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EXTRAPOLACIONES METODOLGICAS EN LA

INVESTIGACIN
JURDICA REGIONAL
Juan Carlos Valdivia Cano
SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Cartesiana 3.- Imputacin y Causalidad 4.- El
derecho es una ciencia? 5.- Bloqueos en la investigacin jurdica 6.- El problema
es el problema. 7.- Graduarse con tesis 8.- El investigador amateur 9.-Iniciados
10.- Honestidad intelectual 11.- Ir al grano 12.- La forma es el fondo 13.- Fase uno
de la investigacin jurdica.

1. INTRODUCCIN
Desde que enseo el curso de Metodologa de la Investigacin Aplicada al
Derecho, o Metodologa de investigacin jurdica como se llama ahora, hace
ms de diez aos, he tratado de que mi prctica corresponda plenamente al
nombre y contenido del curso. Lo primero que tuve en cuenta es que no se trataba
de investigacin en general , sino de investigacin aplicada al Derecho, es
decir, investigacin jurdica. El problema que encontr inicialmente es que se
utilizaba los manuales llamados de investigacin cientfica y se los aplicaba o
intentaba aplicarlos al derecho. Es lo mismo ciencia y derecho? es lo mismo,
por ejemplo, derecho y biologa? qu tienen en comn para llamar ciencia a
esas dos disciplinas? Algo tendran que tener en comn para situarlas en la misma
familia, en el mismo gnero. Sin embargo, una tiene que ver con el conocimiento
(cognoscitiva) y la otra con la regulacin de conductas (normativa).
Se dir que una tiene que ver con la naturaleza y otra con el ser humano, que se
trata de ciencias sociales, no naturales. Entonces la cuestin sera: es lo mismo
derecho y ciencias sociales? Mi hiptesis es que no es lo mismo y no da lo mismo
y no es slo cuestin de palabras. La diferencia de natura subsiste. Y voy a dar
aqu algunas razones en este trabajo. Este punto de vista que entre cientfico
y jurdico no hay sinonimia est en minora en nuestro medio; la mayora
de profesores de derecho y dems operadores consideran al derecho una ciencia
social o una ciencia a secas. Pero no es un asunto que se decida por mayoras. La
segunda denominacin parece no slo ms adecuada (investigacin jurdica)
sino tambin ms cauta.
Extrapolar, en este caso, es aplicar el (supuesto o real) mtodo de investigacin
de una disciplina a otra donde no es pertinente o adecuado. As, el de una
disciplina cognoscitiva (una ciencia) a una disciplina normativa, reguladora de
conductas (el derecho). El derecho no intenta, bsicamente, conocer o explicar la
realidad sino resolver contradicciones de intereses o incertidumbres jurdicas en

base a la interpretacin y a travs de la argumentacin. Aplicar a priori al derecho


la metodologa de investigacin cientfica (o lo que se toma por eso) sin
discusin previa sobre su carcter, es caer en eso que Lev Farias y Carlos Ramos
Nez llaman talibanismo metodolgico. No es todava una discusin resuelta.
Afirmar de palabra que lo que uno hace es cientfico no es una prueba de
cientificidad y no es una actitud cientfica.
Se soslaya o ignora la siempre irresuelta discusin respecto del carcter del
derecho la naturaleza del derecho. Antes de ver si el derecho es ciencia, o
no, hay que ver qu es el derecho, sus particularidades o rasgos especficos y sus
relaciones o diferencias con otros rdenes normativos sociales y con otras
disciplinas, como las ciencias. Se olvida tambin que hay respetables juristas en
todo el mundo que no creen en la cientificidad del derecho, de Francesco
Carnelutti a Marcial Rubio Correa, que lo ven ms prximo al arte, por el papel de
la interpretacin, por la intervencin de la estimacin, de la subjetividad, etc. A
favor de esta postura est la definicin romana de derecho que sigue vigente
desde hace ms de dos mil aos: ars buoni et aequi. Arte de lo bueno y lo equitativo.
Donde bueno no puede tener sentido moral (cristiano), sino tico (greco
romano, o pagano), o sea jurdico.
En este trabajo me propongo examinar mnimamente las ciencias y el derecho en
sus relaciones y diferencias, con el fin de intentar un comentario a la enseanza
de la metodologa de la investigacin jurdica, las asesoras, los dictaminadores y
las concepciones subyacentes respecto a esa cuestin. Lo que se diga de una
regin, en este caso, probablemente no ser ajeno al resto. Al parecer los
problemas acadmicos son nacionales y salvo excepciones (sobre todo en la
capital) bastante homogneos.
Esperamos contribuir con un grano de crtica a la mxima adecuacin del mtodo
de investigacin al objeto de investigacin (jurdica), que es el problema principal
aqu, como sealamos: la extrapolacin de los mtodos y fines de las ciencias en
general y de las ciencias sociales en particular, al derecho. En la hiptesis,
negada, que haya mtodos a priori en una investigacin especfica donde hay la
obligacin de la novedad u originalidad: el aporte. No imaginamos a Einstein
acudiendo a un manual de investigacin cientfica para crear la Relatividad.
2.- CARTESIANA
Se supone que un elemento imprescindible del espritu cientfico, que nace con
la modernidad europea, es la cartesiana actitud escptica, prudente y hasta
metdicamente desconfiada. Omnibus dubitantum (dudo de todo) deca
Descartes en el amanecer de esa poca (Milan Kundera la asocia tambin a
Cervantes muy persuasivamente). Es la primera clave de su Discurso del
mtodo precisamente. Investigar es ante todo cuestionar, plantear problemas,
hacer preguntas; es ejercicio crtico por excelencia. Y, en criterio de Octavio Paz,

el ejercicio crtico que deriva del espritu auto crtico, es lo que mejor define la
modernidad y a los humanos modernos.
Acaso hay mtodo cientfico general para todas las disciplinas cientficas?
Acaso hay siquiera un mtodo para cada ciencia en particular? Cul es? Quin
lo ha creado? Dnde est? acaso hay ciencia en general siquiera? Es correcto
partir del supuesto que el derecho es una ciencia sin discusin alguna? No es una
actitud dogmtica, es decir acrtica o anti cientfica? No se construye el mtodo al
andar, a medida que se resuelven los diversos problemas que se presentan en la
investigacin en el afn de lograr los objetivos? No lo han hecho as los grandes
cientficos, sin excepcin? Ni Newton, ni Einstein, etc., siguieron mtodos sino
que los crearon a la medida de los problemas que investigaban. Y menos, me
temo, recurrieron al manual que con el nombre de Investigacin cientfica se
presenta como tal. S hay mtodo especfico, pero se construye con cada
investigacin adecundose a su objeto.
Todo lo cual no niega la utilidad del proyecto y de las pautas o consejos o reglas
metodolgicas generales, si se les asume crtica y no mecnicamente;
especialmente la ms general respecto a la necesidad de adecuacin de los
mtodos de investigacin a los objetos de investigacin, a su carcter o naturaleza.
Lo que no est ocurriendo en la enseanza de la metodologa de investigacin
jurdica regional. Eso produce actitudes mecnicas o formalistas, exigencias
impertinentes, bloqueos en la investigacin, relaciones tensas entre asesor y
asesorado, perplejidades metodolgicas y la frustrante angustia de querer hacer
las cosas bien y no poder, debido a las absurdas exigencias productos de la
extrapolacin metodolgica.
Es importante la discusin acadmica a este respecto porque, si nuestras hiptesis
estn encaminadas, la discusin puede desbloquear esta actividad y permitir el
desarrollo ms fluido en las investigaciones de aprendizaje de los novatos,
promoviendo la adecuacin al objeto mediante proyectos de investigacin ms
plsticos, ms armnicos, ms adecuados o a la medida del problema jurdico de
investigacin. Sin que eso signifique menos rigurosidad, menos disciplina, sino
mayor razonabilidad, mayor precisin y consistencia.
Muchas investigaciones jurdicas, en sentido estricto, no necesitan muestras, ni
poblaciones, ni matrices, ni sub indicadores, ni variables independientes y
dependientes porque no son investigaciones cognoscitivas causales sino
normativas o imputativas Para qu exigirlo? Peor an: hay asesores en la regin
que obligan al graduando al cumplimiento de alguna condicin solo porque lo
pide el reglamento, sin dar ninguna razn. Esto no es crtico, ni auto crtico, ni
cientfico, ni jurdico.
El otro problema es que regionalmente no se ha dado la discusin respecto de lo
que se entiende por ciencia, sin tener en cuenta que no hay dos opiniones que

