Familia - Guarda - Poder Familiar - Bens Dos Filhos PDF

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PROFA J U L I A N A G O N T I J O
NDICE
CAPTULO XI DA PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS arts. 1.583 a 1.590 ........................ 4
1.
Introduo ................................................................................................................................... 4
2.
Da guarda .................................................................................................................................... 6
3.
Da guarda unilateral ................................................................................................................ 10
3.1
Dos fatores para atribuio da guarda unilateral............................................................ 11
4.
Da guarda compartilhada ....................................................................................................... 12
5.
A quem compete a guarda compartilhada pela nova lei? ................................................. 19
6.
Dos principais pontos da nova lei ......................................................................................... 21
7.
Das indicaes e contra-indicaes da guarda compartilhada ......................................... 21
8.
Fatores e condies a serem considerados na avaliao da guarda compartilhada ...... 22
9.
Da guarda alternada ................................................................................................................ 24
10.
De outras espcies de guarda ................................................................................................. 25
11.
Da guarda por terceiros .......................................................................................................... 26
12.
Da guarda no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) ............................................. 27
13.
Da guarda para fins previdencirios ..................................................................................... 27
14.
Da guarda provisria dos filhos ou dos menores art. 1.585 ........................................... 28
15.
Da alterao da guarda a bem dos filhos da liberdade de o juiz decidir sobre a guarda
conforme melhor atender aos interesses dos menores art. 1.586 ............................... 28
16.
aplicao dessas normas na invalidade do casamento art. 1.587 ................................... 28
17.
Do casamento do guardio no implicar na perda do direito de ter os filhos consigo,
salvo prova de no serem tratados convenientementeart. 1.588 ................................ 28
18.
Do direito de convivncia e fiscalizao pelo genitor no guardio art. 1.589 ............ 29
18.1 Direito de fiscalizao ......................................................................................................... 30
18.2 Dbito alimentar e visitas ................................................................................................... 31
19.
Da aplicao aos filhos maiores incapazes das mesmas normas previstas para os
menores art. 1.590.............................................................................................................. 32
Captulo V - DO PODER FAMILIAR .................................................................................................... 34
arts. 1.630 a 1.638 ...................................................................................................................................... 34
1.
Da denominao adotada pelo novo Cdigo Civil ............................................................. 34
2.
Da interpretao do ptrio poder conforme a Constituio .............................................. 35
3.
Das regras sobreviventes do Estatuto da Criana e do Adolescente sobre poder familiar
................................................................................................................................................. 35
4.
Da sujeio dos filhos ao poder familiar - art. 1.630 ........................................................... 36
5.
A quem compete o poder familiar - art. 1.631 ..................................................................... 36
6.
De a separao ou o divrcio dos pais no alterar as relaes entre pais e filhos - art.
1.632........................................................................................................................................ 37
7.
Do poder familiar ser exclusivo da me para o filho de paternidade no reconhecida art. 1.633 ................................................................................................................................. 38
8.
Do exerccio do poder familiar - art. 1.634 ........................................................................... 38
9.
Da extino do poder familiar - art. 1.635 ............................................................................ 41
10.
De os pais no perderem os direitos ao poder familiar quanto aos seus filhos, no caso de
aqueles contrarem novas npcias ou unio estvel - art. 1.636.................................... 41
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11.
12.
13.
Da suspenso do poder familiar e de outras medidas necessrias proteo do menor art. 1.637 ................................................................................................................................. 42
Da destituio ou perda do poder familiar - art. 1.638 ....................................................... 43
Do castigo moderado dos filhos ......................................................................................... 44
SUBTTULO II DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO DOS BENS DE FILHOS MENORES

- arts. 1.689 a 1.693 .................................................................................................................... 46
1.
Introduo.................................................................................................................................. 46
2.
Da administrao e usufruto dos bens dos filhos menores - art. 1.689............................. 46
3.
Dos bens excludos do usufruto e da administrao dos pais - art. 1.693 ........................ 48
3.1
os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento art. 1.693, I .......................................................................................................................... 51
3.2
os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exerccio de atividade
profissional e os bens com tais recursos adquiridos - art. 1.693, II ........................... 52
3.3
os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem usufrudos, ou
administrados, pelos pais - art. 1.693, III....................................................................... 52
3.4
os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem excludos da
sucesso - art. 1.693, IV .................................................................................................... 52
4.
Dos limites administrao dos pais - art. 1.691 ................................................................. 53
5.
Da representao e assistncia dos pais em relao aos filhos menores - art. 1.690 ....... 54
6.
Do curador especial - art. 1.692............................................................................................... 54
7.
Da separao e divrcio no alterar o poder familiar ......................................................... 54
LEITURA INDICADA ............................................................................................................................. 56
CAPTULO XI DA PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS

ARTS. 1.583 A 1.590
1. INTRODUO
O tema deste Captulo XI do CC/02 era objeto, conjuntamente com a dissoluo da sociedade
conjugal, do Ttulo IV do CC/16. De Ttulo prprio no CC/16, numa alterao estrutural, o CC/02 passou
a tratar da proteo da pessoa dos filhos no ltimo Captulo, de n. XI, do Subttulo I (Do Casamento),
do Ttulo I (Do Direito Pessoal).
Os arts. 1.583 a 1.590 substituem os arts. 9 a 16 da Lei 6.515/77. Esses dispositivos
disciplinam as relaes dos filhos com os pais que tenham sido casados, ou seja, destinam-se apenas s
hipteses de separao judicial litigiosa ou por mtuo consentimento, bem como as de casamento
invalidado (art. 1.587) e as de divrcio direto. Esta concluso tem origem no prprio texto legal como no
fato deste Captulo XI encontrar-se inserto no Subttulo I que trata "Do Casamento".
Recentemente foi publicada a Lei n. 11.698, de 13 de julho de 2008, que entrou em vigor 60
(sessenta) dias aps sua publicao, alterando os arts. 1.583 e 1.584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002
Cdigo Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada, regulando a definio de guarda para
qualquer tipo de organizao familiar, deixando de disciplinar exclusivamente as originrias da
dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal.
MRJORIE E ELISABETH VIDES CALHO LEO1 - Foi promulgada em 13 de junho de 2008, com
vigncia aps o decurso do prazo de 60 dias, a Lei 11.698 que institui e disciplina a guarda compartilhada,
alterando os artigos 1.583 e 1584 do Cdigo Civil brasileiro. A guarda compartilhada j estava inserida no
artigo 1.631 nico do Cdigo Civil que estabelece divergindo os pais quanto ao exerccio do poder
familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo . Assim, se ocorresse
divergncia entre os genitores, assegurado estava a qualquer deles o direito de recorrer autoridade
judiciria para solucionar a divergncia.
A guarda compartilhada j h muito tempo vinha sendo usada em nosso direito, o que j
levou SIDNEY SHINE, psiclogo judicirio e psicanalista a escrever que a guarda compartilhada antes de
tudo um princpio no qual o que se ressalva a responsabilidade conjunta do poder familiar de ambos os
pais.
Temos anotado uma r. deciso emanada da Suprema Corte quando do julgamento do RE
60.265 RJ, que teve como relator o e. ministro ELOY DA ROCHA, in RTJ 44/43-46, que vale a pena ressaltar:
O juiz, ao dirimir divergncia entre pai e me , no se deve restringir a regular visitas, estabelecendo
horrios em dia determinado da semana, o que representa medida mnima. Preocupao do juiz, ser
propiciar a manuteno das relaes dos pais com os filhos. preciso fixar regras que no permitam que
se desfaa a relao afetiva entre pai e filho, entre me e filho. O que prepondera o interesse dos filhos,
e no a pretenso do pai e da me .
o que em linhas gerais dispe a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana da
ONU, em seu artigo 9 por exemplo.
SIMONE ROBERTA FONTES2 - A Declarao Universal de Direitos da Criana, Tratado
Internacional do qual o Brasil signatrio afirma o Direito de Convivncia entre pais e filhos separados e
a igualdade nas responsabilidades de criao dos filhos pelos pais.
Em sntese, a alterao trazida pela Lei n. 11.698/08, veio apenas regularizar um direito j
existente de forma implcita em nosso pas. A verdadeira finalidade conscientizar os pais sobre o bem
estar que a guarda compartilhada poder trazer a seus filhos.
Hoje, a realidade outra, temos muitos pais (homens) que se dedicam a cuidar de seus filhos,
com carinho, amor e dedicao; enquanto a me trabalha, estuda, viaja.
FREDERICO LISERRE BARRUFFINI3 - O novo diploma legal veio regulamentar instituto que, j h
algum tempo, fazia parte do cenrio jurdico nacional, com alguma aceitao por nossos Tribunais.
Entretanto, reconhece-se que ainda havia acentuada resistncia de juzes e de alguns tribunais
na sua implementao. Tratando-se de tema sensvel (guarda de filhos) e sendo a lei lacunosa,
predominava a insegurana, motivando a no aplicao da guarda compartilhada.
Para a jornalista INGRID FURTADO,4 do Jornal Estado de Minas, vencer a vaidade, o trauma e o
orgulho em nome do filho ser mais uma rdua tarefa para pais separados que desejam ficar com: a
criana.
O momento delicado do divrcio, quando prevalece, na maioria dos casos, mgoas e
ressentimentos, pode se transformar tambm em uma oportunidade de reflexo sobre os vnculos
familiares e o futuro dos filhos. Dados do Movimento Pais para Sempre, criado justamente para propor o
projeto de lei, revelam que uma srie de aes para mudanas processuais est prestes a comear: ainda
este ms, dos 952 pais cadastrados na entidade, 66% vo entrar com pedido de alterao da guarda
unilateral para o novo modelo.
Somente em 2007 foram distribudos nas 12 varas de Famlia de Belo Horizonte 566 processos
de pedido de guarda, entre exclusiva, alternada e compartilhada.
A lei nasceu da unio de pais divorciados que queriam mais do que visitar os filhos em fins
de semana alternados e joga luz sobre o entendimento enraizado de que a me a parte ideal para cuidar
das crianas. Especialistas afirmam que no se trata de confronto com as mulheres, mas diviso igualitria
dos deveres. De acordo com RODRIGO DIAS, presidente do movimento, h tias e avs que j procuraram a
associao e vo lutar na Justia pela guarda compartilhada do neto ou sobrinho. "Com a lei, mes que
cobram mais convivncia dos pais com os filhos esto entrando com aes para a mudana na guarda",
afirma.
DENISE DUARTE BRUNO5 - possvel afirmar que a construo de uma cidadania diferenciada
entre homens e mulheres tem fortes razes na relao de desigualdade estabelecida entre ambos no espao
domstico. As diferenas, mesmo que no presentes na legislao, ficaram subjacentes mesma sob a
justificativa de proteo e valorizao da mulher.
Considerando-se esses aspectos subjacentes legislao, no referente ao processo de
elaborao da Constituio brasileira de 1988, identificamos pelo menos duas contradies interferindo
no processo de concepo da cidadania feminina. As duas principais contradies identificadas
relacionam-se ao reconhecimento da famlia nuclear, monogmica e heterossexual como sendo a
organizao familiar natural e portadora de direitos. As contradies identificadas foram:
1. houve uma certa dissoluo do direito da mulher no direito da famlia, e
2. persistiu, durante todo o processo, a contradio entre identificar a mulher como algum a
ser protegida portanto mais frgil e a funo feminina de sustentculo da estrutura familiar portanto
detentora de maior fora.
A resoluo das contradies configurou ainda para as mulheres, no processo constituinte,
uma cidadania diferenciada, embora tenha que se reconhecer que as diferenas legais diminuram; mas as
ambigidades no, permanecendo, produzindo uma srie de aes e reaes.
DENISE DUARTE BRUNO6 - Portanto, tudo indica ser necessrio, de antemo, aos profissionais
que atendem essas mulheres, entender que o vampirismo das mesmas no se configura primordialmente
como uma atitude mrbida, mas se refere provavelmente busca do reconhecimento do seu espao de
identificao social e da configurao de sua cidadania.
O entendimento da contradio no implica o reforo da postura feminina de senhora dos
afetos e das configuraes das relaes familiares, especialmente das relaes parentais-filiais. Implica,
sim, a partir do entendimento e desvelamento das contradies, buscar formas de ruptura desse
assenhoramento, pois o mesmo apenas refora posies desiguais: aos homens, o espao pblico; s
mulheres, o privado.
A possibilidade de ruptura dessa dicotomia requer dos profissionais o desenvolvimento de
uma metodologia orientada no sentido de auxiliar as mulheres a sarem da cidadania por concesso para
a plena cidadania. Para tal, importante se ressaltar, nos atendimentos e nos pareceres, a possibilidade de
as mulheres terem proteo legal contra a violncia e a discriminao, mas sem o reforo da sua posio
feminina no centro da famlia, uma posio contraditria em se pensando que a cidadania plena se
configura no espao pblico.
O caso de Eva exemplifica essa posio contraditria.
Eva foi avaliada pela assistente social quando requeria a guarda do filho. Era uma moa
jovem, bonita, com uma carreira que podia ser descrita como brilhante. Quatro anos antes havia decidido
se separar e deixou o filho, na poca com 9 meses, sob a guarda paterna. Na disputa de guarda, Eva no
fazia nenhuma alegao no sentido de o menino no estar bem com o pai; ao contrrio, ela reconhecia que
o pai no s havia atendido de forma adequada todas as necessidades do menino, mas tambm tinha
procurado facilitar e estimular a relao entre me e filho.
Aps algumas entrevistas, nas quais se insistiu no motivo para a troca de guarda, finalmente
Eva desabafou: Eu sou constantemente cobrada de como, de por que eu abandonei meu filho. Meus
amigos, minha famlia e mesmo minha chefia, sempre me questionam do por que eu, como me e mulher,
deixei o meu filho. Eu preciso ter a guarda dele, para que as pessoas reconheam meu verdadeiro lugar na
sociedade, que o lugar de me, de mulher. No adianta tudo que fiz, todo meu trabalho, se agora eu no
vencer esta disputa de guarda. As pessoas s enxergam as mulheres como dignas se elas so mes. Eu
quero o reconhecimento de minha dignidade.
O reconhecimento da dignidade de Eva e de todas as mulheres no implicava e no implica
a questo da guarda do filho, mas ela e os que a rodeavam tinham (e talvez ainda tenham) dificuldade
em ter essa clareza. A dignidade do ex-marido de Eva e de todos os homens tambm no depende da
guarda do filho. Ou seja, nem homens nem mulheres devem ser reconhecidos como mais ou menos
dignos pelas suas posies nas famlias, mas sim pelo reconhecimento de que ambos so cidados, iguais
em direitos e deveres.
DENISE DUARTE BRUNO7 - Apenas homens e mulheres iguais em direitos e deveres, isto , com
reconhecimento de sua plena dignidade, podem construir famlias menos hierrquicas e mais plenas no
que diz respeito a inter-relao de seus membros, sem vampirismos, sem senhoras e sem senhores.
Entender a contradio da constituio da cidadania feminina um passo neste sentido.
2. DA GUARDA
Pela Lei n. 11.698, de 13 de julho de 2008:
Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.
1. Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que
o substitua (art. 1.584, 5) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de
direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns.
2. A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exercla e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
II sade e segurana;
III educao.
3. A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os
interesses dos filhos.
4. (VETADO).
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:
I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de
separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar;
II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da
distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.
1. Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda
compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes
pelo descumprimento de suas clusulas.
2. Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada,
sempre que possvel, a guarda compartilhada.
3. Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao
tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
4. A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda,
unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor,
inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho.
5. Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me,
deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.
A existncia da distino entre os institutos do poder familiar e da guarda constitui
premissa para discusso dos vrios adjetivos incorporados a este ltimo: monoparental, unilateral,
conjunta, compartilhada, revezamento, alternada, unipessoal - dentre outros tantos.
O poder familiar sobre o filho, enquanto menor, foi conferido em igualdade ao pai e me,
independente de se tratar fruto de casamento. Na medida da convivncia dos pais sob o mesmo teto, aos
dois cabe, igualmente, o exerccio de todo o conjunto de atributos, direitos e deveres emanados do
encargo da autoridade parental: zelar e cuidar cotidianamente pelo filho; administrar e usufruir de bens
da prole; conceder autorizao para seu casamento ou para tirar passaporte ou para uma mera viagem ao
exterior etc. Caracteriza-se por ser impostergvel, irrenuncivel, indelegvel, intransmissvel e
personalssimo, tanto no que se refere ao pai quanto me, isonomicamente, em equilbrio de fora e
participao.
A guarda constitui pequena poro da genrica e abrangente autoridade parental, com ela
co-existindo ou no. Ou seja, o guardio no necessariamente um dos genitores, assim como a mera
guarda no confere ao seu titular o poder familiar.
EDGARD DE MOURA BITTENCOURT8 - A guarda "o poder-dever submetido a um regime
jurdico-legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exerccio da proteo e amparo
daquele que a lei considerar nessa condio. Assim, no "apenas um munus, no sentido exclusivo de
obrigao, proteo e zelo... envolve, em contraposio aos deveres que acarreta, algumas vantagens
materiais e imateriais em favor de quem a exerce, que podem ser erigidas na qualidade de direitos."
WALDYR GRISARD FILHO9 - O vocbulo guarda, como informa De Plcido e Silva, "derivado
do antigo alemo wargen (guarda, espera), de que proveio tambm o ingls warden (guarda), de que
formou o francs garde, pela substituio do w em g, empregado em sentido genrico para exprimir
proteo, observncia, vigilncia ou administrao", especificando que guarda de filhos " locuo
indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cnjuges, de ter em sua companhia
ou de proteg-los, nas diversas circunstncias indicadas na lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa
custdia como a proteo que devida aos filhos pelos pais."
Enfocada por diversos diplomas e oferecendo variegada casustica, torna-se difcil apropriar
um conceito unvoco ao instituto de que tratamos, "dos mais delicados de todo o direito de famlia."
"Tomando por base a definio oferecida por RUBENS LIMONGI FRANA, JOS ANTNIO DE PAULA SANTOS
NETO formula o seguinte conceito: "guarda o direito consistente na posse de menor oponvel a terceiros
e que acarreta dever de vigilncia e ampla assistncia em relao a este". GUILLERMO A. BORDA
compreende no estudo da guarda a vigilncia, o direito de reter consigo os filhos menores, correlatamente
obrigao de estes viverem na casa de seus pais e a responsabilidade por danos causados.
Reconhecendo ser tarefa difcil conceituar a guarda, dada a multiplicidade de fatores que
intercorrem no largo espectro apreciativo que a guarda de filhos enseja, GUILHERME GONALVES
STRENGER diz que "a guarda de filhos o poder-dever de mant-los no recesso do lar". MRIO AGUIAR
MOURA, compreendendo a guarda como um controle objetivo do desenvolvimento do menor, entende
que, "em sentido jurdico, representa a convivncia efetiva dos pais ou responsvel com o menor, sob o
mesmo teto, com o dever de assistncia material, para sobrevivncia fsica e moral, para o
desenvolvimento psquico".
A guarda no se define por si mesma, seno atravs dos elementos que a asseguram.
Conectada ao ptrio poder, atravs dos artigos 384, II, do CC e 21 e 22 do ECA, com forte assento na idia
de posse, conforme o artigo 33, 1 do ECA, surge, atravs dos artigos 231, IV, e 379 a 383 do CC, como
um direito-dever natural e originrio dos pais, que consiste na convivncia com seus filhos, previsto no
artigo 384, II, do CC e o pressuposto que possibilita o exerccio de todas as funes paternas, elencadas
no artigo 384, do CC.
DAMTOM G. P. SILVA10 - A guarda consiste na prerrogativa legal atribuda aos titulares do
ptrio poder ou terceiras pessoas manterem consigo menores ou maiores invlidos a fim de dirigir-lhes a
formao moral e intelectual, suprir-lhes as necessidades materiais e imateriais, encaminhando-os para a
vida.
NGELA MARIA SILVEIRA DOS SANTOS11 - No campo do Direito de Famlia, a guarda, por se
encontrar intrinsecamente ligada ao poder familiar, vem sofrendo influncia direta da nova concepo
deste instituto, pois, enquanto no passado o conceito do poder familiar estava estreitamente vinculado ao
conjunto de direitos dos pais sobre os filhos, hoje esse conceito est jungido a um conjunto de deveres dos
pais sobre os filhos.
Assim, como resultado desta evoluo conceitual, a guarda passou a constituir-se num dever
dos pais e no mais num direito destes em relao aos filhos e, por via reflexa, o dever da guarda se
ampliou, passando a consistir na obrigao do pai ou da me em prestar assistncia material, moral e
educacional, ou seja, na obrigao de ter consigo o filho menor, reger-lhe a conduta e ainda proteg-lo.
NGELA MARIA SILVEIRA DOS SANTOS12 - O legislador constituinte, sensvel a esta
transformao da famlia moderna, atentando para a evoluo social, ampliou o conceito de poder
familiar (ptrio poder), determinando que ele ser exercido em igualdade de condies, tanto pelo
homem quanto pela mulher. Desta equiparao de obrigaes emergiram dois princpios: da paternidade
responsvel e o da co-responsabilidade entre os pais na criao dos filhos.
NGELA MARIA SILVEIRA DOS SANTOS13 - Diante de tais princpios e at mesmo em virtude do
novo texto constitucional, que ampliou o poder familiar, surgiram novas modalidades de guarda,
tambm vinculadas proteo da pessoa dos filhos. Seu propsito consiste em possibilitar aos pais o
exerccio do poder familiar em igualdade de condies, diferentemente da finalidade da guarda que ainda
exercida nos dias de hoje, onde aquele que detm a guarda do filho conserva todos os direitos em
relao a este, enquanto que aquele que no o detentor da guarda, mantm to-somente os direitos de
visita e fiscalizao, alm da obrigao alimentar.
HELOSA HELENA BARBOZA14 - Esse ltimo critrio, que assume feio evolutiva, embora no
tenha ainda recebido o merecido acolhimento pelos tribunais, o mais condizente com a atual estrutura
das entidades familiares, formadas pela comunho de afetos e reconhecidas pelo Direito como o ambiente
adequado de formao do indivduo e do desenvolvimento de suas plenas potencialidades como ser
humano. Mas no s.
Nesse sentido, a importncia do pai para a estruturao da personalidade, da
individualidade, tem sido demonstrada amplamente pela Psicologia, afirmando-se que o pai antes e
tudo o representante de uma funo. Seu ofcio representar as leis da cidade e o interdito maior que as
fundamenta (a proibio do incesto), antes de tudo transmitindo seu nome (o patronmico). No
obstante, o mesmo autor afirma que: A criana humana no o produto da carne de seus progenitores,
nem mesmo de seu desejo de filhos, ou de proezas biotecnolgicas desenvolvidas nos procedimentos
medicais de procriao assistida. Ele institudo como tal - criana, filho de ... ou filha de ... - pelo
Direito. Portanto, esse pai, que em termos ideais seria tambm o biolgico, mas pode no s-lo, de
fundamental significado para que se alcance o pleno desenvolvimento de potencialidades projetado pelo
Direito.
DENISE DUARTE BRUNO15 - Todo e qualquer estudo sobre formas de definio da guarda de
crianas em casos de ruptura (ou da no-existncia) do lao conjugal de seus genitores, onde as estruturas
familiares se organizam em torno de outras relaes que no a conjugalidade, assume grande significado
na sociedade contempornea, onde cada vez mais se diversificam as formas de organizao familiar.
Junto a tal diversidade e diretamente relacionada a ela, quer como causa ou como
conseqncia, trs outros fatores tornam relevante a questo da forma como se do os cuidados e
responsabilidades de genitores no-casados para com suas crianas. Esses fatores so: (1) o
reconhecimento dos direito da criana de conviver com ambos os genitores; (2) o questionamento dos
tradicionais papis de gnero, que definiam a questo da guarda considerando a primazia da convivncia
das crianas com a me, ou seja, valorizava a funo materna, e, finalmente, definio da guarda a partir
de questes morais, como culpa.
CLAUDETE CARVALHO CANEZIN16- O princpio da igualdade entre o homem e a mulher foi
consagrado na Constituio Federal de 1988, princpio esse de grande importncia nas relaes conjugais
e nas relaes entre pais e filhos. No mesmo sentido, o Cdigo Civil brasileiro vigente, em seu art. 1.630,
dispe que: Os filhos esto sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
O exerccio do poder familiar compete aos pais, igualmente, pois no o exerccio de uma
autoridade, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrente da lei, conforme o
art. 1.631 do mesmo diploma legal.
atravs deste poder-dever que os pais mantm os filhos em sua companhia,
proporcionando-lhes proteo, educao, afeto, amor, alimentos, enfim, preparando-os para que possam
se desenvolver como pessoas e serem cidados capazes de exercer seus direitos e obrigaes.
A guarda faz parte do poder familiar, um encargo intrnseco dentro desse poder, exercido
pelos pais igualmente, sobre os filhos menores, enquanto estiverem na vigncia do casamento ou
enquanto estiverem vivendo sob o mesmo teto, numa unio estvel ou unio de fato; no se questiona
quem tem a guarda dos filhos, pois os dois, pai e me, tm esse poder naturalmente.
Porm, quando h a ruptura do casamento ou da unio estvel, surge o problema, pois o pai
e me tm o poder familiar e no o perdem com o fim do relacionamento, mas a guarda dos filhos
desdobrada, pois dada a um dos pais, restando ao outro o direito de visita.
Enquanto pais e filhos estiverem vivendo sob o mesmo teto, a guarda comum, e as decises
tomadas por um dos pais so naturalmente aceitas pelo outro. Com a ruptura, bipartem-se as funes
parentais, e as decises passam a ser tomadas unilateralmente na maioria dos casos concretos.
O fim do casamento ou da unio estvel no altera o poder familiar, com exceo da guarda,
que representa uma pequena parcela desse poder e fica normalmente com um deles, com o encargo de
prestar assistncia material, moral e educacional e assegurar ao no-guardio o direito de visitas e de
fiscalizao da manuteno e educao dos filhos por parte do guardio.
CLAUDETE CARVALHO CANEZIN17 - A guarda o meio necessrio para a efetivao do poder
familiar. A legislao atribui ao poder familiar um complexo vasto de direitos e deveres dos pais e filhos,
destinado proteo destes em suas relaes tanto pessoais como patrimoniais, cuja distncia, ou at
mesmo a ausncia, poderia prejudicar.
Destina-se a guarda primeiramente assistncia material do menor, sua educao e seu
desenvolvimento saudvel. Compreende o direito de guarda, justamente, o direito de vigilncia, pois aos
pais dada a responsabilidade de reclamar seus filhos de quem ilegalmente os detenha, vigiar-lhes as
amizades e convivncia, proibir a freqncia a certos lugares prejudiciais sua moral e sade, dentre
outros deveres.
Conceituar guarda, de maneira que se mostre suficientemente abrangente, que abrace todas
as caractersticas relativas ao instituto, difcil, mas, nas palavras de WALDYR GRISARD FILHO, 1 a
guarda no se definiria por si mesma, seno atravs dos elementos que a assegurariam, reconhecendo ser
tarefa difcil conceituar tal instituto, dada a multiplicidade de fatores que intercorrem no largo espectro
apreciativo que a guarda de filhos enseja.
O conceito de guarda, para JOS ANTONIO DE PAULA SANTOS NETO E RUBENS LIMONGI
FRANA, assim definido: Guarda de menor o conjunto de relaes jurdicas que existem entre uma
pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da
responsabilidade daquela em relao a este, quanto vigilncia, direo e educao.
Para MARIA HELENA DINIZ, o instituto que visa a prestar assistncia material, moral e
educacional ao menor, regularizando posse de fato; j VICENTE SABINO JNIOR a entende como um
dever dos pais e um direito dos filhos.
WALDYR GRISARD FILHO continua seu entendimento, afirmando que a guarda o direito de
reter o filho junto a si e de fixar-lhe residncia, levando implcita a convivncia cotidiana com o menor.
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Diante desses conceitos, pode-se conceituar esse instituto como sendo um conjunto de
normas e princpios que estabelecem direitos e deveres dos pais em relao aos filhos, com o fim de zelar
pelo seu bem-estar e pelos seus interesses, enquanto menores.
A guarda um atributo do poder familiar, que direito e dever exercido por ambos os
genitores, em igualdade de condies, no se alterando com o advento da ruptura do relacionamento, seja
o casamento ou unio estvel.
3. DA GUARDA UNILATERAL
Conforme nova redao dada ao art. 1.583, pela Lei n. 11.698/08, a guarda ser unilateral ou
compartilhada.
Correspondente ao soly custody, tambm denominada monoparental, exclusiva ou nica.
Essa a forma clssica de fixao da custdia nos casos de o par parental no mais coabitar.
Guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584,
5) e ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais
aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo
familiar; II sade e segurana; III educao. 3. A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a
detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
Segundo o 1 do art. 1.583, a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o
substitua. No implica na alterao do poder familiar que, no sistema ptrio, independe da titularidade
da guarda, o que se confirma pelo fato de a novel redao manter a possibilidade de ser concedida a um
terceiro.
Na definio da guarda unilateral por consenso dos pais ou por deciso judicial, levar-se-o
em considerao os critrios enumerados no 2 do art. 1.583 pelos quais a apurao do genitor que
revela melhores condies para exercer a guarda se faz objetivamente em prol do que propiciar aos
filhos: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III
educao18. Da mera leitura de tais itens pode-se concluir que nada se tm de objetivo como pretendeu o
legislador, permanecendo ainda subjetivo e casustica sua aferio.
Acrescentam-se como fatores a serem apreciados para definio judicial da guarda unilateral
em favor de em dos genitores: a) a faixa etria do filho19 e outras condies de seu interesse20 ( 4 do
art. 1.583); b) ateno a necessidades especficas do filho ou em razo da distribuio de tempo
necessrio ao convvio deste com o pai e com a me (inciso II do art. 1.584).
Na hiptese de o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da
me, a deferir pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida considerados, de
preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade ( 5 do art. 1.584).
A fiscalizao originalmente prevista no art. 15 da Lei 6.515/77,21 recebe nova roupagem no
3 do art. 1.583 que dispe: a guarda unilateral obriga o pai, ou me, que no a detenha, a supervisionar
os interesses dos filhos. Em que pese a boa inteno do legislador, por certo, diante da ausncia de
instrumento e de sano para tal superviso, resultar incua como aquele art. 15.22, 23
Estranha a exigncia do 4 do art. 1.583, que tanto na guarda unilateral quanto na
compartilhada, por consenso ou por determinao judicial, seja determinado perodo de sua validade.
SIMONE ROBERTA FONTES24 - A legislao conceituou a guarda unilateral como aquela
atribuda a um s dos genitores ou a algum que a substitua, bem como a guarda compartilhada como
aquela em que h responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no
vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, redao dada pelo artigo
1583, pargrafo 1.
CLAUDETE CARVALHO CANEZIN25 - Guarda unilateral. A guarda unilateral visa a evitar
conflitos entre os pais sobre a vida e a educao da criana, assim como impedir que esta seja usada como
arma no conflito entre os pais.
A determinao sobre a qual dos pais ser atribuda a guarda unilateral e, conseqentemente,
o exerccio mais efetivo do poder familiar pode ser feita de dois modos: por acordo dos pais ou mediante
uma deciso judicial.
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O interesse da criana serve de critrio para a escolha de quem ser o guardio do filho
menor, tendo o outro o direito de visitas.
Mas, em nossa sociedade, a guarda unilateral ainda conferida s mes; na maioria dos
casos, so elas que ficam com a guarda dos filhos, principalmente os de tenra idade, ficando para o outro,
que no o guardio, o direito de visitas e vigilncia, que no dever transformar-se num direito de
ingerncia. Por isso, o seu titular no dispe de um direito de ao, nem de um direito de veto em relao
s decises tomadas pelo guardio, ou seja, o detentor da guarda.
Nesse modelo, no se exige sequer que o guardio consulte o outro (pai ou me) noguardio sobre as decises importantes a tomar relativamente ao menor. O no-guardio no pode, nem
direta e nem indiretamente, participar da educao dos filhos, nem goza de um direito a ser ouvido pelo
seu ex-cnjuge em relao s questes importantes da educao do menor.
Na guarda unilateral, no h contato contnuo com o no-guardio, o que, conseqentemente,
afasta o filho do pai no-guardio. Acerca desse afastamento, WALDYR GRISARD FILHO frisou que: As
visitas peridicas tm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filho, uma vez que propicia o
afastamento entre eles, lenta e gradual, at desaparecer, devido s angstias perante os encontros e as
separaes repetidas.
EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE conclui que muitos pais, desmotivados pela ausncia dos filhos
e por uma presena forada nos dias de visita, previamente estabelecidas, acabam se desinteressando
pelos filhos e abandonam a guarda, deixando-a integralmente sob os cuidados da me.
A realidade nos mostra que a visita desaparece ao longo do tempo, em manifesta
desvantagem para os filhos, e assim vo perdendo o elo familiar que os une, pela falta de convivncia
diria ou mais efetiva.
Dessa insatisfao relativamente s conseqncias da guarda unilateral, surgiu a necessidade
de novas formas de guarda que visem, por um lado, a garantir o direito da criana a relacionar-se com
ambos os pais e, por outro, a promover a igualdade de direitos e responsabilidades entre os pais.
3.1
DOS FATORES PARA ATRIBUIO DA GUARDA UNILATERAL
FREDERICO LISERRE BARRUFFINI26 - Outra observao sobre a nova lei diz respeito ao pargrafo
2 do artigo 1.583, verbis: " 2. A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores
condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I
afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao."
Apesar dos nobres objetivos do legislador, tem-se por equivocada essa "enumerao" de
fatores a serem observados na atribuio da guarda unilateral, pois impossvel estabelecer uma
gradao, em importncia, como parece ter sido o objetivo do dispositivo: primeiro viria o afeto, depois
sade e segurana e, por fim, educao.
Como dosar esses fatores para estabelecer a quem atribuir a guarda? Exemplo: um genitor
muito rico que se separa da genitora, deixando esta em situao econmica muito inferior, porque sempre
serviu famlia e, por isso, afastou-se do mercado de trabalho. Agora passar a viver de penso
alimentcia, tendo de enfrentar o priplo de repetidas "aes de execuo de alimentos" para poder
sobreviver. Casos como esse so diariamente analisados por juzes e Tribunais. evidente que o genitor
rico poder, sem sombra de dvidas, fornecer com maior efetividade sade, segurana e educao,
embora, no critrio afeto, a genitora possa estar em vantagem. Com um "placar" de 2 x 1 em favor do
genitor, indaga-se: este sagra-se vencedor ou a me deve ficar com a guarda, porque est em vantagem no
fator "afeto", localizado topograficamente em primeiro lugar na ordem do art. 1.583, pargrafo 2? Em
outras palavras: deve haver uma ordem de importncia entre esses fatores?
Alm disso, claro que os incisos I, II e III no esgotam os fatores que devem ser observados
pelo juiz na atribuio da guarda. Afeto, sade, segurana e educao: so os nicos direitos da criana e
do adolescente? So os mais importantes? E outros, como esporte, lazer, profissionalizao, cultura,
alimentao, liberdade (artigo 4 da Lei 8.069/90), no devem ser levados em considerao? Esto
compreendidos nos demais?
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Por tudo isso, bastaria que o legislador tivesse dito: " 2o A guarda unilateral ser atribuda
ao genitor que revele melhores condies para exerc-la, atendendo, sempre, ao melhor interesse dos
filhos", sem qualquer enumerao de fatores.
Alis, assim que deve ser lido o dispositivo. A enumerao nele contida em nada
influenciar o julgador, que continuar a considerar todas as circunstncias que o caso concreto oferecer,
sem qualquer ordem de importncia entre fatores, mas levando em conta a melhor soluo para o
interesse global da criana ou adolescente.
Tambm no se entende por que o legislador s se referiu guarda unilateral no pargrafo
segundo. No deveriam ser esses mesmos fatores levados em considerao na fixao da guarda
compartilhada?
O art. 1.583, pargrafo 3: extenso e a questo da responsabilidade do genitor pelo abandono
moral.
Finalmente, chama a ateno o disposto no pargrafo 3 do artigo 1.583, com o seguinte teor:
3. A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os
interesses dos filhos.
A depender da interpretao que os Tribunais faro do dispositivo, poder haver profundas
repercusses no campo da responsabilidade civil dos pais em relao aos atos dos filhos menores.
que, atualmente, predomina na jurisprudncia, ao menos do Superior Tribunal de Justia, o
entendimento de que o pai que no exerce a guarda do filho no deve ser responsabilizado por atos por
ele praticados, salvo se, quando de sua ocorrncia, o menor se encontrava sob sua responsabilidade direta
(exemplo: pai que exercia direito de visitas no final de semana em que o filho, dirigindo seu veculo,
acidentou-se e provocou danos a terceiros). Nesse sentido, narrou-se no Informativo 196 do Superior
Tribunal de Justia:
Responsabilidade civil. Acidente. Trnsito. Veculo dirigido por menor. A Terceira Turma
decidiu que, ocorrendo acidente de trnsito com veculo dirigido por menor, prevalece a responsabilidade
presumida, no caso de pais separados, daquele que detenha a guarda do filho, de acordo com o art. 1.521,
I, do CC/1916. REsp 540.459-RS, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, julgado em 18/12/2003.
Questiona-se se ao pargrafo 3 deve-se atribuir tamanha extenso, responsabilizando o
genitor que no detm a guarda por atos praticados pelo filho menor. No parece tenha sido essa a
inteno do legislador ao lhe conferir o dever de "supervisionar os interesses dos filhos".
O que se quer estabelecer, na verdade, um dever genrico de cuidado material, ateno e
afeto, por parte do genitor a quem no se atribuiu a guarda, estando implcita a inteno de evitar o que a
doutrina convencionou chamar de "abandono moral".
O dispositivo, assim, poder lanar novas luzes discusso relativa responsabilidade civil
do genitor ausente, que atualmente encontra-se com o seguinte posicionamento do Superior Tribunal de
Justia: Responsabilidade civil. Abandono moral. Reparao. Danos morais. Impossibilidade. 1. A
indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da
norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 757.411/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, julgado
em 29/11/05, DJ 27/03/006 p. 299)
Em concluso, pode-se dizer que o grande mrito da Lei n 11.698/2008 de cunho
pedaggico, no sentido de "dar o recado" de que efetivamente possvel e, mais que isso, recomendvel, o
estabelecimento da guarda compartilhada em detrimento da guarda unilateral, pois a primeira propicia
ao menor permanecer em companhia de todos aqueles com quem mantm efetivos laos de afeto, sem
que esses laos sejam prejudicados por fatos como a separao judicial ou a dissoluo da unio estvel.
4. DA GUARDA COMPARTILHADA
ELAINE GOMES BARRETO27 - Este instituto que nasceu na Inglaterra por volta de 1960, onde o
sistema da commom law rompeu com o tradicional deferimento da guarda nica, sendo que a me possua
a preferncia da guarda de seus filhos. Instaurou-se, ento, um novo pensamento os tribunais
denominado split ordem, significando dividir os direitos e obrigaes dos pais, vislumbrando com isso o
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interesse do menor, sendo que em nosso ordenamento jurdico denominado criana e adolescente,
termo que veio a vigorar a partir do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Com o passar do tempo, a guarda compartilhada foi repercutindo em toda a Europa,
inclusive na Frana, que adotou apenas o modelo de guarda compartilhada jurdica.
No Ocidente, se expandiu pelo Canad e nos Estados Unidos da Amrica, principalmente no
Estado do Colorado, onde atingiu 90% de aceitao.
Cumpre salientar que este modelo j adotado em vrios pases, tais como Portugal e
Argentina, com resultados altamente satisfatrios e agora, no Brasil.
Por guarda compartilhada entende-se a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e
deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns.
A guarda compartilhada passa a ser a de preferncia do legislador como regra a ser seguida
tanto em razo de acordo dos pais, como em situaes em que couber ao juiz defini-la, para tanto,
intervindo na audincia de conciliao, esclarecendo aos pais o significado e a importncia desta
modalidade de custdia (1 parte do 1 do art. 1.584).
Contraditria, no entanto, a determinao de o juiz informar ao pai e me da similitude de
deveres e direitos atribudos aos genitores na guarda compartilhada (2 parte do 1 do art. 1.584) e a
necessidade de o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, estabelecer as atribuies do
pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada ( 3 do art. 1.584). Ora, a
atribuio igualitria a ambos os genitores de todos os deveres e direitos em relao aos filhos comuns
decorrncia lgica da titularidade da autoridade parental, no afetada pela concesso da guarda. Pelo
que, se trata de norma redundante e conflitante com a exigncia de regulamentao casustica das
atribuies de cada um conforme orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar,
constante do mesmo 3.
Acrescenta ainda o 1 do art. 1.584 que na audincia de conciliao o juiz, feita apologia
guarda compartilhada, esclarecer aos pais sobre as sanes pelo descumprimento de suas clusulas, o
que pode acabar como desestmulo, frustrando o desiderato perseguido. As sanes esto previstas no
4 do art. 1.584 que dispe a alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de
guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu
detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convvio com o seu filho. Alis, difcil a punio de
algum dos genitores sem conseqncias para atendimento do melhor interesse da criana.
A guarda compartilhada ser definida em ao autnoma, de separao, de divrcio, de
dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar, de comum acordo pelo par parental ou por
provocao de qualquer deles e decretada pelo juiz (art. 1.584, I).
Provavelmente, a interpretao da expresso sempre que possvel constante do 2 do art.
1.584 levar a manuteno do status quo atual, segundo o qual a guarda compartilhada, em situaes de
conflito, no vivel. Isto porque condicionada a concesso sua possibilidade ou viabilidade em
ateno a necessidades especficas do filho ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio
deste, tanto com o pai quanto com a me. Nesse sentido, depoimento de TNIA DA SILVA PEREIRA ao
esclarecer que o compartilhamento pressupe entendimento entre as partes. Ento, mesmo que o juiz
fixe este tipo de guarda, a determinao s tem sentido se houver entendimento.28
No h disciplina prevista para alimentos na guarda compartilhada. Segundo, TNIA DA
SILVA PEREIRA, o compartilhamento da responsabilidade alcanar tambm esta parte, pois supondo que
a residncia seja a casa da me, mas o pai fique com a criana duas vezes ao ms de sexta a segunda
feira. Como ele ficar mais tempo, a despesa dele ser maior. Ele, ento, poder negociar o valor da
penso porque sua convivncia ser maior.29
ANDRA ALMEIDA CAMPOS,30 com felicidade mpar, anota que antes de sermos homo sapiens
ou seres humanos que pensam, somos homo affectus, ou seres humanos que sentem. (...) O direito , ento,
o conjunto de regras que tornam possvel a convivncia harmoniosa entre os seres humanos, dando a
cada um o que seu, ou seja, fazendo-se justia para que sobrevivamos e sejamos felizes. Quanto mais o
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direito se afastar desse propsito, tornando-se um arcabouo normativo frio e no baseado no afeto, mais
longe estar da sua razo de ser, que a de fazer justia.
Com LEONARDO BOFF,31 lembre-se que a tica do cuidado completa a tica da justia. Elas
no se opem mas se compem na construo de uma convivncia humana fecunda, dinmica, aberta,
carregada de solidariedade, afetividade e amorosidade.
LIA LUFT32 adverte que quem ama cuida; cuida de si mesmo, da famlia, da comunidade, do
pas, pode ser difcil, mas de uma assustadora simplicidade e no vejo outro caminho.
Assim, a guarda compartilhada no deve ser imposta como soluo para todos os casos, mas
deve ser uma opo alternativa tradicional, conforme a casustica, numa flexibilizao do direito ao
mosaico familiar coexistente no momento sociocultural brasileiro. A soluo para os conflitos familiares,
antes de exigir soluo judicial passa pelo bom senso e equilbrio com que o par parental resolve suas
diferenas. Com tica, respeito e afeto, as solues vm naturalmente e independente de interveno
judicial.
NGELA MARIA SILVEIRA DOS SANTOS33 - Guarda compartilhada ou conjunta - aquela que
tem por finalidade permitir aos pais, em relao aos filhos, a manuteno dos vnculos de afinidade e
afetividade existentes antes da separao do casal pois, atravs dela, os pais, embora separados,
continuam detendo a guarda simultnea do filho, dividindo as responsabilidades na criao deste, sem
que haja supremacia de um sobre o outro. Se ambos detm a mesma responsabilidade, natural que ambos
partilhem das mesmas obrigaes. Assim, por exemplo, como as crianas e os adolescentes necessitam de
um ponto de referncia para a sua prpria segurana e formao, tambm aqui os pais devero
estabelecer residncia fixa para o filho, podendo ser a casa da me ou pai, mas, apesar disso, persistiro as
obrigaes do dia-a-dia em relao a ele. Quanto visitao, tal qual ocorre na guarda exclusiva, os pais
devero regulament-la, de forma no contenciosa, podendo ser estipulada livremente, visando a
adequar as suas disponibilidades do filho, sempre fundados no melhor interesse da criana.
WALDYR GRISARD FILHO34 - um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a
responsabilidade legal pela tomada de decises importantes relativas aos filhos menores, conjunta e
igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas
obrigaes em relao aos filhos menores. Por outro lado, um tipo de guarda no qual os filhos do
divrcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo de forma mais eqitativa
possvel, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos. Guarda jurdica compartilhada define os
dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as
decises que afetem os filhos. Nesse contexto, os pais podem planejar a guarda material compartilhada
(acordos de visita ou acesso). Implica na diviso do tempo de convivncia do filho com cada um dos pais,
que flexvel.
SIMONE ROBERTA FONTES35 - O conceito de guarda compartilhada pode ser definido como um
sistema no qual os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos. A
guarda compartilhada no deve ser confundida com a guarda alternada, na qual existe uma diviso
eqitativa do tempo com os filhos, entre os cnjuges, pois neste caso a criana reside alguns dias ou meses
na casa do pai, e outros na casa da me, conforme acordo homologado pelo juiz.
H, ainda, outros tipos de guarda: a guarda dividida ou unilateral (sistema de visitao, pela
qual os filhos ficam sob a guarda de um dos pais, geralmente a me e o outro tem o direito de visita) e o
aninhamento (os pais que se mudam para a mesma casa dos filhos, periodicamente).
Em outros pases o sistema da guarda compartilhada j amplamente difundido, como uma
forma de superar as limitaes trazidas pelo arcaico sistema de visitas, por possibilitar um melhor nvel
de relacionamento entre pais e filhos.
Entre os pases pioneiros, est a Inglaterra, que na dcada de 60, proferiu primeira deciso
sobre a guarda compartilhada joint custody. Tais precedentes repercutiram na Frana e no Canad. O
direito americano absorveu a nova tendncia e a desenvolveu em larga escala, sendo a guarda
compartilhada um dos tipos que mais cresce nos Estados Unidos da Amrica.
At a entrada em vigor da Lei n. 11.698/08, no Brasil, a regra era a atribuio da guarda
exclusiva a um dos genitores, que pelo art.1584 vigentes do Cdigo Civil, deve ser aquele que estiver em
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melhores condies de exerc-la, e ao outro cnjuge, atribui-se o direito de visita, podendo, no entanto,
ser acordado entre as partes o modelo de guarda desejado.
A partir da vigncia da nova legislao, as partes podem requerer a guarda compartilhada
(anteriormente j era possvel, mas, somente, em casos de separao consensual), bem como o juiz poder
decret-la em ateno s necessidades especificas do filho, ou em razo da distribuio de tempo
necessrio ao convvio deste com o pai e com a me, como preceitua a redao do artigo 1584, inciso I e II,
inserido pela Lei 11.698/08.
WALDYR GRISARD FILHO36 - O desejo de ambos os pais compartilharem a criao e a educao
dos filhos e o destes de manterem adequada comunicao com os pais motivou o surgimento dessa nova
forma de guarda, a guarda compartilhada.
A guarda compartilhada, ou conjunta, um dos meios de exerccio da autoridade parental,
que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a famlia. De outro modo,
um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental,
como faziam na constncia da unio conjugal. Para o desembargador SRGIO GISCHKOW PEREIRA, a
guarda compartilhada a "situao em que fiquem como detentores da guarda jurdica sobre um menor
pessoas residentes em locais separados. O caso mais comum ser o relacionado a casais que, uma vez
separados, ficariam ambos com a custdia dos filhos, ao contrrio do sistema consagrado em nosso
ordenamento jurdico". Essa igualdade no exerccio de suas funes parentais, anota TNIA DA SILVA
PEREIRA, incentiva a participao permanente na vida dos filhos.
Para a psicloga e psicanalista MARIA ANTONIETA PISANO MOTTA, "a guarda conjunta deve
ser vista como uma soluo que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da
convivncia, da educao e da responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma
de custdia em que as crianas tm uma residncia principal e que define ambos os genitores do ponto de
vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos".
WALDYR GRISARD FILHO37 - O termo dupla custdia, como JUDITH S. WALLERSTEIN E SANDRA
BLAKESLEE denominam a guarda compartilhada, oferece vrias definies, que s vezes se confundem. A
custdia legal refere-se a um acordo no qual os pais dividem as responsabilidades e as principais decises
relativas aos filhos, inclusive a instruo, a educao religiosa, os problemas de sade e, s vezes, o local
de residncia, A custdia fsica, ou custdia partilhada, uma nova forma de famlia na qual os pais
divorciados partilham a educao dos filhos em lares separados. A essncia do acordo da guarda
compartilhada reflete o compromisso dos pais de manter dois lares para seus filhos e de continuar a
cooperar um com o outro na tomada de decises. No mais se discute sobre as perdas que a separao
impe ao menor. Eles perdem a famlia que sempre conheceram e, fatalmente, um dos pais. Com a
guarda compartilhada busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o
relacionamento entre os pais e o filho, enquanto mantm os dois pais envolvidos na sua criao,
validando-lhes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto.
A guarda compartilhada tem como objetivo a continuidade do exerccio comum da
autoridade parental. Dito de outra forma, a guarda compartilhada tem como premissa a continuidade da
relao da criana com os dois genitores, tal como era operada na constncia do casamento, ou da unio
ftica, conservando os laos de afetividade, direitos e obrigaes recprocos, como observou (acima)
CLVIS BEVILQUA, no prevalecendo contra eles a desunio dos pais, pois, mesmo decomposta, a famlia
continua biparental. O primeiro aspecto a considerar na operacionalizao do modelo sobre a residncia
do menor, pois " inconcebvel falar-se em guarda de menor na ausncia do direito de fixar residncia;
pois esse elemento que confere ao guardio o meio de assegurar sua funo".
Essa nova modalidade de guarda deve ser compreendida, ento, como aquela forma de
custdia em que o menor tem uma residncia fixa (na casa do pai, na casa da me ou de terceiros) - nica
e no alternada (essa modalidade s aumenta os sentimentos de insegurana e instabilidade na mente do
menor, quando passa freqentemente de mo em mo) -, prxima ao seu colgio, aos vizinhos, ao clube,
pracinha, onde desenvolve suas atividades habituais e onde, lgico presumir, tem seus amigos e
companheiros de jogos. A determinao do local de residncia do menor gera "a estabilidade que o direito
deseja para o filho" e "no exclui que sua vida cotidiana seja vinculada a um ponto fixo", como enfatiza
GUILHERME GONALVES STRENGER.
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Na infncia e na juventude, ao menor deve-se evitar grandes alteraes em sua vida e rotina,
permanecendo tudo o que no for imprescindvel mudar. Assim, o menor necessita contar com a
estabilidade de um domiclio, um ponto de referncia e um centro de apoio para suas atividades no
mundo exterior, enfim, de uma continuidade espacial (alm da afetiva) e social, onde finque suas razes
fsicas e sociais, com o qual ele sinta uma relao de interesse e onde desenvolva uma aprendizagem
domstica, diria, da vida. So dessas condies de continuidade, de conservao e de estabilidade que o
menor mais precisa no momento da separao de seus pais, no de mudanas e rupturas desnecessrias.
Os pais devem tentar manter constantes o maior nmero possvel de fatores da vida dos filhos aps a
ruptura. "A mudana estressante", sentencia EDWARD TEYBER."
Os critrios de determinao da guarda, dentre eles a situao dos pais, definiro o local de
residncia do menor, atendendo-se, sempre, ao seu melhor interesse, devendo ficar com aquele dos pais
que apresente melhores condies ao seu pleno desenvolvimento. Cada caso um caso
discricionariedade do juiz, que deve evitar as frmulas estereotipadas, utilizadas automtica, invarivel e
tradicionalmente. Tais so preconceituosas, na medida em que desatendem a necessidade do menor e
dispensam a presena permanente, conjunta e ininterrupta do pai e da me na sua formao para a vida.
A residncia nica, onde o menor se encontra juridicamente domiciliado, define o espao dos
genitores ao exerccio de suas obrigaes. Tambm possibilita ao genitor no-guardio - o que no mora
com o menor- o cumprimento de seu dever de visita, que s pode ser regularmente exercido se o menor
dispe de um local permanente de referncia, pois o que mora com o filho tem a guarda fsica, tambm
chamada material, imediata, prxima, mas ambos tm a guarda jurdica.
Quando o juiz, na sentena, outorga a guarda a um dos cnjuges (a parentes ou a terceiros),
est determinando a residncia habitual do menor, seu domiclio (artigo 36 do CC). Portanto, a residncia
do menor passa a ser a mesma da pessoa com quem viva. Ela importante no s aos pais, como a
terceiros, para saberem quem tem especificamente o concreto e cotidiano dever de vigilncia. Essa escolha
obrigatria para o juiz. Ao faz-la, estabelece a guarda nica (como imperativo legal), excluindo,
conseqentemente, a guarda alternada, quando o menor vive na casa de cada um dos genitores por um
certo perodo de tempo igual, e depois volta. "Isso muito ruim", exclama FRANOISE DOLTO, "porque,
nesse caso, no h nem continuum afetivo, nem continuum espacial, nem continuum social". assim
quando "os pais dividem entre si, durante a semana, seu filho joguete".
Pretendendo a guarda compartilhada reequilibrar os papis parentais (co-responsabilidade)
na tomada de decises importantes relativas aos filhos e incentivar o contato freqente e contnuo destes
com seus dois genitores, no significa uma diviso pela metade, em que os ex-parceiros so obrigados por
lei a dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos, como ocorre na guarda alternada (semana
com um, semana com outro; semestre com um, semestre com outro). Os filhos nem a guarda se dividem.
Na guarda compartilhada podem (e devem) os filhos passar um perodo com o pai e outro com a me,
sem que se fixe prvia e rigorosamente tais perodos de deslocamento. Mesmo assim, "a residncia
continua sendo nica", conclui EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE.
CLAUDETE CARVALHO CANEZIN38 - A guarda compartilhada veio tona para suprir as
deficincias dos outros tipos de guarda, principalmente a unilateral, onde h o tradicional sistema de
visitas do pai, e a me quem toma todas as decises sobre a vida da criana. Tal sistema privilegia a
me, na esmagadora maioria dos casos, gerando relevantes prejuzos tanto de ordem emocional quanto
social aos filhos.
Os prejuzos tambm se refletem no pai, cuja falta de contato mais ntimo com os filhos leva
fatalmente a um enfraquecimento dos laos amorosos, tornando-o um mero genitor, privando-o do
contato cotidiano das responsabilidades e mritos dos filhos.
Na guarda compartilhada, ambos os pais continuam exercendo em comum a guarda,
dividindo a responsabilidade legal sobre os filhos e compartilhando as obrigaes pelas decises
importantes relativas ao menor.
Busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento
entre os pais e filhos, com a guarda compartilhada, pois mantm pai e me envolvidos na sua criao,
validando-lhes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto.
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INGRID FURTADO - Agora, com a alterao legislativa, a regra passa a ser a guarda
compartilhada, devendo os magistrados informar aos pais o seu significado, a sua importncia, a
similitude de deveres e direitos atribudos a cada um e as sanes decorrentes da no observncia.
O texto altera artigos do Cdigo Civil e prev que os pais decidam juntos as atividades do
dia-a-dia dos filhos, como escola, cursos, passeios e prtica religiosa. A nova opo se soma a outras duas,
j velhas conhecidas de casais que optaram pela separao: a guarda unilateral ou exclusiva, que
estabelece que o menor more em um lar fixo, recebendo a visita peridica do pai ou da me que no o
guardio, e a alternada, em que duas pessoas dividem o direito sobre a criana no simultaneamente, ou
seja, cada um dos pais detm a guarda do filho alternadamente, durante uma semana, meses ou anos.
A guarda compartilhada ento o sistema de co-responsabilizao do dever familiar entre os
pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivncia, em que eles participam igualmente da guarda
material dos filhos, bem como dos direitos e deveres do poder familiar. "A base do direito de famlia o
bom senso. Trabalhamos com emoes e sentimentos de pessoas. Infelizmente, h pais que usam os filhos
como uma arma, um escudo para suas vinganas. E, por isso, importante avaliarmos a inteno de cada
uma das partes nas audincias. Um parecer errado pode comprometer a formao de uma criana. Com o
compartilhamento, o filho ter dois guardies, e no apenas um", afirma o juiz da 6 Vara de Famlia da
comarca de Belo Horizonte, PEDRO ALEIXO NETO.
Especialistas acreditam que a guarda compartilhada uma tendncia e vai provocar
mudanas de comportamento nas famlias brasileiras. A desembargadora e vice-presidente Nacional do
Instituto Brasileiro do Direito de Famlia (IBDFAM), MARIA BERENICE DIAS, acredita que a lei um
avano para reduzir os conflitos na disputa pela guarda dos filhos. Estimativas mostram que em 6% dos
processos familiares no pas j concedida a guarda compartilhada. E a expectativa de que os pedidos
de alteraes nos arranjos aumentem ainda mais depois da promulgao da lei. A melhor opo aquela
que atende os interesses da criana. Com o novo modelo, em funo da falta de entendimento dos pais, o
juiz pode decidir pela guarda compartilhada", afirma BERENICE.
O juiz da 6 Vara de Famlia da Comarca de BH, PEDRO ALEIXO NETO, afirma que a principal
vantagem a possibilidade de resgatar o relacionamento que os filhos desfrutavam na poca em que os
pais eram casados. Para ele, as funes que o casal assumiu em relao aos filhos permanecero as
mesmas, sem prejuzo s duas partes. Ele diz tambm que o novo modelo j uma tendncia, e observa
que, somente ele, j deferiu dezenas de guardas compartilhadas desde o ano passado. "A lei s veio
disciplinar uma prtica que nunca foi proibida. A Justia entra quando h conflitos. H casos antigos de
pais que decidiram pelo compartilhamento de decises e vivem em harmonia sem precisar de legislao.
somente de entendimento", diz.
No entanto, o magistrado acredita que mesmo com ressentimentos e falta de dilogo entre o
casal. a lei aplicvel. "Aguarda compartilhada vem para humanizar a relao dos pais com os filhos
depois da dissoluo do casamento. Mesmo em condies desfavorveis, com brigas e conflitos, ela
positiva. Nenhum bem mais precioso que os filhos. E o amor por eles o fator que vai facilitar a
superao das mgoas do casal. O tempo o remdio para tudo. Convivo com situaes degradantes de
mes e pais que usam o filho como arma para as situaes mal resolvidas. Se no houver um equilbrio, a
criana vai carregar, para o resto da vida, os problemas da separao", observa Neto.
Mas o juiz da 1 Vara de Famlia de BH, NEWTON TEIXEIRA CARVALHO, lembra que alguns
pais esto buscando o compartilhamento da guarda para evitar pagar penso. No entanto, isso um malentendido: "O direito penso no anulado na nova lei. Se percebermos que h necessidade, vamos
pedir. Mas acredito que se no houver maturidade entre os pais, compartilhar as decises do dia-a-dia
fica invivel, afirma o magistrado.
O psicanalista, psiclogo judicial em direito de famlia do Frum de BH e professor da PUC
Minas, HLIO CARDOSO MIRANDA JNIOR, de 43 anos, aponta como principal vantagem da guarda
partilhada a possibilidade de prevenir seqelas para os filhos. Ansiedade, agressividade, depresso e
dificuldades cognitivas podem aparecer em crianas de pais separados. "A guarda compartilhada traz
tona uma situao interessante: no haver diviso entre quem oferece o provimento e quem lida com as
tarefas do dia-a-dia. Claro que isso poder ser alterado se conveniente para o casal e os filhos. Mas o fato
de repensar a situao j grandiosa para o relacionamento familiar", diz.
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O especialista observa que quando h litgio pela guarda das crianas, por mais que os pais
sejam discretos e sensatos, o conflito passa para os filhos, de qualquer forma. "E tambm no ser por
causa da lei que as brigas entre os pais vo acabar. Por isso to importante o consenso", afirma.
Mas o mais fundamental de tudo isso, segundo Hlio, visto sob o ponto de vista infantil.
"Percebo que as crianas se sentem melhores quando vem que o pai e a me so responsveis por ela e
no somente um deles. Para os filhos, o que mais importa que esto sendo amados e educados", diz o
especialista.
O fato de o filho ter um nico domiclio ou dois relativo. "J vi um caso em que duas
meninas conviviam muito bem com o divrcio dos pais e mudavam de casa de 15 em 15 dias. E no havia
nenhuma conseqncia negativa, muito menos falta de referncia para elas", observa.
CLAUDETE CARVALHO CANEZIN39 - O vnculo decorrente entre o ser humano e quem o gerou
regulamentado por leis, que contm direitos e deveres de ambos, predominando o direito dos filhos e os
deveres dos pais, independentemente de existncia ou no de unio dos mesmos.
Havendo dissoluo da unio dos pais, detentores do poder familiar, esse poder no se
dissolve, permanecendo os pais conjuntamente com este poder-dever sobre o filho enquanto menor e
incapaz, sendo aqueles responsveis pela educao moral e cultural , sustento e guarda. este instituto
a guarda, que os pais tm que ter maior sensibilidade na hora da deciso, tendo como objetivo
exclusivamente o bem-estar do filho e buscando o melhor para ele, e nunca esquecer que o filho necessita
do pai e da me para o seu melhor desenvolvimento: por isso, os pais tm que ser maduros suficientes
para compartilharem da guarda do filho, independentemente de suas frustraes ou desavenas, pois o
poder familiar permanece com ambos os pais, sem questionar-se quem fica com a guarda e o outro
ficando com o direito de visita, no caso de guarda unilateral, mas, no caso de compartilhada, ficam os pais
com a guarda inalterada, exercendo direitos e obrigaes igualmente.
Isto porque o casamento impe aos cnjuges, respectivamente, deveres comuns a ambos os
genitores para com os filhos, como seu efeito fundamental, tendo por objeto a sorte do filho, sustento,
guarda e educao. Segundo CLVIS BEVILQUA, ao pai e me incube, por natural afeio, por dever
moral e por obrigao jurdica, sustentar, guardar e educar aqueles a quem deram a vida; velar
cuidadosamente por eles, dirigi-los, defend-los e prepar-los para a vida.
O desejo de ambos os pais tem que ser no sentido de compartilhar da criao e da educao
do filho e de manterem adequada comunicao para serem motivados a optarem pela guarda
compartilhada.
O que a guarda compartilhada pretende permitir que os pais continuem a agir como tais,
dividindo responsabilidades, participando da vida da criana, que o que no ocorre no modelo de
guarda nica, em que um possui a guarda e, outro, o direito de visita. Portanto, a pretenso a
conservao dos laos que uniam os pais antes da separao.
O objetivo da guarda compartilhada reorganizar as relaes entre os pais e os filhos na
famlia que foi desunida pela separao, sendo que seu objetivo nada mais do que a continuidade da
autoridade dos pais, assim como era no casamento.
Para que esse modelo seja adotado, deve haver a necessidade de manifestao positiva dos
pais, o acordo entre eles de extrema importncia, j que no existe lei regulamentando esse instituto.
A residncia do menor no necessariamente ser com a me, mas sim com o genitor que
apresentar melhores condies, e quando se diz condies no so s as financeiras, mas tambm as de
carinho, afeto, amor, dedicao. Certo est que um cnjuge ter a guarda fsica, mas ambos detm a
guarda jurdica. A idia de uma residncia principal procede no sentido de a criana possuir uma
estabilidade e no perder assim seu ponto de referncia domiciliar, mas nada impede que o filho tenha
quarto e coisas pessoais nas duas residncias, ficando a criana totalmente vontade nas duas
residncias, mas nunca se esquecendo de que o menor tem que ter um lar principal para equilbrio.
Portanto, melhor seria se ambos os pais morassem no mesmo bairro, para evitar situaes inesperadas.
Para a psicloga e psicanalista MARIA ANTONIA PISANO MOTTA: A guarda compartilhada
deve ser vista como uma soluo que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da
convivncia da educao e da responsabilidade pela prole. De ser compreendida como aquela forma de
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custdia em que as crianas tm uma residncia principal e que define ambos os genitores do ponto de
vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos.
E com este pensamento e entendimento que os pais tm que buscar a guarda
compartilhada, com a moradia principal com um dos genitores, mas tendo o outro genitor todos os
direitos e obrigaes, compartilhando assim da vida do filho em todos os momentos; pois, com a guarda
compartilhada, busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento
entre os pais e filhos enquanto mantm os dois pais envolvidos na sua criao, validando-lhes o papel
permanente, ininterrupto e conjunto.
5. A QUEM COMPETE A GUARDA COMPARTILHADA PELA NOVA LEI?

