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DERECHO ADMINISTRATIVO I.
Curso 2008-09
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
TEMA 1.
1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

Definicin:
- Es la parte del Derecho Pblico que tiene por objeto la organizacin, los
medios y las formas de la actividad de las Administraciones Pblicas (Ad.P) y
las consiguientes relaciones jurdicas entre stas y otros sujetos (Zanobini).
- Conjunto de normas y principios destinados a regir la organizacin y el
comportamiento de las Administraciones Pblicas.
Hay normas destinadas a sujetos jurdicos en general:
??Normas de D privado: regulan la propiedad o las obligaciones y contratos,
afectan a todos los sujetos jurdicos, sean personas fsicas, jurdicas o Ad.P.
Otras normas presuponen su afectacin o destino a determinados sujetos:
??Normas de D civil: presuponen que sus destinatarios sean personas fsicas.
??Normas de D mercantil: destinadas a sujetos en tanto que comerciantes.
??N. de D laboral: por y para los trabajadores.
??N. de D advo: destinado a la Ad.P.
Las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan
intervendrn necesariamente esas categoras de sujetos. En este sentido, el D
administrativo es un Derecho estatutario, el D de las Ad.P.
CLASES DE NORMAS ADVAS: Segn la posicin de la Administracin.
Las normas administrativas tienen como destinatario a la Admn. Pblica (pero sta
tambin pueden llevar a cabo relaciones jurdicas reguladas por normas no
administrativas), y admite diversas variedades:
a) Normas con destinatario nico y preferente a la Administracin Pblica (Ad.P.):
regulan la organizacin administrativa: no necesitan otros sujetos para aplicarla.
b) Normas destinadas a la Ad.P. pero que su efectividad y aplicacin necesita de
los ciudadanos o administrados: contribuyente, expropiado, universidades, etc.
c) Los destinatarios ms directos son los particulares o administrados pero
necesitan la presencia vigilante de la Admn. para garantizar su efectividad; con
poder sancionador en caso de incumplimiento (sanciones de trfico).
2.- D ADMINISTRATIVO, D PBLICO, D GARANTIZADOR
Es importante saber que no es la posibilidad de la aplicacin de la norma a unos u otros
sujetos sino el destino de la norma lo que marca la diferencia.
??Derecho Pblico: normas destinadas al Estado o a las Ad.P (normas advas)
como sujetos de D.
??Derecho Privado: tienen como destinatario a todos los sujetos en general,
aunque algunas slo puedan ser aplicables a las personas fsicas (las que regulan
el nacimiento a las relaciones familiares).
El Derecho advo es el D pblico comn y general, el verdadero D pblico de cuya
concepcin tradicional habra que excluir aquellas ramas que estn por encima del D
pblico y del privado, como son:
[Alqui]
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??Derecho Garantizador: normas de D penal y procesal (al margen de la
clasificacin D pblico-privado), tienen distinta funcionalidad: destinadas al
Estado no como sujeto de Derecho, sino como garante del Derecho:
garantizar el cumplimiento tanto del D pblico como del D privado. De cuya
naturaleza participan las normas advas que regulan las funciones cuasijudiciales, represivas y arbitrales y de ejecutoriedad forzosa.
??Derecho legislativo: parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes,
los modos en que el D se produce y el distinto valor de unas u otras normas:
todo lo cual constituye el contenido fundamental del D constitucional.
3.- EL CONCEPTO DE ADMN PBLICA Y SU RELATIVA EXTENSIN A
LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO.
3.1. El Derecho Advo como Derecho de la Admn Pblica.
De la definicin de D advo, la cuestin fundamental que plantea es la del concepto de
Administraciones Pblicas o Administracin Pblica, como resumidamente se llama al
conjunto de todas ellas. De la Ad.P quedan excluidas las siguientes organizaciones
burocrticas que sirven de soporte a los poderes pblicos:
- Cortes Generales y Parlamentos: su funcin es la de crear Derecho.
- CGPJ, Tribunal Constitucional: garantizan el Derecho.
- La Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.
Dichas organizaciones no se rigen por el D Advo sino por sus propias normas, pues en
ellos, el Estado no acta como sujeto de D, sino como creador o garante del mismo.
EXCEPCIN: s se manifiesta como Ad. Pblica (como sujeto de Derecho) cuando
dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente adva: celebrando contratos
instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal.
No siendo funciones especficas atribuidas por la Constitucin, pero son absolutamente
necesarias para cumplir sus cometidos constituciones, en este caso se rigen por el D
Advo, y esto es as porque, debe regirse por las mismas reglas que para las restantes
Ad.P en esas mismas materias y, adems, porque no puede admitirse que no puedan
domiciliarse ni en la Jurisdiccin Contencioso-adva ni en ninguna otra, los conflictos
que puedan generarse por dicha actividad instrumental o logstica, quedado inmune a
todo control judicial, con violacin del art 24 CE: D a la proteccin judicial efectiva
frente a todos los poderes pblicos.
Asimismo, para la Admn electoral (que es independiente del Gobierno), ha quedado
establecido por la LO Electoral General, su carcter de Ad.P, a efecto de sus actos y del
control judicial de su actividad.
Al CGPJ se le ha otorgado un status de D advo para alcanzar un control judicial, tanto
de su actividad logstica (contratacin, etc.) como en lo que atae a su especfica
actividad de gobierno sobre los jueces (nombramiento de los titulares de los cargos y
rganos, potestad disciplinaria), sometindose a la Jurisdiccin Contencioso-adva,
domicilindose la recurribilidad de sus actos ante el TS (LO del Poder Judicial).
De forma similarmente parcial, son Ad.P. las Corporaciones de D pblico (colegios
profesionales, cmaras oficiales), aunque la doctrina viene discutiendo si, por su
naturaleza bsica de asociaciones privadas, son Ad.P. La Ley de Jurisdiccin C-adva las
considera tales en relacin con los acuerdos adoptados en el ejercicio de funciones
pblicas, extendiendo la calificacin a las empresas privadas concesionarios de los
servicios pblicos. En la Ad. Pblica quedan integrados:
[Alqui]
1- La Administracin del Estado, dependiendo del Gobierno y compuesta por:
Ministerios, Secretaras de Estado, Subsecretaras, Direcciones Generales,
Subdirecciones, Servicios, Negociados y su organizacin perifrica:
Delegaciones de Gobierno.
2- Las Administraciones con base territorial: ms de ocho mil municipios,
provincias y Comunidades Autnomas (CCAA).
3- Las diversas Entidades de Derecho Pblico: entidades pblicas empresariales,
organismos autnomos y administraciones independientes.
A este conjunto de organizaciones personificadas se refiere la Ley 29/1998 de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa: se entender a estos efectos por Ad.P:
a) La Admn General del Estado.
b) La Admn. de las CCAA.
c) Las Entidades que integran la Admn local.
d) Las Entidades de D pblico que sean dependientes o estn vinculadas al Estado, las
CCAA o a las Entidades locales.