coincidan totalmente al respecto. El hecho que en otras latitudes s se haya dado


esa discusin, no nos exonera de hacerlo nosotros. As por ejemplo, Marcial Rubio
Correa seala que una ciencia (en un sentido moderno que tambin asumimos)
debe tener por lo menos objeto indiscutible, unidad de mtodos y
presupuestos comunes. Y el derecho no rene ninguna de esas condiciones,
segn l. Y no le faltan razones de fondo. Mientras tanto, Mario Bunge plantea
diez condiciones para caracterizar a la ciencia. Y ninguna se ajusta completamente
a lo que el derecho tiene de especfico. Lo que hace que tampoco Bunge considere
al derecho como ciencia. No son los nicos casos, los citamos como ejemplo, no
como prueba. Y cmo no hay acuerdo respecto a lo que es esencialmente una
ciencia, el que sostiene que el derecho lo es debe sealar con qu concepto de
ciencia le atribuye cientificidad, o sea, qu entiende personalmente por ciencia
o es que nunca ha pensado en este problema? Lo cual tambin sera revelador.
El derecho tampoco es una pura tcnica. Si el derecho fuera slo una tcnica
dnde colocar, por ejemplo de Ulpiano a Norberto Bobbio ms de dos mil
aos de jusfilosofa, es decir, de tica, de lgica y de poltica jurdica? Bunge, sin
embargo, tambin reconoce una tica y una lgica al derecho. Y eso es lo que lo
hace filosfico. La jus filosofa nace con el derecho. Por eso hay una jus filosofa,
una filosofa del derecho y no encontramos una filosofa de la contabilidad, de la
medicina, de la ingeniera, hablando acadmicamente. Y no porque no sea
posible sino porque en el derecho la filosofa es imprescindible e inseparable.
Cualquier problema jurdico relevante puede revelarse como problema jus
filosfico, si se escarba suficientemente tratando de llegar a su fundamento. Y en
los casos difciles hay que hacerlo.
Todo eso muestra lo poco prudente que puede ser la aplicacin de lo que se llama
mtodo cientfico a la investigacin jurdica, sin una discusin previa sobre los
rasgos especficos del derecho, sobre lo que es ciencia y sobre lo que es
investigacin cientfica. Y aunque la discusin sobre la cientificidad del
derecho pueda parecer ociosa o bizantina, no lo es en el medio acadmico
regional porque nunca se dio y porque sufrimos las consecuencias de no dar este
tipo de discusiones: actitudes repetitivas o dogmticas que son poco motivadoras.
Si no esclarecemos todo lo posible el objeto jurdico no se puede crear un mtodo
a la medida del caso de derecho. La discusin tambin es necesaria en nuestro
medio porque, como se dijo, la mayora de agentes jurdicos lo cree una ciencia, a
priori, sin fundamento ni discusin; o una ciencia social en general. Y eso tiene
ms de una consecuencia pedaggica.
El argumento subyacente es que tratndose de una ciencia social ciencia al
fin al derecho le corresponde el mtodo cientfico de investigacin, como si
hubiera uno slo para todas las ciencias. Sin embargo, an aceptando que el
derecho fuera una ciencia social, Kelsen advierte que no es una ciencia social a
secas, una ciencia social causal en general, sino una ciencia social normativa.

Y eso significa, en este caso, que el mtodo es cualitativamente otro (la


imputacin, no la causalidad) y que el objeto jurdico es sui generis (normas,
conductas, valores, instituciones y conceptos jurdicos en relacin). No es un detalle
irrelevante porque de esto depende el destino de la investigacin.
Luego, la pregunta esencial no es si el derecho es ciencia o no, aunque esto sea
conveniente, sino qu tipo de disciplina es el derecho, dentro y fuera del mbito
acadmico. Por lo pronto podemos decir, con Kelsen, que el derecho no es una
disciplina causal (no busca explicar fenmenos sociales o naturales: por qu se
producen, cul es su causa) sino prescriptiva, porque intenta afectar la conducta
humana mediante normas y principios: regularlas y organizar la vida social como
debe ser. Por tanto tiene que investigar sobre este deber ser, es decir, sobre la
discusin, creacin y
aplicacin de principios y normas jurdicas para
determinado caso. Lo que importa aqu no es tanto la causalidad como la
imputacin, la sociedad y no la naturaleza, lo que debe ser y no, bsicamente, lo
que es, aunque lo que es tambin sea imprescindible en el derecho: el derecho es
indiscernible de la vida social.
3.- IMPUTACION Y CAUSALIDAD
Los conceptos slo tienen valor instrumental, sirven o no. Adoptamos por eso,
instrumentalmente, (sin afn de verdad) la hiptesis kelseniana segn la cual la
naturaleza es un conjunto de elementos que se vinculan causalmente y la
sociedad un conjunto de personas vinculadas por normas. En la primera rige el
principio de causalidad, en la segunda el principio de imputacin. La frmula del
principio de causalidad es : si se produce una condicin llamada causa, tiene que
producirse necesariamente una consecuencia llamada efecto. La frmula del
principio de imputacin es: si se produce una condicin establecida por una
norma social, debe producirse una consecuencia llamada sancin, aunque no
siempre se produzca. Sancin se entiende no slo como punicin, como castigo,
sino tambin como premio o reconocimiento.
La causalidad puede referirse a hechos naturales, como la lluvia; o al principio de
causalidad, que es creacin o resultado de la humana capacidad de hacer
relaciones entre los sujetos u objetos (relacin de causalidad) Es un principio o
criterio de conocimiento, una forma de entender la realidad. Si se calienta un
metal, se dilatar. La causalidad intenta explicar por qu se produce un
fenmeno natural o social, que se considera la consecuencia (el efecto) necesaria
de una condicin cumplida (la causa). En este caso no interviene la voluntad. Los
rayos no caen por voluntad de alguien, sino por causas naturales. Kelsen cree que
la naturaleza es un encadenamiento circular de causas y efectos, donde una
primera causa es inconcebible. Lo que caracteriza a la causalidad es su inevitable
necesidad: si se produce la causa, se produce siempre y de todas maneras el efecto.
No as la imputacin.

Imputacin: del verbo imputar que quiere decir atribuir las consecuencias de un
hecho a alguien o a algo. Es una operacin de interpretacin de la realidad: por
ejemplo, considerar que se pierde una guerra por castigo de alguna divinidad o
se gana por premio. Aqu, en la imputacin, interviene la voluntad, alguien
decide crear una norma para comparar la conducta con ella y sancionar. En este
caso no rige el principio de necesidad. Eso tiene su particularidad, porque si se
produce en la realidad la condicin prevista por el supuesto de una norma, debe
pero no siempre se produce la consecuencia llamada sancin. No siempre que se
cometen delitos se aplica un castigo necesariamente. Especialmente en el Per.
Aqu no hay encadenamientos de causas y efectos porque en el mundo social no
hay causas y efectos, sino normas que pueden cumplirse o no. El crimen no es la
causa de la sancin; la sancin no es efecto del crimen, como dice Kelsen. En el
mundo social no rige la necesidad sino la libertad. El hombre no tiene una
naturaleza sino una historia, algo propio de un ser conciente y libre que decide su
destino todos los das, que hace su historia construyendo o desarrollndose a s
mismo: un proceso, no algo definitivo. El hombre es el proceso de sus actos
(Gramsci)
Cuando el asesor se olvida que el graduando plantea un problema jurdico,
sensu strictu y hace exigencias como si de una ciencia natural o social causal se
tratara, extrapola, es decir, cae en la inadecuacin o impertinencia metodolgica
(u otros), en las demandas disforzadas. Se terminan imponiendo obligaciones en
lugar de persuadir. no transgrede el principio de libertad en la investigacin?
Esas imposiciones son formas de talibanismo metodolgico. La relacin
educativa moderna entre asesor y asesorado debe ser horizontal, no vertical. No
se investiga siguiendo un reglamento sino tratando de cumplir los objetivos. Por
supuesto que todo proyecto requiere el planteamiento de un problema y unos
objetivos son imprescindibles. Pero necesario no significa obligatorio
Esas exigencias extrapoladas de las ciencias
causales al derecho tienen
consecuencias, como se dijo. Por ejemplo: llevan a algunos a exigir con carcter
obligatorio variables causales : independiente ( causa) y dependiente ( efecto
) en los Proyectos estrictamente jurdicos, es decir en ciencias sociales
normativas, como las llama Kelsen. El derecho es para l (por algo es el rey de los
positivistas) una ciencia, pero no la confunde con las ciencias sociales causales. Las
variables causales no son necesarias en una investigacin donde no se trata de
establecer causas ni de dar explicaciones de fenmenos sociales o naturales.
Pueden ser pertinentes, por excepcin, cuando se trata de investigaciones socio
jurdicas, que son un mixto de problema social con problema legal verbi gratia:
por qu aumentan los juicios de alimentos en el pueblo joven Ciudad de Dios?
Esto es un asunto causal-socio jurdico. Lo jurdico en sentido estricto es
imputativo. Y este podra ser un criterio para evaluar un proyecto jurdico.