FREDERICO LISERRE BARRUFFINI40 - A nova redao do artigo 1.583, pargrafo 1, do Cdigo
Civil, conceitua a guarda unilateral e a guarda compartilhada, dizendo ser esta a "responsabilizao
conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto,
concernentes ao poder familiar dos filhos comuns".
primeira vista, a redao do dispositivo restringe aos genitores o exerccio da guarda
compartilhada, no que, a nosso sentir, a lei poderia ter sido mais clara.
Tambm a nova redao do artigo 1.584, incisos I, II e pargrafos 1, 2, reforariam a opo
de restringir aos pais o exerccio da guarda compartilhada.
Fez-se, verdade, uma ressalva no pargrafo 5, nos seguintes termos:
"Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a
guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o
grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade", sem, contudo, expressa referncia guarda
compartilhada.
Desse modo, a leitura isolada do pargrafo 5 pode dar a entender que, em se tratando de
guarda atribuda a pessoa diversa dos genitores, no seria possvel o compartilhamento.
E mais: a interpretar-se de maneira isolada o pargrafo 1 do artigo 1.583, a concluso seria,
de fato, no sentido de que o legislador quis restringir aos genitores o exerccio da guarda compartilhada.
que, ao definir aguarda unilateral, utilizou a expresso "Compreende-se por guarda unilateral a
atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, pargrafo 5)" (grifamos), ao
passo que, definindo a guarda compartilhada, no se valeu do complemento "ou algum que o substitua".
Contudo, tal interpretao no deve prevalecer.
Primeiro, porque o pargrafo se interpreta em conjunto com a cabea do artigo e nesta est
dito: "Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:" (grifamos).
Segundo, porque nada justificaria semelhante soluo. Ora, so inmeras as hipteses em que
as circunstncias do caso concreto ditaro a necessidade e a convenincia de que se amplie o
compartilhamento da guarda a outras pessoas alm dos genitores. Exemplificativamente, podero ser
chamados a exercer a guarda compartilhada:
a) um dos genitores e os avs, maternos ou paternos;
b) um dos genitores e um dos avs, materno ou paterno;
c) um av materno e uma av paterna;
d) uma av materna e um av paterno;
e) um dos genitores e a ex-mulher ou ex-companheira daquele genitor;
f) um dos genitores e outro parente ligado por laos de afinidade ao menor;
g) um dos genitores e terceira pessoa, no parente, mas ligada ao menor por fortes laos de
afetividade e afinidade;
FREDERICO LISERRE BARRUFFINI41 - Assim, o legislador fez "vista grossa" ao sem-nmero de
especificidades envolvidas no tema da guarda de filhos, esquecendo-se de que estes esto inseridos no
apenas no formato tradicional de famlia (pai-me-filhos), mas tambm nas suas demais variantes, como
chamadas "famlias flutuantes" ou eudemonistas, oriundas parcialmente de vrias outras [02]. Enfim,
negligenciou o fato de que a famlia constitui verdadeiro caleidoscpio de relaes, que muda no tempo
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de sua constituio e consolidao em cada gerao, que se transforma na evoluo da cultura, de gerao
para gerao, conforme observou GISELE GROENINGA.
No se est defendendo que o legislador fizesse expressa meno a esses novos institutos no
texto legal o que, alis, no seria de boa tcnica.
Deveria, apenas, ter se valido, j no artigo 1.583, de uma clusula aberta, definindo a guarda
compartilhada como "a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai, da me,de
um deles e algum que o substitua ou de duas ou mais pessoas aptas que os substituam e que no vivam
sob o mesmo teto, nos casos previstos em lei e conforme prudente avaliao do juiz".
A propsito, o Cdigo Civil em vigor repleto de exemplos em que o legislador se valeu de
clusulas abertas e conceitos jurdicos indeterminados, concretizveis pelo juiz vista do caso concreto.
caracterstica integrante do esprito da nova codificao, que bem poderia ter sido seguida pela legislao
reformadora.
Ora, e se os pais no mais viverem ou se um deles no mais viver? Fica proibida a guarda
compartilhada? Imagine-se, hipoteticamente, a hiptese narrada no item "e", acima. O menor, h anos,
vive em companhia de um dos genitores e da mulher ou companheira deste a quem o costume atribuiu
a pecha pejorativa de "madrasta", mas que, em muitos casos, desenvolve com o enteado forte relao de
afeto. O menor, tal o grau de afinidade, chama-a por "me", especialmente naqueles casos em que o
convvio se estabelece com a criana desde a mais tenra idade. Muitas vezes, a me ou o pai biolgicos so
falecidos, ausentes ou irresponsveis no exerccio do poder familiar, pois negligenciam afeto ao filho com
quem no vivem ou coabitam.
FREDERICO LISERRE BARRUFFINI42 - Nesses casos, a "madrasta" ou o "padrasto" tornam-se
autnticos "pais de fato" ou "pais scio-afetivos". Seria razovel negar-lhes a possibilidade de exerccio da
guarda compartilhada em caso de separao ou dissoluo de unio estvel? Francamente, no. Alis, a
leitura correta das expresses "pai" e "me" nos referidos dispositivos deve ser ampla, para compreender,
alm dos pais biolgicos (genitores) e aqueles que adquiriram essa qualidade pela adoo, os pais por
afeio, isto , os pais scio-afetivos. Trata-se de interpretao conforme a Constituio Federal (princpio
da dignidade da pessoa humana: art. 1, inciso III).
Evidentemente, h vrios registros de casos em que o Judicirio, acolhendo essa tese, mesmo
antes da Lei n 11.698/2008, estabeleceu a guarda compartilhada a pessoa diversa dos genitores, como se
constata do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em que a Corte estabeleceu o
compartilhamento da guarda entre um dos genitores e a av da menor: Apelao n 5123364600, Relator
MARCO CSAR, 10/09/2007: "Ao de regularizao de guarda de menor impbere proposta pela av
materna me da criana - Oposio trazida peto pai - Julgamento de procedncia, estabelecendo a
guarda compartilhada entre a autora e o opoente - Apelo da r improvido."
Portanto, o Cdigo Civil seja na redao revogada, seja na atual no fecha questo. Em
matria de guarda de filhos, o critrio dos critrios continua sendo o maior interesse do menor, que, no
sistema atual, constitui tanto "critrio de controle como critrio de soluo".
Assim, tudo estar a depender das circunstncias do caso concreto e, notadamente, do
atendimento ao melhor interesse do menor.
Tal critrio constitui, a bem da verdade, mais que apenas um critrio. Trata-se de verdadeiro
princpio universal quando se trata de filhos e, de maneira geral, de crianas e adolescentes, aplicvel a
todas, absolutamente todas suas relaes familiares e sociais (best interest of children, do direito anglosaxo; migliori interessi dei bambini, do direito italiano; inters de los hijos, do direito espanhol etc.
FREDERICO LISERRE BARRUFFINI43 - E, indo alm, pode-se dizer que tal princpio foi alado, em
nosso sistema jurdico (Constituio Federal, Cdigo Civil, Estatuto da Criana e do Adolescente etc.) ao
status de meta-princpio ou de postulado normativo em matria de criana e adolescente, exercendo
funo de controle, regulao e resoluo de conflitos entre outros princpios [04]. Pode-se mesmo dizer,
fazendo uma comparao, que o postulado do melhor interesse do menor est para o direito da criana e
do adolescente assim como os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade esto para todo o
direito pblico.
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SIMONE ROBERTA FONTES44 - No se pode ignorar a noo da guarda compartilhada,
preferindo o modelo de guarda exclusiva, sendo esta muitas vezes abusiva e contrria igualdade
constitucionalmente garantida.
O interesse do menor determinante para a atribuio da guarda. Inmeras so as vantagens
que a guarda compartilhada proporciona para as crianas (possuem melhor auto-estima do que as de
famlias monoparentais, so mais seguras, gozam de melhor desenvolvimento psico-social, entre outras),
j que estas usufruem de um convvio maior com ambos os pais, o que fomenta uma convivncia parental
sadia e harmoniosa, que acarreta num crescimento e desenvolvimento mais feliz.
O cenrio jurdico internacional j aplica este modelo de guarda, mas a realidade brasileira
diferenciada. Faz-se imprescindvel, o desenvolvimento de estudos cientficos especficos sobre o tema
para que os magistrados possam se orientar e decidir, respeitando sempre o melhor interesse do menor.
Cabe salientar que a separao e o divrcio ou o fim da unio estvel devem acontecer
somente entre o casal, nunca entre os genitores e seus filhos.
Aplicar a guarda compartilhada, no se trata de estabelecer o princpio da igualdade entre
homem e mulher o que deve levar em considerao a JUSTIA, pois tanto o homem, pai, a mulher, me,
devem ter seus direitos e deveres em relao aos filhos. Assim, eles sero beneficiados mesmo numa
situao difcil, tal como a ruptura familiar, pois por mais consensual ou amigvel que seja, h uma
mudana nos hbitos, nos costumes o que causa dor e sofrimento para todas as partes, sendo os filhos os
mais prejudicados.
Assim sendo, a guarda compartilhada, com advento da Lei n. 11.698/08, fez prevalecer a
JUSTIA, garantindo ao menor o seu bem estar, fundamentado nos princpios constitucionais que garante
a vida, a liberdade e igualdade para todos.
6. DOS PRINCIPAIS PONTOS DA NOVA LEI

A guarda compartilhada ser mais uma opo para os pais. Ela poder ser preterida entre os
dois modelos mais tradicionais, que so a guarda exclusiva ou unilateral e a alternada.
A guarda compartilhada no anula o pagamento de penso alimentcia. Mesmo em casos em
que os pais dividem igualmente o tempo do filho, quando houver diferena acentuada entre as fontes de
renda dos dois, o que tem menos condies financeiras poder requerer a penso para a criana.
Na guarda compartilhada, a questo fundamental que pai e me dividem as
responsabilidades em relao aos filhos. Os dois so guardies e estaro em p de igualdade para tomar
decises a curto e longo prazo.
Os limites de visitao acabam, pois ambos tero que chegar a um acordo sobre como ser a
rotina da criana e o tempo que ela passar com cada um, sem a necessidade do consentimento judicial.
No h obrigao de o filho dividir exatamente o mesmo tempo com o pai e a me.
O objetivo que o filho cresa sob os cuidados do pai e da me e que os dois se sintam
igualmente responsveis pela criana.
7. DAS INDICAES E CONTRA-INDICAES DA GUARDA COMPARTILHADA

DENISE DUARTE BRUNO45 - Quanto s ressalvas feitas guarda compartilhada, a primeira
contra-indicao do estabelecimento (ou homologao) da guarda compartilhada refere-se violncia
domstica, quer seja comprovada ou que se tenham indcios significativos de que um dos genitores
praticou qualquer ato de violncia contra o outro ou contra um dos filhos.
Essa ressalva est presente, por exemplo, na legislao americana, sendo que a
regulamentao do Estado do Arizona bastante clara ao determinar que "guarda conjunta no deve ser
considerada se a corte encontra a existncia de violncia domstica significante... ou se a corte tem
conhecimento ou evidncia da preponderncia de uma histria de violncia domstica".
Outra contra-indicao da guarda compartilhada, refere-se ao fato de que a separao
conjugal sempre traz em si mgoas e ressentimentos, dificultando que os membros do ex-casal
mantenham um relacionamento livre de conflitos. Esta contra-indicao assume relevncia nos casos nos
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quais a guarda compartilhada decidida ou homologada judicialmente, ou seja, quando ela no acontece
na forma de um arranjo espontneo entre os separandos.
GOLDSTEIN et al. (1996) destacam tal contra-indicao citando um estudo cujas concluses
so no sentido de que, sob a tica da criana cuja guarda compartilhada foi decidida ou homologada
judicialmente, seu bem-estar no est privilegiado, visto que a mesma "pode se sentir presa no meio do
conflito parental (...) mesmo que este arranjo de custdia seja resultado de encorajamento feito por
mediadores ou juzes". (MACCOBY e MNOOKIN apud GOLDSTEIN et al., 1996, p. 250)
DENISE DUARTE BRUNO46 - Outros pesquisadores tambm se referem ao conflito parental
como sendo uma das possveis contra-indicaes ao estabelecimento da guarda compartilhada,
destacando que a manuteno do contato entre os membros do ex-casal, requerido neste tipo de guarda,
em certos casos pode provocar a continuidade da conflito entre eles, prejudicando as crianas.
Mais uma contra-indicao, relacionada em alguns textos que se opem guarda
compartilhada, refere-se instabilidade que tal arranjo pode gerar nas crianas envolvidas, instabilidade
esta proveniente das freqentes mudanas de ambiente.
Tal ressalva nos parece vlida nos casos da guarda alternada, sendo expressiva a seguinte
crtica: Este um tipo de guarda que se contrape fortemente continuidade do lar, que deve ser
respeitado para preservar o bem-estar da criana. inconveniente consolidao dos hbitos, valores,
padres e formao da personalidade do menor, pois o elevado nmero de mudanas provoca uma
enorme instabilidade emocional e psquica. (RABELO, s/d)
Contrapondo-se s ressalvas feitas guarda compartilhada e guarda alternada, temos os
aspectos positivos que do relevncia ao seu estabelecimento.
O primeiro o direito que toda criana tem de conviver com ambos genitores, direito este
estabelecido em convenes nacionais e internacionais de direito e cdigos elaborados a partir de tais
convenes.
O segundo a compreenso de que, se considerarmos a igualdade entre homens e mulheres,
no s ambos tm o direito de conviverem com, e se responsabilizarem igualmente por, seus filhos, mas
tambm que tal convivncia fundamental para a construo da identidade social e subjetiva das
crianas.
As vantagens da guarda compartilhada (e at mesmo da alternada, se for o caso) podem ser
relacionadas tanto a partir do ponto de vista dos filhos quanto dos genitores.
Sob a tica dos filhos, a vantagem est expressa no direito de convivncia acima referido,
direito este que, segundo alguns estudos, "parece ser um aspecto determinante de ajustamento das
crianas ao divrcio" de seus pais (BASTIEN e PAGANI, 1996). Ou seja, a guarda compartilhada reduziria
as dificuldades que as crianas normalmente enfrentam em se adequarem s novas rotinas e aos novos
relacionamentos aps a separao de seus genitores.
Sob a tica dos genitores, as vantagens so de trs tipos, segundo o estudo canadense
publicado por BASTIEN e PAGANI (1996). So elas:
I reduo do stress e do acmulo de papis do genitor que guardio nico;
II favorece a que ambos os genitores compartilhem a educao dos filhos; e
III ambos os genitores ficam mais satisfeitos, especialmente se decidiram entre si por tal tipo
de guarda e no foi uma deciso judicial.
BASTIEN e PAGANI (1996) se posicionam no sentido de que tanto as indicaes, quanto
especialmente as contra-indicaes da guarda compartilhada no so absolutas, devendo ser relativizadas
levando-se em considerao alguns fatores intervenientes, relacionados s crianas ou famlia.
Os fatores ou variveis que interfeririam na adaptao das crianas/adolescentes guarda
compartilhada so relacionados abaixo e comentados brevemente logo a seguir.
I variveis individuais, ou seja, relacionadas ao(s) filho(s): idade, sexo e temperamento;
II variveis familiares: relao genitor/filho(s) e relao dos genitores entre si.
8. FATORES E CONDIES A SEREM CONSIDERADOS NA AVALIAO DA GUARDA

COMPARTILHADA
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Com relao criana/adolescente
a) Idade
No que diz respeito idade dos filhos quando da separao dos pais, h indicativos de que a
adaptao ao ps-divrcio dos pais, independente do tipo de guarda, ocorre da mesma forma em
diferentes faixas etrias, podendo se destacar o seguinte, no que diz respeito especificamente guarda
compartilhada, se considerarmos trs faixas etrias para a separao dos pais e o estabelecimento do
arranjo de guarda (compartilhada ou no).
Para os pr-escolares (0-5 anos), o estabelecimento da guarda compartilhada tem como
contrapartida uma reduo nos sentimentos de perda e abandono, mas com aumento do desejo de
reconciliao entre os pais e o risco das crianas terem dificuldade em suportar a instabilidade, mesmo
que os pais sejam afetivos e empenhem-se no arranjo realizado.
Por sua vez, crianas na fase escolar (6-11 anos) costumam ter problemas de ajustamento
independente do tipo de guarda, sendo que a guarda compartilhada pode ser adequada para os anos
finais dessa faixa etria: h indicativos de que os pr-adolescentes se adaptam bem a este tipo de guarda,
desde que os horrios sejam estveis e os pais colaborem entre si.
J no que diz respeito aos adolescentes (11-19 anos), as atividades fora do grupo familiar,
tpicas e necessrias nesta faixa etria, criam desvantagens em flexibilizar a organizao dos horrios da
guarda compartilhada. Estudos no conclusivos indicam que os adolescentes podem tanto serem
beneficiados quanto prejudicados pela guarda compartilhada.
b) Sexo
No que diz respeito aos ganhos que meninos e meninas possam ter em arranjos de guarda
compartilhada, os autores citados apresentam duas concluses:
I meninos com problemas de ajustamento emocional tem dificuldades independente do tipo
de guarda (KLINE, 1989 apud BASTIEN e PAGANI, 1996)
II meninas em guarda nica e meninos em guarda compartilhada tm maior nvel de
ansiedade do que meninas em guarda compartilhada e meninos em guarda nica.
Ou seja, h estudos demonstrando que meninas se beneficiam mais do que meninos quando
sua guarda exercida em conjunto por seu pai e sua me, e que meninos tm maior dificuldade, seja qual
for o arranjo de guarda (especialmente se tm problemas de ajustamento).
c) Temperamento e capacidade de adaptao
Segundo os autores j referidos, no h estudos que tenham avaliado de forma metdica e
isolada essas variveis, havendo apenas um indicativo e uma hiptese:
I indicativo: crianas com temperamento difcil tm mais problemas em Qualquer que seja o
tipo de guarda;
II hiptese: o temperamento da criana influi na deciso dos pais, havendo uma tendncia
em se optar pela guarda compartilhada quando a criana tem temperamento mais fcil.
DENISE DUARTE BRUNO47 - Com relao famlia.
a) Relao entre pais e filhos
A guarda compartilhada s indicada se ambos os genitores tm boa relao com o(s)
filho(s).
b) Relao dos genitores entre si
As dificuldades de relacionamento entre os genitores no podem ser de tal intensidade que os
impea de se comunicarem para realizarem arranjos quanto ao(s) filho(s).
Os fatores apresentados acima, quer com relao s crianas, quer com relao organizao
familiar, embora possam servir de parmetros quando da opo em estabelecer ou no a guarda
compartilhada, so discutidos por BASTIEN e PAGANI (1996) em dois nveis:
I provm de pesquisas realizadas apenas em um estrato social, ou seja, as chamadas classes
mdias e altas;
II as pesquisas no levaram em conta os processos familiares relacionados deciso e as
conseqncias do estabelecimento da guarda compartilhada.
24
As autoras discutem, ainda, o fato de que a adaptao das crianas guarda compartilhada
no depende de uma varivel isolada, mas da interao de diversas variveis. Independente dessa
interao, algumas condies devem ser consideradas antes do estabelecimento, judicial ou no, da
guarda compartilhada (ou conjunta).
DENISE DUARTE BRUNO48 - Alm de se descartar a necessidade de verificao da existncia de
violncia domstica (conforme referido no item 2), alguns pr-requisitos devem ser considerados quando
do estabelecimento da guarda compartilhada. Algumas dessas condies devem ser consideradas de
forma preliminar, no momento mesmo em que se considera a possibilidade da guarda compartilhada, e
outras devem ser foco de ateno especial quando se regulamenta este tipo de arranjo. As condies ou
pr-requisitos que devem ser considerados preliminarmente dizem respeito s condies e capacidades
dos genitores, e referem-se a quanto cada um dos pais pode:
(1) transmitir confiana e respeito ao outro genitor, (2) direcionar seu comportamento sobre o
bem-estar da criana e no consider-la como sua posse, (3) estar disposto a fazer concesses, (4) ser capaz
de falar com o ex-cnjuge, pelo menos no que diz respeito criana, (5) reconhecer e aceitar as diferenas
entre os genitores, (6) transmitir confiana criana. (BASTIEN e PAGANI, 1996)
Se estas condies dos pais precedem qualquer estabelecimento de guarda compartilhada,
quando a mesma for estabelecida ou homologada por algum organismo formal deve-se, ainda, avaliar se
a guarda compartilhada atende aos melhores interesses da criana naquele contexto especfico. Caso a
formalizao se d atravs do Judicirio, alguns outros parmetros podem ser utilizados para anlise da
convenincia da medida, tais como os previstos na legislao americana transcritos abaixo:
1) O acordo ou a falta de um acordo entre os pais quanto guarda conjunta.
2) Se a falta de acordo dos pais seria infundada ou influenciada por uma questo no
relacionada aos melhores interesses da criana.
3) As habilidades passadas, presentes e futuras dos pais em cooperar na tomada de decises
sobre a criana na extenso requerida pelo estabelecimento da guarda conjunta.
4) Se o arranjo de guarda conjunta logisticamente possvel.
Alm de avaliar tais aspectos, a mesma legislao prev que o estabelecimento ou a
homologao de um acordo de guarda compartilhada deve ser precedido da apresentao, por parte dos
genitores, de uma proposta onde estejam previstos: (1) direitos e responsabilidades de cada um; (2)
esquema de permanncia da criana com cada um; (3) formas de resoluo de conflitos ou questes no
previamente definidas; (4) previso de periodicidade de reviso do plano estabelecido; e (5) a
compreenso das partes de que "guarda conjunta no significa necessariamente tempo" igual com a
criana.
A guarda compartilhada pode ser estabelecida a qualquer momento, mas parece-nos que s
deve s-lo se considerar os parmetros relacionados acima, especialmente no que concerne capacidade
dos pais em cooperarem e se respeitarem mutuamente. Frente a todos os temas tratados neste texto, e at
para dar um final ao mesmo, a seguir faremos alguns comentrios quanto proposta de legislao
brasileira da guarda compartilhada.
9. DA GUARDA ALTERNADA
Por guarda alternada (ou por revezamento) entende-se a atribuda simultaneamente a ambos
os genitores, fixada a alternncia de perodos em que o filho residir com cada um deles.
Exemplificativamente: uma semana com o pai e depois uma semana com a me; um ms com o pai e o
posterior com a me.
NGELA MARIA SILVEIRA DOS SANTOS49 - Guarda alternada aquela em que cada um dos
genitores detm a guarda do filho alternadamente, de acordo com limite espao-temporal
preestabelecido, sem que haja interferncia de um ou outro dos pais no perodo que no lhe foi
estipulado, ou seja, cada genitor exercer a guarda com todos os atributos desta no perodo que lhe
couber. Este perodo poder ser de seis meses, um ano ou uma semana, dependendo da vontade dos
pais.Merece ser questionado o sucesso dessa modalidade de guarda. Primeiro porque a alternncia no
atende ao princpio do melhor interesse do filho.
25
Alm disto, essa inconstncia na vida da criana ou do adolescente ir refletir-se na sua
formao, dificultando a aquisio de bons hbitos e valores sociais determinados e, provavelmente, ter
conseqncias no seu desenvolvimento psquico, transformando-o num ser inseguro. Importante, ainda,
frisar que para que a guarda alternada efetivamente tenha bom xito preciso que os cnjuges possuam
similar padro de vida, tanto do ponto de vista financeiro quanto moral, de maneira que os filhos possam
experimentar continuamente, estejam sob os cuidados de um ou outro dos pais, as mesmas
oportunidades e orientaes.
WALDYR GRISARD FILHO50 - Na guarda alternada tanto a jurdica como a material, atribuda
a um e a outro dos genitores, o que implica alternncia no perodo em que o menor mora com cada um
dos pais. Esta modalidade de guarda ope-se fortemente ao princpio de "continuidade", que deve ser
respeitado quando desejamos o bem-estar fsico e mental da criana.
WALDYR GRISARD FILHO51 - A guarda material compartilhada acompanhada quase sempre
pela guarda jurdica compartilhada. "A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos
pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar,
um ms, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartio organizada dia a dia e,
conseqentemente, durante esse perodo de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderesdeveres que integram o poder paternal. No termo do perodo, os papis invertem-se."
Enquanto um dos genitores exerce a guarda no perodo que lhe foi reservado ao outro
transfere-se o direito de visita. Ao cabo do perodo, independentemente de manifestao judicial, a
criana faz o caminho de volta, do guardio ao visitador para, no tempo seguinte, inverterem-se os
papis. A guarda alternada, embora descontnua, no deixa de ser nica. Refere-se esse modelo a uma
caricata diviso pela metade, em que os ex-cnjuges so obrigados por lei a dividir em partes iguais o
tempo passado com os filhos. Ela inconveniente consolidao dos hbitos, dos valores, padres e
idias na mente do menor e formao de sua personalidade. Por isso a Jurisprudncia a desabona,
quando a criana passa de mo em mo.
Observa ARMANDO LEANDRO, que a guarda alternada no est em harmonia com o interesse
do menor: "Pode ela afetar gravemente o equilbrio do menor, sobretudo se de pouca idade. Conforme
opinies autorizadas (confr., v. g., ANNA FREUD, JOSEPH SOLDSTEIN E ALBERT SOLNIT, in Beyond the best
interests of the child, pgs. 32 e segs.) - que a experincia comum parece confirmar -, uma das
necessidades bsicas da criana a da continuidade e estabilidade das suas relaes e ambincia afetiva
cuja quebra pode prejudicar o seu normal desenvolvimento, causando, por vezes, retrocessos psicolgicos
espetaculares.
10.DE OUTRAS ESPCIES DE GUARDA