3.2. La Administracin y la Funcin Legislativa.
La Administracin es:
- Un sujeto de Derecho, un destinatario de las normas.
- Tambin es: rgano creador del D y un aplicador ejecutivo, ya que ostenta
poderes materialmente anlogos a los de los legisladores y los jueces.
La funcin legislativa del Estado y de los Parlamentos autonmicos es una funcin
subordinada y mediatizada por los respectivos gobiernos. Hay que sealar y
denunciar, adems, el fenmeno dudosamente constitucional de la utilizacin de los
rganos legislativos para dictar actos administrativos revestidos de la forma de leyes
(leyes-decretos: sustantivamente actos, formalmente leyes), resultando inmunes al
control de la Jurisdiccin Contencioso-Adva vulnerando el art. 24 CE, que consagra el
D a la garanta judicial efectiva. (ej. autorizacin/revocacin de Universidades
privadas, declaracin de parques naturales, Ley 7/1983 sobre expropiacin de Rumasa
siendo un acto advo).
3.3. La Administracin y los Jueces.
La Admn ostenta poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio
de decisin ejecutoria de sus actos). En la LOPJ de 1870 se prohibi a los jueces y
tribunales mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Admn del
Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carcter general acerca de la aplicacin o
interpretacin de las leyes (incriminando penalmente la conducta del juez). Su
fundamento se encuentra en la idea de que juzgar a la Admn es tambin administrar,
por lo que atribuir esta funcin a los jueces se entiende como una infraccin al principio
constitucional de la separacin de poderes.
El principio de Separacin de Funciones se sustentar en: (tomado del modelo francs)
??Creacin de un fuero especial para funcionarios: Jurisdiccin ContenciosoAdva (recibida en Espaa a mediados XIX con la creacin del Consejo Real y
de los Consejos Provinciales).
??Proteccin de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o
penal contra ellos en el ejercicio de sus cargos, siendo necesaria autorizacin
adva. concedida por el Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado.
??Independencia de la Admn frente a los Tribunales, no necesitndolos para
asegurar la eficacia de sus resoluciones ya que se le reconoce poderes cuasijudiciales a sus rganos.
[Alqui]
??Potente y directo Poder sancionador en todos los campos de intervencin adva
(peculiaridad ms notable del D Advo). <dicha competencia contradice la
potestad monopolstica de jueces y Tribunales para juzgar y ejecutar lo juzgado
en los asuntos criminales consagrado en nuestro D desde la C de 1812>
Esta situacin comienza a cambiar a partir de la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdva de 1956, dejando de ser un fuero especial y pasa a ser un Orden Jurisdiccional
ms dentro del Sistema Judicial. La Admn es juzgada con normalidad por los jueces
ordinarios, pero en un Orden jurisdiccional distinto del civil, quedando atrs
privilegios como la necesidad de autorizacin adva previa en los procesos contra
autoridades y funcionarios. Con la CE de 1978 y la LOPJ de 1985 se acenta el poder
de los jueces y Tribunales, sta ltima priva a la Admn de su posicin de superioridad
en la fase resolutoria de los conflictos de competencias (se encomienda a una Comisin
mixta), asimismo, desaparece la prohibicin a los jueces de conocer de los actos advos
de cualquier naturaleza, o se someten a trminos muy estrictos.
No obstante, la Admn ostenta importantes poderes de naturaleza judicial:
a) Privilegio de decisin ejecutoria: permite decidir y ejecutar lo decidido a travs
de procedimientos advos.
b) Poder sancionador: legitimado por la CE 1978.
c) Puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan: sustituyendo el
cumplimiento especfico por el de equivalencia, es decir, expropiando
mediante indemnizacin al particular afectado los contenidos favorables de la
sentencia.
d) Ms grave es el poder de gracia: por el que el Gobierno puede dejar sin efecto
una sentencia penal a travs de indultos particulares con arreglo a la Ley de
1870; la CE permite este privilegio al Ejecutivo (con dispensa del principio de
igualdad ante la Ley) y lo niega al Legislativo.
Resumen: La Admn son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad jurdica, y en
base a esa condicin actan sujetndose a su propio D (D Advo), y si les conviene,
con arreglo al D privado. Son tambin Poderes Pblicos dotados de potestades
normativas y judiciales que les posibilitarn imponer siempre su voluntad a los
ciudadanos bajo posterior vigilancia de los Tribunales. Por su condicin poltica y
jurdica, sigue siendo el ms fuerte y arrogante de los poderes pblicos.
CE. Art. 106.1 los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin adva,
as como el sometimiento de sta a los fines que la justifica.
4. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL D

PRIVADO (La huida del Derecho administrativo).
Aunque existe la Jurisdiccin Contencioso-adva, no es obstculo para que en
determinado tipo de relaciones las Ad.P se sujeten al Derecho privado, sometindose a
jueces y Tribunales civiles. El problema que se plantea ante la existencia de un D
estamental (los comerciantes utilizan el D Mercantil y tambin el civil, etc.) es
determinar cundo un D u otro es inexcusable y cundo puede encontrar una alternativa
de rgimen jurdico privado.
En el s. XIX nace en Espaa y Francia el moderno D Advo, la sujecin de las
Administraciones pblicas al D privado y a la Jurisdiccin civil se ve como una
excepcin al fuero que supone la existencia de una Jurisdiccin especial: la
Administrativa. Esto conlleva una doble justificacin:
- Consideracin de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y D
fundamentales, entre ellos de la propiedad (cuya proteccin es avanzadilla de
otros como la inviolabilidad del domicilio), excluyendo sus litigios de la
Jurisdiccin adva.
[Alqui]
-
Si el D y la Jurisdiccin Adva se justifica en la asuncin de funciones y

servicios pblicos y la construccin de obras pblicas, se entiende que la gestin
del patrimonio privado de entes pblicos origina relaciones sujetas al juez civil.
En el s. XX, la aplicacin del D privado se entiende adems como una posibilidad para
la realizacin de actividades industriales y comerciales. Con este objetivo, tanto el
Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924, como la Ley de creacin del INI de 1939,
habilitaron a los Entes locales y al Estado para crear empresas en forma de sociedades
annimas de un solo socio (reguladas en el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales, y en la Ley de Entidades Estatales Autnomas).
La aplicacin del D privado se llev ms lejos: como sistema generalizado para la
gestin de funciones o servicios pblicos o la contratacin de obras pblicas, con la
justificacin de ser ms eficaz. As, en el campo de la organizacin y la contratacin,
obtuvieron a travs de leyes generales (Ley General de Presupuesto, etc), o de leyes
singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades pblicas sujetas a
D privado, huyendo del D Advo, considerado poco dctil y eficaz por sus excesivas
suspicacias y controles. La aplicacin del D privado dej de ser marginal para
convertirse en una alternativa reguladora de la actividad adva.