En la investigacin jurdica estricta el investigador no se dedica bsicamente a


estudiar por qu se producen ciertos fenmenos sociales. El problema en derecho
es cmo y por qu razones un conflicto o incertidumbre jurdica debe ser
solucionado jurdicamente. No el ser sino el cmo deben ser jurdicamente las
cosas es el objeto del derecho. No es esencialmente una actividad
de
descubrimiento, conocimiento o explicacin de la realidad. Se busca la verdad,
pero slo como medio para tomar decisiones jurdicas. Es una actividad
estimativa, valorativa, ponderativa, prescriptiva, sancionadora o reguladora de la
conducta humana. Por eso no es igual y no da igual que sean o no causales.
4.- EL DERECHO ES UNA CIENCIA?
En realidad, estrictamente, no hay respuesta, porque depende del sentido que le
demos a la palabra ciencia, que no tiene sentido unvoco: hay variadas nociones
de ciencia, como se dijo. Por eso creo que es condicin indispensable hacer
explicito, clara y distintamente, lo que cada uno entiende por ciencia, antes de
afirmar o negar la cientificidad del derecho u otra disciplina. Y reconocer que hay
muchas definiciones y no acuerdo general, tanto de ciencia como de derecho.
Cuando hablan de ciencias, Mario Bunge o Marcial Rubio, creo que estn
pensando en su sentido moderno (que es en el que pensamos espontneamente: la
fsica, la biologa, etc.) de Galileo, Kepler, Coprnico o Newton.
Hasta que lleg Comte, que introdujo la mana de querer aplicar los mtodos de
las ciencias (disciplina diseadas para la naturaleza) a lo que a partir de l
comenz a llamarse ciencias sociales, sin tener en cuenta la enorme diferencia y
la complejidad de lo humano en relacin a lo natural. Inauguraba as, Comte, la
influyente ideologa positivista que hasta ahora subsiste en nuestro mundo
acadmico regional, no siempre muy cientfico ni muy moderno. sta ideologa
oculta lo especfico del derecho en el saco de las ciencias sociales en general.
Demasiado general.
Sin embargo, ms all de la animalidad o la naturaleza, hay algo que complica
estas ciencias: la presencia del espritu humano se expresa por la libertad, la
conciencia, el valor, el lenguaje, el sentido del humor, el sentido artstico, tico, etc.
Ninguna ciencia, ninguna especialidad es capaz de abrazar esta complejidad
integralmente. Porque parten de la eleccin de un campo particular de la realidad,
bien circunscrito y limitado, va anlisis y/o abstraccin. Ser especialidad no es un
rasgo contingente sino necesario de lo que hoy entendemos conciente o
inconscientemente por ciencia, referida a esa disciplina del conocimiento que va
de Galileo a Einstein o Hawking. Por eso hablar de ciencias especializadas es
una tautologa.
Recordemos, por ejemplo, el sonado caso de Pinochet preso en Londres, (ahora
con cierta distancia). Por qu debi drsele libertad, o no, a Pinochet, era en el
fondo un problema de valoraciones jurdicas, de tica, de poltica, no de ciencia

especializada. En este caso no haba que conocer sino decidir si Pinochet se


quedaba o no en Londres; ello estudiando los antecedentes y eligiendo las
competencias y las fuentes aplicables ms adecuadas Y lo mismo tendra que
hacerse, tratndose de una eventual investigacin acadmica sobre ese sonado
caso que marco un hito en la historia de los derechos humanos. Un caso jurdico,
no cientfico. Se trataba esencialmente de encontrar una solucin equitativa, es
decir, de determinar lo que debe ser y no de explicar lo que es.
El derecho parece muchas cosas pero no una especialidad cientfica, ni siquiera
en el mbito puramente acadmico. Es ms bien segn cuenta, autobiogrfico,
Vargas Llosa, como en las clases del doctor Gulman, donde el derecho pareca
ms profundo o importante que lo meramente asociado a los litigios: una puerta
abierta a la filosofa, a la economa, a las ciencias sociales (El pez en el agua).
Pero subsiste el afn por considerar que el derecho es ciencia, porque subsisten las
condiciones que producen esa supersticin derivada de un obsoleto racionalismo:
el cientificismo, como lo comenta tan lcidamente Ernesto Sbato, en Hombres y
Engranajes (Alianza Editorial, Madrid, pg. 32). Un libro recomendable, si los
hay.
Esas condiciones estn vinculadas a los paradigmas sociales mayoritarios. Y estos
ya no son tan modernos como la ideologa positivista que aparece en la poca del
esplendor liberal. Sin embargo, ideologa positivista e ideologa escolstica se
hacen uno entre nosotros, hispano andinos , en un contubernio ideolgico
retardatario, aunque muchos agentes pedaggicos no quieran verlo.
5.- BLOQUEOS EN LA INVESTIGACIN JURDICA
A la enseanza de la investigacin jurdica se pueden aplicar algunos criterios o
exigencias de la investigacin en general: la capacidad critica y autocrtica, la
creatividad, el rigor, la honestidad intelectual, la capacidad de asombro, el espritu
de aventura, la curiosidad, etc. Pero todos estos criterios deben estar puestos al
servicio de un objetivo: la adecuacin del mtodo al objeto. En este caso al
derecho: un mixto heterogneo con su propia lgica, sus propios conceptos, sus
propias instituciones, su propia tica, sus propios mtodos y tcnicas. Y no ha
sido derogada todava la regla kantiana.
En ese marco, uno de los primeros pasos que conviene dar, como se dijo, es la
discusin an irresuelta respecto a ese objeto: el carcter o la naturaleza sui
generis del derecho. Atae a la reflexin referida a los rasgos particulares que
caracterizan y distinguen al derecho de las dems disciplinas, sean o no ciencias:
por ejemplo su carcter multidimensional, su complejidad,
su funcin
relacional (tica y poltica) (Julien Freund). El derecho no es slo una disciplina
acadmica, sino tambin poltico prctica, judicial, empresarial, diplomtica,
legislativa, etc.

Un problema adicional es que, dentro de los que creen en la cientificidad del


derecho, no hay acuerdo en relacin a lo que significa la palabra ciencia (entre
los que discuten sobre el asunto). El resto simplemente lo da por cierto a priori.
Una buena parte no hace explicita jams su nocin de ciencia, o de ciencia
social. Por lo cual no podemos saber si estamos o no de acuerdo con ellos. Y eso
impide la discusin, motor de las ideas. Ciencia es un trmino que tiene que
hacerse explcito mientras haya desacuerdo. Debe haber polmica y
ser
promovida y organizada por la institucin correspondiente.
Aquellos que dan por sentado a priori que el derecho es ciencia, sin discusin
previa, insinan que aplican a la enseanza de la investigacin jurdica lo que
ellos entienden por mtodo de investigacin cientfica, dando por verdadero e
indiscutible que hay un mtodo de investigacin cientfica vlido para todas las
ciencias y, en consecuencia, aplicable al derecho que para ellos es. En todo caso,
meter todas las disciplinas en el mismo saco cientfico causal, tampoco es muy
cientfica como actitud. Ms bien puede ser lo contrario: una actitud dogmtica
capaz de producir descalabros metodolgicos, bloqueos en la enseanza de la
investigacin jurdica, anquilosamiento y mediocridad: De donde sacar variables
independiente y dependiente si la investigacin no es causal, explicativa o
cognoscitiva? Ni poblaciones, ni unidades de investigacin, ni matrices, cuando
no hay necesidad. En el derecho se examina autnomamente un caso o problema
difcil cuya solucin no es generalizable (salvo que l mismo sistema judicial
decida darle fuerza vinculante). Pero enriquece la creacin jurdica que es fuente
de soluciones y, por tanto, de ideas jurdicas.
Antonio Gramsci, ese gran pensador marxista italiano de los aos veinte (cuya
brillante obra no ha sido desmentida por ningn muro de Berln cado, ni fracaso
comunista alguno) deca: Debe dejarse claro que toda investigacin tiene su
mtodo determinado y construye su ciencia determinada, y que el mtodo se ha
desarrollado y se ha elaborado con dicha investigacin y dicha ciencia y forman
un todo con stas. Creer que se puede hacer una investigacin cientfica
aplicndole un mtodo tipo, elegido porque ha dado buenos resultados en otra
investigacin a la que se adaptaba naturalmente, es una extraa alucinacin que
tiene que ver muy poco con la ciencia (La poltica y el estado moderno, Ed.
Pennsula, Pg. 29)
Toda esa alucinada extrapolacin de mtodo (el de la ciencia natural a la ciencia
social causal, y de la ciencia social causal al derecho) provoca que al aprendiz de
investigador en derecho, al momento de la elaboracin del proyecto de
investigacin, se le hagan exigencias derivadas de una concepcin de las ciencias
demasiado dependientes y deudoras de las ciencias naturales, positivas o causales,
que poco tienen que ver con el derecho. Es grave, adems, que se acostumbre a
dar carcter obligatorio (oficialmente o no) a esas exigencias, como la de plantear
poblaciones, muestreos, matrices, sub indicadores, variables causales, en un

