por una lgica ms
del derecho del trabajo y por lo tanto que se desarrolle una relacin de carcter contractual, esas dos posturas estn latentes dentro de
nuestro ordenamiento jurdico colombiano, hay que aclarar que Villegas Arbelez jams llega a decir que la relacin es contractual l
es consiente evidentemente que hay unas limitaciones legales y constitucionales que evitara que esa relacin fuera contractual, pero su
libro es una invitacin a que nosotros cambiemos el modelo de funcin pblica porque el considera que es mucho ms ajustado a la
constitucin que los empleados pblicos se asemejen a los trabajadores de carcter privado, pero eso llevara a una sustitucin de la
constitucin en palabras de la corte constitucional.
Cules son las consecuencias de estar dentro de una relacin estatutaria?
1) No existe posibilidad alguna de discusin de las condiciones de trabajo, las condiciones de trabajo no se discuten porque esas
condiciones estn previamente definidas por el ordenamiento jurdico, es la ley, es el reglamento que en ese caso delimita
condiciones de trabajo.
2) El origen de la reaccin, es decir la formalidad, la relacin no nace a travs de un contrato de trabajo sino a travs de un acto
administrativo que esta condicionado a una aceptacin, son exigencias que el ordenamiento jurdico exige y muchas veces el
ordenamiento jurdico para la expedicin de ese acto administrativo no expide ms que la voluntad de la administracin, pero
en otras oportunidades la administracin para llegar a ese acto administrativo exige otros aprovisionamientos como concursos

Estudiante 4C
105
de mritos de tal manera que se encuentra que no nace la relacin por la mera voluntad de los contrayentes sino por el
cumplimiento de exigencias legales y reglamentarias que aparecen delimitadas dentro del ordenamiento jurdico.
3) Se habla de relacin estatutaria porque toda la relacin jurdica se encuentra en un estatuto, es un cuerpo normativo, en donde
se puede encontrar el contenido de esa relacin jurdica; dentro de ese estatuto la concepcin de deber es importante, ese
estatuto fija los deberes de cada empleo pblico de una manera casi detallada y el incumplimiento de esos deberes de carcter
estatutario tambin va acompaado de una responsabilidad y ello lleva a que esas responsabilidades hagan parte del estatuto del
empleado pblico, esto quiere decir que aunque se mire responsabilidad disciplinaria o responsabilidad como materia aparte
pues tienen relevancia en el estatuto del empleo pblico; pero a diferencia de los alemanes se cree que tambin es importante
las garantas y los derechos que el empleado pblico tiene.
Nuestra jurisprudencia ha derivado la competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo dependiendo de la
naturaleza jurdica del vnculo, de tal manera que en el caso colombiano e incluso en el caso francs una consecuencia de una
relacin estatuaria es que esa relacin no solo va a estar sometida al derecho administrativo sino que prcticamente todas esas
relaciones van a estar sometidos sus conflictos a la jurisdiccin contencioso administrativo y eso es as porque ms que discutir
pretensiones como en el mbito laboral lo que se hace es cuestionar la legalidad de las decisiones que toma la administracin
pblica, en Colombia el mecanismo es la nulidad y restablecimiento del derecho.
La jurisprudencia del consejo de estado ha dicho que se presume el vnculo de carcter estatutario dentro de aquellas instituciones que
se cumplen funciones tpicamente administrativas, es decir, una vez uno est en un establecimiento pblico el juez lo que hace es
presumir que se est en una relacin de carcter estatutario dentro de una institucin y lo mismo pasara cuando se est dentro de una
superintendencia, dentro de una alcalda, gobernacin; la relacin o la naturaleza del vnculo para el consejo de estado depende de la
calificacin que el ordenamiento jurdico haga, eso quiere decir que aun cuando por ejemplo una autoridad de carcter administrativo
en un establecimiento pblico quisiera llamar a alguien trabajador oficial esa calificacin no depende de la administracin pblica sino
de la ley; solo la ley califica o clasifica los empleos pblicos en Colombia y dentro de ellos es la ley quien determina quien tiene o
quien no tiene ese vnculo de carcter estatutario.

Estudiante 4C
106
De nuevo aparece la teora de estado condicin y es evidentemente marcado por la jurisprudencia del consejo de estado y all se seala
que el ingreso es fruto de una decisin unilateral de un acto administrativo y de cierta manera la aceptacin lo que hace realmente es
darle efectos al acto administrativo, la determinacin de los derechos y deberes civiles se hace de forma general abstracta e impersonal
y siempre dice el consejo de estado que se est frente a una relacin de carcter estatutario se encuentra frente a una relacin en la cual
el estado tiene un amplio ius variandi, eso quiere decir que el estado puede modificar prcticamente todo el contenido de la relacin,
toda vez que los derechos que hay dentro de esa relacin jurdica son indicados.
Prcticamente lo que dice el consejo de estado es lo que en su momento se construy en la doctrina francesa.
Pregunta: Esa modalidad, esa lgica de teora estatutaria es una lgica meramente terica o realmente en el ordenamiento jurdico
colombiano encuentra una justificacin, ya no solo legal sino adicionalmente constitucional?
Respuesta: hay que partir de dos conceptos bsicos:
Garanta institucional.
Se crearon en la dcada de los aos XX y fue creada por la doctrina alemana, especficamente por Karl Smith a l le
preocupaba que haba unas instituciones dentro del ordenamiento jurdico y consagradas en la constitucin poltica que podran
llegar a ser desconocidas por el legislador, practicante haban instituciones como la autonoma territorial que podan ser
burladas en el momento en que el legislador expidiera una norma, a diferencia de lo que ocurra con los derechos
fundamentales, de tal manera que Karl Smith hablo por primera vez en la historia de la llamadas garantas institucionales.
La garanta institucional es a las instituciones de la parte orgnica de la constitucin politeia como el modelo de funcin
pblica o el de autonoma territorial lo que el ncleo esencial es a los derechos fundamentales, esto quiere decir que hay un
mnimo que le legislador no puede tocar, que hay un mnimo que el legislador no puede deformar y esa es la lgica de Karl
Smith, de tal manera que cuando la ley se acerca a una institucin como el modelo de funcin pblica el legislador no puede
realizar los siguientes comportamientos; lmites que impone el ordenamiento:
o No puede suprimir la garanta, eso quiere decir que el legislador no podra variar o sustraer el modelo de funcin
pblica, ya se vea a propsito de la llamada teora de la corte constitucional cuando se habla que el legislador no podra
sustituir la constitucin, pues bien, eso hace parte de la garanta constitucional porque no se puede falsear la voluntad

Estudiante 4C
107
del constituyente primario generando que el modelo de funcin que nosotros tenemos dentro del ordenamiento jurdico
desaparezca.
o Adicionalmente el legislador no puede regular el modelo de funcin publica de tal forma que lo desfigure o lo
desnaturalice, eso quiere decir, que no se puede hacer en al regulacin como legislador un modelo de funcin publica
que no sea reconocible constitucionalmente, pensemos que el legislador hace una regulacin en la cual convierte en
regla general a los empleos de libre nombramiento y remocin, aun cuando el legislador este regulando la carrera
administrativa en el momento en que invierte la regla constitucional y los empleos de carrera dejan de ser la regla
general lo que el legislador lo que est haciendo es desfigurando.
o El legislador no puede generar un modelo en donde no hay mecanismos de proteccin, es decir, no basta con que se
reconoce el modelo sino que aduanalmente se tiene que dar mecanismos para que ese modelo sea protegido
judicialmente hablando, bien sea a travs de acciones de constitucionalidad o bien sea a travs de acciones de tutela, o a
travs de nulidad o a travs de nulidad y restablecimiento del derecho.
Pregunta de examen: Garanta institucional? Hablar de la relacin con el ncleo esencial de los derechos
fundamentales en donde el legislador un derecho fundamental no lo puede regular de tal manera que lo haga
irreconocible as como tampoco puede pretermitir u omitir mecanismos que permitan esa proteccin.
A Karl Smith en su momento le preocupaba mucho la autonoma sobre todo de los entes territoriales, lo cierto es que esa
garanta institucional poco a poco la doctrina se fue extendiendo a otras instituciones como el caso de la funcin pblica, es el
caso de la funcin pblica espaola donde all se establece que el ingreso se hace a travs del mrito es lo nico que dice la
norma y se ha establecido que hay una verdadera garanta de carcter institucional que el legislador debe respetar.
Si eso dicen los espaoles que tienen un solo artculo que podramos decir nosotros que la regulacin en nuestra materia se
encuentran artculos desde el 122 Constitucin hasta el Art. 131 eso quiere decir que nosotros tenemos una garanta
institucional, tan la tenemos que incluso la misma corte constitucional ha impedido la modificacin misma de la constitucin
poltica cuando cree que el sistema se est sustituyendo o se est deformando por parte del legislador colombiano.

Estudiante 4C
108
Garanta constitucional
En Colombia tambin tenemos una garanta constitucional y esta influye ese mnimo de la garanta institucional, porque la
garanta institucional impone lmites negativos al legislador, le dice que no puede hacer, cuando hablamos de una garanta
constitucional le dice al legislado lo que debe hacer, eso quiere decir, que mientras la garanta institucional solamente establece
lmites negativos la garanta constitucional establece lmites positivos en cabeza del legislador, hay mandatos por parte del
constituyente que le seala al legislador como debe regular determinadas instituciones, es decir, cuando hablamos de garanta
constitucional el legislador le est diciendo que adems de respetar la constitucin debe regularla de una manera especfica.
Dentro del ordenamiento jurdico colombiano hay varios aspectos pero se van a mencionar 3 que a modo de ejemplo estn
resguardados dentro de esa garanta constitucional dentro de nuestro ordenamiento jurdico:
o Garanta de carcter subjetivo: nuestro modelo de funcin pblica prcticamente en palabras del constituyente hace que
no pueda desaparecer la categora de empleado de carrera administrativa, es mas no solamente es que no desaparezca
sino que adicionalmente el constituyente dice al legislador que esa categora de empleado pblico de carrera
obligatoriamente debe ser la regla general, y hay un mandato especifico sealando el cmo debe regular la funcin
publica en Colombia y esa es la regla general, y es un mandato de carcter positivo.
o Garanta de carcter objetivo: se debe regular un mnimo frente a la categora de carrera administrativa, un mnimo
conformado por estabilidad en el empleo un mnimo controlado por el acceso en condiciones de igualdad a la funcin
pblica.
o Garanta procedimental o de exigibilidad, en donde el funcionario de carrera administrativa o incluso cualquier
ciudadano cuando sienta que puede ser falseado por el legislador pueda pedir su proteccin.
Por lo tanto si se mira la construccin de la categora constitucional hay varios aspectos:
o Aspectos organizativos, la constitucin poltica seala al legislador que debe haber una comisin nacional de servicio
civil y adems las caractersticas que incluso la corte constitucional espera de ese rgano, el legislador no lo puede
regular como quiera sino que debe ser un rgano encargado de carcter autnomo y debe tener dos funciones que es la

Estudiante 4C
109
vigilancia y la administracin del sistema, es decir, ya la constitucin poltica le est sealando a la ley que debe
contener la norma en estricto sentido.
o Aspectos procedimentales que hacen parte de la garanta de carcter constitucional, por ejemplo:
Seala que dentro del ordenamiento jurdico colombiano el ingreso a la administracin publica se debe hacer
mediante concurso de mritos, se les est imponiendo un procedimiento de seleccin objetiva directamente
desde la constitucin poltica al legislador y eso lo dice el Art. 125 Const y adicionalmente dicho artculo seala
que solo por aspectos objetivos las personas que son de carrera pueden ser desvinculadas de la administracin.
Aspectos o posiciones activas o pasivas: las personas que son de carrera tambin se determinan posiciones
pasivas y activas desde la constitucin poltica, activas derechos especficos como la estabilidad en el empleo
que aparece en el Art. 125 donde se tiene que reconocer el derecho a la estabilidad en el empleo y eso es
obligatorio de acuerdo a la jurisprudencia de la corte constitucional, pero pasivas tambin porque hay deberes a
los cuales no se puede su traer el empleado pblico y que viene definido desde la constitucin poltica, por
ejemplo el Art. 122 Constitucional seala que en Colombia cuando se ingresa a la funcin pblica
automticamente s tiene que hacer una declaracin de los bienes y rentas para determinar cul es el patrimonio
en el momento de que se ingresa a la administracin pblica y eso de hecho de acuerdo con la ley 190 de 1995
impone adicionalmente una obligacin de que cada a lo se debe actualizar esa informacin en la administracin
pblica colombiana, es ms se tiene que volver a presentar esa declaracin en el momento en que se retira de la
administracin para que se sepa con exactitud si el patrimonio pblico no se confundi con el privado.
La garanta constitucional se la puede ver reflejada en lneas jurisprudenciales que la misma corte constitucional ha venido
estableciendo de manera reiterada desde 1992, por ejemplo:
o C- 406 de 1997. la corte ha dicho que aun cuando el legislador es el competente para fijar las excepciones a la carrera
administrativa pues dicha competencia la debe reconocer siempre respetando la lgica de que la carrera es la regla
general.
o C-475 de 1999, seala que al ser titular de un cargo de carrera administrativa lo lgico es que se tenga un rgimen
jurdico diferenciado, esto tiene una implicacin concreta y es que la misma constitucin impone el sometimiento al

Estudiante 4C
110
derecho administrativo y eso hace parte de acuerdo a la jurisprudencia de la corte de esa garanta de carcter
constitucional.
o C-522 de 1995, seala que la estabilidad es una garanta que se desprende de la constitucin poltica y que tiene un
titular que es perfectamente identificable y ese titular es el funcionario de carrera administrativa, la estabilidad hace
parte entonces de esa garanta de carcter constitucional.
o C-479 de 1992, la jurisprudencia seala que esa estabilidad es un derecho cierto e indiscutible y eso lo seala porque en
su momento un decreto ley del gobierno nacional pretenda que se pudiera despedir con una compensacin.
Pero aun cuando la constitucin delimite algunos parmetros que son importantes en materia de funcin publica:
o Art. 122 seala un principio de legalidad en donde se dice que no habr empleo pblico que no tenga detallada sus
funciones en la ley o en el reglamento, lo cual tiene unas ampliaciones:
Implicacin 1: naturaleza estatutaria de la relacin jurdica
Implicacin 2: principio de legalidad
o Art. 123 seala las categoras de servidores pblicos que pueden haber en el ordenamiento jurdico colombiano
o Art. 124 seala que los servidores pblicos tienen que someterse a unas responsabilidades distintas de los particulares,
de all que ese artculo 124 sirva de fundamento a responsabilidades como disciplinaria, la fiscal, la accin de repeticin
o incluso la responsabilidad penal cuando se habla de delitos contra la administracin publica.
o Art. 125 establece la carrera como regla general dentro del ordenamiento jurdico colombiano y establece una
prohibicin de no injerencia de la poltica en la administracin pblica y seala adicionalmente que el concurso de
mritos es la forma natural de ingresar en los cargos pblicos dentro del ordenamiento jurdico colombiano.
o Art. 128 seala que en Colombia no se puede pagar dos veces una misma asignacin.
o Art. 131 cambia el modelo y hace que la comisin nacional de servicio civil en un modelo concentrado de carrera
administrativa sea la que se encargue de la vigilancia y control de la administracin del sistema de carrera
administrativa
Nuestro modelo de funcin pblica es un sello que debe identificar a la administracin pblica. Pero aun cuando la constitucin
poltica reconoce esa cantidad de elementos que debe tener la funcin publica lo cierto es que no basta y la condicin sigue

Estudiante 4C
111
dejando un espacio principalmente a la ley, eso quiere decir que la ley aun dentro de esos lmites constitucionales, aun dentro
de esa garanta de carcter constitucional evidentemente tiene mucho que decir sobre el modelo de funcin pblica, eso quiere
decir que hay un espacio de libertad de configuracin del legislador.
Antes se deca que la relacin era legal o reglamentaria eso quera decir que el reglamento muchas veces ocupaba el lugar de la
ley, en la actualidad eso no puede ser as, por eso nosotros decimos legal Y reglamentaria, eso quiere decir que primero la ley
regula y el reglamento solo puede hacer operativo aquello que la ley establezca y en materia de funcin publica el segundo
escaln del estatuto que define la funcin publica se debe encontrar en manos del legislador yes al legislador a quien le
corresponde el desarrollo material, y el desarrollo implica en trminos generales material de ley y no formal.
**Una reserva es formal de ley, cuando se requiere el procedimiento legislativo para la expedicin de esa norma jurdica, es
decir, que la norma debe tener el calificativo formal de ley, debe proferir del cuerpo legislativo.
**Reserva material de ley, cuando lo nico que se requiere dentro del sistema constitucional es que la norma tenga el rango
jerrquico de ley, eso quiere decir, que se dan cabida a normas que aunque no provengan del legislativo tienen fuerza material
de ley.
La ley de facultades extraordinarias lo que hace es fijar un lmite mnimo a lo que tiene que realizar el legislativo, el ejecutivo
respetando esos mnimos y limites materiales y objetivos que impone la ley de facultades extraordinarias debe desarrollar la
materia, y no puede sobrepasar el lmite de 6 meses que la constitucin poltica establece, eso quiere decir que si por ejemplo la
ley de facultades extraordinarias le dice al ejecutivo que debe regular el ingreso de los funcionarios de la contralora general de
la nacin, pues el reglamento no podra regular las causales de desvinculacin porque estara extralimitndose en su funcin y
estara desbordando la competencia que en su momento el legislativo le dio a travs de facultades extraordinarias.
Es importante que la anterior clase de normas son permisibles dentro de la funcin pblica y de hecho la nica posibilidad a su
control se debe especficamente a dos lmites: un lmite de carcter temporal es importante que el ejecutivo no traspase todo lo
que tiene que ver con los 6 meses y un lmite de carcter material no puede regular materia que no se hayan delimitado
previamente en la ley de facultades extraordinarias.

Estudiante 4C
112
Entonces el segundo escaln, porque el estatu no solamente est conformado por la constitucin poltica sino que el segundo
escaln est dado por la leyes.
Todo lo que tiene que ver con salarios y prestaciones de la funcin publica funciona con la lgica de la ley marco, eso quiere
decir que el congreso en el ao 1992 expidi una ley marco y esa es la ley 4 de 1992 donde se fija los salarios y prestaciones
sociales de los empleados pblicos, pero como los salarios cambian todos los aos era imposible que la ley regular al detalle
entonces lo que hace la ley es regular aquellos aspectos generales necesarios para que el ejecutivo cada ao determine cules
son los salarios y prestaciones sociales de los diferentes servidores pblicos en Colombia. (Art. 150 No. 19)
2 de Marzo de 2015
El primer ncleo del estatuto de la funcin pblica o de un funcionario pblico est conformado por normas constitucionales,
pero eso sera demasiado vago para regular las relaciones jurdicas que se dan dentro del estado de tal amena, que en virtud del
principio de jerarqua normativa el segundo escaln que llena el estatuto es la ley y esa ley evidentemente hace que sea fuente
primaria de ese estatuto (est por debajo de la constitucin) pero lo que si es cierto es que la relacin ya no es legal o
reglamentaria como ocurra en otras oportunidades, durante mucho tiempo las normas que regulaban la relacin entre el
empleado pblico y la administracin se consideraron parte de esas normas de organizacin o normas tcnicas o secundarias
que no eran derecho, por eso las normas que regulaban eran reglamentarias o administrativas pero eso con el tiempo fue
cambiando y poco a poco la ley comenz a entrar en mbitos en donde solamente el reglamento estaba y los franceses acuaron
la lgica de legal o reglamentario porque durante mucho tiempo la funcin publica fue regulada por reglamentos, no obstante a
medida que el desarrollo constitucional va evolucionando sobre todo en el siglo XX se reconoce que no pueden haber mbitos
que no estn exentos de la ley, la administracin no puede tener mbitos domsticos en donde el legislador no la haya
habilitado previamente de tal manera ms que hablar de legal o reglamentario lo que se debera sealar el legal y reglamentario,
esto quiere decir que siempre la ley hace una regulacin inicial y al reglamento solo le corresponde desarrollar o implementar
aquello que el legislador ha previsto inicialmente, el reglamento en Colombia no es autnomo, y solo es autnomo cuando la
constitucin as lo autoriza por ejemplo: cuando la constitucin dice que una entidad puede reglamentar una materia que no es
ley pero para que exista ese reglamento no se requiere una ley, por ejemplo: reglamento interno de la corte constitucional o de
la corte suprema de justicia, por la independencia judicial no sera lgico que estuvieran sometidos al legislador de tal manera

Estudiante 4C
113
que all hay una regulacin directa por parte de las altas cortes sin que medie una legislacin anterior, eso es lo que los
administrativistas llaman reglamento autnomo, pero en materia de funcin pblica no hay reglamentos de carcter autnomo.
Como no hay reglamentos de carcter autnomo en materia de funcin pblica la ley necesariamente debe regular, eso quiere
decir que hay una reserva material de ley en el rea de la funcin pblica, eso quiere decir, que hay un espacio que corresponde
al legislativo para desarrollar, no quiere decir que no haya un ala que despus le corresponda al reglamento porque se va
empezar a bajar, pero lo que si es cierto es que el legislativo tiene que regular primero la materia.
Recordar: En materia de funcin pblica no se requiere una reserva formal de ley, y se entiende reserva formal de ley aquellas
materias en las cuales la constitucin exige necesariamente que haya una produccin por parte del rgano legislativo, que se
adelante un procedimiento legislativo y que del resultado de ese procedimiento legislativo sea una norma que tenga un rango
formal de ley, por ejemplo en materia de derechos fundamentales la ley exige una de carcter estatutario porque no se puede
delegar al ejecutivo.
En materia de funcin pblica es bastante comn que muchos de los regmenes especficos y generales no son desarrollados por
normas con rango material de ley sino por decretos leyes, es decir, decretos expedidos por virtud de leyes con facultades
extraordinarias.
En materia de funcin pblica la ley no agota toda la materia porque el mbito de la funcin publica es un mbito cambiante,
de tal amanera que la ley no regula al detalle y al no regular al detalle deja un espacio al reglamento y el reglamento es el tercer
escaln que compone el estatuto de los funcionarios de carcter pblico as las cosas al reglamento le corresponde hacer posible
la ejecucin de la ley, pero muchas veces el reglamento tiene elementos de desarrollo bastantes interesantes en materia de
funcin pblica, por ejemplo: las causales de desvinculacin por regla general es la ley quien dice cuando un empleado de
carrera administrativa se puede desvincular cuando haya sacado una mala calificacin en la evaluacin del desempeo, no
obstante, el procedimiento de evaluacin de desempeo en Colombia esta regulado en los acuerdo que expide la comisin
nacional del servicio civil y esos acuerdos son normas administrativas de carcter reglamentario lo cual quiere decir que para
hacer posible esa causal de desvinculacin es necesario acudir a la norma de carcter reglamentario, o incluso cuando nos

Estudiante 4C
114
encontramos frente a eventos de supresin de empleos se va a mirar que hay mltiples normas de carcter reglamentario que
hacen su aparicin para poder hacer posible que la administracin se transforme.
Contenido del estatuto de la funcin publica
Derechos de carcter fundamental que le corresponden a los dems ciudadanos.
Los empleados pblicos dentro del su catlogo tienen los mismos derechos que tienen los dems ciudadanos, al ser derechos de
carcter fundamental esa parte del estatuto est sometida a una reserva firmal de ley, porque todo lo que tiene que ver con el desarrollo
de derechos fundamentales la constitucional poltica se encuentran sometidos a ley de carcter estatutario y necesariamente tendra que
ser el congreso nacional quien regule la materia y adicionalmente aprobado con una mayora de carcter cualificado.
Derechos fundamentales de que gozan los funcionarios pblicos.
Adicionalmente estos funcionarios pblicos tienen un derechos fundamentales ya no como ciudadanos sino en su calidad de
funcionarios pblicos y son derechos fundamentales que se activan solo en virtud de la funcin que ellos desarrollan para el estado,
generalmente son muy pocos, por ejemplo: libertad de ctedra para un profesor como empleado pblico, de tal manera que al ser un
derecho de connotacin fundamental tambin debera ser desarrollado por una ley de carcter estatutaria.
Derechos de connotacin constitucional.
No son derechos fundamentales no obstante la constitucin poltica ha querido establecerlos como parte del estatuto de la funcin
pblico, entre esos derechos el ms importante es el de la estabilidad en el empleo de los funcionarios de carrera administrativa,
aparece en el Art. 125 de la constitucin pero hay que resaltar que no se trata de un derecho fundamental, all ese derecho tiene una
confirmacin de carcter abierta, eso quiere decir, que se permite dentro del ordenamiento jurdico colombiano, que una norma de
rango material de ley lo desarrolle, este derecho puede estar desarrollado o bien por una ley ordinaria expedida por el congreso de la
repblica o incluso por un decreto ley expedido por el ejecutivo, se desprende una garanta ms laxa en su regulacin.
Estos derechos necesariamente tienen que ser desarrollados, el legislador no los puede suprimir; sobre estos derechos de base
constitucional recae esa garanta institucional y constitucional.