Cuestin de constitucionalidad: Esta huida del D Advo debe advertirse que es
dudosamente constitucional y que, muy frecuentemente constituye un fraude al D
comunitario, no siendo ms eficaz, aunque s un terreno ms abonado para la
corrupcin. El art. 103 CE sienta los principios a que ha de ajustarse la Admn:
objetividad, eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con
sometimiento pleno a la Ley y al D. La CE art. 153.c remite expresamente a la
Jurisdiccin Contencioso-adva el control de la Admn de las CCAA y sus normas
reglamentarias, quedando constitucionalizado en nuestra Carta Magna. Es el D Advo y
su Jurisdiccin los nicos e imprescindibles garantes de los D e intereses legtimos de
los particulares y de los intereses generales.
Cuando la Admn escapa del D Advo, disfrazndose de Sociedad Annima o de
Entidad pblica sujeta a D privado, o de fundacin privada, no deja de ser Admn y de
estar sujeta a los mismos principios constitucionales: El D privado no sirve para
garantizar los principios constitucionales de:
??Legalidad: entendida como vinculacin positiva, de habilitacin de la actuacin
adva; mientras que en el D privado acta como lmite negativo: es lcito todo lo
que no est prohibido.
??Prohibicin de la arbitrariedad: comn a la actuacin de todos los poderes
pblicos (art 9.3 CE).
??Objetividad, mrito y capacidad: art 23 CE.
??Imparcialidad: art 103 CE.
??Igualdad: art 14 y 23 CE.
??Actuacin a travs de procedimientos: art 105.3 CE.
Ya que en el D privado son irrelevantes y adems, en l falta la exigencia de un
procedimiento previo, justificador y legitimador de los actos jurdicos, como se impone
para las Ad. Pblicas en CE art. 105.3, se impide a los Tribunales ordinarios controlar
eficazmente que la actuacin de la Admn con arreglo al D privado, se ajuste a sus
principios.
Hay que desmitificar la creencia de la mayor eficacia del sector privado sobre el
pblico. La Admn. cuando acta en rgimen de D privado (SA., o mercantil,
fundacin), no est condicionada por el riesgo empresarial, adems encuentra en los
presupuestos pblicos una financiacin ilimitada, generada por los impuestos que evitan
[Alqui]
una quiebra empresarial. Es por ello injustificable la huida al D privado, porque es la
huida de todo D y de toda Jurisdiccin, en suma, de todo control.
Fruto de las crticas doctrinales y de la presin del D comunitario ha sido una cierta
correccin de esta tendencia. En todo caso, se pone de manifiesto el error del D Advo
de haberse centrado ms sobre los temas de garanta externa de los particulares contra la
Admn que sobre los temas de la organizacin eficaz de los entes y servicios pblicos.
La preocupacin por la eficiencia ha llevado tambin a corregir las lneas maestras del
D Advo tradicional, con remedios como:
- Descentralizacin territorial.
- Participacin ciudadana directa en la gestin de los entes y servicios pblicos.
La descentralizacin <est llevando a la balcanizacin de las Ad.P, que operan cada una por su lado
sin la coordinacin y lealtad constitucional, aumentando el dficit de las CCAA y municipios>. En
cuanto a la participacin ciudadana implican una mayor complejidad y lentitud en los
procedimientos de toma de decisiones y la oportunidad de nuevos motivos de infraccin
y de causas de invalidez de los actos advos.
Los fracasos de estas tcnicas llevan a autores a postular el mantenimiento del modelo
clsico de D Advo: un ordenamiento advo rgido, como nico camino capaz de
conjurar los peligros de una clase poltica profesionalizada, que demanda ms y ms
cargos, apropindose de todas las reas de poder disponibles, previniendo sobre la huida
del D Advo y el consiguiente tratamiento de la Admn como una unidad empresarial,
no garantizndose la proteccin del inters pblico contra los administradores.
TEMA 2
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1.- EL SISTEMA DE FUENTES EN EL D ADMINISTRATIVO
El sistema de fuentes tiene una importancia en el D Advo superior a la de otras
disciplinas, ya que la Admn no es solo sujeto de D, destinatario y obligado por las
normas jurdicas, sino que al tiempo es protagonista en su elaboracin y puesta en vigor.
1.1. La Colaboracin de la Admn con el Poder Legislativo.
Se manifiesta de tres formas:
1. Coparticipacin (dirigida por el Gobierno o por los Consejos o Gobiernos
autonmicos) en la funcin legislativa con las Cortes o Parlamentos
Autonmicos, mediante la elaboracin de proyectos de ley, su posterior remisin
al rgano legislativo, e incluso la retirada de los mismos.
2. Participacin directa: elaborando normas con valor de ley (al ser dictadas por
el Gobierno reciben el nombre: decretos legislativos y decretos-leyes).
3. Elaboracin de Reglamentos: son normas de valor inferior y subordinadas a
las de rango de ley. Cuantitativamente constituyen el sector ms importante del
ordenamiento jurdico.
1.2. Las Fuentes Tradicionales el Ordenamiento Positivo Espaol y su Crtica.
Adems de las fuentes escritas existen las no escritas, llamadas indirectas o
complementarias, con un valor muy distinto en D Advo con respecto al D privado, as,
la Costumbre, fuente problemtica que incluso se duda de su existencia, est
compensada por la aplicacin de los Principios Generales del D, satisfaciendo la
[Alqui]
necesidad de autointegracin del ordenamiento jurdico advo, suavizando y
compensando sus rigores positivistas y excesos normativos.
La regulacin de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el CC aunque es
materia constitucional. Segn el art 1 del CC:
??Las fuentes del Ordenamiento Jurdico (OJ) espaol son: la ley, la costumbre y
los principios generales del D (PGD)
??Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
??La costumbre regir slo en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
??Los PGD se aplicarn en defecto de ley o costumbre (tienen carcter
informador del OJ).
??Las normas contenidas en tratados internacionales no sern de aplicacin directa
en tanto no pasen a formar parte del OJ mediante su publicacin en el BOE.
??La jurisprudencia complementar el OJ con la doctrina reiterada que establezca
el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los PGD.
Esta regulacin est subordinada a las normas constitucionales que regulan el sistema
de produccin normativa, hoy mucho ms complejo que cuando se redact el CC,
debido, en primer lugar al valor normativo que se le da a la Constitucin y, adems a la
aparicin de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a 1978:
- La Ley estatal orgnica: para regular materias cuya importancia as lo requiere.
- Las Leyes de las CCAA: reconocindolas como instancia soberana de
produccin de D.
- Y adems, los Reglamentos comunitarios: que adquieren vigencia incluso con
valor superior al de nuestras leyes, a las que derogan.