proyecto estrictamente jurdico. A menos que se sea tan elstico con los trminos,
que pierdan sentido o utilidad
Problemas jurdicos son, por ejemplo, si los petro audios Len-Quimper deben
ser prueba judicial vlida, o no. No si lo son, sino si deben serlo quin es el
legtimo propietario de las Empresas Elctricas EGASA Y EGELSUR y por qu? Y
se puede hacer una buena tesis con estos problemas, pero no son causales: se
trata de determinar la legitimidad (y no slo la legalidad) de un derecho de
propiedad o de una prueba judicial. Tienen la complejidad suficiente para
justificar un trabajo de investigacin. En los Proyectos de investigacin jurdica, en
sentido estricto, derivados de conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas, las
variables no tienen carcter causal. En derecho no se trata de averiguar por que se
producen ciertos fenmenos sociales, sino qu relacin tienen estos con normas,
conceptos, instituciones y, sobre todo, principios o valores jurdicos y qu solucin
se puede dar a un problema de este carcter.
No hay mtodo de investigacin general que se pueda aplicar a cada caso jurdico
especfico. Y cmo lo que existen son puros casos especficos, que adems deben
ser originales como propuesta de investigacin, se puede decir que no hay
mtodo a priori, aunque el mtodo sea indispensable. La investigacin dejara de ser
una aventura . Aunque s haya pautas, lineamientos metodolgicos generales, que
siempre son bienvenidos pero insuficientes para los casos concretos y no pueden
tener carcter obligatorio. La investigacin, actividad moderna por excelencia, se
basa en el principio de libertad y respeto a la libertad del otro, que es tolerancia.
Su clima ms adecuado es el de la democracia: Como la democracia es por su
naturaleza ntima libertad y la libertad significa tolerancia, no existe otra forma de
gobierno ms favorable para la ciencia que la democracia (Kelsen, Sobre la
justicia).
El investigador (o aprendiz) considera, o no, en su Proyecto, la necesidad de un
tem (indicadores, matrices, etc.) segn sus objetivos particulares, justificando
debidamente cuando omite algo que le exigen y cuando incluye por necesidad
algo que no se le exige. Exigir a un aprendiz que hace sus pininos en investigacin
que elabore un Proyecto de buenas a primeras, con todos sus requisitos y
condiciones, es, prematuro e innecesario. Tengamos en cuenta que ello supone
plantear un problema jurdico relevante, con todo lo que esto implica en cuanto a
capacidad critica, conocimiento del tema, nivel de formacin, etc. Esa debe ser una
exigencia posterior. Primero debe plantear un problema jurdico relevante, si
puede. Una tesis requiere un problema frente al cul se adopta una posicin
determinada. La perspectiva, el punto de vista, son inevitables.
Es fundamental que se escuche con cuidado al tesista cuando impugna,
verbalmente o por escrito, una exigencia que se le hace sin razn ni fundamento
claros, ni necesidad aparente. En casos como estos, de discrepancia entre asesor y

asesorado, las posiciones deberan expresarse por escrito. Es una garanta que una
institucin educativa respetuosa de sus discentes ofrece.
6.- EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA
Hay que ayudar al alumno a desarrollar su espritu crtico para que haga
investigacin alguna vez, eso no se puede por el camino de la fuerza o la
obligacin. Es punto de llegada no de partida. Hay muchas formas de desarrollar
el espritu crtico en el estudiante, pero ninguna tiene que ver con sermones u
obligaciones. La elaboracin de una tesis, como requisito acadmico, sirve como
referente humanamente objetivo para comprobar si el alumno aprendi a plantear
problemas relevantes, a elaborar proyectos jurdicos, a desarrollarlos: a pensar
jurdicamente. Elaborando una tesis, una sola, se puede aprender a investigar, a
condicin de preparar al estudiante para ello, tratando de estimular su sentido
(auto) crtico. Esto supone calidad en el asesor. No es un asunto esencial o
exclusivamente emprico. Empieza siendo crtico y terico.
La tesis parte de la invencin o descubrimiento de un problema, o de la simple
explicitacin de uno conocido pero nunca bien formulado. Pero para descubrir e
inventar problemas relevantes de investigacin hay que estar preparado Y lo
primero que uno comprueba dentro de las universidades en la regin, es que los
alumnos no slo no estn preparados para plantear problemas, cuestionar, poner
en tela de juicio ciertos aspectos de la realidad jurdica; pareciera ms bien que se
les ha educado para bloquearles esa capacidad. Esto tiene que ver con la txica
simbiosis entre positivismo y paradigmas escolsticos en la vida acadmica
peruana mayoritaria. Eso da cientificismo, pero no ciencia: inadecuadas
exigencias y exceso de importancia respecto a las formalidades del proyecto, en
detrimento de la investigacin misma, de su contenido, objetivos y relevancia
jurdica.
Por otra parte, a demasiados peruanos, en todos los grupos sociales, se les educa
en la sumisin y obediencia acrtica a la autoridad, desde la primera infancia. Se
perenniza la mentalidad dependiente arraigada desde la Colonia y nunca
superada. Eso se reproduce en el campo psicopedaggico, como ahora la poltica
se reproduce en el ftbol y viceversa. Todo poder genera ciertas formas de saber,
como deca Foucault. Como toda forma de saber representa ciertas relaciones de
poder.
Pero como la investigacin exige un proyecto y el proyecto gira alrededor de un
problema relevante, es pedir mucho que un cachimbo pueda disear uno
aprobable. No hacer exigencias imposibles a los alumnos antes de haber agotado
el perodo de preparacin. Como la mayora no puede plantear problemas que
ameriten un trabajo de investigacin jurdica relevante, la consecuencia es que el
alumno intentar copiar cualquier proyecto de por ah, o se har "asesorar" por un
alma caritativa que pasar a remplazarlo en la tarea que se supone a l y slo a l

corresponde. La pregunta era: por qu una mayora de estudiantes de derecho


no pueden plantear problemas jurdicos relevantes al egresar? Y de paso, por
qu muy pocos se animan a graduarse con tesis? Es evidente que tiene que ver
la pobre capacidad crtica y auto crtica y esto con la visin del mundo. Sobre esto
tendramos que discutir en primera instancia.
No est muy claro siquiera, en general, en qu consiste el planteamiento de un
problema, la explicitacin de una contradiccin hasta su raz. Y es esta radicalidad
lo que se pierde con la mentalidad positivista escolstica. Esa radicalidad hace al
derecho uno con la filosofa. Filosofa que se ignora desde una visin positivista
y especializada del derecho, que ha perdido la gana por verlo en su
complejidad, tal como es en realidad cuando se le considera integralmente.
La tesis de investigacin es importante, o no, dependiendo de los objetivos de la
Facultad o Programa respectivos, del "perfil profesional" y de los intereses
legtimos de los estudiantes. Si lo que se examina es el grado de conocimiento de
las normas de derecho adjetivo, de los procedimientos, puede mantenerse como
est. Pero si lo que se evala es el criterio jurdico del graduando, su capacidad de
interpretacin y anlisis, su capacidad crtica y su cultura jurdica, da lo mismo
cualquiera de ellos, dependiendo de los filtros de calidad del jurado y del
graduando. Pero se puede y debe volver a la tesis obligatoria, correctamente
asesorada y filtrada. Lo que no se opone si no complementa con el examen de los
expedientes.
Lo que no puede hacerse es negar la posibilidad, al alumno que lo desee, de
graduarse con una tesis de investigacin, siempre que la facultad lo prepare para
ello durante su pre-grado y lo asesore adecuadamente. Esa no es labor de un
profesor solamente, el de metodologa de investigacin jurdica. Es labor de
todo profesor de derecho que investiga en su propia materia de enseanza: dar
cuenta al alumno de lo que investiga y de cmo investiga. Es una de las maneras
de educar en la investigacin. Al profesor que no investiga ni siquiera en su propia
materia slo le queda repetir y repetir. Es desmotivador.
7.- GRADUARSE CON TESIS
En algunas escuelas o facultades de derecho la sustentacin de una tesis no es
bien vista para evaluar a un graduando en la carrera de derecho. Esa idea es
resultado de dos presupuestos: uno con relacin a la actividad jurdica y otro con
relacin al papel de la investigacin. El primer presupuesto implica que la
actividad jurdica ms importante es ese cmulo de acciones o procedimientos
adjetivos que acompaan a lo sustantivo, cuando se han agotado o se ha credo
agotar todas las otras vas inter subjetivas. Slo que en el camino se olvidaron que
lo sustantivo no es lo adjetivo. Y de ah que en la prctica existente se le d ms
importancia a esto ltimo: los procedimientos judiciales.

Pero el desdn por lo sustantivo, por lo fundamental, por lo principal, no es


exclusivo de las actividades prcticas o aplicativas del derecho, sino tambin de
su reflexin y estudio. El valor de lo sustantivo, sin embargo, viene desde los
romanos, no slo como declaracin de derecho sino como sinnimo del derecho
mismo: conocimiento de las cosas divinas y humanas y arte de lo bueno y
equitativo. Hasta aqu no hay problema si no fuera porque ese primer
presupuesto (que el grado mediante expedientes es el ms idneo para graduarse
de abogado) se asienta en una concepcin de la enseanza del derecho
(subyacente pero mayoritariamente aceptada) segn la cual el estudiante que
estudia para abogado lo hace para litigar.
Pero tambin para litigar como abogado tendr que ser bueno, bien preparado.
Eso significa, en nuestras circunstancias, mejor formacin jurdica bsica:
investigacin y dominio de los fundamentos o principios y de la Teora General
del Derecho, que se menosprecia en relacin a las especialidades jurdicas y a los
temas que se suponen ms lucrativos. En trminos prcticos la propuesta
significa
un semestre ms en Teora General del Derecho (Introduccin al
Derecho) que actualmente es de un semestre. Aunque lo ideal sera 4 semestres
Esa formacin con una mejor base o cimiento de Teora General del Derecho,
desarrolla o ayuda a desarrollar el criterio jurdico propio, antes que la
memorizacin legislativa y el sobre dimensionamiento de lo adjetivo y de lo
formal lo que dice la ley. Sobre todo en un pas con tanto cambio legislativo.
Es sintomtico que no se organicen jams eventos sobre filosofa del derecho o
sobre Teora general del derecho, disciplinas jurdicas que permiten miradas
integrales sobre l y ayudan a contrarrestar el dogmatismo y el formalismo
jurdico, debido a la perspectiva global que proporcionan. Y el derecho tiene que
verse as porque es un sistema (abierto e imperfecto) y no un conjunto de normas.
Y como se presenta lo que es, falazmente, como lo que debe ser, resulta que en
algunas facultades de derecho se educa a los estudiantes con esa idea implcita
casi siempre: que lo sustancial del derecho es lo adjetivo.
Los hombres unidimensionales slo necesitan algo utilitario, prctico, til.
Para ellos aplicar el derecho y pensar en l son actividades separables y muchos
slo intentan la primera. Y como la paradjica idea de la superioridad de lo
adjetivo sobre lo sustantivo est tan extendida y aceptada, se llega a confundir lo
que es con lo que debe ser (falacia naturalista). Pero del hecho que algo es, como se
dijo, no se puede inferir que as debe ser. Y el derecho tiene que ver esencialmente
con el deber ser jurdico.
Con el menosprecio de la tesis se deja de lado el hecho de que una investigacin
jurdica, en sentido estricto, es un problema a resolver, exactamente como el juez
frente a una contradiccin o una incertidumbre de carcter jurdico. El juez, por su
parte, tambin tiene que investigar y parte de cierta hiptesis sobre la posible

