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S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R U A N O

Ao 2, martes 11 de octubre de 2005 / Nmero 67

... si hay an inocentes

que defender, si hay an
atropellos que denunciar,
si hay an dolores
engendrados por la
injusticia y
leyes dictadas para
sanarlos, la abogaca es
joven an.
Piero Calamandrei

Evolucin del
derecho concursal
en el Per
Pgs. 3, 4 y 5
JULIO CARLOS LOZANO HERNNDEZ

Arbitrios
municipales
Pgs. 8 y 9
CARLOS MOREANO VALDIVIA

Libertad,
retroactividad y
ultraactividad
benigna
Pgs. 10 y 11
JAVIER A. AGUIRRE CHUMBIMUNI

Jurdica
en Chiclayo
Pg. 12

Trmites y
requisitos

ILUSTRACIN: TITO PIQU

Cmo
constituir una
empresa

Autonoma
poltica y
gobiernos
regionales
Adolfo Cspedes Zavaleta

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Equipo de Jurdica

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2 / martes 11 de octubre de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

MARIO SOLS CRDOVA

EDITORIAL

Una sentencia
histrica
L TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC) espaol ha dado el
ejemplo de cmo debe obrar la justicia para la proteccin
eficaz de los derechos humanos a nivel global, al determinar, la semana pasada, que sus tribunales son competentes para juzgar delitos de genocidio y crmenes contra la humanidad
ocurridos fuera de su pas, incluso aunque estos hechos no hayan
provocado vctimas espaolas.
Adems, cabe subrayar que este tribunal ha considerado una premisa trascendental para la historia de los derechos humanos, "que el
principio de jurisdiccin universal prima sobre la existencia o no de
intereses nacionales".
La resolucin del TC anula de esta manera una decisin del Tribunal
Supremo (TS) espaol (mxima instancia judicial) y da la razn al pedido
de la Premio Nobel de la Paz Rigoberta Mench para que Espaa investigue los delitos de genocidio, torturas, asesinatos y detencin ilegal cometidos en Guatemala entre 1978 y 1986. Anteriormente, el Tribunal Supremo slo admiti la persecucin de los crmenes contra la humanidad en
Guatemala cuando afectaran a vctimas espaolas. Contra esto, el TC considera que la sentencia "restrictiva" TS que limit las investigaciones a las
vctimas espaolas, vulnera el derecho de Mench "a la tutela judicial
efectiva consagrado en la Ley Orgnica del Poder Judicial espaol".
Hace slo medio ao, el ex militar argentino Adolfo Scilingo fue condenado a 640 aos de crcel por crmenes contra la humanidad cometidos durante la dictadura argentina que gobern dicho pas en la dcada
de 1970. En ese caso, la existencia de vctimas espaolas justificaba la
competencia de sus juzgados para conocer esos hechos. Ahora, el TC hispano ha dado un paso ms al dictar una sentencia que permite a la justicia espaola juzgar los casos de genocidio y crmenes contra la humanidad cometidos fuera de Espaa.
Sin duda, esta sentencia abre la posibilidad de que en el mundo la impunidad de la que suelen gozar e incluso ostentar asesinos y criminales
colectivos, que amparados en el ejercicio de su poder cometieron estos actos execrables, llegue a su fin. Con esto se abre tambin la posibilidad de
que los genocidas tampoco se amparen en vericuetos y leguleyadas que
malinterpretan el derecho internacional pblico o jueguen con las ambivalencias de una doble nacionalidad. La proteccin de la vida no conoce
fronteras ni competencias, y es inmanente a la esencia misma del derecho. Este es el mensaje de la sentencia espaola

...este tribunal ha considerado una premisa

trascendental para la historia de los derechos
humanos, que el principio de jurisdiccin
universal prima sobre la existencia o no de
intereses nacionales.

Foroiuris

Editor

MAESTRA EN DERECHOS
HUMANOS EN LA PUCP
Esta maestra busca impulsar el dilogo multidisciplinario para formar profesionales calificados
en esta rea. Esta especializacin, de cuatro ciclos de duracin, es otorgada por la Escuela de
Graduados PUCP y es organizada por el Instituto
de Democracia y Derechos Humanos (IDEHPUCP). Los interesados pueden asistir a la charla
informativa que se llevar a cabo el jueves 20 de
octubre, a las 18.00 horas, en el local de IDEHPUCP. Toms Ramsey N 925, Magdalena del
Mar. Telfono: 261-5859.

CONVERSATORIO: LOS ANIMALES

Y EL DERECHO
El Instituto de Estudios Ambientales de la PUCP
(IDEA-PUCP) y la Asociacin Peruana para la Proteccin de los Animales (ASPPA), con el auspicio
del Colegio de Abogados de Lima, llevarn a cabo el conversatorio Los Animales y el Derecho,
cuyo objetivo principal es motivar la reflexin entre las autoridades, legisladores, abogados y pblico en general acerca de las relaciones entre el
sistema jurdico y la proteccin de los animales;
abriendo as una discusin valorativa sobre los
alcances de un posible reconocimiento de derechos a los animales.
El evento se desarrollar el mircoles 12 de octubre, de 19.00 a 21.00 horas, en el Auditorio de la
Municipalidad de San Isidro (Calle Paul Harris N
205, San Isidro; altura cuadra 15 Av. El Ejrcito). El ingreso es libre previa confirmacin de asistencia. Informes al telfono 626-2000 (Anexos 3060 y 3064).

SEMINARIO INTERNACIONAL
SOBRE DILOGO SOCIAL
Del lunes 17 al mircoles 19 de octubre, la Maestra en Relaciones Laborales de la PUCP realizar
el Seminario Internacional sobre Dilogo Social.
El evento contar con la presencia de diez destacados catedrticos espaoles como expositores,
quienes abordarn temas como la tipologa y estrategia del dilogo social y sus relaciones con el
sistema poltico, proteccin social y gnero, resolucin extrajudicial de los conflictos sociales, responsabilidad social, accin sindical y negociacin colectiva en las empresas transnacionales. El evento
se efectuar en el Auditorio de la Facultad de Derecho de esta universidad, en el horario de 18.00
a 21.00 horas. Informes al telfono 626- 2000,
anexos 3268 y 3267.

Director: Gerardo Barraza Soto

Subdirector: Hernn Zegarra Obando
Editor: Mario Sols Crdova
Editor Grfico: Mariano Vsquez Reyes

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Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores.

Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

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martes 11 de octubre de 2005 / 3

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

ILUSTRACIN: TITO PIQU

JULIO
CARLOS
LOZANO
HERNNDEZ
Magster
en Derecho
Empresarial, U. de
Lima. Abogado,
U. San Martn de
Porres. Postgrado
en Instituciones
Jurdicas del
Mercado, UPC.

DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA LA ACTUALIDAD

Evolucin
del Derecho
INTRODUCCIN

EN EL DERECHO ROMANO

El presente trabajo busca hacer un breve resumen de cmo surge y evoluciona

el sistema de tratamiento de los problemas de insolvencia o crisis patrimoniales desde el origen de las obligaciones en el derecho romano, por lo que abordamos el tema manifestando que en la evolucin histrica del concepto de
obligacin hemos encontrado que en un principio, durante la etapa totmica y
tribal de la organizacin social, no existe el concepto de obligacin como tal,
ya que slo existan deberes de tipo religioso, consistentes en el sacrificio de
animales para aplacar la ira de los dioses.

A medida que se desarrollan las actividades econmicas y aparece el excedente econmico y la necesidad de castigar algunos actos delictivos, surgen en Roma las primeras obligaciones de persona a persona, manifestndose la necesidad de que el deudor
d una garanta a su acreedor.
La normatividad de este perodo est sustentada en la costumbre (more), que
constituy el derecho consuetudinario o derecho no escrito (ius nom scriptum). En esta poca exista la institucin del nexum[1], por la cual una persona que peda dinero prestado quedaba ligada fsicamente si no cancelaba la deuda, y esto, debido a la

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Concursal en el Per

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Conclusin
Debemos concluir este trabajo recordando que el Derecho Concursal se encuentra vinculado estrechamente con
el Anlisis Econmico del Derecho, que se convirti en un campo de estudio del derecho durante la dcada de
1970, luego de la publicacin de los libros El costo de los accidentes, de Guido Calabresi, y Anlisis Econmico
del Derecho, de Richard A. Posner"[9], por lo que est orientado a buscar, mediante la utilizacin de nuestro actual sistema concursal, un derecho, que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un derecho eficiente, es decir, un derecho que evite el uso inadecuado de los recursos, creando incentivos de conductas
correctos para lograr ese fin[10], ya que debemos entender que estamos en un mundo globalizado y que tenemos que coexistir con sistemas econmicos ms evolucionados que el nuestro, por lo que debemos comprender que, como hombres de leyes, tenemos la obligacin de propugnar que nuestra intervencin en la actividad
econmica y legal en general sea una intervencin que busque un manejo eficiente de todos los recursos en los
cuales, de alguna u otra manera, tiene necesariamente que intervenir el derecho.

para el deudor; para evitarla se permiti a los deudores ceder sus bienes al acreedor (bonorum cessio).
Por ltimo, surgi la bonorum distractio (originalmente slo para la clase senatorial), que permita la venta al detalle de los bienes del deudor, la que se encomendaba al curator bonorum, que era designado por
los acreedores y deba estar autorizada por un magistrado.Tiene como caracterstica fundamental que se poda
realizar el patrimonio del deudor por separado (y no como universalidad como antes con la bonorum venditio).
Hasta aqu, un resumen forzado de los rasgos
principales del procedimiento de ejecucin patrimonial en el derecho romano clsico, configurado sobre
la idea del concurso.