En resumen: la regulacin legal sobre las fuentes que contiene el CC slo vale cuando
resulta compatible con la normativa constitucional, con las siguientes previsiones:
1. Regulacin de las leyes y sus clases (ordinarias y orgnicas), decretosleyes, decretos legislativos y los tratados internacionales (art 81-96 CE).
2. Divisin de la funcin legislativa entre el Estado y las CCAA (art 153.a).
3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulacin
procedimental sobre las disposiciones advas (art 97 y 105 CE).
4. Determinacin del valor de las sentencias del TC (art 164 CE).
5. Establecimiento de la reserva de ley, principios de jerarqua y publicidad
y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de D individuales (art 9 CE).
1.3. Los Principios Ordenadores de las Fuentes del Derecho.
Existen unas normas, sobre unas fuentes mismas, que hay que ordenar y jerarquizar
asignando a cada una su posicin o valor dentro del sistema, dicha funcin la cumplen
los siguientes principios:
??Principio de Jerarqua: segn el cual una fuente o norma prevalece sobre otra
en funcin del rango de la autoridad o del rgano de que emanen (CE art 9.3).
Tambin el CC: carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango
superior. Al servicio de dicha ordenacin formal est la distinta denominacin:
- Ley: para las aprobadas por las Cortes.
- Real Decreto-ley y real decreto legislativo: dictadas por el Gobierno.
- Real decreto: normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de
Ministros.
[Alqui]
La ordenacin vertical segn el principio de jerarqua supone una estricta
subordinacin entre ellas: una norma superior siempre deroga a una inferior (fuerza
activa) y la inferior es nula cuando contradice a una superior (fuerza pasiva).
??Principio de Competencia, o de distribucin de materias, es complementario
del principio de la jerarqua: implica que se atribuye a un rgano la potestad de
regular determinadas materias, o dictar un tipo de normas con exclusin de los
dems. Esto explica la vigencia de ordenamientos o subsistemas jurdicos al
margen del principio de jerarqua: Cmaras legislativas (reglamentos
parlamentarios), Colegios profesionales (estatutos), de las CCAA (leyes y
reglamentos autonmicos), o de las Corporaciones locales (reglamentos y
bandos municipales).
El principio de competencia (segn Santamara) entraa:
- Positivamente: una proteccin singular de las normas frente a las dems del
sistema normativo, las cuales slo se pueden modificar o derogar por rganos de
la misma competencia o por otra de igual naturaleza (Ej: reglamento del Congreso
solo puede ser alterado por modificacin del propio Congreso o por reforma constitucional), o
por procedimientos propios del subsistema normativo.
- Negativamente: creacin de un mbito competencial inmune, cuya vulneracin
por la norma de otro subsistema u rgano competente distinto, determina la
nulidad de stas. (Ej. reglamento del Estado dirigido a modificar un reglamento de una
CCAA es nulo, igual a la inversa).
2. LA CONSTITUCIN.
Es la primera de las fuentes, prevalece y se impone a todas las dems de origen
legislativo y gubernamental. A lo largo del constitucionalismo ha tenido diferentes
consideraciones: en sus orgenes, los monrquicos moderados sostenan que la C no era
otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberana nacional para limitar los poderes
absolutos de aqulla. En el constitucionalismo americano s result desde el principio la
consideracin de que las normas contenidas en la C eran el Derecho supremo, al que
han de sujetarse los rganos del Estado en el ejercicio de sus poderes. (Juez Marshall: los
poderes del legislativo son definidos y limitados y para que tales lmites no se confundan u olviden se ha
escrito la C).
Actualmente, slo se discute si es directamente aplicable por los operadores del D, los
funcionarios y los jueces, ya que las C, adems de regular los D y libertades bsicos y
la organizacin de los poderes del Estado, recogen otra series de preceptos con los que
pretenden establecer una tabla de valores conformadores de la sociedad entera, y por
ende, de las normas de origen parlamentario y advo. La Constitucin distingue:
??Normas reguladoras de los D fundamentales y libertades pblicas: de ellas
predica su directa aplicacin: vincularn a todos los poderes pblicos.
??Normas que recogen los principios rectores de la poltica social y econmica:
su reconocimiento, respeto y proteccin informar la legislacin positiva, la
prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos
En la LOPJ de 1985 se contempla este aspecto: la C es la norma suprema del OJ, y vincula a
todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales ( ), precisando adems que, solo proceder al
planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad cuando por va interpretativa no sea posible la
acomodacin de la norma al ordenamiento constitucional.
Esta supremaca puede verse disminuida por el D europeo: la celebracin de un tratado

internacional que contenga estipulaciones contrarias a la C exigir la previa revisin constitucional (art
[Alqui]
95.1 CE), dado el caso, la supremaca cede cuando las Cortes Generales ejercen la
potestad que le confiere tambin la C art 93; mediante Ley orgnica se podr autorizar la
celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio
de competencias derivada de la C.
Por razn de los procedimientos dispuestos para su revisin, dos clases de normas:
1. Fundamentales: su revisin (art. 168 CE) se equipara con la revisin total
de la C, implicando la aprobacin por mayora de 2/3 de ambas
Cmaras, la disolucin de las Cortes, la ratificacin por las nuevas Cortes
elegidas y la aprobacin del nuevo texto por 2/3 y sometimiento a
referndum . Corresponden a las del Ttulo Preliminar, seccin 1,
Captulo II del Ttulo I y las del Ttulo II.
2. Restantes normas constitucionales: revisin (art 167 CE) ms simple, no
necesita disolucin de Cmaras ni referndum de ratificacin, a no se que
lo solicite 1/10 de los miembros de las Cmaras.
Para garantizar la supremaca sobre las dems normas, tres soluciones arbitradas:
??Control difuso: (norteamericana) remite a los jueces ordinarios, bajo el control
ltimo del TS, la apreciacin de la constitucionalidad de las leyes con motivo de
su aplicacin a casos concretos.
??Control concentrado: (austriaco, inspirado en la obra de Kelsen, modelo
espaol) el TC es el que tiene reservada esta funcin. Jueces y Tribunales
pueden rechazar la aplicacin de la ley caso de estimarla contraria a la C, pero
sin declarar la invalidez de la norma, que han de remitir al juicio del TC.
??Control previo: (francesa) sometimiento de la norma antes de su publicacin y
vigencia a un anlisis sobre su constitucionalidad por un Consejo Constitucional.
Ofrece ventajas: los operadores jurdicos no se ven en el trance de dudar de la
validez de normas que han sido publicadas oficialmente.
Otra cuestin planteada: el problema de la validez de la legislacin preconstitucional
que pueda ser contraria a sus mandatos. Nuestro TC no habla de casos de derogacin,
sino de inconstitucionalidad sobrevenida, los jueces y Tribunales ordinarios deben inaplicarlas
si entienden que han quedado derogadas por la C al oponerse a la misma, o pueden, en caso de duda,
someter este tema al TC por la va de la cuestin de inconstitucionalidad.