solucin, para cada caso, requiere objetivos y cierto marco terico conceptual y
operativo, como el investigador. Y si bien el investigador no sentencia, tiene que
llegar a una solucin, tiene que proponer una salida fundamentada, tiene que
tomar una decisin jurdica, aunque eso no tenga carcter y efecto normativo; pero
esta es toda la diferencia.
A la reduccin del derecho a su aspecto adjetivo hay que agregar otra reduccin
ms. Consiste en abstraer del derecho adjetivo (de los procedimientos o procesos
reales que se toman como casos para graduarse) el razonamiento, la
interpretacin, los valores y el sentido. Lo que es notorio en la sustentacin de
expedientes para el grado de abogado. Cmo as? El estudiante puede conocer y
muchas veces conoce (a veces de memoria) los artculos procedimentales
concernientes a los expedientes que le ha tocado sustentar el trmite pero
generalmente no puede dar cuenta, por su cuenta, de la sustancia del problema
jurdico all implicado, ni de su fondo principista creador y legitimador; es decir,
de los fundamentos, la doctrina y las instituciones jurdicas en juego. No tiene
criterio propio y es evidente que en esos casos se presta el criterio del asesor o
ayudante y no lo puede sustentar como lo hara si fuera su propio criterio.
Es por eso tal vez que se acepta como natural y admisible que el graduando no
tenga criterio propio y no se le exige en el grado. Cuando se le demanda su
opinin, ya dijimos que repite la opinin que le pasa quien lo ayud en la
preparacin de los expedientes. No es la suya. En suma, no se elabora con
autonoma una posicin personal sobre el substractum jurdico de dichos
expedientes. Y si no hay posicin autnoma propia no hay lo esencial. Y lo
esencial tambin se puede evaluar en una tesis. Suele faltar la capacidad de
interpretacin y argumentacin que, supongo, debera ser el criterio para evaluar a
un graduando, cualquiera que sea la modalidad de graduacin que se adopte.
Pero, en definitiva, hay ms participacin de la memoria que de la reflexin. Sin
embargo, todos, abogado, juez, fiscal o investigador, tienen que documentarse lo
mejor que puedan, examinar las diferentes posiciones y sus respectivos
argumentos o criterios, etc. Y proponer una solucin bien argumentada. Tienen
que investigar, les guste o no, sobre los casos jurdicos.
No hay que olvidar que una condicin para que un proyecto de investigacin sea
aprobado es su relevancia. Y la relevancia tiene, cuando menos, dos aspectos:
importancia social y mrito investigativo. Del hecho que el tema sea importante
para la comunidad no se deduce necesariamente que amerite una investigacin.
Puede ser un problema fundamental cuya solucin no requiera de una
investigacin acadmica y formal. Como cuando la solucin ya est cantada y slo
falta dinero para hacerla efectiva. Una tesis para demostrar que hay pobreza en el
Per es irrelevante, aunque el problema de la pobreza es decisivo y de la mxima
importancia en el Per.

Ya no se puede pensar seriamente que lo ms importante es memorizar los


procedimientos sin desarrollar un criterio jurdico personal. La enseanza
legalista al aliarse con el dogmatismo escolstico de la educacin tradicional.
producen bajo nivel, en general. No se ensea y en consecuencia no se aprende
mucho a pensar jurdicamente sino a mantener la tradicin a fuerza de repeticin
y descripcin legislativa. Si el profesional no est bien preparado y no ha sido
capaz de mirarse crticamente tendr problemas. Una educacin legalista,
formalista, adems, le da poca importancia a las disciplinas o actividades jurdicas
que hacen que uno desarrolle el criterio integral para solucionar problemas en
cada rea, aunque no haya mucha experiencia.
No estamos condenados al legalismo, al formalismo. Lo sustantivo tambin existe.
La inteligencia tambin puede servir para ver el derecho de otra manera. Pero para
eso la educacin jurdica debe pasar de lo que dice la norma a aplicarla
creativamente a la realidad: de la memoria a la razn, del positivismo jurdico al
derecho en contexto, del estado de derecho al estado constitucional de derecho.
Conocer los procedimientos es muy importante, pero no lo esencial.
No olvidemos, adems, que la actividad jurdica comprende tambin las
actividades de asesora privada y pblica (que en nuestra poca consisten cada vez
ms en evitar el litigio), la actividad legislativa, diplomtica, empresarial,
acadmico-investigativa, la consultora, etc. Y muchas formas legtimas de
practicarlas creadas por los abogados que tienen el criterio para ello (auto
educados para ello). Eso requiere otro tipo de abogado: el transdisciplinario, dira
Daniel Botero de la Universidad de Medelln.
8.- EL INVESTIGADOR AMATEUR
La primera investigacin sirve principalmente para aprender a investigar. La
investigacin tambin es, entre otras cosas, una prctica, una actividad humana.
Pero ms que a una actividad de informacin, se parece a un juego de reflexin
entre dos (o ms) personas: asesor y asesorado. Tambin se le puede ver como una
carrera de obstculos, en la cual se traza un camino en relacin a ciertos objetivos e
hiptesis y se inventa un mtodo de investigacin ad hoc a medida que se vencen
dichos obstculos. Pero para que este objetivo se cumpla, para que ese juego sea
autntico, los asesores deben cumplir su trabajo cabalmente: por el contenido, la
forma y el mtodo, inseparables los tres: el mtodo y la forma dependern de la
sustancia de la investigacin. El tipo de asesora es muy importante y en muchos
casos decisivo.
En la primera investigacin el novato se enfrenta con una serie de problemas que
son ms o menos comunes en esta primera experiencia inicial: temores,
confusiones, bloqueos, sorpresas desagradables. El asesor debe conocerlas,
advertirlas y explicarlas de antemano al asesorado. El asesorado puede ignorar
muchas cosas, algunas muy simples, que sin embargo para l pueden ser motivo

de angustia evitable. El novato, por ejemplo, puede perderse en los antecedentes,


en los prolegmenos, en la introduccin, sin saber cmo salir (porque tal vez
nunca entr). La solucin prctica probablemente sea novedad para l, como casi
todo en esta nueva experiencia: no empezar por los antecedentes.
Comenzar por el meollo del problema, que a estas alturas (el momento de la
aprobacin del Proyecto) ya est claro en general. Y a partir de ah extenderse de
acuerdo a las necesidades de argumentacin, de acuerdo a las hiptesis y
objetivos planteados y a los hechos o documentacin investigada. La angustia
aludida se debe, tal vez, a que el novato imagina o visualiza de golpe el conjunto
de dificultades o problemas que probablemente deber superar hasta concluir su
trabajo. Y como las visualiza de golpe, todas juntas, se descorazona o se asusta y
hasta puede abandonar el desafo, tirar la esponja. Creer que hay que solucionar
todos los problemas de golpe es un error de perspectiva, se sobredimensiona la
dificultad.
Los problemas no se resuelven obligadamente uno detrs de otro, cada
investigador tiene su propio desorden. Y de la huella que dejamos con la solucin
de cada problema, con el conjunto de problemas resueltos, hacemos mtodo al
andar, a lo Machado. Mtodo es camino razonable, pero no a priori sino a
posteriori. La sistematizacin y explicitacin detallada del mtodo viene despus
de la investigacin, no antes. Al final se ha inventado un mtodo que debe ser
recreado, replanteado, resituado. Federico Engels, el amigo de Marx, deca que el
mtodo es una gua para la accin, un instrumento para usarse creativamente,
no un dogma eclesistico: algo que debe ser aplicado con la imaginacin libre y sin
actitud dogmtica, sin rigideces ni formalismos. Tiene que ser regeneradora,
adaptarse plsticamente a las nuevas y distintas realidades, sin perder el alma.
Cmo deben cumplir su trabajo los asesores? Hay que empezar por el carcter de
su labor: el asesor no es una autoridad, no debera haber relacin jerrquica con el
asesorado. No hay rdenes que dar ni recibir. Asesor y asesorado pueden cumplir
libremente su tarea, siendo la primera condicin del asesor la de ser
completamente franco con el asesorado, sin importar demasiado la forma con que
esa tarea se cumpla. Si es de manera elegante y delicada, mejor. El detalle y la
claridad de las observaciones y comentarios crticos y tambin apologticos del
asesor, es imprescindible. No valen crticas u observaciones lacnicas, genricas,
vagas, infundamentadas, inexplicadas, etc. (mejore sus variables, por ejemplo,
sin hacer ninguna aclaracin). Como dicen los cuates mejicanos, no se vale.
No valen indicaciones u observaciones exclusivamente formales, que no tocan el
problema de fondo, el contenido. El contenido es inseparable del aspecto
metodolgico que debe adecuarse a l: el mtodo y el objeto, el contenido y la
forma de investigacin son indiscernibles. No se puede evaluar el mtodo en
abstracto, dejando de lado la substancia de la tesis. Y el asesor opina tambin sobre

