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PRESENTACIN
El delito de lavado de activos y asociacin ilcita para delinquir se ha
convertido en un tema de inters internacional. En Amrica Latina, Per
est viviendo un impulso significativo respecto al tema, encontrndose
reguladas en el Decreto Legislativo N 1106, y Cdigo Penal en su
artculo 317, as como en Acuerdos Plenarios, segn corresponda.
As el delito de lavado de activos se identifica como a todo acto o
procedimiento realizado para dar una apariencia de legitimidad a los
bienes y capitales que tienen un origen ilcito.
(Fundamento 7 del
CAPTULO
PRIMERO
DELITO DE
LAVADO DE
ACTIVOS
INTRODUCCIN
La normativa nacional sobre lavado de activos dada por la Ley N 27765,
precis que este delito es autnomo, a nivel jurisdiccional la Corte Suprema de
Justicia de la Republica ha emitido el acuerdo plenario 3-2010/CJ-116, donde
se precisa que a partir de la prueba indiciaria se podr determinar el nivel de
conocimiento del agente del origen ilcito de los activos que pretende convertir.
Con el Decreto Legislativo N 1106 introduce cambios en el aspecto subjetivo
del delito, reitera el carcter autnomo del delito y precisa la utilidad de la
prueba indiciaria para probar el conocimiento de la ilicitud de los activos objeto
del delito.
Tanto en la jurisprudencia nacional como comparada, la presencia de los
siguientes indicios es indicativa de la comisin del delito de lavado de activos:
Incremento inusual del patrimonio.
Inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el incremento patrimonial
o las transmisiones dinerarias.
Constatacin de algn vnculo o conexin con actividades de trfico de
estupefacientes u otras actividades delictivas, o relacionadas con las
mismas.
A pesar de la normativa vigente nuestro pas ha tenido influencia con el
narcotrfico as como las ganancias que provienen de l. Al respecto, se han
llevado a cabo una serie de estudios y anlisis de diferente orden, que sealan
la grave distorsin que la economa nacional ha sufrido como consecuencia de
ste fenmeno.
Un rgimen de libertad absoluta en materia de poltica cambiaria, es decir con
tipo de cambio libre, lo que incluye la libre convertibilidad de la moneda
extranjera en moneda nacional y viceversa, lo que genera muchas divisas y
estn integrando nuestro sistema financiero.
Dado a la comercializacin de los dlares que aporta el narcotrfico a la vida
nacional, distorsionan la contabilidad del estado. Mientras ms crezca la
economa subterrnea y en ella ms narcoeconoma mayor ser el grado de
estadsticas de los agregados falseando la realidad econmica del pas.
El mercado cocalero se ha incrementado largamente en los ltimos aos, al
igual que la cantidad de hectreas dedicadas a este cultivo; asimismo, el
4
producto bruto interno registrado por fuentes del mismo Banco Central de
Reserva ha continuado bajando.
Puede decirse que el narcotrfico ha contribuido en incrementar el proceso
inflacionario del pas. Porque la economa nacional ha crecido la base
monetaria, es decir la masa de moneda.
Por la grandes actividades provenientes del narcotrfico, se ha producido en
todos los bancos mucha ms liquidez de toda la prevista por la autoridades
monetarias gubernamentales
Ha sido la coyuntura y los acontecimientos suscitados en los medios
internacionales ligados a nuestro pas, los que han influenciado para la
promulgacin de Ley N 27765 y el Decreto Legislativo N 1106, mencionados
lneas arriba, las mismas que norman sobre la fiscalizacin del lavado de
dinero a nivel nacional. Aunque hace pocos aos, era un tema que despertaba
pocas expectativas, su importancia y reconocimiento en el pas.
ECONOMICO
INTERNACIONAL
LA
CRIMINALIDAD
ORGANIZADA
1.- Evolucin del fenmeno del lavado de activos y el sistema econmico
actual
En los ltimos aos venimos siendo testigos del incremento de las actividades
ilcitas en el Per. El avance del narcotrfico y el asentamiento de
organizaciones criminales en nuestro pas han generado no solo una violencia
inusitada, sino que han venido a complicar el crecimiento de la economa en el
pas al incorporar dinero sucio al mercado.
El lavado de activos se convierte en una amenaza, pues no solo origina gran
parte de la violencia en nuestra sociedad, sino que adems contamina la
economa y afecta la gobernabilidad al fomentar la corrupcin.
Lamentablemente la actual estructura financiera mundial, el avance de la
ciencia y la tecnologa ha favorecido la transferencia rpida de fondos de un
pas a otro, con facilidad y rapidez.
Por esta razn el Congreso peruano aprob la Ley N 27693, con el que se
cre la Unidad de Inteligencia Financiera UIF-Per, como ente especializado
para perseguir el Lavado de Dinero o Activos. Con esta normatividad, se
penalizan los actos de conversin y transferencia, los actos de ocultamiento y
tenencia, as como las formas agravadas, omisin de comunicacin de
operaciones o transacciones sospechosas.
2.- Las fuentes del lavado de activos y la cantidad de activos legitimados
De la experiencia criminolgica, se evidencia que el trfico ilcito de drogas se
constituye en la principal actividad delictiva que genera ingentes ganancias,
que luego quieran ser legitimadas por las organizaciones delictivas, los
expertos hacen eco de las cifras aportadas por Naciones Unidas, organismo
que sitan entre 300.000 y 500.000 millones de dlares, el importe total de las
ventas anuales en todo el mundo.