Estudiante 4C
115
Derechos legales.
Derechos que crea el legislador a travs de leyes de carcter ordinario pero que al no tener una base de carcter constitucional estn
dentro de su libertad de configuracin, eso quiere decir, que el legislador decide si los crea o no los crea o incluso si los suprime, por
ejemplo, todo lo que tiene que ver con la carga prestacional a cargo del estado, la prima de navidad, la prima de servicios.
**los salarios son derechos de carcter constitucional, no se pueden suprimir ni disminuir, es una garanta mnima que arece en el Art.
53.
Derechos reconocidos directamente en los reglamentos.
Los reglamentos o bien desarrollan los derechos legales o incluso los de base constitucional o tambin pueden reconocer derechos
directamente, los reglamentos por ejemplo reconocen derechos directamente porque dentro del estatuto de la funcin publica todo lo
que tiene que ver con el personal de la administracin le corresponde al reglamento, por ejemplo el reglamento decide temas de
capacitacin para materias de empleados pblicos.
Cundo nace la relacin jurdica entre un empleado pblico y la administracin?
Aun cuando se diga que la relacin jurdica nace a travs de un acto administrativo lo cierto es que se requiere del consentimiento, de
lo contrario estaramos frente a una carga pblica en estricto sentido, y desde el punto de vista del derecho administrativo, durante
mucho tiempo y entre ellos los franceses sealaron que el consentimiento deba desplazarse posterior al acto administrativo de
vinculacin que el consentimiento era una forma de darle eficacia a ese acto administrativo para que naciera la relacin jurdica.
La teora del acto condicin fue elaborada por Maurice Hauriou y en Colombia esa teora nos ha servido para analizar el acto y la
posesin como una forma de configurar la relacin jurdica, pues bien, muchas personas entre ellas Villegas Arbelez ha sealado que
en estricto sentido no debera ser as sino que debera asimilarse mejor a una relacin de carcter privado para l lo que hay ah es
realmente un contrato de adhesin ms que una relacin de derecho pblico, esto es interesante porque generalmente lo que ocurre es
que la persona que quiere ser funcionaria publica lo que hace es:

Estudiante 4C
116
Una propuesta u oferta a la administracin publica y ella se realiza cuando se presenta a un concurso de mritos porque con ello
se demuestra a travs de la experiencia profesional o acadmica y la presentacin del concurso, que es la mejor opcin para la
administracin pblica.
Luego viene la aceptacin de esa oferta, aquella que sea mejor, aquella que haya obtenido el mejor puntaje, para Villegas
Arbelez eso es un acto de nombramiento la aceptacin de una oferta previa que se elev a la administracin pblica.
Adjudicacin del contrato a travs de una comunicacin que es a travs de la notificacin personal y de la posesin respectiva.
Pero el Dr. Jorge Ivn le parece que la construccin de Villegas Arbelez no es del todo cierta porque l est confundiendo el gnero
relacin jurdica con la implantacin de las solemnidades que se requieren para la formacin de esa relacin jurdica, es decir, en lo
que si tiene razn es que no nos encontramos frente a un escenario unidireccional sino que tratndose de funcin publica nace una
verdadera relacin jurdica, eso quiere decir, que tanto administracin como funcionario pblico se ubican en un mismo tiempo en un
escenario de una relacin, los dos son sujetos activos y pasivos, tanto administracin como empleado pblico tiene derechos y
obligaciones que son reciprocas, de tal manera que son esas contraprestaciones reciprocas lo que hace que evidentemente nos
encontremos frente a un escenario de relacin jurdica, por lo tanto si es cierto que debemos agregar el consentimiento.
Lo que si se le abona a Villegas Arbelez es que tratndose de empleos sobre todo de carrera administrativa, lo que si debe sealarse es
que el consentimiento no solo se encuentra en el mbito de la aceptacin o de la posesin, porque es claro que dentro del ordenamiento
jurdico que si uno es el que se quiere presentar a un concurso de mritos, en el momento en que se est presentado los papeles para
hacer parte de ese concurso se est dando el querer y se est manifestando que quiere hacer parte de la funcin pblica, por lo tanto el
consentimiento no solo se encuentra en la aceptacin y posesin sino que tambin se encuentra en el acto de formacin de ese acto
administrativo, eso quiere decir en el procedimiento mismo; y eso tiene que ver en que muchos procedimientos administrativos en el
que el consentimiento no solo se ubica como presupuesto de eficacia del acto jurdico sino como tambin de presupuesto de validez,
eso quiere decir que aun cuando la administracin me vincule con un acto administrativo cuando se es funcionario de carrera se
requiere que se haya querido ese nombramiento y desde antes porque se present a un concurso, pero en otros funcionarios no por eso
le falla la tesis a Villegas Arbelez, porque tratndose de libre nombramiento y remocin puede que s o puede que no, porque puede
ser que le hayan dicho antes si se quera ser funcionario o puede que el acto administrativo haya salido y lo llamen para ver si se quiere
posesionar o no, el ordenamiento jurdico en no todos los casos establece una etapa previa para presentar la oferta en palabras de
Villegas Arbelez.

Estudiante 4C
117
El ordenamiento jurdico solo tratndose de funcionarios de carrera administrativa seala que el consentimiento no solo es un requisito
de eficacia sino tambin un requisito de validez de ese acto o esa decisin que toma la administracin pblica, lo que pasa es que la
voluntad de la persona que se va a presentar no es la limitada, la voluntad que est siendo limitada por el ordenamiento jurdico es la
de la administracin y no de la persona, la administracin se ve limitada porque tiene que nombrar al que ocupe el primer lugar y como
solo puede nombrar a quien ocupe el primer lugar y como la competencia es reglada en materia de formacin de la relacin jurdica
quien no tiene capacidad de decisin no es el administrado sino la administracin publica, de tal amena que falla la lgica, porque so se
asimilara a un contrato de adhesin simplemente se escoge con quien se quiere contratar y con quin no.
Para que se pueda adquirir esa condicin de funcionario para que la administracin pueda decir que es un funcionario de carrera
administrativa, se tienen varias cuestiones:
Se debe superar el concurso y se debe sacar el primer puesto

Cuando lo nombran la administracin todava no puede consolidar la relacin, ni siquiera en el mbito de nombramiento
porque todos los nombramiento en materia administrativa se llaman nombramientos en periodo de prueba y en derecho
administrativo colombiano a diferencia de otros ordenamientos administrativos el nombramiento en periodo de prueba es
obligatorio, la administracin siempre debe hacer periodo de prueba y ese periodo de prueba dura 6 meses y durante esos 6
meses se activan varios derechos que se desprenden para intentar proteger a ese funcionario que se acaba de vincular, porque la
administracin puede decir que como todava no tiene derechos de carrera administrativa lo puede desvincular
discrecionalmente como lo cual nada valdra tener un estatuto de funcin publica en Colombia, de tal manera que se intenta
proteger a esos funcionarios con los siguientes derechos:
o Derecho a cumplir la totalidad del periodo de prueba, se tiene derecho a cumplir los 6 meses dentro de la
administracin, obvio si se comete una falta de carcter disciplinario otra es la historia porque a partir de un proceso
disciplinario se puede desvincular, pero por el lado del desempeo de las funciones no se puede desvincular hasta antes
de que se cumpla los 6 meses.
o Una vez se cumple los 6 meses, se activa un segundo derecho y es el derecho a ser evaluado, es decir, la administracin
tiene que evaluar el desempeo y esa evaluacin de desempeo tiene que asumir diferentes calificaciones:

Estudiante 4C
118
Sobresaliente, con esto se gana derechos de carrera administrativa por lo tanto a partir de ese momento se
convierte en funcionario de carrera, entonces no basta que la administracin haya aceptado la oferta sino que
adems hay solemnidades posteriores para ganar derechos de carrera administrativa y a partir de este momento
se puede decir que nace una relacin jurdica con el estatuto de carrera administrativa.
Suficiente, gano derechos de carrera administrativa y por supuesto a la administracin debe reunirse con el
empleado publico respectivo y sealarle en que fue lo que fallo en el ejercicio de sus funciones, recordarle que
esa evaluacin se repite cada ao y que si en el ao siguiente vuelve a cometer los mismos errores la calificacin
no ser suficiente sino insuficiente y se podr desvincular.
Insuficiente, no hay nada que hacer porque se desvincula de la administracin publica porque no se alcanz a
consolidar derechos de carrera administrativa y la administracin lo que har es mirar ese listado de personas
que participaron en el concurso y que quedo de segundo y nuevamente se nombre en periodo de prueba y
vuelven a transcurrir 6 meses y se vuelve a evaluar hasta que alguien supere ese periodo de prueba.
o Derecho a ser inscrito en el registro de carrera administrativa, es un derecho sui generis frente al ordenamiento jurdico
porque el registro tiene naturaleza declarativa mas no constitutiva.
Los actos constitutivos son aquellos que generan un derecho, sin ese acto administrativo ese derecho no existe
Los actos declarativos son aquellos que no cran el derecho sino que simplemente dan constancia de que todos
los obstculos que el ordenamiento jurdico pona para que no se obtuviera el derecho fueron removidos, dan
constancia que se adelant todas las etapas necesarias para adquirir la calidad de carrera administrativa por lo
tanto aun cuando no se inscriba en la comisin nacional de servicio civil, si ya paso el periodo de prueba ya es
funcionario de carrera administrativa.
Entonces se constituyen los derechos cuando se supera el periodo de prueba y no cuando lo inscriben, la inscripcin
solo da fe de que se adelant todo el procedimiento.

Estudiante 4C
119
Los particulares hablan de un derecho adquirido por ejemplo en derecho privado y sobre todo en derecho laboral realmente cuando hay
un contrato los cambios de legislacin no pueden afectar esos acuerdo de voluntades porque se encuentran frente a derechos de
connotacin adquirida, ser que en funcin publica se puede apelar a esa misma construccin de los derechos adquiridos teniendo en
cuenta que la relacin es estatuaria? La respuesta es no, porque si dentro del ordenamiento jurdico se concibe de manera clara una
teora estatuaria, el vnculo de esa relacin jurdica es la ley o el reglamento (la norma personal, general y abstracta) de tal manera que
si la ley cambia, pues cambia el ttulo constitutivo de la relacin jurdica, si la ley cambia por lo tanto cambia el contenido mismo del
estatuto, eso quiere decir que en materia de funcin publica eso es perfectamente permisible evidentemente que las normas que regulan
sus derechos y deberes y responsabilidades sean modificadas sin que se tenga el derecho a exigir que las normas que regulaban la
regulacin cuando se ingres a la funcin pblica se mantengan inclumes, por lo tanto en colombiano no existe el derecho a que se
mantenga la relacin jurdica en el momento en que si ingreso al servicio.
Cuando el derecho alcanza a ingresar al patrimonio la administracin no puede alegar que hay una norma nueva para desconocer ese
derecho, por lo tanto debe dejar que la norma anterior se extienda sus efectos hacia adelante, esos derechos van a ser respetados porque
se alcanzaron a reunir los requisitos lo que no puede ocurrir es que si no se alcanzaron a reunir esos requisitos se supedite a la
administracin a que tenga reconocer esos derechos.
Puede ser que se haya alcanzado a ingresar algunos derechos, por ejemplo si es un derecho de ejecucin instantnea como el de pagar
una prima o una prestacin con el solo pago se soluciona el problema, pero pueden ser derechos con ejecucin sostenida en el tiempo
como los sistemas pensionales porque en virtud de la norma anterior se alcanz a consolidar el derecho, en ese caso un derecho de
tracto sucesivo y hay derechos que se alcanzan a introducir dentro del patrimonio pero son derechos que generalmente se conceden
para plazos largos o indeterminados, son derechos que va en generacin a otros derechos, son una cascada de derechos jurdicos, por
ejemplo se alcanz a adquirir un derecho de carcter prestacional que se requera especficamente para ascender y el estatuto cambio y
ese requisito ya no se concibe para el ascenso pero como se alcanz a adquirir el derecho previo se puede alcanzar el ascenso con el
requisito anterior, es decir, como ya se adquiri un derecho anterior el derecho futuro tambin se adquiri.
Mecanismo procesal.
Al ser una relacin de carcter estatuario, el mecanismo es un mecanismo de nulidad y restablecimiento y de derecho y al ser de
nulidad de entrada se tiene que desvirtuar la presuncin de legalidad del acto administrativo como presupuesto necesario para reclamar

Estudiante 4C
120
los derechos que se crey, por ejemplo el restablecimiento del derecho y si no se demuestra que el acto administrativo es ilegal pues no
se van a reconocer derechos econmicos a ttulo de restablecimiento del derecho, muchos critican que eso no debera ser as y que eso
se debera someter a una lgica de derecho privado bajo al tesis de que hay una jurisdiccin especializada en este caso la
administrativa generalmente esta parcializada, es decir que generalmente decide a favor de la administracin pblica pues bien lo
anterior no es cierto por los siguientes contraargumentos:
1) El control del contencioso administrativo es un control de carcter objetivo, es decir, hay una imparcialidad que es clara y lo
que sencillamente hace el juez es confrontar el acto administrativo demandado con las normas que el demandante seala que en
ese caso se vulneraron, lo que ocurre que las decisiones que se controlan generalmente son actos administrativos que
desconocen derechos de connotacin laboral pero el juez est haciendo un control que es estrictamente objetivo.
2) Las potestades que tienen la administracin que si bien es cierto es superior como las relaciones especiales de sujecin o las
relaciones de carcter estatutario, si bien es cierto a la administracin se le reconocen prerrogativas de poder esas prerrogativas
hacen parte del principio de legalidad que la administracin tiene que respetar de tal manera que tambin hacen parte del
contenido de esa relacin jurdica y tiene unos lmites y esos lmites son controlables por el juez contencioso administrativo a
travs de ese control de legalidad, es decir que la supremaca de la administracin no es que el juez la haga prevalecer sino que
se hace prevalecer el ordenamiento jurdico y es el legislador quien ha determinado en esos mbitos la administracin tenga una
posicin preponderante.
3) Adicionalmente se est frente a un juez y su labor se cimenta sobre el principio de independencia, es decir, ese principio no est
vinculado a las decisiones que tome la administracin o las decisiones que tome el poder legislativo cuando otorga
competencias a la administracin, adems es un juez que acta bajo una justica declarativa y rogada pues los argumentos de
quien dice que el juez esta parcializado pues se quedan sin ningn tipo de fundamento porque dentro de la lgica de la nulidad
y nulidad y restablecimiento del derecho es importante saber que todo demandante tiene la carga de sealar el concepto de la
violacin, es decir, argumentar jurdicamente las razones por las cuales se considera que se acto administrativo vulnera la
legalidad, y el juez administrativo solo se puede pronunciar por el concepto de la violacin.
3 de Marzo de 2015
Forma en cmo se ingresa a la carrera administrativa

Estudiante 4C
121
Todo el concepto de funcin pblica en el ordenamiento jurdico colombiano se sustenta en el concepto de empleo pblico, y el
concepto de empleo pblico se encuentra definido en el Artculo 19 de la ley 909 del 2004, cuando se habla de empleo pblico se
entiende el conjunto de funciones, tareas, responsabilidades deberes que estn en cabeza de una persona natural para alcanzar el
cumplimiento de los fines del estado, de tal manera cuando se habla del concepto de empleo pbico tiene 3 elementos:
1) Elementos Funcional: en otras palabras es el contenido prestacional de la relacin jurdica, cuando se habla de empleo pblico
tiene detallado aquello para lo cual es vinculado para la administracin, ese conjunto de funciones se encuentra en un
documento que es una resolucin (un acto administrativo de carcter interno) que se llama manual especifico de requisitos y
funciones y parece la descrinan del empleo tanto de los elementos objetivos como los elementos subjetivos del empleo.
2) Elementos objetivos: son las funciones y calidades personales, competencias profesionales que se requieren para que alguien
desempee el empleo pblico y en este caso el elemento de carcter objetivo son las funciones del empleo y las competencias
profesionales.
3) Elemento subjetivo: son los requisitos que se requieren para el empleo pblico determinado, estos componentes aparecen
dentro del empleo pblico y dentro del manual especfico de funciones.
Los empleos dentro del ordenamiento jurdico colombiano se clasifican por grados jerrquicos, eso quiere decir que en Colombia cada
empleo pblico hace parte de un grado jerrquico dentro de la administracin, en Colombia hay 5 niveles jerrquicos.
1) Nivel jerrquico directivo: est compuesto por todos aquellos empleos pblicos cuya funcin principal es la formulacin de
polticas pblicas dentro del ordenamiento jurdico colombiano y quienes formulan las polticas pblicas en Colombia hacen
parte del nivel directivo, ese nivel de carcter directivo por regla general se encuentra conformado por empleados de libre
nombramiento y remocin.
2) Nivel jerrquico asesor: este nivel asesor como su nombre lo indica est conformado por todas aquellas personas cuya funcin
principal es aconsejar al nivel directivo, en la formulacin o implementacin de polticas pblicas determinadas.
En el nivel nacional la ley 909 del ao 2004 ha aceptado que ese nivel de carcter directivo sea conformado por empleados de
libre nombramiento y remocin mientras que en el nivel de carcter territorial la corte constitucional colombiana que all no
puede extenderse la calidad de empleados de libre nombramiento y remocin al nivel asesor, la razn es que en los municipios
y departamentos de este pas llaman asesor a seores que muchas veces no aconsejan sino que desarrollan actividades

Estudiante 4C
122
profesionales, y como la relamida es tan amplia dentro del nivel de carcter territorial la corte ha sealado que lo mejor es
sealar caso por caso y empleo por empleo para mirar si desempaa funciones de asesora, cuando desempea funciones de
asesora pues all si se calificara como empleados de libre nombramiento y remocin.
3) Nivel jerrquico profesional, este nivel est conformado por personas que tienen formacin universitaria y su principal funcin
es la de resolver problemas concretos dentro de la administracin pblica, es decir, aplicar los conocimientos que aprendieron
en las profesiones de carcter liberal a la solucin de casos concretos, aunque dentro de este nivel territorial tambin podra
encontrarse personas que desempean funciones de coordinacin e otros empleos profesionales, no son directivos pero si tienen
capacidad de decisin, este nivel profesional debe ser el ms grande dentro de la administracin publica, el nivel profesional es
el corazn mismo de la administracin, el nivel profesional debe estar acompaado por empleados de carrera administrativa y a
partir de aqu empiezan los empleados de carrera administrativa.
4) Nivel jerrquico tcnico: es el nivel tcnico, como su nombre lo indica las personas que aparecen all no tienen una formacin
de carcter profesional o universitaria sino que su formacin es de carcter tcnica o tecnolgica, estos seores que prestan
servicios de carcter intelectual dentro de la administracin publica son seores que hacen parte de la carrera administrativa.
5) Nivel jerrquico asistencial: se encuentran actividades operativas, manuales, logsticas, son actividades que no desarrollan
directamente el objeto misional de la entidad pblica pero su labor hace mucho ms fcil las diferentes competencias que tiene
que desarrollar la entidad, por ejemplo: celadores, seora de los tintos, secretarias, este es un nivel que en la prctica aunque la
ley haya sealad que debe existir un nivel de carcter asistencial conformado por empleados de carrera administrativa en la
prctica ha desaparecido de la administracin publica porque lo que ha ocurrido es que la administracin terceriza estas labores,
eso quiere decir que estn celebrando contratos de prestacin de servicios con personas jurdicas (empresas temporales) en
donde realmente se contrata esa clase de servicios con una empresa determinada, eso no es que este prohibido pero claramente
el ministerio de trabajo ha sealado que esas tercerizaciones como en el mbito pblico como en el privado son permitidas
siempre y cuando se tercerizen funciones que no hacen parte del objeto misional de la entidad pblica respectiva; de tal manera
que en la prctica se encuentra que este nivel ha desaparecido de la administracin.

