Ordenamento Jurdico

By Flviadomingo, julho 10, 2011No comments

1)

Conceito

Caracterizao

Abrange no apenas as normas jurdicas mas, tambm, as instituies, as relaes entre as normas
consideradas como um conjunto, e que no so unicamente estatais mas tambm elaboradas pelos
grupos

2)

sociais,

especialmente

Unidade

do

as

organizaes

Ordenamento

sindicais,

Jurdico:

os

princpios

teoria

da

outros

norma

aspectos.

fundamental

- Uma das dificuldades no estudo do direito como ordenamento encontrar um critrio que o unifique e
identifique. O que faz com que um ordenamento seja diferente de outro, ou melhor, o que individualiza
cada um

deles?

a partir

desse

problema que

a unidade

do

ordenamento

tratada.

- Para explicar a unidade de um ordenamento complexo, Bobbio aceita a teoria da construo

escalonada do ordenamento proposta por Kelsen, a qual pressupe que as normas de um ordenamento
no esto todas em um mesmo plano. H, portanto, normas superiores e normas inferiores, sendo que as
inferiores dependem das superiores. Subindo-se das normas inferiores s superiores, chega-se a uma
norma suprema, que no depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade
do ordenamento. Assim, a unidade de um ordenamento complexo ocorre porque, apesar das
variadas

fontes,

todas

remontam-se

uma nica

norma.

- Essa norma suprema a norma fundamental. Cada ordenamento tem uma norma fundamental.
essa norma fundamental que d unidade a todas as outras normas, isto , faz das normas
espalhadas e de vrias provenincias um conjunto unitrio que pode ser chamado "ordenamento". (...)
Sem uma norma fundamental, as normas (...) constituiriam um amontoado, no um ordenamento.
- comum imaginar-se que a constituio seria a norma fundamental de um ordenamento. No entanto, se
existem as normas constitucionais porque houve um poder normativo do qual elas derivaram: esse
poder o poder constituinte. "O poder constituinte o poder ltimo, ou, se quisermos, supremo,
originrio, num ordenamento jurdico". Contudo, todo poder pressupe uma norma que o autoriza a
produzir

normas

jurdicas.

Essa

norma

norma

fundamental.

- A norma fundamental no expressa, mas pressuposta. A pressuposio da norma fundamental serve

para fundar o sistema normativo, como a norma ltima alm da qual seria intil ir. "Essa reductio ad unum
no pode ser realizada se no pice do sistema no se pe uma norma nica, da qual todas as outras, direta
ou indiretamente, derivem". O fato dessa norma no ser expressa no significa que ela no exista: ela o
fundamento

subentendido

da

legitimidade

de

todo

sistema.

-Uuma norma existe como norma jurdica, ou juridicamente vlida, enquanto pertence a um
ordenamento jurdico. A validade da norma importante porque se ela for vlida obrigatrio conformarse a ela sob pena de sano. Para saber a validade numa teoria do ordenamento, necessrio remontar-se
de grau em grau, de poder em poder, at a norma fundamental. Assim, "uma norma vlida quando
puder ser reinserida, no importa se atravs de um ou mais graus, na norma fundamental". A norma
fundamental, portanto, o critrio supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um
ordenamento, ou seja, o fundamento de validade de todas as normas do sistema.

3)

Consistncia

do

Ordenamento:

teoria

da

antinomia

- O problema da coerncia surge em funo do ordenamento jurdico constituir-se por um conjunto de

normas, as quais por emergirem de variadas fontes podem apresentar oposies entre si. Essas oposies
somente podem ser avaliadas ou julgadas se levado em conta o contedo das normas, no bastando
referir-se autoridade jurdica da qual emanaram. neste ponto que Bobbio diverge de Kelsen. Para
Kelsen o sistema jurdico fundamentalmente um sistema dinmico entendido este como um sistema

puramente formal, que no se refere conduta que as normas regulam, mas to somente maneira como
essas normas foram postas. Para Kelsen, a existncia de duas normas cujo contedo seja contraditrio no
torna ilegtimo o sistema nem invalida as normas contraditrias. Bobbio no admite esse ponto de vista
porque considera que viola a ideia de sistema como totalidade ordenada: como considerar um sistema
permeado

de

normas

opostas

como

uma

"totalidade

ordenada"?