3.- LA LEY Y SUS CLASES.

3.1.Ley Orgnica y Ley Ordinaria
La Ley es la norma de origen parlamentario, subordinada a la C, irresistible e
indiscutible para jueces, funcionarios y ciudadanos. Esta irresistibilidad se explica
porque emanan del rgano en que radica la soberana popular. Posteriormente a la C
1978 aparecen otros poderes pblicos con capacidad legislativa: Gobierno, CCAA y
dentro del Parlamento, las cosas se complican con la aparicin de dos clases de leyes:
ordinarias y las orgnicas y otras especialidades: paccionadas y las refrendadas.
??Leyes ordinarias: se aprueban por el procedimiento habitual y mayora simple.
??Leyes Orgnicas: requiere un qurum especialmente reforzado en el Congreso,
ninguna mayora especial en el trmite ante el Senado. Son las relativas al desarrollo
de los D fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la C (art 81.2 CE). Es ms
rgida en su procedimiento y podra regular materias ajenas a la reserva, esto no

significara que fuera inconstitucional. Dicha materia ajena, aunque est
regulada por LO tendra modificarse por ley ordinaria. Es la tesis sostenida por
el TC para evitar que un Gobierno con mayora parlamentaria pueda petrificar de
[Alqui]
forma abusiva una materia concreta que no corresponde a reserva de LO ya que
se impediran las reformas.
Como formas especiales de leyes parlamentarias:
??Leyes refrendadas: las sometidas a referndum.
??Leyes Paccionadas: las pactadas entre el Gobierno y las CCAA. (ej. LO. De
Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra). Esta modalidad
contradice la naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo.
??Leyes de Bases: mediante las cuales las Cortes pueden realizar delegaciones en
el Gobierno para formar textos articulados que posteriormente sern publicados
bajo el ttulo de Decretos-Legislativos. Constituye un texto en el que se precisa
el objeto y alcance de la delegacin, los criterios y principios, las grandes lneas
que el Gobierno ha de seguir en el ejercicio de la delegacin.
??Leyes Autonmicas: normas aprobadas en las Asambleas legislativas de las
CCAA en las materias que tienen atribuidas y cuyo rango reconoce la C, la cual
atribuye al TC el control de su constitucionalidad. Estn subordinadas adems, a
sus respectivos Estatutos de Autonoma (y no a todas las leyes estatales:
principio de competencia).
3.2. Leyes Autonmicas y de conexin entre los Ordenamientos.
La Constitucin ha previsto tambin un conjunto de leyes estatales de conexin con los
subsistemas autonmicos, con jerarqua superior a las leyes de los Parlamentos
autonmicos:
a) Estatutos de Autonoma: leyes estatales de carcter orgnico, diferente a las
dems por su objeto, por el distinto procedimiento de elaboracin y de
modificacin.
b) Leyes-marco: mediante las cuales las Cortes pueden atribuir a las CCAA la
facultad de dictar, para s mismas, normas legislativas en el marco de los
principios, bases y directrices fijados por una Ley estatal (no se ha utilizado an)
c) Leyes de Transferencia o delegacin: por medio de las cuales el Estado podr
transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgnica, facultades
correspondientes a materias de titularidad estatal, que por su propia naturaleza
sean susceptibles de transferencia o delegacin. <Han servido para efectuar una
discutible ampliacin de competencias de las CCAA de Canarias y Valencia
para equipararlas con las de autonoma plena del art 151 CE.
d) Leyes de Armonizacin: trata de unificar la legislacin, el Estado podr dictar
leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones
normativas de las CCAA, an en materias atribuidas a las competencias de stas,
cuando as lo exija el inters general.
3.3. El Procedimiento Legislativo.
Comienza con la iniciativa o presentacin de proyectos o proposiciones de ley ante
cualquiera de las dos Cmaras. La iniciativa legislativa admite diversas formas:
??Iniciativa legislativa del Gobierno: es el supuesto ms comn, se concreta en
proyectos de ley que una vez aprobados por el Consejo de Ministros, se remiten
al Congreso acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes
necesarios para que ste pueda pronunciarse sobre ellos.
??Iniciativa del Congreso y del Senado: por medio de una proposicin de ley
impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados
20 senadores.
[Alqui]
10
??Iniciativa de las Asambleas legislativas de las CCAA: remitiendo a la Mesa
del Congreso una proposicin de ley y designando a tres de sus miembros como
representantes para defender su proposicin.
??Iniciativa popular: regulada por Ley Orgnica 3/1984, exige un mnimo de
500.000 firmas acreditadas, y no procede en materias propias de ley orgnica,
tributaria o de carcter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.
Tras la iniciativa tiene lugar la aprobacin por el Congreso, siguiendo los trmites de
toma en consideracin, publicacin, presentacin de enmiendas, informe de una
ponencia sobre el proyecto, debate y votacin artculo por artculo, elaboracin de un
dictamen por la Comisin, y por ltimo, debate y votacin final en el Pleno;
aprobndose con mayora simple, salvo que la C exija mayora cualificada (leyes
orgnicas y otras). Aprobado el proyecto, se produce la intervencin del Senado con
tramitacin similar, disponiendo de un plazo de dos meses para oponer su veto por
mayora absoluta, o para introducir enmiendas. En cualquiera de los dos casos, se
remitir al Congreso para su nueva consideracin:
- En caso de enmiendas: el Congreso se pronunciar aceptndolas o no por
mayora simple.
- En caso de veto: habr de someterse a ratificacin, requiriendo mayora
absoluta, o mayora simple si transcurren dos meses.
El procedimiento se cierra con la sancin regia: el Rey sancionar, en el plazo de quince das,
las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin.
4. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY

Aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordinarios, el Gobierno tiene
formalmente atribuida, al margen y adems de su potestad reglamentaria, la facultad de
dictar normas con rango de ley con las frmulas: decretos-leyes y decretos legislativos.
4.1. El Decreto-ley.
Son llamados as porque emanan del Gobierno, su rango formal es el propio de la ley.
No es utilizable por los gobiernos de las CCAA. Su existencia se justific
inicialmente en la concurrencia de circunstancias excepcionales (I Guerra Mundial),
para pasar a legitimarse despus en funcin de la simple urgencia y como alternancia
forzada por la lentitud del trabajo parlamentario.
<Fueron recogidos en la C 1931 y a pesar de las fundadas crticas de utilizacin
abusiva, han sido recogidos en la C 1978, art 86>. Condiciones:
- Que el Gobierno entienda que est ante un caso de extraordinaria y urgente
necesidad.
- Que la regulacin pretendida no afecte al ordenamiento de la instituciones
bsicas del Estado, a los D, deberes y libertades regulado en el Ttulo I, al
rgimen de las CCAA, ni al D electoral general.