Estudiante 4C
123
Cada uno de los niveles de esa administracin pblica: el nivel directivo, asesor, profesional, tcnico y asistencial exige unos requisitos
monismos dentro de la administracin y esos requisitos se encuentran en el manual especifico de requisitos y funciones, que es una
resolucin interna que generalmente se encuentra en toda entidad de carcter pblico, no obstante hay normas entre ellas de carcter
general: del decreto ley 770 de 2005 y el decreto 785 de 2005 establecen algunos requisitos mnimos que todo empleo pblico debera
tener o comprender, el primero se aplica para el mbito nacional y el segundo se aplica para el mbito territorial respectivamente, esos
requisitos que aparecen son mximos y mnimos y eso quiere decir que son parmetros dentro de los cuales las administraciones se
tiene que mover, por ejemplo se puede decir que para ocupar el cargo de director en una entidad pblica se requiere mximo tener una
maestra mnimo tener ttulo de pregrado, eso quiere decir que cada entidad pblica de acuerdo a sus necesidades se mueve dentro de
esos rangos y el manual de funciones podr utilizar el mximo que trae la norma que es maestra o el mnimo pregrado, o incluso un
nivel intermedio especializacin, pero lo que no podra hacer es exigir doctorado ni tampoco podra pedir una formacin de carcter
menor a la de pregrado.
Conclusin: la entidad en el mbito interno tiene discrecionalidad para moverse dentro de los contornos de las normas y para poder
escoger cuales son los requisitos que se requieren dentro de cada empleo pblico.
No obstante tambin hay requisitos generales para el ingreso empleo pblico y esos requisitos se encuentran en otras normas como por
ejemplo: Ley 190 de 1995, es una ley que habla del llamado estatuto anticorrupcin lo que ocurre es que en la actualidad hay un
estatuto anticorrupcin que es la ley 1474 del ao 2011, no obstante esa ley 190 est vigente en muchas de las disposiciones porque no
solamente regulo temas referentes a delitos o a temas disciplinarios, sino que adicionalmente tambin tiene una regulacin en
administracin del personal o en recursos humanos de las entidades, por ejemplo el Artculo 1 de la ley 190 de 1995 seala que todas
aquellas personas que quieran ingresar dentro de la administracin pblica deben llenar un formato nico de hoja de vida, todas las
personas deben aparecer dentro de ese formato y no solamente aquellas que sean empleados pblicos sino incluso tambin aquellas
personas que celebren contratos de prestacin de servicios con la administracin pblica, esa equiparacin es decir, el que un
contratista tenga que llenar el mismo formato que el empleado pblico la corte constitucional ha sealado que no les da la calidad de
dependiente de la administracin o de empleado pblico, sino que en el caso de los contratistas de prestacin de servicios como no se
exige registro nico la corte sealo que esa clase de requisito le posibilita a la administracin llevar un registro parecido, y ese registro
lo lleva el departamento administrativo de la funcin publica en Colombia.

Estudiante 4C
124
Adicionalmente, la norma deca que todo aquel que vaya a ingresar a un cargo pblico deba aportar los antecedentes penales,
disciplinarios y el boletn de responsabilidad fiscal, de hecho en entidades territoriales como Bogot exige que se aporte los
antecedentes disciplinarios no solamente la de la procuradura general de la nacin sino tambin la de la personera distrital, as como
tambin los de responsabilidad fiscal de la contralora en el caso de Bogot de carcter distrital; no obstante, se habla en pasado, no
porque la autoridad no tenga al obligacin de consultar esos antecedentes lo que ocurre es que el decreto anti tramites sealo que ya no
se deben pedir sino que la entidad debe consultarlos directamente toda vez que esa clase de informacin se encuentra en la pgina web
de esas entidades por ejemplo: procuradura, contralora.
La ley 931 de 2004 es una ley que habla del acceso al trabajo sin ninguna clase de discriminacin, quiere decir que es una ley de
carcter transversal y se aplica tanto para el mbito pblico como para el mbito privado. Nos interesa el mbito pblico:
En el mbito pblico se seala que no es posible que en una convocatoria en mbitos de carrera administrativa se limite la
entrada de una persona por condiciones de edad, la edad no es un criterio en este caso para entrar dentro de la funcin publica,
por ejemplo poner un lmite para entrar es inconstitucional pero no es inconstitucional poner una edad de retiro forzoso que en
la actualidad se encuentra en los 65 aos, lo que ocurre es que esa edad de retiro forzoso no se fija por temas de discriminacin
sino que hace posible la renovacin generacional de los cuadros de la administracin publica, por eso se considera que a los 65
aos una persona debe abandonar el empleo pblico por las siguientes razones:
o Porque tericamente ya debe haber reunido los requisitos de la pensin, por lo cual no quedara desprotegido
o El que se vaya permite que nuevas personas ingresen a la administracin pblica y hagan parte del rgano
administrativo.
Es un tema evidentemente de viabilizar la renovacin obligacional dentro de los cuadro de la administracin pblica.
En algunas carreras administrativas especiales esta regla admite su excepcin, por ejemplo en el mbito de la fuerza pblica es
normal que el ejrcito reuniera una edad mnima para ingresar, y a los 60 aos no se puede hacer las mismas fuerzas fsicas de
un cadete dentro del ejercito nacional, ah el cargo es por la funcin que se requiere tener unas condiciones fsicas y a su vez se
justifican a travs de la edad, de tal manera la jurisprudencia ha admitido excepciones a esa regla en donde no se puede exigir
un mnimo de edad para ingresar dentro de la funcin pblica.

Estudiante 4C
125
La norma trae una prohibicin, no se puede incluir dentro de las convocatorias todos aquellos criterios que se consideren
sospechosos, y un criterio sospechoso en palabras de la corte constitucional es cuando tradicionalmente a ese colectivo se ha
discriminado, por ejemplo: por discriminacin sexual, por temas de genero por temas de raza, por temas de opinin poltica y
ningn criterio de esos que se consideran sospechosos a la luz del Art. 13 de la constitucin y de acuerdo a la ley 931 pueden
aparecer dentro de una convocatoria, seria anulable.
Adicionalmente todas aquellas personas que ingresen a la administracin pblica deben hacer una declaracin de los bienes y
rentas, es decir, deben declarar que bienes poseen a efectos de que evidentemente la administracin tenga constancia de cul es
el patrimonio privado para que no se mezcle con el patrimonio pblico, incluso es una obligacin que se renueva ao a ao; eso
tiene aplicaciones de carcter penal porque eso permite determinar si los ingresos que hay dentro del patrimonio son
justificados o son irracionales.
El decreto reglamentario que es el 1543 de 1997 tambin habla de discriminacin positiva, pero era una poca distinta y en esa poca
no se tena mucho conocimiento sobre el VIH, en ese momento se sealaba o se practicaba dentro de las entidades pblicas y sobre
todo privadas que cuando se ingresara a la administracin o a una empresa de carcter privado se tena que hacer un examen mdico
para comprobar que no se tena la enfermedad, evidentemente eso fue limitado por la corte constitucional de tal amena que decidir
cundo se contaba cuando se tena el virus o a quien se quera contar que se tiene la enfermedad, es un tema que pasaba por la
intimidad.
Entonces el decreto reglamentario viene a prohibir el anterior comportamiento, en la actualidad una entidad pblica no puede exigir
como requisito de ingreso que la persona que se est presentando sea haga una prueba para determinar si es portador o no es portador
del virus, pero incluso ese decreto prohbe un comportamiento que se presentaba sobre todo en las entidades privadas y eran que
aquellas personas que posean la enfermedad eran carnetizadas; ese comportamiento tambin es prohibido por el decreto porque
evidentemente es absolutamente discriminatorio.
Es la misma lgica la que ha llevado a la corte constitucional para sealar que tratndose de la mujer que tampoco se puede exigir que
cada que se vaya a presentar un concurso de mritos o a ingresar un cargo pblico que se haga una prueba de embarazo, porque all
tambin laboralmente se encontrado que hay discriminacin por parte de los empleadores.

Estudiante 4C
126
El porcentaje del acceso a la mujer a los cargos pblicos y a eso se le va a llamar ley o cuotas de representacin de la mujer en los
cargos pblicos es la ley 581 de 2000, pero esa ley no se aplica respecto de cargos de carrera administrativa sino otra clase de empleos
pblicos del ordenamiento jurdico colombiano, esa ley consagra unos cupos que deben ser llenados, son unos mnimos porque
tradicionalmente la mujer entro con mucha fuerza en el mundo laboral en el siglo XX, el siglo XX fue la equiparacin de la mujer con
los derechos del hombre y aun en la actualidad en algunas empresas a las mujeres les pagan menos por el solo hecho del gnero, pero
esa es una lucha que cada da ha sido ms ganada, a la mujer se le dificulta ms llegar a cargos directivos generalmente hay muchas
mujeres ocupando cargos medios, y para intentar solucionar esa fase de discriminacin pues la ley fija unos porcentajes mnimos a
efectos de que la mujer tenga una participacin efectiva dentro de la administracin:
El 30% de los cargos del mayor nivel decisorio debe estar conformada por mujeres. Pero tambin la norma seala que el 30%
de los cargos que tengan poder decisorio (ya no de mximo nivel sino de otros cargos decisorios) eso quiere decir que ahora el
ministro dentro de su entidad el 30% de cargos que sean de libre nombramiento y remocin debera estar conformado por
mujeres dentro de la lgica colombiana.
Pero lo anterior no solamente se aplica solamente para cargos de libre nombramiento y remocin, sino para nombramientos que
se hacen por ternas como el caso de la fiscala general de la nacin, all quien propone la terna que es el presidente de la
repblica debe asegurarse que uno de los nombres de esa terna sea una mujer, podran ser las 3 mujeres sin lugar a dudas, pero
por lo menos uno debe ser mujer, que el nombre de una mujer este en la terna no significa que se la va a nombrar sino que por
lo menos esta en consideracin.
Cuando se trata de nombramientos por listas, como es el caso de las altas cortes (consejo de estado, corte suprema de justicia)
pues tiene que haber variedad en la lista, es decir, la lista debe ser paritaria en una divisin entre mujeres y hombres, y como las
listas son de 5 lo que generalmente pasa es que dos nombres de esa lista tienen que estar conformados por mujeres.
Tratndose de concurso de mritos no es posible guardar cupos a la mujer, porque ella tiene que competir en igualdad de
condiciones, pero para seguridad esa paridad, cuando se confirme aquellos organismos y dependencias encargadas de calificar
los exmenes dentro del concurso de mritos, gran parte de esos integrantes por lo menos la mitad debera ser mujer.
Esa ley es muy significativa, porque mientras exista la discriminacin en contra de la mujer esa ley tiene que seguir existiendo.

Estudiante 4C
127
El decreto 770, fija unos mximos y unos mnimos, pero los requisitos generalmente son de estudios dependiendo del carcter
jerrquico de los estudios variaran tratndose evidentemente del nivel asesor hasta el nivel profesional, generalmente se requieren
estudios de carcter universitario y entre ms alto sea el nivel pues incluso de posgrados, maestras; tratndose del nivel tcnico all la
formacin es tcnica o tecnolgica y tratndose del nivel asistencial generalmente all la formacin o bien es bsica primaria muchas
veces o incluso formacin no convencional, por ejemplo, el secretariado bilinge.
Desde el punto de vista de la experiencia, la experiencia que se va a exigir puede ser diferentes clases:
Experiencia de carcter laboral. (esa es la que menos vale) es la que tiene una persona en cualquier mbito del mercado
laboral, por ejemplo: si vendi zapatos y despus fue recreacioncita y despus trabajo en una oficina de abogados; es una
experiencia que no vale mucho porque lo que se est buscando son perfiles profesionales y dentro de esa lgica pues
evidentemente no la piden o la piden para los niveles asistenciales, o si la piden tienen muy poco valor dentro de un concurso
de mritos.
Experiencia profesional (experiencia que vale un poco mas) es una experiencia tampoco es muy apetecida dentro de la funcin
pblica, la experiencia profesional es aquella que se adquiere una vez se termina los estudios profesionales, hay que aclarar que
en antes en el caso de los abogados la experiencia profesional solo se empezara a contar a partir del momento en que se est
graduado y se tenga la tarjeta profesional, pero con el decreto anti tramites se seal que la experiencia se adquiera una vez se
termine materias y eso por una sencilla razn y es que los abogados se puede pedir una tarjeta de carcter profesional mientras
se cumplen los requisitos.
Sin embargo la experiencia profesional ha sido muy vario pinta, por ejemplo: inicialmente ejerca el derecho penal, despus el
derecho comercial duro 2 aos, pero despus se decidido montar una firma de derecho laboral y finalmente termino con
derecho administrativo, cuando se ha saltado de tanto en tanto aunque sea dentro de la misma carrera universitaria sigue siendo
una experiencia demasiado variada y la administracin no le da puntaje, porque la administracin lo que generalmente requiere
es una experiencia especfica, lo que ms le interesa a la administracin pblica es que se tenga experiencia directamente
relacionada con las funciones del empleo, por ejemplo: se quiere concursar para un cargo en una oficina de contratacin estatal,
pues aquella experiencia que se logre certificar en temas de derecho administrativo y especficamente en contratacin estatal es
la experiencia que ms va a puntuar dentro de la administracin.

Estudiante 4C
Por regla general para nivel directivos, asesores, profesionales, por regla general, la experiencia que se pide es especfica y muy
rara vez se ve en los manuales de funciones que pidan experiencia profesional salvo en pueblos muy pequeos donde
evidentemente es muy difcil encontrar personas con cualidades especficas, entonces se admite una experiencia vario pinta en
mbitos profesional.
128
Experiencia acadmica, es decir impartir conocimiento en universidades o de educacin superior, es una experiencia que tiene
mucho valor para el ordenamiento jurdico colombiano tanto para contratar en prestacin de servicios como para vincularse
dentro de la administracin pblica.
Pregunta: Pueden existir equivalencias entre estudio y experiencia? Respuesta: Si, es decir, en algunas oportunidades falta la
especializacin que el manual de funciones pide pero le sobran aos de experiencia, por ejemplo la norma dice: especializacin en
derecho administrativo y 5 aos de experiencia, no se tiene la especializacin pero no tena 5 sino 10 aos de experiencia, entonces el
manual puede decir que por 3 aos de experiencia adicionales serian equivalentes a la especializacin, entonces solo la experiencia que
sobra puede ser equivalente al tema profesional; o puede ser al revs, pensemos que no se tiene tanto experiencia pero sale de la
universidad y se hace una especializacin en derecho administrativo y luego se hace una maestra, entonces como solo se pide una
especializacin y 3 Aos de experiencia pero como solamente se puede acreditar la especializacin y faltan los 3 aos de experiencia,
pero el manuela de funciones puede decir que el manual de funciones dice que si se tiene una maestra adicional a la especializacin
que se pidi, la maestra es equivalente 3 aos de experiencia, de tal manera que se resulta acreditando los 3 aos de experiencia que
falta; es perfectamente posible siempre y cuando lo diga el manual de funcin pblica.
Cuando se habla de un ingreso a la carrera administrativa se deben tener en cuentas varias cosas: El sujeto que va a realizar esa clase
de consumo y eso depende: Sistema general o de los sistemas especficos de carrera administrativa, es ese caso quien adelanta los
procesos de seleccin es la comisin nacional de servicio civil.
Comisin nacional de servicio civil (CNSC)
Esa comisin nacional de servicio civil, es un rgano de carcter autnomo eso quiere decir que no pertenece a ninguna de las 3 ramas
del poder pblico, aunque desempea evidentemente funciones de carcter administrativa, la CNSC es una sola entidad y es
evidentemente posible que se encargue de todos los concursos pblicos del pas, de tal manera que la ley autoriza para que la comisin

Estudiante 4C
129
o bien realice los concursos directamente o bien lo realice a travs de una institucin de carcter superior o de universidad, esa
institucin de carcter superior o de universidad debe acreditarse previamente ante la comisin nacional de servicio civil, y debe
acreditar que tiene experiencia en la seleccin de personal porque para eso se va a celebrar un convenio de carcter interadministrativo.
La CNSC es una actor institucionalmente fundamental dentro de nuestro ordenamiento jurdico, sin el no hay carrera administrativa, la
comisin tiene dos funciones genricas:
1) Administrar el sistema de carrera administrativa, esa funcin se puede ver comprendida en varias competencias, si se mira el
decreto ley 770 hay muchas competencias, pero es importante agruparlas en 4 competencias:
a. Realizacin de los concursos
b. Fija los criterio de la evolucin del desempeo para los empleados de carrera administrativa
c. Lleva el registro de carrera administrativa
Recordar: Hay un acto administrativo de carcter declarativo, al final del proceso se tiene que inscribir o escalafones a
ese empleado pblico en el registro de carrera administrativa.
d. Lleva un registro que es conformado por aquellos empleados de carrera administrativa a los cuales se le suprime el
empleo. Es la cantidad de funcionarios que estn esperando a que aparezca un nuevo empleo para ser reincorporados,
esos seores que desearon esperar y que son empleados y que fueron afectados por una restructuracin y que estn
esperando un nuevo empleo pblico, con ellos se va a formar un registro paralelo de tal manera que esa tambin es una
funcin de administracin.
2) Vigilar el sistema de carrera administrativa
a. Asegurarse que dentro del concurso que se est realizando prevalezcan principios como la seleccin objetiva, libre
concurrencia, igualdad; de tal manera que la comisin tiene la potestad de anular etapas del concurso, suspender el
concurso, incluso declralo desierto si es necesario, si ve que uno de esos principios se ven incumplidos.

Estudiante 4C
130
b. La comisin tiene potestad de carcter sancionatorio, cuando las entidades incumplen las normas de carrera
administrativa, entonces es una funcin muy importante porque la comisin tiene una oportunidad de conminar a las
entidades al cumplimiento de las normas de carrera administrativa.
c. La comisin sirve de segunda instancia para muchas decisiones que se toman en el mbito de la administracin pblica.
Por ejemplo: cuando se tiene una mala calificacin del desempeo generalmente quien desempata ese tipo de cuestiones
en segunda instancia es la CNSC.
La CNSC es un organismo de carcter institucional bastante importante dentro de nuestro ordenamiento jurdico.
Etapas de manera general
Cuando se tiene un empleo pblico dentro de la administracin, por ejemplo una vacante definitiva de un empleo de carrera
administrativa mientras tanto se encarga o se nombra en provisionalidad y se hace porque la CNSC tiene que adelantar un concurso, la
comisin se tiene que encargar de buscar un titular de carrera administrativa, entonces la entidad debe informarle a la comisin cuantos
empleos tiene vacantes y debe enviarle adems el manual de requisitos y funciones porque ese manual trae las competencias
profesionales, las funciones que se va a desempear y los requisitos que se requieren para ese empleo, con ese manual empieza la
CNSC a usar o a elaborar la primera etapa del proceso de selecciones esa etapa se llama:
1) Convocatoria, la convocatoria es la concurso lo que el pliego de condiciones es a la licitacin pblica, es decir, exactamente la
misma construccin, los procesos de seleccin de los empleados pblicos son mucho ms antiguos que los proceso de
seleccin en materia de contratacin la convocatoria es como una ley que es vinculante y no solo vincula a aquellas personas
que se vayan a presentar y que adicionalmente vincula la administracin publica misma.
La convocatoria tiene que ser general, pero tiene que traer todas las aristas del concurso y all se van a definir las reglas
respectivas dentro de las cuales se van a realizar la eleccin del funcionario de carrera administrativa, de tal manera, que la
convocatoria parecen temas como los requisitos que se requieren para el empleo, cuales son las pruebas que se van a ser y
como se van a calificar, como se mide la experiencia, cuanto puntaje tiene la experiencia dentro de esa convocatoria, donde se
van a realizar los exmenes, donde se pueden hacer las inscripciones y todos y cada uno de los elementos que se requiere para
saber dnde, cundo y cmo se van a ser las pruebas y sobre todo como se van a valorar tienen que aparecer dentro de esa

Estudiante 4C
131
convocatoria, por supuesto al igual que ocurre en materia de contratacin hay muchos principios que rigen este procedimiento
de seleccin y uno de los principios ms importantes es la transparencia, porque ella va de la mano de la publicidad y eso
quiere decir que la convocatoria es un llamado a todos.
De tal manera que la CNSC debe elaborar una convocatoria:
o En condiciones de objetividad
o Tiene que tener la mayor difusin posible, a efectos de que llegue el mayor nmero de personas posible a concursar por
ese empleo pblico, para as tener mejores posibilidades de conseguir la persona ms idnea para el empleo.
2) Reclutamiento. El reclutamiento es al concurso de mritos lo que la presentacin de las ofertas es al proceso de seleccin,
porque el reclutamiento no es otra cosa distinta que la inscripcin de los candidatos, aquellas personas que luego de realizar la
convocatoria deciden participar en el concurso pblico, en esta etapa el principio ms importante es la libertad de
concurrencia, porque como administracin publica no se puede cerrar la oportunidad de participar en el concurso a una
persona que rena los requisitos del mismo, solamente quedan por fuera del concurso algunas personas que le falten esos
requisitos.
Esta etapa finaliza con un auto, ese auto, se llama la lista de admitidos, admitidos solo aquellos que reunieron los requisitos,
porque los que no reunieron los requisitos se quedan por fuera de la lista, para los que reunieron los requisitos es un auto de
tramite no es un acto administrativo, porque si se fue admitido, no hay una decisin definitiva el proceso continua, pero
cuando se es excluido de esa lista de admitidos ese auto no es un auto de trmite para la persona que fue excluida para esa
persona es un acto administrativo, es un acto administrativo porque en Colombia es el que cierra la discusin y cuando se
qued por fuera de la lista se cerr la discusin y cuando se dice que ya no se puede participar hay una decisin de fondo.
Entonces:
o Para el que no quedo en la lista de admitidos es un acto administrativo, aqu es perfectamente posible que se interponga
el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho esto porque es un acto de carcter individual, no obstante la
jurisprudencia de la corte constitucional ha aceptado que contra esa lista de admitidos se coloque una accin de tutela,

Estudiante 4C
132
pero no como un mecanismo de carcter transitorio sino como mecanismo de carcter principal y las razones de esta
tesis son las siguientes:
La accin o mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho no es efectivo y no es efectivo porque los
procesos judiciales son tan demorados que muchas veces cuando termina el proceso judicial no solamente el
concurso ya ha pasado sino que incluso ya no es posible restablecer el derecho porque esa lista de elegibles ya
no est vigente.
En carta blanca no se est pidiendo que se declare la nulidad de la lista de admitidos, sino lo que se quiere es que
lo incluyan, entonces la jurisprudencia de la corte constitucional seala que realmente la pretensin que se
demanda no se acompasa con la pretensin que subyace al de nulidad y restablecimiento de derecho.
La corte seala que si la persona demanda en nulidad y restablecimiento del derecho y llegara a ganar, pues un
tercero ya habr sido nombrado y ese tercero que no participo dentro de ese proceso se le afectara el derecho al
debido proceso.
Las anteriores razones hacen que la tutela proceda como requisito de carcter principal, este procedimiento tiene algo
particular y antes de que se demande se tiene unas reclamaciones administrativas, pues evidentemente se puede colocar
recursos administrativos contra la lista de admitidos y hasta que no se resuelvan todos los recursos la administracin no
puede seguir a la etapa siguiente.
o Para el que quedo dentro de la lista de admitidos es un auto de tramite
3) Etapa de la aplicacin de las pruebas. La aplicacin de las pruebas en el caso jurdico colombiano cumple dos objetivos:
a. Medir el mrito, competir en franca lid en condiciones de igualdad y en virtud de ese principio de igualdad la idea es
saber no solamente quien es el mejor sino poderlos clasificar, y nunca habr dos personas que ocupen el primer puesto,
siempre habr un primero, siempre habr un segundo; es decir, la finalidad adicionalmente de esas pruebas es
clasificar.
b. Entonces lo que se busca es que el mejor aparezca como resultado de esas pruebas pero tambin que se pueda hacer
una clasificacin en degrade del mejor al menor puntaje.

