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El Estado y la legalidad
convencional
scar Cuadros
Resumen: El presente estudio tiene como fin determinar si el Estado puede vlidamente someterse a la legalidad convencional, es
decir, tratar de resolver si es posible limitar contractualmente la
potestad legislativa del Estado. La cuestin ms relevante es estudiar lo relativo a la teora del contrato administrativo haciendo
un anlisis de los fundamentos de la teora y as ver la viabilidad
jurdica de aplicar al Estado la teora formal del contrato. Se trata
de centrar, de modo ms general, que el llamado contrato administrativo corresponde con la dinmica general del contrato o, en
sentido contrario, traslada una mera decisin unilateral del Estado, arropada con elementos del modelo contractual. Sin embargo, qu sentido tiene para el Estado recurrir al contrato si puede
reconocer derechos a las empresas por medio de ley, reglamentos
y/o actos administrativos fundados en ley?
DR 2012. Facultad de Derecho
Universidad Panamericana
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I. INTRODUCCIN
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Por lo tanto, ratificando lo expuesto al comienzo, emplazar adecuadamente la forma autnoma y descentralizada del
contrato en el mbito estadual involucra un desafo mayor al
implicado en la crtica a la tesis francesa del contrato administrativo. Se trata de resolver si es posible limitar contractualmente la potestad legislativa heternoma y autocrtica del Estado,
en tanto pueda impactar directamente en el acuerdo suscripto
con el particular, pues slo este recurso podra situar al Estado
como un contratante ordinario, con las mismas posibilidades de
invocacin legal y de tutela jurisdiccional que su contraparte.
Parece claro que la facultad de legislacin general del Estado,
amparada en su soberana, no podra ser vlidamente limitada
por va contractual pues tal situacin importara desconocer la
condicin del Estado como agencia poltica. Sin perjuicio de ello,
el impacto de tal poder general sobre la vida del contrato slo
podr ser lateral o indirecto y, en sus efectos, quedar salvado
mediante la recepcin normativa o jurisprudencial de las teoras
de la imprevisin y del hecho de la administracin, para el caso
de mutaciones reglamentarias.
Segn la difana prosa de Hamilton: Es imposible, tericamente, reconciliar la idea de una promesa que obliga, con la existencia
de un poder de hacer las leyes que pueden variar el efecto de aquella
promesa;8 en palabras de la Suprema Corte de los Estados Unidos, el argumento relativo a que el gobierno no puede restringir por contrato el ejercicio de los poderes soberanos puede ser
contestado afirmando que es propio de la soberana autorizar al
Estado a contraer obligaciones que no podrn ser luego desconocidas por el Congreso. Expresa el Alto Tribunal: the right
to make binding obligations is a competence attaching to sovereignty
The Congress cannot invoke the sovereign power of the people to
overrride their will as thus declared.9
8
Cita realizada por Gaspar Ario Ortiz -con referencia al discurso pronunciado
por Hamilton al Senado de los Estados Unidos, en fecha 20 de enero de 1795, en su
estudio: Contrato y Poder Pblico. La figura del Contrato Administrativo en el Derecho Espaol y Europeo, en AA.VV., Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje a Miguel
S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 867-901, en particular, p. 869.
9
Perry v. United States 294 U.S. 330 (1935).
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Esta es la doctrina de la delegacin transestructural de cometidos expuesta por
Barra, Rodolfo, Principios de Derecho Administrativo, baco, Buenos Aires, 1980, p. 247,
y en su Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, baco, Buenos Aires, 2006, p. 605;
y de la lnea jurisprudencial en que se inserta el caso Schirato c/ Estado Nacional,
CSJN (Fallos 304:490). Vase tambin: Coviello, Pedro J. J., El caso O.C.A.: una aclaracin conceptual de la Corte en materia de contratos administrativos, L.L. 1996-E. pp. 76-78.
CSJN Cooperament c/ Instituto Argentino de Promocin del Intercambio s/ repeticin (Fallos 263:510).
20
Intense Life S.A. c/ Tierra del Fuego, Provincia de (Secretara de Salud Pblica) s/ cobro de sumas de dinero, I. 423. XLI, 20 de febrero de 2007, considerando 4.