Pero existen otros delitos relevantes como la trata de personas, la evasin
tributaria, la minera ilegal, la extorsin y la corrupcin.
una
organizacin
profesional,
una
estructura,
una
red
de
10
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interna
las
disposiciones
dimanantes
de
los
tratados
()
El bien jurdico ha sido entendido como el inters jurdicamente protegido. ()
Fabian Caparros, precisa que el Derecho no crea los bienes jurdicos, sino que
los identifica, pondera su importancia y acta sobre ellos, tutelndolos, en ello
consiste, precisamente, el principio de lesividad. Para que intervenga
legtimamente el Derecho Penal, no basta que haya un inters digno de
proteccin, adems, es preciso que no haya medios menos intensos que la
pena para resolver el conflicto planteado, toda vez que acudir a esta
innecesariamente constituira una agresin injustificada a la esfera de
libertades ciudadanas. Por ello, el Estado, en la medida que orienta su
actividad en pos del bienestar del individuo, solo debe amenazar con la pena si
ello es ineludible al mbito penal.
El delito de lavado de activos responde a estas consideraciones sobre el objeto
de proteccin del bien jurdico para legitimar la tipificacin de esta conducta
delictiva, solo en la medida en que el delito proteja bienes jurdicos contenidos
en la Constitucin Poltica del Estado se encontrara legitimado.
VIII.- TEORAS SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE
LAVADOS DE ACTIVOS
Aranguez Snchez refiere que la discusin sobre el bien jurdico en este delito
va ms all del acierto o infortunio con que el legislador de un concreto pas
haya regulado el blanqueo, ya que un sector de la doctrina llega a cuestionar
incluso la misma necesidad de incriminar el blanqueo.
()
Algunos autores, especialmente Bajo Fernndez y Suarez Gonzales,
consideran que no se encuentra justificada la tipificacin penal del delito de
blanqueo de bienes. Se alega que el reflotamiento de los capitales ilcitos no
solo es una actividad irrelevante desde la perspectiva penal, sino que debe ser
promocionada por los poderes pblicos. () Sin embargo, Blacnco Cordero,
() no distingue entre dinero de origen delictivo y dinero procedente de la
evasin tributaria, debiendo darse a todas esta modalidades de blanqueo el
mismo tratamiento, esto es, la promocin. Suarez Gonzales opina que el
blanqueo merece una valoracin positiva, pues de esta manera el dinero pasa
a ser un dinero controlado ().
13
que
conecta
determinados
bienes
con
su
ilcita
procedencia.
Hund, opta por la persecucin del delito previo como un bien jurdico,
situando el fundamento de la punicin del blanqueo en las posibilidades
de seguir el rastro de la ganancia ilcita que revela comisin del delito
previo, las posibilidades de seguir el rastro depende del tipo de botn
obtenido por el delincuente, su identificabilidad y su cantidad. ()
Aranguez Snchez, explica que para una vertiente de esta lnea
doctrinaria,
la
realizacin
de
un
acto
de
blanqueo
implica
comparte el bien jurdico con el delito previo est sin duda muy
influenciada por la teora del mantenimiento, que se elabor en el
mbito de la receptacin, para explicar la autonoma de este delito en
relacin al encubrimiento ().
Entonces, como anota Blanco Cordero, para esta postura la normal
penal se aplica a quien blanquea dinero, pero en realidad va referida al
autor del delito previo; se pretende la evitacin del delito previo mediante
la represin de comportamientos posteriores a este. ()
Sin embargo, esta doctrina ha sido objeto de diversas crticas, en primer
lugar resulta difcil pensar que quien lava los bienes que se entregaron
como precio al autor de un asesinato se encuentre nuevamente
lesionado el bien jurdico vida, resulta incongruente. ()
Arias Holguin sostiene acertadamente que si considera que al tipo penal
de blanqueo de capitales protege los bienes menoscabados por los
delitos previos, y dado que ahora son todos los delitos subyacentes, se
estara generando una respuesta punitiva desproporcionada, porque
estara protegiendo todos los bienes jurdicos tutelados en el Cdigo
Penal, quedando as incluidos en su mbito de proteccin de hechos
demasiados heterogneos en cuanto a su lesividad.
()
Garca Cavero, () menciona que en el delito de lavado de activos se
presenta un factor adicional y que lleva consigo un cambio en su
consideracin dogmtica. En efecto, junto con la afectacin a la norma
de resguardo, el delito de lavado de activos provoca una afectacin al
mercado mediante la incorporacin de bienes o dinero negro en el trfico
econmico con la finalidad de legitimarlos o sustituirlos por otros que
mantiene su valor, pero con apariencia de legalidad.
()
Esta postura ha perdido actualidad (). Adems las recientes
recomendaciones del GAFI y tratados internacionales inciden en
sostener que el delito de lavado de activos es autnomo del delito
fuente, inclusive se pregona se pregona su autonoma con respecto al
delito de encubrimiento, y se seala que el delito de lavado de activos
afecta el sistema socioeconmico por sobre el resto de los posibles
bienes jurdicos, con lo cual la vinculacin con el delito previo no resulta
necesaria para su configuracin tpica.
16
material
de
acuerdo
con
la
cual
constituye
un
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21
al trfico ilcito de bienes un grave ataque a las estructuras mismas del estado
social y democrtico de derecho.
En el caso de Lavado de activos nos encontramos ante uno de los delitos
socioeconmicos en sentido estricto, estos delitos poseen como inters jurdico
inmediato o directamente protegido un bien de naturaleza supraindividual
general que afecta a la regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la
economa, llevando aparejada por esta razn una problemtica jurdica comn,
poltico-criminal y dogmtica, sustantiva y procesal.