Estudiante 4C
133
4) Acto administrativo de carcter individual. Hasta que no se resuelva el ultimo recurso de carcter administrativo no se puede
pasar a la siguiente etapa, y una vez resueltas todos los recursos de carcter administrativo la siguiente etapa es un acto
administrativo de carcter individual y ese acto se llama la lista de legibles, en esa lista estn todas aquellas personas que
hayan superado el concurso de mritos y esas personas aparecen en estricto orden de resultado del mayor al menor puntaje y el
que no hay superado el puntaje mnimo se queda por fuera, es decir, no aparece dentro de la lista de elegibles, pero quien
aparece raspando ese esta de ultimo y quien haya superado las pruebas con sobresaliente esta de primero y a partir de all se
tiene un degrade, puede ser que se tengan 600 personas para 4 cargos pblicos.
Para la conformacin de esa lista de elegibles se har una seleccin objetiva y es el principio que ms va a regir para esta etapa
y en esa seleccin se va a aplicar los criterios de ponderacin que se fij en la convocatoria y se van asignar los puntajes y se
va asignar los puestos dentro de esa lista de elegibles, puede ocurrir que dos personas hayan sacado el primero puesto y como
dos personas ocuparon el primer puesto el ordenamiento jurdico genera criterios de desempate y esos criterios estn en el
decreto reglamentario 1227 de 2005, los criterios son los siguientes:
a. Si una de las dos personas tiene una discapacidad se preferir al que tiene la discapacidad, es un criterio de
diferenciacin positiva.
b. Si hay una persona que ya es funcionario de carrera administrativa pero est concursando para ascender mentiras que la
otra persona est ingresando a la administracin, cuando se tiene esa disyuntiva se debe preferir aquella persona que
esta ascendiendo sobre la persona que est ingresando.
c. Puede ser que las dos personas estn ingresando y no sean discapacitados, entonces se van a revisar cul de las dos
personas ejerci el derecho al sufragio en las elecciones pasadas.
d. Puede ocurrir que las dos personas sean discapacitadas, las dos personas estn ascendiendo y los dos votaron, se acaban
los criterios y la norma no seala nada y hay gente que dice que lo mejor es dejarlo a la suerte, es decir la famosa
balota, pero el Dr. Jorge Ivn es un defensor de aplicar la lgica del tribunal de los derechos colombianos y mirar en el
caso en concreto a cul de las dos personas le sera ms perjudicial no ser nombrado primero.

Estudiante 4C
134
5) Nombramiento. Luego de la lista de elegibles, dentro de los 10 das siguientes se enva esa lista a la administracin pblica
para que la administracin que le pidi el concurso haga el nombramiento respectivo, ese nombramiento se hace en periodo de
prueba y ese periodo de prueba dura 6 meses y es de carcter obligatorio, y cuando finalizan esos 6 meses la persona debe ser
evaluada y se hace una evolucin del desempeo, si se saca:
a. Evaluacin sobresaliente, gana derecho a la estabilidad y gana derechos de carrera administrativa
b. Evaluacin suficiente, gana derecho a la estabilidad y gana derechos de carrera administrativa con mucha preocupacin
la entidad pblica y tendr que sealarle en que fallo para que mejore y en la siguiente evolucin no siga cometiendo
los mismo errores.
c. Evaluacin insuficiente: no se gana derecho a la estabilidad, lo sacan y se nombra al que estaba en segundo puesto y se
nombra en periodo de prueba y surta todo el proceso
6) Inscripcin de la carrera administrativa ante la CNSC. Es un acto declarativo y no constitutivo.
Elementos que se deben tener presente.

Convocatoria.
Adems de los principios de transparencia y publicidad, evidentemente una de las cuestiones que ms debe regular la ley y en ese caso
el decreto ley 760 de 1995 es la posibilidad de su modificacin, un poco lo que ocurre con el pliego de condiciones y es que la ley
quiere ser muy estricto para que no se pueda cambiar las reglas del juego en cualquier momento, de tal manera que ese decreto seala
que si todava no se ha empezado las inscripciones la administracin podra modificar cualquier aspecto de la convocatoria obvio eso
implicara que se vuelva hacer la misma publicidad para que todo el mundo tenga conocimiento de las modificaciones que se hicieron
dentro de la convocatoria y si ya se inici las inscripciones ya no se puede modificar temas de la convocatoria porque eso sera cambiar
las reglas del juego en ese caso de manera abrupta y sin posibilidad de reaccin por parte de las personas que se inscribieron dentro del
concurso.
De tal manera que si se modifica la convocatorio despus de las inscripciones, lo nico que se puede modificar es:

Estudiante 4C
135
Ampliar las inscripciones

Cambiar la fecha de los exmenes
Cambiar el lugar donde se van a practicar esos exmenes, obviamente tiene que darle amplia publicacin a esa modificacin
Conclusin: antes de las inscripciones se puede modificar cualquier aspecto y luego de las inscripciones solo se puede modificar temas
formales y no sustanciales tales como la ampliacin de la inscripcin, el cambio del da o el lugar donde se practicaran los exmenes.
Se sobre entiende que todas las notificaciones se realizaran a atraves del correo electrnico y a partir de la pgina web de la entidad,
de tal manera que la regla se invierte, porque si se quiere que se notifique personalmente se tendra que manifestarlo alegando por
ejemplo que el internet donde vive la persona no funciona, pero eso debe quedar expreso, porque por lo general son procedimientos
donde concurre de manera masiva y esos procedimientos admiten la tecnologa como una forma valida de notificacin de las
decisiones.
La convocatorio tiene que aparecer en la pgina web de la entidad, es una obligacin publicarla pero adicionalmente se puede utilizar
cualquiera de esos requisitos adicionales:
Utilizar prensa de amplia circulacin nacional o regional dependiendo si el cargo si es nacional o regional, dos avisos en das
diferentes.
Radio o televisin que estn autorizados por el ordenamiento jurdico colombiano, en este caso la Comisin nacional de
telecomunicaciones.
o En el caso de radio son 3 veces diarias en das hbiles durante 2 das.
o En el caso de la televisin son 2 veces al da en horas hbiles durante 2 das.
Se tiene que buscar los momentos en donde haya mayor afluencia de pblico.
Reclutamiento
Quien se vaya a inscribir tiene que llenar un modelo nico de inscripcin y ese modelo es elaborado por la CNSC, de cierta manera la
norma seala que dentro de la convocatoria se puede determinar en que momento cada uno de los aspirantes lleva los documentos que

Estudiante 4C
136
acreditan los requisitos, las experiencia y los estudios, siempre y cuando se haga antes de la lista de elegibles, pero en la praxis en el
momento en que se inscribe se lleva los papeles y eso es sano porque de entrada se sabe quin rene y quien no rene los requisitos de
manera que se descabeza a quien no rene los requisitos y con ello se ahorra calificar otros exmenes.
Conclusin: es normal que se haga con la inscripcin, pero es normal que se haga en cualquier momento siempre y cuando se haga
antes de la lista de elegibles.
El trmino de inscripcin siempre se determina en la convocatoria no puede ser inferior a 5 das.
Pruebas.
Las pruebas deben ser mnimo 2 dice la norma, o sea que se pueden hacer mas y una de esas pruebas debe ser un examen de
conocimientos y quien no supere el examen de conocimientos debe ser eliminado del concurso, es decir, que la norma es estricta en ese
sentido, el examen de conocimientos es una prueba de carcter eliminatorio y el resto de las pruebas determinara su carcter y hay
pruebas que pueden ser:
Eliminatorias o clasificatorias
Pruebas que solo clasifican pero no eliminan
Lo que si exige la ley es que la prueba de conocimientos siempre sea eliminatoria.

Tratndose de la entrevista, hubo muchos problemas, porque por ms que se intente hacerla de la manera ms objetiva posible siempre
habrn rezagos de subjetividad en las entrevistas que se realicen, de tal manera, durante mucho tiempo la jurisprudencia de la corte
constitucional sealo que afectos que la entrevista no desequilibrara los puntajes de los concursos la entidad no poda otorgar un valor
superior al 20%, no obstante cuando se regula la materia en el decreto ley 760 de 2005 no solamente fue respetuoso con el puntaje de
la corte constitucional sino que incluso se rebaj y en la actualidad la entrevista no puede vales ms del 15% del valor total del puntaje
del concurso de mritos, pero la norma tambin seala que esa entrevista debe ser grabada por medio magnetofnico para que quede
constancia de las preguntas como de las respuestas que se ofrecieron.

Estudiante 4C
137
La entrevista no puede ser realizada por una sola persona, sino que tiene que ser realizado por un tribunal de 3 personas y los nombres
de esas 3 personas tienen que darse a conocer con antelacin para garantizar el principio de imparcialidad y que las partes puedan
recusar.
Si alguien se raja en la entrevista, para que pueda perder la entrevista tiene que levantarse un acta escrita por parte de esos
entrevistadores y firmada por los 3 (tiene que haber unanimidad) para decir que no super la entrevista.
9 de Marzo de 2015.
Causales de desvinculacin de los empleados de carrera administrativa
A. Transformacin de una entidad pblica.

La estructura debe acomodarse a la comunidad, de forma tal que si la comunidad cambia pues la actividad tambin cambia, no obstante
al cambiar la estructura pues no solamente se afecta la clula bsica de la organizacin de toda estructura pblica y esa no es otra
distinta que el empleo pblico y todo empleo pblico tiene un titular que es un dependiente del estado y por lo tanto cuando se cambia
la estructura de la organizacin de carcter administrativo, tambin se tienen la potencialidad de afectar derechos de aquellas personas
que trabajan para la administracin pblica aqu se une el discurso de la estructura de la administracin que se va unir directamente
con el discurso de la funcin publica, porque siempre que la organizacin cambia automticamente cambia los derechos de las
personas que estn en el interior de esa administracin.
Tratndose de empleados de carrera administrativa, se ha dicho que ellos tienen una estabilidad de carcter plena, eso quiere decir que
deben ser desvinculados de la administracin a travs de una causal objetiva establecida en el ordenamiento jurdico, ellos no pueden
ser desvinculados discrecionalmente y una de las causales por las cuales ellos se pueden ver desvinculados es la transformacin de
una entidad pblica, de tal manera que el primer limite que encuentra la estabilidad en el empleo de un empleado de carrera
administrativa es una restructuracin y esta se hace porque hay unos motivos de utilidad pblica, porque el inters general debe
prevalecer sobre el particular, en ese caso el inters particular es la estabilidad del empleado de carrera administrativo y el motivo de
utilidad pblica es la necesidad de que esa organizacin se acomode a la actividad.

Estudiante 4C
138
Gran parte de la auto-organizacin o potestad de organizacin del estado le corresponda al legislador, porque al l le corresponde
establecer la estructura de la administracin pblica y era quien determinaba cuantos ministerios hay, cual es la naturaleza jurdica de
una entidad, a que rgimen se somete, cuales son los rganos principales, si se hace un smil el legislador es el arquitecto y hace una
maqueta perfecta, por ejemplo el ministerio tiene un ministro, dos viceministerios y tambin tiene un secretario general.
No obstante de lo anterior la rama ejecutiva es quien completa la parte interna de esa entidad, el ejecutivo realiza los acabados, y los
acabados son los empleos pblicos que la entidad debe llegar a tener y tambin tiene algunas de las dependencias que el legislador no
refiri y en esa labor de definicin que hace el ejecutivo a diferencia del legislador es una labor ms constante, porque el legislador
tiene que hacer una norma con fuerza de ley, mientras que el ejecutivo puede hacerlo con normas de carcter o rango reglamentario;
as las cosas esa potestad esta compartida entre el legislador y el ejecutivo, en el caso de los entes locales entre los consejos
municipales y entre la rama del poder ejecutivo que son las alcaldas, y en el mbito departamental entre las asambleas
departamentales y el gobernador y la administracin en general.
La interaccin de las dos ramas, ha generado procesos de modernizacin del estado, dichos procesos son procesos que pueden partir de
una modificacin, es decir pueden desaparecer entidades completas, desparece un ministerio o se fusiona los departamentos
administrativos, un ministerio deja de ser uno y se convierto en dos o ms entidades; eso si eso tiene una implicaciones muy grandes,
pero lo mismo puede ocurrir a nivel micro ya no del legislador sino del ejecutivo, dentro de un ministerio por ejemplo el ejecutivo
fusiona dos oficinas, escinde una oficina, suprime una oficina crea una nueva oficina y eso tambin es un proceso de restructuracin.
Tambin se pueden crear empleos, fusionar o suprimir empleos pblicos; desde la reforma ms pequea hasta la reforma ms grande
que es modificar la estructura del estado se est hablando de la posibilidad que tiene el estado de adaptar la estructura para hacerle
frente a los cambios que las actividades vayan planteando.
SIEMPRE, que haya una afectacin bien sea a nivel de empleo pblico, a nivel de dependencia o a nivel de entidad, siempre se van
afectar dos actos administrativos:
Planta del personal, que es un acto administrativo de carcter general en el mbito central y tiene naturaleza de carcter
reglamentario all aparecen un listado de todos y cada uno de los empleos que tiene la entidad pblica, all hay un listado

Estudiante 4C
139
completo y los listados apresen descritos con su grado jerrquico, el salario que corresponde y el nivel jerrquico al cual
pertenece.
Muchas veces se afecta el manual especifico de funciones, este tambin es un acto administrativo de carcter general que esta
contenido en una resolucin interna de cada entidad pblica y all se describen los requisitos subjetivos y objetivos del empleo
eso quiere decir, que si cambia el manuela de funciones pueden cambiar los requisitos que se exige para un empleo pblico, por
ejemplo cambia la experiencia, o pueden cambiar las funciones que se desempeaban como los requisitos objetivos del empleo
por ejemplo ya no solamente se dedica a contestar peticiones quejas y reclamos sino que adicionalmente el empleo pblico
tienen una responsabilidad de hacer frente a los proceso judiciales de la entidad, es un cambio sustancial de las funciones del
empleo, de tal manera que podra cambiar cualquiera de esos elementos de los cuales se est hablando con el solo hecho que
cambie la planta de personal o cambien las entidades administrativas.
Cambio en la naturaleza jurdica de una entidad.

Pareciera que este cambio no trae ningn tipo de consecuencia, esto porque la entidad sigue existiendo y no se modifica la planta del
personal y no se modifica el manual de requisitos y funciones, y lo mismo ocurre si una entidad antes era un establecimiento pblico se
transforma en una empresa industrial y comercial del estado se muta su naturaleza jurdica o viceversa una empresa industrial y
comercial dele estado se transforma por ejemplo en establecimiento pblico, la panta del persona no se modifica y tampoco el manual,
pero sigue siendo una transformacin sustancial dentro de la funcin pblica,
Recordar que la naturaleza jurdica de la entidad da la naturaleza jurdica de sus dependientes, de tal manera que si un establecimiento
pblico se transforma en empresa industrial y comercial del estado, automticamente por ministerio de la ley, quien antes era empleado
pblico se transformara en trabajador oficial, y esto no tiene pocas implicaciones porque si estos empleados pblicos tenan
estabilidad en el empleo porque eran empleados de carrera administrativa en la nueva relacin jurdica su estabilidad no ser plena sino
que su estabilidad en teora debera dejar de ser plena y transformase en una estabilidad de carcter impropia.
Ahora si una empresa industrial y comercial del estado se transforma en un establecimiento pblico, quien antes era trabajador oficial
se va a transformar en empleado pblico y obvio los empleos pblicos tienen que ser de carrera administrativa, ellos no van a ganar
estabilidad, de tal manera que entraran a la nueva entidad como provisionales, pero esos empleos pblicos tendrn que ofrecerse a
concurso y si ellos no participan y adems no se lo ganan se pueden quedar por fuera de la administracin pblica, a esto hay que

Estudiante 4C
140
sumarle que los seores que son trabajadores oficiales tienen derecho colectivos plenos, entonces hay que hacerse una pregunta Ser
que las convenciones colectivas o los pactos colectivos que se haya celebrado se los puede llevar a la nueva relacin jurdica?
Respuesta: en realidad son temas menores, porque generalmente cuando cambia la naturaleza de la entidad cambie el rgimen jurdico
de la relacin y eso tiene implicaciones en derecho.
12
El seor oficial que se transforma en empleado pblico porque una empresa industrial y comercial del estado se transform en
establecimiento pblico, en este caso en concreto lo que va ocurrir en palabras de la corte constitucional es que si bien es cierto
los empleados pblicos no tienen el mismo derecho de negociacin colectiva la corte reconoce que al haber firmado en
condicin de trabajador oficial una convencin colectiva estos seores que eran trabajadores oficiales tienen unos derechos
adquiridos de tal manera que esos derechos pueden traspasar a la nueva relacin jurdica, es decir la convencin colectiva pasa
con ellos a la nueva relacin jurdica, no obstante son empleados pblicos, eso quiere decir, que lo que est haciendo la corte es
permitiendo que ellos puedan negociar siempre como cuando eran trabajadores oficiales, la corte lo nico que dice que la
convencin pasa a la nueva relacin jurdica y una vez esa convencin colectiva se agote esa no va ms y no la pueden
prorrogar esos derechos terminan y si ellos quieren negociar condiciones de trabajo lo tienen que hacer como empleados
pblicos de acuerdo al decreto 160 de 2014 y para que valgan esos acuerdos tienen que quedar constancia en un reglamento, de
tal manera que la corte permite una especie de rgimen de transicin.
Cuando el empleado de carrera administrativa se convierte en trabajador oficial, esto ocurre porque un establecimiento pblico
se transforma en una empresa industrial y comercial del estado, se dira que a partir de ese momento el seor tienen una
estabilidad de carcter precaria y se puede desvincular en cualquier momento, sin embargo, hay una sentencia del ao 2007 12
en la que el consejo de estado dice que si bien es cierto se transform como trabajador oficial se le deben respetar la estabilidad
como si se tratara de un empleado de carrera administrativa, eso quiere decir, no es que se vayan aplicar las disposiciones de
derecho a administrativo a una persona que se transform en trabajador oficial, pero por las disposiciones del trabajador oficial
solo se puede desvincular cuando sea justa causa, si no hay justa causa cuando una persona anteriormente se ha ganado la
La ETB de Bogot era una sociedad de economa mixta pero hubo un momento en que se transform en empresa industrial y comercial del estado la entidad
decide desvincular a un ex empleado pblico que se haba transformado en trabajador oficial, el seor demanda ante el consejo de estado (es curioso porque el
consejo de estado no deba conocer de ese pleito porque el seor era trabajador oficial y le corresponda el pleito a la jurisdiccin ordinaria.), el seor alega dentro
del proceso que l es empleado pblico toda vez que el accedi a travs de un concurso de mritos y el consejo de estado decide fallar aclarando que el seor no
es empleado pblico y que se ha transformado en trabajador oficial, no obstante el consejo de estado falla el asunto y seala que si bien es cierto se transform
como trabajador oficial se le deben respetar la estabilidad como si se tratara de un empleado de carrera administrativa.