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demandan un sector normativo distinto al que regula al contrato civil que, desde tal perspectiva, slo es un modo jurdico de
transaccin de los derechos de propiedad -enfoque emprico e
individualista-, y no un medio poltico de satisfaccin del principio de legalidad y del logro del bien comn, tal como ocurre
con el contrato administrativo -enfoque racional y colectivista-.
Sin embargo, tanto las bases fundamentales de la tesis del
contrato administrativo cuanto las aseveraciones pragmticas
que les resultan consecuentes pueden ser criticadas desde la
perspectiva de la teora formal del contrato.
En primer lugar, en relacin con la crtica de los fundamentos de la teora del contrato administrativo, es posible sostener
que la apelacin estatal a la forma contractual como va de vinculacin con un individuo o empresa privada importa para el
Estado un modo diferente de sujecin al principio de legalidad.
As, en el mbito contractual, satisfechas ciertas condiciones relativas a la forma en que el acuerdo debe suscribirse para resultar
vlido, el Estado honra el imperio de la ley atenindose estrictamente al mbito de legalidad convencionalmente pactado, proyectando un horizonte de previsibilidad respecto de sus actos
como modo de satisfaccin del inters pblico. No hay bien
comn poltico por fuera del cumplimiento estricto de la ley
heternomamente impuesta o autnomamente creada, marco
conceptual en el que puede comprenderse la previsin contenida
en el artculo 1, seccin 10, de la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica, a tenor de la cual: No State shall pass any
Law impairing the Obligation of Contracts 28
28
Explica Laurence Tribe que si bien esta clusula no fue originalmente prevista para ser aplicada a los contratos estatales, manteniendo los estados sus poderes
de polica y dominio eminente, la eleccin de respeto estatal de tal clusula resulta
del sentido profundo implicado en el deber del Estado de mantener sus palabras, en
palabras de Tribe: For its own purposes, a government may find it convenient, sometimes
indeed imperative, to signal its trustworthiness and thus to induce the sort of reliance that
it could instead have spurned. When government makes that choice, a powerful argument
may be advanced that the most basic purposes of the impairment clause, as well as notions of
fairness that transcend the clause itself, point to a simple constitutional principle: government
must keep its word, American Constitutional Law, Foundation Press, New York, 1988,
p. 619.
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derechos individuales, que no pueden ser suprimidos por convencin o contrato; y, c) A la existencia de formas contractuales
atpicas, sin correlato en el mbito del derecho privado. Es dable
ahora considerar de modo crtico tales argumentos.
Existen importantes estudios que dan cuenta que el peso
del poder pblico vence toda barrera de consideracin formal
del contrato, imponindose de hecho a la lgica convencional.
En este sentido, en sistemas jurdicos tales como el ingls y el de
los Estados Unidos, la predica formal desde sus bases no se correspondera con la prctica real de la contratacin, tanto desde
la estructura normativa cuanto desde la ejecucin contractual.39
De modo contrastante, se afirma que la evidencia del peso del
Estado en la negociacin y, por ende, en la redaccin de las clusulas convencionales, no perjudica la comprensin que ciertos
sistemas jurdicos realizan en relacin con la lgica convencional y su preservacin.40
Ms all de las apreciaciones prcticas que de modo incontrastable se imponen a toda construccin terica,41 parece claro que, al menos en Inglaterra y los Estados Unidos, las pautas
bsicas de interpretacin del sistema no resultan favorables a
admitir la existencia de un rgimen diferencial de los contratos
pblicos, vale decir, a una teora singular que los distinga del
gnero contratos. As lo afirma expresamente cierta doctrina;42
Ario Ortiz, Gaspar, Contrato y Poder Pblico. La figura del contrato administrativo en el derecho espaol y europeo, op. cit., passim. En igual sentido se expidi Alberto B.
Bianchi en un enjundioso estudio titulado Algunas reflexiones crticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo (una perspectiva desde el
derecho administrativo de los Estados Unidos), ED Administrativo, jueves 28 de octubre
de 1999, pp. 1-16, y viernes 26 de noviembre de 1999, pp. 5-16.