C.4.- EL PROBLEMA DE LA PRUEBA DE LA AFECTACIN DEL BIEN
JURDICO SISTEMA SOCIOECONMICO
La reduccin de la tasas de crecimiento de mercado, la desviacin de fondos
de la economa real y productiva para ser invertidos en el aparato especulativo
lo que incide directamente en el precio de algunos productos y en los ndices
de desempleo, los efectos adversos que produce sobre la recaudacin
tributaria, la falta de credibilidad en el sistema financiera, son algunas de las
consecuencias que provoca el impacto del ingreso de la riqueza sucia en la
economa nacional e internacional, constituyendo la prueba ms evidente de la
afectacin del socioeconmico de un estado.
IX.- EL LAVADO DE ACTIVOS COMO UN DELITO PLURIOFENSIVO
Al delito de lavado de activos, la mayora de corrientes doctrinales lo
consideran como delito pluriofensivo, precisan que los bienes jurdicos
especficos protegidos por los delitos de lavado de activos, son la libre y leal
competencia y la eficacia de la administracin de justicia, en cuanto estas
constituyan objetos con funcin representativa del bien jurdico abstracto y
general orden o sistema econmico de tal suerte que la afectacin de este
ltimo, se est determinada por la de los primeros.
El Acuerdo Plenario N 03-2010/CJ-116 Fundamento N 13 precisa que:
Resulta pues, mucho ms compatible con la dinmica y la finalidad de los
actos de lavado de activos, que tipifica la Ley N 27765 la presencia de una
pluralidad de bienes jurdicos que son afectados o puestos en peligro de modo
simultaneo o sucesivo o durante las etapas y operaciones que ejecuta el
agente. En este contexto dinmico por ejemplo los actos de colocacin e
22
23
1 Adquirir,
del
sistema
socioeconmico,
en
especial,
la
libre
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En ese marco, considero que se debe entender que estos actos iniciales
de posesin, incluyendo la accin de mantenimiento en su poder
contenido en el artculo 2, dan lugar a una posesin a ttulo de
propietario, sea que el acto se realice a ttulo oneroso y gratuito, o
como tal son actos de carcter permanente, por ello, los verbos rectores
recibir y adquirir son actos de toma de posesin pero al menos
formalmente como propietario, lo que permite diferenciarlos de los actos
de posesin a nombre de otro, los denominados servidores de la
posesin o poseedores inmediatos, en trminos civiles como son los
verbos rectores utilizar, administrar , custodiar o vigilar. Con lo cual
quedan cubiertos todos los posibles actos de toma de posesin y
posesin de activos de origen ilcito.
Finalmente, la realizacin de cualquier acto sobre los bienes constituye
una actividad dirigida de la ocultacin del origen ilcito. Por tanto, es
factible que se realicen actos que no produzcan el resultado de la
ocultacin. Por eso, se califica tal delito como de mera actividad, si bien
se trata de un delito de resultado cortado, en virtud de esta
interpretacin, los actos sobre los bienes ilcitos no exigen como
resultado la efectiva ocultacin, si bien el autor debe tener la intencin
orientada a su consecucin.
b.3 Actos de transporte y traslado de activos de origen ilcito
El artculo 3 del decreto legislativo N 1106, prescribe: El que transporta o
traslada dentro del territorio nacional dinero o ttulos valores cuyo origen ilcito
conoce o deba presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su
origen, incautacin o decomiso; o hace ingresar o salir del pas tales bienes
con igual finalidad, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de quince aos y con ciento veinte a trescientos cincuenta das
multa.
El tipo penal hace una diferenciacin entre los actos de transportar o trasladar
dentro del territorio nacional activos o ttulos valores de origen ilcito, por un
lado, y los actos de hacer ingresar o salir del pas tales bienes. Ambas formas
de realizacin de los actos de transporte o traslado podran esquematizarse
sobre la base de la idea de que mientras las primeras conductas sancionan los
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vigente Decreto Legislativo N 1106, as, el ltimo prrafo del citado artculo
prescribe: tambin podr ser considerado autor del delito y por tanto sujeto
de investigacin y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecut o particip
en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o
ganancias .
Las normas internacionales establecen como regla general de que quienes han
cometido el delito previo pueden ser castigados por el posterior blanqueo de
capitales. La excepcin a esta regla es su no sancin, cuando sea incompatible
con los Principios Fundamentales del Derecho interno de un Estado Parte. Por
lo que podemos afirmar que la corriente internacional de los ltimos tiempos
tiene a conceptuar al lavado de activos como un delito independiente del resto.
Esta corriente internacional fundamenta su criterio alegando que el desvalor
producido por el blanqueo es distinto a cualquier otro delito, esta diferencia
legitima que se pueda imputar a quien cometi el delito previo y a su vez
consuma el blanqueo con las ganancias de aquel delito. Al ponerse en juego
bienes jurdicos diferentes y escindibles entre s.
En relacin a la interrogante si el autor del delito previo puede ser autor o
participe del lavado de activos la Legislacin Argentina, explica Durrieu 2 que
segn la Doctrina del acto posterior copenado se produce un concurso de
leyes entre el hecho previo y el posterior lavado que se resuelve conforme al
Principio De Consuncin, aquello debido a que ambos delitos deben ser
1 GARCIA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Juristas editores, Lima, 2013, p.77.
2
DURRIEU, Roberto. El lavado de dinero en la Argentina: anlisis dogmtico y poltico criminal de los delitos de
lavado de activos de origen delictivo: Ley N25.246 y financiamiento del terrorismo. Lexis Nexis, Buenos AIRES,
2006, P.159.