Estudiante 4C
estabilidad con un concurso como juez siempre se conceder la estabilidad, entonces se da una garanta parecida de un
funcionario de carrera administrativa a una persona que ahora es trabajador oficial.
141
Cuando una entidad se suprime, desaparece, se fusiona, se crea si hay una afectacin en los actos administrativos de la planta de
personal y el manual especifico de funciones:
No se piensan para una vigencia temporal, generalmente cuando se definen los empleos pblicos dentro de una entidad siempre
se piensan en el largo plazo; lo que ocurre es que el principio de planeacin debera ser un principio de todo el orden
administrativo de las decisiones que toma la administracin publica de manera que si se planifica una entidad no se tendra que
estar planificando cada 6 meses sino para una vigencia larga.
Dentro de esa lgica administrativa estamos frente a una lgica de carcter discrecional y se llega a la segunda caracterstica de
cmo se distribuye las funciones es la misma rama del poder pblico eso quiere decir que no le corresponde al legislador
porque el legislador no puede llegar al detalle, entonces es la rama ejecutiva la que tiene que ir adaptando esos empleos
pblicos de tal manera que tanto la planta de personal como el manual especifico de funciones son dos actos administrativos
que son consecuencia de carcter discrecional, no obstante, el hecho de que sea discrecional no quiere decir que sea arbitrario,
de tal manera que cuando se estn haciendo tiene que acudir a criterios de racionalidad, la racionalidad se ve interpretada por
estudios tcnicos y esos estudios tcnicos debe determinar la necesidad de esos empleos para el aparato administrativo y por
supuesto est sometido al principio de proporcionalidad, porque se est creando empleos pblicos porque son necesarios para el
cumplimiento del objetivo misional de la entidad pblica.
Cuando se habla de planta de personal y tambin del manual de funciones, son contentivas de todos y cada uno de los empleos
de la entidad pblica, incluso los trabajadores oficiales estn en esos instrumentos porque de acuerdo con el Art. 122 de la
constitucin poltica en Colombia no hay empleo publica que no tenga sus funciones en la ley o en el reglamento, pues bien el
manuela de funciones y la planta de personal son las normas reglamentarias o administrativas que contienen esas funciones.
Las plantas del personal y los manuales de funciones propenden por la eficacia y eficiencia de la entidad pblica eso quiere
decir, eficacia porque la entidad pblica debe utilizar los recursos humanos que tiene para que alcanzar de la mejor forma

Estudiante 4C
142
posible los resultados que la ley le encomienda y la eficiencia es utilizar los recursos de la mejor forma posible para alcanzar
ese resultado y siempre que se modifique la planta del personal con el manual especifico de funciones nos encontramos a una
afectacin de derechos subjetivos.
Cuando una entidad pblica se fusiona, se suprime, se modifica, puede haber muchos cambios dentro de esa planta de personal:
1) Cambio de denominacin, esto es el cambio del nombre que recibe el empleo pblico, por ejemplo el empleo que se ocupa es
profesional 1 y la entidad toma la decisin hacer una modificacin en donde le cambian la denominacin y no se llama
profesional 1 sino especialista 1, ese ejemplo es una modificacin absolutamente formal noes material y al no ser material la
misma jurisprudencia del consejo de estado ha sealado que no es posible afectar la estabilidad en el empleo con una
modificacin de carcter formal, la estabilidad solo se afecta cuando la modificacin en el manual de funciones y la planta de
personal es absolutamente sustancial, de tal manera que al no haber alteracin en la estabilidad lo que se debe hacer como
entidad publica es incorporar a esos empleados en la nueva planta de personal y eso se hace posesionndolos nuevamente, no se
puede afectar la estabilidad porque los cargos siguen teniendo los mismos requisitos y las mismas funciones lo nico que
cambia es el nombre del cargo.
Esta regla tambin ocurre cuando lo que hay es un reajuste salarial, puede ser que la entidad dentro de los pocos que admite la
ley y el reglamento que desarrollo la ley marco, decid hacer ajustes salariales es decir subir un poco los salarios, pues bien no
se afect ni los requisitos ni las funciones, sino nicamente lo que se hace es ajustar los salarios tampoco es viable que se afecte
la estabilidad en el empleo porque sigue siendo una modificacin que no afecta sustancialmente ese empleo pblico.
Puede ser que se cambie intempestivamente de funciones, el ordenamiento jurdico de funcin pblica no exige que el cambio
de las funciones sea idntico para proteger la estabilidad, porque si las funciones son equivalente u homogneas, por ejemplo
cambiaron la funcin pero sigo siendo abogado y sigo ejerciendo funciones jurdica y se pueden seguir desempeando, en ese
caso se toma como si la modificacin fura equivalente a un traslado y tampoco se puede afectar la estabilidad en el empleo esto
lo dice el literal C del Art. 81 del decreto ley 1042 de 1972, es decir que cambiaron las funciones, pero no es un cambio
significativo porque no son las misma pero son parecidas, es decir son homogneas o equivalentes.

Estudiante 4C
143
2) El segundo cambio significado es el llamada reclasificacin de los empleos, es distinta al trema anterior, porque este si es un
tema de carcter sustancial, porque cuando se recalifica los empleos automticamente los que va ocurrir es que o bien se
cambi los requisitos para el ingreso de ese empleo pblico o se cambian las funciones de ese empleo pblico y ese es un
cambio de carcter satnica.
o Si se cambia nicamente los requisitos del empleo sin cambiar las funciones, este cambio es sustancial pero aun cuando
sea sustancia si se est frente a la carrera administrativa la ley protege los derechos del de carrera, porque el seor que
entro lleva varios aos o varios meses demostrando que es capaz de realizar la funcin de tal manera que aunque se
cambie los requisitos no puede afectar la estabilidad, eso quiere decir, que aunque se cambien los requisitos, en
principio se mantiene con el empleo pblico y que esos requisitos que estn en el manual de funciones no son para el
empleado que ya est sino para todos aquellos que vayan a ingresar con posterioridad a la reforma del manual
especifico de funciones.
Entonces solo el cambio de requisitos no afecta la estabilidad.
o Lo que si afecta la estabilidad es cuando en el manual de funciones lo que se va a cambiar es sustancialmente las
funciones, las funciones que se coloc al empleo son tan distintas de las que haba anteriormente que se desfigura el
perfil profesional. Cuando se encuentra a funciones distintas evidentemente el empelado pblico no tienen el perfil
profesional para desempear el empleo y esa clase de reclasificaron donde las funciones cambian sustancialmente de tal
manera que no son ni homogneas sin equivalentes sino sustancialmente diferente si tienen la virtualidad de afectar la
estabilidad en el empleo aun cuando se es empleado de carrera administrativa.
3) Se suprime el empleo, si el empleo desaparece pues obviamente la estabilidad tiene que verse afectada porque el empleo para el
cual se fue seleccionado ya no existe y al no existir la estabilidad en el empleo se ve alterada.
Cuando se tiene la restructuracin de una entidad de carcter pblico, dentro de esa restructuracin se tiene varios actos que se pueden
producir, varios actos de carcter administrativo, se tiene:
Acto administrativo de carcter general que se llama el acto que reestructura, ese acto puede suprimir una entidad
fusionarla, escindirla o puede ser una dependencia o pueden ser los empleos pblicos.

Estudiante 4C
144
Pensemos que es una modificacin de carcter sustancial es decir que ese acto termina oponiendo, recalcificando
sustancialmente los empleos o suprimiendo, siempre que se hace una restructuracin de carcter administrativo le ley exige un
procedimiento previo y eso es hacer un estudio tcnico, no hacer ese estudio tcnico implica la nulidad de la restructuracin, lo
que se hace en el estudio tcnico es un diagnostico la entidad va ser un anlisis las actividades laborales, si se estn cumpliendo
las funciones de los empleos pblicos y va a explicar cul es la necesidad de la restructuracin as como tambin en ese estudio
tcnico la entidad va a implicar cuales son las soluciones a esos problemas que ella estudio, por ejemplo hay que hay que
suprimir porque la oficina de planeacin hace lo mismo que la de contratacin o es necesario hacer una oficina diferente porque
la de planeacin tiene mucho trabajo.
Partiendo de ese estudio tcnico se debe sealar como entidad frente a las posibles afectaciones del empleo pblico cuales van
a ser las respuestas como entidad, cules van a ser las contingencias de derecho administrativo laboral que se van a presentar y
como re las va a resolver, no hacer el estudio tcnico es prcticamente condenar al acto administrativo a que sea declarado nulo
porque el estudio tcnico es la motivacin del acto administrativo de restructuracin de la entidad.
**Cuando se vaya a demandar un acto que reestructure a una entidad pblica y la causal es la no motivacin se tendr que
demostrar que no hay estudio tcnico, que es indebida la motivacin se tendr que demostrar que las razones tcnicas que
aparecen en el estudio no son ciertas a efectos de determinar que la restructuracin est mal hecha, es el elemento de
motivacin.
El acto administrativo de restructuracin es de carcter general, eso quiere decir, que lo norma para demandar ese acto es a
travs del mecanismo de nulidad simple, lo nico que se pretende a travs de esa demanda establecer o demostrarle al juez que
esa restructuracin es contraria al ordenamiento jurdico y no hay ninguna pretensin de carcter restablecedor o de reparacin
del dao, suplemente es una confrontacin dela acto administrativo con la legalidad que le debe servir de soporte, por ejemplo
ley 909, decreto 785 de 2005 o decreto 1042.
Pero ese cato sigue siendo general para todos, por ejemplo de 20 cargos se suprimen 5, todava no es una acto administrativo de
carcter particular porque todava no se sabe quines son los afectados, mientras ese acto no sea concretado no hay una

Estudiante 4C
decisin de carcter particular y concreto, de tal manera que muchos actos administrativos de carcter general que afectan
situaciones jurdicas necesitan de actos administrativos particulares.
145
La administracin expide un segundo acto administrativo que se llama incorporacin (si la entidad quedo viva) ese es un
acto administrativo de carcter particular, por ejemplo a 15 de esos 20 van a ser nombrados en la planta de personal, otros van a
ser trasladados, pero hay 5 que se quedaron por fuera, frente a esos 5 se estn afectando situaciones de carcter particulares y
concretas de tal manera que ese acto administrativo de carcter particular se lo puede demandar a travs del mecanismo de
nulidad y restablecimiento del derecho, porque particularmente busca que se declare nulo el acto sino que adicionalmente lo
que se busca es que los vuelvan a incorporar , en el ejemplo como solamente se est demandado el acto de incorporacin eso
quiere decir que se est de acuerdo con la restructuracin de tal manera que cuando se demanda solo la incorporacin la lgica
del demandante es demostrar que se tena mejor derecho a ser incorporado de aquellas personas a las cuales incorporo a la
administracin pblica, por ejemplo se incorpor a un provisional y el otro era uno de carrera administrativa por lo tanto tiene
mejor derecho, o por ejemplo se tiene que demostrar que se incorpor a un empleado de carrera administrativa que no cumple
los requisitos de ese empleo.
De tal amena eso hace que el decreto 760 de 2005, pero tambin el decreto reglamentario 1227 de 2005 traiga unos ordenes de
prelacin para llenar las vacantes dentro de los empleos pblicos en las entidades pblicas, hay gente que tiene mejor derecho
que un empleado que esta esperado dentro de la administracin.
o Una persona que ha sido desvinculada de la administracin pblica ha demandado ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo y hay una sentencia en firme que ordena el reintegro, a quien ordenen de reintegro si hay una vacante de
carrera administrativa en la administrativa l tiene mejor derecho, entonces la entidad lo primero que tiene que hacer es
cumplir con la sentencia judicial el de reintegro esta primero en la lista.
o El segundo en la lista que tiene mejor derecho dentro de la administracin que se encuentra en una ciudad distinta o que
por razones de orden pblico tiene la connotacin de amenazados o desplazados por la violencia, si la entidad tiene que
moverlos por ejemplo a Bogot porque est en juego su derecho a la vida, ese seor est en el segundo puesto, eso
quiere decir que l tiene mejor derecho de aquel que se le suprimieron los empleos.

Estudiante 4C
o En tercer lugar est el seor que le suprimieron los empleos y est esperando que lo reintegren a la administracin, est
en el tercer puesto entre esa lista de reintegro.
o En cuarto lugar, toca esperar a que haya una lista de elegibles vigente y hay un empleo pblico no se hace nuevamente
concurso y lo que se hace es que se saca a una persona de esa lista de elegibles y lo nombra al empleado pblico
Solamente cuando no se dan los 4 anteriores supuestos se hace un concurso, entonces no siempre que hay una vacante se hace
un concurso de mritos, la ley hace un listado, un orden de prelacin.
Si en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho se demuestra que se tiene mejor derecho, por ejemplo: yo soy
empleado de carrera administrativa le demuestro al juez que en el puesto que se nombro es un provisional automticamente la
carga de la prueba se traslada y en el proceso la administracin tendr que demostrar que el nombramiento fue correcto, y eso
se hace con el manual de funciones nueva con el antiguo y se compra, tambin la administracin para que el acto
administrativo no le sea declarado nulo tiene que demostrar que la persona que esta demandado tiene un perfil desfigurado eso
quiere decir que las funciones son tan distintas que la persona no poda ser incorporada en ese empleo pblico, y si se tiene dos
empleados de carrera administrativa con las mismas funciones y con el mismo perfil profesional la administracin es libre para
poder elegir a cual de esos dos empleados reintegra primero.
146
Tercer acto administrativo que expide la entidad que se llama la comunicacin, la comunicacin no es un acto
administrativo es trminos tcnicos, la comunicacin es el equivalente a la notificacin de los actos administrativos y la
notificacin es un procedimiento tendiente a darle eficacia a las decisiones que toma la administracin, de tal manera que en
principio la comunicacin no debera ser demandada, pues si se demanda la comunicacin el juez debera declara inepta la
demanda porque no se est hablando de un acto administrativo en estricto sentido, pero la jurisprudencia tiene tesis diferentes.
La comunicacin no es un acto administrativo, pero puede ser que la comunicacin se transforme en el acto administrativo de
carcter particular, esto:
o La mayor parte de las veces no se resolva ese acto de incorporacin, entonces pasan de la restructuracin pasa a la
comunicacin, entonces como no se hizo un acto formal de incorporacin la voluntad de la administracin se entiende
incorporado en la comunicacin y en ese caso en concreto se convierte en el acto administrativo demandable.

Estudiante 4C
147
El consejo de estado se ha inventado una tesis en la cual se tiene un acto administrativo de carcter compuesto, pero no
existen actos administrativos compuestos, lo que existe son actuaciones administrativas compuestas que dan
nacimientos a actos administrativos de carcter independiente que se deben poder demandar de forma objetiva, pero el
consejo de estado no ha entendido ese fenmeno es que a veces no hay incorporacin y la comunicacin se enmarca la
incorporacin de manera excepcional se invent la teora del acto compuesto, entonces al da de hoy hay que
demandarlo todo.
La comunicacin no solamente notifica al acto, sino que a partir de la comunicacin se empiezan a desplegar 3 derecho que
intentan salvaguardar al mximo los derechos de carrera administrativa:
o El primer derecho es el derecho a elegir, por eso la comunicacin la administracin pregunta que como el empleo fue
reestructurado qu quiere?: 1. Recibir una indemnizacin o 2. Esperar a ver si aparece un empleo pblico y se puede
reintegrar, pero la administracin tiene que preguntar porque como entidad no puede empezar a repartir
indemnizaciones. Si se decide:
Ser indemnizado, eso tiene que ser por escrito tiene que ser de manera expresa o tambin puede ser tcito porque
la persona tiene 5 das para responder y si a los 5 das hbiles no ha respondido la administracin entiende que
opto por indemnizacin y esa decisin expresa o tcita es irrevocable.
Con la indemnizacin se rompe la relacin jurdica con el empleado pblico.
Esperar para ser reincorporado a la planta del personal.
La persona debe esperar 6 meses, son 6 meses tiene la administracin pblica para buscar un empleo
pblico para que pueda acomodar a la persona dentro de esa lgica de restructuracin.
La administracin se ve como un todo, eso quiere decir que la ley 909 de 2004 dice que frente al que esta
esperando la administracin debe intentar reintegrarlo dentro de la misma planta del personal en la que
trabajaba, pero tambin se puede incorporar en una planta de personal distinta que pertenezca al mismo
sector administrativo donde se trabajaba, por ejemplo trabajaba en el ministerio de salud hay que mirar
que entidad de la salud genera un empleo pblico con funciones equivalentes o similares donde se pueda
reintegrar.

Estudiante 4C
148
Puede suceder que aun ni en el mismo sector administrativo no aparezca el empleo pblico, entonces se
mira a nivel personal, por ejemplo el empleo pblico se lleva a una superintendencia en el orden de
prelacin que establece la ley.
Adicionalmente puede ser que a nivel territorial donde el trabajador no aparezca, pero puede ser donde
primero aparezca puede ser en un departamento, en un municipio, se tiene que incorporar all, eso quiere
decir que la administracin es un todo y siempre que desaparece una entidad a alguien se le imputa
responsabilidad, siempre hay un rgano que debe responder y eso recae en todo el estado en su conjunto.
Lo anterior se realiza porque la entidad debe informarle a la CNSC para que la CNSC haga ese registro pequeo
de las personas que no fueron incorporados y que deciden esperar, entonces la comisin es la que hace respetar
el orden de prelacin, eso quiere decir que se pueden seguir llenado actos administrativos: acto administrativo
que indemniza o un acto que reincorpora este tambin puede ser demandado mediante nulidad y
Si pasan los 6 meses y no se puede reincorporar, la estabilidad que es plena se convierte en impropia porque su
derecho termina siendo reemplazado por una indemnizacin. Esa indemnizacin se encuentra en el pargrafo 1 y
2 del Artculo 44 de la ley 909 del ao 2004.
Pargrafo 1. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente
artculo, el tiempo de servicios continuos se contabilizar a partir de la fecha de posesin como
empleado pblico en la entidad en la cual se produce la supresin del empleo.
No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime est siendo desempeado por un empleado que
haya optado por la reincorporacin y haya pasado a este por la supresin del empleo que ejerca en otra
entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnizacin se

Estudiante 4C
149
contabilizar adems, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado
en ella, o ellas.
Para lo establecido en este pargrafo se tendrn en cuenta los trminos y condiciones establecidos en el
reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
Pargrafo 2. La tabla de indemnizaciones ser la siguiente:
1. Por menos de un (1) ao de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) das de salarios.
2. Por un (1) ao o ms de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) das de salario
por el primer ao; y quince (15) das por cada uno de los aos subsiguientes al primero y
proporcionalmente por meses cumplidos.
3. Por cinco (5) aos o ms de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) das de
salario, por el primer ao; y veinte (20) das por cada uno de los aos subsiguientes al primero y
proporcionalmente por meses cumplidos.
4. Por diez (10) aos o ms de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) das de salario, por el primer
ao; y cuarenta (40) das por cada uno de los aos subsiguientes al primero y proporcionalmente por
meses cumplidos.
Comentario: esas indemnizaciones se dan para las personas que eligieron la indemnizacin o que
esperaron y al cabo de 6 meses no pudieron ser reincorporados; la indemnizacin se da por el tiempo que
se ha trabajado dentro de la entidad.