esta vinculacin (mtodo y sustancia, fondo y forma de presentacin) en el caso


especfico de investigacin.
Lo que debe dar el asesor son sus opiniones, que no tienen carcter obligatorio
sino facultativo. El asesorado decide qu hacer con esas opiniones. El asesor no se
inmiscuye con la posicin o punto de vista que adopta el asesorado, sino con su
capacidad para defenderla, la forma, el mtodo, la coherencia, la consistencia del
trabajo. Partir para ello de los objetivos, hiptesis y criterios del asesorado no los
del asesor. Si no fuera as slo se aprobara a los tesistas que piensan como el
jurado, lo cual es aberrante en educacin. Va contra el principio de libertad y
tolerancia. Frente a la diversidad de puntos de vista y de pensamiento humano, y
contra el principio de libertad de expresin de ese pensamiento. De ah deriva la
libertad de investigacin. Est muy ligado al estado de cosas democrtico, como
dice Kelsen.
Adems, la relacin educativa en la enseanza de la investigacin no debe ser
una relacin de poder, de fuerza (poltica); es una relacin (tica) de persuasin.
El asesor ayuda a encontrar la solucin a los problemas del asesorado es parte
de su trabajo pero no debe ir ms all de la ayuda. No conviene reemplazar o
sustituir paternalistamente al aprendiz en su trabajo, y tampoco es tico. Esto en
el entendido que resolver problemas es crear soluciones, que la tesis es un acto
productivo y no un mero reflejo de la realidad. Al menos en derecho.
El amateur tiene que querer poder, estar decidido a empezar. Pero si lo hace con
la inadecuada idea de cumplir formalmente, o a desgano, slo por la necesidad de
obtener un ttulo formal, es mejor hacer otra cosa. Slo hay una alternativa y es la
ms divertida: ponerle todas las ganas, toda la pasin posible. El que se aburre es
el que trabaja a medias, o a cuartas: el impaciente lo nico que sabe es que quiere
acabar cuanto antes. Mata el tiempo, no lo vive. El investigador requiere deseo y
paciencia a la vez. La constancia es potencia. Una gota de humildad es necesaria.
No se puede saber lo que es investigar hasta que llega la primera investigacin en
serio. Esto que pareciera evidente no lo es para los novatos, ya que suelen
encontrarse con sorpresas despus de haber decidido graduarse haciendo una
investigacin de verdad (no una bamba).
9.- INICIADOS
Lo que no espera el aprendiz de investigador, entre otras, es el desafo extra
acadmico, no especializado,
que supone la elaboracin de la tesis de
investigacin. Normalmente el graduando slo espera las dificultades acadmicas
y administrativas ms previsibles. No espera que los problemas de la tesis lo
enfrenten con sus propios problemas existenciales (defectos, vacos, limitaciones)
cuando estos emergen en forma de problemas investigativos, es decir, disfrazados
de problemas acadmicos. El asesor debe poder traducirlos y explicarlos al
graduando con lenguaje sencillo (lo cual no es sencillo y por eso exige buena

preparacin). Sin embargo, esto es normal en una primera investigacin que se


toma en serio, es decir, una investigacin autntica. El asesor es un tutor
horizontal. El grado, la sustentacin de la tesis, es un verdadero rito de iniciacin.
Y esto no es una metfora antropolgica. La tesis no es slo una exigencia
acadmica; implica y complica nuestro ser en su destino esencial: la vocacin.
Quin soy? Qu hago en el mundo? Cul es mi tarea especfica?tengo tarea
especfica?
Otra condicin "sine qua non" en la asesora es, evidentemente, que el asesor debe
seguir al graduando constantemente, de comienzo a fin, aunque esto puede variar
de acuerdo a la relacin particular con cada uno. El asesorado debe cumplir con
entregar sus "avances de investigacin", sin dejar de plantear todos sus problemas,
incluso los que, teniendo relacin con el trabajo de investigacin, no sean asuntos
acadmicos (la angustia del graduando). El asesor no debe limitarse al comentario
de los aspectos puramente formales, debe discutir a fondo sobre el fondo del
problema. El mtodo se construye y evala sobre ese fondo. La tesis es iniciacin,
como se ha practicado en formas menos sofisticadas, pero no menos simblicas,
desde la sociedad primitiva, manteniendo su sentido. La necesidad de hacerse
merecedor, digno de ser considerado adulto entre los adultos y de aportar algo a
la comunidad.
Por eso en la asesora no basta con decirle al graduando mejore sus variables (y
punto). Se debe explicar claramente qu es lo que debe mejorar y por qu. De no
ser as, de no haber error u omisin no se requerira una mejora. Todo ello
despus de aclarar qu es una variable en derecho y para qu puede servir, ya
que es un trmino que vara segn los puntos de vista de los diversos autores de
manuales de investigacin cientfica, que son los que se usan en derecho. Hay
que adecuarlos al derecho, cuando se pueda.
Se ha dicho que el mtodo y la forma se adecuan al objeto y a los fines que se
sealan en el proyecto. Luego se tiene que ver la consistencia de esa relacin en
cada caso. Precisamente en eso consiste la asesora: es lo esencial. Entre
nosotros se cree que es posible que un asesor vea slo la parte metodolgica y otro
el contenido, que se puede asesorar en derecho sin saber derecho. Pero el mtodo
independiente del tema deviene dogmtico, vaco, obligatorio, reglamentario pero
no til. Asesora en abstracto, independiente del tema concreto? No es posible si
no se entiende lo sustancial Cmo criticar slo lo formal y metodolgico si ste
debe estar al servicio del contenido, del objeto y del fin? Puede un abogado que
conozca esa metodologa general y abstracta (que muchas veces y en muchas
instituciones consiste en obligar a elaborar proyectos extrapolados de las ciencias
causales) asesorar una investigacin en medicina? Puede un mdico asesorar a
un abogado en una tesis de derecho porque sabe metodologa? Encaja esta
metodologa general con el derecho, que no es una disciplina bsicamente
cognoscitiva, como la ciencia ?

Por otra parte, es ingenuo limitar el mnimo de pginas en una tesis. No es asunto
de cantidad sino de sustancia. Si lo que alguien tiene que decir lo dice muy bien
en 50 pginas, para qu exigirle 200? Julio C. Tello se doctor con una brillante
tesis de 27 pginas. Y Einstein slo necesit 37 para la Teora de la Relatividad.
Einstein y Tello hubieran sido desaprobados en esas universidades donde exigen
mnimos de 100 150. Lo que se debe evaluar es la calidad del trabajo, su
suficiencia o insuficiencia, no la cantidad de pginas y menos el acuerdo o
desacuerdo con la posicin o punto de vista del graduando.
Vivimos
convencidos que no tendremos nunca un Tello o un Einstein. Por eso solo pedimos
cantidad.
Precisamente porque la graduacin es una iniciacin no se logra sin condiciones.
Una es, por supuesto, que el investigador en ciernes est lo suficientemente
empapado del tema. Es parte de lo que he llamado fase cero de la investigacin
en otro trabajo (La Caja de Herramientas Introduccin a la Investigacin
Jurdica, UCSM, Arequipa, 1996). Si no es as, es menester tratar de cubrir esta
laguna lo mejor posible: leer de preferencia artculos o ensayos recientes sobre el
tema elegido; buscar ndices, coleccionar los de las mejores revistas jurdicas,
sino de todas. Y eso puede llevar buen tiempo. Es cuestin de leer unos quince
artculos, o ms, para empezar, sobre el tema puntual. La revista es ms actual,
ms variada y ms digerible. Un libro es menos reciente, ms trabajoso, ms caro
y menos variado que una revista. Aunque no sugiero que se le excluya, ni mucho
menos.
Es imposible plantear un problema sin ese proceso mnimo de empapamiento sobre
la temtica respectiva. Es necesario ubicar esa temtica en su contexto, requiere
una visin global que permita descubrir problemas o contradicciones en ese
mbito. Para eso no bastan algunos rboles, hay que ver el bosque. El problema
slo se explica a partir de un contexto particular. Donde haba slo un tema, poco
a poco las obras jurdicas de calidad bien seleccionada y la propia reflexin, nos
lleva al descubrimiento de problemas gracias a la mirada global y concreta. De lo
que se trata, luego, es de explicitarlo con la mayor claridad y mostrar su
relevancia: el planteamiento del problema.
Todo lo anterior presupone en el graduando un mnimo de capacidad crtica para
percibir problemas relevantes por propia cuenta, aunque tambin puede tomarlos
de los peridicos y hacerlos explcitos. Esa seleccin ya es interpretacin. Hacer
explcita claramente una pregunta que ronda en la cabeza (y que requiere una
lectura de la realidad mnimamente crtica) es plantear un problema. No slo hay
que pensarlo sino expresarlo con claridad en forma concisa a travs del lenguaje
escrito. Es hacer patente una contradiccin que se considera relevante, plantear
los trminos de dicha contradiccin y explicar en qu consiste exactamente: qu

es lo que se contradice, cmo y con qu . Estamos en un trabajo de tesis y no en


una monografa.