34
lavado de activos no es un simple refuerzo del delito que genera los bienes
sometidos a un proceso ilegal de legitimacin, ni tampoco sanciona el
ensombrecimiento de los delitos hecho con la finalidad de evitar la persecucin
o el castigo penal . De lo que se trata con el lavado de activos es crear
condiciones para disfrutar tranquilamente de los beneficios procedentes de una
actividad delictiva.
3 GARCIA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Juristas editores, Lima, 2013, p.77-78.
35
La legislacin peruana no excluye que el autor del delito previo pueda serlo
tambin aquel que intervino en la comisin del delito precedente, siempre que
ejecute actos posteriores de movilizacin, transformacin u ocultamiento de los
activos ilcitos generados por su conducta delictiva previa. Esto ltimo ha sido
destacado con mayor claridad por el prrafo in fine del artculo 10 del Decreto
Legislativo N 1106 que expresamente seala: tambin podr ser considerado
autor del delito y por tanto sujeto de investigacin y juzgamiento por lavado de
activos, quien ejecut o particip de las actividades criminales generadoras del
dinero, bienes, efectos, ganancias.
A) FORMAS DE PARTICIPACIN CRIMINAL EN DELITO DE LAVADO
DE
ACTIVOS
REFERENCIAS
LOS
PROFESIONALES
ESPECIALIZADOS
No existe mayor inconveniente para aceptar cualquier modalidad de autora en
la configuracin del injusto tpico del lavado de dinero, tal como la autora
directa, la autora mediata o la coautora. En la autora directa existe un
dominio de la accin que realiza por si misma todos los elementos del tipo
objetivo. En la autora mediata hay un dominio de la voluntad y la utilizacin de
una persona humana como instrumento. En concreto, ser autor dl delito de
lavado de activos quien leve materialmente a cabo alguna de las conductas
descritas en el tipo penal, y tambin el que domine el curso de las acciones
enunciadas en el verbo tpico, consistentes en convertir, transferir adquirir,
utilizar, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar o mantener en su poder
cuyo origen conoce o deba presumir, con la finalidad de evitar la identificacin
de si origen, su incautacin o decomiso.
Con respecto a la coautora, Durrieu 4, sostiene que tampoco se advierte
obstculo para admitir su aplicacin en casos de blanqueo. Es ms, su
presencia ser frecuente en prctica, pues en muchas oportunidades el delito
que nos ocupa se realiza a travs de procesos complejos y organizados que no
pueden ser estructurados por una nica persona, sino que por el contrario
4 DURRIEU, Roberto. El lavado de dinero en la Argentina: anlisis dogmtico y poltico criminal de los delitos de
lavado de activos de origen delictivo: Ley N25.246 y financiamiento del terrorismo. Lexis Nexis, Buenos AIRES, 2006,
P.165.
36
GALVEZ VILLEGAS, Tomas. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Anlisis de la Ley
N27765. D Jus/Juristas Editores, Lima, 2009, p.114.
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en el derecho Penal. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos
Luis Serrano Gmez, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp.273 274.
37
delito de lavado de activos, esto es, que esa conducta no realice o no ayude a
la realizacin de uno de los verbos rectores.
Una vez que se parte de esa neutralidad respecto del tipo objetivo la solucin
se encuentra en el tipo subjetivo, en particular en el momento de determinar si
concurren o no los elementos subjetivos del injusto. El delito de blanqueo exige
que el sujeto activo realice la conducta tpica conociendo o debiendo presumir
el origen ilcito de los activos.
de no dejar afuera
39
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Idemsa, Lima, 2013, pp. 237 239.
El legislador peruano ha optado, pues, por incorporar frmulas alternativas y detalladas para sealar al objeto de
accin del delito. Lo comn a ellas es su connotacin patrimonial y econmica. en principio se alude al dinero en
efectivo, para luego referirse a los bienes que se han podido adquirir sucesivamente con aquel, e incluso a las
ganancias que como rdito o inters de inversiones y depsitos, pueden producirse luego de culminado el proceso
de lavado en la etapa de integracin. Se pretende que esa pluralidad de categoras pueda asimilar o cubrir, con
facilidad, dada su flexibilidad y equivalencia hermenutica, las mltiples variaciones que pueden ocurrir y
sobrevenir durante el ciclo operativo del proceso de lavado de activos, a partir del momento de la colocacin de
dinero ilegal producido.
40
entraar
Los nicos casos en que procede el decomiso del objeto del delito, son los
referidos al objeto del delito del lavado de activos y financiamiento al
terrorismo, o algunos otros de similar estructura que pudieran existir; y ello es
as, porque los objetos del delito de lavado de activos son precisamente,
efectos o ganancias del delito previo, y respecto a los cuales el agente del
delito de lavado no tiene titularidad alguna, pues no se obtienen derechos
reales a travs del delito (previo), a la vez que si se tratara de un tercero no
interviniente en el delito precedente, este tampoco habra obtenido derecho
alguno, puesto que su transferente no podra realizar transferencia valida
alguna.
XIV.- EL DELITO PREVIO EN LA DOCTRINA NACIONAL
Un sector de la doctrina nacional considera que fenomenolgicamente el delito
previo es una conditio sine qua non para la configuracin del delito de lavado
de activos, sin embargo, consideramos que dicha condicin no es penalmente
relevante, por cuanto, el ordenamiento nacional e internacional ha dotado de
autonoma sustantiva y procesal al delito de lavado de activos. Esta discusin
se centra en la problemtica que existe en la doctrina espaola sobre el
Principio de accesoriedad limitada que relaciona el origen ilcito de los bienes
objeto del delito con la actividad delictiva que la origino.