WALDYR GRISARD FILHO52 - Na constncia do casamento, tanto na famlia legtima como em
outras de suas formas, o exerccio da guarda dividido igualitariamente entre os genitores. a chamada
GUARDA COMUM, consistente na convivncia e na comunicao diria entre pais e filhos, pressupostos
essenciais para educar e formar o menor. A guarda integrada assim ao ptrio poder no corresponde aos
pais por concesso do Estado ou da lei, seno preexiste ao ordenamento positivo, que apenas a regula
para o seu correto exerccio.
Trata-se, nesse caso, da guarda desmembrada do ptrio poder, intervindo o Estado, atravs
do juizado da infncia e da juventude, outorgando a guarda a quem no detm o ptrio poder, para a
devida proteo do menor. , ao mesmo tempo, uma guarda delegada, pois exercida em nome do Estado
por quem no tem a representao legal do menor, seno a autoridade oficial. Alm dessas situaes
extremas - guarda decorrente do ptrio poder guarda desse desmembrada -, conhece a doutrina outras
modalidades de guarda.
GUARDA ORIGINRIA aquela que corresponde aos pais, tal como mencionado acima,
integrada no ptrio poder, como um direito-dever de plena convivncia com o menor, e vice-versa, que
possibilita o exerccio de todas as funes parentais, como a educao, a assistncia, a vigilncia, a
correo, a representao. Sua origem, sendo natural, originria dos pais.
GUARDA DERIVADA a que surge da lei, atravs dos artigos 407, 409 e 410 do CC, e
corresponde a quem exera a tutela do menor, seja um particular, de forma dativa, legtima ou
26
testamentria, seja por um organismo oficial, cumprindo o Estado sua funo social, conforme artigo 30
do ECA.
WALDYR GRISARD FILHO53 - , na primeira figura, tambm chamada temporria, a que surge
da necessidade de atribuir a guarda a um dos genitores na pendncia dos processos de separao ou de
divrcio, como modo primeiro de organizar a vida familiar. Trata-se, obviamente, de uma medida
provisria, tendente a clarear-se quando sentenciada a demanda, tornando-se definitiva, aps o exame
cuidadoso de todos os critrios para atribuio da guarda ao genitor mais apto. O menor, ento, confiado
guarda de um s dos pais, ficar sob o regime da guarda nica.
DENISE DUARTE BRUNO54 - No aninhamento ou nidao so os pais que se revezam,
mudando-se para a casa onde vivam os menores, em perodos alternados de tempo. o arranjo no qual
no so as crianas que mudam de casa, mas os pais. Tais acordos de guarda no perduram, pelos altos
custos que impem sua manuteno: trs residncias; uma para o pai, outra para a me e outra mais
onde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos. Este tipo, apresentado por
RABELO (s/d) como sendo "raro", refere-se queles arranjos nos quais as crianas permanecem sempre
morando na mesma casa e com as mesmas rotinas, sendo que os pais, por perodos alternados, se mudam
para atender e conviver com os filhos.
DENISE DUARTE BRUNO55 - Deve-se de pronto destacar que as expresses "conjunta" e
"compartilhada", embora sejam diferentes entre si, so usadas para definir o mesmo tipo de arranjo, como
destaca RABELO (s/d) que define tais arranjos da seguinte forma: Pais e mes dividem a
responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigaes pelas decises
importantes relativas criana. Neste tipo de guarda, "um dos pais pode deter a guarda material ou fsica
do filho", mas ambos tem os mesmos direitos e deveres para com a prole. A definio de guarda conjunta
para pelo menos um autor, STAHL (1994), refere-se de forma especfica ao arranjo no qual ambos os
genitores tm a "custdia fsica e legal conjunta de uma criana". (p. 156)
Guarda legal conjunta - O conceito de guarda legal conjunta refere-se quele arranjo,
determinado ou homologado judicialmente, no qual os dois pais exercem conjuntamente a autoridade
parental partilhando as decises importantes, relativas, por exemplo, ao bem estar dos filhos, mas
somente um dos genitores detm a guarda fsica legal. (BASTIEN e PAGANI, 1996) Ou seja, a criana vive
com um dos genitores, mas o outro participa de todas as decises, responsabilidades e de grande parte
dos cuidados, sendo estes ltimos divididos de comum acordo entre os pais. Este tipo de arranjo difere
dos dois apresentados a seguir, que prevem alternncia na moradia das crianas.
Guarda fsica compartilhada - Neste tipo de arranjo, a criana vive alguns perodos com um
dos genitores e outros perodos com o outro, ou seja, "o perodo de vida da criana dividido entre as
residncias dos dois genitores". (BASTIEN e PAGANI, 1996)
Guarda alternada - A guarda alternada, que prev seu estabelecimento ou homologao
judicial, implica em que por perodos de tempo pr-estabelecidos, geralmente de forma equnime entre
ambos os genitores, cada um deles detenha "de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que
integram o poder parental". (RABELO, s/d)
11.DA GUARDA POR TERCEIROS

Conforme art. 5 do art. 1.584, se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a
guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da
medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade.
WALDYR GRISARD FILHO56 - Dentre os parentes, os avs tm sido os preferidos. No h entre
eles ordem preferencial. Primeiro, porque inexiste previso legal; segundo, porque impera o princpio do
artigo 5, I, da CF. Repita-se, aqui, que sobreleva o interesse do menor, auferido no exame circunstancial
dos fatos. A guarda por terceiro obriga este prestao de assistncia material, moral e educacional ao
menor, conferindo ao guardio o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, como se v no artigo 33
do ECA, que no ficam dispensados de seus deveres de assistncia, v.g., alimentos, uma vez que no afeta
o ptrio poder.
AV CONSEGUE NO STJ A GUARDA DE NETA COM QUEM CONVIVE DESDE O NASCIMENTO
- Nas decises sobre a guarda de menores, deve ser preservado o interesse da criana, e sua manuteno
27
em ambiente capaz de assegurar seu bem estar, fsico e moral, sob a guarda dos pais ou de terceiros. Com
esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) concedeu, por maioria, a
O.A.S.S. a guarda de sua neta M.C.S.T, mesmo estando seus pais vivos e vivendo juntos. No caso, a av
entrou com uma ao pedindo a guarda da neta de nove anos, afirmando que convive com a menor desde
o nascimento, mantendo com ela um relacionamento de carinho, amor e dedicao. Assegurou, tambm,
ter condies fsicas e econmicas para sustent-la. O juzo de primeiro grau julgou improcedente o
pedido, porque, embora os pais atravessem dificuldades financeiras, eles podem criar e sustentar a
menor, no se configurando a situao peculiar exigida. Em apelao, a av voltou a sustentar que devem
prevalecer os interesses da menor, seu bem-estar, educao, sade, moradia e lazer. Entretanto o Tribunal
de Justia do Piau no acolheu o recurso. No STJ, O.A.S.S afirmou que a lei no exige situao irregular
para deferimento da guarda. A nica exigncia que faz, prosseguiu a av, que se preserve o interesse da
menor, "este j demonstrado fartamente nos autos". Ao decidir, o relator, Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, destacou que no h, nos autos, notcia de que os pais no se opem ao pedido e que, embora
vivam juntos, sustentam outro filho com parcos recursos financeiros. Ressaltou, tambm, que a menor
recebe assistncia material, moral e educacional, bem como vive com a av desde os primeiros dias de
vida. "No vejo como recusar a guarda da menor av, pois os interesses da criana, leia-se bem-estar,
devem ser preservados. A menor criada em um ambiente que lhe assegura bem-estar moral, material,
atestado por estudo social e prova testemunhal", disse o Ministro. Os Ministros NANCY ANDRIGHI E
CASTRO FILHO votaram com o relator. Os Ministros Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito
divergiram do entendimento do Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS. (dados do processo no
informados
na
fonte)
Fonte:
STJ.
Publicado
em
3/7/06.
<http://www.iob.com.br/juridico/noticia_integra.asp?id=14475> Acesso em 14/7/06.
12.DA GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ECA)

Apesar de o instituto da guarda estar intimamente ligado ao do poder familiar, no se
esgota neste nem com ele se confunde, podendo subsistir com ou sem o poder familiar, donde se conclui
que, da mesma forma que no cessa o poder familiar para o cnjuge que no ficou com a guarda de seus
filhos, tambm no h perda do poder familiar sobre o filho, quando a guarda conferida a terceiros, por
ordem judicial ou no.
NGELA MARIA SILVEIRA DOS SANTOS57 - A guarda, segundo o Estatuto da Criana e do
Adolescente, constitui-se na primeira forma de colocao em famlia substituta, e como tal, tem por objeto
ou finalidade regularizar a posse de fato de uma criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o
direito de opor-se a quem quer que seja, inclusive aos pais.
WALDYR GRISARD FILHO58 - O Estatuto da Criana e do Adolescente, dispondo sobre a
proteo integral do menor, em obedincia aos princpios constitucionais estampados nos artigos 227 e
229, tambm cuida da guarda de filhos, atravs dos artigos 33 a 35, de forma diversa. Na expresso de
ANTNIO CHAVES, a guarda de que trata a lei estatutria s se aplica ao menor em situao irregular, isto
, separado da famlia, por morte ou por abandono dos pais. Para outros autores, porm, com mais razo,
a "guarda pode ser deferida com relao a qualquer menor de 18 anos, independentemente de sua
condio", pois o novo Estatuto, que incorpora a doutrina sociojurdica da proteo integral proposta pela
ONU, contrariamente aos anteriores Cdigos de Menores, acabou com a idia de situao irregular. A
guarda, na medida em que se destaca do ptrio poder, a forma mais simples de colocao do menor em
famlia substituta, nada importando sua situao jurdica, conforme se depreende do artigo 28 do ECA.
13.DA GUARDA PARA FINS PREVIDENCIRIOS

WALDYR GRISARD FILHO59 - No existindo parentes nem estranhos ao menor que aceitem o
encargo, a criana ser colocada em instituio governamental ou no, conforme o artigo 30 do ECA,
como soluo ltima sua guarda, cumprindo o Estado seu dever de assegurar ao menor os direitos
fundamentais insculpidos no artigo 227 da Carta Magna. Falamos alhures da guarda para fins
previdencirios. A guarda assegura ao menor a condio de dependente para todos os fins e efeitos de direito e,
de modo expresso, os previdencirios, como se v no artigo 33, 3, do ECA, consolidando a proteo
sade, que o artigo 227 da CF, impe ao Estado. Manifesta-se contrrio a essa modalidade de guarda J. M.
28
LEONI LOPES DE OLIVEIRA, quando demonstrado que a nica finalidade garantir ao menor usufruir os
benefcios previdencirios do guardio. Tem ela, diz, finalidade maior. Os benefcios previdencirios so
conseqncias da guarda, e no a sua finalidade 8. No mesmo sentido, ANA MARIA MOREIRA MARCHESA,
que entende haver discrepncia entre as situaes ftica e jurdica, favorecendo a simulao. Acrescentese, alm do debate j exposto, malgrado aquele outro sobre ter ou no a lei especial contemplado
expressamente a concesso de guarda para fins previdencirios, o que a razo aconselha e a
jurisprudncia consagra: "Guarda e responsabilidade para fins previdencirios. Possibilidade jurdica do
pedido face o Estatuto da Criana e do Adolescente. Provimento do recurso. ECA, arts. 6, 7, 33, 2, 153
e 198, VII" em abono Doutrina da proteo integral, consagrada pela prpria lei tutelar.
14.DA GUARDA PROVISRIA DOS FILHOS OU DOS MENORES ART. 1.585

Tambm a definio de guarda em cautelar de separao de corpos, dever ser regida pelo
art. 1.584, como determina o art. 1.585. Pela redao dada a esse dispositivo, fica clara a possibilidade da
cumulao do pedido de cautelar de separao de corpos com o de guarda provisria de filho. E em
consonncia com o art. 888, VII do CPC (a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita) sempre
que o juiz conceder a guarda para um dos genitores, dever regulamentar o direito de visitas do outro,
permitindo a convivncia do filho com ambos os pais.
15.DA ALTERAO DA GUARDA A BEM DOS FILHOS DA LIBERDADE DE O JUIZ DECIDIR

SOBRE A GUARDA CONFORME MELHOR ATENDER AOS INTERESSES DOS MENORES
ART. 1.586
O art. 1.586 permite a alterao da guarda decidida amigvel ou litigiosamente, a bem dos
filhos, desde que haja "motivos graves" para tanto. A possibilidade de modificao da guarda decorre do
fato de tratar-se de relao continuativa no tempo e que assim, por fora do art. 471 do CPC, pode ser
objeto de reviso, no adquirindo a deciso a fora da coisa julgada material. A Lei 6.515/77 no contm
expressa previso sobre mudana de guarda.
Na medida em que a guarda deve sempre atender aos supremos interesses da criana ou do
adolescente, com certeza que no so apenas "motivos graves" que podem permitir a alterao da guarda.
Essa dever ser permitida tambm em razo da vontade do filho que, em razo dos seus direitos
constitucionalmente protegidos com primazia, garantidos os seus direitos ainda a liberdade, ao respeito,
manifestao e dignidade, no pode deixar de ter valor para definir uma modificao do anteriormente
estabelecido sobre a sua guarda. Condicionar a mudana de guarda apenas a "motivos graves" constitui
uma forma de incentivo a que os genitores tenham que atacar um ao outro ao invs de apenas defender os
direitos do filho de ser ouvido, de ser respeitado, de ter o seu querer e de, enfim, desenvolver a sua
personalidade.
16.APLICAO DESSAS NORMAS NA INVALIDADE DO CASAMENTO ART. 1.587

O art. 1.587 prev que no caso de invalidade do casamento, havendo filhos, observar-se- a
regra de aferio do genitor que revela melhores condies para exercer a guarda (art. 1.594), podendo
conferi-la at mesmo a terceiros ( nico do art. 1.594), autorizado a regular de maneira diferente da
estabelecida em "havendo motivos graves" (art. 1.586).
17.DO CASAMENTO DO GUARDIO NO IMPLICAR NA PERDA DO DIREITO DE TER OS

FILHOS CONSIGO, SALVO PROVA DE NO SEREM TRATADOS CONVENIENTEMENTEART. 1.588
O art. 1.588 deixa expresso que "o pai ou a me que contrair novas npcias no perde o
direito de ter consigo os filhos, que s lhe podero ser retirados por mandado judicial, provado que no
so tratados convenientemente." Esta norma mera repetio do contido de maneira concisa e genrica
no nico do art. 1.579. No deveria haver restrio mudana da guarda apenas hiptese dos filhos
29
no serem "tratados convenientemente". Basta lembrar que, apesar de bem tratado, o filho, por cime ou
outro motivo pessoal, no quer conviver ou no se sinta feliz sob o mesmo teto do cnjuge de seu
guardio. Novamente, a vontade do filho deve ser ouvida e, tanto quanto possvel, respeitada. O
legislador que pretendeu ser moderno e inovador ao dar liberdade para que a guarda fosse concedida ao
genitor que revelasse "melhores condies para exerc-la" foi, contraditoriamente, castrador ao
condicionar a modificao da guarda a "motivos graves" ou a que seja "provado no ser tratado
convenientemente". A guarda deve estar continuativa no tempo condicionada quela regra de ser
estabelecida em favor do genitor que revelar melhores condies para exerc-la em atendimento aos
interesses do filho, o que est ligado visceralmente vontade da prole e ao seu supremo direito de ser
feliz.
18.DO DIREITO DE CONVIVNCIA E FISCALIZAO PELO GENITOR NO GUARDIO

ART. 1.589
O CC/02 perdeu oportunidade de evoluir no que tange ao direito de convivncia do genitor
no guardio com o filho, mais conhecido como "direito de visitas". O art. 1.589 apenas reproduziu o art.
15 da Lei 6.515/77 permitindo que o juiz fixe o direito do genitor no guardio visitar e ter os filhos em
sua companhia, assegurado ainda que possa "fiscalizar sua manuteno e educao". No entanto, deixou
de impor sano para a desobedincia s regras relativas s visitas ou para que se possa efetivar a
fiscalizao sobre a manuteno e educao dos filhos. No se pode obrigar compulsoriamente ao genitor
no guardio a conviver com os filhos ou a exercitar o direito de visitas que lhe esteja assegurado. Mas h
que se impor ao guardio que respeite o direito assegurado ao outro de maneira que, desobedecer a
regulamentao de convivncia, deve implicar em punio que pode ir desde a multa (conforme sugerido
por ROLF MADALENO) at a caracterizao do crime de desobedincia e a perda da guarda por
desatendimento aos interesses do filho que, dentro do possvel, deve conviver com ambos os genitores
para manter ntegra a sua identidade com as suas duplas razes.
Art. 1.589: incluir pargrafos com a redao abaixo proposta: pargrafo 1o: O regulamento
das visitas atender prioritariamente aos interesses dos menores e ser estabelecido de forma a permitir a
integrao dos filhos com a famlia do genitor no guardio. pargrafo 2o: O no cumprimento do
regulamento de visitas alm de caracterizar crime de desobedincia, poder acarretar a reverso da
guarda. pargrafo 3o: O genitor no guardio, no exerccio da fiscalizao da manuteno dos filhos,
poder exigir do outro prestao de contas que, acarretar a suspenso do pagamento da penso at que
se realize. Motivo: As relaes dos pais com os filhos, aps a separao, esto a exigir uma
regulamentao mais detalhada para evitar que os menores se transformem em instrumento de
manipulao entre os genitores, permitindo maior aproximao dos filhos com o cnjuge no guardio e
sua famlia, e uma adequada fiscalizao do emprego do valor correspondente penso alimentcia.
Proposta do Dep. Ricardo Fiza de alterao do art. 1.589: 1o: Aos avs e outros parentes,
inclusive afins, do menor assegurado o direito de visit-lo, com vistas preservao dos respectivos
laos de afetividade; 2o: O juiz, havendo justo motivo, poder modificar as regras da visitao, com
observncia do princpio da prevalncia dos interesses dos filhos.
de se ver, portanto, que o novo Cdigo, semelhana da Lei do Divrcio, em verdade, no
regulou o direito de visitas e o direito de ter os filhos em companhia; apenas os previu, conferindo aos
cnjuges ou ao Juiz o poder de fix-lo como melhor lhes aprouver, de acordo com as circunstncias do
caso concreto.
INCIO DE CARVALHO NETO60 - Naturalmente poder o Juiz negar ao cnjuge o direito de ter
os filhos em sua companhia se constatar que isto lhes ser prejudicial. Pode at mesmo, em casos
extremos, obstar-lhe o direito de visita.
Entre estes casos extremos, entretanto, no se encontra a inadimplncia da penso
alimentcia, embora alguns assim j se tenham manifestado. O devedor da penso deve ser executado,
podendo, inclusive, sofrer constrio em sua liberdade, mas no pode ser restringido, por este motivo, em
seu direito de visita, que institudo mais em benefcio do prprio filho do que do genitor. No se pode
aceitar, assim, que a suspenso do direito de visitas seja usada como forma de compelir o devedor ao
pagamento dos alimentos, como pretendeu Borda.
30
O direito de visita, que pode at mesmo ser considerado um dever, irrenuncivel. Assim,
completamente ineficaz a clusula inserta no acordo de separao consensual no sentido de que um dos
cnjuges renuncia a ele. Tal clusula tida como no escrita.
No se perde o ptrio-poder por falta de exerccio do direito de visitas.
O que ficar estabelecido quanto ao direito de visitas, seja por acordo na separao ou no
divrcio consensual, seja por fixao judicial, confere direito ao cnjuge privado da guarda, podendo ser
exigido judicialmente. No se exclui, at mesmo, a possibilidade de reverso da guarda se o cnjuge que a
detm nega ao outro o direito de visitas. Mas a no observncia, pelo cnjuge que detm a guarda, do
direito do outro, no caracteriza o crime de desobedincia.
O fato de o genitor destitudo da guarda deixar de restituir o filho em seu poder em razo do
direito de visitas pode configurar o crime do art. 249 do Cdigo Penal, no se exigindo, para tanto, que
esteja o mesmo privado do ptrio-poder. Discutvel , entretanto, a aplicao do crime previsto no art. 359
do mesmo Cdigo, havendo at quem diga no subsistir tal dispositivo. , no entanto, favorvel
aplicao, embora restringindo hiptese de genitor destitudo do poder familiar, a doutrina de Luiz
Rgis PRADO e Cezar Roberto BITENCOURT, havendo tambm decises neste sentido.
Mas este direito dos avs de menor extenso que o direito dos pais estipulado no art. 1.589,
no compreendendo o direito de ter consigo os netos, e no podendo tumultuar as relaes pais-filhos
sob pena de introduzir-se no seio da famlia a desordem, a confuso e o desrespeito.
INCIO DE CARVALHO NETO61 - O cnjuge que detm a guarda dos filhos comuns no pode
embaraar propositadamente o exerccio do direito de visitas. No se lhe impede, no entanto, a mudana
de domiclio, at mesmo para outro Estado da Federao, desde que o objetivo nico no seja a negao
das visitas. Neste sentido, inclusive, decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justia:
... Desde que a me diga para onde vai, pode ela fixar novo domiclio, levando os filhos, em
qualquer parte do territrio nacional. Direito constitucional de locomoo. Ordem de habeas corpus
deferida para suspender a determinao de retorno dos filhos, ora pacientes, cidade de residncia do
pai, mantendo, por conseguinte, a guarda provisria com a me na cidade onde se encontra (STJ HC
7.670-BA REL. MIN. EDSON VIDIGAL LBJ 203/658, VERB. 16.212.)
E sequer vlida clusula em acordo que impea o cnjuge que ficou com a guarda de mudar
seu domiclio, posto que j se tenha decidido contrariamente. O que se tem em vista, em verdade, o
abuso do direito do cnjuge que tem a guarda dos filhos. Se, objetivamente ou subjetivamente, ficar
caracterizado o ato abusivo do cnjuge na mudana de domiclio, poder ele, inclusive, perder a guarda
dos filhos. Mas no pode ele viajar para o exterior com os filhos sem o consentimento do outro cnjuge,
conforme expressamente dispe o art. 84, II, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).
Entretanto, recusando injustamente a autorizao o cnjuge privado da guarda, poder o outro pedir o
suprimento judicial. A mudana para o exterior, por si s, no motivo para alterao da guarda dos
filhos.
18.1
DIREITO DE FISCALIZAO
INCIO DE CARVALHO NETO62 - O art. 15 da Lei n. 6.515/77 introduziu em nosso direito

positivo uma figura nova: o direito de fiscalizao da manuteno e educao dos filhos pelos pais em
cuja guarda no estejam os filhos. Este dispositivo foi repetido no art. 1.589 do novo Cdigo.
A par do direito de visitas, tem o genitor privado da guarda o direito fiscalizao. O uso
correto de to importante inovao legal poder ser extremamente benfico aos filhos.
A nosso ver, pode a fiscalizao ser exercida at mesmo judicialmente, se o genitor que tem a
guarda dos filhos a embaraar, o que tambm pode justificar a alterao na guarda dos filhos.
J se pretendeu no ser cabvel este pedido de contas por no ser o alimentante, e sim o filho,
o titular dos bens administrados pelo cnjuge que tem a guarda. Mas, com YUSSEF SAID CAHALI,
entendemos no se sustentar tal entendimento:
InCIO DE CARVALHO NETO63 - O autor arrola os seguintes requisitos para o exerccio deste
direito: a) o beneficirio dos alimentos seja exclusivamente o filho posto sob sua guarda, afastada, assim,
a hiptese de terem sido concedidos os alimentos englobadamente, para a genitora e filhos sob sua
guarda; pois, como foi visto antes, a concesso nesses termos ter sido intuitu familiae,... b) a prestao de
31
contas no tenha por finalidade a apurao de crdito ou dbito, com vistas a uma eventual restituio ou
execuo forada (do art. 918 do CPC), uma vez que, embora assim prestados por intermediao da
genitora ou de terceiro, os alimentos so irrepetveis.
INCIO DE CARVALHO NETO64 - Com base nesta fiscalizao poder o cnjuge privado da
guarda pedir a reduo do valor da penso, se constatar a desnecessidade do valor antes fixado, assim
como pode, judicialmente, pedir a reverso de alguma deciso tomada pelo cnjuge que tem a guarda
com relao aos filhos.
No se exclui, at mesmo, a possibilidade de, com base na fiscalizao exercida, vir o cnjuge
a pedir a reverso da guarda dos filhos, provando no estarem estes sendo bem tratados ou bem
educados ou no estarem os recursos sendo aplicados em benefcio da prole.
Mas deve-se ter em mente que o direito de fiscalizao, no cabendo ao cnjuge destitudo
da guarda a tomada de decises com relao aos filhos, que competem, em princpio, ao cnjuge
encarregado da guarda.
18.2
DBITO ALIMENTAR E VISITAS
INCIO DE CARVALHO NETO65 - Outra causa de suspenso ou excluso do direito de visitas

est na inadimplncia alimentar. De ordinrio, o pai, que apresenta condies financeiras e no solve
obrigao de alimentos aos filhos, insiste na pretenso de exercer o direito de visitas, como se tratasse de
qualificaes jurdicas independentes. No ser demasia repisar em que o direito de visitas no se
estrutura como objeto de prazer pessoal dos genitores, predispondo-se, antes, como dever, tutela de
necessidade prpria do desenvolvimento adequado da personalidade dos filhos, devendo seu exerccio
manifestar, assim, a natural preocupao do bem estar destes que envolve toda a concepo das
faculdades do ptrio-poder. Ora, no se entende nem justifica que o pai, capaz de assegurar a subsistncia
material do filho e que, culposamente, desatende a esta obrigao primeira, possa afetar, na pretenso das
visitas, afeio e cuidados que no demonstra na ordem das prioridades da vida. O inadimplemento, em
que elementar a nota de culpa, do dever de sustento dos filhos menores, porque contraditrio e
incompatvel com a exigibilidade do direito de visitas, autoriza a suspenso destas, no decurso de
execuo alimentar. Alimentos e visitas no so entidades autnomas, seno expresses conexas do
mesmo dever unitrio e do mesmo substrato moral do ptrio-poder (PELUSO, Antnio Cezar. O menor
na separao. RJTJSP 80/13, In NETO, Incio de Carvalho. Separao e Divrcio: teoria e prtica luz do
Novo Cdigo Civil. 5 ed., 2 tir. Curitiba: Juru, 2004, p. 367)
Note Bem: aquele que, separado judicialmente e desprovido do ptrio poder, recusa-se a
entregar filho menor incorre nas sanes do art. 359, CP (PRADO, Luiz Rgis; BITENCOURT, Cezar
Roberto. Elementos de direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, v. 2, p. 200, In NETO, Incio
de Carvalho. Separao e Divrcio: teoria e prtica luz do Novo Cdigo Civil. 5 ed., 2 tir. Curitiba: Juru,
2004, p. 370).
Em determinados casos, contudo, como por exemplo a escolha de colgio, as decises que
no tenham podido ser tomadas em harmonia pelos cnjuges, podero ser submetidas ao juiz, que ento
solucionar a questo, tendo sempre presentes os superiores interesses dos filhos (PEREIRA, urea
Pimentel. Divrcio... cit., p. 72, In NETO, Incio de Carvalho. Separao e Divrcio: teoria e prtica luz do
Novo Cdigo Civil. 5 ed., 2 tir. Curitiba: Juru, 2004, p. 375)
Ela se exerce sobre dois aspectos principais, evidenciados no art. 15: a manuteno do menor
e sua educao. Qualquer deslize do cnjuge no tocante ao exerccio de tais deveres legitima o outro a
reclamar do juiz as providncias para a reparao de tais defeitos, podendo at, em certos casos de maior
gravidade, legitimar-se a postulao da suspenso ou perda do direito de guarda, se motivos justificarem
a tomada de tal deciso (ABREU, Jos. Op. cit., p. 83, In NETO, Incio de Carvalho. Separao e Divrcio:
teoria e prtica luz do Novo Cdigo Civil. 5 ed., 2 tir. Curitiba: Juru, 2004, p. 375)
Em tais casos, importante a atuao do juiz, no sentido da harmonizao dos interesses dos
filhos e dos direitos dos cnjuges em torno de tais questes, sendo conveniente lembrar, por exemplo,
que, em princpio, a escolha do colgio, os cuidados com a alimentao, higiene e vesturio so encargos
que incumbem ao cnjuge detentor da guarda, ao outro cnjuge cabendo apenas a respectiva fiscalizao
32
(PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio... cit., p. 72, In NETO, Incio de Carvalho. Separao e Divrcio: teoria
e prtica luz do Novo Cdigo Civil. 5 ed., 2 tir. Curitiba: Juru, 2004, p. 375)
19.DA APLICAO AOS FILHOS MAIORES INCAPAZES DAS MESMAS NORMAS PREVISTAS
PARA OS MENORES ART. 1.590
O art. 1.590, repetindo o art. 16 da Lei 6.515/77, determina que "as disposies relativas
guarda e prestao de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes."
33
34
CAPTULO V - DO PODER FAMILIAR

