LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL

NUEVO CODIGO CIVIL PERUANO'

ALEJANDRO GUZMN

Universidad Catlica de Valparaso

l.

INTRODUCCION

En la tradicin de los cdigos yusnaturalistas. mximamente

representada por el francs de 1804, un ttulo preliminar
est dedicado a exponer> entre otras materias, la teora de
las fu entes del derecho. Esta tradicin queda enraizada en
el sistema de las lnstitutiones de justiniano, basado, a su vez,
eo el de la obra homnima del jurista del s. TI D.C., Gayo.
Sabido es que tal sistema consiste fundamentalmente en dividir toda la materia jurdica en lo pertinente a las personas,
a las cosas y a las acciones, con la advertencia de que el tema
de las sucesiones y obligaciones quedaba en tal sistema
comprendido dentro de la rbrica acerca de las cosas.
Pero es sabido que ya Gayo Y. sobre sus pasos, Justiniano,
iniciaban las correspondientes exposiciones con unos prrafas donde vena expuesto el sistema de fuentes del derecho
romano. La exposicin continuaba con las personas. En esos
prrafos se encuentra el modelo para el ttulo preliminar
de los cdigos modernos, interrumpida, es cierto, por el civil
alemn de 1900, que sigui otras aguas.

Comunicacin presentada al congreso sobre "El nuevo Cdigo

Civil del Per y el sistema jurdico latinoamericano", celebrt.do en
Urna, en agosto de 1985.

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J l. LAS FUENTES DEL DERECHO

SEGUN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1852

La tradicin de que se hizo eco el cdigo napolenico hubo

de ser asumida por el p rimer Cdigo Civil perua no, el de
1852. Este, en efecto, antepuso al libro 1 un ttulo prelimi.
nar, varios de cuyos artculos fueron inspirados, aun textualmente, por el francs. Mirado en su conjunto, empero,
el citado cuerpo de 1852 estableci una ms completa re
gulacin sobre el tema de las fuentes que el fran cs.
El principio cardinal en el cdigo de 1852, lo mismo que
en el napolenico, es que la ley constituye la fuente suprema del derecho. A ella se refieren, desde distintos ngulos,
los artculos 1 (efecto territorial de la ley a partir de su promulgacin ) , 2 (prohibicin de su aplicacin retroactiva ), 3
( libertad de actuacin, salvo en 10 prohibido pOr la ley) , 4
(carcter territorial de las leyes de polica y seguridad), 5
(aplicacin territorial de la ley a los bienes inmuebles ), 7
(inderogabilidad de las leyes por pactos, salvo la renuncia
de los derechos privados no concernientes al orden pblico
ni a las buenas costumbres) y 8 (obligacin de los jueces
de juzgar por las leyes).
Este lugar central ocupado por la ley en el ttulo preliminar se vio completado por la disposicin del arto 6, que
estableca la inderogabilidad de aqulla por ]a costumbre
o el desuso.
En donde el cdigo de 1852 complet al francs fue en
la disposicin del art. 9, en su primera parte, basado en el
art. 4 de aqul, que prohbe a los jueces suspender o denegar la administracin de justicia por silencio, oscwidad o insuficiencia de la ley. El c6d igo de 1852 adicion6 la norma,
estableciendo un orden de prelacin de lo que podramos
llamar fuentes subsidiarias para el caso de falta, oscuridad
o insuficiencia legales. Dicho orden era: a) el espritu de
la ley; b ) la analoga; y c) los principios generales del derecho. Dejamos a un lado aqu la cuesti6n relativa a la di-

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ferencia entre deficiencia de la ley, que da lugar a su integracin, y oscmidad, que Ueva a su interpretacin, diferencia sta que el citado artculo no asume plenamente.
Es preciso hacer notar, sin embargo, que el arto 9 del
cdigo de 1852 aada la institucin que conocemos con el
nombre de "rfr au lgislateur", esto es, la consulta del
juez al legislador en caso de laguna u oscuridad de ley. Lo
estableca con carcter obligatorio, pero slo para los nuevos casos, de modo que el caso sub lite el juez deba fall arlo
segn el orden precedentemente indicado, sin perjuicio de
consultar al poder legislativo por medio de la Corte Suprema (art. 9), a fin de que ste diese para el futuro una regla
cierta. Por lo dems, los artculos 11 y 12 imponan a la misma Corte Suprema y a los jueces y tribunales superiores la
obligacin de dar cuenta al Congreso de los defectos que
notaren en las leyes.
Vemos, en consecuencia, que, pese al escape subsidiario
dejado por el arto 9, el cdigo de 1852 aun se mantuvo en
esa suerte de culto a la ley, de modo de intentar asegurar
por todos los medios su absoluta preeminencia.
Esta preeminencia vse corroborada por la renuencia
del cdigo a regular la costumbre praeter legem, que tanta
importancia haba tenido en el derecho indiano. Hubiere
sido un avance extraordinario que el cdigo regulare la jurisprudencia o la doctrina, pese a que la tradicin indiana
tambin as lo aconsejaba. Estos silencios, en realidad, no
significaban otra cosa que la total exclusin de las respectivas fuentes.