10.- HONESTIDAD INTELECTUAL


Otra condicin importante es que el novato sea lo ms desprejuiciado posible. No
es negativo que la investigacin pueda no darle la razn, es decir, que pueda no
confirmar sino desmentir sus hiptesis. Reconocerlo ser un triunfo de la verdad
gracias a la honestidad y limpieza del investigador. Obstinarse en demostrar por
cualquier medio que nuestras hiptesis son correctas, an forzando las cosas, es
ingenuo y revela cierto infantilismo intelectual. El fin de la investigacin no es
que se confirmen las hiptesis del investigador a ultranza, sino que la verdad
avance algo ms, aunque sea un milmetro. Los errores tambin sirven. "La verdad
es revolucionaria", deca tambin Gramsci, un lder que tena gran autoridad
tica e intelectual para decirlo. El que una hiptesis no se confirme no es malo
para nadie. Esto lleva a las condiciones subjetivas de la investigacin.
La experiencia inicitica que implica la primera investigacin requiere,
simultneamente, todo un proceso de autocrtica (que no hay que confundir con
culpa y arrepentimiento), un proceso de auto anlisis, de auto conocimiento, que
no sea un disfraz de un mecanismo evasivo. La honestidad esencial es con uno
mismo y trae como consecuencia la honestidad con los dems: ser justo con el
enemigo. Esto es raro si se tiene en cuenta la natural tendencia humana a
engaarse a s misma, superlativa en nuestro medio. Como en toda experiencia
inicitica, nadie tiene experiencia. Es una aventura porque no hay camino pre
establecido. Es una oportunidad especial que plantea la vida para empezar algo
que se pueda llamar adultez intelectual, para tomar un nuevo camino, una nueva
montaa, una nueva cancin, como sugera el camarada Mao. La forma ms
comn de inmadurez en la investigacin es el formalismo, cumplir por cumplir,
no importa cmo, olvidarse de los fines, quedarse en los procedimientos.
Aqu puede ser necesario tener presente una pregunta de Nietzsche: cunta
verdad soporta un hombre?, cunta se atreve a soportar? Es esa cantidad de
verdad la medida de su valor, (as hablaba el solitario de Sils Mara). Ms de
una dosis de dureza se ha requerido para que la humanidad d algunos pasos en
el conocimiento, gracias al gusto (tan cruel como anti natural) de ciertos
individuos, por ver las cosas como son, sin (auto) engao. Que el ser humano va
detrs de la verdad es completamente infrecuente; lo normal es que el hombre se
evada, se engae o se mienta a s mismo (y viva en sueos cientificistas, por
ejemplo).

Se dijo que el graduando no debe confundir trabajo de investigacin con


monografa. En la monografa se presenta un tema en la forma ms ordenada y
didctica. No es necesario un aporte original, es un ejercicio pedaggico. Aqu no
hay problema que plantear o resolver; es bsicamente descriptiva, se usa para
hacer manuales. Mientras que en el trabajo de tesis se presenta un Proyecto donde
se plantea un problema relevante (y facultativamente unas hiptesis, unas
variables, un plan operativo, un marco terico, etc, en relacin a ciertos objetivos):
un punto de vista. Siempre hay un punto de vista que defender: una tesis.
La tesis es una toma de posicin frente al problema planteado en el proyecto. El
desarrollo de un punto de vista aplicado puntualmente. El autor-investigador
toma la palabra y dice lo que piensa respecto a los diferentes puntos del problema.
Todo lo que dice y hace en la investigacin est motivado por la hiptesis y los
objetivos. El perspectivismo aqu no slo es inevitable sino tambin saludable y
enriquecedor. Es una prueba de pluralismo y tolerancia que impregnan los
ambientes autnticamente democrticos.
Lo que viene despus del Proyecto aprobado, el desarrollo de la investigacin, no
debe ser concebido solamente como la descripcin genrica de una temtica. Eso
suele ocurrir con los antecedentes cuando no estn pensados ni redactados a la
medida del problema planteado, cuando son excesivamente generales y
desconectados de l. Relleno.
11.- IR AL GRANO
No perderse en los Antecedentes, ir al grano, y desde ah desarrollar los puntos
necesarios para demostrar las hiptesis. Es mejor, pero no siempre posible,
trabajar ordenadamente siguiendo ciertos pasos sucesivos y preclusivos. A veces
hay que abordar un problema que se supone va ir al final, o retomar un problema
que se dej inconcluso al comienzo. Esto puede ocurrir, entre otras razones,
porque nos hemos entrampado o bloqueado en el desarrollo de un punto (lo cual
es normal) o por otras muy distintas razones. La solucin automtica es cambiar
de tarea. Y luego examinar con el asesor el entrampamiento o bloqueo si lo hay.
Hay muchas cosas que hacer en el trabajo de tesis y en consecuencia nada que
justifique prdida de tiempo o decisin de parar (para empezar, hay mucho que
leer antes y durante la elaboracin de una tesis jurdica, directa o indirectamente
relevante y mucho que escribir). Una tesis es una especie de crnica de una
investigacin y la investigacin misma a la vez. Lo que no significa hacer todo a la
vez. En cualquier momento se puede abordar una tarea investigativa distinta, sin
dejar de tener en cuenta las hiptesis y los objetivos, que son los faros que
iluminan nuestro viaje de investigacin. El bloqueo slo se da generalmente con
respecto a un punto y no frente a todas las alternativas de trabajo especfico y
tareas o menesteres que se requieren en una investigacin: la computadora aqu
es gran aliada.

Los antecedentes pueden desarrollarse inmersos en la argumentacin, sin hacer


separacin entre ellos y el desarrollo de la tesis en s. Y lo mismo se puede decir
del marco terico conceptual, que puede ser integrado al desarrollo
argumentativo, lo que no es extrao en las investigaciones jurdicas. Esas
separaciones abstractas a veces suelen "obligar" a los novatos a diferir en exceso el
momento de entrar en el meollo de la investigacin, que es el problema planteado.
Es mejor, como se dijo, ir de frente al grano y dejar los antecedentes para despus
o para el final o para desarrollarlos junto con el cuerpo del trabajo. No est
prohibido.
Lo importante es que el asesorado pueda plantear un verdadero problema, que
sea jurdicamente relevante. Creo que no debera admitirse proyectos causales en
derecho (que lo hacen ms sociolgico que jurdico) sino problemas estrictamente
jurdicos: contradicciones de intereses e incertidumbres jurdicas. El proyecto es
siempre tentativo y no un fin en s mismo. Si el problema es relevante se puede
poner a trabajar con un proyecto imperfecto e inacabado que ir perfeccionndose
y acabndose en el camino (si se requiere un proyecto formal). Esa es la
"naturaleza" del proyecto: estar inconcluso, abierto y listo para el cambio. Es
esencialmente provisional y ello no es un defecto. El investigador mismo se parece
ms a un aventurero que a un profesor tradicional.
12.- LA FORMA ES EL FONDO
Una segunda idea obvia pero importante: siempre hay algo previo al proyecto
formal. Incluso tal vez toda la investigacin ya est lista en el momento que vamos
a formalizarla a travs de un proyecto escrito. Pero su formulacin no es slo
cuestin de forma. La redaccin es reflexin del problema, hasta la versin
definitiva: aqu tambin el medio es el mensaje, el vehculo es el viaje (Mc
Luhann). La mejor forma de pensar es redactando y corrigiendo, desde el
planteamiento del problema hasta las conclusiones. Esto debe ocurrir despus o
simultneamente al trabajo de campo, si hay alguno, o al trabajo documental y de
fuentes, dependiendo de las posibilidades del graduando y del tipo especfico de
investigacin. Por eso el contenido es inseparable de la forma y el mtodo debe
adecuarse a l. por qu verlos por separado si lo que interesa es justo todas esas
relaciones entre contenido forma, mtodo, etc?
El "dar vueltas al asunto", el empaparse del tema, puede durar mucho tiempo
("fase cero"). En la "fase uno" dedicada al proyecto de investigacin escrito, en el
taller, se puede empezar por el comentario de un proyecto especfico, despus de
la definicin terica crtica de cada uno de los tems a partir de la opinin de
diferentes autores y la del propio profesor. Estos conceptos siempre deben
reelaborarse porque en el medio regional son tomados de los autores de manuales
de investigacin cientfica, que no han pensado en el derecho cuando han hecho
su trabajo. En resumen: 1) Puede haber una reflexin puramente terica sobre el