ARTS. 1.630 A 1.638
1. DA DENOMINAO ADOTADA PELO NOVO CDIGO CIVIL

Ptrio poder passa a ser denominado de poder familiar, concedendo-se isonomia no seu
exerccio para o pai e a me captulo V, art. 1.630.
Enunciado 112 Art. 1.630: em acordos celebrados antes do advento do novo Cdigo, ainda
que expressamente convencionado que os alimentos cessaro com a maioridade, o juiz deve ouvir os
interessados, apreciar as circunstncias do caso concreto e obedecer ao princpio rebus sic stantibus.66
PAULO LUIZ NETO LOBO67 - O poder familiar a denominao que adotou o novo Cdigo para
o ptrio poder, tratado no Cdigo de 1916. Ao longo do sculo XX, mudou substancialmente o instituto,
acompanhando a evoluo das relaes familiares, distanciando-se de sua funo originria voltada ao
exerccio de poder dos pais sobre os filhos para constituir um mnus, em que ressaltam os deveres. A
denominao ainda no a mais adequada, porque mantm a nfase no poder. Todavia, melhor que a
resistente expresso "ptrio poder", mantida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90),
somente derrogada com o novo Cdigo Civil. Com a imploso, social e jurdica, da famlia patriarcal,
cujos ltimos estertores deram-se antes do advento da Constituio de 1988, no faz sentido que seja
reconstrudo o instituto apenas deslocando o poder do pai (ptrio) para o poder compartilhado dos pais
(familiar), pois a mudana foi muito mais intensa, na medida em que o interesse dos pais est
condicionado ao interesse do filho, ou melhor, no interesse de sua realizao como pessoa em formao.
Desafortunadamente, o novo Cdigo no apreendeu a natureza transformada do instituto,
mantendo praticamente intacta a disciplina normativa do Cdigo de 1916, com adaptaes tpicas.
Ainda com relao terminologia, ressalte-se que as legislaes estrangeiras mais recentes
optaram por "autoridade parental". A Frana a utilizou desde a legislao de 1970, que introduziu
profundas mudanas no Direito de Famlia, com as alteraes substanciais promovidas pela Lei de 4 de
maro de 2002. O Direito de Famlia americano tende a preferi-lo, como anota HARRY D. KRAUSE. Com
efeito, parece-me que o conceito de autoridade, nas relaes privadas, traduz melhor o exerccio de
funo ou de mnus, em espao delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do outro. "Parental"
destaca melhor a relao de parentesco por excelncia que h entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde
deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade. O termo "paternal" sofreria a mesma
inadequao do termo tradicional.
A discusso terminolgica oportuna, pois expressa a mudana radical operada no instituto.
Contudo, para que se possa avanar na exposio do contedo, valer-me-ei, doravante, dos termos
empregados pelo novo Cdigo.
As vicissitudes por que passou a famlia, no mundo ocidental, repercutiram no contedo do
poder familiar. Quanto maiores foram a desigualdade, a hierarquizao e a supresso de direitos, entre os
membros da famlia, tanto maior foi o ptrio poder e o poder marital. medida que se deu a
emancipao da mulher casada, deixando de ser alieni juris, medida que os filhos foram emergindo em
dignidade e obtendo tratamento legal isonmico, independentemente de sua origem, houve reduo do
quantum desptico, restringindo esses poderes domsticos. No Brasil, foram necessrios 462 anos, desde
o incio da colonizao portuguesa, para a mulher casada deixar de ser considerada relativamente incapaz
(Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962); foram necessrios mais 26 anos para
consumar a igualdade de direitos e deveres na famlia (Constituio de 1988), pondo fim, em definitivo,
ao antigo ptrio poder e ao poder marital.
A reduo do quantum desptico do antigo ptrio poder foi uma constante, na histria do
Direito. O patria potestas dos romanos antigos era muito extenso, ao incio, pois abrangia o poder de vida
ou morte, mas gradativamente restringiu-se, como se v em antigo aforismo, enunciando que o ptrio
poder deve ser exercido com afeio e no com atrocidade.
A evoluo gradativa deu-se no sentido da transformao de um poder sobre os outros em
autoridade natural com relao aos filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles
e da convivncia familiar. Essa sua atual natureza.
Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em mnus, concebido
como encargo legalmente atribudo a algum, em virtude de certas circunstncias, a que se no pode
fugir. O poder familiar dos pais nus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da
35
circunstncia da parentalidade, no interesse dos filhos. O exerccio do mnus no livre, mas necessrio
no interesse de outrem. , como diz Pietro Perlingieri. "um verdadeiro ofcio, uma situao de direitodever; como fundamento da atribuio dos poderes existe o dever de exerc-los".
Extrai-se do artigo 227 da Constituio o conjunto mnimo de deveres cometidos famlia, a
fortiori ao poder familiar, em benefcio do filho, enquanto criana e adolescente, a saber: o direito vida,
sade, alimentao (sustento), educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar. Evidentemente, tal conjunto de deveres deixa pouco espao
ao poder. So deveres jurdicos correspectivos a direitos cujo titular o filho.
2. DA INTERPRETAO DO PTRIO PODER CONFORME A CONSTITUIO

O princpio da interpretao conforme com a Constituio uma das mais importantes
contribuies dos constitucionalistas nas ltimas dcadas. Consiste, basicamente, em explorar ao mximo
a compatibilidade com a Constituio das normas infraconstitucionais a ela anteriores ou supervenientes,
e a partir dela. Apenas deve ser declarada a inconstitucionalidade de uma norma quando a
incompatibilidade dela com a Constituio for insupervel. Essa diretriz hermenutica harmoniza-se com
os princpios da presuno de constitucionalidade das normas infraconstitucionais e da fora normativa
prpria da Constituio. Mais importante a funo que desempenha na interpretao do contedo das
leis, que h de ser conformado, delimitado e densificado pelos princpios e normas constitucionais.
Assim, o Cdigo h de ser interpretado, sempre, a partir da Constituio. No passado e, infelizmente, na
atitude de muitos aplicadores do Direito, a operao hermenutica encontrava-se invertida, pois a
Constituio era tida apenas como uma moldura, cujo contedo era preenchido pelas leis e cdigos. No
que concerne aos princpios, a regra do art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de vedao de non
liquet ("Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito"), favoreceu a inverso hermenutica, pois os princpios foram tidos como
supletivos. Essa regra da LICC h de ser interpretada "em conformidade com a Constituio", ou seja,
apenas em relao aos princpios gerais que no sejam constitucionais, pois estes no so supletivos, mas
conformadores da lei.
O advento do novo Cdigo traz baila essas demarcaes conceituais, imprescindveis sua
interpretao adequada. Significa dizer que suas normas ho de ser interpretadas em conformidade com
os princpios e regras que a Constituio estabeleceu para a famlia no ordenamento jurdico nacional,
animados de valores inteiramente diferentes dos que predominavam na sociedade brasileira, na poca em
que se deu a redao do captulo relativo ao ptrio poder do Cdigo de 1916, que, em grande medida,
manteve-se no captulo destinado ao poder familiar para a famlia do sculo XXI. As palavras utilizadas
pelo legislador de 1916, reaproveitadas pelo legislador do novo Cdigo, so apenas signos, cujos
contedos devero ser hauridos dos princpios e regras estabelecidos pela Constituio.
3. DAS REGRAS SOBREVIVENTES DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

SOBRE PODER FAMILIAR
O ECA trata do poder familiar em duas passagens, a saber: a) no captulo dedicado ao direito
convivncia familiar e comunitria, arts. 21 a 24; b) no captulo dedicado aos procedimentos,
relativamente perda e suspenso do ptrio poder, arts. 155 a 163, que estabelecem regras prprias,
uma vez que a legislao processual apenas supletiva.
As regras procedimentais do ECA permanecero, pois o novo Cdigo delas no trata nem
com elas incompatvel. No ECA so legitimados para a ao de perda ou suspenso do poder familiar o
Ministrio Pblico ou "quem tenha legtimo interesse". Prev-se a possibilidade de decretao liminar ou
incidental da suspenso do poder familiar, ficando o menor confiado a pessoa idnea (art. 157). A
sentena que decretar a perda ou suspenso ser registrada margem do registro de nascimento do
menor (art. 163).
Quanto ao direito material, h convergncia entre o novo Cdigo e o ECA sobre o exerccio
conjunto pelo pai e pela me, com recurso autoridade judiciria para resolver as divergncias. O
Estatuto ressalta os deveres dos pais, enquanto o novo Cdigo, repetindo o anterior, opta pelas dimenses
do exerccio dos poderes, como ser demonstrado abaixo. No ECA h previso de hiptese de perda do
poder familiar no prevista no novo Cdigo, justamente voltada ao descumprimento dos deveres de
guarda, sustento e educao dos filhos (arts. 22 e 24). Em suma, no se vislumbra antinomia (cronolgica
ou de especialidade) entre os dois textos legais, no se podendo alvitrar a derrogao da lei anterior
(ECA), salvo quanto denominao ptrio poder, substituda por poder familiar. Como a menoridade, no
36
novo Cdigo, foi reduzida para at os 18 anos deixou de haver divergncia com o que o ECA denomina
de criana (at 12 anos) e adolescente (at 18 anos) para fins do poder familiar, passa a ser a
denominao comum aos campos de aplicao de ambas as leis.
4. DA SUJEIO DOS FILHOS AO PODER FAMILIAR - ART. 1.630

CARLOS ROBERTO GONALVES68 - Poder familiar o conjunto de direitos e deveres atribudos
aos pais, no tocante pessoa e aos bens dos filhos menores. No tem mais o carter absoluto de que se
revestia no direito romano. Por isso, j se cogitou cham-lo de "ptrio dever", por atribuir aos pais mais
deveres do que direitos. A denominao "poder familiar" melhor que "ptrio poder" utilizada pelo
Cdigo de 1916, mas no a mais adequada, porque ainda se reporta ao "poder". Algumas legislaes
estrangeiras, como a francesa e a norte-americana, optaram por "autoridade parental", tendo em vista que
o conceito de autoridade traduz melhor o exerccio de funo legtima fundada no interesse de outro
indivduo, e no em coao fsica ou psquica, inerente ao poder. Constitui um mnus pblico. Ao Estado,
que fixa normas para o seu exerccio, interessa o seu bom desempenho. irrenuncivel, indelegvel e
imprescritvel. Os pais no podem renunciar a ele, nem transferi-lo a outrem. A nica exceo a prevista
no art. 166 do Estatuto da Criana e do Adolescente, mas feita em juzo, sob a forma de adeso ao pedido
de colocao do menor em famlia substituta (geralmente em pedidos de adoo, que transfere aos
adotantes o poder familiar), cuja convenincia ser examinada pelo juiz. Os pais dele no decaem pelo
fato de no exercit-lo. Preceitua o art. 1.630 do Cdigo Civil que os filhos esto sujeitos ao poder familiar,
"enquanto menores". O dispositivo abrange os filhos menores no emancipados, havidos ou no no
casamento, ou resultantes de outra origem, desde que reconhecidos, bem como os adotivos. Durante o
casamento e a unio estvel, compete a ambos os pais e deve ser exercido em igualdade de condies,
podendo qualquer deles, em caso de divergncia, recorrer ao juiz para solucion-la.
5. A QUEM COMPETE O PODER FAMILIAR - ART. 1.631

Art. 1.631. Durante o casamento, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento
de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Art. 1.631: Durante o casamento e a unio estvel,
compete o poder familiar aos pais; ... Motivo: A CF atribuiu a unio estvel a caracterstica de entidade
familiar. E por esta razo as regras relativas ao poder familiar devem ser aplicadas durante a sua vigncia.
Proposta do IBDFAM -1.631, caput - REDAO ATUAL : Durante o casamento,
compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com
exclusividade. REDAO PROPOSTA: Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder
familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade.
JUSTIFICATIVA: A CF atribuiu unio estvel a condio de entidade familiar. Por essa razo, as regras
relativas ao poder familiar devem ser aplicadas em seu mbito.
Proposta do IBDFAM - Art. 1.631, pargrafo nico - REDAO ATUAL : Divergindo os pais
quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do
desacordo. REDAO PROPOSTA : Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar,
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo. JUSTIFICATIVA : O uso do
termo pais mostra-se mais conveniente e preciso, uma vez que progenitores alcana todos os
ascendentes. Ademais, progenitores ou mesmo genitores so conceitos muito ligados ao parentesco
consangineo ( de lembrar que genitores so tambm os doadores annimos de gametas masculinos e
femininos ), o que afastaria, em princpio, a incidncia da regra quanto aos filhos adotivos !
CARLOS ROBERTO GONALVES69 - Na falta de um deles, o outro o exercer com exclusividade
(CC, art. 1.631; ECA, art. 21). Compete tambm aos que se identifiquem como pai ou me do menor, na
famlia monoparental.
PAULO LUIZ NETO LOBO70 - O novo Cdigo estabelece que "os filhos esto sujeitos ao poder
familiar, enquanto menores", podendo levar interpretao ligeira de serem os pais os nicos titulares
ativos e os filhos os sujeitos passivos dele. Para o cumprimento dos deveres decorrentes do poder
familiar, os filhos so titulares dos direitos correspectivos. Portanto, o poder familiar integrado por
titulares recprocos de direitos.
O ECA estabelece que o poder familiar ser exercido pelo pai e pela me, "na forma do que
dispuser a legislao civil". O novo Cdigo refere-se apenas titularidade dos pais, durante o casamento
ou a unio estvel, restando silente quanto s demais entidades familiares tuteladas explcita ou
implicitamente pela Constituio. Ante o princpio da interpretao em conformidade com a Constituio,
a norma deve ser entendida como abrangente de todas as entidades familiares, onde houver quem exera
37
o mnus, de fato ou de direito, na ausncia de tutela regular, como se d com irmo mais velho que
sustenta os demais irmos, na ausncia de pais, ou de tios em relao a sobrinhos que com ele vivem.8
O poder familiar, concebido como mnus, um complexo de direitos e deveres. O poder
familiar no mais o mbito de competncia delegada ou reconhecida pelo Estado para exerccio de
poder. Assim, a cada dever do filho corresponde um direito do pai ou da me; a cada dever do pai ou da
me corresponde um direito do filho.
A convivncia dos pais, entre si, no requisito para a titularidade do poder familiar, que
apenas se suspende ou se perde, por deciso judicial, nos casos previstos em lei. Do mesmo modo, a
convivncia dos pais com os filhos. Pode ocorrer variao de grau do poder familiar, mxime quanto ao
que cumpre o dever de guarda, mas isso diz respeito apenas ao seu exerccio e no titularidade.
O novo Cdigo estabelece que havendo separao judicial, divrcio ou dissoluo da unio
estvel, o poder familiar permanece ntegro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua
companhia (art. 1.631). No art. 1.589, quando tratou da dissoluo da sociedade conjugal, estabelece que o
pai ou a me que no for guardio poder no apenas visitar os filhos mas os ter em suas companhias,
bem como fiscalizar sua manuteno e educao, que so caractersticas do poder familiar. Do mesmo
modo, o art. 1.579 prescreve que o divrcio no modifica os direitos e deveres dos pais em relao aos
filhos. O direito (e dever) companhia dos filhos, daquele que o reteve na separao, no exclui o do
outro, na forma em que tiver sido decidido, amigvel ou judicialmente, no tocante ao chamado direito de
visita. A tendncia mundial, que consulta o princpio do melhor interesse da criana, recomenda a
mxima utilizao da guarda compartilhada, da manuteno da coparentalidade, de modo a que o filho
sinta a presena constante de ambos os pais, apesar da separao fsica deles. Neste sentido, o "direito
companhia" relativo e no pode ser exercido contrariamente ao interesse do filho, que deve ter
assegurado o direito companhia do pai ou me que no seja o guardio. Em suma, o direito de um no
exclui o direito do outro e o filho tem direito companhia de ambos. No caso da guarda compartilhada,10
por ser modo de preservao das relaes familiares, entre pais e filhos, tendo ambos os pais
direitos/deveres equivalentes, a regra de excluso do novo Cdigo no pode ser aplicada.
importante frisar que o novo Cdigo revogou a norma contida no art. 10 da Lei n. 6.515/77,
que atribua a guarda dos filhos ao cnjuge que no tivesse dado causa separao judicial.
Conseqentemente, o filho ficar sob a guarda de quem revelar melhores condies para exerc-la,
afastando-se a odiosa regra da culpa do pai ou da me.
O novo Cdigo no utiliza os termos "criana" e "adolescente", presentes na Constituio, no
captulo dedicado famlia, porm "menor". Mais uma vez, em conformidade com a Constituio, menor
deve ser entendido como criana ou adolescente, segundo a distino que o ECA faz.
O art. 1.633 do novo Cdigo determina, repetindo essencialmente o Cdigo anterior, que o
filho no reconhecido pelo pai "fica sob o poder familiar exclusivo da me". A redao aprovada pelo
Senado Federal, para o artigo correspondente, previa "autoridade da me", muito mais adequado do que
o malposto poder, que prevaleceu na Cmara dos Deputados. Se a me for desconhecida, diz a lei, o
menor ficar sob autoridade de tutor. Para haver tutela, todavia, ambos os pais devem ser desconhecidos.
O disciplinamento do ECA sobre desconhecimento dos pais, que permanece aplicvel, mais abrangente,
pois no apenas se refere tutela, mas colocao do menor em famlia substituta, mediante guarda,
tutela ou adoo (art. 28).
Por ser dever, o poder familiar assegura ao menor o direito imprescritvel ao reconhecimento
do estado de filiao (art. 27), exercitvel contra os pais.
6. DE A SEPARAO OU O DIVRCIO DOS PAIS NO ALTERAR AS RELAES ENTRE PAIS

E FILHOS - ART. 1.632
Art. 1.632. A separao judicial no altera as relaes entre pais e filhos seno quanto ao
direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Art. 1.632: A separao
judicial ou a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos... Motivo: A CF
atribuiu a unio estvel a caracterstica de entidade familiar. E por esta razo as regras relativas ao poder
familiar devem ser aplicadas durante a sua vigncia.
Proposta do IBDFAM - Art. 1.632 REDAO ATUAL : A separao judicial no altera as
relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia
os segundos. REDAO PROPOSTA : A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel
no alteram as relaes entre pais e filhos. JUSTIFICATIVA : Esqueceu o legislador de cuidar aqui das
hipteses de divrcio e de dissoluo da unio estvel. No ordenamento atual, a regra encontra-se
38
expressa no art. 27 da Lei 6.515/77. Sem dvida que o divrcio, assim como a dissoluo da unio
estvel, tambm no podem dar causa modificao das relaes entre pais e filhos, o que cumpre deixar
explicitado na norma. Ademais, suprimindo-se a referncia final quanto alterao no direito dos pais de
terem em sua companhia os filhos, enseja-se uma maior abertura em favor da moderna concepo de
guarda compartilhada.
CARLOS ROBERTO GONALVES71 - A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio
estvel no alteram o poder familiar, com exceo da guarda, que representa uma pequena parcela desse
poder e fica com um deles (CC, art. 1.632), assegurando-se ao outro o direito de visita e de fiscalizao da
manuteno e educao por parte do primeiro. O exerccio por ambos fica prejudicado, havendo na
prtica uma espcie de repartio entre eles, com um enfraquecimento dos poderes por parte do genitor
privado da guarda, porque o outro os exercer em geral individualmente. O filho havido fora do
casamento ficar sob o poder do genitor que o reconheceu, Se ambos o reconheceram, ambos sero os
titulares, mas a guarda ficar com quem revelar melhores condies para exerc-la. - JORGE FELIPE
FRANKLIN ALVES e GERALDO MAGELA ALVES72 - - A circunstncia do filho se achar sob a guarda de um
dos genitores no retira, do outro, o poder familiar. Quem perde a guarda nem por isso destitudo das
faculdades inerentes ao poder familiar (v. art. 1.632 do novo Cdigo). A guarda, j se afirmou, da
natureza, mas no da essncia do ptrio poder.
7. DO PODER FAMILIAR SER EXCLUSIVO DA ME PARA O FILHO DE PATERNIDADE NO

RECONHECIDA - ART. 1.633
Art. 1.633 O filho, no reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da me; se a
me no for conhecida ou capaz de exerc-lo, dar-se- tutor ao menor. Art. 1.633: O filho no
reconhecido por ambos os pais ficar sob a autoridade do genitor que o reconheceu; se ambos forem
desconhecidos ou incapazes do exerccio parental, dar-se- tutor ao menor. Motivo: Esta uma
situao ftica previsvel e que deve ter seu regulamento estabelecido na lei.
Proposta do IBDFAM - Art. 1.633 - REDAO ATUAL : O filho, no reconhecido pelo pai,
fica sob poder familiar exclusivo da me; se a me no for conhecida ou capaz de exerc-lo, dar-se- tutor
ao menor. PROPOSTA : Suprimir. JUSTIFICATIVA : A primeira parte do artigo inteiramente
desnecessria, por dizer o bvio. Quanto segunda parte, no tendo o menor pai ou me em condies de
exercer o poder familiar, sua situao remete para a Lei 8.069/90, que regula a colocao em famlia
substituta.
CARLOS ROBERTO GONALVES73 - O filho, "no reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar
exclusivo da me; se a me no for conhecida ou capaz de exerc-lo, dar-se- tutor ao menor" (CC, art.
1.633).
REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA74 - Todos os filhos menores esto sujeitos ao poder
familiar, em razo da igualdade entre os filhos, independentemente da natureza da filiao estabelecida
pela Constituio Federal (art. 227, 6). Juridicamente, o parentesco entre pai e filho estabelece-se com o
reconhecimento da filiao. Se apenas um dos genitores reconhecer o vnculo da filiao, que via de regra
a me mater semper certa est caber a esta a exclusividade no exerccio do poder familiar.
O reconhecimento ou a declarao judicial posterior do vnculo de filiao do genitor omisso
implica a partilha do poder parental com esse genitor, embora possa ser determinado que o filho seja
criado e educado sem a presena daquele que recusou a declarao de reconhecimento em ao de
investigao da paternidade (art. 1.616).
Deferir-se- a tutela do menor a terceiro quando no for reconhecido por nenhum dos pais ou
quando, reconhecido pela me, esta no tiver condies de exercer o poder parental.
8. DO EXERCCIO DO PODER FAMILIAR - ART. 1.634