111. LAS FUENTES DEL DERECHO

SEGUN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1936
Tambin el c6digo de 1936 contuvo un titulo preliminar;
pero ste, bien sistemticamente, bien en cuanto a su COD -

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tenido, signific un retroceso respecto del pertinente de

lB52.
El ttulo preliminar del ltimo mencionado constaba de
12 artculos; el de 1936, en cambio, de 25. Pero la mayona
de ellos (ar'culos 5, 6, 7, B, 9, 10, 11, 13, 15, 17, lB, 19 Y 20)
trataban del derecho internacional privado peruano. Otros,
aun teniendo carcter general, como el arto 2 relativo al
abuso del derecho, encontraban localizacin quiz en otras
partes del cdigo y los haba de ndole procesal, como el 4,
concerniente al inters para litigar. El arto 16, que estableca la igualdad entre peruanos y extranjeros, pertenece ms
bien al derecho de personas.
En cuanto al fondo de la materia que nos interesa, de
las disposiciones del antiguo ttulo preliminar desaparecieron aquella que consagraba la irretroactividad de las leyes,
su carcter territorial (en este caso debido al extenso desarrollo y anlisis dado al derecho internacional privado) y la
que negaba efecto derogatorio de las leyes a la costumbre
o al desuso (porque el artculo pertinente fue reemplazado
por uno ms general, el primero, que slo permita la derogacin de la ley por otra ley, lo que venia a excluir la costumbre contra legem).
En compensacin, se agreg el principio de la subordinacin de las normas legales a las constitucionales (art. 22);
se mantuvo la obligacin de los tribunales de dar cuenta al
congreso en Jo concerniente a los vacos y defectos observados en la legislacin (art. 21) ; reiterse el principio de la
inexcusabilidad aun en caso de deficiencia de ley y para tal
evento se mand a los jueces fallar segn los principios del
derecho; pero se suprimi la obligacin de consultar la ley
deficiente para casos futuros.
En sntesis, pues, el ttulo preliminar de 1936 se mantuvo
en la lnea del correspondiente de 1852, por lo que respecta
a la supremaca de la ley, pero aumentada, desde el momento en que para el caso de laguna slo se reconoci como
fuente subsidiaria los principios del derecho, eliminndose

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el espritu de la ley y la analoga. Con ello el campo de accin del juez qued restringido, pues tanto una como otra
son manifestaciones de una concepcin superadora del texto
literal de la ley. Al habrselas suprimido, con ello se dejaba
atado al juez a dicho texto, de modo de permitirle recurrir
a los principios del derecho nicamente en los extraordinarios casos no previstos en la letra legaL
Debe decirse que la eliminacin del rfr au lgislateur
operada por el cdigo de 1936 no implic ningn retroceso
del legalismo, porque en la forma como estaba regulado en
el cdigo de 1852 prcticamente vena a coincidir con la
obligacin de informar al Congreso acerca de vacos y defectos legislativos, obligacin que el cdigo de 1936 mantuvo, como dijimos.
Finalmente, lo mismo que su predecesor, este cuerpo
nada estableci sobre la costumbre subsidiaria ni sobre la
jurisprudencia y la doctrina.
IV. LAS FUENTES DEL DERECHO
SEGUN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984
l. El ttulo preliminar del nuevo Cdigo Civil qued reducido incluso a menos artculos que el correspondiente del
de 1852: 10 artculos. Fundamentalmente ello se debi a
la extraccin de ah de todas las disposiciones concernientes
al derecho internacional privado, de modo que el ttulo
volvi a consistir en una parte expositora d el sistema de
fuentes, al dejar a un lado el arto 2, que prohbe el abuso
del derecho, como en el cdigo anterior, si bien con un
mayor desarrollo; el arto 5, que fulmina con nulidad el acto
contrario a las leyes interesantes al orden pblico o a las
buenas costumbres; y el arto 6 que sigue tratand o, como
antes, del intt:rs para accjonar. Estas tres disposiciones, en
realidad, encontraran mejor sede en otros lugares de) c<ligo. No as el arto 3, que vuelve a tratar del efecto irre-