- Antinomia a existncia de normas incompatveis entre si dentro de um sistema jurdico. O conceito de

antinomia ampliado pode ser considerado a antinomia jurdica como "aquela situao que se verifica entre
duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo mbito de validade".
Tipos
1)

de

entre

Antinomias

uma norma

que

ordena

prprias

fazer

algo

(segundo

outra

que

probe

Bobbio)

faz-lo

(contrariedade);

2) entre uma norma que ordena fazer e outra que permite no fazer (contraditoriedade);
3)

entre

uma

norma

que

probe

fazer

Imprprias

outra

que

permite

fazer

(contraditoriedade);

(segundo

Bobbio)

1) antinomia de princpio refere-se ao fato dos ordenamento jurdicos serem normalmente inspirados
em

valores

contrapostos,

como,

por

exemplo,

liberdade

segurana;

2) antinomia de avaliao ocorre quando um delito menor punido com uma pena mais grave que um
delito

maior.

3) antinomias teleolgicas tm lugar quando existe uma oposio entre a norma que prescreve o meio
para alcanar o fim e a que prescreve o fim, de modo que se aplico a primeira no chego ao fim
estabelecido
-

na

Soluo

para

segunda.
problema

de

antinomias.

A presena de antinomias no sistema jurdico considerada um defeito que o intrprete ir tentar

eliminar. Surge a a questo de qual das normas dever ser eliminada e quais critrios podero ser
utilizados

para

realiz-la.

1) critrio cronolgico aquele no qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior
(lex

posterior

derogat

priori).

2) critrio hierrquico aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a
hierarquicamente

superior

(lex

superior

derogat

inferiori).

3) critrio da especialidade - aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, uma geral e outra
especial
4)

(ou

excepcional),

Completude

do

prevalece

Ordenamento

segunda

(lex

Jurdico:

specialis

derogat

generali).

teoria

das

lacunas

- A complexidade de um ordenamento jurdico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta

numa sociedade to grande que no existe nenhum poder (ou rgo) em condies de satisfaz-la
sozinho.
- A completude do ordenamento jurdico, provinda dos primrdios do Estado de Direito, especialmente da
Escola da Exegese, significa que o Direito positivado abarca toda a fenomenologia que, direta ou
indiretamente interessando ao homem, requer tutela estatal. Noutras palavras, o Direito, entendido como
o corpo de normas jurdicas vigentes, regula ou dispe de mecanismos que venham a regular quaisquer
situaes fticas de interesse do homem. Assim, o Direito, na acepo citada, pleno, no apresentando,
portanto, lacunas ou vazios, que deixariam aquelas situaes sem amparo - o Direito resolve tudo, desde
que seja relevante, pois apenas os fatos de relevncia exigem proteo estatal por esse meio.
- Conceitua-se completude como a falta de lacunas no ordenamento jurdico, de sorte que todos os

fenmenos sociais possam ser regulados pelo Direito positivado, entendendo-se essa positivao no
sentido de vigncia e no no aspecto da dicotomia geralmente feita entre Direito Positivo e Direito Natural.
ANALOGIA, COSTUME E PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO
Conforme dito alhures, quando omissa a lei, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito, nessa ordem. Buscar, com isso, realizar a chamada colmatao de lacunas. a concluso
que se extrai dos arts. 4 da LICC e 126 do CPC. Tais normas estabelecem a indeclinabilidade da jurisdio, j que o
juiz sempre dever resolver a lide entre as partes.
Dessa forma, vislumbrada uma lacuna, primeiramente o magistrado socorre-se analogia. Utilizar-se da analogia
significa aplicar a um caso no regulado uma norma que se enquadra em um caso semelhante.
Diniz (2002) lembra que o recurso analgico no recente. J no direito romano era conhecida a tarefa supletiva da
analogia[33]. Ela (2002) ensina que:

O processo analgico consiste em aplicar uma disposio legal a um caso no qualificado normativamente, mas que
possui algo semelhante com o fato-tipo por ela previsto. Porm, para que tal se d deve-se considerar como relevante
alguma propriedade que seja comum a ambos[34].
Oportuno lembrar, neste momento, algumas peculiaridades de ramos do direito, como, por exemplo, o penal e o
fiscal, em que necessrio uma regra prvia para motivar tanto uma pena quanto uma imposio fiscal (...)[35].
Sabe-se, todavia, que no direito civil a questo vista de forma diferente e a aplicao da analogia utilizada em
larga escala.
J no direito administrativo, a existncia de uma lacuna no d nenhuma liberdade de ao administrao pblica:
pelo contrrio, limita a liberdade de ao do poder administrativo (...)[36].
Acerca da natureza jurdica da analogia, discute-se se ela um mecanismo interpretativo, uma fonte jurdica ou um
processo de integrao de normas. Diniz (2002) comunga do entendimento que a analogia um procedimento que
serve para integrar normas.
O costume, por sua vez, entrar em cena quando a lei for omissa e no for possvel a utilizao da analogia, no modo
antes apresentado.
Em conformidade com Diniz (2002), o recurso ao costume s tem cabimento quando se esgotarem todas as
potencialidades legais, o que revela a presena, em nosso ordenamento, de uma ideologia liberal, traduzindo o
propsito de garantir a segurana jurdica e o culto lei[37].
Interessante destacar que a maioria dos juristas[38] entendem que o costume jurdico formado por dois elementos
necessrios: o uso continuado e a convico jurdica, ou melhor, a convico da obrigatoriedade[39].
Quanto aos princpios gerais do direito, tem-se que apenas sero invocados quando no houver lei ou costume
aplicvel ao ponto controvertido. Eles podem ser entendidos como regras consagradas na cincia do direito. Na
maioria das vezes, esto implcitos nas normas jurdicas.
A ttulo de exemplo, cita-se a seguir alguns princpios contidos no ordenamento jurdico ptrio: moralidade, igualdade
de direitos e deveres frente ao ordenamento jurdico, proibio de locupletamento ilcito, funo social da
propriedade, boa-f etc.
Por ltimo, convm tecer pequenos comentrios sobre a equidade que est presente implicitamente nos arts. 4 e 5
da LICC, muitas vezes entendida com a justia do caso singular, ou seja, peculiar.
A equidade elemento de integrao e ser utilizada aps esgotados os mecanismos previstos no art. 4 da LICC,
estando proibida como regra geral, nos termos do art. 127 do CPC. Relaciona-se com os fins da norma, que decorrem
do bem comum da sociedade.
Dessa maneira, utilizando-se da equidade, o magistrado ter certo limite de discricionariedade, que no se confunde
com arbitrariedade, pois ter que julgar observando uma certa lgica jurdica, buscando equilibrar e respeitar os
interesses da coletividade e dos particulares envolvidos no litgio.
8. QUESTES COMPLEXAS ACERCA DAS LACUNAS

O presente captulo objetiva trazer baila algumas questes que geraram ou ainda produzem discusses acerca da
compreenso do tema das lacunas. Primeiramente, aborda-se a celeuma dos jus positivistas sobre o assunto.
Para tanto, Cappi e Cappi (2004) citam Radbruch para mencionarem a extenso do drama dos jus positivistas, que
chega a ser um paradoxo. Nesse sentido:

Como possvel de um lado obrigar a magistratura a dar uma resposta a toda questo, se, do outro lado, esta
resposta no se encontra na legislao, que pela teoria da separao e autonomia dos poderes somente o legislador
pode emanar?[40]
De acordo com a indagao apresentada, existe um impasse para os jus positivistas, partindo das premissas que o
dever de legislar incube ao legislador e o juiz no pode criar o direito. Como balancear essa regra com a que probe a
recusa do juiz de resolver qualquer controvrsia em caso de lacunas?
Os jus positivistas encontram a resposta a esse problema admitindo que as lacunas so um fenmeno aparente, pois a
hermenutica a preenche por um processo de auto-regulamentao e auto-integrao.
Outro ponto importante lembrado por Perelman (2004) ao expor que a obrigao de preencher as lacunas da lei
concede, ipso facto, ao juiz a faculdade de elaborar normas[41]. Ento, de acordo com o autor (2004), surge outro
impasse, como evitar que o juiz exera esse poder de modo arbitrrio, onde encontrar garantias de
imparcialidade?[42]
Mais a frente tal doutrinador (2004) responde a indagao acima, ao dizer que, na ausncia de uma regra expressa, o
juiz dever inspirar-se no esprito do direito, ou seja, nos valores e nas tcnicas que outros textos protegem ou
utilizam[43].
Melhor desenvolvendo o raciocnio acima, tem-se que o juiz e os demais operadores do direito podem e devem
interpretar o direito em vistas de aperfeio-lo. Portanto, o magistrado, no caso de lacunas, est autorizado a
colmat-las. Sem embargo, essa medida no se confunde com alterar ou substituir o direito. Pode interpretar o direito
de uma forma sistemtica, hbil, analisando-o como um todo, com suas regras e princpios. Entretanto, exercer o
direito de modo arbitrrio e de maneira contrria aos ditames legais inconcebvel, posto que haver um ponto de
partida e um tramite a serem seguidos.
8.1. A distino entre lacunas da lei e lacunas do direito
Segundo Streck (2007), necessrio distinguir bem as frmulas lacunas da lei e lacunas do direito[44].
De acordo com o mencionado autor (2007), considervel parte da doutrina brasileira faz confuso sobre o assunto,
porque o conceito de lacuna tcnica no pode conviver com os arts. 4 da LICC e 126 do CPC.
Na linha do raciocnio de Streck (2007), considerar que o direito possui lacuna seria o mesmo que enxergar o direito
como sinnimo de lei. Se o direito extrapola a lei, fica mais difcil de se falar em lacunas[45]. Lembra o doutrinador
(2007) que os princpios so normas e devem ser entendidos no contexto da ruptura paradigmtica pela qual se
superou o positivismo[46].
Importante salientar que Streck (2007) no defende o dogma da completude do direito, mas apenas critica a forma
que a maioria da doutrina brasileira coloca o problema das lacunas.
Nery Jnior e Nery (2008) tambm entendem que pode haver lacuna na lei, mas no no direito[47].
Por sua vez, Ferraz Jnior (2006), citando a Reale, enuncia que:

no h de se confundir ordenamento legal e ordenamento jurdico, no podendo o primeiro deixar de ter casos
omissos, enquanto o segundo, sendo o sistema de normas em sua plena atualizao, no pode ter lacunas e deve ser
considerado, em seu todo, vigente e eficaz[48].
Admite-se, ento, a impossibilidade do legislador em aprovar lei para todos os fatos concretos da vida. Todavia, para
eles isso no significa que existam lacunas no direito. Para tais expertos at possvel de se cogitar lacunas na lei,
mas no no direito, pois nele haver sempre uma soluo para o caso concreto.
Nessa seara, feita uma distino entre o ordenamento jurdico e o legislativo, sendo que aquele no possui lacunas,
at porque corrige as imperfeies deste que, por sua vez, possui omisses que so supridas atravs do primeiro.

Contudo, essa distino tambm no pacfica, pois, conforme j foi dito em outras passagens deste estudo, existem
autores que expem que as lacunas do direito so deficincias do direito positivo, entendendo que ele possui lacunas
materiais.
Assim, percebe-se que no h consenso entre os doutrinadores, uma vez que existe corrente que no admite a
existncia de lacunas no direito; corrente que admite lacunas apenas na lei (lacuna formal) e corrente que admite
lacunas no direito (lacuna material).
8.2. A afirmao paradoxal que no direito h lacunas e ao mesmo tempo no existem
Diniz (2002) traz a afirmao de que o direito sempre lacunoso, mas tambm, ao mesmo tempo, sem
lacunas[49].
Em um primeiro momento, a assertiva acima parece paradoxal e, por isso, faz-se importante uma explicao mais
detalhada de seu contedo.
O direito lacunoso porque, como j dito neste trabalho, a vida na sociedade sofre paulatinamente mudanas,
acompanhando o natural progresso, e o direito, a seu turno, caminha no sentido de acompanhar tais evolues. De
toda sorte, os legisladores, ao desenvolverem os textos legais, em no raras hipteses, no conseguem prever o que
est por vir. Conseqentemente, em um momento futuro, bastante possvel, e provvel, que algum fato ocorra e o
direito positivado no tenha explicitamente uma resposta para aquele novo fato. Dessa maneira, estaria presente uma
lacuna.
Por outro lado, conforme salienta Diniz (2002):

o prprio dinamismo do direito mobiliza solues que serviriam de base para qualquer deciso, seja ela do rgo
jurisdicional, seja ela do Poder Legislativo. Assim sendo, sempre haver um direito para quaisquer relaes que se
instaurarem no convvio social, por mais intricadas, heterogneas ou excntricas que sejam (...)[50].
De acordo com a autora (2002), o direito auto-integra-se por meio do processo de aplicao e criao de normas pelo
legislativo e pelo rgo judicial. Com isso, tem-se que o sistema jurdico no completo, mas sim completvel.
Dentro desse contexto, as lacunas no direito so vistas como sendo provisrias, uma vez que so integradas pelo
prprio direito. Logo, o problema da lacuna pode solucionado atravs de um ato jurisdicional ou mediante um ato
legislativo.
Diniz (2002), cita o espanhol De Castro, que assevera que:

No h lacunas, porque o direito se completa a si mesmo, mediante a atividade do juiz. H lacunas porque se
reconhecem casos em que preciso sair da lei, abandonando os pretendidos procedimentos lgicos e buscando fora
dela a soluo. Desse modo, fica reduzida a questo a uma discusso terminolgica: a de se adequado ou no
chamar lacuna jurdica a falta de lei aplicvel. Na realidade, seria desejvel prescindir da palavra lacunas, to pouco
exata, como das mltiplas classificaes que delas se tem feito[51] (traduo prpria)[52].
Por derradeiro, Diniz (2002) consigna que o termo lacuna esconde idias dspares e antagnicas, sendo bastante
nebuloso[53].
Do exposto, percebe-se que o assunto relativo s lacunas compreende diversos posicionamentos doutrinrios, sendo
uma questo aberta, comportando vrias respostas a depender das premissas que so abordadas.
9. CONSIDERAES FINAIS
Conclui-se que a doutrina divide-se em duas principais correntes: a que afirma a inexistncia de lacunas, ao
argumento que o sistema jurdico forma um todo orgnico sempre bastante para disciplinar todos os comportamentos
humanos; e a que sustenta a existncia de lacunas no sistema, que, por mais perfeito que seja, no pode prever todas
as situaes de fato, que constantemente se alteram em razo dos reclamos sociais.
O fenmeno da existncia ou no da lacuna relaciona-se com o modo de conceber o sistema. Em um sistema
normativo como um todo ordenado, fechado e completo no h que se falar em lacunas.
Por outro lado, num sistema jurdico aberto e incompleto, revelando o direito como uma realidade complexa, pode-se
falar na existncia de lacunas, quando vislumbrado que no h uma soluo expressa para determinado caso. Nesse
contexto, as lacunas aparecem durante a anlise de um caso concreto em que no h normas expressas para resolvlo.

Entre as opes acima, mais palpvel conceber que o direito uma realidade dinmica, em constante movimento,
acompanhando as relaes humanas, inserindo-se no contexto histrico, social, econmico, poltico e cultural. A
natural evoluo da sociedade traz situaes novas e, por isso, no previstas pelo legislador.
Tais circunstncias apontam que no se deve afirmar que o sistema jurdico uno e imutvel, pois ele deve
acompanhar o progresso e as novas demandas. Assim, ao se seguir o raciocnio acima, possvel admitir que a
legislao possa conter lacunas.
No direito ptrio, o art. 126 do CPC e o art. 4 da LICC admitem a existncia de lacuna na lei, tanto que j trazem
as tcnicas para que o magistrado possa resolv-las.
Ao julgar, no raras vezes, os juzes abrem novos precedentes, criam a jurisprudncia e os prprios valores se
transformam, acompanhando o dinamismo da sociedade.
A integrao de uma lacuna no se situa no plano legislativo e no chega a ser uma atividade legislativa do
magistrado, pois ele no cria novas normas jurdicas gerais, mas individuais, para solucionar aquele caso concreto e,
conseqentemente, obedecer ao princpio da proibio do non liquet. Dessa forma, a funo de legislar continua
sendo atividade tpica do Poder Legislativo.
O debate do tema em questo inegavelmente remete ao importante papel da argumentao no mbito jurdico. De
acordo com o entendimento anterior, o preenchimento de uma lacuna pressupe a constatao de sua existncia.
Contudo, mesmo aps a abordagem acima, a questo de existir ou no lacunas no direito continua sendo polmica. H
os que entendem de uma forma paradoxal que o direito apresenta lacunas, porm, ao mesmo tempo, no possui
lacunas, porque o seu prprio dinamismo apresenta soluo para qualquer caso concreto.
Existem tambm entendimentos que admitem que as leis permitam lacunas, uma vez que impossvel para o
legislador prever tudo o que pode acontecer nas relaes sociais no presente e no futuro, mas o direito no
lacunoso. Nessa linha de raciocnio, pouco importa se o legislador previu ou no a questo, porque o direito deve ser
sempre aplicado reconhecendo a ilicitude ou a licitude da conduta e para o juiz, ao concluir dessa maneira, ele se
valer da interpretao da ordem jurdica. Desse modo, mesmo que, em um primeiro momento, o magistrado entenda
que existe uma lacuna, tem-se que ele, com base no princpio da proibio do non liquet, dever colmat-la e,
quando fizer isso, o julgamento do pedido da ao ser de procedncia ou de improcedncia. Portanto, nenhuma das
duas hipteses configura uma lacuna propriamente dita, mormente considerando que o sistema jurdico compreende
as leis postas pelo Estado, os costumes, os princpios gerais do direito e at mesmo as reiteradas decises dos
tribunais.
Nessa perspectiva, a existncia ou no das lacunas uma questo de interpretao, sendo que o tema lacunas
jurdicas no encontra resposta unnime na doutrina. Conclui-se, contudo, que inegvel que o juiz, dentro do caso
concreto, deve julgar, havendo ou no lacunas. Caso se interprete que elas existem, sero utilizadas as tcnicas para
integr-las, seguindo a ordem da aplicao da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito e, at mesmo,
da equidade.