En ese marco, Garca Cavero 8 precisa que resulta a todas luces inviable
calificar como un activo de origen delictivo a los instrumentos dl delito previo,
en tanto estos no se originan por el delito, sino que preexisten al mismo. Por lo
tanto, solo podrn tenerse en cuenta como activos de origen delictivo los
efectos y en ciertos casos lo objetos del delito previo, siempre que sean
susceptibles de licito comercio, pues bienes prohibidos como las drogas o el
dinero falsificado no pueden ser sometidos a un proceso de legitimacin.
Segn Rosas Castaeda9 indica que en algunas legislaciones se habla de
procedencia en lugar de origen, sin embargo, el que nuestra legislacin
penal utilice el trmino origen no limita a los activos susceptibles de ser
lavados a los provienen directamente del delito previo, pues los actos de
8
GARCIA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Juristas editores, Lima, 2013, p.103-104.
ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. La prueba en el delito de lavado de activos. Gaceta jurdica, Lima, 2015,
p.252.
42
transporte y traslado admiten como objeto material del delito los ttulos valores,
los que, sin duda alguno, no provienen directamente del delito previo.
En el mismo sentido, Caro Coria 10, el Decreto Legislativo N 1106 usa hasta
cuatro verbos para referirse al llamado proceso de contaminacin del objeto
material del delito.
Los bienes blanqueados deben tener un origen ilcito, provenir de
determinados delitos, haberse producido por actividades criminales o haberse
generado ilegalmente. Originar, provenir, producir o generar son las cuatro
formas con las que el legislador designa la conexin de los activos lavados con
el llamado delito fuente, delito precedente, delito determinante, delito
antecedente o delito previo, es decir con el pasado delictivo de los bienes.
1.-LA PROBANZA DEL DELITO PREVIO COMO ELEMENTO OBJETIVO DEL
DELITO
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia nacional han exigido una
vinculacin directa entre los actos de lavado de activos y el delito precedente,
constituyndose en una suerte de prueba diablica, que ha hecho en la
prctica inviable la aplicacin de este delito, lo que se refleja en las escasas
sentencias condenatorias por lavado de activos a nivel nacional. Esto se debe
fundamentalmente a la incorporacin de doctrina extranjera que comenta una
legislacin diferente a la nuestra. Es ese marco, los esfuerzos legislativos y
jurisprudenciales por afirmar la autonoma de este delito y la base indiciaria de
su probanza deben servir de criterios orientativos para la labor del ministerio
pblico.
En esa misma lnea, la jurisprudencia de los juzgados y salas penales
supraprovinciales, al momento de calificar la denuncia penal, verifican que en el
hecho imputado se postule un delito previo al delito de lavado de activos; y que
este delito fuente o delito previo generador de las ganancias ilcitas que van a
ser objeto de lavado de activos, tienen que estar postulado de forma clara y
precisa, estableciendo la circunstancia de espacio y tiempo, de que acto, por
ejemplo de narcotrfico, se trata, precisando tiempo y espacio en que se haya
realizado y previo al acto de lavado de activos del denunciado.
10
CARO CORIA, Dino Carlos. sobre el tipo bsico de lavado de activos. Ob. Cit., p. 589.
43
de elementos
que tales hechos constituyen una conducta delictiva. El delito previo ha de ser
al menos, una conducta antijurdica penal.
En consecuencia, el delito de lavado de activos el sujeto activo debe ejecutar
las distintas operaciones y actos de lavado de activos de manera consciente y
voluntaria, con lo cual, el conocimiento del origen ilcito no forma parte del
elemento objetivo descriptivo del tipo penal, que deba aparecer acreditado para
justificar el lavado de activos, sino que la actividad probatoria se desplaza al
conocimiento que tiene el sujeto activo sobre el origen de los activos que
pretende legitimizar, como elemento normativo del tipo objetivo, esto es el
grado de conocimiento o representacin que se hace el sujeto activo sobre la
posibilidad de que los activos objeto del delito tengan un origen ilcito, aspecto
subjetivo que debe ser acreditado a travs de prueba indiciaria.
En ese marco, consideramos que el conocimiento del origen ilcito de los
activos, y no el delito fuente, es un elemento normativo del tipo objetivo del
delito. Siendo as, lo que se debe probar aqu es la valoracin, el grado de
conocimiento o representacin que el sujeto activo se hace del origen ilcito del
dinero, efectos o ganancias de que se trate. Por tanto, no cabe sostener que se
deba determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que cometieron
los ilcitos penales que dieron origen a ganancias ilegales, pues la existencia
del tipo penal, del elemento normativo del tipo objetivo se agota en el
conocimiento del origen ilcito y no en la acreditacin acabada de las
circunstancias en que se cometieron el o los delitos antecedentes o previos.
15.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: EL
CONOCIMIENTO SOBRE EL ORIGEN ILCITO DE LOS BIENES SOBRE
LOS QUE RECAE LA ACCIN DEL DELITO.
Para que se constituya en un delito doloso como el lavado de activos, se
requiere la presencia del dolo en el sujeto activo, esto es el conocimiento y la
voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo. El conocimiento del
agente debe recaer sobre todos elementos del tipo objetivo, sobre los
elementos descriptivos que son perceptibles por los sentidos, y sobre los
elementos normativos, pero sobre estos ltimos solo se exige una valoracin
en la escala del profano.
47
En el caso de lavado de activos, como lo anota Barral, este dolo debe abarcar
dos aspectos distintos, aunque indisolubles ligados. Uno hace al conocimiento
del origen ilcito de los bienes sobre los que opera (dolo en cuanto al objeto
material), el otro acerca de la percepcin que debe tener el autor acerca de las
consecuencias posibles de su conducta y la voluntad de llevarla a cabo (dolo
en relacin a la accin tpica), esto es, dolo de convertir, transferir, ocultar o
tener bienes de origen delictivo.