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troact'ivo de las leyes, salvando la omisin en que haba

incurrido el cdigo intermedio.
Dejando a un lado tales artculos, qu sistema de fuentes establece el nuevo cdigo?
Aparentemente dicho cucrpo no ha significado innovaciones fund amentales en el sistema de fuentes de sus antecesores, de modo que la ley permanece en l como fuente
suprema y nica, salvo el caso de defecto.
2. Pero no es as. Vemoslo.
a) El arto 7, que viene a corresponder al 21 de 1852 y al
8 de 1936, conserva el principio que obliga a los jueces a
fallar segn criterios objetivos. Para los artculos precedentes, tales criterios eran las leyes; para el citado arto 7 son
"las normas jurdicas pertinentes".
He aqu una innovacin, a mi juicio, de importancia
capital.
Norma jurdica no es sinnimo de ley. De acuerdo con
la teora general del derecho, la expresin "norma jurdica"
se opone a "norma moral" y a "norma sociar ', teniendo las
tres una similar estructura deontoIgica, pero difiriendo entre s por el contenido. Imaginemos, pues, un principio destinado a regular cierta relacin patrimonial jams contenido
en ley alguna , pero establecido por el consenso entre juristas o por la costumbre o en virtud de una reiterada aceptacin judicial. No tratndose de una norma moral ni social,
evidentemente estamos en presencia de una norma jurdica.
A mi modo de ver, la idea de norma jurdica, con ser precisa
en su estructura lgica, o ms propiamente, deontolgica,
es tan amplia, que bajo ella puede entenderse, desde luego,
a las leyes, pero tambin a la costumbre, a la jurisprudencia
lo mismo que a la doctrina.
b ) El arto 4 di spone : "La ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analoga".
Este principio es del todo conocido, pero aqu nos interesa en cuanto su consagracin en el citado artculo 4 per-

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mite colegir que, fuera del campo de las leyes de excepcin

o restrictivas de derechos, a partir de las cuales no es posible la analoga, sta encuentra aplicacin a partir de toda$
las restantes leyes que no tengan aquel carcter. Segn ello,
la analoga, para el nuevo cdigo, ha quedado establecida
implcitamente y como regla general, salvo a partir de las
leyes a que se refi ere el arto 4.
e) El art. 8 del nuevo cdigo, correspondiente al 23 de
1936 y al 9 de 1852, conserva el principio de ]a inexcusabi
lidad de los jueces, pero ordena que en caso de defecto o
deficiencia de ley, aqullos deben aplicar "los principios
generales del derecho y, preferentemente, los que in spiran
el derecho peruano".
De paso notemos que este artculo establece una cierta
restriccin frente al cdigo de 1936, que en el mismo caso
ordenaba aplicar "los principios del derecho"', idea sta ms
amplia que "principios generales del derecho", Mas con
ello el nuevo cdigo no hizo sino tomar al arto 9 del cdigo
de 1852, que ya hablaba de los principios generales del derecho. A diferencia de ste, empero, y al igual que el de
1936, faltan en el nuevo cdigo el espritu de la ley y la
analoga, sin perjuicio de lo indicado antes sobre esta ltima.
3. Qu podemos extraer de los anteriores datos?
A mi modo de ver, el nuevo cdigo se mueve en dos pIsnos por 10 concerniente a las fuentes del derecho: el de las
nonnas jurdicas en general y el de ]a ley en especial. Pero
entre ambos hay un punto de conexin, precisamente dado
por la ley en cuanto especie de norma jurdica.
Comencemos, sin embargo, con el rgimen de la ley.
Supuesta la suficiencia de la ley, sta debe aplicarse,
As lo dispone el arto 8. En defecto o defici encia de la mis
ma, tal artculo manda recurrir a los principios que inspiran
el derecho peruano y en seguida, a los principios generales
del derecho, Pero ya hemos visto que el art, 4 viene a esta
blecer de modo implcito y con carcter general la analoga.
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Es evidente que en una prelacin lgica de fuentes, la analoga ocupa un lugar superior al ocupado por los principios,
pues bien mirada la analoga no es sino la aplicacin del
principio contenido en una ley a cierto caso no previsto por
su letra ni por su sentido o mente, de modo que los principios del derecho, sean generales, sean del peruano, constituyen una manifestacin de analoga ms amplia que la
practicada a partir del principio especialsimo contenido en
una ley particular. En consecuencia, ante una ley insuficiente menester es aplicar primero la analoga, los principios del
d erecho peruano en seguida y Jos generales d el derecho
despus. Con ello quedan armonizados los artculos 4 y 8,
Si ahora pasamos al plano de las normas jurdicas, que
el juez est obligado a aplicar por mandato del arto 7, es
evidente que ellas se refieren, en primer lugar, a la ley, pero
tambin lo es que no en forma exclusiva, Bajo la voz "norma
jurdica" entindese tambin a la costumbre, a la jurisprudencia y a la doctrina , De la primera queda excluida de
inmediato la costumbre contra legem, por mandato implcito del arto 1, que permite derogar a una ley slo por otra
ley. Pero mantiene su pleno vigor la costumbre praeter legem, que por definicin es aquella que rige una relacin
no regida por la ley, de modo que es imposible que produzca derogacin.
Un razonamiento similar podemos ofrecer para la jurisprudencia y la doctrina. Por mandato del arto 1, cUas no
pueden primar por sobre la ley; pero en defecto de sta,
como son normas jurdicas, deben ser aplicadas. Al igual
que de la costumbre, tambin podernos hablar de una jurisprudencia y una doctrina praeter legem.
Se presenta de inmediato, empero, un problema: supucs
ta la deficiencia de la ley y, en consecuencia, la legtima
aplicabilidad de la costumbre, la jurisprudencia y la doc
trina, cuales nonnas jurdicas, en qu orden se las aplicar? En esto no parece que debamos intentar demasiadas
disquisiciones y que bien podemos atenem os a la jerarqua
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de estas fuentes comnmente aceptada, segn la cual su