BASES HISTRICAS HISPANAS

Para comprender nuestro actual procedimiento concursal revisaremos brevemente sus bases histricas en
la tradicin jurdica hispana, de base preponderantemente romana.
Nuestro Derecho Concursal encuentra sus bases en las Siete Partidas dictadas durante la segun-

da mitad del siglo XIII por el Rey Alfonso X El Sabio y las Ordenanzas de Bilbao (dictadas por el
rey Felipe V, en 1737)[4].

Las Siete Partidas

Refirindonos a las Siete Partidas, debemos manifestar que en stas se define la insolvencia como un estado patrimonial, causa de los concursos; encontramos tambin el principio de la par
condictio creditorum, que es el soporte del principio general del Derecho Concursal de igualdad
o proporcionalidad. Trata tambin de la verificacin, graduacin y prelacin de los crditos; de la
liquidacin del patrimonio del deudor y rgimen
de venta de los bienes; de la cesin de bienes;
del arreglo extrajudicial, etctera. Igualmente,
las Partidas contienen sanciones contra los fraudes concursales y otorgan accin pblica para
detener al decoctos fugitivus, para que atrapado
sea puesto a merced de la justicia.

Las Ordenanzas de Bilbao

Las Ordenanzas de Bilbao, por su parte, cumplieron una funcin de Cdigo de Comercio; as lo establece el Diccionario de la Legislacin Peruana
publicado a mediados del siglo XVIII por don Francisco Garca Caldern, en donde las define como
Cdigo espaol que contiene las leyes relativas
al ejercicio del comercio. Ha regido entre nosotros
hasta que se promulg el Cdigo de Comercio peruano[5]. Ellas se inspiraron en las Siete Partidas,
y tambin en la obra de Francisco Salgado de Somoza, quien por primera vez trata el Derecho Concursal como una disciplina autnoma en su obra
Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem
per debitorem interillos causatam (1646), donde
distingue entre Derecho Privado Concursal y Derecho Penal Concursal, por lo que su obra ha sido
destacada en la nueva Ley Concursal Espaola,
que ha entrado en vigencia ntegramente el 1 de
septiembre de 2004[6].
Durante el virreinato e inicios de la Repblica
de nuestro pas, sta era la legislacin aplicable, inclusive en el Diccionario de la Legislacin Peruana;
previamente citado; se establece que: Los negocios mercantiles se arreglaban entre tanto por las
disposiciones de las Ordenanzas de Bilbao, y dems leyes espaolas sobre la materia, es ms; en

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estrecha relacin entre religin y patrimonio, hizo que al

comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las
deudas. Sus bienes estaban vinculados al culto. No poda desprenderse de ellos.
Histricamente, el tema de la ejecucin se vincula
con la necesidad de constreir al deudor a cumplir una
sentencia pronunciada, y aunque con la instauracin
de un proceso declarativo desaparece la antigua venganza privada, que consista en que la vctima de un
delito poda hacerse justicia con sus propias manos,
cuya primera limitacin es la Ley de Talin, que propugnaba que la vctima no poda causar al agresor un
dao mayor al que le hubieran podido causar (vida
por vida,ojo por ojo). Luego, los romanos interpretaron que la sancin econmica es la manera ms eficaz de sancionar un delito, por lo que crean el sistema
de la Composicin Voluntaria, que era el derecho de la
vctima limitado a pedir un resarcimiento econmico,
pero como el pago inmediato era usualmente inviable,
haba que concederle al deudor un plazo, y ofrecerle al
acreedor una garanta, llamada nexum, mediante la
cual el deudor comprometa su propia persona en garanta de la deuda contrada.
Tenemos entonces que si el deudor no cancelaba
lo adeudado, el acreedor dispona de la manus iniec[2]
tio . Ello tena lugar a travs de la Ley de las XII Tablas (449 a.C.), y en la que podemos encontrar el primer referente a la accin ejecutiva con la que se forzaba al deudor a pagar una sentencia conocida como
missio in bona, que es el proceso romano clsico de la
ejecucin normal, y por el que se citaba al deudor ante el magistrado, pudiendo el deudor pagar o presentar un vindex[3]. Si no haca ni lo uno ni lo otro, a los
30 das el deudor era llevado a la casa del acreedor,
quien deba asegurarle el mnimo de alimentacin, y
no cargarle con cadenas que excedieran de 15 libras
de peso. El acreedor retena al deudor durante 60 das
y slo lo sacaba en das de mercado para que alguien
pagara la obligacin. Slo en el caso de que nadie pagase la obligacin, el acreedor estaba autorizado a
darle muerte o a vender al deudor como esclavo, inclusive en el punto 6 de la Tabla III se habla de un enigmtico partes secanto que ha sido interpretado como
la divisin del cuerpo en trozos para dar satisfaccin a
todos los acreedores, manifestndose que en caso las
partes del cuerpo no sean iguales o proporcionales a
sus acreencias, no estaremos frente a un fraude.
Luego, la severidad de la ejecucin personal fue
dando paso a una forma ms patrimonial de forzar el
cumplimiento de las obligaciones, ya que la esclavitud
se estaba convirtiendo en una traba para el desarrollo
econmico de Roma, por lo que durante el Consulado
de Petelio y Papirio se da la Lex Poetelia Papiria. Con
ella se facilita al deudor ofrecer a sus acreedores todos
sus bienes, conservando su libertad personal, bajo el
principio de que los bienes y no el cuerpo del deudor
deban responder de sus deudas.
En seguida encontramos en la poca clsica el
procedimiento ejecutivo, que comenz a tomar figura
patrimonial bajo la forma de bonorum venditio. Se designaba un magster que adjudicaba el patrimonio del
deudor a un sucesor, bonorum emptor; ste reemplazaba ficticiamente a la persona del deudor y proceda
a la venta de los bienes y al pago de los acreedores.
Este procedimiento en Roma supona nota de infamia

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

EL CDIGO DE COMERCIO
PERUANO DE 1902
Posteriormente, las Ordenanzas de Bilbao son la base
del Cdigo de Comercio Espaol de 1885, que es el sustento de nuestro vigente Cdigo de Comercio (1902), y
en el que se tratan las crisis patrimoniales del comerciante en su Libro IV denominado De la suspensin de
pagos y de las quiebras. De las prescripciones, que tiene
vigencia hasta 1932; una de las principales caractersticas es que facultaba al acreedor a constituirse en estado de suspensin de pagos, que es un estado anterior a
la quiebra del comerciante, y que era una situacin no
contemplada por el Cdigo anterior y que requiere para
su constitucin que el deudor posea bienes suficientes
para cubrir todas sus deudas; adems, estableca que
proceder la declaracin de quiebra cuando la pida el
quebrado o alguno de sus acreedores.

LEY PROCESAL DE QUIEBRAS

Despus entra en vigencia la Ley Procesal de Quiebras
(Ley N 7566), que rige desde 1932 hasta 1993, la que
a decir del doctor Pinkas Flint en su Tratado de Derecho
Concursal[7] se caracteriza porque el proceso est a
cargo de una autoridad judicial, y tiene como objetivo
principal realizar en un solo proceso todos los bienes del
deudor (comerciante o no), a fin de procurar el pago de
sus obligaciones, encontrando una primera modificacin sustancial, y es que el Proceso de Quiebras se apertura a personas no comerciantes. Se privilegia al acreedor individual que por s solo puede iniciar un proceso
de quiebra. La quiebra aparece como la primera y nica
opcin para resolver una situacin de insolvencia, tesis
que ha sido largamente superada por las tendencias
modernas en el manejo de crisis patrimoniales; ya en
1988 Antonio Tonn nos hablaba de asumir como pre-

supuesto para apertura del concurso el estado de crisis

o estado de dificultades. El objetivo principal luego de
un estado de Cesacin de Pagos era la quiebra, es decir,
la quiebra se daba cuando el deudor no cumpla con
ciertas obligaciones en un momento determinado aunque sus activos superasen el pasivo.