1.- EL DOLO Y LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO
Segn Roxin, podemos decir que casi siempre se describe el dolo como "saber
y querer (conocimiento y voluntad)" de todas las circunstancias del tipo penal. A
ese respecto, el requisito intelectual ("saber") y el volitivo ("querer") estn en
cada caso diferentemente configurados en sus relaciones entre s. Como anota
Bacigalupo, la tipicidad del delito doloso depende no solo de la realizacin del
tipo objetivo, sino, adems, de la realizacin del tipo subjetivo, es decir,
fundamentalmente del dolo del autor. Se trata del complemento que permite
imputar el hecho no solo objetivamente, sino tambin subjetivamente. Es claro
que en la accin se dan elementos exteriores (objetivos) y elementos interiores
(subjetivos). Este aspecto subjetivo constituye el "tipo subjetivo".
Como nos recuerda Villavicencio, para realizar la imputacin subjetiva del delito
doloso de comisin es necesario verificar los aspectos subjetivos del tipo (tipo
subjetivo). Se dice que estos componentes subjetivos dotan de significacin
personal a la realizacin del hecho, porque este no aparece ya como mero
acontecer causal objetivamente probable, sino adems, como obra de una
persona que ha conocido y querido su realizacin, e incluso, con un nimo
especfico, en determinados supuestos, o con un componente tendencial en el
sujeto. El tipo subjetivo comprende el estudio del dolo y otros elementos
subjetivos distintos del dolo, as como de su ausencia (error de tipo). Este
mbito de la imputacin resulta a menudo dificultoso en lo que corresponde a la
prueba, debido a que se reflejan tendencias o disposiciones subjetivas que se
pueden deducir, pero no observar de manera directa, solo sern aprehendidos
indirectamente a travs de elementos externos que concretizan una disposicin
interna del sujeto.
48
mediante
una
bomba
lapa
lo
hace,
causando
adems
A. Autora
La criminalidad organizada (autora mediata por dominio del aparato
organizado de poder) en el delito lavado de activos en nuestra legislacin trae
problemas de autora y participacin, que la dogmtica penal debe buscar una
solucin. A continuacin trataremos el tema de manera sucinta: A Roxin
podemos atribuirle la creacin de la teora del dominio del hecho por dominio
de voluntad en un aparato organizado de poder, en el que para el caso
concreto, podemos encontrar a varias personas en el seno de una empresa
dedicada a blanquear o lavar dinero proveniente de actividades delictuosas. En
una primera modalidad encontramos a la organizacin que realiza el blanqueo
con ese nico objeto. El segundo supuesto de una organizacin criminal se
trata de organizaciones o empresas que operan lcitamente pero que
aprovechan su estructura para realizar el lavado de activos por lo que su
determinacin delictuosa traer problemas de prueba. Con respecto del jefe de
la organizacin delictiva, Roxin ofrece una solucin al problema a travs de la
frmula de la autora mediata por dominio de voluntad en un aparato
organizado de poder, cuando manifiesta que puede en muchos supuestos el
jefe ejercer el dominio del a voluntad de sus sbditos a travs de un aparato
organizado de poder. Este, no ejecuta de mano propia el hecho delictivo pero
domina el hecho a travs del dominio de la voluntad de los dependientes que
laboran en su aparato organizado; es decir, existe el autor mediato u hombre
de atrs quien domina a sus instrumentos o ejecutores. Si el sujeto que acta
directamente lo hace con pleno conocimiento de las consecuencias punibles de
su hecho, de la antijuridicidad y del carcter delictivo del mismo, ser entonces
considerado como autor directo del hecho, sin perjuicio de la responsabilidad
penal que exista como coautor, inductor o partcipe necesario del superior
jerrquico, en caso muy probable de que este ltimo, conozca la actividad ilcita
que se desarrolla en su seno organizacional.
B. PARTICIPACIN
Por otro lado, podemos decir que dentro de esta figura penal, es posible hablar
de participacin en sus dos formas: por induccin o complicidad: Hay
induccin, cuando se determina usando el aspecto psicolgico a realizar el
51
52
CAPTULO
SEGUNDO
DELITO DE
ASOCIACIN
ILCITA
PARA DELINQUIR
53
INTRODUCCION
El trabajo en desarrollo, es un tema que se escucha con mucha frecuencia
en los medios de comunicacin ya sea por la tv, radio o los peridicos pero
muy pocos saben de manera precisa a que hace referencia esta institucin
legal, pues bien, nuestro trabajo radica justamente en ello en desarrollar, lo
concerniente al fondo y a la forma de la Asociacin Ilcita Para Delinquir,
lo primero que tenemos que tener claro de ella es con respecto a los agentes,
ya que quienes formen parte de una agrupacin o asociacin organizada y
permanente, en un nmero mnimo de dos integrantes, ya estn infringiendo la
norma en mencin. Otro aspecto es el subjetivo, aqu analizaremos el
conocimiento del agente, vale decir el dolo y lo que ello implica.
A lo largo del desarrollo de nuestro tema veremos tambin que el delito de
asociacin ilcita exige la agrupacin de varias personas siendo irrelevante la
forma cmo se ponen de acuerdo de manera relativamente organizada y
duradera, no puramente transitoria, sobre la base de una estructura jerrquica
y divisin funcional de roles de sus integrantes, que tengan por objeto cometer
indistintamente delitos plurales o promover su comisin.
54
I.