Estudiante 4C
**cuando no se puede reintegrar a la persona dentro de los 20 das siguientes a la sentencia que ordena el
reintegro, la entidad puede dirigirse al juez y explicarle las razones por las cuales no puede hacer el
reintegro y obviamente se le debe notificar a la persona que demando para que se pronuncie y si el juez se
da cuenta de que efectivamente no se puede reintegrar a la indemnizacin que ordeno la sentencia se le
sumara la indemnizacin del pargrafo 2, porque el empleo fue suprimido.
150
Lo anterior se puede complicar, porque puede ser que ese acto administrativo de carcter general puede llegar a ser un acto de carcter
mixto, pensemos que adems de suprimir 5 empleos de nivel profesional de los 20, tambin se suprimi el de marcos que es de asesor
1 y en la entidad solo haba asesor 1, si se suprime el empleo del asesor 1 que solo es 1, entonces ese 1 ya sabe de ante mano con ese
acto que reestructuro que l es el afectado, para el resto podr ser un acto administrativo de carcter general pero para el ejemplo para
marcos tendr que ser de carcter particular, de tal manera que si marcos demanda la incorporacin no ser suficiente porque la
supresin de su empleo se deriva del mixto, l tiene que necesariamente demandar los dos actos administrativos, los dos actos
mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.
Pensemos que no se fue incorporado y se estudia el tema y el seor se da cuenta que no puede alegar mejores derechos ni nada, porque
las personas que incorporaron estn bien incorporadas, entonces para que se caiga el acto de incorporacin se debe tumbar el acto de
restructuracin entonces se podra demandar los dos actos administrativos, cada uno con su lgica el de restructuracin bajo la
modalidad de la accin de nulidad y el acto de incorporacin mediante el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho, antes
con el cdigo anterior la jurisprudencia haba sealado dos lgicas distintas:
La primera era que se demandaba en dos proceso separados, la restructuracin en nulidad simple y la de incorporacin en la
nulidad de restablecimiento del derecho, de manera que en el segundo proceso se peda prejudicialidad, es decir, que se
suspenda el proceso mientras se resuelve la nulidad porque si el acto administrativo de carcter general se cae automticamente
en el segundo proceso se tendr que declarar la nulidad y restablecimiento del derecho.
La segunda posibilidad que daba el juez era que se demanda el acto administrativo de incorporacin y as como en el mbito
constitucional existe la excepcin de constitucionalidad en el mbito de lo administrativo existe la excepcin de ilegalidad, eso
quiere decir que solo se demanda el acto de incorporacin pero para ese caso en concreto se pide que se implique el acto

Estudiante 4C
administrativo de carcter general, entonces el juez en el segundo proceso hace un anlisis del acto administrativo de carcter
general para determinar si a efecto de ese caso en concreto aplicaba la excepcin de ilegalidad.
151
En la actualidad lo anterior es muy distinto porque se puede demandar los dos actos en un solo proceso, de alguna forma el CPACA lo
ha denominado acumulacin de mecanismos procesales, entonces cuando se tiene dos mecanismo con diferentes de caducidad, de
procedibilidad realmente lo que la ley faculta para que se acumule mecanismos procesales, pero si se demanda los dos actos se debe
hacerlo dentro del trmino de caducidad de la nulidad y restablecimiento del derechos, es decir, dentro de los 4 meses porque o sino se
quedara sin restablecimiento del derecho.
la ley que autorizo a lvaro Uribe reestructurar el estado donde se fusionaron varios ministerios, esa ley creo en su Art 17 una
institucin que se llama el retn social, ese es una institucin que no se predica de los empleados de carrera administrativa sino que se
predica de cualquier dependiente del estado, porque la finalidad del retn social es proteger una estabilidad reforzada, porque son
sectores que se encuentran en una debilidad manifiesta respecto de los dependientes del estado, de tal manera que el retn social se
predica de:
Padres cabeza de familia aunque la corte constitucional sealo que la estabilidad a las madres cabeza de familia no se haca por
razn del genero sino por razn del inters superior del menor de tal manera que la misma proteccin deba extenderse a los
padres cabeza de familia as que por sentencia judicial la proteccin se da para padres y madres cabeza de familia.
Discapacitados, se encuentran en segundo lugar de proteccin.
El tercer colectivo son los pre-pensionados, que son los que les falta 3 aos o menos para reunir los requisitos de la pensin.
Es una proteccin transversal porque se puede ser un empleado de carrera, un trabajador oficial, eso es indistinto, esa proteccin
consiste en que cuando la entidad pblica se suprime y se liquida, es decir desparece del mundo jurdico la ley seala que mientras la
entidad no desaparezca efectivamente del mundo jurdico la entidad tiene la obligacin de seguir con esas personas vinculadas y esas
personas deben seguir recibiendo salarios y prestaciones sociales, por ejemplo: telelcom mientras se liquidaba la planta de personal que
tenan reten social seguan recibiendo salarios y prestaciones sociales.
10 de marzo de 2015
B. Destitucin

Estudiante 4C
152
La destitucin hace parte del rgimen sancionatorio del estado, eso quiere decir que el estado ejercer ius puniendi, algunas veces se
tena la tesis que el nico que ejerca el ius puniendi era el juez penal no obstante esto era propio de las revoluciones liberales en donde
el nico que poda poner sanciones era el juez en virtud del principio de separacin de poderes, a partir del intervencionismo del estado
lo anterior se rompi y en la actualidad hay mltiples manifestaciones de ese ius puniendi, de hecho nuestra corte constitucional ha
establecido que en Colombia existen 5 manifestaciones de ese ius puniendi:
Derecho penal
Derecho administrativo sancionador, pasa por las sanciones que impone las superintendencias, la multa de trnsito, todas las
sanciones que colocan por temas de establecimiento de comercio, todo lo que es externo a la administracin pblica.
Derecho disciplinario que es derecho administrativo (es la que ms nos interesa)
Derecho contravencional, todo lo que se desarrolla en las inspecciones de polica, las cauciones que se colocan por temas de
maltrato.
Perdida de investidura
El ius puniendi es importante porque materialmente la sancin es lo mismo, sancionar as se haga en el mbito del derecho penal o se
haga en el mbito del derecho administrativo sancionatorio se haga en el mbito del derecho administrativo sancionatorio, implica
infringir un castigo, implica evidentemente y de manera especifica limitar un derecho pero esa limitacin de ese derecho es una
consecuencia directa de haber infringido un parmetro de conducta, los parmetros de conducta en derecho administrativo no llamaran
delitos en el mbito de derecho administrativo sancionatorio se llaman infracciones.
La sancin se debe en este caso a la infraccin, y la sancin en el derecho disciplinario se debe a una falta disciplinaria, en el mbito
disciplinaria a esos comportamientos que estas prohibidos se denomina falta, dentro de la lgica de las sanciones es como la lgica de
la cancin te va a doler y si no te duele te sanciono tiene que doler necesariamente para que sea sancin porque de lo contrario no
tendra sentido, se est castigando y al castigar la lesin evidentemente tiene que ser fuerte.
En el mbito del derecho disciplinario el dolor se causa o se genera especficamente sobre aquellos derechos que hacen parte de esa
relacin jurdico negocial, hay sanciones que van desde la amonestacin escrita es decir, queda la constancia en la hoja de vida; hay
sanciones que pasan por la suspensin en el desempeo de las funciones, se suspenden durante un tiempo determinado y hay sanciones
que conminan parte del salario, pero la que interesa es la ms grave de todas las sanciones y se llama DESTITUCIN.

Estudiante 4C
153
La destitucin implica una ruptura de la relacin laboral, implica una prdida de la condicin de empelado pblico y va acompaada
de la inhabilidad, la inhabilidad aunque no es una destitucin es una sancin que es accesoria, aunque esa lgica de principal y
accesorio se rompe mucho porque hay una mala poltica de carcter legislativo al establecer el rgimen de carcter disciplinario,
porque:
Que es ms grave que se pierda el trabajo o que se inhabilite entre 10 y 20 aos, pues obviamente la inhabilidad es mucho ms
graves que la destitucin en s misma, lo cual parece que no fuera coherente que la sancin que es supuestamente accesoria
termine siendo ms agresiva de derechos de funcionarios.
Es mas mientras una toca el derecho que aunque tenga raigambre constitucional como es la estabilidad en el empleo que no es
un derecho fundamental, la otra si toca un derecho fundamental que es el acceso a las funciones y a los cargos del empleo
pblico de tal manera que hay una lgica dentro del ordenamiento en donde lo accesorio termina siendo mucho ms grave que
lo principal.
Este fenmeno de carcter extintivo de la relacin jurdica se debe principalmente a que la destitucin solo puede obedecer aquellos
comportamientos que son ms gravosos dentro del obrar administrativo y eso se debe al principio de proporcionalidad, siempre que se
habla de proporcionalidad los medios que se utilizan deben ser adecuados a la finalidad que se persigue y de hecho el supuesto factico
que justifica la destitucin debe ser de igual gravedad o de igual connotacin que justifica evidentemente la limitacin de esos
derechos.
Generalmente los supuestos facticos son las llamadas faltas gravsimas, y estarn comprendidas de manera taxativa dentro del
ordenamiento jurdico, estas estn establecidas en el Art. 48 de la ley 734 de 2002, esta ley es mejor conocida como cdigo
disciplinario nico, ah aparecen 65 comportamientos, parecen comportamientos como por ejemplo que se incurra en un
comportamiento descrito en el cdigo penal a titulo doloso es decir todo el cdigo penal a excepcin de los derechos culposos, eso
quiere decir que hay 305 artculos que pueden constituir falta disciplinaria.
Tambin aparecen comportamientos tales como encubrir relaciones laborales a traes de la celebracin de contratos de prestacin de
servicios, es una infraccin que prcticamente no se ha cumplido porque prcticamente todo el mundo en Colombia incurre en
relaciones laborales empezando por el rgano de control.

Estudiante 4C
154
Tambin aparecen faltas parecidas a los delitos del derecho internacional humanitario, temas de torturas, genocidio, desapariciones
forzadas, y a veces se pregunta si esto debera estar regulado en un cdigo disciplinario nico, el profesor cree que no porque la
finalidad de un proceso disciplinario no es una finalidad a la del derecho penal, la finalidad del disciplinario es conservar un bien
jurdico concreto que es el correcto funcionamiento de la administracin pblica, es decir, que coincidira con un solo bien jurdico del
derecho penal y son los llamados delitos contra la administracin publica, es quiere decir que lo que realmente protege el derecho
disciplinario es la disciplina dentro de la organizacin, la eficacia de las funciones, la moralidad de carcter administrativo y el bien
desempeo en el servicio y pareciera que nuestro legislador ha convertido al cdigo disciplinario nico en un pequeo hermano del
cdigo penal.
Dentro de este fenmeno, han intentado sealar que el derecho disciplinario en Colombia es una tercera rama en el derecho no es ni
chicha ni limonada no es ni derecho penal ni derecho administrativo, entre ellos se encuentra al doctor Gmez Pavajeau que tiene un
libro que se llama dogmtica del derecho disciplinario y all el seala que toda vez el derecho disciplinario protege sus bienes de
carcter interno y que adicionalmente utiliza principios del derecho penal y si a eso se le suma que sea sustentado en relaciones
especiales de sujecin, pues el Dr. Gmez Pavajeau seala que evidentemente se justificara que el derecho disciplinario fuera una
tercera rama o disciplina.
Ralamente el derecho disciplinario es una especialidad del derecho administrativo, incluso el derecho disciplinario es un procedimiento
administrativo sancionatorio especial que la corte constitucional lo quiera calificar como una tercera variante del ius puniendi es
perfectamente viable, lo nico que diferencia al derecho disciplinario del resto del derecho sancionatorio es que la administracin
aplica es que el derecho se aplica al interior de la administracin mientras que el otro derecho sancionatorio se aplica hacia afuera, por
ejemplo: a quien se le aplica la sancin de transito no est dentro de la administracin sino que es un particular.
Pero adicionalmente el derecho disciplinario administrativo, se ve principalmente a falacias que la doctrina colombiana ha incurrido:
Desconoce los argumentos histricos, se ve en la primera clase que si algo surgi atado al derecho adminsitrativo laboral atado
a la funcin publica fueron los procedimientos administrativos disciplinarios, se vea que desde Federico Guillermo segundo ya
haba procedimientos que se adelantaban en contra de los funcionarios pblicos para desvincularlos, lo cual quiere decir que es
algo que siempre ha estado atado al ordenamiento y al derecho administrativo.

Estudiante 4C
Gran parte de la doctrina reconoce que esa disciplina hace parte del rgimen de la funcin publica, hace parte los estatutos del
rgimen de los empleados, de hecho la discusin si algo era derecho administrativo o no nunca fue el derecho disciplinario ese
siempre se reconoci como derecho administrativo, la mayor parte de discusin era el derecho externo de la administracin, por
ejemplo lo que hace la superintendencia cuando sanciona a alguien con una prctica restrictiva de la competencia, ese fue un
debate entre administrativistas y penalistas y cada uno reclamaba para si ese escenario en concreto, pero el derecho
administrativo disciplinario siempre ha existido.
155
La otra falacia es una falacia terica porque no se puede utilizar una teora que justifica el derecho administrativo para decir
que no hace parte del derecho administrativo, es decir, si el derecho disciplinario se justifica en las relaciones especiales de
sujecin que son una construccin terica que exclusivamente sirve para explicar el derecho administrativo, por lo tanto si ese
es el fundamento es absurdo pensar que evidentemente se encuentra una lgica de derecho penal en estricto sentido, un autor
llamado Alejandro Nieto dice: Si huele a huevo, si se ve como huevo y sabe a huevo es huevo entonces si el legislador
califica una actuacin como procedimiento administrativo, el resultado de esa actuacin es una acto administrativo y ese acto
administrativo lo puede controlar la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, pues es administrativo, si no se quisiera que
fueran actos administrativos se hubiera dado otro calificativo por ejemplo en materia de funcin judicial la jurisdiccin
disciplinario le corresponde al consejo superior de la judicatura por ejemplo cuando se es funcionario que ejerce funciones
jurisdiccionales la constitucin tomo partido, materialmente es lo mismo porque se estn adelantado procedimientos
sancionatorios pero la calificacin que coloca la constitucin poltica sobre la calificacin que adelanta el consejo superior de la
judicatura y los consejos seccionales es diferente, porque para la constitucin es un proceso jurisdiccional y al ser un proceso
judicial el resultado es una sentencia de manera que esa sentencia no podra controlarse por la jurisdiccin contencioso
administrativo.
Durante mucho tiempo esos procedimientos disciplinarios escaparon de la reserva de ley porque se considera que era parte de
la auto organizacin y del mbito domstico, y adicionalmente hubo otro debate histrico adicional ya no del derecho
disciplinario sino del derecho administrativo sancionatorio, cuando el derecho administrativo sancionatorio surge en las
revoluciones liberales se dijo que nadie ms puede sancionar sino el juez penal no obstante eso se iba a terminar rompiendo y la
administracin excepcionalmente sancionaba por ejemplo la administracin de polica, pero a medida que la administracin

Estudiante 4C
156
que la administracin tiene ms funciones, a medida que surge el intervencionismo del estado pues cada vez surgen ms
policas administrativas, es lo que llamamos policas administrativas especiales en medio ambiente, en urbanismo, en sanidad y
cada vez que se le da un inters adicional, colectivo a la administracin para gestionar pues se le da una herramienta adicional y
es la posibilidad de imponer una sancin, cuando eso empieza a ocurrir de manera sistemtica pues tanto los administrativista
como los penalistas se chocan porque se est rompiendo la autonoma de la tridivisin del poder y lo cierto es que la
administracin est entrando en un mbito que le corresponde al juez, los primeros en pronunciarse son los penalistas y hay un
autor Goald Smith y el seala que sancin es sancin y lo que ocurre es que en el ordenamiento jurdico hay comportamientos
que son menos importantes, porque son bienes jurdicos que son trascendentales pero que aun as hay que castigarlos y como
esos comportamientos jurdicos no son tan relevantes para la sociedad pues la sancin nunca implica perdida de la libertad,
pero Goald Smith mira que la administracin pone multas todo el tiempo y el dice que como el comportamiento all es ms
pequeo, es menos lesivo para la sociedad, all las sanciones son menos gravosas, pero es derecho penal lo que pasa es que en
vez de aplicarlo un juez lo est aplicando la administracin pblica, se est confiando esa labora a la administracin pblica,
pero Goald Smith dice una fase detonante y dice que hay una diferencia entre el derecho penal del derecho administrativo
sancionatorio:
o Mientras el derecho penal protege bienes jurdicos, el derecho administrativo sancionatorio lo que protege es que no se
incumplan los reglamentos jurdicos de la administracin y el mismo autor se pregunta acaso el derecho administrativo
no protege bienes jurdicos? el derecho administrativo solo protege la legalidad? Y automticamente esa afirmacin
que hace Smith hace que se genere un debate durante todo el siglo XX entre administrativistas y penalistas:
Los penalistas sostienen las tesis cuantitativas del derecho administrativo sancionatorio, cuantitativo quiere decir
que ellos ven a la infraccin o a la sancin administrativa como un hermanito pequeo del derecho penal, y
como es menos importante pues para que entra el juez.
Los administrativistas dicen que hay sustancialidad, empiezan a justificar ese mbito del derecho administrativo.
Esta teora se cae porque dicen que solo los comportamientos ms graves son parte del derecho penal, pero resulta y
pasa que para el legislador un da una actividad es delito y al otro da es fraccin administrativa o incluso la misma
actividad puede tener las dos connotaciones al mismo tiempo. Por ejemplo: La llamada ley anti contrabando pretende

Estudiante 4C
157
que esa conducta vuelva a ser delito cuando ya fue delito pero se convirti en infraccin administrativa pero la DIAN
quiere seguir teniendo el contrabando como infraccin administrativa, lo que quiere decir que va a tener incluso las dos
connotaciones.
Acaso el derecho administrativo no protege bienes jurdicos?: Si, por ejemplo el ministerio del medio ambiente protege
derechos jurdicos ms importantes como los colectivos. Pero los penalistas dicen que ellos tienen una construccin
desde el becaria realizando la dogmtica del derecho penal, pero los administrativistas empiezan a ser una construccin:
La primera construccin que realizan es que ubican la sancin dentro de un instrumento o actividad calseca, y
esa es la actividad de polica administrativa, porque la actividad de polica administrativa implica limitacin de
derechos, si solo se limita derechos para conseguir condiciones colectivas pues evidentemente la sancin es de
polica administrativa porque esta limitando esos derechos para conseguir esa finalidad de orden pblico.
Y los penalistas dicen frente a lo anterior que los administrativistas miran la sancin como un instrumento de
gestin del obrar administrativo lo cual est bien, pero se preguntan los penalistas Dnde estn las garantas del
ciudadano? Y dicen que el derecho penal lleva aos preocupndose no solamente por los bienes jurdicos que
protege sino por las garantas del procesado, y los administrativistas parten de una construccin en donde solo
parte del inters que es colectivo de la administracin descuidando las garantas de la persona que est siendo
juzgada por la administracin pblica.
A partir de esa necesidad de justificacin los administrativistas dicen que infraccin es infraccin, sancin es
sancin, lo importante es como lo califique el legislador,
Los administrativistas dicen que los penalistas se aduearon del ius puniendi y creen que el ius puniendi es del
derecho penal y all es donde los administrativistas dice que el ius puniendi viene de la constitucin poltica y
pertenece a la mama que es el derecho pblico y no al derecho penal, y que los penalistas aunque durante mucho
ms tiempo lo hayan desarrollado eso esta bien, y que el derecho administrativo no lo haya visto es una cosa
distinta pero ese ius puniendi es la facultad del estado para castigar y si el estado reconoce que la administracin

Estudiante 4C
158
tambin puede castigar ese ius puniendi tiene una lectura de derecho administrativo y eso es lo que van a decir
los administrativistas.
Los penalistas dicen que como van a utilizar el ius puniendi utiliza los mismos principios que uso el derecho
penal, y los administrativista dicen que si porque no son principios de los penalistas sino que son principios del
ius puniendi que generalmente se encuentran enmarcados en una garanta superior que se llama debido proceso
y ese debido proceso se aplica por igual al juez penal y a la administracin pblica.
Adems esos principios se van a modular, porque mientras en el derecho penal hay un juez que es un tercero
imparcial que su principal garanta son los derechos de ese ciudadano, la administracin pblica es juez y parte,
la administracin pblica adems de garantizar los derechos de ese ciudadano tiene que gestionar un inters
pblico y generalmente quien sanciona es el mismo sujeto pblico a quien se le encomienda el inters, por
ejemplo: quien sanciona en materia de servicios pblicos es el mismo que sanciona, controla y vigila, entonces
se va a coger lo que ha dicho el derecho penal y se va a modular.
Garantas que se predican de cualquier proceso disciplinario aunque solo se vaya a amonestar, se requieren las siguientes garantas:
1) Garanta de procedimiento: esta garanta es muy importante porque en materia de derecho administrativo sancionatorio y
especficamente disciplinario no puede haber una decisin de carcter intempestivo o sorpresivo, se debe garantizar el debido
proceso y se garantiza siguiendo las formas propias de cada juicio, ese juicio es el procedimiento disciplinario que se encuentra
establecido en la ley 734 del ao 2002, ese procedimiento es de carcter inquisitivo, eso quiere decir que:
o A la administracin le corresponde el adelanto oficioso de ese procedimiento, bien sea que ella misma hay a la
conclusin de que se cometi una infraccin de carcter disciplinario o alguien haya puesto una queja o una denuncia
porque se cometi una infraccin no importa como sea la administracin debe adelantar es procedimiento.
o A la administracin le corresponde la carga de la prueba, lo inquisitivo est relacionado por tanto con la presuncin de
inocencia, le corresponde a la administracin demostrar los elementos de responsabilidad y los elementos que
fundamente esos elementos de la responsabilidad y si no lo hace hay un indubio por disciplinado, eso quiere decir que la
duda se resuelva a favor de la persona que est siendo investigada disciplinariamente.

Estudiante 4C
159
o Cuando se est frente a un proceso de carcter inquisitivo conlleva a dos etapas:

Etapa de instruccin o investigacin: el auto hay que notificrselo a la persona que va ser investigada y aun
cuando en esa investigacin es realmente una actividad muy unilateral porque lo que hace la administracin es
recaudar pruebas que sirvan de fundamento para imputar responsabilidad o para cerrar el procedimiento,
cualquiera de las posibilidades es viable, esto quiere decir que cuando se hace una investigacin en materia de
instruccin o investigacin se es marcial y como imparcial que es se debe recaudar los elementos probatorios
que tanto favorezcan como desfavorezcan a la persona que est siendo investigado.
Generalmente esta etapa no dura ms de 6 meses, salvo en casos de derechos humanos donde puede durar hasta
12 meses que son lesivos a derechos internacional humanitario, generalmente esa investigacin puede terminar
de dos maneras:
La persona que est investigando encuentra que el hecho no existi, no hay posibilidades de
responsabilidad o que hay causales de exoneracin de responsabilidad.
Si hay elementos suficientes para deducir la responsabilidad del investigado lo que sigue es la siguiente
etapa que se llama de evaluacin y juzgamiento.
Etapa de evaluacin de evaluacin y juzgamiento, en estricto sentido esa es la etapa ms importante porque all
va a ver todo el debate probatorio, esa etapa empieza con una imputacin de responsabilidad y esa imputacin se
hace a travs de un pliego de cargos, en ese pliego de cargos se seala:
Cules son los hechos que se estn investigando
Cules son las normas que presuntamente se infringi, porque no se pondera sino que se subsume, tiene
una labor de subsume donde se seala que los hechos que se estn investigando se adecuan a la
descripcin tpica que trae la norma.
Se tiene que sealar las condiciones de modo, tiempo y lugar, en que se cometi el comportamiento para
poder graduar la conducta saber si fue grave, leve o gravsima, para determinar el monto de la sancin y
Se debiera sealar cual es la posible sancin que se le va a llegar a imponer.