LEY DE REESTRUCTURACIN
EMPRESARIAL
Continuando con la evolucin de nuestra legislacin encontramos la Ley de Reestructuracin Empresarial (Decreto Ley N 26116), dictada el 30 de diciembre de 1992
vigente hasta 1996. Esta ley modifica y actualiza profundamente el concepto del Derecho Concursal en el Per,
tiene una orientacin de pases europeos, busca principalmente la prevencin de las crisis y el saneamiento de
empresas que atraviesan problemas econmicos y financieros, entendemos que, siguiendo lo expuesto por
el doctor Pinkas Flink: considera la empresa como instrumento principal del desarrollo econmico, pues la crisis de las empresas no slo incide en la poltica econmica de los pases, sino tambin, en sus polticas sociales al crear desempleo e inestabilidad social, con lo que
tutela de mejor manera los intereses colectivos del empresario, de los trabajadores, del estado y de la comunidad en general, arrogados en conjunto como los actores del desarrollo econmico del pas.
Asimismo, consideramos que una de sus principales caractersticas es que se desjudicializa el procedimiento concursal al encomendar a una instancia administrativa el manejo de los procedimientos. Es importante la desjudicializacin de los procedimientos concursales, en tanto no tenemos un Poder Judicial que
funcione acorde con las necesidades de una economa
activa y gil como la que el mundo globalizado exige
en la actualidad.

LEY DE REESTRUCTURACIN
PATRIMONIAL
Analicemos ahora la Ley de Reestructuracin Patrimonial. Esta norma tiene dos etapas: una original

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[1] Carames Ferro, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot. Pg. 33. [2] Que debe entenderse como una
ejecucin forzosa sobre la persona fsica a decir de Emilio Betti (1969) Teora General de las Obligaciones. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. Tomo I. Pg. 342. [3] entindase fiador que respondiera por l, segn Errzuriz, Maximiliano. [4] Tonn, Antonio, (1988) Derecho Concursal Instituciones Generales. Buenos Aires, Ediciones Depalma. Pg. 6. [5] Garca Caldern, Francisco (1862) Diccionario de la Legislacin Peruana. Lima, Imprenta del Estado, Tomo II, Pg. 731. [6] Quinto prrafo, Punto II, de la Exposicin de Motivos de la Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal (B.O.E. de 10 de julio de 2003). [7] Pinkas Flint (2003) Tratado de Derecho Concursal. Lima, Editora Jurdica Grijley,
Volumen I. Pg. 3. [8] Los acuerdos adoptados por la mayora obligan a todos. [9] Priest, George L. (2004) "El surgimiento del anlisis econmico del derecho: una memoria de los primeros aos" En Revista de Economa y Derecho. Otoo 2004. Lima, Pg. 51-72. [10] Bullard, Alfredo (2003) Derecho y Economa. Lima. Palestra Editores. Pg. 39

que surge con el Decreto Ley N 845 del 20 septiembre de 1996, que fue modificado por el TUO de esta
misma norma que entr en vigencia el 1 de noviembre de 1999. De manera general, podemos mencionar que subsana deficiencias de la Ley de Reestructuracin Empresarial e incluye la aplicacin del procedimiento concursal a personas naturales y algunos
patrimonios autnomos.
En general, mantiene el mismo sentido de la ley
anterior basada en la posibilidad de buscar la recuperacin econmica y financiera de las empresas en dificultades, siendo sta una teora que permite, de manera sostenida, el desarrollo econmico de nuestro
pas en la medida en que permite que sigan en el mercado empresas que puedan generar riqueza y en caso
su situacin patrimonial o el mercado la hagan inviable consiente la salida ordenada de las mismas.
El procedimiento sigue a cargo de una entidad administrativa, se privilegia la decisin del grupo de los
acreedores, la decisin sobre el destino del patrimonio
del deudor la adopta la Junta de Acreedores. La quiebra se constituye como una ltima opcin en el manejo de las crisis patrimoniales.

LEY GENERAL DEL SISTEMA

CONCURSAL
En general, estas tendencias se mantienen hasta la
dacin de la Ley General del Sistema Concursal (Ley
N 27809), que entr en vigencia en octubre de
2002, la cual tiene como funcin principal prevenir
las situaciones de crisis, ya que nos dota de un Procedimiento Concursal Preventivo que permite evitar
la canibalizacin del patrimonio de los deudores,
as como la conservacin de empresas viables o de
ser el caso permite la salida ordenada de las que no
lo son. Reconoce los legtimos intereses de los
acreedores en la medida en que muchas veces stos tienen ms dinero invertido que los titulares;
adems, genera un ambiente favorable para la negociacin en la medida en que obliga a los acreedores a reunirse en junta y de esta manera tomar
decisiones sujetas a la llamada ficcin de unanimidad[8]. Finalmente, consideramos que es rescatable centrar todo el procedimiento en una autoridad
administrativa, ya que sta nos brinda certeza de
que la informacin que se presenta por ante la misma es cierta y verificable, lo que minimiza los costos de transaccin que importan obtener informacin oportuna y fidedigna de los deudores en crisis
en la bsqueda de toma de decisiones econmicas
eficientes por parte de los acreedores; asimismo,
permite una mayor celeridad en los procedimientos,
ya que, a decir de Alfredo Bullard, en el Per tenemos un grave problema de externalidades y de costos de transaccin... porque la administracin de
justicia es ineficiente e imprevisible, por lo que
asignar al Poder Judicial, como ocurre en la mayora de pases, la labor de manejar los procedimientos concursales hubiera generado elevar los costos
de transaccin para poder obtener informacin y
manejar adecuadamente dichos procedimientos, ya
que para que se genere un efecto expansivo en la
actividad empresarial de nuestro pas, tenemos que
brindarle al mercado caracteres rectores de previsibilidad, seguridad y certeza

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1851, el Congreso declar que se adoptaba en la

Repblica el Cdigo de Comercio Espaol, bsicamente constituido por la recopilacin de las Ordenanzas de Bilbao.
Encontramos tambin que el 15 de junio de
1853 se dicta el primer Cdigo de Comercio en
el Per, el cual, al amparo de la disposicin tomada por el Congreso en 1851, se sustentaba
en el Cdigo de Comercio Espaol con las modificaciones que las circunstancias de nuestro
pas pudiesen requerir.
La quiebra entonces era una institucin exclusiva de deudores comerciantes, regida por el Cdigo
de Comercio; as, el trmino quiebra era utilizado
bsicamente para deudores comerciantes, mientras
que los deudores civiles eran considerados insolventes a decir de Francisco Garca Caldern cuando un
individuo del fuero comn llega al estado de insolvencia, se procede con arreglo en los artculos Cesin de Bienes y Concurso de Acreedores del Cdigo de Enjuiciamientos en materia Civil.

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SUPLEMENTO DE

La autonoma poltica-legislativa tiene como uno de

sus rasgos esenciales la atribucin de dictar normas o
de legislar, y fue concebida en la mente de los filsofos y tericos polticos, como es el caso de Montesquieu en su clsica divisin de los poderes del Estado[1], limitada al Poder Legislativo, representado por
el Congreso, como rgano elegido democrticamente
por el pueblo. Tal hecho ha sido prcticamente desvirtuado siglos despus en sistemas jurdicos del llamado "Derecho Civil o Continental", como acontece en
la experiencia peruana, mediante los conocidos decretos de urgencia o los no menos famosos reglamentos
de las leyes[2], aprobados por decretos supremos, que
en muchos casos regulan o precisan aspectos que en
las normas con rango de ley no estaban previstos claramente del todo.
Paralelamente a ello, debido a la existencia en
nuestro pas de organismos descentralizados de gobierno en sus diferentes niveles, surge la figura de las
normas de carcter general emitidas en un caso por
los gobiernos locales, ordenanzas municipales, las
cuales son aprobadas por el concejo municipal, y en el
otro, emitidas por los gobiernos regionales, ordenanzas regionales, que son aprobadas a su vez por los
consejos regionales.
Es as que la estructura bsica de separacin de
poderes como el Legislativo y Ejecutivo que se da en
el Gobierno Nacional se repite, con ciertos matices, en
estas escalas de gobierno, en concreto en cuanto a las
funciones legislativas, idnticas a las que realiza el
Congreso, las cuales competeran al consejo regional y
al concejo municipal, respectivamente.
Acerca del caso especfico que nos ocupa, referido a la autonoma poltica de los gobiernos regionales, la naturaleza jurdica de una ordenanza regional
ha sido definida en el mismo texto constitucional peruano[3], en la Ley de Bases de la Descentralizacin
(LBD), Ley N 27783 y en la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (LOGR), Ley N 27867, otorgndole
rango de ley, exclusivamente dentro de la jurisdiccin
en las cuales son emitidas y en el marco de sus competencias exclusivas. Es por estas razones que el rango de ley de las normas regionales no debe entenderse de ninguna manera como absoluto e independiente de los principios y disposiciones generales
contenidas en el ordenamiento jurdico nacional del
pas, ya que una ordenanza regional no puede contravenir o desconocer ninguna de las disposiciones
constitucionales, o de las contenidas en el denominado "bloque de constitucionalidad", conformado por
aquellas "super normas" cuya violacin indirectamente acarreara una infraccin constitucional[4], ya
que son las que delimitan orgnicamente las competencias y funciones especficas de los niveles subnacionales de gobierno.