- Deber ser ratificado por el Congreso (sin intervencin del Senado): sometido a
debate y votacin en el plazo de 30 das siguientes a su promulgacin,
debindose de pronunciar sobre su convalidacin o derogacin. Para ello, el
reglamento establecer un procedimiento especial y sumario.
4.2. Los Decretos Legislativos: Textos Articulados y Textos Refundidos.
La segunda tcnica que permite al Gobierno aprobar normas con rango de ley. Segn art.
85 CE las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de decretos
legislativos. Para que tenga valor y fuerza de ley se requiere una previsin anticipada y
aceptacin del Parlamento, pues si ella no ser ms que un reglamento. Las leyes
[Alqui]
11
contenidas en esa previsin se denominan leyes de delegacin o de autorizacin,
dando lugar a:
??Texto articulado: el Parlamento delega en el Gobierno la facultad de desarrollar
con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases.
??Texto refundido: el Parlamento autoriza al Gobierno para refundir el contenido
de otras leyes en una nica norma.
Requisitos de la delegacin (art. 82 y 83 CE):
1. La delegacin debe hacerse por una ley de bases cuando su objeto sea la
formacin de textos articulados, o bien, por una ley de autorizacin cuando se
trate de refundir varios textos en una solo (el Gobierno no podr subdelegar).
2. La delegacin no debe ser sobre materias objeto de regulacin por LO., tampoco
puede incluir la facultad de modificar la propia ley de bases, ni dictar normas de
carcter retroactivo.
3. Debe hacerse de forma expresa y fijacin del plazo para su ejercicio (no
pudiendo ser de forma implcita ni con plazo indeterminado).
4. Debe hacerse de forma precisa: las bases deben delimitar con precisin el objeto
y alcance, principios y criterios a seguir (sea para texto articulado o refundido).
5. La aprobacin de los decretos legislativos debe hacerse segn las reglas de
procedimiento para los reglamentos gubernativos; antes de su aprobacin por el
Consejo de Ministros debe informar el Consejo de Estado sobre su adecuacin
con la delegacin legislativa (informe con carcter preceptivo, no vinculante).
Efectos de la Delegacin o autorizacin legislativa:
- Tanto los textos articulados de la leyes de bases como los textos refundidos
tienen el valor de norma con rango de ley si se rigen por los trminos de la
delegacin (si se extralimitan son nulos).
- Otra consecuencia es su agotamiento: una vez ejercida la facultad de
delegacin. Modificaciones posteriores del texto articulado o refundido deben
hacerse por una nueva norma con rango de ley o una nueva delegacin
legislativa.
- Los textos resultantes de la delegacin legislativa pueden ser impugnados
mediante recurso contencioso-advo para las materias que sean contrarias o
vulneren la ley de delegacin. As lo prescribe el art 1 Ley Jurisdiccin
Contencioso-adva: los Juzgados y Tribunales del orden Contencioso-Advo conocern las
pretensiones que se deduzcan en relacin con la actuacin de las Ad.P sujeta a D Advo, con las
disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando
excedan los lmites de la delegacin.
Instrumentos de Control: Los Decretos legislativos tambin pueden ser impugnados

ante el TC en los trminos establecidos para las dems leyes. Como control:
??Exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado.
??Ratificacin parlamentaria; sistema que se emple para la comprobacin de la
acomodacin del texto del CC. a las bases con arreglo a las que fue redactado.
5. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
Son aqullos acuerdos que el Estado espaol celebra con otros pases soberanos,
manifestado en una gran variedad de instrumentos formales: acuerdos, convenios,
protocolos, canjes de notas, etc., siendo tambin fuente de Derecho interno. Su
vigencia viene determinada por su publicacin como norma jurdica en el BOE, as lo
establece el art 96 CE.
La intervencin y poderes del Parlamento en su aprobacin o denuncia varan de unos
casos a otros, habiendo a tal efecto regulacin constitucional sobre el Ejecutivo (que es
quien negocia y firma los tratados):
[Alqui]
12
??La celebracin de un Tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la C exigir la previa revisin constitucional. El Gobierno o
cualquiera de las Cmaras puede consultar al TC para que declare si existe o no
contradiccin.
??Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que
se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la C. Corresponde a las Cortes o al Gobierno la
garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de
los organismos titulares de la cesin (art 93 CE)
??La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de
convenios o tratados requerir la previa autorizacin de las Cortes en los de
carcter poltico o militar, los que afecten a la integridad territorial o a los D y
deberes fundamentales establecidos en Ttulo I, los que comporten obligaciones
financieras para la Hacienda Pblica y los que supongan modificacin o
derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin.
??El Congreso y Senado sern inmediatamente informados de la conclusin de los
restantes tratados y convenios.
Resumen: los tratados son equiparables a las distintas clases de leyes y otros actos
parlamentarios desde el punto de vista de las exigencias de intervencin parlamentaria,
pero respecto a sus efectos son distintos a los que producen la leyes: los tratados
modifican las leyes que les sean contrarias, pero, no son modificables por leyes
posteriores, ya que sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de D Internacional.
6.- EL SISTEMA DE DERECHO COMUNITARIO.

6.1.- Caracteres Generales.
Los pases miembros de las Comunidades Europeas han experimentado una alteracin
de su sistema de fuentes en el que ha penetrado el D Comunitario. Las caractersticas
fundamentales de las relaciones entre los D internos y el D comunitario:
1. El ordenamiento comunitario es autnomo e independiente de los ordenamientos
de los Estados miembros de la Comunidad.
2. Tiene fuentes propias de produccin del Derecho.
3. El D comunitario se integra en el D interno a travs de una relacin vertical;
las personas fsicas y jurdicas de los Estados miembros son al mismo tiempo
sujetos del ordenamiento comunitario y del interno. preguntar?
4. Las normas comunitarias tienen eficacia inmediata en el ordenamiento interno
(no se da siempre una separacin entre ambos ordenamientos).
6.2.- Derecho Originario y Derecho Derivado (clases de normas derivadas).
Derecho originario o Fuentes primarias del Derecho comunitario: Son los tratados
constitutivos y dems actos o normas posteriores que los han modificado o completado
y que se integran en ellos. Tratados:
- T. de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero: CECA. (Pars, 1951)
- T. de la Comunidad Econmica Europea: CEE (Roma, 1957).
- T. de la Comunidad Europea de la Energa Atmica. EURATOM (Roma,1957
- T. de la Unin Europea. UE (Maastricht, 1992).
Normas posteriores: Protocolos:
- Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad.
- Estatuto de la Banca Europea para las inversiones.
[Alqui]
13
- Actos sobre la fusin de los Ejecutivos de las tres Comunidades.
Tratados de adhesin de los Estados no fundadores: Dinamarca, G. Bretaa, Irlanda,
Grecia, Espaa, Portugal, Austria, Suecia y Finlandia.