CUESTIONES GENERALES
La nueva descripcin criminolgica desborda un plano estrictamente
Acuerdo plenario 4-2006/CJ-116, fundamento 12. Sobre: cosa juzgada en relacin al delito de asociacin ilcita
para delinquir, publicado el 29 de diciembre del 2006, Corte Suprema de Justicia del Per.
55
56
supraindividual o colectiva, es
58
TIPO SUBJETIVO
Para nosotros, el tipo subjetivo que configura el tipo penal de Asociacin
al
margen
de
su
cargo
en
el
Tribunal
MATILDE
PINCHI
PINCHI
MARA
ANGELICA
ARCE
63
Creus, CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte Especial, Tomo II, 6 Edicin, Buenos Aires: Astrea, 1998, pag. 108
13
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Lima, Idemsa, 2013, pag. 84.
64
As, la Sala Penal de la Corte Suprema, en el citado R.N. N 782-98-Arequipa, estableci: El delito se asociacin ilcita se acredita cuando dos o ms personas de manera organizada y permanente
se agrupan en base . El carcter de permanente del delito de asociacin ilcita para delinquir, es lo que permite sostener que se trata de un solo hecho criminal, es decir, si no terminamos de
entender que el delito en cuestin tiene una permanencia delictiva, entonces si concluiramos errneamente- que se trata de un delito instantneo, y como tal la consumacin se da varias veces. En
suma, la permanencia es el otro concepto clave de la asociacin ilcita que permite entender que la organizacin criminal se mantuvo en el tiempo, en un solo momento histrico.
15
TOMAYLA VELEZ, Jos, el delito de asociacin ilcita: el limite punitivo del derecho penal, Gaceta Penal Nro. 70,
Abril 2015.
65
casos en los que la organizacin ejecute por su cuenta, por obra de sus
miembros o de un tercero hechos criminales, sino recoger los casos en
los que se provoca o incita a terceros a delinquir o si se busca encubrir a
los culpables en sucesos criminales o solo existe la conducta de preparar la
ejecucin del delito para que terceros lo cometan (URQUIZO:2010: 944).
Por otro lado, el propsito de delinquir debe ser perseguido por la
asociacin, es decir, que debe inspirar a todos y a cada uno de sus
miembros. De suerte que no basta la intervencin material de dos o ms
personas en varios delitos, es preciso aquellas, que sern alcanzadas por
la pena, se hayan puesto de acuerdo con el fin de cometer delitos. Es pues
necesario demostrar que la asociacin de que se trata se ha constituido
con ese objetivo por parte de todos sus componentes, pues de no ser as,
no
estara
presente
en
todos,
el
elemento
subjetivo
del
delito
(FONTAN:1998:772).
Por otro lado, la doctrina seala que si bien el momento que
constituyen una asociacin con fines criminales la persona o los sujetos
que la integran se hacen acreedores a una sancin penal, no debe quedar
duda acerca de su sentido marcadamente preventivo, toda vez que con su
configuracin se busca remover el peligro que nace de la comisin de
delitos objeto del programa asociativo, anticipndose la fase de
intervencin (PONCE:2015: 100)
D. EL ACUERDO PLENARIO 4-2006/CJ-116 LA COSA JUZGADA EN
RELACIN AL DELITO DE ASOCIACIN A DELINQUIR
Nosotros consideramos pertinente recalcar la importancia de las
precisiones dogmaticas que realiza el ACUERDO PLENARIO 4-2006/CJ116, en relacin a la terminologa y tcnica de interpretacin a emplear por
los operadores del derecho, frente a la investigacin de casos relacionados
con el ilcito comprendido en el Artculo 317 del Cdigo Penal, es decir,
asociacin ilcita para delinquir, en ese contexto, revisemos el 12mo prrafo
el cual, es materia de comentario:
66
de
concurso
real
de
delitos,
las
acciones
prescriben
16
MIR PUIG, Santiago. Derecho Parte General cit. pp. 386-387, precisa que como ninguno de ellos los
intervinientes se entiende- por s solo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno partcipe
del hecho del otro, no rige, aqu el principio de accesoriedad de la participacin, segn el cual el partcipe slo es
punible cuando existe un hecho antijurdico del autor, sino un principio en cierto modo inverso: el principio de
imputacin de imputacin recproca de las distintas contribuciones, segn el cual todo lo que haga cada uno de los
coautores es imputable (extensible) a todos los dems (resaltado nuestro)..
17
REATEGUI SNCHEZ, Derecho Penal cit. p. 418, quien agrega que coautor es aquel que tiene los atributos y
cualidades exigidas para configurar al autor y que concurre con otro u otros a la comisin de un hecho delictivo
comn, sea que uno lo realice en su totalidad o que cada uno lleve a cabo una parte de la accin tpica, o que del
mismo modo todos se valgan de otro u otros, que actan como instrumento para cometer el hecho.
68
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal p. 365, quien discrepa de la posicin de
JESCHECK y sumndose a la tesis de Armin Kaufmann, sostiene la imposibilidad de la coautora en los delitos de
omisin.
69
70
una
estructura
jerrquica,
que
explica
las
distintas
tareas
72
19
Cfr. Mary Macintosh. La organizacin del Crimen, Ob. Cit., p.35 y ss.
20
Cfr. Enrrique Anarte Borrallo. Conjeturas sobre Criminalidad Organizada. Ob. Cit. p. 22
73
1. EL CONCIERTO CRIMINAL
Es el nivel ms bsico e inferior de las formas de delincuencia
colectiva o grupal, en el derecho extranjero son pocos los sistemas
legales que aluden expresamente el concierto criminal. Este es el caso
del artculo 340 del Cdigo Penal Colombiano que lo tipifica en los
siguientes trminos: Cuando varias personas se concierten con el fin de
cometer delitos, cada una de ellas ser penada, por esa sola conducta,
con prisin de tres (3) a seis (6) aos.