SENTENCIA DEL TC Y
CONSIDERACIONES ESENCIALES

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En el caso concreto de la Ordenanza Regional N 0312005-GRC/CRC emitida por el Gobierno Regional del
Cusco y las Ordenanzas Regionales N 015-2004-CRGRH y N 027-2005-E-CR-GRH[5], emitidas por el Gobierno Regional de Hunuco, en resumen, los antes se-

ADOLFO
CSPEDES
ZAVALETA
LLM in
International Law,
secretario general
del Instituto
Desarrollo y
Descentralizacin.

alados gobiernos regionales declaran a la planta de la

hoja de coca como patrimonio cultural de sus jurisdicciones[6], se legaliza su cultivo en diversas zonas de
sus departamentos para determinados fines medicinales, ceremoniales y de industrializacin lcita y adems
se dispone que las plantas de hoja de coca sean consideradas como bienes transmisibles y sucesorios del
campesinado que habita en dichas zonas. Frente a la
accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica contra el contenido de dichas ordenanzas regionales, el Tribunal Constitucional (TC)
emiti, con fecha 27 de setiembre de 2005, la sentencia del Pleno Jurisdiccional sobre los expedientes (acumulados) 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, constituyendo uno de sus fallos ms polmicos, y ms extensos dira yo, con argumentos suficientemente claros y
precisos como para delimitar el contenido de la autonoma regional, que viene establecido en la propia
Constitucin Poltica del Per y las normas que delimitan el poder de actuacin de los gobiernos regionales.
El problema de la inconstitucionalidad de las referidas ordenanzas regionales ha sido analizado por el
TC desde la perspectiva y bajo los procedimientos de
lo que propiamente constituye un proceso competencial[7], puesto que como acertadamente precisan los
magistrados del TC peruano, el rango de ley que goza
una ordenanza regional hace imposible que pueda argumentarse su inconstitucionalidad por vulnerar o
atentar directamente contra otra norma con rango de
ley, como lo son las emitidas por el Congreso de la Repblica, hecho que ratifica el poder y estabilidad del
cual gozan las ordenanzas regionales, constituyendo
un importante aspecto de la sentencia que contribuye
jurisprudencialmente[8] con la elaboracin de una
apropiada definicin y proteccin constitucional de la
autonoma de los gobiernos regionales, muy por en
contra de lo que han afirmado algunos connotados
polticos y juristas.
Para exponer las cosas en el lenguaje ms claro
posible, debemos afirmar que la inconstitucionalidad
de una ordenanza regional no es un proceso nicamente que analiza si existe una disposicin constitucional concreta que haya sido violada por una norma
con rango de ley a nivel regional, sino que se vincula
ineludiblemente, en la gran mayora de casos, con el
concreto contenido competencial consignado en las
normas emitidas por este nivel de gobierno, que justamente clarifiquen si el margen de actuacin de dicho
rgano de gobierno ha sido el adecuado desde el punto de vista constitucional-competencial. Y es que una
ordenanza regional no se emite slo de manera formal o simplemente en razn del poder o garanta de
considerarla protegida jurdicamente bajo la prerrogativa que gozan del rango de ley, sino que toda ordenanza regional conlleva un articulado, disposiciones
particulares que deben ceirse a las competencias que
la propia Constitucin Poltica del Per (CPP) y las leyes orgnicas respectivas han otorgado a los niveles
de gobierno subnacionales.
Bajo esas premisas, el rgano llamado a definir y
dilucidar los conflictos de competencia entre los niveles de gobierno y las posibles contravenciones a la norma constitucional en las que incurran los mismos es
precisamente el TC, segn lo dispone la CPP, la LBD y el
Cdigo Procesal Constitucional, cuyas decisiones de-

A PROPSITO DEL

Autonom
y gobierno

[1] Parafraseando a Montesquieu: "El que hace las leyes no debe ser el encargado de aplic
cerlas ni ejecutarlas". [2] Al respecto, el maestro Gordillo ha expresado que los reglamento
Parte General, 8 Ed. FDA, Buenos Aires, 2003, Cap. VII-15. [3] El artculo 200, numeral 4 d
de inconstitucionalidad, incluye a las normas regionales de carcter general que contraven
incorpora a la Ordenanza Regional No 015-2004-CR-GRH un artculo por el cual se declara
directo (en la modalidad de chaccheo), con fines medicinales, ceremoniales y de industrial
"regional" natural, biolgico, cultural e histrico en el caso del Cusco y de patrimonio cultu
no regional o regin no es aplicable jurdicamente hablando, an, a la actual configuracin
la LBD y lo regulado en los artculos 109 al 113 del Cdigo Procesal Constitucional, aprob
lativo y Ejecutivo, no pueden afectar ni restringir las competencias constitucionales exclusiv
cial del Proceso de Descentralizacin Peruano. Vol. I. Lima: Jaime Campodnico Editor. 2005
nales y los gobiernos locales en nuestro pas poseen la misma autonoma poltica, adminis
Aunque nada impide formalmente a que el propio Congreso de la Repblica del Per emita
to que debe quedar claro para todos los peruanos que la hoja de la coca s tiene aplicacio
competentes como Devida o Enaco S.A. y que el relacionar directamente hoja de coca con
gn punto de vista puede sostenerse el mismo como argumento esencial para derogar las
los gobiernos regionales tienen la atribucin en esta materia de dictar normas de desarroll

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AUTONOMA POLTICA Y LOS

NIVELES SUBNACIONALES

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martes 11 de octubre de 2005 / 7

E ANLISIS LEGAL

ORDENANZAS REGIONALES
Y SU ANLISIS

RECIENTE FALLO DEL TC

ma poltica

os regionales

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carlas ni de ejecutarlas; el que las ejecute no puede hacerlas, ni juzgar su aplicacin y el que las juzgue no debe haos "son una fuente perniciosa de ilegalidad e injusticia", Cf. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo:
de la Constitucin Poltica del Per de 1993, al definir las normas con rango de Ley contra las que procede la accin
gan la Constitucin en la forma o en el fondo. [4] Ver al respecto STC 0007-2002-AI/TC, Fundamento 5. [5] La cual
a la legalidad del cultivo de la hoja de coca en la jurisdiccin del Gobiernos Regional de Hunuco, para el consumo
lizacin lcita. [6] Cabe sealar que los textos literales de las ordenanzas regionales sealan la palabra patrimonio
ural y de seguridad alimentaria de la Regin Hunuco, debiendo hacerse la precisin correspondiente a que el trmipoltica del pas, hecho que debi ser considerado por ambos GGRR. [7] Segn lo establecido por el artculo 16 de
bado por Ley No 28237. [8] Porque a nivel legal, la propia LBD establece en su artculo 10.2 que los Poderes Legisvas de los gobiernos regionales y locales. [9] Cf. CSPEDES ZAVALETA, Adolfo. Derecho Regional: Normatividad Esen5. pp.127-128 y 173. La razn principal de denominarlo como Estado Regio-Local se basa en que los gobiernos regiostrativa y econmica, a diferencia de lo que ocurre en los estados meramente denominados como regionales. [10]
una norma en la cual se declara patrimonio cultural o natural de la nacin a la planta de la hoja de coca. [11] Puesones ancestrales, fines y utilidades lcitas que justamente han sido canalizados legalmente a travs de las entidades
elaboracin de cocana constituye un grave desconocimiento e ignorancia de la real dimensin del tema y bajo ninordenanzas regionales pertinentes. [12] Al respecto, el fundamento 155, literal b) de la sentencia del TC precisa que
o de la poltica general y legislacin nacional diseadas por el Gobierno Nacional.