40
Mairal, Hctor, La teora del contrato administrativo y el Derecho Norteamericano, E.D. Administrativo (t. 2000), pp. 525-542. Ramrez Calvo, Ricardo, Los poderes
implcitos e inherentes del presidente de los Estados Unidos de Amrica y su influencia en el
Derecho Pblico Argentino Uso y abuso de la jurisprudencia estadounidense-, ED Constitucional, martes 22 de octubre de 2002, pp. 1-3, y viernes 22 de noviembre de 2002,
pp. 2-6.
41
Oliver W. Holmes reivindic en su clebre paper The Path of the Law, 10
Harvard Law Review 457 (1897), el valor de los conceptos bsicos, de la jurisprudence como modo de interpretacin del sistema jurdico global.
42
Wade, William and Forsyth, Frederick, op. cit., p. 775.
39
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as resulta de la no inclusin de la temtica en los textos de administrative law;43 as surge de la exclusin aplicativa a la materia
contractual que se formula en la seccin IV de la Administrative
Procedure Act (1946) de los Estados Unidos; y as lo refleja la circunstancia de que, en general, los textos especficos de contratos del Estado refieran a las competencias de los funcionarios
actuantes y al modo procedimental en que estos deben expresar
vlidamente los compromisos que asume el Estado mediante su
representacin.44
Segundo: es la garanta del rgimen una pauta diferencial
a considerar? Esta pregunta resulta fcil de responder aunque
difcil de avalar cientficamente. La lgica de conformacin poltica de cada sistema estadual obedece a un sinnmero de factores y variables que delinean el espritu de la legislacin y de la
prctica jurdica. Las instituciones francesas son, en tal sentido,
un modelo de originalidad de acuerdo con su conformacin histrica; la dificultad surge cuando se intenta trasladar ese modelo
a esquemas culturales no plenamente identificables con su matriz.
As, que la teora del contrato administrativo funcione eficazmente en Francia en modo alguno implica que ese modelo
sea extrapolable a otros pases. Toda la conformacin del sistema francs da cuenta de la primaca de la ley en la organizacin
poltica;45 que la teora del contrato pblico tenga matices singulares all, no es algo que sorprenda. Ahora bien que la misma
teora funcione en otros Estados, menos desarrollados institucionalmente y ms proclives a prevalerse de sus amplias zonas
43
Cfr. Strauss, Peter L., Rakoff, Todd D. , Farina,Cynthia R., Gellhorn and Byses
Administrative Law cases and comments, revised tenth edition, Foundation Press, 2003;
Breyer, Stephen G. and Stewart, Richard B., Administrative Law and Regulatory Policy,
third edition, Little, Brown and Company, Boston, 1992; Schwartz, Bernard, Administrative Law, a casebook, fourth edition, Little, Brown and Company, Boston, 1994.
44
En el caso de los Estados Unidos, de conformidad al rgimen federal de adquisiciones (Federal Acquisition Regulation). Cfr. Keyes, W. Noel, Government Contracts,
second edition, West Publishing CO., St. Paul, Minn, 1990, Chapter 1.
45
Cfr. Cuadros, Oscar A., Responsabilidad del Estado, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2008, captulo I. Vase, en particular, la evolucin del sistema francs de responsabilidad aquiliana estatal en el siglo XIX.
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administrativo,61 con fundamento en que tales actos, a diferencia de los contratos, son obligatorios y compulsivos.62 Hoy se
dir que se presumen legtimos y son ejecutorios en razn de
que expresan el ejercicio de potestades legalmente conferidas a
los funcionarios que los dictan, integrando el mbito normativo
heternomo estatal.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
el precedente Metalmecnica S.A.C.I. c. Gobierno de la Nacin,
admiti la categora del acto administrativo bilateral en relacin
con actos administrativos resultantes de una relacin jurdica
nacida de un rgimen de promocin industrial establecida por
leyes y reglamentos;63 y, en el precitado caso Oca c/ SIDE (sentencia del 17 de febrero de 1998) el Alto Tribunal aline su decisorio conforme al dicotmico enfoque contrato estatal/derecho
pblico contrato privado/derecho civil. En este precedente, la
CSJN revoc una sentencia de la sal III de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que implicaba
un nuevo pronunciamiento del mismo tribunal conforme lo ordenado por la propia Corte en un fallo anterior (de fecha 10 de
agosto de 1995). En este nuevo fallo el tribunal a quo reconsider
que al no existir vicios de la voluntad imputables al acto estatal
que concurri al contrato celebrado, ste mantena su validez.