Estudiante 4C
160
A partir de este momento se empieza el debate, a partir de ese momento dentro de los 15 das siguientes que dice
la norma tiene la posibilidad de controvertir lo que la administracin hizo, porque las pruebas que estn en el
expediente son las que la administracin recaudo y ahora le toca al imputado rendir descargos y rendir descargos
implica atacar los hechos, fundamentos jurdicas, bien sea para exonerar de responsabilidad o que rebajen en la
sancin de carcter disciplinario.
Rendir descargos significa controvertir las pruebas de la administracin pblica y significa que si el imputado
tiene medios probatorios los pueda hacer valer, tambin significa que aun cuando no se tenga los medios
probatorios si se considera que se deben presentar otras pruebas para alegar a la verdad el imputado puede
solicitar esas pruebas a la autoridad de carcter administrativos, rendir descargos es la etapa ms importante de
la defensa.
Despus de los descargos viene un pronunciamiento de la entidad sobre las pruebas que aporto o sobre las
pruebas que se solicit para saber si esas pruebas son legales (legitimas), que la prueba sea conducente,
pertinente o til, eso quiere decir que en derecho disciplinario existe la obligacin por parte de la autoridad de
pronunciarse sobre las pruebas sobre todo aquellas que niegan, la ley como garanta del debido proceso seala
que la autoridad si niega las pruebas debe hacerlo a travs de una auto motivado, incluso contra ese auto
motivado procede el recurso de apelacin.
Luego viene la prctica de las pruebas y finalmente viene el anlisis de las pruebas de acuerdo a la sana critica,
adems se debe valorar la prueba en conjunto.
Finalmente la autoridad toma una decisin en la cual o sanciona o declara exonerado de responsabilidad a la
persona que est siendo investigada.

Estudiante 4C
161
**Aunque el momento estelar de la defensa es el pliego de descargos, la jurisprudencia de la corte constitucional

ha sealado que en el momento de instruccin e incluso de indagacin preliminar, si la persona tiene pruebas
para ayudar a que se archive el proceso puede aportarlas.
**desde el punto de vista de la competencia del sujeto activo de manera prevalente y preferente la competencia le
corresponde a la procuradura general de la nacin, pero el ordenamiento jurdico ha reconocido que sera imposible que
todos los procedimientos disciplinarios los llevara la procuradura de tal manera que la ley viabiliza para que cada
entidad publica en su interior tenga una oficina de control interno disciplinario, cuando la oficina de control interno
disciplinario conoce del proceso la procuradura no lo conoce, lo que pasa es que la procurada al tener un poder
prevalente y preferente puede ocurrir lo siguiente: que aun la oficina de control interno disciplinario sea competente
para conocer de ese caso si la procuradura llega primero se queda con el proceso, porque el poder es preferente o
incluso puede ser que la oficina de control interno se est adelantando un procedimiento pero la procuradura por temas
de imparcialidad o de importancia jurdica tome el conocimiento del proceso.
En el mbito del procedimiento administrativo disciplinario es perfectamente posible que haya una etapa previa al igual como
ocurre en el derecho penal, a esa etapa se le llama indagacin preliminar, pero esa etapa no se presenta siempre esa etapa solo
se presenta en los siguientes 3 supuestos:
o Cuando la autoridad no sabe quin es el autor, sabe que hubo una falta disciplinaria pero no tiene el rostro del autor, es
obvio que sin presunto responsable no se puede iniciar una investigacin de carcter disciplinario y lo que hay que
precisar es contra quien se va a adelantar la investigacin.
o Cuando la entidad no tiene constancia que los hechos son verdicos, a la administracin le informaron que fue pepito
Prez pero no se sabe si los hechos se dieron.
o Sirve para precisar si esos hechos constituyen o no falta disciplinaria lo que ocurre es que en este tercer caso coincide
con el objeto de la instruccin porque la instruccin esta encaminada a determinar si hay o no falta de carcter
disciplinario.
Cuando hay vacos en el cdigo disciplinario nico se debera llenar con el CPACA, no obstante no es as porque el legislador
previo que lo ms parecido al cdigo disciplinario nico era el procedimiento penal, de tal manera que cuando exista vacos de

Estudiante 4C
162
amena preferente se deben llenar con el cdigo de procedimiento penal y no con el CPACA, pero hay un problema porque en el
ao 2002 cambio el cdigo penal y el cdigo penal trajo un sistema que no era inquisitivo y en ese caso el cdigo penal nuevo
trae un sistema acusatorio, eso gnero que durante mucho tiempo la procuradura intentara muchos vacos y los dos
procedimientos no casan entre si y la lgica de un procedimiento acusatorio no tiene nada que ver con un carcter inquisitivo
porque en un procedimiento acusatorio el acusado se diferencia de la parte que instruye y juzga, mientras que aqu no y eso va
ser muy difcil el acople; eso va ser que la procuradura en una tesis sui generis diga que como en su momento que el cdigo
que estaba vivo era el anterior al 2002 ella va seguir aplicando el cdigo que ya fue derogado y por mucho tiempo la
procuradura se sostuvo en esa tesis, sin embargo por una mala tcnica legislativa, en el ao 2011 el legislador le dijo al cdigo
de procedimiento penal de antes del 2002 levntate, camina y llena los vacos del cdigo disciplinario inicio eso quiere decir
que la ley anterior al cdigo penal que era el cdigo penal viejo sigue vigente para llenar los vacos del cdigo disciplinario
nico.
2) Garanta de publicidad, publicidad para la persona que est siendo investigado y de hecho en el tema de derecho disciplinario
hay reserva del sumario hasta antes de que se expida el pliego de cargos, una vez se expide el pliego de cargos la actuacin es
pblica.
La publicidad es importante para la persona que est siendo investigada, por una sencilla razn, esa persona debe tener acceso
al expediente, incluso pedir copias sobre ese expediente porque si no tuviera acceso a un documento del expediente sobre todo
de carcter probatorio es como si se estuviera fallando de manera sorpresiva, con ninguna posibilidad de defenderse, por eso es
absolutamente indispensable que la persona conozca el expediente e incluso que pida copias.
Pregunta: Pero qu pasa si los documentos son reservados, no porque es reserva del sumario sino porque la ley lo califica as,
por ejemplo comprometa la identidad de un tercero? la persona debe conocer del documento en su calidad de procesado?
Respuesta: Si, si ese documento constituye un medio probatorio en su contra debe conocerlo porque es la nica manera de
controvertirlo, ahora bien el Dr. Jorge Ivn es de la tesis que una cosa es conocer el documento y otra cosa es sacarle copia, si
el documento es reservado la persona puede conocerlo dentro de las oficinas de la entidad pero no puede sacarle copia porque
la administracin es la custodia de esa reserva.

Estudiante 4C
163
3) Garanta de asistencia de letrado, es un procedimiento de carcter administrativo eso quiere decir que por regla general se
podra defender sin necesidad de abogado, no obstante, la ley permite que si se desea se puede acudir a representacin de
carcter legal, en muchas oportunidades la administracin inicia un procedimiento de carcter disciplinario y la persona no
aparece por ninguna parte y eso es normal porque hay faltas gravsimas que al constituir delitos conlleva a que muchas
personas se vuelvan prfugas de la justicia, si la persona desaparece hay una paradojo y es que se tiene que adelantar el
procedimiento de carcter administrativo pero se tiene que garantizar el derecho de defensa y eso se soluciona nombrando un
abogado de oficio y la ley admite que sean los estudiantes de ltimo ao de derecho los que asuman esa defensa tcnica como
defensores de oficio.
4) Derecho a rendir descargos
5) Derecho a controvertir las pruebas
6) Derecho a rendir versin libre: es versin libre, no es declaracin, no testimonio, no se puede jurar ante la constitucin para
decir la verdad y nada ms que la verdad, porque la versin libre es un mecanismo de defensa es la versin de los hechos del
acusado y adems est atado a una garanta de carcter constitucional que es el derecho de no auto incriminarse.
7) Garanta de la autoridad administrativa por acto independiente, al ser autoridad administrativa esa decisin que toma la oficina
de control interno de la entidad o la procuradura general de la nacin es generable a travs de la accin de nulidad y
Durante mucho tiempo la nulidad y restablecimiento del derecho solo restableca el derecho, es decir volva las cosas al estado
anterior, en materia de destitucin cada vez ms la lgica de control de acto admirativo se ha ido pareciendo ms a la lgica de
reparacin directa y hay algunas sentencias que han reconocido dao moral en aquellas destituciones que han sido tumbados.
Durante mucho tiempo la seccin segunda del consejo de estado haba venido sealando de manera incoherente que no poda
hacer un control sobre la valoracin probatoria que se hubiera desarrollado en un proceso de carcter disciplinario y
especficamente en los procesos adelantados por la procuradura general de la nacin, eso quera decir que el consejo de estado
durante mucho tiempo lo nico que controlaba era los elementos formales es decir la competencia, que se hubieran respetado
las etapas del proceso y probablemente determinaba si haba o no haba desviacin de poder, pero cuando se le planteaba entrar

Estudiante 4C
164
en el debate probatorio el consejo de estado se apartaba y eso fue lo que llevo a que la procuradura muchas veces sealara que
sus decisiones tenan carcter cuasi-jurisdiccional, esto es incoherente porque:
o Incoherencia 1: no hay artculo que seale que en el caso del acto administrativo de la procuradora general de la nacin,
cuando se alega falsa motivacin como causal de nulidad que el juez no debe analizar.
o Incoherencia 2: podr ser derecho disciplinario, pero que diferencia el derecho disciplinario de la sancin que impuso la
superintendencia de servicios pblicos porque a ella s y al derecho disciplinario no.
El ao pasado, ex alcalde de Medelln estaba en plena campaa poltica denuncio que unos de sus contrincantes tena relaciones
con grupos al margen de la ley y esas declaraciones son determinantes en la contienda electoral y esto genera que haya un
rechazo por el candidato que tiene esa clase de nexos, entonces la procuradura inicio un proceso disciplinario sealando que es
un falta gravsima porque considero que l estaba participando en poltica pero hay que hacerse la pregunta acaso no es su
deber? Lo que decide la procuradura es destituirlo e inhabilitarlo por 15 aos, entonces la sanciones es desproporcionada
respeto de la conducta realizada y la seccin segunda del consejo de estado sala plena por fortuna dice que la administracin
pblica no se puede excusar que la valoracin probatoria no se puede valorar, entonces si se alegan falsa motivacin el consejo
de estado puede controlar esa falsa motivacin porque al juez contencioso administrativo le corresponde analizar todo el
contenido del acto administrativo de tal manera tambin tiene competencia para analizar las pruebas, pero resulta y pasa que
desde el cdigo del 84 hay una disposicin en materia de nulidad y restablecimiento del derecho que seala que si el juez
considera que para restablecer el derecho debe estatuir o reemplazar las disposiciones demandadas lo puede hacer, eso quiere
decir que puede expedir un nuevo acto administrativo es decir reemplaza la administracin si con eso restablece el derecho, de
tal manera que en el caso del alcalde de Medelln el juez no declaro nulo el acto administrativo pero si considero que haba una
falta no gravsima en el hecho que el alcalde no acudi a las autoridades que era su deber sino que desestabilizo una campaa
poltica, de tal manera que cambio la destitucin y simplemente coloco una amonestacin en la hoja de vida sin ninguna
inhabilidad, es decir cambio la descripcin tpica y el juez termina haciendo un acto administrativo dentro de la sentencia.
8) Garanta de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Entonces para sancionar un comportamiento disciplinario ese
comportamiento tiene que ser tpico, y la palabra antijuridicidad se va a reemplazar por ilicitud sustancial as lo llama el art. 5
de la ley 734 de 2002 y culpabilidad.

Estudiante 4C
165
16 de Marzo de 2015
El derecho disciplinario se aplica de manera indistinta a cualquier servidor pblico, en estricto sentido si se buscara sancionar a un
trabajador oficial la sancin no sera una destitucin sino la terminacin de contrato de trabajo, se llama destitucin en el caso de los
empleados pblicos porque hay un acto administrativo de nombramiento.
Al igual que en el derecho penal en el mbito de derecho disciplinario para poder sancionar la conducta que despliega el servidor
pblico tiene que ser tpica, ilicitud sustancial (antijurdica) y culpable.
La tipicidad es una garanta que se encuentra relacionada directamente con el principio de legalidad del obrar legislativo,
especficamente con los Art. 6, 121 y 122 de la constitucin poltica.
Con el Art. 6 evidentemente todas las autoridades cuando estn ejerciendo potestad de carcter disciplinario no pueden ni
omitir sus deberes es decir que una autoridad ante el conocimiento de una comisin de una falta disciplinaria debe iniciar el
procedimiento disciplinario e iniciar la investigacin respectiva, pero tampoco puede extralimitase en el ejercicio de sus
funciones eso quiere decir que la autoridad debe ceirse a lo que la ley establece de manera estricta, es ms esa prohibicin de
no extralimitarse en el ejercicio de sus funciones est atada al Art. 121 constitucional que seala que en Colombia las
autoridades solamente pueden hacer aquellos que este delimitado en el ordenamiento jurdico, es una vinculacin positiva al
principio de legalidad.
El Art. 122 es un artculo muy importante porque seala que en Colombia no puede haber empleos pblicos que no estn
detalladas sus funciones en la ley o en el reglamento, y esto tiene una doble va:
o Primera dimensin del artculo: Las funciones disciplinarias de la persona que sanciona deben aparecer en el manual de
funciones.
o Segunda dimensin del artculo: solamente se puede sancionar a un funcionario pblico cuando incumple las funciones
propias de su cargo.
Una persona que va a sancionar es porque tiene en su manual de funciones esa facultad, pero adicionalmente a quien se
sanciona solamente se puede sancionar por las funciones que aparecen en su empleo pblico, esa funcin en principio de

Estudiante 4C
166
legalidad es insuficiente y no se ha hablado de tipicidad, porque para poder hablar de tipicidad es importante relaciones el Art.
6, 121 y 122 con el Art. 29 constitucional porque la tipicidad ms que un principio es una regla, porque es una derivacin del
principio de legalidad que implica que le ciudadano que es objeto de la potestad punitiva puede reclamar algo de la
administracin, puede exigirle una forma de comportarse, puede exigir un comportamiento determinado pregunta:
especficamente que puede exigir el cuidado que est siendo objeto de la potestad disciplinaria? Respuesta: Que la persona
no puede ser juzgado sino por conductas preexistentes al acto que se le imputa, es una regla y parece como una de las garantas
del Art. 29 de la constitucin poltica: nadie puede ser juzgado en Colombia sino de acuerdo a las leyes preexistentes al acto
que se le imputa, pues esta regla de la tipicidad pareciera que se est hablando de la misma regla de tipicidad en materia penal y
pues si los administrativistas toman las reglas del derecho penal, pero cuando esas construcciones lleguen al derecho
administrativo se tendrn que modular, entonces cuando se analiza el principio de tipicidad se dividen en 3 sub-garantas o en
tres sub-reglas:
o Ley escrita, lo que se quiere sealar el rango o la naturaleza de la norma que contiene la falta disciplinaria y eso es una
discusin muy lgida en derecho administrativo, porque si se est en la legislacin penal los delitos deben estar en una
norma con rango formal de ley, no obstante, tratndose de derecho administrativo esta regla no es tan cierta porque en
derecho administrativo sancionatorio y especficamente en derecho disciplinario no exigen una reserva de ley absoluta,
lo nico que se exige una cobertura de carcter legal, eso quiere decir que exigen simplemente que el legislador fije los
contornos bsicos de la falta disciplinaria, lo que es bsico pero gran parte de lo que se conoce en derecho penal como
los elementos descriptivos,, normativos del tipo se pueden encontrar en normas que no necesariamente son leyes sino
que pueden ser normas de carcter administrativo, por ejemplo: la ley define el sujeto activo Quin puede imponer la
sancin?, el sujeto pasivo sobre quien recae? Probablemente el procedimiento le corresponde al legislador, el
legislador tambin puede llegar a definir las cuales de graduacin de la conducta por ejemplo lo que agrava o atena,
pero desde el punto de vista del comportamiento muchas veces el legislador lo que hace es definir un incumpliendo de
algo, por ejemplo: la principal infraccin de carcter disciplinario en Colombia es incumplir las funciones propias del
cargo, entonces para poder entender el alcance de esa infraccin no basta solo la ley sino que esa norma legal del
legislador es lo que se llama como una norma en blanco o norma de remisin, entonces esa norma quiere decir que para
que se pueda entender si pedro incumpli o no incumpli las funciones propias del cargo se tiene que completar

Estudiante 4C
167
aquellos que dijo el legislador con una norma de carcter administrativo que se llama manual especifico de requisitos y
funciones.
La mayor parte de normas en materia sancionatoria son normas en blanco y requiere de la complementacin del
reglamento y esto por dos razones:
Muchas veces el legislador no tiene el conocimiento en materia disciplinaria de cada una de las necesidades
organizacionales y funcionales de las entidades pblicas, de tal manera seria una imposibilidad jurdica que el
legislador definiera todas y cada una de las funciones del empleo pblico al detalle en una norma de carcter
legal.
Lo administrativo es una realidad cambiante y al ser una realidad cambiante debe transformarse de manera
constante de tal manera que muchos de esos cambios, no pueden estar sometidos a los tiempos democrticos o a
los procedimientos de carcter legislativo, de all que gran parte de esas normas se definieran al legislativo para
que ellas puedan cambiar de manera rpida y para que intervengan en la rama del poder pblico que est ms
cercana a esa actividad y que conoce evidente el funcionamiento del obrar administrativo.
Esto no es muy alejado del derecho penal, porque muchas de esas normas son en blanco y en su momento para
entenderlas se tiene que remitir a circulares o reglamentos, lo que pasa es que esto es la excepcin en materia
penal, mientras que en derecho administrativo sancionatorio es la regla general, y por regla general se ven
normas en blanco o bien que se remiten a otras leyes, por ejemplo: hay una falta disciplinaria gravsima que es
incurrir en cualquier comportamiento descrito como delito a titulo doloso en el cdigo penal, pues ah hay una
norma penal en blanco que remite a la ley penal y con esa norma en laco se incluyen 365 faltas ms porque es
una remisin a todo el ordenamiento penal.
Lo que si es cierto es que las normas de derecho disciplinario es que tratndose de faltas disciplinarias
gravsimas que son las que dan lugar a la destitucin, pues e legador ha optado por remisiones a la ley o bien por
agotar la descripcin de la conducta en mejores tipos del derecho penal, en materia disciplinaria hay libertad de
configuracin del legislador pero el legislador ha decidido que en los 65 numerales reducir al mximo las

Estudiante 4C
168
normas de remisin, pero hay normas que pasan por desaparicin forzada, tortura, temas de derecho
disciplinario, de tal amena que el legador de Colombia es muy cuidadoso entonces y como la destitucin no
solamente es la destitucin sino que conlleva una inhabilidad pues se ha entendido no ser tan laxo como las
faltas graves o faltas leves en donde generalmente se tiene una norma en blanco que remite a la ley general o a
los reglamentos que contiene las funciones, deberes y prohibiciones de los empleados pblicos.
o Ley previa, el comportamiento esta predeterminado, quiere decir que las normas en derecho disciplinario se aplican
hacia el futuro y no se puede aplicar de manera retroactiva, sin embargo esa regla se excepciona cuando la norma
posterior es ms favorable que la anterior entonces al igual que el derecho penal se tendra que aplicar en virtud del
principio de favorabilidad una norma de carcter retroactivo.
o Ley cierta, la ley y el reglamento deben ser tan claro que como destinario de la norma disciplinaria comprenda con
exactitud aquello que se le prohbe, aquellos que se exige del comportamiento, la ley cierta conlleva a que exista calidad
respeto del comportamiento que se prohbe, y ya no interesa si est en la ley o en el reglamento, lo que interesa es que
se sepa con exactitud lo que se est previendo, esto est relacionado con varios elementos por ejemplo: problemas de
dudas, ah generalmente losa administrativistas estudian con la ley cierta el principio de favorabilidad, eso quiere decir
que si la ley debe ser lo sufrientemente clara pues cuando no lo es se va aplicar el principio de favorabilidad, eso quiere
decir que no se admiten interpretaciones analgicas extensivas. No se permite aquello que sea extensivo y mal aparo, es
decir, aquellas interpretaciones que puedan llegar a perjudicar al destinatario, pero si se hace una interpretacin
analgica in bona parte esa interpretacin no est prohibida por el ordenamiento jurdico.
Si se tiene dos normas vigentes o ms aplicables al mismo caso en concreto, se va aplicar aquella que sea ms
beneficiosa al investigado, o si se tiene una sola ley que se aplica pero esa ley admite dos o ms interpretaciones se va a
aplicar la interpretacin que sea ms beneficiosa al investigado.
Esta de ley cierta es una garanta que sirve tanto para el legislador como para el operador, para la procuradura cuando
impone una sancin.

Estudiante 4C
**Entre la imputacin que se hace en el pliego de cargos la decisin que se da no deben haber efectos diferenciales,
debe haber congruencia, y para no romper el principio de congruencia hay que darle la oportunidad al individuo para
que se defienda y ejerza el debido proceso sobre los hechos o los nuevos hechos que aparezcan dentro del proceso o las
pruebas. (Principio de congruencia)
169
Ilicitud sustancial as lo denomina el Art. 5 de la ley 732, en el cdigo disciplinario nico no se habla de antijuridicidad sino de
ilicitud sustancial, este es el segundo elemento de la infraccin, para que un comportamiento sea sancionado para un penalista
la antijuridicidad tiene que ser tanto formal como material.
o Formal, quiere decir que el compartimiento controvierte o contradice la norma jurdica
o Material, quiere decir que se genera un resultado y ese resultado puede ser o que se lesiona objetivamente u bien
jurdicamente protegido o el se ponen un riego un peligro y ese debe ser efectivo.
Sera que el derecho sancionatorio exige esa clase de resultado? Respuesta: No necesariamente, el derecho administrativo
muchas veces no exige el resultado, porque el resuelto es el incumplimiento mismo de la ilegalidad porque eso se habla de
derechos sustanciales porque para el derecho administrativo el principal bien a proteger es la legalidad y al ser ese principal
jurdico a proteger hay quienes han dicho que mientras el derecho penal persigue el castigo de lesiones jurdico efectivas es
decir el peligro en concreto, el derecho administrativo persigue es el peligro abstracto, con la sancin que se impone bajo la
lgica del derecho administrativo es evitar que en el futuro se pueda incluso llegar a poner en peligro el bien jurdico, en pocas
palabras, mientras el derecho penal castiga que por ejemplo hay incendiado la casa el derecho administrativo sancionador llega
entes y castiga no solamente cuando se prendi la casa sino por la obtencin de los elementos inflamables que puede llegar a
desencadenar la llama.
El derecho administrativo sancionatorio es por esencia anticipativo y esa lgica casi que ha sido transmitida a nuestra
concepcin de derecho administrativo disciplinario.