sentido del proyecto en general y sus diversos aspectos o items. 2) Puede haber un
comentario sobre un proyecto jurdico especfico, un caso real, tratando de
extraer su lgica o su sentido y controlando su coherencia y consistencia en
relacin a sus hiptesis y objetivos, evalundolo en vivo con la participacin de
todos. 3) Y puede y debe haber una crtica de lo que se hace a este respecto en
nuestra propia institucin educativa: una imprescindible autocrtica a partir de lo
cual se deben plantear los problemas de investigacin, si queremos empezar por
casa.
Para empezar la fase uno, no parece conveniente exigirle al estudiante de pre
grado que elabore un proyecto. Creo que es suficiente con que intente plantear un
problema por escrito (suponiendo que ya se cumpli con la fase cero). Luego
debe venir el comentario crtico del profesor y el de todos los compaeros del
taller, una y otra vez hasta que el planteamiento se haga digno de aprobacin o sea
definitivamente descartado. Luego hay que seguir con los dems tems. El
documento debe representar un esfuerzo de sntesis y claridad. Despus viene el
examen de relevancia en sus dos condiciones: inters pblico o beneficio social
(justificacin del tema) y debe mostrar la necesidad de investigacin en el caso
especfico (justificacin investigativa) que el problema requiere una pesquisa; lo
que supone un tiempo, actividades y costos.
El proyecto es un plan de trabajo que tiene un carcter instrumental. Est al
servicio del investigador, no al revs. Es algo til, un medio, no un fin y menos un
dogma que hay que cumplir con carcter obligatorio, coercitivo y coactivo: la
investigacin cientfica y jurdica modernas se basa en la libertad, no en la
obediencia a la autoridad. Y aunque no hay que esperar el proyecto perfecto para
empezar a trabajar, un buen proyecto es muy til en el desarrollo de la
investigacin especialmente para los primerizos: ahorra tiempo y esfuerzo. Es la
diferencia que hay entre orientarse con mapa o sin l, con brjula o sin ella. La
condicin esencial es que el problema est bien planteado: que en lo posible sea a
la vez relevante, persuasivo, claro y distinto. Pero , como se ha dicho, no debe ser
una camisa de fuerza, y se vuelve una camisa de fuerza cuando hay
extrapolaciones metdicas que se intentan imponer con carcter obligatorio.
Y el fundamento de lo anterior es que la investigacin, como actividad humana
moderna, ha surgido contra el dogmatismo, es crtica y est basada en el principio
de libertad de creencia, de conciencia y de expresin del pensamiento. No puede
haber normas de carcter obligatorio en la enseanza y asesora de investigacin,
sino simplemente recomendaciones o normas de carcter facultativo bien
fundadas y explicadas. Uno puede seguir esas normas, pero no por obedecer sino
porque le parece razonable cumplirlas. Al asesor le puede parecer necesario algo
que exige al asesorado, pero ste necesita comprender por qu lo es y tiene
derecho a exigir explicaciones. Y alguien tiene que explicrselo. Eso slo se puede
hacer a travs de buenas razones, no de la obligacin o el susto, que no son ticos.

La persuasin, los buenos argumentos, son el arma vlida, el medio tico.


13.- FASE UNO DE LA INVESTIGACION
El tema de investigacin puede surgir de las ms diversas circunstancias
personales o sociales del investigador. Pero es necesario que ese tema sea de
inters para l y que sepa lo suficiente sobre l para plantear un problema, es
decir, una contradiccin a resolver, una laguna o vaco a llenar, una labor a
completar o profundizar, un nuevo punto de vista sobre l, etc. El problema
puede extraerse de los peridicos, pero quien lo plantea explcitamente es el
investigador. Y no es lo mismo extraer que plantear. No es sencillo para el
amateur, pero no hay nada ms importante que este momento. Y, obviamente, el
tema debe ser de inters pblico y ameritar una investigacin: plantear un
problema relevante y mostrar que requiere una investigacin.
Eso supone no slo un cierto conocimiento del tema, sino la capacidad reflexiva
para persuadir, a quien lee el proyecto, de que efectivamente existe un problema,
una contradiccin, una cuestin relevante. La dificultad es mayor para el joven
estudiante que hace su primera investigacin para graduarse, ya que en nuestro
medio no suele impartirse una educacin muy crtica. Nuestra realidad regional
presenta mayores desafos educativos a este respecto. Se han visto casos en los que
quien se grada con tesis tiene que hacer dos paralelas: una para satisfacer los
formalismos extrapolados que se intentan aplicar al derecho y otra para s
mismo: la firme y la bamba.
Para plantear problemas se requiere cierta "capacidad de admiracin" y tambin
de "indignacin" frente a cualquier hecho, fenmeno o experiencia jurdica o muy
vinculada al derecho. Admirar no es quedarse boquiabierto, sino capacidad para
preguntar o cuestionar donde nadie pregunta o cuestiona, donde nadie hace
problema, donde todo se da por sentado, donde la mayora, a pesar de todo, est
conforme. Crtica quiere decir examen, conocimiento, toma de distancia,
postergacin de la opinin, darle vueltas al asunto; no maledicencia, no chisme,
no raje. Es capacidad poco comn. Alguien puede sorprenderse por aquello que
suele ser perfectamente natural o normal para la visin del mundo
conformista, para el sentido comn (que generalmente suele ser falsa, vaga y
que muchos confunden con el buen sentido jurdico, la ratio legis). Sir Isaac
Newton, por ejemplo, frente a la cada de la manzana.
Es que la capacidad de admiracin, como la capacidad crtica y la capacidad de
indignacin, son algo que se construye (o recupera) algo que requiere de
educacin, es decir, de disciplina y libertad a la vez. Algo que uno puede heredar,
o llegar a merecer por propia fuerza, debido a una rigurosa (que no significa
rgida) preparacin. Requiere tambin la capacidad de estar alerta a los cambios
sociales, tecnolgicos, polticos, culturales, etc., de la realidad circundante. Eso no
significa que el tema tenga que ser novedoso necesariamente. Cuando el enfoque,

es decir el punto de vista del investigador lo sea, eso ser suficiente aunque el
tema sea viejsimo. Y el punto de vista es novedoso cuando, adems de crtico es
imaginativo, todo lo cual est muy vinculado evidentemente a las luchas por el
cambio.
Es evidente, tambin, que el investigador que debuta no puede tomar un tema que
le haya sido sugerido y que no es de su agrado, ni de su conocimiento, ni de su
inters. El novato puede y le conviene escuchar sugerencias, pero ser l quien
deba decidir finalmente qu tema escoger, y ese tema tendr que ser de su agrado
o inters (que no siempre coinciden) porque eso supone una fuerte ventaja
sicolgica. Y una vez que lo haya escogido deber contar con un asesor, que l
debe escoger, que tendr que trabajar con l desde el primer momento: ese primer
momento en la fase uno es el planteamiento del problema, que es tambin el
meollo de la investigacin y el ndice ms valioso de la capacidad del
investigador. Plantear problemas relevante, es ms importante e interesante que
resolverlos. Si se plantea bien un problema, ya casi est resuelto, como se ha dicho
ms de una vez.
Despus de la fase cero de la investigacin jurdica, que es una fase de preparacin
previa al Proyecto de Investigacin, el graduando estudia las dificultades o
imposibilidades subjetivas y objetivas para adoptar un tema. Luego se puede
pasar a la etapa ms tcnica de elaboracin del proyecto: fase uno. En cuanto al
curso de Metodologa de Investigacin jurdica, podemos iniciar esta etapa con un
tema de transicin entre dichas fases. Debido a su gran importancia, ese tema
puede ser la interpretacin y argumentacin jurdica en general, que sera ltima
etapa de la fase cero y primera de la fase uno. No hay investigacin jurdica que
no implique un trabajo de interpretacin, de creacin de sentido, de solucin de
contradicciones e incertidumbres jurdicas. Es el trabajo del jurista, del abogado,
no del cientfico. O el jurista es un cientfico? O el abogado es un cientfico?
Como trabajo acadmico, la investigacin jurdica no se distingue de otras formas
de trabajo jurdico ms all de la vida acadmica donde tambin se requiere
investigar, resolver problemas de esta ndole, por ejemplo en el trabajo judicial.
Desde que el abogado en su oficina o el juez en su despacho tienen un problema
estn obligados a realizar una investigacin. Aunque los fines varen, no vara el
tipo de trabajo. Toda investigacin jurdica implica un trabajo de interpretacin y
argumentacin, incluso el menos complejo. Pero la riqueza del derecho se revela
en los casos complejos.
En otro momento se pueden examinar crticamente los conceptos (o items) del
proyecto, como se dijo. Pero examinar crticamente significa aqu que no se van a
memorizar solamente esos conceptos, si no que, tomando a diversos autores, se
van a estudiar, comentar y discutir todos, tratando de adecuarlos luego a la
materia jurdica, elaborando los propios conceptos cuando haya necesidad.

Aquellos generalmente son diseados para las ciencias sociales y naturales


causales y no para las disciplinas normativas y hermenuticas como el derecho.
Puede ser ciencia, dependiendo de lo que se defina por tal, pero no en el sentido
de las ciencias causales.
Insistimos en que no basta con un solo autor: hay que revisar crticamente la
mayor cantidad posible y elaborar la propia nocin. (Qu es una variable en un
proyecto jurdico, teniendo en cuenta que el trmino viene de la matemtica?) El
eclecticismo es estril sin toma de posicin. Si el asesor o acadmico no remata el
comentario crtico de cada concepto, autor por autor, con la elaboracin del
propio, puede confundir al estudiante con un mundo de definiciones distintas.
Lo que tiene que hacer el asesor o dictaminador son los comentarios crticos de
contenido, forma o mtodo que crea necesarias, por escrito.
Es ms razonable entregar avances de investigacin que entregar la tesis
terminada: se aligera la tarea y se avanza sobre seguro. El graduando continuar
desarrollando los otros tems mencionados antes (hiptesis, si la hay, marco
operativo, justificacin, etc.) hasta donde sea posible y necesario y luego los
presentar al asesor para que haga las observaciones y comentarios, y as
sucesivamente.