orden es costumbre, jurisprudencia y doctrina.
De acuerdo con todo lo anterior, en el plano de las normas jurdicas nos encontraramos con el siguiente cuadro
de fuentes: primeramente, la ley; en defecto de ella, se aplica la costumbre; deficiente sta, la jurisprudencia; a falta de
la cual, la doctrina.
4. Cmo conectar ahora el plano de la ley con el plano
de las normas jurdicas? Aparentemente aqu se nos presenta una contradiccin, pues de acuerdo con el artculo 7, el
orden, como acabamos de ver, sera: ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina; mientras que, segn Jos artculos 7 y
8, en defecto de ley no debe recurrirse directamente a la
costumbre, sino a la analoga, a los principios del derecho
peruano y a los principios generales del derecho.
Esta, en realidad, no es contradiccin, pues del anlisis
conjunto de ambos planos el orden que resulta, consecuen
temente, es el siguiente: ley, analoga, principios del derecho
peruano, principios generales del derecho, costumbre, jurisprudencia y doctrina. Este orden es consecuencia del
hecho indiscutible que el primer lugar entre las normas jurdicas de todos modos 10 ocupa la ley y que los artculos 4
y 8 vienen a ordenar, implcitamente el primero, expresamente el segundo, que en defecto de ley se recurra a la
analoga, los principios del derecho peruano y los generales
del derecho. Este orden especial dado para el defecto de
ley empuja, en el plano de las normas jurdicas, hacia lugares posteriores a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, resultando, as1, el orden precedentemente indicado.
Tal es, me parece, el sistema de fu entes del derecho establecido por el nuevo cdigo civil del Per. No se me escapa que 10 anterior resulta de un anlisis en que se supone
al derecho en situacin esttica, como si lo considerramos
en un instante. Bien sabemos que ms verdadero es 10 contrario: el derecho es dinamismo y, por tanto, sus fuentes

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suelen entrelazarse. As, por ejemplo, qu duda cabe que

entre fu entes como la analoga y la doctrina existen conexiones muy profundas, pues aqulla suele ser una operacin
practicada por los juristas precisamente; lo propio podra
decuse para las relaciones entre doctrina y principios de
derecho y, finalmente, que la jurisprudencia viene a ser la
fuente decisiva, porque sigue siendo cierto en lo sustancial
la afirmacin de que derecho es lo que aprueban los jueces,
nunque no sean ellos quienes lo formulen o propongan. Mirado dinmicamente un sistema de fuentes, pierde importnncia el establecimiento de cierto orden de prioridndes en
el mismo, que nos ha servido a modo de anlisis para llegar
a la conclusin verdaderamente importante, a saber: que
pese a la apariencia, el nuevo cdigo civil acepta un conjunto plural de fu entes y que la ley ha dejado de poseer
una casi total exclusividad, para convertirse nada ms que
en la primera del conjunto. Dc este modo el cdigo entronca
con una tradicin varias veces centenaria, que a principios
de nuestra poca intent ser cortada de raz. Si tal fue en
realidad la intencin del legislador peruano no lo s y lo
ms probable es que no la haya sido. Pero es cierto que la
tarea del legislador .se agota cuando emana su ley, a partir
de la cual los juristas son soberanos para interpretarla de
acuerdo con cnones no ciertamente recientes. El intento
de esta comunicacin precisamente ha sido mostrar cmo el
anlisis interpretativo puede llevar a encontrar mucho ms
de lo que exhibe una lectura quiz influida por los cdigos
precedentes.

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