CARLOS ROBERTO GONALVES75 - Contedo do poder familiar - quanto pessoa dos filhos O art. 1.634 do Cdigo Civil enumera os direitos e deveres que incumbem aos pais, referentes pessoa
dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criao e educao; - MARIA ALICE ZARATIN LOTUFO76 - Criar um filho muito
mais que t-lo em sua companhia. Significa no s dar-lhe o sustento, como tambm assistncia mdica,
escolaridade, carinho e proteo. , ainda, ensinar-lhe os valores reais da existncia, preparando-o para
ser cidado, uma pessoa participante da comunidade onde vive, solidria para com o prximo, ciente de
como deve exercer seus direitos e cumprir as suas obrigaes, capaz de, no futuro, prover o prprio
sustento. Logicamente que isso deve se dar em conformidade com os padres socio-econmicos e,
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tambm, culturais de cada famlia. No se pode, por exemplo, exigir de uma famlia com baixa renda que
coloque seu filho numa escola particular de alto nvel, mas se pode exigir que o coloque em uma escola
pblica. Tambm no se pode esperar que lhe sejam oferecidas lautas refeies, mas que seja alimentado,
corretamente, dentro das possibilidades. Por outro lado, carinho no custa dinheiro; portanto se pode
exigir que os pais tratem bem os seus filhos. Como lembra Silvio Rodrigues, o descumprimento do dever
de sustento e de no prover a instruo primria do filho, sem justa causa, constituem, crimes de
abandono material e intelectual, sujeitando os pais negligentes pena de deteno e de multa. II - t-los em sua companhia e guarda; - CARLOS ROBERTO GONALVES77 - Como conseqncia
do direito e dever de ter os filhos em sua companhia e guarda (CC, art. 1.634, II), podem os pais reclamlos de quem ilegalmente os detenha (inciso VI), por meio de ao de busca e apreenso. A entrega de filho
a pessoa inidnea pode configurar o crime previsto no art. 245 do Cdigo Penal. - MARIA ALICE
ZARATIN LOTUFO78 - Ter o filho em companhia um direito, pois prazeroso desfrutar da presena
daquele de quem se gosta e, presume-se, que os pais amem os seus filhos. No entanto, ao lado desse
direito, est o de guarda, como condio do dever de educao que lhes incumbe e que implica na
responsabilidade quanto aos atos praticados pelo filho. Como direito-dever, a guarda abrange o dever de
vigilncia, seja em relao s atitudes, como tambm s companhias dos filhos, no devendo os pais
permitir sua convivncia com pessoas nas quais no depositam confiana. A infrao a esse dever acarreta
para os genitores a responsabilidade advinda da culpa in vigilando na hiptese do filho praticar ato ilcito.
Normalmente a pessoa s responde por culpa prpria, uma vez que pela sua conduta antijurdica fica
obrigado a reparar o dano causado. No entanto, muitas vezes o comportamento antijurdico de uma
pessoa acaba refletindo em outra, surgindo para esta a obrigao de indenizar. Existindo a presuno de
que os pais so os responsveis pelos atos contrrios lei praticados pelos filhos e que causem danos a
outrem, desde que provada a relao de causalidade entre o fato e o dano os pais s podero elidir a
responsabilidade provando que no deixaram de exercer a vigilncia ou que houve caso fortuito ou fora
maior, o que nem sempre fcil. Podemos imaginar, por exemplo, que o filho tenha praticado tal ato
quando estava ou deveria estar na escola, faltando esta com o seu dever de vigilncia, uma vez que o
ilcito aconteceu dentro do recinto escolar, ou mesmo fora, havendo o menor, nesta hiptese, deixado o
estabelecimento por descuido da autoridade responsvel. Na hiptese da fora maior podemos visualizar
a situao em que o menor, sob I a mira de uma arma, obrigado a furtar e a dirigir um automvel
causando um acidente com conseqncias danosas para terceiros. Evidentemente que nessas situaes
no se poderia obrigar os pais a indenizar.
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; - MARIA ALICE ZARATIN
LOTUFO79 - Embora havendo atingido a idade matrimonial (a mulher com dezesseis anos e o homem com
dezoito), ainda so relativamente incapazes, e precisam da anuncia dos pais para que possam se casar.
Cabe a eles avaliar se os filhos tm maturidade e condies de enfrentar a vida futura, constituindo
famlia. A negativa tem que ser fundamentada, porque os interessados podero comparecer perante a
autoridade judiciria, que, se ficar convencida de que a negativa foi ftil ou egosta, suprir aquele
consentimento.
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe
sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; - MARIA ALICE ZARATIN LOTUFO80 - O
legislador permite que os pais, na preocupao de morrer e deixar os filhos, nomeiem um tutor, atravs
de testamento ou outro documento autntico, a fim de que este possa dar continuidade ao processo
educacional que iniciaram. Presume-se que ningum, mais do que os pais, saiba o que bom para os seus
filhos e, nesse sentido, escolham um tutor de sua confiana.
V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade,
nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; - MARIA ALICE ZARATIN LOTUFO81 - Esse
direito uma conseqncia da incapacidade jurdica dos menores, que no podem atuar sozinhos na vida
civil devido a prpria imaturidade que pode lev-los pratica de atos que os prejudique. Presume o
legislador, que ningum melhor do que os pais, devido ao interesse que tm em relao aos filhos, estaria
apto a exercer esse direito.
VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha; - MARIA ALICE ZARATIN LOTUFO82 - Trata-se
de um dos efeitos do direito de guarda. Se o filho est ilegalmente em companhia de outra pessoa, os pais
podero valer-se da ao de busca e apreenso, com possibilidade de obteno de liminar, sem que a
outra parte seja ouvida, afim de que a criana ou adolescente lhes seja devolvida.
VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e
condio. - CARLOS ROBERTO GONALVES83 - Para conseguir que os filhos lhes prestem obedincia,
respeito e os servios prprios de sua idade e condio (CC, art. 1.634, VII), os pais podem at castig-los
fisicamente, desde que o faam moderadamente. A aplicao de castigos imoderados caracteriza o crime
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de maus-tratos, causa de perda do poder familiar (CC, art. 1.638, I). - MARIA ALICE ZARATIN LOTUFO84 Dizia muito bem CLVIS BEVILQUA ao comentar esse direito: "Uma das formas de educao habituar a
criana ao trabalho compatvel com a sua idade. Alm disso, trabalhando para os pais, os filhos sentem
que a sua parte na vida no feita somente de direitos. Compete-lhes tambm, deveres. E com essa
troca de servios recprocos que mais se apertam os laos afetivos da famlia".
Em relao aos bens dos filhos, de acordo com o art. 385, compete aos pais administr-los,
devendo providenciar a sua conservao, efetuando benfeitorias necessrias, como tambm, pagar os
respectivos tributos. No podero, contudo, alienar, hipotecar ou gravar de nus reais os imveis dos
filhos, a no ser que, em estado de necessidade, requeiram ao juiz autorizao para isso, comprovando os
motivos que alegam.
REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA85 - O principal dever dos pais no exerccio do poder
parental o de criao e educao dos filhos. Esse dever contm o zelo material e moral para que o filho
fisicamente sobreviva e atravs da educao forme seu esprito e seu carter. O descumprimento desse
dever sujeita os pais aos delitos de abandono material, abandono moral e intelectual (CP, art. 244 a 246).
Ter a companhia e a guarda dos filhos complemento do dever de educ-los e cri-los.
A prerrogativa de conceder ou negar consentimento para o casamento no absoluta no
direito brasileiro, pois a sua denegao, quando injusta, pode ser suprida judicialmente (art. 1.519).
A nomeao de tutor por testamento ou documento autntico justifica-se em razo da
impossibilidade do outro genitor de exercer o poder familiar, como em caso de morte ou incapacidade
(art. 1.729).
A representao pelos pais at os dezesseis anos e a assistncia, aps essa idade, nos atos da
vida civil em que forem partes uma proteo legal conferida aos menores a fim de impedir que a
inexperincia os conduza prtica de atos prejudiciais.
O direito de reclamar os filhos menores s se legitima quando dirigido contra pessoal que
ilegalmente os detenha, em face do direito de guarda.
Por fim, o direito dos pais de exigir obedincia, respeito e os servios prprios da idade e
condio do menor faz parte da criao e educao dos filhos. Esse direito deve ser exercido com
moderao, pois qualquer abuso pode levar suspenso ou perda do poder parental, alm das sanes
penais cabveis.
PAULO LUIZ NETO LOBO86 - Conferindo ao instituto o atributo preferencial de poder, o novo
Cdigo reproduz, quase literalmente, as sete hipteses de "competncias" (a redao : "Compete aos pais,
quanto pessoa dos filhos menores: ...") atribudas aos pais, a saber: a) dirigir a educao e criao; b) ter
direito de companhia e guarda; c) dar consentimento para casar; d) nomear tutor; e) representar e assistir
o filho nos atos da vida civil; f) retomar o filho contra quem o detenha; g) exigir obedincia, respeito e
"servios prprios de sua idade e condio".
A leitura das hipteses de exerccio do poder familiar est a demonstrar que significam
expresso do poder domstico, sem referncia expressa aos deveres, que passaram frente na
configurao do instituto. O novo Cdigo omisso quanto aos deveres que a Constituio cometeu
famlia, como acima foram destacados.
O ECA, quando cuida do poder familiar, incumbe aos pais (art. 22) "o dever de sustento,
guarda e educao dos filhos menores" e, sempre no interesses destes, o dever de cumprir as
determinaes judiciais. Essa regra permanece aplicvel, pois aos poderes assegurados pelo novo Cdigo
somam-se os deveres fixados na legislao especial e na prpria Constituio. O dever de guarda no
inerente ao poder familiar, pois pode ser atribudo a outrem.
Tenho por incompatvel com a Constituio, principalmente em relao ao princpio da
dignidade da pessoa humana (arts. 1., III, e 227), a explorao da vulnerabilidade dos filhos menores
para submet-los a "servios prprios de sua idade e condio", alm de consistir em abuso (art. 227,
4.). Essa regra surgiu em contexto histrico diferente, no qual a famlia era considerada, tambm,
unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a utilizao dos filhos menores em trabalhos no
remunerados, com fins econmicos. A interpretao em conformidade com a Constituio apenas
autoriza aplic-la em situaes de colaborao nos servios domsticos, sem fins econmicos, e desde que
no prejudique a formao e educao dos filhos.
O induzimento ao menor para fugir do lugar em que se exercite o poder familiar constitui
crime, sujeito a pena de deteno de um ms a um ano, previsto no artigo 248 do Cdigo Penal. Tambm
constitui crime subtrair o menor autoridade de quem detm o poder familiar, sujeito pena de deteno
de dois meses a dois anos (art. 248 do Cdigo Penal). O crime considera-se agravado, com pena de
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recluso de dois a seis anos, se a subtrao do menor, de quem detm o poder familiar, se der com intuito
de coloc-lo forosamente em lar substituto.
9. DA EXTINO DO PODER FAMILIAR - ART. 1.635

CARLOS ROBERTO GONALVES87 - Extino e suspenso do poder familiar - extino - A
extino do poder familiar d-se por fatos naturais, de pleno direito, ou por deciso judicial. O art. 1.635
do Cdigo Civil menciona as seguintes causas de extino: morte dos pais ou do filho, emancipao,
maioridade, adoo e deciso judicial na forma do art. 1.638. Com a morte dos pais, desaparecem os
titulares do direito. A de um deles faz concentrar no sobrevivente o aludido poder. A morte do filho, a
emancipao e a maioridade fazem desaparecer a razo de ser do instituto, que a proteo do menor.
Presume a lei que os maiores de dezoito anos e os emancipados no mais precisam da proteo conferida
aos incapazes. A adoo extingue o poder familiar na pessoa do pai natural, transferindo-o ao adotante.
REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA88 - O poder parental s se extingue na hiptese de morte de
ambos os pais, caso em que deve ser nomeado tutor, a fim de que represente ou assista o menor nos atos
de sua vida civil. Se morrer apenas um dos pais, o poder parental passa a ser exercido pelo outro.
No que se refere emancipao, se os pais forem vivos, ambos devero conced-la, em razo
de o poder parental ser exercido em condies de igualdade pelo pai e pela me. Se houver discordncia
entre os pais na concesso ou no da emancipao, assegurado o direito de recorrer ao Poder Judicirio.
Na falta de um dos pais, o outro poder emancipar o filho, sem restries. Para tanto, faz-se necessrio
que o menor tenha dezesseis anos (art. 511, pargrafo nico). Com o casamento, os filhos,
independentemente da idade, so emancipados, desaparecendo, assim, o poder familiar. A emancipao,
neste caso, prevalece ainda que o filho venha a ficar vivo ou que ocorra a separao judicial ou o
divrcio (art. 511, pargrafo nico). Ocorre, tambm, a emancipao do menor pelo exerccio de emprego
pblico efetivo; pela colao de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou
comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis
anos completos tenha economia prpria (art. 511, pargrafo nico).
O poder familiar extingue-se com a maioridade, ou seja, aos dezoito anos, em razo da
capacidade civil ser atingida com essa idade (art. 511, caput).
Com a adoo h a transferncia do poder parental do pai natural ao pai adotivo, pois
inadmissvel seria que o primeiro o conservasse estando o filho legitimamente sob o poder do segundo.
Lembre-se que a morte do pai adotivo no restaura o poder parental do pai biolgico.
PAULO LUIZ NETO LOBO89 - A extino a interrupo definitiva do poder familiar.
So hipteses exclusivas: a) morte dos pais ou do filho; b) emancipao do filho; c) maioridade
do filho; d) adoo do filho, por terceiros; e) perda em virtude de deciso judicial.
A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder familiar. A emancipao dse por concesso dos pais, mediante instrumento pblico, dispensando-se homologao judicial, se o filho
contar mais de 16 anos. A natureza da adoo, que imita a natureza e impe o corte definitivo com o
parentesco original, leva ao desaparecimento do poder familiar.
A perda por deciso judicial, por sua vez, depende da configurao das seguintes hipteses: a)
castigo imoderado do filho; b) abandono do filho; c) prtica de atos contrrios moral e aos bons
costumes; d) reiterao de faltas aos deveres inerentes ao poder familiar. A quarta hiptese no existia no
Cdigo anterior.
Quanto ao castigo imoderado, por sua relevncia, merece ser destacado abaixo. A moral e os
bons costumes so aferidos objetivamente, segundo standards valorativos predominantes na
comunidade, no tempo e no espao, incluindo as condutas que o Direito considera ilcitas. No podem
prevalecer os juzos de valor subjetivos do juiz, pois constituiriam abuso de autoridade. Em qualquer
circunstncia, o supremo valor o melhor interesse do menor, no podendo a perda do poder familiar
orientar-se, exclusivamente, no sentido de pena ao pai faltoso.
Por sua gravidade, a perda do poder familiar somente deve ser decidida quando o fato que a
ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurana e a dignidade do filho. A
suspenso do poder familiar deve ser preferida perda, quando houver possibilidade de recomposio
ulterior dos laos de afetividade.
10.DE OS PAIS NO PERDEREM OS DIREITOS AO PODER FAMILIAR QUANTO AOS SEUS

FILHOS, NO CASO DE AQUELES CONTRAREM NOVAS NPCIAS OU UNIO ESTVEL ART. 1.636
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Art. 1.636. O pai ou a me que contrai novas npcias no perde, quanto aos filhos do leito
anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferncia do novo cnjuge.
Pargrafo nico. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou me solteiros que casarem.
Art. 1.636: O pai ou a me que contrai novas npcias ou estabelece unio estvel, no perde, quanto
aos filhos do leito anterior os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferncia do
novo cnjuge ou companheiro. Pargrafo nico: Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se
ao pai ou me solteiros que se casarem ou que constiturem unio estvel. Motivo: Adequar o texto
proteo conferida pela CF unio estvel.
Proposta do IBDFAM -Art. 1.636 REDAO ATUAL : O pai ou a me que contrai novas
npcias no perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem
qualquer interferncia do novo cnjuge. Pargrafo nico. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao
pai ou me solteiros que casarem. REDAO PROPOSTA : O pai ou a me que contrai novas npcias, ou
estabelece unio estvel, no perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar,
exercendo-os sem qualquer interferncia do novo cnjuge ou companheiro. Pargrafo nico. Igual preceito ao
estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou me solteiros que casarem ou constiturem unio estvel.
JUSTIFICATIVA : Adequar o texto proteo conferida pela CF unio estvel. Ademais, prope-se a
substituio do termo leito por relacionamento, por refletir uma linguagem mais contempornea.
REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA90 - Dispunha a redao original do art. 393 do Cdigo Civil
de 1916 que "a me, que contrai novas npcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do
ptrio poder..., mas, enviuvando, os recupera". A Lei n 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), em razo
da elevada carga discriminatria daquele dispositivo, alterou a sua redao, para dispor: "a me que
contrai novas npcias no perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao ptrio poder,
exercendo-os sem qualquer interferncia do marido".
Como a Constituio Federal de 1988 estabeleceu a igualdade entre homens e mulheres (arts.
511, I, e 226, 511), no h mais razo para que somente a mulher tenha direito prerrogativa prevista no
art. 393, que tambm cabe ao homem.
Alm disso, o art. 1.632 do novo Cdigo Civil prescreve que as relaes entre pais e filhos no
se alteram no caso de separao judicial, divrcio e dissoluo de unio estvel, exceto o direito dos pais
de terem os filhos em sua guarda.
11.DA SUSPENSO DO PODER FAMILIAR E DE OUTRAS MEDIDAS NECESSRIAS

PROTEO DO MENOR - ART. 1.637
CARLOS ROBERTO GONALVES91 - Suspenso - A suspenso do poder familiar constitui sano
aplicada aos pais pelo juiz, no tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor. imposta nas
infraes menos graves, mencionadas no art. 1.637 do Cdigo Civil, e que representam, no geral, infrao
genrica aos deveres paternos. temporria, perdurando somente at quando se mostre necessria.
Desaparecendo a causa, pode o pai, ou a me, recuperar o poder familiar. facultativa e pode referir-se
unicamente a determinado filho.
REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA92 - Trata este artigo da suspenso do poder familiar e de
outras medidas que sejam havidas como necessrias proteo do menor. "norma genrica e, no caso,
h de se examinar se a atitude dos pais, ou de um deles, prejudicial ao normal desenvolvimento do
menor", para que se aplique a sano de suspenso do poder familiar.
A suspenso do poder familiar ou outras medidas tambm podem ser aplicadas quando os
pais arruinarem os bens dos filhos, pois, como administradores desses bens, devem agir com diligncia e
presteza, a fim de garantir a segurana material dos filhos.
A condenao por sentena irrecorrvel em crime cuja pena exceda dois anos de priso outra
hiptese de suspenso do poder familiar.
A suspenso baseada na falta de cumprimento de deveres ou na m administrao dos bens
dos filhos pode atingir apenas um ou mais filhos, sem que atinja toda a prole". Porm, "se fundamentada
na condenao, atingir todos os filhos.
O novo Cdigo manteve, praticamente intactas, as hipteses de suspenso e extino do poder
familiar, salvo o acrscimo de normas de remisso a outras de mesma natureza. A suspenso impede,
temporariamente, o exerccio do poder familiar.
So trs as hipteses de suspenso do poder familiar dos pais, a saber (art. 1.637): a)
descumprimento dos "deveres a eles (pais) inerentes"; b) runa dos bens dos filhos; c) condenao em
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virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso. As duas primeiras hipteses caracterizam abuso
do poder familiar.
Os deveres inerentes aos pais, ainda que no explicitados, so os previstos na Constituio, no
ECA e no prprio Cdigo Civil, em artigos dispersos, sobretudo no que diz respeito ao sustento, guarda e
educao dos filhos. De modo mais amplo, alm dos referidos, a Constituio impe os deveres de
assegurarem aos filhos (deveres positivos ou comissivos) a vida, a sade, a alimentao, o lazer, a
profissionalizao, a dignidade, o respeito, a liberdade, a convivncia familiar e comunitria, e de no
submet-los (deveres negativos ou de absteno) a discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
A suspenso pode ser sempre revista, quando superados os fatores que a provocaram. No
interesse dos filhos e da convivncia familiar, apenas deve ser adotada pelo juiz quando outra medida
no possa produzir o efeito desejado, no interesse da segurana do menor e de seus haveres.
12.DA DESTITUIO OU PERDA DO PODER FAMILIAR - ART. 1.638

Proposta do IBDFAM - Art. 1.638, inc. III REDAO ATUAL: praticar atos contrrios moral
e aos bons costumes. REDAO PROPOSTA: praticar atos contrrios moral e aos bons costumes, que
causem comprovado prejuzo ao filho. JUSTIFICATIVA : Tendo em mira que o objetivo da regra a
proteo do filho, h que tornar preciso que a conduta do genitor apta a ensejar a destituio do ptrio
poder aquela que resulte em prejuzo do menor. Caso contrrio, a regra, por seu contedo subjetivo,
poder dar azo a interpretaes moralistas, desvinculadas do interesse do filho (ou acaso uma prostituta
no pode ser boa me ? )
CARLOS ROBERTO GONALVES93 - A extino por deciso judicial, que no existia no Cdigo
anterior, depende da configurao das hipteses enumeradas no art. 1.638 como causas de perda. CARLOS
ROBERTO GONALVES94 - A perda (ou destituio), que causa de extino do poder familiar por deciso
judicial (art. 1.635, V), decorre de faltas graves, que configuram inclusive ilcitos penais e so especificadas
no art. 1.638 do Cdigo Civil:
I) castigo imoderado do filho; aplicao de castigos imoderados aos filhos (crime de maustratos),
II) abandono do filho; abandono (crimes de abandono material e intelectual). Frise-se que o
Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 23) dispe que a falta ou carncia de recursos materiais no
constitui, por si s, motivo suficiente para a suspenso ou a perda do poder familiar, devendo o menor, se
no concorrer outro motivo que autorize a decretao da medida, ser includo em programas oficiais de
auxilio. A infrao ao dever de criao configura, em tese, o crime de abandono material (CP, art. 244) e
constitui causa de perda do poder familiar (CC, art. 1.638, II). A perda deste no desobriga os pais de
sustentar os filhos, sendo-lhes devidos alimentos ainda que estejam em poder da me, em condies de
mant-los. No fosse assim, o genitor faltoso seria beneficiado com a exonerao do encargo, que recairia
integralmente sobre o outro cnjuge. Ora, a suspenso e a perda do poder familiar constituem punio e
no prmio ao comportamento faltoso. A infrao ao dever de proporcionar ao menos educao primria
aos filhos caracteriza o crime de abandono intelectual (CP, art. 246).
III) prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes; - CARLOS ROBERTO GONALVES95 prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes (crimes de natureza sexual contra os filhos ou
conduta inconveniente, como uso de entorpecentes ou entrega da me prostituio). O Cdigo Penal
tambm prev a perda do poder familiar como efeito da condenao, nos crimes dolosos, sujeitos pena
de recluso, cometidos contra filho (art. 92, II). A Consolidao das Leis do Trabalho preceitua, no art.
437, pargrafo nico, a destituio do poder familiar como sano aplicvel aos pais que permitirem o
trabalho dos filhos em locais nocivos sua sade ou o exerccio de atividades atentatrias sua moral. O
Estatuto da Criana e do Adolescente prev a perda do poder familiar pela infrao ao dever de sustento,
guarda e educao dos filhos menores (arts. 22 e 24), hiptese esta j abrangida pelo art. 1.638, II, do
Cdigo Civil.
IV) reiterao de faltas aos deveres inerentes ao poder familiar. CARLOS ROBERTO
GONALVES96 - e reiterao de faltas aos deveres inerentes ao poder familiar.
CARLOS ROBERTO GONALVES97 - O novo Cdigo Civil no traa regras procedimentais para a
extino ou suspenso do poder familiar. Por inexistir incompatibilidade, permanecero as do Estatuto da
Criana e do Adolescente. Neste so legitimados para a ao o Ministrio Pblico ou "quem tenha
legtimo interesse". A suspenso do poder familiar poder ser decretada liminar ou incidentalmente,
ficando o menor confiado a pessoa idnea (art. 157). A sentena que decretar a perda ou suspenso ser
registrada margem do registro de nascimento do menor (art. 163).
44
CARLOS ROBERTO GONALVES98 - Antigamente, dentre as diferenas entre suspenso e perda
do poder familiar, apontava-se a seguinte: a suspenso podia ser decretada por simples despacho, sem
forma nem figura de juzo, mas a perda dependia de procedimento contencioso. Hoje, no entanto, tal
diferena no mais existe, pois o art. 24 do Estatuto da Criana e do Adolescente preceitua que a "perda e
a suspenso do ptrio poder sero decretadas judicialmente, em procedimento contraditrio". O art. 155
do aludido diploma disciplina o procedimento a ser seguido, que pode ter incio por provocao do
Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse. Havendo motivo grave, poder o juiz, ouvido o
Ministrio Pblico, decretar a suspenso do ptrio poder (expresso mantida pelo ECA), liminarmente,
at o julgamento definitivo da causa, ficando a criana ou adolescente confiado a pessoa idnea, mediante
termo de responsabilidade.
CARLOS ROBERTO GONALVES99 - A perda do poder familiar permanente, mas no se pode
dizer que seja definitiva, pois os pais podem recuper-lo em procedimento judicial, de carter
contencioso, desde que comprovem a cessao das causas que a determinaram. imperativa, e no
facultativa. Abrange toda a prole, por representar um reconhecimento judicial de que o titular do poder
familiar no est capacitado para o seu exerccio. Entretanto, como se deve dar prevalncia aos interesses
do menor, j se decidiu, em caso de perda do poder familiar por abuso sexual de pai contra filha, que a
destituio no atingiria o filho, que trabalhava com o pai e estava aprendendo o ofcio, sem nenhum
problema de relacionamento. Entendeu-se que, nesse caso especial, separ-lo do pai trar-lhe-ia prejuzo ao
invs de benefcio.
REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA100 - A primeira hiptese de destituio ou perda do poder
familiar o castigo imoderado dado pelos pais aos filhos. Admite-se que os pais possam castigar os filhos,
quando necessrio e de forma moderada, em razo do poder familiar. No entanto deve-se evitar
quaisquer agresses fsicas ou psquicas restringindo-se o castigo apenas a proibies de certos
privilgios, especialmente relacionados ao lazer, pois o objetivo do exerccio do ptrio poder deve ser
sempre o de propiciar o pleno desenvolvimento da personalidade do menor e isso no se consegue com
brutalidades.
Outra hiptese de destituio do poder familiar o abandono, tanto no aspecto moral quanto
no material. Assim, o abandono configura-se no ato de deixar o filho sem assistncia material e no
descaso intencional pela sua criao, educao e moralidade.
A terceira hiptese de destituio a prtica pelos pais de atos contrrios moral e aos bons
costumes, pois ao agir dessa forma prejudicam a formao dos filhos.
A incluso de novo inciso representa outra hiptese para a perda do exerccio do "poder
familiar", a da reiterao no descumprimento dos deveres dos pais, enunciados em disposies diversas
do Cdigo, como o de sustento, guarda e educao dos filhos, direo da sociedade conjugal no interesse
da famlia etc. A reiterao de atos lesivos aos interesses dos filhos deve importar em penalidade mais
grave, a da perda do poder parental, e no a da sua mera suspenso.
13.DO CASTIGO MODERADO DOS FILHOS

PAULO LUIZ NETO LOBO101 - Como resqucio do antigo ptrio poder, persiste na doutrina e na
legislao a tolerncia ao que se denomina castigo "moderado" dos filhos. O novo Cdigo, ao incluir a
vedao ao castigo imoderado, admite implicitamente o castigo moderado. O castigo pode ser fsico ou
psquico ou de privao de situaes de prazer.
Deixando de lado as discusses havidas em outros campos, sob o ponto de vista estritamente
constitucional no h fundamento jurdico para o castigo fsico ou psquico, ainda que "moderado", pois
no deixa de consistir violncia integridade fsica do filho, que direito fundamental inviolvel da
pessoa humana, tambm oponvel aos pais. O artigo 227 da Constituio determina que dever da
famlia colocar o filho (criana ou adolescente) a salvo de toda violncia. Todo castigo fsico configura
violncia. Note-se que a Constituio (art. 5., XLIX) assegura a integridade fsica do preso. Se assim com
o adulto, com maior razo no se pode admitir violao da integridade fsica da criana ou adolescente,
sob pretexto de castig-lo. Portanto, na dimenso do tradicional ptrio poder era concebvel o poder de
castigar fisicamente o filho; na dimenso do poder familiar fundado nos princpios constitucionais,
mxime o da dignidade da pessoa humana, no h como admiti-lo. O poder disciplinar, contido na
autoridade parental, no inclui, portanto, a aplicao de castigos que violem a integridade do filho.
45
46
SUBTTULO II DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO

DOS BENS DE FILHOS MENORES - ARTS. 1.689 A 1.693
1. INTRODUO
O Subttulo II do Ttulo II que se refere ao direito patrimonial dedicado ao usufruto e
administrao dos bens de filhos menores pelos seus genitores, matria que no CC/16 era tratada dentro
do que hoje passou a ser denominado poder familiar. O legislador buscou tratar em separado dos direitos
pessoais e dos direitos patrimoniais decorrentes do poder familiar.
Pouca novidade traz este captulo do novo CC, fazendo apenas adequao do CC/16
isonomia dos direitos paternos e maternos no exerccio do poder familiar, tambm em relao aos bens
dos filhos menores.
CARLOS ROBERTO GONALVES102 - Quanto aos bens dos filhos - Uma inovao foi a excluso
de toda a seo relativa ao ptrio poder quanto aos bens dos filhos, constante do Cdigo Civil de 1916,
transferindo-a para o Ttulo II, destinado ao direito patrimonial no novo diploma, com a denominao
"Do usufruto e da administrao dos bens de filhos menores" (Subttulo II). Trata-se, todavia, de matria
relativa ao poder familiar.
Os atributos na ordem patrimonial dizem respeito administrao e ao direito de usufruto. Os
pais, em igualdade de condies, so os administradores legais dos bens dos filhos menores sob sua
autoridade. Havendo divergncia, poder qualquer deles recorrer ao juiz para a soluo necessria (CC,
arts. 1.689, II, e 1.690, pargrafo nico). No podem, porm, praticar atos que ultrapassem os limites da
simples administrao. Para alienar ou gravar de nus reais os bens imveis dos filhos menores precisam
obter autorizao judicial, mediante a demonstrao da necessidade, ou evidente interesse da prole (art.
1.691). Expedido o alvar, a venda poder ser feita a quem melhor pagar, no devendo o preo ser inferior
ao da avaliao. No se exige a oferta em hasta pblica. Se a venda se efetivar sem a autorizao judicial,
padecer de nulidade, porm relativa, porque s poder ser oposta pelo prprio filho, seus herdeiros ou
seu representante legal (CC, art. 1.691, pargrafo nico).
2. DA ADMINISTRAO E USUFRUTO DOS BENS DOS FILHOS MENORES - ART. 1.689

mantido no art. 1.689 o direito do pai e da me, enquanto titulares do poder familiar, ao
usufruto e administrao dos bens dos filhos menores, salvo os bens excludos e que so os taxativamente
enumerados no art. 1.693.
A Lei investe os pais na funo de administradores naturais dos bens dos filhos submetidos ao
seu poder familiar, funo que em tese irrenuncivel e gratuita. Tal administrao abrange todos os atos
que visam conservao, o melhoramento e a produtividade dos bens dos filhos, a percepo de seus
frutos e a aplicao de seus rendimentos. Alm do direito administrao, tm os pais tambm o direito
de usufruto sobre os bens dos filhos menores, o que implica no direito de fruir as utilidades e frutos
destes bens. E este usufruto tem caractersticas especiais: a) decorre de determinao legal, e no de
negcio jurdico. b) no reclama inscrio no Registro Imobilirio. c) alcana todos os bens que constituem
o patrimnio do filho, com as excees previstas em Lei. d) no admite cesso e irrenuncivel. e) no
exige cauo e impenhorvel. f) instituto de direito de famlia.
Anota ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNO103 que o usufruto dos bens dos filhos
menores pelos genitores uma decorrncia lgica do poder familiar. Sendo os filhos absolutamente
incapazes (art. 3), ou relativamente incapazes (art. 4) para o exerccio dos atos da vida civil, cabe aos
pais represent-los e assisti-los, respectivamente. Em regra o usufruturio , tambm, o administrador dos
bens. O poder de administrar compreende os atos idneos conservao e ao incremento do patrimnio
do filho. Exerce-se sobre todos os bens, salvo naturalmente os excludos expressamente pela vontade de
quem os doou ou legou ao filho (ORLANDO GOMES).
Como ambos os pais so igualmente titulares deste direito administrao e ao usufruto sobre
os bens dos filhos menores, em caso de divergncia entre eles, devero recorrer ao juiz para que d a
necessria soluo, conforme art. 1.690, pargrafo nico.
47
As rendas produzidas pelo patrimnio do filho pertencem aos pais, que exercem
administrao que dispensa a prestao de contas relativamente aos rendimentos produzidos (para a
maioria dos autores: ORLANDO GOMES, MARIA HELENA DINIZ, MARCO AURLIO DA SILVA VIANA).
Esclarece CARLOS ROBERTO GONALVES104 que estes direitos consistem numa compensao
dos encargos decorrentes de sua criao e educao. Trata-se de usufruto legal, que dispensa prestao de
contas e da cauo a que se refere o art. 1.400 do Cdigo Civil. Mas os bens devero ser entregues ao
filho, alcanada a maioridade, com seus acrescentamentos, sem que os pais tenham qualquer
remunerao.
As hipteses de excluso dos pais da administrao e usufruto dos bens do filho menor, so as
mesmas previstas no art. 391 do CC/16, adequadas s hipteses do inciso I, a igualdade dos filhos e a do
inciso II aos novos tempos, generalizando as hipteses em que o filho entre 16 e 18 anos pode constituir
seu prprio patrimnio.
Na hiptese de impedimento ou incapacidade de qualquer dos genitores de exercer o poder
familiar, tambm a administrao e o usufruto sobre os bens dos filhos menores caber ao outro com
exclusividade. A suspenso ou destituio do poder familiar exclui aquele genitor punido do direito de
usufruir ou administrar os bens dos menores, o que caber apenas ao outro.
CARLOS ROBERTO GONALVES105 - Aos pais pertence o usufruto, as rendas dos bens dos filhos
menores (CC, art. 1.689, I), como uma compensao dos encargos decorrentes de sua criao e educao.
Trata-se de usufruto legal, que dispensa prestao de contas e da cauo a que se refere o art. 1.400 do
Cdigo Civil.
SILVIO RODRIGUES,106 Mantm, em linhas gerais, a qualidade de usufruturio e administrador
dos bens dos filhos menores (art. 1.689), devendo os pais decidir em comum as questes relativas a esse
patrimnio, podendo qualquer deles, no caso de divergncia, recorrer ao juiz para a soluo necessria
(art. 1.690, pargrafo nico). A alienao ou imposio de nus real sobre bens so permitidas apenas com
a autorizao judicial, condicionada prova da necessidade ou evidente interesse da prole, podendo o ato
indevidamente praticado ser anulado pelos filhos, seus herdeiros ou representante legal (art. 1.691 e seu
pargrafo nico). Inova o legislador em poupar o genitor vivo da perda do usufruto sobre os bens dos
filhos quando recasar antes de fazer o inventrio e der a partilha aos herdeiros dos bens do falecido
(CC/1916, arts. 183, XIII, e 225; v., ainda, n. 54, supra)
SILVIO RODRIGUES,107Os bens deixados ao filho para fim certo e determinado, como na deixa
testamentria em que os bens so destinados educao do menor. Nesse caso, o desvio da renda torna
impossvel alcanar o fim almejado pelo testador. O novo Cdigo no reproduz essa excluso no subttulo
em exame, mas decorrncia natural da previso testamentria que, nesse caso, perdero os pais a
liberdade no usufruto e administrao do patrimnio assim constitudo, pela natureza do encargo
imposto, independentemente de previso especfica nessa parte da lei relativa ao poder familiar.
Mantm, em linhas gerais, a qualidade de usufruturio e administrador dos bens dos filhos
menores (art. 1.689), devendo os pais decidir em comum as questes relativas a esse patrimnio, podendo
qualquer deles, no caso de divergncia, recorrer ao juiz para a soluo necessria (art. 1.690, pargrafo
nico). A alienao ou imposio de nus real sobre bens so permitidas apenas com a autorizao
judicial, condicionada prova da necessidade ou evidente interesse da prole, podendo o ato
indevidamente praticado ser anulado pelos filhos, seus herdeiros ou representante legal (art. 1.691 e seu
pargrafo nico). Inova o legislador em poupar o genitor vivo da perda do usufruto sobre os bens dos
filhos quando recasar antes de fazer o inventrio e der a partilha aos herdeiros dos bens do falecido
(CC/1916, arts. 183, XIII, e 225; v., ainda, n. 54, supra).
SILVIO RODRIGUES,108Os bens deixados ao filho para fim certo e determinado, como na deixa
testamentria em que os bens so destinados educao do menor. Nesse caso, o desvio da renda torna
impossvel alcanar o fim almejado pelo testador. O novo Cdigo no reproduz essa excluso no subttulo
em exame, mas decorrncia natural da previso testamentria que, nesse caso, perdero os pais a
liberdade no usufruto e administrao do patrimnio assim constitudo, pela natureza do encargo
imposto, independentemente de previso especfica nessa parte da lei relativa ao poder familiar.
JOS COSTA LOURES E TAS GUIMARES109 Ocorrendo a suspenso ou a destituio do poder
familiar, o suspenso ou destitudo perde o direito de usufruir e administrar os bens do filho, assumindo o
usufruto e administrao, com exclusividade, o out JOS COSTA LOURES E TAS GUIMARES110 Ocorrendo a
suspenso ou a destituio do poder familiar, o suspenso ou destitudo perde o direito de usufruir e
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administrar os bens do filho, assumindo o usufruto e administrao, com exclusividade, o outro cnjuge.
De registrar-se ainda, quanto ao pai ou me, que se enviuvem e se casem novamente sem ter dado a
inventrio os bens de seu casal anterior, obrigado a dar imvel seu em hipoteca legal, como garantia dos
bens dos filhos do leito anterior (art. 1.488, II).
JORGE FRANKLIN ALVES FELIPE E GERALDO MAGELA ALVES111 Como vimos, o novo Cdigo
disciplinou as relaes pessoais separadamente das relaes patrimoniais. Os arts. 1.689 a 1.693 do Cdigo
disciplinam as relaes patrimoniais entre pais e filhos. Ou seja, os filhos menores podem ser donos, mas
os pais detm o usufruto legal de seus bens, como j existia no direito ptrio. Os pais representam e
assistem os filhos nos atos da vida civil. H atos em que dependem de autorizao judicial, expressa em
alvar, como para vender ou onerar bens dos filhos menores. A matria era disciplinada no Cdigo de
1916 nos arts. 385 e seguintes, tendo sofrido pequenas alteraes. No h necessidade de hasta pblica
para venda de bens de filhos menores sob o poder familiar, basta alvar judicial.
Como vimos, o novo Cdigo disciplinou as relaes pessoais separadamente das relaes
patrimoniais. Os arts. 1.689 a 1.693 do Cdigo disciplinam as relaes patrimoniais entre pais e filhos. Ou
seja, os filhos menores podem ser donos, mas os pais detm o usufruto legal de seus bens, como j existia
no direito ptrio. Os pais representam e assistem os filhos nos atos da vida civil. H atos em que
dependem de autorizao judicial, expressa em alvar, como para vender ou onerar bens dos filhos
menores. A matria era disciplinada no Cdigo de 1916 nos arts. 385 e seguintes, tendo sofrido pequenas
alteraes. No h necessidade de hasta pblica para venda de bens de filhos menores sob o poder
familiar, basta alvar judicial.
DANIELA FARIA TAVARES112 A Constituio Federal de 1988, retratando os anseios da
sociedade, proclamou que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher e reconheceu como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes (art. 226, 4e 5 CF).
O ordenamento jurdico constitucional reformulou o conceito de famlia, abolindo a figura e o
conceito de chefe desta, . antes focada no homem, e estabeleceu no art. 229 que ambos os pais tm o dever
de assistir, criar e educar os filhos menores.
DANIELA FARIA TAVARES113 O novo Cdigo Civil, atendendo aos ditames da Constituio
Federal, suprimiu a expresso "ptrio poder", substituindo-a por "poder familiar", e, na forma do que
estabelecem os arts. 1.631 e 1.689, conferiu a ambos os pais exerccio daquele.
Ao contrrio da sistemtica do atual Cdigo Civil, que disciplina a administrao e o usufruto
dos bens dos filhos menores no captulo que trata do ptrio poder, o novo Cdigo regulamenta estes
institutos no subttulo II do ttulo que cuida do regime patrimonial.
No tocante ao usufruto dos bens dos filhos, o novo Cdigo tambm aboliu a penalidade
prevista no art. 225 da atual Codificao, a que faz referncia o art. 389 do atual Diploma Legal, que
estabelece que o vivo ou a viva - com filhos do cnjuge falecido -, que se casar antes de providenciar o
inventrio dos bens e a respectiva partilha aos herdeiros, perde o direito ao usufruto dos bens destes
filhos.
A nova legislao apenas procurou adequar o dispositivo comentado ordem constitucional
vigente. O artigo 1.689 do novo Cdigo no trouxe, entretanto, qualquer inovao, j que repetiu as
normas dos arts. 385 e 390 do atual Cdigo, as quais regulamentam tanto o poder de administrao dos
pais quanto aos bens dos filhos menores como o direito de estes mesmos pais usufrurem dos referidos
bens.
3. DOS BENS EXCLUDOS DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO DOS PAIS - ART. 1.693

A alterao neste ponto consiste na ausncia de previso da perda pelo genitor vivo do
usufruto sobre os bens dos filhos, caso venha a casar-se novamente antes de fazer o inventrio e der a
partilha aos herdeiros dos bens do falecido, como era disciplinado nos arts. 183, XIII, e 225 do CC/16.
Sobre a questo da autorizao judicial exigida no caput do art. 1.691 apropriadas as
consideraes de VIRGLIO PANAGIOTIS STARVRIDIS no sentido de que "o caput do art. 1.691 estabelece que
no que tange ao exerccio da administrao dos bens dos filhos, somente trs atos necessitam de
autorizao judicial: a alienao de imveis, a instituio de nus reais sobre estes e a contratao de
obrigaes que ultrapassam os limites da simples administrao. Entretanto, a experincia tem
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demonstrado que em outras situaes alm das trs assinaladas, seria recomendvel a interveno
judicial. No raro o incapaz receber grandes quantias em dinheiro. Isto ocorre, geralmente, em duas
situaes. A primeira hiptese quando do recebimento de seguro de vida deixado por falecimento de
um dos seus pais. Por diversos motivos, como o alto valor e a preocupao com a efetiva e regular
quitao, geralmente as companhias de seguro exigem alvar judicial em favor do representante do
beneficirio incapaz autorizando-o a receber o benefcio. A segunda hiptese trata do recebimento de
verba fixada em sentena que julgou procedente pedido ofertado em demanda que visa reparao dos
danos materiais e morais decorrentes de responsabilidade civil, seja ela contratual ou extracontratual. No
h qualquer previso legal no que toca necessidade de autorizao judicial quanto destinao ou
emprego da verba recebida, cabendo ao pai ou me, com exclusividade, decidir sobre sua aplicao.
O caput do art. 1.693 exclui do usufruto e administrao dos pais:
CARLOS ROBERTO GONALVES114 O art. 1.693 menciona os bens excludos do usufruto e da
administrao dos pais: a) os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento; b) os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exerccio de atividade
profissional e os bens com tais recursos adquiridos; c) os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio
de no serem usufrudos, ou administrados, pelos pais; d) os bens que ao filho couberem na herana,
quando os pais forem excludos da sucesso.
SILVIO RODRIGUES,115 Examino cada uma das hipteses, reproduzidas pelo novo Cdigo, com
anotaes que a seguir promovemos. Os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do
reconhecimento. Nesses casos visa-se impedir que o reconhecimento seja apenas produto do intuito do pai
de beneficiar-se com o usufruto ou com a administrao dos bens do filho. Se o mvel do pai que
pretende reconhecer no for somente o de aproveitar-se da fortuna do filho, ele o reconhecer de
qualquer forma, privando-se, contudo, do usufruto e da administrao dos bens do menor. Os adquiridos
pelo filho em servio militar, de magistrio, ou em qualquer outra funo pblica. Aqui se encontra, sem dvida,
um resqucio da velha teoria romana dos peclios. Como apontei, o filius familias no tinha, de incio,
capacidade para ser titular de um patrimnio. Ao depois, e aos poucos, se lhe foi reconhecendo a
prerrogativa de fazer seu aquilo que obtinha na atividade militar (peclio castrense), em atividades
pblicas (peclio quase-castrense), ou que vinha a adquirir por outros meios (peclio adventcio e
profectcio ). Esses peclios constituam patrimnio seu, alheio ao domnio e interferncia do pater. A
regra brasileira, em comentrio, resulta da influncia romana. , Insignificante, entretanto, o seu alcance
prtico, pois, como a maioridade se atinge aos 21 anos, no Cdigo vigente, e aos 18 na nova lei, e. como
pe ela fim ao ptrio poder, a exceo encontra sempre limitada durao. Nesse particular, amplia o novo
Cdigo a disposio, assim contemplando a hiptese: " os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis
anos, no exerccio de atividade profissional, e os bens com tais recursos adquiridos". Os deixados ou doados
ao filho, sob a condio de no serem administrados pelos pais. A hiptese mais freqente a de pais separados
que testam bens aos filhos, com clusula de que no sero administrados pelo progenitor sobrevivente.
Os bens que ao filho couberem na herana, quando os pais forem excludos da sucesso. A excluso por
indignidade, de que cogita alei (CC/1916, arts. 1.595 e s.; CC/2002, arts. 1.814 e s.), uma pena que se
aplica ao herdeiro ingrato e que consiste em priv-lo da sucesso. Como os efeitos da pena so pessoais,
ela no atinge os filhos do indigno, que, dessa maneira, herdam como se seu pai morto fosse. Ora, se o
indigno pudesse administrar ou ter o usufruto dos bens havidos por seu filho, em sucesso de que foi
excludo, a pena a ele imposta perderia parte de sua eficcia. E sua ingratido ficaria apenas parcialmente
punida. Por isso alei tira-lhe tanto a administrao como o usufruto sobre tais bens. Em todas essas
hipteses o juiz dever nomear curador especial, que administrar os bens subtrados administrao
paterna. Finalmente, a hiptese dada pelos Decretos-leis n. 2.063, de 4 de abril de 1940, e 3.182, de 9 de
abril de 1941, consignando que as aes de companhias de seguros e bancos, pertencentes a menores
sujeitos ao ptrio poder de pessoa estrangeira, devem ser administradas por brasileiros.
JOS COSTA LOURES E TAS GUIMARES116 A administrao e o usufruto dos bens dos filhos
menores constituem uma imposio do poder familiar. Todavia, existem situaes de fato que
recomendam a quebra do princpio. Em primeiro lugar, se o pretenso pai biolgico no reconhece o filho,
os bens por este adquiridos sero administrados e usufrudos apenas pela me, em regra notoriamente
conhecida. Se e quando houver o reconhecimento, o encargo passar automaticamente ao casal.
Podendo faz-lo e exercendo profisso lucrativa o menor acima de dezesseis, os valores por ele
auferidos em tal condio, assim como os bens outros que adquira com esses valores tambm se excluem
50
da gerncia dos pais, pois se mostra injusto que o poder familiar se estendesse aos bens assim
qualificados.
A doao e a deixa de bens em testamento constituem liberalidades, em razo do que ao
doador e ao testador se assegura o direito de impor ao donatrio ou legatrio encargos ou condies. Feita
a liberalidade sob a condio de administrao e usufruto pelo prprio favorecido, excludo fica o
exerccio desses encargos pelos pais do menor adquirente. Na hiptese, o pressuposto o de que o
doador ou testador indique pessoa capaz para o encargo especfico, ou, na omisso, caber ao juiz fazer a
designao, a pedido dos prprios pais, do menor assistido por eles, ou do Ministrio Pblico.
JOS COSTA LOURES E TAS GUIMARES117 Finalmente, ocorrendo a hiptese de os pais serem
excludos da herana, segundo a previso dos artigos 1.814 e 1.816, pargrafo nico, os seus descendentes
recolhem os bens da herana, como se mortos fossem os pais. Caso em que, como bem anotado por
Carvalho Santos, o excludo da sucesso no ter direito administrao e ao usufruto dos bens, e nem
mesmo direito sucesso eventual desses bens (op. cit., v. V p. 119).
JOS COSTA LOURES E TAS GUIMARES118 A administrao e o usufruto dos bens dos filhos
menores constituem uma imposio do poder familiar. Todavia, existem situaes de fato que
recomendam a quebra do princpio. Em primeiro lugar, se o pretenso pai biolgico no reconhece o filho,
os bens por este adquiridos sero administrados e usufrudos apenas pela me, em regra notoriamente
conhecida. Se e quando houver o reconhecimento, o encargo passar automaticamente ao casal.
Podendo faz-lo e exercendo profisso lucrativa o menor acima de dezesseis, os valores por ele
auferidos em tal condio, assim como os bens outros que adquira com esses valores tambm se excluem
da gerncia dos pais, pois se mostra injusto que o poder familiar se estendesse aos bens assim
qualificados.
A doao e a deixa de bens em testamento constituem liberalidades, em razo do que ao
doador e ao testador se assegura o direito de impor ao donatrio ou legatrio encargos ou condies. Feita
a liberalidade sob a condio de administrao e usufruto pelo prprio favorecido, excludo fica o
exerccio desses encargos pelos pais do menor adquirente. Na hiptese, o pressuposto o de que o
doador ou testador indique pessoa capaz para o encargo especfico, ou, na omisso, caber ao juiz fazer a
designao, a pedido dos prprios pais, do menor assistido por eles, ou do Ministrio Pblico.
Finalmente, ocorrendo a hiptese de os pais serem excludos da herana, segundo a previso
dos artigos 1.814 e 1.816, pargrafo nico, os seus descendentes recolhem os bens da herana, como se
mortos fossem os pais. Caso em que, como bem anotado por Carvalho Santos, o excludo da sucesso no
ter direito administrao e ao usufruto dos bens, e nem mesmo direito sucesso eventual desses bens
(op. cit., v. V p. 119).
ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNO119 Histrico - O dispositivo em estudo sofreu
emendas no Senado Federal e na Cmara dos Deputados no perodo final de tramitao. A emenda
aprovada pelo Senado deu melhor redao ao caput e substituiu a expresso do inciso I, "filho ilegtimo",
por "filho havido fora do casamento", por ser a adequada em face da igualdade dos filhos prevista no 6
do art. 227 da Constituio Federal. A emenda aprovada pela Cmara dos Deputados substituiu o
vocbulo "proventos" por "valores".
No houve modificao substancial em relao ao Cdigo Civil de 1916. O novo Cdigo
deixou de se referir apenas aos "bens deixados ao filho, para fim determinado" (art. 390, II, c/c o art.
1.916) e ampliou as hipteses do inciso II (art. 391, II, c/c o art. 1.916). Agora, todos os rendimentos
auferidos pelo trabalho do maior de 16 anos e os bens adquiridos com esses recursos no mais esto
sujeitos ao usufruto e administrao pelos pais (art. 1.693, II). O filho ser assistido pelos pais.
A excluso prevista no inciso I, ou seja, dos bens adquiridos pelo filho havido fora do
casamento, antes do reconhecimento, conseqncia lgica da situao ftica. Sem reconhecimento, o pai
no poder exercer o poder familiar. Cabe me, portanto, exerc-lo com exclusividade (art. 1.633).
O inciso III refere-se aos bens deixados ou doados ao filho sob a condio de no serem
usufrudos, ou administrados pelos pais. A excluso aqui verificada por disposio de vontade de quem
os doou ou os deixou por sucesso.
ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNO120 Quando os pais so excludos da sucesso inciso IV -, ficam igualmente impedidos de exercer a administrao e usufruto dos bens que couberem aos
filhos. A disposio se justifica, pois, se assim no fosse, os pais estariam tirando proveito dos bens a que
no fizeram jus. Igual disposio encontra-se no art. 1.816, pargrafo nico, deste Cdigo.
51
DANIELA FARIA TAVARES121 Da mesma forma que o dispositivo anterior, o art. 1.693
praticamente repete as normas dos arts. 390 e 391 do atual Cdigo Civil. O novo Cdigo apenas procurou
conferir melhor feio redacional ao inciso II do art. 391, ao fixar, no inciso II do artigo em tela, a excluso
do usufruto, dos valores auferidos pelo filho no exerccio da atividade profissional.
INCIO DE CARVALHO NETO E RICA HARUMI FUNGIE122 Comparao - O novo Cdigo
conjugou a redao de dois artigos que tratavam dos bens do menor excludos do usufruto legal e da
administrao paterna num nico dispositivo, passando a excluir, em todos os casos, tanto o usufruto
quanto a administrao dos bens.
O inc. I no mais faz meno ilegitimidade do filho, luz do princpio da igualdade entre os
filhos disciplinado pela Constituio Federal.
O inc. II, com melhor tcnica, utilizou terminologia mais abrangente, no sendo mais taxativo.
O inc. III conjugao dos antigos inciso I do art. 390 e inc. III do art. 391 .
O inc. IV repete a redao do inc. IV do antigo art. 391, utilizando o vocbulo "filhos" (no
plural).
Breves comentrios - Alguns bens do menor ficam excludos do usufruto e da administrao
paterna, ficando a administrao reservada a curador especial nomeado pelo Juiz. Entre os bens
destacam-se:
I) os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento: a vedao
implica coibir eventual reconhecimento de filiao com vistas ao benefcio do usufruto e da administrao
dos bens do menor.
II) os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exerccio de atividade
profissional e os bens com tais recursos adquiridos: qualquer valor auferido no exerccio de atividade
profissional pelo filho maior de dezesseis anos, quando deixa de ser incapaz absoluto (art. 4, inc. I), fica
excludo do usufruto e da administrao paterna, assim como os bens adquiridos com os respectivos
valores. O Cdigo deixou de incluir o filho maior de quatorze anos que exerce atividade profissional na
condio de aprendiz, conforme a permisso do art. 7, inc. XXXIII, da Constituio Federal. Tendo em
vista o fim protetivo deste dispositivo, deve-se tambm estend-lo aos aprendizes.
III) os bens deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem usufrudos, ou
administrados, pelos pais. Esta limitao pode, por exemplo, ser feita em testamento por pais separados
que prescrevem clusula de excluso dos bens deixados da administrao do progenitor sobrevivente .
IV) os bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem excludos da sucesso,
no caso de indignidade (art. 1.816, pargrafo nico) ou de deserdao (art. 1.961). Tendo em vista que na
indignidade e na deserdao os sucessores do excludo herdam, no seria justo que o herdeiro ingrato
venha a administrar ou ter em usufruto os bens havidos por seu filho, em sucesso de que foi excludo.
Desta forma, a lei priva do excludo a administrao e o usufruto de tais bens.
NELSON NERY JUNIOR e ROSA NERY123 Reconhecimento de filhos. Se o reconhecimento
consequncia de ter havido casamento nulo entre os pais, ainda que sem as condies do putativo (CC
1561), excluem-se do usufruto, tambm, os bens que foram adquiridos pelo menor antes dessa celebrao
(CC 1617 c/c 1561 2).
Bens de filhos reconhecidos judicialmente. O CC 1616 prescreve ser possvel que o juiz, aps
julgar procedente ao de investigao de paternidade, determine que o filho se crie fora da companhia
dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. Os bens desses filhos no esto sujeitos ao usufruto
dos pais, pois apenas os que esto em Pleno exerccio do poder familiar (CC 1689) podem administrar o
bem dos filhos e desfrutar de direito de usufruto sobre esses bens.
Filho menor que trabalha. Hiptese em que o menor tem atividade remunerada, mas no
sobrevive com economia prpria. Do contrrio j no mais seria incapaz (CC 5. par.n. V).
Filhos herdeiros testamentrios ou donatrios de outrem. A hiptese do CC 1732 2. pode
ilustrar essa ocorrncia.
Herdeiros excludos. CC 1816 par.n..
3.1 OS BENS ADQUIRIDOS PELO FILHO HAVIDO FORA DO CASAMENTO, ANTES DO RECONHECIMENTO ART. 1.693, I
52
A excluso prevista no inciso I, ou seja, dos bens adquiridos pelo filho havido fora do
casamento, antes do reconhecimento, conseqncia lgica da situao ftica. Sem reconhecimento, o pai
no poder exercer o poder familiar. Cabe me, portanto, exerc-lo com exclusividade (art. 1.633),- como
bem anotado por ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNO.124
Com clareza, observa SILVIO RODRIGUES125 que nesses casos visa-se impedir que o
reconhecimento seja apenas produto do intuito do pai de beneficiar-se com o usufruto ou com a
administrao dos bens do filho. Se o mvel do pai que pretende reconhecer no for somente o de
aproveitar-se da fortuna do filho, ele o reconhecer de qualquer forma, privando-se, contudo, do usufruto
e da administrao dos bens do menor.
3.2 OS VALORES AUFERIDOS PELO FILHO MAIOR DE 16 ANOS, NO EXERCCIO DE ATIVIDADE

PROFISSIONAL E OS BENS COM TAIS RECURSOS ADQUIRIDOS - ART. 1.693, II
PAULO LUIZ NETTO LBO126 considera que a redao dada ao art. 1.693, inciso II, que exclui do
usufruto e da administrao dos pais "os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exerccio de
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos", modificou o texto legal anterior, trazendo
inovao no sentido de instituir verdadeiros "bens reservados" em benefcio do filho maior de 16 anos que
os adquirir em virtude de qualquer atividade profissional que desenvolva.
Segundo ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNO127, o novo Cdigo deixou de se referir
apenas aos "bens deixados ao filho, para fim determinado" (art. 390, II, c/c o art. 1.916) e ampliou as
hipteses do inciso II (art. 391, II, c/c o art. 1.916). Agora, todos os rendimentos auferidos pelo trabalho do
maior de 16 anos e os bens adquiridos com esses recursos no mais esto sujeitos ao usufruto e
administrao pelos pais (art. 1.693, II). O filho ser assistido pelos pais.
3.3 OS BENS DEIXADOS OU DOADOS AO FILHO, SOB A CONDIO DE NO SEREM USUFRUDOS, OU

ADMINISTRADOS, PELOS PAIS - ART. 1.693, III
Est mantida a possibilidade de, em testamento ou doao, excluir o genitor da administrao
e usufruto do bem do filho.
Explicam NELSON NERY JUNIOR e ROSA NERY128 que trata-se do curador de herana de
menor, e que a hiptese do CC 1733 2 atinge tambm o filho menor sob o exerccio do poder familiar
dos pais e limita-se ao zelo pelos bens deixados, por herana ou legado, para menor sob tutela ou poder
familiar. A nomeao feita pelo testador e no pode recair em pessoa que apresente as falhas apontadas
no CC 1735 I a VI. O curador assim nomeado limita-se a administrar o patrimnio objeto dessa herana
ou legado.
Nada impede que tal curador seja administrador da herana legtima ou testamentria do
menor. Pode haver a nomeao do curador mesmo no caso do outro genitor estar em condies de
exercer o poder familiar. Quando os genitores no convivem juntos e tm restries recprocas, comum
que algum deles - ou ambos - faa testamento nomeando um curador para administrar os bens do menor,
evitando que o ex-cnjuge indiretamente se beneficie do patrimnio deixado para o filho.
3.4
OS BENS QUE AOS FILHOS COUBEREM NA HERANA, QUANDO OS PAIS FOREM EXCLUDOS DA
SUCESSO - ART. 1.693, IV
Esta disposio semelhante a do art. 1.816, pargrafo nico, do CC/02 que se justifica,
porque, do contrrio, os pais estariam tirando proveito dos bens a que no fizeram jus.
A hiptese do inciso IV relativa perda do direito a administrao e usufruto dos bens do filho
menor, quando os pais forem excludos da sucesso, deveria ser aplicada aos dois genitores, se estes
ainda conviverem, caso apenas um sofra a pena porque, do contrrio, indiretamente aquele privado da
sucesso continuar beneficiado. Ex.: a me casada, com duas filhas menores mata o pai (av das suas
filhas) e excluda da sucesso deste, com o que, por representao, as filhas menores herdam os bens do
av. O marido dela ser o usufruturio e administrador dos bens com o que, convivendo aquela mulher
com ele, indiretamente est se beneficiando dos bens de cuja sucesso e usufruto ela foi excluda.
53
Salienta SILVIO RODRIGUES129 que a excluso por indignidade, de que cogita alei (CC/1916,
arts. 1.595 e s.; CC/2002, arts. 1.814 e s.), uma pena que se aplica ao herdeiro ingrato e que consiste em
priv-lo da sucesso. Como os efeitos da pena so pessoais, ela no atinge os filhos do indigno, que, dessa
maneira, herdam como se seu pai morto fosse. Ora, se o indigno pudesse administrar ou ter o usufruto
dos bens havidos por seu filho, em sucesso de que foi excludo, a pena a ele imposta perderia parte de
sua eficcia. E sua ingratido ficaria apenas parcialmente punida. Por isso alei tira-lhe tanto a
administrao como o usufruto sobre tais bens. Em todas essas hipteses o juiz dever nomear curador
especial, que administrar os bens subtrados administrao paterna. Finalmente, a hiptese dada pelos
Decretos-leis n. 2.063, de 4 de abril de 1940, e 3.182, de 9 de abril de 1941, consignando que as aes de
companhias de seguros e bancos, pertencentes a menores sujeitos ao ptrio poder de pessoa estrangeira,
devem ser administradas por brasileiros.
Quando os pais so excludos da sucesso - inciso IV -, ficam igualmente impedidos de exercer
a administrao e usufruto dos bens que couberem aos filhos. A disposio.. (ASSUNO, Alexandre
Guedes Alcoforado. In: FIUZA, Ricardo (Coord.) Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 1500-1501.)
4. DOS LIMITES ADMINISTRAO DOS PAIS - ART. 1.691