Los Tratados tienen dos tipos de normas:
1. Las de alcance general: reconocen D a los particulares.
2. Las que agotan su eficacia en las relaciones entre las Administraciones de los
Estados, o de stas con las instituciones comunitarias.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha ido definiendo las condiciones y
requisitos que permiten delimitar qu disposiciones de los tratados tienen efecto
normativo directo y cules carecen de l y agotan su eficacia en las relaciones entre las
instituciones de los Estados y de la Comunidad. Dicha jurisprudencia admite que
preceptos de tratados dirigidos a los Estados, y no a sus ciudadanos, pueden tener efecto
directo siempre que contengan un mandato claro e incondicional: normas referente a la
prohibicin de incrementar los D de aduanas existentes al constituirse la Comunidad,
las relativa a la libre circulacin de mercancas y de trabajadores, al D de
establecimiento y libre prestacin de servicios, prohibicin de impuestos
discriminatorios, etc.
Derecho derivado o Fuentes Derivadas.
Son las que se fundamentan en el anterior Derecho primario.
El Tratado de la CECA estableci que para el cumplimiento de la misin a ella
confiada, la Alta autoridad tomar decisiones, formular recomendaciones o emitir
dictmenes, en las condiciones previstas por el presente tratado. Precisando que:
- Las decisiones sern obligatorias en todos sus elementos.
- Las recomendaciones: slo en cuanto a los objetivos que persigue.
- Los dictmenes: no sern vinculantes.
El Tratado de la CE clasifica en 5 categoras las normas y actos aprobados por el
Consejo y la Comisin: reglamento, directiva, decisin, recomendacin, dictamen.
Reglamento: en los Tratados de la CEE y CECA dice que tendr un alcance general y
ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado
miembro, siendo la norma ms importante del D comunitario (no se corresponde
con lo que se entiende por reglamento en el D interno). Obliga directamente tanto a
instituciones comunitarias y sus organismos como a los Estados miembros y sus
Administraciones, y a las persona fsicas y jurdicas de stos sin que sea necesario
incorporarlo al D interno, e incluso lo pueden desplazar quedando anulado, cualquiera
que sea el rango de sus normas, en todo lo que sea contrario a los Reglamentos.
Directiva: es una norma que no obliga directamente, pero s debe ser incorporada al D
interno, obligar al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse,
dejando a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios. La
mayora estn dictadas con vistas a los programas generales de armonizacin de los D
nacionales en materia de establecimiento, prestacin de servicios, eliminacin de
obstculos a los intercambios, fiscalidad o aproximacin de las legislaciones.
Decisin: ser obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios. No es
un acto normativo de carcter general, sino un acto de la Comunidad que tiene por
objeto situaciones singulares referidas a una o ms personas determinadas. Las
decisiones de mayor importancia son aprobadas por el Consejo, correspondiendo a la
Comisin las de gestin ordinaria de los intereses comunitarios.
Recomendaciones y dictmenes: en ningn caso tienen carcter normativo, el Tratado
de la CE dice que no sern vinculantes.
[Alqui]
14
Los Tratados imponen condiciones formales para la formacin, entrada en vigor y
eficacia de reglamentos, directivas y decisiones (son los actos de carcter obligatorio):
- En primer lugar, una adecuada motivacin con referencia expresa a las
propuestas y pareceres para ejecucin del tratado.
- En segundo lugar, se ha de seguir el procedimiento de elaboracin establecido.
? ? Para reglamentos y directivas: se inicia el procedimiento con la propuesta de la
Comisin, sobre la que emiten informe el Parlamento y el Comit Econmico y
Social antes de la aprobacin por el Consejo.
? ? Para reglamentos, por su alcance general, es necesario adems para su entrada en
vigor, su publicacin en el Diario Oficial de la Comunidad.
? ? Para directivas y Decisiones: al ser dirigidas a sujetos determinados, se aplica la
notificacin propia de los actos advos y en base a ella adquieren eficacia.
Tras la aprobacin de la C de la Unin Europea en 2004, el sistema normativo que se
establece, adems del texto constitucional, est integrado por las siguientes fuentes:
??Leyes constitucionales: que modifican o complementan la C, aprobadas por el
Parlamento por mayora 2/3 de miembros integrantes, y por el Consejo por
mayora supercualificada. Durante un perodo transitorio de 5 aos se requiere
unanimidad.
??Leyes orgnicas: regulan la composicin, cometidos o actividades de los
rganos de la Unin. El Parlamento las aprueba por mayora de sus miembros, y
el Consejo por mayora cualificada. Durante un perodo de 5 aos se requiere
mayora sper-cualificada.
??Leyes ordinarias: las aprueba el Parlamento por mayora de los votos emitidos
y el Consejo por mayora simple. Durante un perodo transitorio de 5 aos se
exige mayora cualificada. Estas leyes podrn ser leyes marco cuando slo
establezcan principios generales en una materia, fijen una obligacin de
resultado para los Estados y las dems autoridades y encomienden su ejecucin
a las autoridades nacionales y de la Unin.
De otra parte, las instituciones de la Unin, de conformidad con la C y las Leyes,
pueden adoptar reglamentos de ejecucin y decisiones individuales (stas slo sern
obligatorias para sus destinatarios. La Ley podr prever las disposiciones que habrn de
aplicar en caso de omisin por los Estados, de la ejecucin de las leyes marco.
7.- OTRAS FUENTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
7.1.- La Costumbre.
El D Advo es fundamentalmente positivista, integrado por normas escritas de origen
burocrtico y producto de una actividad reflexiva, no puede menos que ofrecer
resistencia a la admisin de la costumbre como fuente jurdica caracterizada por dos
elementos de origen social o popular:
- Uso o comportamiento reiterado y uniforme.
- Conviccin de su obligatoriedad jurdica.
El CC reconoce la costumbre como fuente de D, sin embargo, se le reconoce un valor
limitado de fuente del D Advo. Se admite la costumbre secundum legem, incluyendo
en este trmino todas las normas escritas, y se rechaza contra legem. La propia
legislacin adva invoca la costumbre, aunque limitadamente, para regular materias
como:
- El rgimen municipal del Concejo abierto, cuya Asamblea vecinal (rgano
fundamental) regir su funcionamiento por usos, costumbres y tradiciones (art
29 Ley de Bases de Rgimen Local).
[Alqui]
15
-
El rgimen de entidades conocidas como: Mancomunidades o Comunidades de

Tierra o de Villa y Tierra, Reales Seoros, Comunidades de Pastos, etc.
El rgimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales.
El rgimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la
propiedad de las piezas.
Por ltimo, remisin de la legislacin de aguas a normas consuetudinarias en lo
referente a organizacin y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego.
7.2.- Los Precedentes y Prcticas Administrativas.