Este precedente se construy en torno a nociones elementales de la regionalizacin peruana, la cual no implica un federalismo o una autonoma de las "regiones" precedente a la formacin del Estado, como suele ocurrir en los estados de tipo federal, cuyos estadosmiembros poseen constituciones propias y cdigos civiles, penales o laborales particulares. Esta es una de
las principales razones por la cual la disposicin contenida en las normas regionales tendiente a regular un
aspecto propiamente del Derecho Civil que es el rgimen de los derechos reales y sucesorios, que est plasmado en el Cdigo Civil, cuya aprobacin corresponde al Congreso, no se puede calificar de constitucional
bajo las premisas del Estado Regio-Local en el cual
nos encontramos.
Por otro lado, el punto referido a la competencia
de los gobiernos regionales con respecto al patrimonio cultural o natural, ciertamente corresponde a una
competencia compartida entre el Gobierno Nacional y
el gobierno regional, siendo competencia exclusiva del
Gobierno Nacional, a travs del INC, efectuar la declaracin respectiva del patrimonio cultural[10] y del
gobierno regional promover la declaracin como tales
por los organismos competentes de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la regin, pero no declararlos formalmente a travs de una ordenanza regional.
El tema referido a la legalizacin del cultivo de la
hoja de coca en los departamentos de Cusco y Hunuco, ciertamente el ms polmico de la sentencia, involucra artculos de la propia CPP, tratados y convenciones internacionales sobre estupefacientes y polticas
nacionales establecidas sobre la materia, lo cual hace
nuevamente que nos encontremos ms que ante una
inconstitucionalidad propiamente dicha, ante una falta de poder legislativo por parte de los gobiernos
regionales para normar este tipo de asuntos que son
competencia del Gobierno Nacional, por lo que las ordenanzas regionales estaran legislando, al margen de
las buenas intenciones que se posean al respecto[11],
sobre materias ni constitucional, ni legalmente conferidas a los mismos[12].

Conclusiones
Las ordenanzas regionales, supremas expresiones de la autonoma poltica de los
gobiernos regionales poseen un rango jerrquico normativo-territorial de ley en el sistema constitucional y administrativo del Estado peruano y por tanto cumplen un rol fundamental
dentro de la organizacin de los actuales departamentos y futuras regiones del pas, en cuanto a
regular y explicitar las competencias y funciones
que poseen, afectando por ello las libertades de
los ciudadanos en cuanto a la consecucin del
bien comn en dichos territorios.

Es de esta manera que la autonoma regional poltica jams debe entenderse fuera del contexto unitario del ordenamiento
jurdico peruano que fue justamente el que se la
atribuy, y tampoco desentendida de la naturaleza del Estado Regio-Local peruano que se est
formando progresivamente. Autonoma no significa autarqua, independencia, soberana, anarqua, desunin o separacin, sino que representa
la forma ms viable para que los gobiernos regionales puedan ejercer las competencias que les
han sido legalmente conferidas en sus jurisdicciones. Slo respetando las mismas y analizando
con cuidado, antes de promulgarlas, el contenido
de las ordenanzas regionales comparndolas y
contrastndolas con las normas constitucionales,
las del bloque de constitucionalidad y con las
competencias exclusivas del Gobierno Nacional
se podr garantizar un adecuado orden regional
que permita el desarrollo de dicho territorio, de
acuerdo con los principios bsicos que rigen el
estado de derecho.

En resumen, el fallo del TC no limita, merma

o atenta contra la autonoma poltica de los
gobiernos regionales, como equvocamente
algunos han sostenido, sino que por el contrario
ha resaltado la importancia y necesidad de la misma, desde los principios bsicos de creacin de los
gobiernos regionales, llegando inclusive a exhortar a los poderes Ejecutivo y Legislativo a actuar
de manera rpida y decisiva en los temas planteados en la referida sentencia, puesto que los
gobiernos regionales han logrado que ahora dicha
problemtica pase a un primer plano en la agenda legislativa y reglamentaria del pas, y que esto
no slo sea aplicable a dos departamentos, sino a
la totalidad del territorio nacional. En el futuro, caben esperar ms de estos conflictos, pues es el camino jurdico ideal para configurar gradualmente
el tipo de Estado al que apuntamos construir, y depender mucho de las autoridades regionales y
nacionales el asumir los retos que el proceso de
descentralizacin poltica presenta, y siempre estar atentos a cuando se produzcan autnticas violaciones de las autonomas regionales por parte
de las autoridades nacionales, las cuales no dudaremos en sealar y criticar pblicamente.

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ben ser respetadas por todas las autoridades y ciudadanos de la nacin sin distingo alguno y sin cuestionamientos meramente polticos que pongan en peligro el
proceso de regionalizacin. En ese sentido, y bajo las
consideraciones terico-jurdicas sobre la naturaleza
de Estado en el cual nos encontramos, definido por el
TC como Estado Unitario y Descentralizado, que he
preferido en calificar como Estado descentralizado polticamente regional complejo o ms simplemente como Estado Regio-Local[9], la sentencia del TC, que si
bien es cierto en un 60% realiza un anlisis competencial del tema en cuestin y en un 40% una precisin
sobre los temas de inconstitucionalidad propiamente
dichos, ha establecido un precedente de suma importancia para casos similares que se presenten en el futuro, los cuales habrn muchos ms, de eso estamos
seguros, debido a que el proceso de descentralizacin
peruano recin se inicia y este tipo de acciones constitucionales es comn en estados definidos propiamente como regionales, como es el caso de Espaa o Italia.

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8 / martes 11 de octubre de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Y UN REDISEO PARA SU REGULACIN

Arbitrios
municipales
Abogado
tributarista.
Relator de la
Tercera Sala del
Tribunal Fiscal

EDIANTE sentencia del 11 de noviembre de 2004, el Tribunal Constitucional declar fundada la accin
de inconstitucionalidad interpuesta
por el defensor del Pueblo contra las ordenanzas de
la municipalidad de Santiago de Surco, que regulaban el cobro de los arbitrios por los servicios de limpieza, parques y jardines pblicos y serenazgo. Si
bien la referida sentencia ha pretendido neutralizar
los abusos cometidos por los municipios en el cobro de arbitrios, tambin ha evidenciado la fragilidad
de nuestro ordenamiento jurdico para regular tales
tributos. Ello, aunado a la debilidad institucional de
los gobiernos locales, nos impele a reflexionar en las
siguientes lneas respecto a la necesidad de reformular el diseo legal vigente.

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ILUSTRACIN: TITO PIQU

SERVICIOS PBLICOS Y
DETERMINACIN DE ARBITRIOS
Los servicios que comprenden los mencionados arbitrios satisfacen necesidades pblicas de la ciudad; de
all su carcter esencial, lo que explica que hayan sido
calificados con el carcter de pblicos por la Ley Orgnica de Municipalidades (LOM) y reservados en cuanto a su titularidad por los municipios. Dado que tales
servicios pertenecen al mbito que es propio de la ciudad, su prestacin y mantenimiento resultan ms eficientes si son manejados por los municipios y no por
el Gobierno Central.
A fin de presupuestar la prestacin de los servicios pblicos en referencia y, como consecuencia
de ello, asegurar que todos los vecinos se beneficien de los mismos en atencin a la potestad tributaria atribuida a los gobiernos locales mediante el
artculo 74 de la Constitucin, stos estn facultados a crear arbitrios mediante ordenanzas, bajo el
marco legal del Cdigo Tributario, la Ley de Tributacin Municipal (LTM) y la LOM.
Conforme al inciso a) del artculo 68 de la LTM, los
arbitrios son aquellas tasas que se pagan por la prestacin o el mantenimiento de un servicio pblico individualizado en el contribuyente. Sobre este particular,
Hctor Belisario Villegas opina: Siempre que se preste efectivamente un servicio, debe dar lugar a la tasa,
aunque no se particularice en una persona determinada.[1] En tal virtud, si el municipio en cuestin orga-

niza el servicio y lo presta, el pago de los arbitrios correspondientes devendr en obligatorio. En consecuencia, no es posible exigir que el costo de dicho servicio sea calculado en funcin del servicio individualizado que, supuestamente, sera prestado a cada contribuyente por no ser factible el clculo correspondiente; ms an cuando dichos arbitrios, segn el
autor citado, corresponden a servicios prestados ut
universi: "actividades que benefician a toda la comunidad, afectando tambin de alguna manera al obligado; a diferencia de las tasas que corresponden a los
servicios ut singuli, es decir, "individualizables (...),
dirigidas a un sujeto pasivo determinado" [2]. Este es
el caso, por ejemplo, de la licencia de funcionamiento,
segn la legislacin peruana.
El primer prrafo del artculo 69 de la LTM establece que el clculo de tasa por arbitrios se efecta en
funcin del costo efectivo del servicio por prestar. De
igual modo, el segundo prrafo del mismo artculo precisa que la determinacin de tales obligaciones debe
sujetarse a los criterios de racionalidad que permitan
determinar el cobro exigido por el servicio prestado,
basado en el costo que demanda el servicio y su mantenimiento, as como el beneficio individual prestado
de manera real y/o potencial.
La norma precitada se refiere al denominado principio de equivalencia, relativo al coste individualizado
real o potencial del servicio en funcin del beneficio
obtenido de acuerdo con ciertos criterios de distribucin. Al respecto, debe dejarse en claro que antes de
aplicarse los criterios de distribucin es necesario fijar
el costo global de la prestacin de los servicios pblicos, conforme al principio de cobertura. Este, en su calidad de lmite cuantitativo, debe incluir slo aquellos
conceptos relacionados con tal prestacin, debiendo
indicarse que su control, en todos los casos, ser muy
importante en la determinacin final de un costo individual razonable, debido a que si se consideran en el
costo global conceptos ajenos a la prestacin del servicio pblico as se aplique cualquier criterio de distribucin razonable todos los costos individuales estarn sobrestimados.
Cabe mencionarse que los servicios pblicos a que
se refieren los arbitrios son actividades necesarias por
motivo de inters pblico, independientemente de la
capacidad de pago de los contribuyentes o usuarios.