Aos pais, como administradores e usufruturios dos bens dos filhos menores vedada a
prtica de atos que ultrapassem os limites da mera administrao. O legislador visa com a restrio que
impe no caput do art. 1.691 proteger os interesses dos menores quanto a possveis atos de m
administrao ou malversao dos bens pelos pais genitores, enquanto titulares do poder familiar.
Visa o dispositivo preservar o patrimnio do menor ntegro, tanto quanto possvel, at a sua
maioridade, bem como proteger terceiros que integrem a relao jurdica, negociando direito do menor.
Na hiptese de haver manifesto interesse e utilidade para os menores, desde que seja essa demonstrada,
convencendo-se o representante do Ministrio Pblico e o Magistrado, poder-se- obter autorizao
judicial, para eventual alienao do bem, o que no precisa ser necessariamente em hasta pblica.
Neste sentido, observa JORGE FRANKLIN ALVES FELIPE e GERALDO MAGELA ALVES130 No h
necessidade de hasta pblica para venda de bens de filhos menores sob o poder familiar, basta alvar
judicial. No entanto, sem autorizao judicial, no possvel alienar os imveis, hipotecar, gravar de
nus reais, nem contrair obrigaes que ultrapassem o limite indicado pela lei. E caso praticados, sem a
devida autorizao, este ato invlido.131
O art. 1.691 mantm a norma do art. 386 CC/16 segundo a qual os pais no podem alienar ou
gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os
limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia
autorizao do juiz. Mantm tambm, no pargrafo nico do dispositivo, a legitimidade aos filhos,
herdeiros, e representante legal para argir a invalidade dos atos previstos no art. 1.691, tal como estava
contido no art. 388 do CC/16.
Observa SILVIO RODRIGUES132 que os bens deixados ao filho para fim certo e determinado,
como na deixa testamentria em que os bens so destinados educao do menor. Nesse caso, o desvio
da renda torna impossvel alcanar o fim almejado pelo testador. O novo Cdigo no reproduz essa
excluso no subttulo em exame, mas decorrncia natural da previso testamentria que, nesse caso,
perdero os pais a liberdade no usufruto e administrao do patrimnio assim constitudo, pela natureza
do encargo imposto, independentemente de previso especfica nessa parte da lei relativa ao poder
familiar.
Consideram meramente anulveis os atos praticados com violao ao caput do art. 1.691, JOS
COSTA LOURES E TAS GUIMARES133 que anotam que os atos profligados no presente artigo so anulveis,
indicando a lei as pessoas que podem pleitear em juzo a sua anulao, podendo o prprio filho faz-lo,
quando atingir a maioridade; os seus herdeiros, se falecer ele enquanto menor; ou o seu representante
legal, se estiver ele sob tutela. O prazo para a propositura da ao de decadncia e de dois anos,
segundo a regra geral do artigo 179, contados, como j se disse, da data em que o menor completar a
maioridade.
54
5. DA REPRESENTAO E ASSISTNCIA DOS PAIS EM RELAO AOS FILHOS MENORES ART. 1.690
O art. 1.690 mera repetio do art. 1.634, V, e ainda encontra-se deslocado neste captulo
destinado aos direitos patrimoniais.
O art. 1.690 diz que "compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade,
representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los at completarem a maioridade ou
serem emancipados." Isto , atribui igualmente aos genitores o direito de representar os filhos menores de
16 anos e de assisti-los at os 18 anos ou emancipao; s na falta dos genitores que o outro assume a
representao ou assistncia exclusiva sobre o filho. Por falta dever ser entendida qualquer uma das
hipteses de suspenso e extino do poder familiar previstas nos arts. 1.635 e segs. PAULO LUIZ NETTO
LBO134 diz que este artigo que prev a representao dos filhos menores de 16 anos e a assistncia aos
filhos entre 16 e 18 anos de natureza pessoal, no se atendo apenas s questes de cunho patrimonial, o
que implica dizer que ele encontra-se em captulo inadequado e deveria estar do captulo V destinado ao
poder familiar.
Opina JORGE FRANKLIN ALVES FELIPE e GERALDO MAGELA ALVES135 no sentido de que o art.
1.690 expresso, no sentido de que a representao e assistncia dos filhos menores feita em conjunto
pelos pais. Interpreta-se, assim, o dispositivo constitucional, como recomendando a administrao da
sociedade conjugal no por qualquer um, mas por ambos os cnjuges. No regime do CC de 1916, o
administrador era o pai e, na sua falta, a me. Agora, so ambos e no qualquer deles. Se no houver,
portanto, consenso entre os pais, a soluo ser recorrer ao Juiz ( nico, art. 1.690). Embora vencidos,
nesse particular, pensamos que o dispositivo constitucional autoriza qualquer dos cnjuges a administrar
a sociedade conjugal.
6. DO CURADOR ESPECIAL - ART. 1.692

mantida a figura do curador especial para as hipteses em que houver coliso de interesses
dos pais e filhos (o art. 1.692 do CC/02 tem a mesma previso do art. 387 do CC/16). O art. 9, I do CPC
tem disciplina semelhante a esta norma.
Leciona CARLOS ROBERTO GONALVES136 que sempre que no exerccio do poder familiar
colidir o interesse dos pais com o do filho, o juiz lhe dar curador especial (art. 1.692). No se exige, para
tanto, prova de que o pai pretende lesar o filho. Basta que se coloquem em situaes cujos interesses so
aparentemente antagnicos, como acontece na venda de ascendente a descendente, que depende do
consentimento dos demais descendentes. Se um destes for menor, ser-lhe- nomeado curador especial,
para represent-lo na anuncia.
O objetivo do comando legal a proteo do interesse do menor, em face de choque com o
interesse de seus pais, conforme observa ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNO,137 que explica que
o curador especial ao menor dever ser nomeado a pedido do prprio menor ou a requerimento do
Ministrio Pblico. Para a nomeao do curador especial no necessria prova de que os pais pretendem
causar leso ao patrimnio do filho. o bastante a aparncia de conflito de interesse. O curador especial
tem o dever de defender os interesses do menor, representando-o apenas nos atos administrativos em
conflito. Os pais permanecem exercendo o poder familiar sobre o filho menor, nos moldes do art. 1.634.
Adequada a distino feita por NELSON NERY JNIOR e ROSA NERY138 no se deve confundir a
atuao do Ministrio Pblico no exerccio da chamada curadoria de incapazes (CPC 82 II), com a nomeao
do curador especial de que trata o CPC 9 II. Este artigo CC 1692 trata das duas figuras. No processo em
que haja interesses de menores, colidam ou no os interesses desses com os de seus pais ou
representantes, o MP deve sempre intervir, por fora do CPC 82 II. Se, durante o processo, houver
colidncia de interesses do menor com os de seus representantes, haver necessidade de nomeao de
curador especial a este menor (CPC 9 II) e de atuao do rgo do MP. (CPC 82 II e CC 1692).
7. DA SEPARAO E DIVRCIO NO ALTERAR O PODER FAMILIAR

Tanto os direitos assegurados de usufruto e administrao dos bens do filho menor (art. 1.689),
como os de representao e assistncia do filho menor (art. 1.690), no so alterados em razo da
55
separao ou divrcio dos pais, no havendo preferncia em que tais atribuies passem a ser exclusivas
do guardio, por fora do art. 1.632: "a separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no
altera as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua
companhia os segundos." Portanto, a guarda d ao genitor apenas o direito de custdia sobre o filho, sem
privilegi-lo em relao aos demais atributos inerentes ao poder familiar que continuaro a ser exercidos
igualmente pelo pai e pela me, buscando uma soluo judicial em caso de divergncia (art. 1.631
pargrafo nico, norma repetida no art. 1.690 pargrafo nico).
A concesso da guarda do filho a um dos genitores no esvazia o poder familiar em nada, o
que por si s j demonstra a inutilidade, data venia, da guarda compartilhada no nosso sistema jurdico,
poder ter neste ponto uma divergncia nevrlgica com o direito portugus, por exemplo, onde o guardio
passa a ser o nico titular do poder familiar.
56
LEITURA INDICADA
ALIENAO PARENTAL
Maria Berenice Dias139
Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM
Quem lida com conflitos familiares certamente j se deparou com um fenmeno que no
novo, mas que vem sendo identificado por mais de um nome: sndrome de alienao parental ou
implantao de falsas memrias.
Este tema comea a despertar a ateno, pois prtica que vem sendo denunciada de forma
recorrente e irresponsvel. Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, um dos cnjuges no
consegue elaborar adequadamente o luto da separao e o sentimento de rejeio, de traio, faz surgir
um desejo de vingana. Desencadeia um processo de destruio, de desmoralizao, de descrdito do exparceiro. O filho utilizado como instrumento da agressividade. levado a rejeitar o outro genitor, a
odi-lo. Trata-se de verdadeira campanha de desmoralizao.
A criana induzida a afastar-se de quem ama e que tambm a ama. Isso gera contradio de
sentimentos e destruio do vnculo entre ambos. Restando rfo do genitor alienado, acaba
identificando-se com o genitor patolgico, passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe informado.
Neste jogo de manipulaes, todas as armas so utilizadas, inclusive a assertiva de ter havido
abuso sexual. O filho convencido da existncia de um fato e levado a repetir o que lhe afirmado como
tendo realmente acontecido. Nem sempre consegue discernir que est sendo manipulado e acaba
acreditando naquilo que lhe foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo, nem o genitor distingue
mais a diferena entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com
falsas personagens de uma falsa existncia, implantando-se, assim, falsas memrias.
Esta notcia, levada ao Poder Judicirio, gera situao das mais delicadas. De um lado, h o
dever de tomar imediatamente uma atitude e, de outro, o receio de que, se a denncia no for verdadeira,
traumtica ser a situao em que a criana estar envolvida, pois ficar privada do convvio com o
genitor que eventualmente no lhe causou qualquer mal e com quem mantm excelente convvio. Mas
como o juiz tem a obrigao de assegurar proteo integral, reverte a guarda ou suspende as visitas e
determina a realizao de estudos sociais e psicolgicos. Como esses procedimentos so demorados
alis, fruto da responsabilidade dos profissionais envolvidos , durante todo este perodo cessa a
convivncia do pai com o filho.
O mais doloroso que o resultado da srie de avaliaes, testes e entrevistas que se sucedem
s vezes durante anos acaba no sendo conclusivo. Mais uma vez depara-se o juiz diante de um dilema:
manter ou no as visitas, autorizar somente visitas acompanhadas ou extinguir o poder familiar; enfim,
manter o vnculo de filiao ou condenar o filho condio de rfo de pai vivo.
Diante da dificuldade de identificao da existncia ou no dos episdios denunciados, mister
que o juiz tome cautelas redobradas. Deve buscar identificar a presena de outros sintomas que permitam
reconhecer que est frente sndrome da alienao parental e que a denncia do abuso foi levada a efeito
por esprito de vingana, como meio de acabar com o relacionamento do filho com o genitor. Para isso,
indispensvel no s a participao de psiclogos, psiquiatras e assistentes sociais, com seus laudos,
estudos e testes, mas tambm que o juiz se capacite para poder distinguir o sentimento de dio
exacerbado que leva ao desejo de vingana a ponto de programar o filho para reproduzir falsas denncias
com o s intuito de afast-lo do genitor.
preciso se ter presente que esta tambm uma forma de abuso que pe em risco a sade
emocional e compromete o sadio desenvolvimento de uma criana. Ela acaba passando por uma crise de
lealdade, o que gera um sentimento de culpa quando, na fase adulta, constatar que foi cmplice de uma
grande injustia.
A estas questes devem todos estar muito atentos.
57
58
guarda
compartilhada
disciplinada
pela
Lei
11.698
de
13
de
Junho
de
2008
http://www.segs.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=7666&Itemid=157, acesso em 6 out. 2008.

2
FONTES,
Simone
Roberta.
Lei
n.
11.698/08:
guarda
compartilhada.
Disponvel
em
http://www.lfg.com.br. de setembro de 2008. http://www.jusbrasil.com.br/noticias/108727/lei-n11698-08-a-guarda-compartilhada-simone-roberta-fontes, acesso em 6 out. 2008.

3
BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a guarda compartilhada. Primeiras
consideraes sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 06 out. 2008.
4
FURTADO, INGRID. Equilbrio em famlia. Jornal Estado de Minas, Caderno Gerais, 17 ago. 2008, p. 21, 24 e 25.
BRUNO, Denise Duarte. Cidadania Concedida Uma Possibilidade de se Pensar sob o Enfoque Social do Vampirismo
Emocional. In RBDF n 24, jun-jul/2004. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, 2004, p. 46.
6
7
8
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos. 3. ed. So Paulo: Ed. Universitria de Direito, 1984, p. 1.
Filho, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: RT,
2002, p. 48.
10
http://www.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_20_2_3_2.html, acesso em 24 jul. 2008.
11
SANTOS, ngela Maria Silveira dos. O novo Cdigo Civil do Direito de famlia. LEITE, Helosa Maria Daltro (Coord.).
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p.149

12

13

14
BARBOZA, Heloisa Helena. Direito Identidade Gentica. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). CONGRESSO
BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA, 3, 2002, Belo Horizonte. Famlia e Cidadania, o Novo CCB e a Vacatio legis.
Anais... . Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 379.
15
BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. In RBDF n 12, 2002, p. 27.
16
CANEZIN, Claudete Carvalho. Da Guarda Compartilhada em Oposio Guarda Unilateral. In RBDF n 28, 2005, p. 5.
17
18
O princpio que deve nortear a deciso do juiz e o interesse maior a ser preservado o bem-estar do infante, no apenas o
econmico, mas tambm o psicossocial, aquele que melhor contempla sua necessidade de viver em ambiente harmonioso,
sentindo-se amado e respeitado. (MINAS GERAIS. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Processo n. 1.0024.06.2525241/001. Relator: Desembargador Silas Vieira. Belo Horizonte, MG, 19 de julho de 2007. Disponvel em:
<http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.)
59
19
Em se tratando de crianas de tenra idade, recomenda-se uma certa estabilidade nas relaes afetivas, ficando inviabilizado o
instituto da guarda compartilhada quando o casal tem convivncia problemtica e choques constantes. (MINAS GERAIS.
Tribunal de Justia de Minas Gerais. Processo n 1.0000.00.343058-4/000. Relator: Desembargador Wander Marotta. Belo
Horizonte, MG, 7 de novembro de 2007. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.).
20
Justifica-se a concesso da guarda me, no interesse do filho menor, na hiptese de pais que residem em cidades distantes,
para que se evitem prejuzos formao do infante. (MINAS GERAIS. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Processo n
1.0521.03.022519-2/001. Relator: Desembargador Fernando Brulio. Belo Horizonte, MG, 26 de julho de 2007. Disponvel
em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008)
21
Art. 15 da Lei. 6.515/77: Os pais, cuja guarda no estejam consigo, podero visit-los e t-los em sua companhia, segundo
fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.
22
A denominada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em objeto disposio de cada genitor por certo
tempo, devendo ser uma forma harmnica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna,
como materna, num regime de visitao bastante amplo e flexvel, mas sem perder seus referenciais de moradia. (MINAS
GERAIS. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Processo n 1.0024.05.887697-5/001. Relator: Desembargador Hyparco
Immesi. Belo Horizonte, MG, 9 de dezembro de 2004. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.)
23
Torna-se no recomendvel autorizar a guarda compartilhada, permanecendo as menores de tenra idade sob a guarda do pai,
desde a separao de fato do casal, em virtude de adultrio cometido pela genitora daquelas. (MINAS GERAIS. Tribunal de
Justia de Minas Gerais. Processo n 1.0000.00.261535-9/000. Relator: Desembargador Kildare Carvalho. Belo Horizonte,
MG, 27 de maio de 2003. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 29 maio 2008.)
24
FONTES,
Simone
Roberta.
Lei
n.
11.698/08:
guarda
compartilhada.
Disponvel
em

25
26
27
BARRETO, Elaine Gomes. Guarda compartilhada. In MELLO, Cleyson de Moraes. FRAGA, Thelma Arajo Esteves.
(Coods.) Temas polmicos de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2003, p. 140.
28
PEREIRA, Tnia da Silva. In: SOUZA, Giselle. A guarda compartilhada. Jornal do Commercio: direito e justia. Disponvel
em: <http://www.aasp.org.br/aasp/impresa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=3144>. Acesso em: 29 de maio 2008.
29
PEREIRA, Tnia da Silva. In: SOUZA, Giselle. A guarda compartilhada. Jornal do Commercio: direito e justia. Disponvel
em: <http://www.aasp.org.br/aasp/impresa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=3144>. Acesso em: 29 de maio 2008.
30
CAMPOS,
Andrea
Almeida.
Justia:
virtude
orquestrada
pelo
afeto.
IBDFAM.
Disponvel
em:
<http://www.ibdfam.org.br/impressao.php?t=artigos&n=408>. Acesso em: 29 de maio 2008.

31
BOFF, Leonardo. Justia e cuidado: opostos ou complementares? In PEREIRA, Tnia da Silva. OLIVEIRA, Guilherme de. O
cuidado como valor jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
32
PEREIRA, Tnia da Silva. OLIVEIRA, Guilherme de. O cuidado como valor jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
60
33

34
Filho, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed., Ed. Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2002, p. 79.

35
FONTES,
Simone
Roberta.
Lei
n.
11.698/08:
guarda
compartilhada.
Disponvel
em

36

37

38
39
40
41
42
43
44
FONTES,
Simone
Roberta.
Lei
n.
11.698/08:
guarda
compartilhada.
Disponvel
em

45
46
47
48
49
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p.153-154

50
2002, p. 79.
51

61
52
2002, p. 73.
53
2002, p. 75.
54
55
56

57

58

59

60
NETO, INCIO DE CARVALHO. SEPARAO E DIVRCIO: TEORIA E PRTICA LUZ DO NOVO CDIGO CIVIL. 5 ED., 2 TIR.
CURITIBA: JURU, 2004, P. 367.
61
62
63
64
65
66
Enunciado 112 aprovado nas Comisses de Trabalho da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal formada por
Gustavo Tepedino, Presidente, Luiz Edson Fachin, Relator, et al. 12/09/02 (http://www.cjf.gov.br)
67
LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1057, 24 maio
2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371>. Acesso em: 02 ago.

2006.
68
GONALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurdicas - Direito de Famlia. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 2, p. 107-108.
69
70

2006.
71
62
72
FELIPE, Jorge Franklin Alves; ALVES, Geraldo Magela. O novo Cdigo Civil anotado. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
321.
73
74
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. FIUZA, Ricardo (Coord.). Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo: Editora Saraiva,
2002, p. 1.444.
75
GONALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurdicas - Direito de Famlia. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 2, p. 109.
76
LOTUFO, Maria Alice Zaratin. In: CAMBLER, Everaldo (Coord.). Curso avanado de Direito Civil Direito de Famlia.
So Paulo: RT, 2002, v. 5, p. 256.

77
78
So Paulo: RT, 2002, v. 5, p. 257.

79
So Paulo: RT, 2002, v. 5, p. 258.

80
So Paulo: RT, 2002, v. 5, p. 258.

81
So Paulo: RT, 2002, v. 5, p. 258.

82
So Paulo: RT, 2002, v. 5, p. 258.

83
84
So Paulo: RT, 2002, v. 5, p. 258-259.

85
2002, p. 1.445.
86

2006.
87
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2002, p. 1.447.
89

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90
2002, p. 1.448.
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2002, p. 1.449.
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97
98
99
100
2002, p. 1.450.
101

2006.
102
GONALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurdicas. Direito de Famlia. v. 2. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 110.
103
ASSUNO, Alexandre Guedes Alcoforado. Novo Cdigo Civil Comentado. p. 1.497.
104
GONALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurdicas. v. 2, p. 111.
105
GONALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurdicas - Direito de Famlia. v. 2. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.111
106
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direito de famlia - Com anotaes ao novo Cdigo Civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva, v.
6, p. 406/407
107
6, p. 408.
108
6, p. 408.
109
LOURES, Jos Costa. e GUIMARES, Tas Maria Loures Dolabela. Novo Cdigo Civil comentado. Belo Horizonte: Del
Rey, 2002, p. 733/734
110
Rey, 2002, p. 733/734
111
309-333.
112
TAVARES, Daniela Faria. O novo Cdigo Civil do Direito de famlia. In: LEITE, Helosa Maria Daltro (Coord.). Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 381-382
113
Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 381-382
114
GONALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurdicas - Direito de Famlia. v. 2. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.111
115
6, p. 409-410.
116
Rey, 2002, p. 736.
117
Rey, 2002, p. 736.
118
Rey, 2002, p. 736.
119
ASSUNO, Alexandre Guedes Alcoforado. In: FIUZA, Ricardo (Coord.) Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 1500.
120
ASSUNO, Alexandre Guedes Alcoforado. In: FIUZA, Ricardo (Coord.) Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 1500.
121
Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 385
122
CARVALHO NETO, Incio de; FUGIE, rica Harumi. Cdigo Civil novo, comparado e comentado Direito de Famlia.
Curitiba: Juru, 2002, v. 6, p. 222.
123
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados. So
Paulo: RT, 2002, p. 589.
124
ASSUNO, Alexandre Guedes Alcoforado. Novo Cdigo Civil Comentado. p. 1.00-1.01.
125
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. v. 6, p. 409-410.
64
126
LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de
Famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 145.
127
128
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados. p. 567.
129
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. v. 6, p. 409-410.
130
333.
131
Bens de menores. Atos de disposio dos pais. Limites. Os pais tem amplos poderes para administrar o patrimnio de seus
filhos menores no emancipados, que, contudo, no so ilimitados, visto que a lei veda-lhes no s o direito de alienar, hipotecar
ou gravar de nus reais os bens imveis que o compem, como tambm o de contrair, em nome deles, obrigaes que venham a
ultrapassar os limites da simples administrao. (TJSP, AI n 164.516-4/7-00, Rel. Des. Munhoz Soares, j. 5/10/00, 6 Cmara
de Direito Privado, v.u., COAD n 97310, Jurisprudncia, Informativo Semanal 22/2001, 348 p.)
132
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. v. 6, p. 408.
133
LOURES, Jos Costa; GUIMARES, Tas Maria Loures Dolabela. Novo Cdigo Civil comentado. p. 734-735.
134
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. p. 145.
135
333-334.
136
GONALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurdicas. v. 2, p. 111.
137
138
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados. p. 568.
139
http://www.mariaberenice.com.br/site/frames.php?idioma=pt

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1

SUBTTULO II DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO DOS BENS DE FILHOS MENORES

CAPTULO XI DA PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS

DOS FATORES PARA ATRIBUIO DA GUARDA UNILATERAL

5. A QUEM COMPETE A GUARDA COMPARTILHADA PELA NOVA LEI?

6. DOS PRINCIPAIS PONTOS DA NOVA LEI

7. DAS INDICAES E CONTRA-INDICAES DA GUARDA COMPARTILHADA

8. FATORES E CONDIES A SEREM CONSIDERADOS NA AVALIAO DA GUARDA

10.DE OUTRAS ESPCIES DE GUARDA

11.DA GUARDA POR TERCEIROS

12.DA GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ECA)

13.DA GUARDA PARA FINS PREVIDENCIRIOS

14.DA GUARDA PROVISRIA DOS FILHOS OU DOS MENORES ART. 1.585

15.DA ALTERAO DA GUARDA A BEM DOS FILHOS DA LIBERDADE DE O JUIZ DECIDIR

16.APLICAO DESSAS NORMAS NA INVALIDADE DO CASAMENTO ART. 1.587

17.DO CASAMENTO DO GUARDIO NO IMPLICAR NA PERDA DO DIREITO DE TER OS

18.DO DIREITO DE CONVIVNCIA E FISCALIZAO PELO GENITOR NO GUARDIO

INCIO DE CARVALHO NETO62 - O art. 15 da Lei n. 6.515/77 introduziu em nosso direito

DBITO ALIMENTAR E VISITAS

INCIO DE CARVALHO NETO65 - Outra causa de suspenso ou excluso do direito de visitas

CAPTULO V - DO PODER FAMILIAR

1. DA DENOMINAO ADOTADA PELO NOVO CDIGO CIVIL

2. DA INTERPRETAO DO PTRIO PODER CONFORME A CONSTITUIO

3. DAS REGRAS SOBREVIVENTES DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

4. DA SUJEIO DOS FILHOS AO PODER FAMILIAR - ART. 1.630

5. A QUEM COMPETE O PODER FAMILIAR - ART. 1.631

6. DE A SEPARAO OU O DIVRCIO DOS PAIS NO ALTERAR AS RELAES ENTRE PAIS

7. DO PODER FAMILIAR SER EXCLUSIVO DA ME PARA O FILHO DE PATERNIDADE NO

8. DO EXERCCIO DO PODER FAMILIAR - ART. 1.634

9. DA EXTINO DO PODER FAMILIAR - ART. 1.635

10.DE OS PAIS NO PERDEREM OS DIREITOS AO PODER FAMILIAR QUANTO AOS SEUS

11.DA SUSPENSO DO PODER FAMILIAR E DE OUTRAS MEDIDAS NECESSRIAS

12.DA DESTITUIO OU PERDA DO PODER FAMILIAR - ART. 1.638

13.DO CASTIGO MODERADO DOS FILHOS

SUBTTULO II DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO

2. DA ADMINISTRAO E USUFRUTO DOS BENS DOS FILHOS MENORES - ART. 1.689

3. DOS BENS EXCLUDOS DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO DOS PAIS - ART. 1.693

3.2 OS VALORES AUFERIDOS PELO FILHO MAIOR DE 16 ANOS, NO EXERCCIO DE ATIVIDADE

3.3 OS BENS DEIXADOS OU DOADOS AO FILHO, SOB A CONDIO DE NO SEREM USUFRUDOS, OU

4. DOS LIMITES ADMINISTRAO DOS PAIS - ART. 1.691

6. DO CURADOR ESPECIAL - ART. 1.692

7. DA SEPARAO E DIVRCIO NO ALTERAR O PODER FAMILIAR

http://www.segs.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=7666&Itemid=157, acesso em 6 out. 2008.

http://www.lfg.com.br. de setembro de 2008. http://www.jusbrasil.com.br/noticias/108727/lei-n11698-08-a-guarda-compartilhada-simone-roberta-fontes, acesso em 6 out. 2008.

BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a guarda compartilhada. Primeiras

http://www.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_20_2_3_2.html, acesso em 24 jul. 2008.

Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p.149

Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p.151

Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p.151

BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. In RBDF n 12, 2002, p. 27.

http://www.lfg.com.br. de setembro de 2008. http://www.jusbrasil.com.br/noticias/108727/lei-n11698-08-a-guarda-compartilhada-simone-roberta-fontes, acesso em 6 out. 2008.

<http://www.ibdfam.org.br/impressao.php?t=artigos&n=408>. Acesso em: 29 de maio 2008.

Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p.152

Tribunais, So Paulo, 2002, p. 79.

http://www.lfg.com.br. de setembro de 2008. http://www.jusbrasil.com.br/noticias/108727/lei-n11698-08-a-guarda-compartilhada-simone-roberta-fontes, acesso em 6 out. 2008.

Tribunais, So Paulo, 2002, p. 110.

Tribunais, So Paulo, 2002, p. 116.

BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a guarda compartilhada. Primeiras

BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a guarda compartilhada. Primeiras

BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a guarda compartilhada. Primeiras

BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n 11.698/2008 e a guarda compartilhada. Primeiras

http://www.lfg.com.br. de setembro de 2008. http://www.jusbrasil.com.br/noticias/108727/lei-n11698-08-a-guarda-compartilhada-simone-roberta-fontes, acesso em 6 out. 2008.

BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. In RBDF n 12, 2002, p. 31.