Al volver sobre el tema el Tribunal Cimero estim que aplicar
principios de derecho pblico a la solucin del caso importaba
evaluar los vicios que pudieran afectar a su causa y a su finalidad
de acuerdo a los estndares establecidos en el artculo 7 de la
LPA. Por su parte, en la causa Gypobras S.A. c/ Estado Nacional
(1995), la Corte Suprema estim que los plazos de impugnacin
previstos en el ttulo IV de la LPA resultan aplicables a los pleitos
relativos a relaciones jurdicas originadas en contratos celebrados por la administracin.64
61
Escola, Hctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, Parte General, Depalma, Buenos Aires, 1977, pp. 95-98.
62
Beraitz, Miguel ngel, Teora General de los Contratos Administrativos, 2 Ed.,
Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 17.
63
Fallos 296:672, considerando 6.
64
Fallos 318:441, en especial, considerando 6.
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pago efectuada por la Municipalidad slo posee aquella virtualidad sin que en s misma goce de aptitud para modificar la relacin
jurdica sustancial fijada por el acuerdo de voluntades contrato- y la
serie de actos administrativos que le otorgaron a aquel su naturaleza
ius administrativa. Esto es as en la medida en que el acto precitado
no ejecuta ni tampoco interpreta el contrato sino slo exterioriza una
circunstancia incidental y accesoria en la relacin entre las partes, en
el caso, si el crdito pretendido por el particular ya fue saldado. Por
el contrario, para dilucidar tal cuestin ser, en todo caso, el contrato
y no la negativa de pago la que deber ser la gua principal para la
decisin que, en su momento, tome el juez de la causa.68
Es claro que desde el perfil de anlisis asumido los poderes de
direccin y control del contrato por parte de la Administracin se
vern matizados ante la imposibilidad de ejercerlos por medio de
decisiones unilaterales y ejecutorias; en tanto que otras prerrogativas, tales como la de ejecucin directa del contrato tendrn
un margen sumamente acotado o inexistente de operacin. En el
caso de las potestades sancionatorias su vigencia segn el convenio
suscripto importar desvincularlas de la potestad sancionatoria estatal como mbito de ejercicio del poder punitivo del Estado por
parte de la Administracin, en aquellos casos en que ese poder
punitivo resulta inescindible de la labor administrativa.69 Adems, con independencia de las reglas de estabilidad de los actos
jurdicos de las partes y del modo de impugnacin convencionalmente pactado o del que resulte de la legislacin formal o reglamentaria a la cual accede el contrato de que se trate (que es indisponible para las partes segn se ver en el apartado siguiente), no
habr criterios legales que resulten de las normas que establecen
los baremos de impugnacin administrativa y judicial de los actos administrativos. Resultan estas consideraciones obstculos
insuperables para la gestin de los intereses estatales?
Fallos 316:2454
El estndar implicado en la pauta de inescindibilidad sirve a la distincin
entre delitos y faltas y puede fundamentar el ejercicio de un mbito acotado de poder
punitivo ejercible por la administracin con sujecin a los principios de legalidad,
tipicidad, razonabilidad, culpabilidad y debido proceso.