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CARLOS
MOREANO
VALDIVIA

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martes 11 de octubre de 2005 / 9

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

cionalidad simplemente, en lo sucesivo, no sera posible

cobrar el ntegro del monto e indudablemente los contribuyentes podran pedir, en forma masiva, la devolucin de los pagos indebidos.

UN NUEVO RGANO Y OTRO

ORDENAMIENTO

evaluado completamente por la imposibilidad del control inmediato por parte del mismo ente de un costo global sobredimensionado.

LA RATIFICACIN DE ORDENANZAS
Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha sealado que
el mecanismo de ratificacin de las ordenanzas de distrito, por parte de las municipalidades provinciales a
que se refiere el artculo 40 de la LOM, es un requisito esencial de validez; y, asimismo, que la publicacin
del acuerdo de concejo, que ratifica tales ordenanzas,
es un requisito esencial para su vigencia. El mismo tribunal ha indicado que la ratificacin guarda sustento
con la necesidad de armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades, para evitar,
as, las diferencias irracionales entre las distintas jurisdicciones municipales, al igual que la arbitrariedad en
su cuantificacin.
No obstante, este diseo normativo atendiendo a
la interpretacin que hace el Tribunal Constitucional
se refiere a un contexto en el que los gobiernos locales tienen una slida trayectoria institucional, lo que,
evidentemente, difiere del caso peruano en que se dictan ordenanzas y acuerdos de concejo ratificatorios sin
el mnimo rigor tcnico, lo que empeora cuando dicha
funcin ratificatoria se politiza. A esto debe agregarse
que segn la legislacin vigente los arbitrios aprobados por las municipalidades provinciales en que se
concentra la mayor densidad poblacional y, por ende,
hay ms necesidades de carcter pblico no estn sujetos a algn control ex ante.
As, vemos que si bien la ratificacin de las ordenanzas municipales debieran aplicarse como un mecanismo
eficiente de control ex ante, se ha convertido en una
mera formalidad legal calificada como requisito de validez por el Tribunal Constitucional. As tambin, debe
indicarse que el control de los costos realizado despus
de la vigencia de las ordenanzas que los aprueban (control ex post), efectuado por el Tribunal Constitucional, el
Poder Judicial y ahora segn lo sealado por el primero tambin por el Tribunal Fiscal, puede poner en riesgo la continuidad de los servicios pblicos, dado que ante una eventual declaratoria de invalidez o inconstitu-

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[1] Villegas, Hctor (2003). Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 8 Edicin. Buenos Aires - Argentina, Editorial Astrea, 2003, pg.
172. [2] Villegas, Hctor. Op cit., pg. 172. [3] Villegas, Hctor. Op cit., 192. [4] Discrepamos de lo sealado por el Tribunal Constitucional cuando atribuye dicha competencia al Tribunal Fiscal, dado que el Cdigo Tributario, que regula los procedimientos administrativos en materia tributaria, no est diseado sistemticamente para cuestionar vinculados con la estructura impositiva del tributo (como, por ejemplo, los criterios de
distribucin de los costos contenidos en las ordenanzas municipales, as como el juicio valorativo de los principios de capacidad econmica, de
no confiscatoriedad y dems principios constitucionales tributarios). stos, por el contrario, s caben ser cuestionados en sede jurisdiccional o en
el Tribunal Constitucional, a travs de las acciones respectivas, dado que estos rganos a diferencia del Tribunal Fiscal s son competentes para realizar el control difuso de la constitucionalidad y el control jurisdiccional concentrado, respectivamente. [5] Creemos que el control de legalidad ex ante surge como una alternativa no slo para regular los arbitrios, sino tambin para las tasas municipales en general.

Surge, entonces, la necesidad de crear una entidad dotada de estabilidad, independencia y especializacin
que regule los costos de los servicios pblicos que se
pagan a travs de los arbitrios, antes de que estos rijan en nuestro ordenamiento legal (control ex ante).
Ello permitira controlar los costos globales y los criterios de distribucin, y, al mismo tiempo, supervisar la
calidad y eficiencia de tales servicios. La funcin que
cumplira dicho rgano regulador no afectara la facultad de los gobiernos locales de crear arbitrios, por el
contrario, la fortalecera, considerando que habra una
coordinacin tcnica entre dicho rgano regulador y
los municipios a travs de la emisin de directivas tcnicas, tanto sobre la calidad de los servicios pblicos
como sobre los costos globales y criterios de distribucin, resultado de una evaluacin especializada.
Asimismo, debe disearse un marco legal que
comprenda conceptualmente los criterios y principios
de imposicin de los arbitrios, los derechos y deberes
de los usuarios y de las entidades edilicias respecto a
la prestacin misma de los servicios pblicos. Dicho
marco legal debe ser estable, preciso, otorgar confianza a sus destinatarios y contener flexibilidad de actuacin para que el rgano regulador mediante una discrecionalidad de carcter tcnico pueda realizar su
desarrollo normativo por medio de la emisin de directivas vinculantes para los gobiernos locales en que
establezcan estndares de calidad de los servicios o
una banda de montos a pagar por los arbitrios. Cabe
establecer, tambin, tanto el derecho de participacin
de los usuarios lo que no debe dar cabida a su politizacin como de obtener informacin actualizada y
completa sobre las condiciones econmicas y tcnicas
de prestacin del servicio y de los costos.
Debe mencionarse que los arbitrios creados por una
ordenanza municipal, en atencin a las directivas emitidas por el rgano regulador, al ser aceptados y ejecutados de forma inmediata no podran ser modificados en
s mismos por el Poder Judicial o en el Tribunal Constitucional, sino en cuanto a los presupuestos o criterios
de interpretacin y/o regulacin adoptados por el ente
regulador para el futuro. Lo peligroso sera que ambas
entidades, sin ser rganos especializados, distorsionen
con sus pronunciamientos el aspecto tcnico; ms an
cuando dicha verificacin resultara muy compleja en
razn de que la evaluacin tcnica llevada a cabo por
el rgano regulador respondera a un contexto distinto en el tiempo del acto sujeto a verificacin.
Por lo referido, creemos que el nuevo marco legal
otorgara una mayor garanta a los usuarios o contribuyentes frente a cobros excesivos, en un contexto
en que los mismos no eligen al prestador de los servicios y en el que se les impone un cobro con carcter
tributario. Slo as se establecera un punto de eficiencia en la relacin calidad-costo, atendiendo a las
particulares circunstancias de cada uno de los municipios, y, al mismo tiempo[5], sin desprotegerlos
financieramente.

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Asi, por ejemplo, si se dejara a un grupo de vecinos sin

el servicio de limpieza constituira un riesgo para la salud pblica, pues, afectara a toda la colectividad, lo
que obligara a que los subsidios cruzados, de los
usuarios de mayores recursos con los grupos ms deficitarios, sean eficientes y, por ende, justificados.
Debemos manifestar que el anlisis de cuantificacin de los costos de los servicios pblicos no slo se
refiere a mensurar los costos globales y verificar los criterios de distribucin, sino tambin considerar otro tipo de aspectos (estructura de costos, subvenciones
cruzadas, poder adquisitivo de la poblacin, etctera),
los que son eminentemente tcnicos y trascienden el
anlisis estrictamente jurdico, de all que no hayan
sido examinados por el Tribunal Constitucional en su
sentencia. No llama la atencin entonces que dicho
tribunal, despus de efectuar un extenso desarrollo en
el que recomienda orientadoramente la aplicacin
de ciertos criterios de distribucin, no realice igualmente un anlisis tcnico y amplio al pronunciarse respecto de las ordenanzas que motivaron la accin de
inconstitucionalidad.
Al respecto, resulta pertinente citar un fallo de la
Corte Suprema de la Repblica Argentina, que descalific las decisiones jurisprudenciales que invalidaron
tasas por juzgarlas desproporcionadas en relacin con
el costo del servicio cuya compensacin procuraban:
Cuando los tribunales de justicia realizan esa apreciacin, desnaturalizan su funcin e invaden la rbita del
organismo comunal. El costo de un servicio pblico determinado no puede ser medido por las cifras que en
el presupuesto ocupa la oficina respectiva. El servicio
lo presta la municipalidad; es decir, para que el servicio sea prestado es necesario que la municipalidad
exista como tal, con el conjunto de todas las dependencias que la integran y que son requeridas por la naturaleza propia de este rgano del Estado; el costo del
servicio no es slo el costo de la dependencia municipal que lo presta, es el costo de esa dependencia ms
el de una parte proporcional al costo de este servicio
calculada en el monto de los gastos generales que determina la existencia misma de la municipalidad.[3]
Aun cuando el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que el control de los costos
globales es de competencia de la Contralora General
de la Repblica, nos preguntamos si resulta eficiente
que dicha competencia sea ejercida aisladamente respecto del anlisis de los criterios de distribucin, cuya
atribucin segn el propio rgano colegiado correspondera, en sede administrativa, al Tribunal Fiscal[4]. A nuestro entender, ambos anlisis tendran
que ser hechos por una misma entidad y a travs de
un control ex ante antes de la vigencia de las ordenanzas, de tal suerte que no se distorsione el anlisis
integral de los costos, lo que podra suceder, por ejemplo, en aquellos casos en que, al ser razonables los criterios de distribucin, el costo individual no puede ser