La actividad delictiva del concierto es ocasional y efmera. Por esta
razn, ms que una organizacin estructurada, representa una
integracin espontnea y plural de dos o ms personas para la
realizacin de un determinado delito. Esto ltimo constituye su principal
diferencia con la conspiracin criminal que se expresa como la
preparacin de un proyecto criminal futuro y de ejecucin permanente.
De all pues, que en otros sistemas jurdicos se considere al concierto
criminal slo como una circunstancia de agravacin basada en la
pluralidad de agentes. Ello ocurre, por ejemplo en el inciso 4, primer
prrafo, del artculo 189 del Cdigo Penal peruano que agrava la
penalidad del delito de robo cuando es cometido con el concurso de dos
o ms personas.
Es caracterstica del concierto criminal que entre sus componentes
no exista vnculos de dependencia ni jerarqua, por tal razn cada
integrante aporta lo que le corresponde segn las necesidades
operativas del ilcito penal que ejecutan. Al concierto le alcanza, pues,
con mayor propiedad la idea de una coautora funcional basada en la
divisin de las tareas ejecutivas. De all la preocupacin de la doctrina
por apartarlo plenamente de la nocin de criminalidad organizada: A
diferencia de la coautora, en la que basta para su apreciacin la
estimacin de una resolucin comn al hecho y reparto de roles entre los
intervinientes, los cuales intervienen en plano de igualdad, sin
subordinacin de los unos respecto de los otros, sino simplemente
mediante una divisin funcional del trabajo, y, en todo caso, con un
74
21
75
Ley 30077 una Ley Contra el Crimen Organizado para el Per, no nos hace
la excepcin sino parte de la regla.
Ahora bien no cabe duda que la influencia de la Convencin de las
Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional o
Convencin de Palermo (2000), ha sido determinada para la elaboracin de
esta clase de estatutos especializados. Cabe recordar que las principales
estrategias internacionales contra la criminalidad organizada que diseo la
Convencin de Palermo fueron las siguientes:
1. Criminalizacin especifica de los actos de promocin o integracin
en organizaciones criminales.
2. Creacin de un espacio internacional contra la criminalidad
organizada.
3. Aplicacin de procedimientos especiales de pesquisa policial para
infiltrar las organizaciones criminales.
4. Control sobre los capitales y fuentes financieras y logsticas de las
organizaciones criminales.
5. Procedimientos especiales para la investigacin preliminar y el
juzgamiento
de
los
integrantes
de
los
integrantes
de
las
organizaciones criminales.
En efecto con mayor o menor amplitud de contenido, as como con mejor
o deficiente tcnica legislativa, la morfologa de esta norma pasa, siempre,
por configurar un concepto legal de organizacin criminal, por incluir listado
de
delitos asimilables a
la criminalidad
76
. Cfr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga, Criminalidad Organizada IDEMSA, Lima 2006, 87 y 88.
78
Elecciones
(JNE).
Bajo
tal
contexto
de
circunstancias,
era
deducible,
no
solo
del
contexto
poltico
80
inconstitucional
candidatura
de
Alberto
Fujimori
Fujimori,
derogado),
222(Fabricacin
uso
no
autorizado
de
patente),
suministro
tenencia
de
materiales
peligrosos),
279-
A(Produccin, desarrollo y comercializacin ilegal de armas qumicas), 279B(Artculo 279-B.- Sustraccin o arrebato de armas de fuego), 279-C(Artculo
279-C. Trfico de productos pirotcnicos), 279- D(Artculo 279-D.- Empleo,
produccin y transferencia de minas antipersonales), 294-A(Artculo 294-A.Falsificacin, contaminacin o adulteracin de productos farmacuticos,
dispositivos
mdicos
productos
sanitarios),
294-B(Artculo
294-B.81
de
317-A.
320(Desaparicin
procedimiento),
Marcaje
310-C(Formas
reglaje),
comprobada),
agravadas),
319(Genocidio
321(Tortura
317-
Modalidades),
Agravante),
activo
genrico),
397-A(Artculo
397-A.
Cohecho
activo
82
CONCLUSIONES
83
BIBLIOGRAFA
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Rosas Castaeda. Primera Edicin junio 2015; 478 Pg.
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activos y obligacin de armonizacin de la legislacin interna. Juan Antonio
Rosas Castaeda. Tercera Edicin agosto 2012; 350 Pg.
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de lavado de activos y su autonoma. Juan Antonio Rosas Castaeda.
Segunda Edicin junio 2014; 257 Pg.
Gaceta Jurdica, Espejo de mutaciones: la presuncin de inocencia y la
imputacin subjetiva en el ilcito penal de lavado de activos. Marco Antonio
Bustinza Siu. Primera Edicin mayo 2015; 213 Pg.
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Leonardo Calderon Valverde. Primera Edicin setiembre 2015; 450 Pg.
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Bho
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Trad. De Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona 1981, Volumen II.
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PRADO SALDARRIAGA, Vctor. (2011) Nuevas Tendencias Del Derecho
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PRADO SALDARRIAGA, Vctor. (2013) Criminalidad Organizada y Lavado
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REGIS PRADO, L. (2010) Bien Jurdico Penal y Constitucin, Lima: Ara
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URQUIZO OLAECHEA, Jos (2010) Cdigo Penal, Lima: Editorial Moreno
S.A.
84
LINKOGRAFA
2016)
http://www.minjus.gob.pe/blog/opinion-y-analisis/lavado-de-activos-y-
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