68
69
42
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Tal como ocurre con el discernimiento, la intencin y la libertad que connotan a los actos jurdicos vlidos, ejecutados sin
vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, simulacin y fraude)
por las personas fsicas; las personas jurdicas actan los poderes que resultan de las imputaciones normativas estatutarias
(sociedades comerciales, asociaciones y fundaciones) o legales
(personas jurdicas estatales), competencias cuyo ejercicio legal
requiere el cumplimiento de ciertos procedimientos de determinacin de los actos (en el caos de los contratos: procedimientos
de seleccin del contratista). Es entonces la competencia (ley,
reglamento y acto administrativo de alcance general) la que determina el contenido posible del contrato. Esa delimitacin del
objeto del contrato por medio de la competencia no obstaculiza
la libertad contractual comprendida como sometimiento ex post
a la regla convencionalmente lograda.75
c. Aplicacin a modo de ley entre las partes (estabilidad
respecto de las expectativas de comportamiento)
45
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Las estipulaciones que las partes realizan convencionalmente respecto de derechos, obligaciones, potestades y sanciones,
crean normas jurdicas.80 La participacin de los individuos en la
formacin de esas normas constituye la pauta que las diferencia
de las normas creadas unilateralmente por el Estado, de all que
Kelsen sostuviera: la teora del derecho ve en el contrato una
institucin perteneciente a la esfera de la autonoma privada Por
78
Cfr. Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3, El acto
administrativo, 4 edicin, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
1999.
79
Cfr. Coviello, Pedro J. J., La proteccin de la confianza del Administrado, Lexis
Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004.
80
Nino, Carlos S., Introduccin al anlisis del Derecho, 2 edicin ampliada y revisada, 9 reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 150.
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Segn los postulados del Estado constitucional de derecho, corresponde al legislador establecer el programa al cual debe ajustar la Administracin su tarea propia de gestin de los bienes
pblicos, obrar que tambin quedar sometido a la judicial review87. Para realizar y concretar esa tarea de gestin de los bienes
83
p. 469.
Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales del derecho privado, op. cit.,
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pblicos, en algunas ocasiones, la Administracin acude a empresas del sector no estatal. En ciertos casos esos vnculos Estado/
empresas son trabados de modo unilateral, mediante la ley, el
reglamento y el acto administrativo fundado en la ley; en otros,
de modo convencional, recurrindose al gobierno por contrato
o al contrato formal. De entre estas ltimas formas, visto que el
gobierno por contrato solo es un modo de suavizar el ejercicio
heternomo del poder,88 el contrato formal importa una apelacin al modo de transaccin de derechos de propiedad en el
mercado.
Sin embargo, en ciertos sistemas jurdicos, cuando el Estado acude al contrato formal procura que la apelacin a tal fuente
autnoma de las obligaciones no le prive de su ropaje de prncipe legislador, razn por la cual se reserva diversas facultades
expresas e implcitas. La paradoja radica en que, al actuar de
tal manera, la Administracin subvierte la dinmica contractual
que es autnoma y descentralizada, pretendiendo insertarla en
la lgica del poder heternomo que ejerce como agencia poltica;
poder que atiende, en ltima instancia, a una justa distribucin
de los bienes que, en principio, parece ajena a la conmutatividad
propia de la forma contractual.89
El contrato se revela as como un traje incmodo para el
Estado, demasiado estrecho para satisfacer objetivos de bien comn cuya realizacin requiere de ropa ms amplia que permita
cumplimiento estatal de los lmites constitucionales formales por medio del control
del debido proceso adjetivo (judicial review) y de los lmites constitucionales materiales por medio del debido proceso substantivo, o debido proceso de la ley (control
de constitucionalidad), resolviendo tambin los conflictos jurdicos entre individuos y
corporaciones mediante la adjudicacin singular de las reglas jurdicas emanadas de
la organizacin estadual (sujecin imperativa de los individuos al derecho heternoma y
autnomamente creado). En tal esquema, corresponde a la Administracin gestionar los
bienes pblicos de acuerdo al programa que le traza el legislador fundamentalmente,
pero no exclusivamente, mediante la asignacin presupuestaria. Esto obedece a la
comprensin del Estado como agencia.
88
Segn explica Elinor Ostrom, se trata de una va intermedia entre El Leviatn y la privatizacin, El gobierno de los Bienes Comunes, op. cit., pp. 46-69.
89
Cfr. ODonnell, Guillermo, Democracia, agencia y estado, Prometeo Libros,
Buenos Aires, 2010.
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