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10 / martes 11 de octubre de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

RETROACTIVIDAD BENIGNA

A PROPSITO DE LA DECLARATORIA
DE INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA "LEY WOLFENSON"

Libertad,
retroactividad
y ultractividad
benigna
ILUSTRACIN: TITO PIQU

L 23 de julio ltimo entr en vigencia la

sentencia del Tribunal Constitucional (TC)
emitida el 21 y publicada el 22 de mismo
mes en consecuencia "expir", por inconstitucional, la Ley N 28568 denominada la "Ley
Wolfenson" (en adelante la Ley) y prcticamente
"muri" la equiparacin: uno por uno, entre la detencin domiciliaria y la pena privativa de libertad.
No es objeto de este breve comentario entrar en
controversia respecto de los fundamentos por los
cuales el TC declar inconstitucional la Ley. El TC ha
dicho que sta es inconstitucional y, por lo tanto, no
cabe duda que su observancia es obligatoria en el
mbito jurisdiccional; ello, no por mandato del TC sino por mandato de la Constitucin: "Art. 204.- La
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el Diario Oficial. Al
da siguiente de su publicacin dicha norma queda
sin efecto. (...)". Por eso, ningn rgano del Estado
debe aplicar una norma que ha quedado sin efecto a
situaciones de hecho ocurridas despus de la declaratoria de inconstitucionalidad.
Sin embargo, desde la perspectiva del derecho penal surgen algunas interrogantes con respecto a los
efectos de la inconstitucionalidad de una ley cuando sta afecta la libertad del procesado (P) o condenado (C).
Los efectos de la sentencia del TC son retroactivos aun
cuando perjudican al P o C? Es decir, la sentencia del
TC puede "matar" los efectos de la Ley retroactivamente; no obstante que la misma es favorable para el P o C;
y; al "matar" esos efectos favorables no sera posible la
aplicacin de la Ley posteriormente a su declaratoria de
inconstitucionalidad incluso para situaciones de hecho
ocurridas durante su vigencia?
Un ejemplo servir para ilustrar mejor estas inquietudes: "A" cumpli 24 meses de detencin domiciliaria el da 22 de julio de 2005 (da en que se public la sentencia que declar inconstitucional la Ley y, el
30 de julio de 2005 fue sentenciado a cinco (5) aos
de pena privativa de libertad; en este caso hipottico
es necesario hacerse la siguiente pregunta: "A" debe cumplir los cinco (5) aos en prisin; o es que con
la equiparacin del uno por uno dado por la Ley slo
le restara cumplir tres (3) aos en prisin?

JAVIER A.
AGUIRRE
CHUMBIMUNI
Agente Titular
del Estado
Peruano ante
la Corte
Interamericana
de Derechos
Humanos.
Socio principal
del ESTUDIO
AGUIRRE,
ABOGADOS.[1]

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La Constitucin en su artculo 204 seala que: "No

tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que
declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal". Es decir, la sentencia del TC no puede (por
mandato constitucional) eliminar los efectos favorables al P o C de una ley en forma retroactiva.
A su vez, el Cdigo Procesal Constitucional
(CPCL) en su artculo 83 seala que: "Las sentencias
declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no
conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los
que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103". En esta norma, que
concuerda claramente con la Constitucin, se aprecia
con mayor nitidez la preeminencia otorgada por la
Constitucin y las leyes a los principios penales de "favor libertatis", "retroactividad y ultractividad benigna"; en efecto, es de tal magnitud esta prevalenca,
que ninguna sentencia del TC que declara inconstitu-

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

ULTRACTIVIDAD BENIGNA

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Una ley cuyos efectos son favorables para el P o C, pero que no fueron aplicados antes de su declaratoria de
inconstitucionalidad; pueden ser anulados por una
sentencia del TC? Es decir, puede existir en un estado
de derecho una ley favorable a la libertad que no pueda ser aplicada a situaciones de hecho ocurridas durante su vigencia puesto que con posterioridad a ello
fue declarada inconstitucional?, no obstante lo sealado en el artculo 204 de la Constitucin.
En su fundamento 61, el TC de manera expresa ha
sido claro y se ha sujetado estrictamente a lo expresado en la Constitucin y a los principios de "favor libertatis", "retroactividad y ultractividad benigna", al sealar que: "No es posible por medio de esta sentencia
anular los efectos beneficiosos para el reo [debe entenderse el P o C] que el extremo viciado de inconstitucionalidad de [sic] la Ley impugnada cumpli en el pasado"; sin embargo, de manera por dems contradictoria
a la Constitucin y a su propio criterio esbozado en un
primer momento en este fundamento precisa que:
"ello no obsta para que, a partir del da siguiente de la
publicacin de esta sentencia, dicho extremo quede sin
efecto incluso en los procesos que se hayan iniciado
mientras estuvo vigente, esto es en aquellos procesos
en los que los efectos inconstitucionales de la ley an
se viene verificando".
Es decir, el TC condiciona los efectos beneficiosos
para el P o C que la Ley contena (equiparacin entre
el arresto domiciliario y la detencin preventiva), a su
aplicabilidad concreta en el pasado y de manera firme.
Esta es una interpretacin restrictiva y violatoria de los
derechos fundamentales, y atenta contra los principios
penales de "favor libertatis", "retroactividad y ultractividad benigna" (reconocidos en la Constitucin). Ninguna norma de la Carta Magna seala que la aplicacin de los efectos de la Ley favorable al P o C est sometida a aquella condicin.
Los efectos de la Ley existen por s mismos hasta el
momento que estuvo vigente la misma (22 de julio de
2005) por lo tanto; regul todas las situaciones de hecho (detenciones domiciliarias) producidas hasta ese
momento. Ahora bien, el proceso para la aplicacin de

dichos efectos es independiente de los mismos; el juicio penal no es constitutivo de los efectos de la Ley, es
meramente declarativo de los mismos.
La sentencia del TC no puede anular retroactivamente los efectos favorables de la Ley (principio de "retroactividad benigna"); Tampoco puede ordenar que
deje de ser aplicada incluso despus de su declaratoria
de inconstitucionalidad para situaciones de hecho que
ocurrieron durante su vigencia; esta es una clara expresin del principio de "ultractividad benigna de la ley"
(una ley declarada inconstitucional puede ser aplicada
posteriormente, s y slo s, sea favorable al P o C). En
tal sentido, en un proceso penal lo nico reconocible es
que la Ley declarada inconstitucional estuvo vigente al
momento de la ocurrencia de un determinado hecho
(detencin domiciliaria), y por lo tanto, en concordancia
con los principios constitucionales de "favor libertatis"
y "ultractividad benigna", la misma es de aplicacin incluso cuando su aplicacin se solicite despus que la
Ley fue declarada inconstitucional; o, habindose solicitado antes de su inconstitucionalidad, por los tribunales
se realiza despus de la misma.
El TC ha reconocido que su sentencia no puede
"anular los efectos beneficiosos" para el P o C en el extremo viciado de inconstitucionalidad de la Ley impugnada cumpli en el pasado; por ello, es un contrasentido (sin sustento constitucional) y un atentado contra el
principio de "ultractividad benigna", condicionar dichos efectos a su aplicacin concreta en el pasado y
mediante resolucin firme, ello significa pretender desconocer los principios constitucionales de "favor libertatis", "retroactividad y ultractividad benigna". No cabe duda que una interpretacin abierta, sistemtica y
teleolgica de estas normas (Artculos 204, 103 y
139 Inciso 11 de la Constitucin y 83 del CPCL.) nos
hacen desembarcar en aqul puerto donde incluso ante la declaracin de inconstitucionalidad de una ley: los
principios de "favor libertatis", "retroactividad y ultractividad benigna" siguen siendo los preeminentes.
(Artculo 204 de la Constitucin); sin embargo, en
materia penal (los principios de "favor libertatis" y "ultractividad benigna"), dichos efectos pueden ser aplicados con posterioridad, s y slo s, dicha aplicacin
sea para hechos que ocurrieron durante su vigencia,
siempre y cuando sean favorables al P o C.