Estudiante 4C
170
Pero el derecho disciplinario colombiano hay que modularlo ms porque en el derecho disciplinario realmente se encuentran
muchas ilicitudes sustanciales, algunas ilicitudes se configuran como pasaba con el polica de trnsito y en algunas ocasiones
solo exige el incumplimiento de la legalidad porque dicho incumplimiento coloca en entre dicho el obrar administrativo. Por
ejemplo: incumplir el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, si se celebra un contrato de obra pblica con la hermana
as se den cuenta en el momento 2, as no se alcance a ejecutar y no se alcance a paramar nada, el solo hecho de haber
celebrado ese contrato inmdicamente rompe la imparcialidad de la administracin por lo tanto es suficiente para imponer una
sancin de carcter disciplinario.
En otras oportunidades el derecho disciplinario se parece al derecho penal, porque muchas de las faltas gravsimas esas que dan
lugar a destruicin exigen un resultado cierto y si se exige un resultado en concreto pues el resultado tiene que darse para poder
imputar esa falta al funcionario, por ejemplo: el que pierda, dae o extravi, entonces se tienen que perder, extraviar o daar u
bien o recurso del estado no hay otra posibilidad, la norma exige un resultado y si la norma exige un resultado en ese caso la
ilicitud sustancial se parecer mucho al derecho penal.
Luego viene una zona intermedia y es que la ilicitud sustancial dentro de la organizacin, porque por ejemplo en el anterior
ejemplo es la lesin es por fuera de la organizacin que es destruir, daar; o por ejemplo tienen que ver con torturas o
vulneraciones a derechos humanos, pero hay otras donde se incumplen la funcin propia del cargo que es la zona intermedia
pero ser que cualquier incumplimiento da lugar a ilicitud sustancial? El Dr. Jorge Ivn sostiene que no, porque la ilicitud
sustancial en palabras del Art. 5 de la ley 734 de 2002 implica necesariamente que se coloque en entre dicho las funciones
propias del cargo, que se altere la jerarqua administrativa, que se altere la imparcialidad, la moralidad administrativa y hay
muchos comportamientos que no alteran lo anterior, hay muchos comportamientos de bagatela dentro del mbito disciplinario
dentro de los cuales no vale la pena hacer un desgaste del aparato disciplinario, por ejemplo: una funcionaria publica tiene un
nio de 8 aos y es muy tarde en su trabajo y el nio la llama que tiene que imprimir un trabajo y la seora lo imprime en la
entidad pblica, ese comportamiento claramente cabe dentro de una descripcin tpica y es que est utilizando de manera
indebida bienes que son propios de la institucin, pero dentro de ese ejemplo sera absurdo que por 5 hojas se despliegue todo
el potencial administrativo disciplinario, claramente se le podr llamar la atencin y colocar una amonestacin pero la
amonestacin podr asustar pero no demuele porque no deja registro en la hoja de vida, no deja registro de carcter jurdico de

Estudiante 4C
tal manera que no es en estricto sentido una sancin ms bien tiene una naturaleza conminatoria, pero ahora bien si la seora
est haciendo su tesis doctoral y cada que le cumplen una copia cada mes de 700 pginas pues claramente ese comportamiento
puede variar mucho ms que las 5 pginas ocasionales que haca.
171
Culpabilidad, implica que en materia disciplinaria al igual que en derecho penal la responsabilidad objetiva esta proscrita, eso
quiere decir que dentro del mbito del derecho disciplinario se analiza tanto el elemento cognitivo como el volitivo de la
conducta.
o Elemento cognitivo, quiere decir que cuando se despliega el comportamiento que es falta disciplinaria se tiene la
capacidad de comprender la ilicitud, porque si est en una causal de inimputabilidad ese elemento cognitivo no est
presente, por ejemplo: llega un seor y daa los equipos del ministerio de telecomunicaciones, pero lo que pasa es que
le echaron una sustancia alucingena que lo coloca en ese comportamiento, pero por ms que haya destruido los
equipos su comportamiento es inimputable.
o Elemento volitivo, eso quiere decir que el derecho disciplinario estudia tambin la intencionalidad, tambin debe
analizar el grado de culpabilidad que se despliega en la realizacin de la conducta, pero si hablamos de grados de
culpabilidad all principalmente es la culpa y el dolo.
El dolo es que se quiere un resultado y sabe que es ilcito, lo busca y despliega el comportamiento para llegar al
resultado.
La culpa, conlleva a que se es irresponsable con el comportamiento, se acta de manera imprudente (hace ms
de lo debido), negligente (deja de hacer lo que se pide) o imperita (sencillamente desconoce las reglas propias de
una disciplina o de una actividad) pero se hace no porque se quiera un resultado sino que se confa erradamente
en que ese resultado no se va a presentar.
El derecho penal por esencia exige dolo y para que la culpa entrara en el derecho penal requiere que se diga expresamente en la
ley, pero en el derecho disciplinario la anfitriona es la culpa el dolo no se exige en materia administrativa, entonces se parte de
la culpa, de entrada se parte de la falta de diligencia, por lo tanto la culpa es el centro del derecho disciplinario y el dolo en
principio no se exige como un elemento de configuracin de la conducta pero si se comete un comportamiento con dolo el dolo
se desplaza a otro momento que es el de graduacin de la sancin en el mbito disciplinario, pero hay excepciones, por ejemplo

Estudiante 4C
en materia disciplinaria el legislador utiliza expresiones sobre todo en las flotas gravsimas por ejemplo: el que con el
propsito, el que buscando, pero si se utiliza esas expresiones en realidad se est exigiendo dolo y muchas veces el operador no
cae en cuenta de eso.
172
C. Declaratoria de insubsistencia reglada

La declaratoria de insubsistencia es reglada porque esta causal a diferencia de la anterior solo se predica de los empleados de carrera
administrativa, el mrito de la capacidad que se le exige a un empelado de carrera administrativa en el ingreso debe mantenerse
durante todo el ejercicio de su funcin eso quiere decir que aquel empelado pblico que deje de ser capaz, que deje de mostrar que es
hbil en el ejercicio de sus funciones, que su perfil profesional se des configura respecto de las funciones propias de su cargo pues se
va a desvincular.
Como diran los espaoles mientras en el derecho disciplinario un empleado pude hacer bien las funciones pero no quiere, en la
declaratoria de insubsistencia quiere pero no puede, por eso los espaoles llaman a esta clase despido por ineptitud, esto porque dejo de
tener las condiciones necesarias para el desempeo de la labor.
Aqu la administracin no est sancionando, en la destitucin si es una sancin, pero con la declaratoria de insubsistencia es una
medida de carcter administrativa, porque la entidad no puede tener dentro de la funcin a una persona que no sea buena, que no
desempee correctamente las funciones del cargo, de tal manera que la declaratoria de insubsistencia es el resultado de un
procedimiento administrativo que se llama evaluacin del desempeo, a todos los empleados de carrera administrativa se los evala
anualmente eso dice la norma 909 de 2004 y el decreto ley 760 de 2005, pero realmente se evalan 2 veces al ao que es una en junio y
otra a final de ao, lo que ocurre es que esas dos normas se suman y se computan y arroja solamente una calificacin, esa calificacin
del desempeo no es el acto administrativo a demandar, esa calificacin del desempeo es la motivacin de la declaratoria de
insubsistencia es la declaratoria de insubsistencia la que se va a demandar.
La calificacin del desempleo puede arrojar 3 resultados:
Insuficiente: es decir no paso, a la autoridad no le queda de otra que declararlo insubsistente y para al administracin se activa
la competencia para poderlo desvincular.

Estudiante 4C
173
Suficiente: paso raspando, en este caso se tiene la estabilidad en el empleo pero la autoridad tendr que reunirse con el
empleado y sealarle los yerros que se cometieron para que no se vuelvan a repetir en el siguiente ao evaluable.
Sobresaliente: gana derecho a la estabilidad y aduanalmente se tiene derecho preferente a ser encargado o ser comisionado para
desempear empleos de libre nombramiento y remocin, incluso si la entidad al interior de la administracin tiene becas o tiene
jornadas de capacitacin se tiene derecho preferente sobre esas becas.
Qu se evala?:
Se evala el trabajo efectivamente desempeado y generalmente el manual de funciones traen 6 funciones pero si se le
asignaron 5 entonces es sobre esas 5 funciones efectivamente asignadas es que se va a evaluar el desempeo.
Se evala los compromisos laborales, al inicio de cada ao se van a sealar objetivos conjuntos y el trabajador se tiene que
comprometer al alcanzar unas metas dentro del ao evaluable y esas metas y esos objetivos tambin son calificables.
Cmo se evala?
Antes de la constitucin del 91 y de la ley 909 no exista criterio de evolucin y lo que pasaba era que el superior jerrquico
calificaba a dedo y los criterios era si el caa bien o no.
Con la CNSC tiene competencia de administracin una de sus competencias es fijar los criterios de evaluacin del desempeo y
la CNSC tiene unos criterios de evaluacin del desempeo en dos acuerdo que son en el 137 y 138 de 2010, pero la lgica de
la comisin es que para poder evaluar se tiene que tener un portafolio de evidencias, eso es una carpeta o un expediente en
donde se reporta tanto los logros como los desaciertos del funcionario pblico en el desempeo de su labor, eso quiere decir
que al final o en cada evaluacin del desempeo lo que se hace es abrir el portafolio de videncias y revisar la calificacin y
motivar la calificacin.
Ahora bien los acuerdos de la comisin sirven muy poco porque son normas muy generales, pero la ley 909 seala que con esos
acuerdos la entidad lo que debera hacer es que a travs de norma interna adecue esas reglas que trae la comisin a la realidad
organizacin del cada entidad pblica, lo que pasa es que en Colombia no se ha hecho.

Estudiante 4C
174
Si la autoridad califica el desempeo y declara insubsistente solamente contra esa decisin de carcter administrativo procede el
recurso de reposicin y si la persona pone el recurso de reposicin y la autoridad no contesta el recurso en 45 das hbiles se configura
silencio administrativo positivo y la persona se queda.
D. Declaratoria de insubsistencia discrecional
Se predica especficamente de los empleados de libre nombramiento y remocin porque tratndose de estos su estabilidad es precaria
de tal manera que es de las pocas excepciones en las cuales para expedir un acto administrativo de carcter particular no es necesario ni
procedimiento administrativo previo, ni motivacin del acto administrativo, esto trae una dificultad y no es que el acto no se pudiera
demandar, si se puede demandar el acto ante la jurisdiccin cont3encisos administrativo a travs de la nulidad y restablecimiento del
derecho pero se enfrenta a una dificultad porque sera por dos temas: por un tema de competencia o por un tema de desviacin de
poder.
Cuando se dicta actos se miran varios elementos: 1. Finalidad, con el acto administrativo se debe perseguir la finalidad que el
legislador previo, entonces cuando el legislador le asigno competencia al legislador lo hizo para obtener una finalidad de inters
general y esa competencia tratndose de la declaratoria de insubsistencia es la mejora del servicio de tal manera que para demandar un
acto administrativo de declaratoria de insubsistencia discrecional o por devocin de poder se tendr que demostrar que aquella persona
que expidi el acto no estaba persiguiendo la finalidad de la competencia, generalmente la desviacin de poder conlleva a que cuando
el operador se asoma a mirar el acto administrativo hay una apariencia de legalidad de tal manera que como demandante corresponde
desentraar la psiquis de quien expidi el acto administrativo y es algo que fsicamente no se puede probar, de tal manera que en este
mbito la jurisprudencia y la doctrina han sealado que generalmente la nica prueba vlida para demostrar desviacin de poder es el
indicio, es decir a travs de un hecho conocido se lleva a la juez inferir un hecho desconocido y esa es la forma de conducir al juez a
una lgica de desviacin de poder.
Caso. Un gobernador de Antioquia llego a la gobernacin y despidi a todos aquellos que tuvieran color liberal para vincular a todos
aquellos que tuvieran color conservador, aunque los empleos eran de libre nombramiento y remocin el juez deduce que ese
comportamiento que no se est percibiendo mejorar el servicio sino que esta persiguiendo un tema de clientelismo poltico y de
favorecer a su partido poltico.

Estudiante 4C
175
Por ejemplo si hay una competencia que no se debe motivar y se motiva pues e freg porque el juez puede controlar los motivos, no
debe dar explicacin pero si ya la dio debe afrontar las consecuencias, entonces no se deben dar motivos pero si se motiva el juez
contencioso puede controlar esos motivos.
En tema de declaratoria discrecional se invierte la lgica y frente a personas con discapacidad o en estado de embarazo, es obligatorio
motivar la desvinculacin de ah que la estabilidad reforzada o la situacin de discapacidad que se encuentra, de tal manera que
tratndose de una mujer embarazada si no s emotiva el acto administrativo y esa mujer lo demanda el juez contencioso administrativo
presumen que la desvinculacin se hizo por razones del embarazo o por razones de la discapacidad y ordenara el reintegro.
El juez contencioso ha ido modulando su jurisprudencia desde al ao 2009, resuelta y pasa que tradicionalmente y por regla general el
juez ha dicho que si llega una persona que rene un requisito adicional a la de la persona que acaban de despedir pues eso no es
desviacin de poder. Pero pasan casos como el siguiente:
Una persona de cajamar, llevaba ms de 10 aos trabajando y era empleada de libre nombramiento y remocin, cuando entro a
la institucin tena ms de 10 aos de experiencia en la labor que realizaba, y adicionalmente tenia reconocimiento en el medio
y ella tena amplios conocimientos y de repente la desvinculan y a quien nombran es a una persona recin salida de la
universidad que aduras penas rene los requisitos del empleo, entonces el juez se pregunta Sera que se est mejorando el
servicio?
Entonces el juez dice que cuando los perfiles profesionales son tan alejados de tal manera que el que entra tiene un perfil
evidentemente inferior al que sale, automticamente el juez va a declarar la nulidad del acto administrativo sealando que no se
mejor el servicio, ah es una falsa motivacin.
E. Causal de desvinculacin de edad de retiro forzoso
Esta causal se da porque no por un tema de edad, no por considerar que una persona de 65 aos no tenga la capacidad de desempear
las funciones propias del empleo sino que se presenta por un motivo de renovacin generacional, es importante que los cuadros de la
administracin cambien.

Estudiante 4C
176
Cuando se impuso la edad de retiro forzoso fue en 1968, ah las mujeres por regla general se pensionaban a los 52 aos y los ho9mbres
a los 55, es decir, que haba una diferencia de 10 a 123 aos entre la edad de pensin, que es una causal de desvinculacin de la
funcin pblica con la edad de retiro forzoso, eso es coherente dentro de un sistema porque se poda pensionar a los 55 en esa poca
pero para ciertos cargoso como los ministros lo pueden nombrar y como el salario provena del estado y la pensin en esa poca
tambin provena del estado la lgica era que se renuncia a una de las dos. Eso hay que cambiarlo:
La edad de pensin se acerca indefectiblemente a la edad de retiro forzoso, es mas en Colombia mucha gente cumple la edad de
retiro forzoso pero todava no se ha pensionado pero por la proteccin de derechos fundamentales no se pueden desvincular
porque la corte constitucional ha sealado que no es que se llegue hasta la edad pensional y rena los requisitos sino que es
necesario que se haga la peticin al fondo respectivo, entonces no basta que se reconozca el derecho sino que es necesario que
se ingrese en nmina, es decir no se puede pasar un solo mes en el que no reciba un salario.
F. Renuncia
Las cosas en derecho se deshacen como se hacen, si se dio le consentimiento para vincularse a la administracin pues como empleado
se puede unilateralmente romper la relacin jurdica la administracin no tiene ese poder unilateral, pero como empelado pblico
puede no motivar la desvinculacin, puede romper unilateralmente la relacin y eso se hace a travs de la renuncia, pero en derecho
administrativo la renuncia es recepticia eso quiere que que para que sea eficaz requiere la aceptacin empresa o tacita de la entidad, la
aceptacin de la renuncia es el acto administrativo.
En la renuncia se tiene que manifestar el querer inequvoco de abandonar la administracin pblica, eso quiere decir que tiene que ser
espontnea y no tiene que estar sometida a presin alguna y si la renuncia es provocada sera una renuncia nula y se podra interponer
nulidad y restableciendo del derecho.
Se presenta la renuncia y la administracin tiene 30 das hbiles para pronunciarse, puede que haya pasado 30 das y la administracin
no dijo nada y si la administracin no dijo nada el que renuncia tiene 2 posibilidades:
Posibilidad 1: Se puede quedar en el empleo pblico, la administracin en ese caso no podra pronunciarse, no puede aceptar al
renuncia porque al momento en que llegue al da 30 pierde competencia.

Estudiante 4C
177
Posibilidad 2: la persona definitivamente se quiere ir del trabajo y como llego el da 30 y la administracin no se pronunci la
persona se va, sin que eso constituya abandono del cargo, porque la ley interpreta que ese silencio de la administracin se
puede aceptar como una aceptacin tcita y por eso se debe ir, se aconseja que se pase un escrito donde se diga que se pas la
renuncia el da tal y que se cumplieron los 30 das y como no se dijo nada por eso se va, que no pase lo que le paso a un seor
que llego el da 30 y pidi las vacaciones y despus una licencia no remunerada y despus no volvi cuando no volvi le
declararon abandono del cargo y el demanda ante lo contencioso administrativo y el juez le dijo que cuando pidi las
vacaciones y la licencia no remunerada estaba manifestando que se quera quedar por lo tanto si hay abandono del cargo.
Como la administracin tiene 30 das para pronunciarse, mientras la administracin no se pronuncie y no acepte la renuncia se puede
desistir, si se puede desistir ergo la renuncia es revocable, ahora bien si la administracin se pronuncia en el momento en que se
comunica la aceptacin de la renuncia ya al persona no se puede arrepentir y al renuncia es irrevocable.
Conclusin: solo se torna irrevocable la renuncia cuando la administracin la acepta, y obvio si la administracin no la aceptado y la
persona desisti antes de la acepten pues la administracin pierde competencia para aceptar esa renuncia.
G. Abandono del cargo

Hay abandono del cargo cuando se deja de asistir 3 das consecutivos al empleo sin justificacin, si no va se produce un acto
administrativo que se declara vacante el empleo por abandono del cargo, entonces no se puede faltar al empleo pblico por ms de 3
das consecutivos.
Cuando se est en licencia, vacaciones o comisin de estudios se tiene 3 das para volver, entonces si no vuelve tambin hay abandono
del cargo.
En la poca que se expidi la legislacin muchas personas que ingresaban a la administracin y en el trascurso de su obrar se los
llevaban a presentar el servicio militar, entonces una vez finalizado el servicio tenan un mes para incorporarse al servicio y si en ese
mes no se incorporan pues hay abandono del cargo, esta ya es una norma desueta porque ahora para entrar a la carrera administrativa
se pide la libreta militar.

Estudiante 4C
178
El procedimiento de declaratoria de vacancia del empleo no existe en estricto sentido, porque si se mira el decreto 1050 de 1978 no
hay procedimiento de carcter administrativo, no obstante, la jurisprudencia tanto de la corte constitucional como del consejo de estado
han venido sealando que es importante garantizar el debido proceso, porque la norma dice sin justificacin alguna, de tal amena que
el seor puede justificar de porque falto al empleo de tal manera que es importante escuchar y ante la ausencia de un procedimiento
administrativo se aplica el CPACA, no obstante la corte constitucional ha sealado que como es una medida administrativo y la lgica
es que se vaya de una manera rpida para poder nombrar el reemplazo la corte dice que aplica el CPACA pero se modula porque se
tiene que citar para notificar que inicio el procedimiento, darle unos das a la persona que deben ser prudenciales y racionales para que
se intente justificar la persona y la administracin pueda tomar la decisin, entonces es un tema que es de das porque la administracin
tiene que resolver un problema, y no es una sancin porque la medida administrativa es para dejar libre el cargo por eso la causal en
estricto sentido se llama declaratoria de vacancia por abandono del cargo, no obstante aunque no sea una sancin el ordenamiento
jurdico en el Art. 48 de la ley 764 de 2002 lo toma como causal disciplinaria como falta gravsima.
Es decir que adems de perder el cargo tambin se puede iniciar un procedimiento disciplinario como una falta gravsima, y el
abandono del cargo genere la declaratoria de vacancia y el procedimiento disciplinario una sancin e inhabilidad son dos
procedimiento distinto cada uno con una finalidad distinta la primera es una medida administrativa.

Clases - Funcioìn Puìblica.

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Clases - Funcioìn Puìblica.

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Mdulo III Administrativo

se va a tener realmente una administracin pblica, por eso el punto de partida

poca del medioevo.

Derecho administrativo laboral.

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Se pueden identificar dos semillas desde el punto de vista laboral:

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Principio de separacin de poderes.

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

marcada por un criterio funcional o

comerciales del estado la regla general

El criterio funcional es la excepcin: es

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

ser trabajador oficial esto porque est

capacidad de incidir dentro de esa

Elementos de su relacin jurdica.

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

definidos de manera previa en la ley y en

Art. 1 de la ley 909 de 2004 seala de

La relacin de los trabajadores oficiales

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

Colombia se da a travs de la posesin.

Decreto 3135 de 1968. Este

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera

llena una vacante de un empleo

Con la constitucin poltica de 1991 se

Decreto ley 770, decreto ley 785 y

Luisa Fernanda Pascuaza Cabrera