Por lo tanto, la respuesta al caso hipottico es la siguiente: si "A" hasta el da 22 de julio de 2005 cumpli 24 meses (2 aos) con detencin domiciliaria y, el
da 30 julio de 2005 es sentenciado a cinco (5) aos
de pena privativa de libertad, es constitucional y legalmente posible que la sentencia penal seale acorde
con el principio de "favor libertatis" y "ultractividad
benigna"; que "A" ha cumplido 2 aos de pena privativa de libertad al 22 de julio de 2005 equiparando un (1) da de arresto domiciliario con un (1) da de
pena privativa de libertad y en consecuencia slo le
restara cumplir tres (3) aos en prisin.
Antes de terminar estos breves comentarios, cabe
traer a colacin que la Ley fue aplicada en un caso
concreto (el de los hermanos Wolfenson) y trajo consigo muchas opiniones encontradas.
En resumen, en su ejecutoria de fecha 07 de julio
de 2005, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema declar: "(...) procedente las solicitudes de
excarcelacin por exceso del plazo de detencin formulado por los procesados Moiss Wolfenson Woloch
y Alex Wolfenson Woloch (...)"; para emitir esta resolucin, obviamente, dicha Sala Penal se vali de la Ley.
Sin embargo, el 22 julio de 2005 (ni siquiera al
da siguiente de la publicacin de la sentencia que
declar inconstitucional la Ley) dicha Sala Penal,
mostrando sumisin y obediencia absoluta al TC antes que a la Constitucin declar: "(...) nula la resolucin de fecha siete de julio de 2005, que declara
procedente las solicitudes de excarcelacin por exceso del plazo de detencin formulada por los sentenciados Moiss Wolfenson Woloch y Alex Wolfenson
Woloch (...); en consecuencia, ordenaron la ubicacin
y captura de Moiss Wolfenson Woloch y Alex
Wolfenson Woloch y su reingreso al establecimiento
penitenciario correspondiente (...)".
Es interesante sealar que, el presidente de esta Sala Penal, el Dr. Robinson Gonzales Campos, no
obstante la sentencia del TC que declar inconstitucional la Ley, mantuvo su conviccin de obediencia a la Constitucin por encima de cualquier rgano constituido y, el mismo 22 de julio de 2005 emiti un voto singular donde, entre otros fundamentos, cabe destacar el siguiente: "(...) Cuarto: Que,
no obstante lo expuesto es preciso sealar que el
artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley
veintiocho mil doscientos treinta y siete) establece
(...); que a efectos de aplicar dicha norma se debe
realizar una interpretacin sistemtica con el artculo 204 de la Carta Magna (...); como se advierte
de este [estos] texto [textos], la sentencia del Tribunal Constitucional (...) no es aplicable al presente
caso habida cuenta que se estara atentando contra los principios de retroactividad benigna de la
ley penal y el de legalidad, afectndose sobre todo
de esa manera el contenido esencial del derecho
fundamental a la libertad personal (...)".
Este voto se cie a los principios de "favor libertatis" y "retroactividad benigna"; adems, es la reafirmacin tcita de la validez y vigencia del principio de
ultractividad benigna de la ley penal; los cuales prevalecen incluso ante la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley
[1] Con la colaboracin de Heinz J. Cieza R , abogado por la UNMSM

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cional una ley puede dejar sin efecto retroactivo una

ley favorable al P o C.
Por ello, la sentencia del TC no tiene efectos retroactivos ni puede reabrir procesos concluidos, salvo
en materia penal siempre que favorezca al P o C (segundo prrafo del Art. 103 de la Constitucin). Esta
es una clara consecuencia del principio "favor libertatis" que emana no slo del segundo prrafo del artculo 103 de nuestra Carta Magna sino tambin de
su artculo 139 inciso 11: " son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional: (...) 11.- la aplicacin de
la ley ms favorable al procesado en caso de duda
(...) entre leyes penales".
Son de tal envergadura los principios de "favor libertatis" y "retroactividad benigna", que incluso la
Constitucin le otorga a una sentencia del TC la fuerza
suficiente para reabrir procesos concluidos, si y slo si,
dicha sentencia sea favorable al P o C. Es decir, los
efectos de una ley aplicada en el pasado, nunca pueden ser anulados por la sentencia del TC, cuando dichos efectos sean favorables al P o C.

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12 / martes 11 de octubre de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

TESTIGOS DE LA CAPACITACIN DE NIVEL EN EL NORTE DEL PAS

Jurdica en Chiclayo

N vista del prestigio que alcanza nuestra publicacin en la comunidad jurdica

nacional, el Colegio de Abogados de
Chiclayo, la Universidad Nacional de Trujillo y el
Gobierno Regional de Lambayeque invitaron a
nuestro editor a participar en el Diplomado de
Gestin Pblica, prestigioso evento acadmico
dirigido por el destacado jurista trujillano Eulogio Pisfil Chavesta y que se desarroll en la ciudad de Chiclayo, desde el 1 de julio al 1 de octubre del presente ao.
Nuestro editor particip en la fecha final de
este programa, con una disertacin sobre el impacto de la corrupcin en la funcin pblica en
el que expuso las implicancias negativas, tanto
para el Estado como individualmente para el capital profesional de cada funcionario pblico, de
esta peligrosa mcula, cuya mxima expresin
pudo ser observada en la organizacin mafiosa
que gobern el pas en la dcada pasada, concitando el inters de los participantes en el certamen.
La clausura del diplomado se llev a cabo el
pasado 1 de octubre y cont con la presencia
del rector (e) de la Universidad Nacional de Trujillo, Orlando Velsquez Bentez; del representante del presidente del Gobierno Regional de
Lambayeque, Julio Ros Souza; del decano del
Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque,
Manuel Martnez Oblitas; de Ramn Huapaya,
asesor del Ministerio de Energa y Minas; de Feliciano Vsquez Molocho, procurador regional

Participantes del diplomado en funcin pblica en ceremonia

de clausura y miembros del comit organizador del evento.

de Lambayeque; y de nuestro editor, en el auditorio del gobierno regional. Cabe destacar que
este diplomado fue oficializado por Resolucin
Rectoral N 0738-2005/UNT, del 21 de setiembre del presente ao.
Al evento acadmico asistieron funcionarios
del Gobierno Regional y de las distintas dependencias pblicas existentes en la regin, habindose analizado las teoras, principios, normatividad, estrategias y procedimientos que regulan
la funcin pblica, por distinguidos profesores
de la Pontificia Universidad Catlica del Per y
de la Universidad Nacional de Trujillo, con el fin
de otorgarles los instrumentos ms idneos para ejercer la funcin pblica y as desempeen
con mayor eficacia, eficiencia y efectividad la
funcin pblica para el beneficio de los ciudadanos de la Regin Lambayeque. Este evento demostr, adems, el alto nivel acadmico de capacitacin que se da en la regin norte de nuestro pas, en un serio y metdico proceso por mejorar, desde una perspectiva propia, el ejercicio
de la funcin jurdica en el pas.
Los responsables del certamen: Eulogio Pisfil
Chavesta, Jenny Fonseca Alarcn y Nataly Robles Ramos, anunciaron que en noviembre se
implementar en la ciudad de Chiclayo la Maestra de Derecho Constitucional Administrativo,
por la Escuela de Postgrado de la UNT, en convenio con el Gobierno Regional de Lambayeque,
habiendo su presidente, Yehude Simon Munaro,
ofrecido su total apoyo

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Lima: Palestra Editores /
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elementos y las diversas aristas de
ilcitos penales, tradicionalmente
no muy estudiados como son: la
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contabilidad paralela, la usura, el libramiento y cobro indebidos, etctera, basndose en la ms moderna doctrina.
En el libro el autor Percy Garca Cavero, vuelca toda su experiencia adquirida en sus labores acadmicas y profesiona-

les como decano de la Facultad de derecho penal de la Universidad de Piura, profesor en la universidad Astral de Buenos Aires-Argentina, socio de nmero del Instituto Iberoamericano de Poltica Criminal y Derecho Penal Comparado de las
Palmas de Gran Canaria-Espaa, y como miembro de la comisin de procedimientos concrsales de INDECOPI.
Por la forma de presentacin y claridad de los temas el libro constituye una obra de consulta obligatoria para aquellos
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se elabora un estudio riguroso,
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