De otro lado, en la problemtica consuetudinaria del D advo incide la cuestin del
valor de las prcticas y precedentes administrativos:
??Las prcticas: reiteracin en la aplicacin de un determinado criterio en casos
anteriores.
??El precedente: forma en que se resolvi con anterioridad un nico asunto,
anlogo a otro pendiente de resolver.
Ambos se distinguen de la costumbre en que:
a) Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Admn sin intervencin
de los administrados, cuya conducta aqu es irrelevante.
b) No tienen por qu estar avaladas (a diferencia de la costumbre) por un cierto
grado de reiteracin o antigedad, bastando un solo comportamiento en el caso
del precedente.
De todos modos tienen importancia real en la vida adva y al precedente se le reconoce
un cierto grado de obligatoriedad, de hecho la Ley 30/1992, art 54, obliga a la Admn a
motivar resoluciones que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes.
De dicho precepto se deduce que la Admn puede desvincularse de su prctica anterior
o precedente al resolver un nuevo y anlogo asunto, debiendo hacerlo formalmente, lo
cual implica una exposicin de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio
de conducta, de no hacerlo as incurrira en discriminacin atentatoria a la seguridad
jurdica y al principio de igualdad de los administrados.
7.3.- Los Principios Generales del Derecho Espaol.
Segn el art. 1.4 del CC los principios generales del D se aplicarn en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. Adems,
el D Advo espaol cuenta con un reconocimiento de esa fuente en la Exposicin de
Motivos de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Adva de 1956.
Mientras en Inglaterra y Francia esos principios han sido formulados por la
jurisprudencia, en Espaa ha sido el legislador el que les ha dado vida positivizndolos.
Esto ha sido as porque nuestro D Advo, poco o nada debe en su creacin y desarrollo
la labor del Consejo de Estado o de los Tribunales Contencioso-Advo. Dicho legislador
actu animado por una doctrina cientfica muy pendiente del D comparado. Esa
importacin masiva de de PGD comienza:
1. Ley de Expropiacin Forzosa (1954): incorpor el principio de
responsabilidad de las Ad.P y con la que se inicia una serie de leyes.
2. Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Adva (1956).
3. Rgimen Jurdico de la Admn del Estado y de Procedimiento Advo. Por
estas leyes (2 y 3) y otras de rango fundamental, se incorporan a
nuestro D todas las reglas que consagran D y libertades fundamentales
o PGD en otros ordenamientos.
La propia C espaola regula desde los D fundamentales y libertades pblicas, hasta los
principios generales ms tpicamente administrativos, como son: el principio de
[Alqui]
16
irretroactividad (art 9), de igualdad, mrito y capacidad para el acceso a las funciones y
empleos pblicos, de responsabilidad patrimonial de las Ad.P, o de regularidad y
continuidad del funcionamiento de los servicios pblicos (mantenimiento de los servicios
esenciales como un lmite al ejercicio del D de huelga); el principio de buena fe (limitando el poder
para ejercerlo de forma razonable); el principio de la interdiccin de la arbitrariedad en el
ejercicio del poder (prohbe toda situacin de indefensin e impone la objetividad como regla de la
actuacin adva).
7.4.- La Jurisprudencia.
Nuestro CC no incluye en su redaccin originaria, siguiendo la tradicin francesa, a la
Jurisprudencia como fuente. La LOPJ de 1870 prevena tambin a los jueces contra la
tentacin de considerarse legisladores, prohibindoles dictar reglas o disposiciones de
carcter general acerca de la interpretacin de las leyes. Es prohibicin tambin se
expresa en la LOPJ de 1985.
Aunque en el caso de los recursos de casacin ante el TS, la jurisprudencia tiene una
gran importancia y es fuente de hecho o de derecho, de mayor eficacia que la costumbre
y los PGD. En general, la Jurisprudencia posee en la vida del D una eficacia
condicionante de la actividad de los sujetos o incluso mayor que las normas que aplica.
Se podra incluso decir que la doctrina jurisprudencial termina creando D (las normas no
dicen lo que dice su texto, sino lo que los Tribunales dicen que dice).
Los jueces y Tribunales deben seguir los criterios interpretativos de los rganos
judiciales superiores, de modo que la observancia del precedente judicial es una
conducta jurdicamente exigible, en virtud del principio de igualdad, que prohbe que
dos o ms supuestos de hecho iguales, puedan ser resueltos por sentencias diferentes de
forma injustificada.
Tanto en el D privado como en el advo, se dice que la jurisprudencia complementar el
OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la
Ley, la costumbre y los PGD (art 1.6 CC). Con la C de 1978 se plasma una realidad de
la Justicia Constitucional por encima del propio TS, como se ve en el art 5.1 de la LOPJ
la C es la norma suprema del OJ, y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarn y
aplicarn las leyes y los reglamentos, segn los preceptos y ppios constitucionales conforme a la
interpretacin de los mismo que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.
Adems hay dos fuentes de doctrina jurisprudencial que proceden de nuestra integracin
europea:
??Jurisprudencia del Tribunal Europeo de D Humanos, que vincula debido al
convenio Europeo para la Proteccin de los D Humanos y Libertades Pblicas
de 1950 (ratificado por Espaa en 1979).
??Decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
TEMA 3
EL REGLAMENTO: LA NORMA ADMINISTRATIVA POR EXCELENCIA
1.- CONCEPTO Y POSICIN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENTO.
El reglamento, en D advo a diferencia del comunitario, es la norma escrita con rango
inferior a la ley, dictada por una Admn Pblica. Son normas de segunda clase, de
rango inferior a la ley, principio que asegura la preeminencia del Parlamento sobre el
Poder Ejecutivo en la produccin normativa.
[Alqui]
17
Aunque el reglamento sea posterior a la ley, no puede derogarla, sin embargo, la ley si
puede derogar al reglamento. Tampoco hay materias reservadas a la potestad
reglamentaria frente a la ley, sta si puede regular cualquier materia que anteriormente
hubiera sido regulada por un reglamento, salvo que la C haya reservado al reglamento
determinada materia. Esta diversa posicin ordinamental se expresa en el principio
reserva de la ley, que ofrece dos manifestaciones:
??Reserva material: comprende el conjunto de supuestos o materias que la C
exige sea regulado por normas con rango de ley, y aunque la ley no las regule no
podran regularse mediante reglamentos, pues seran nulas por contradecir la C.
??Reserva formal: significa que cualquier materia, cuando es regulada por ley, ya
no puede ser regulada por un reglamento. Su rango se ha elevado, siendo ya
inaccesible a la potestad reglamentara.
La conceptualizacin del reglamento exige su delimitacin de figuras afines:
? ? Actos administrativos generales: coinciden con el reglamento en que no se
dirigen a ciudadanos concretos (aunque si pueden dirigirse a grupos concretos).
La diferencia entre el reglamento y el acto advo general se busca en criterios
precisos, como el ordinamental de la no consuncin. El reglamento es una
norma que no se agota por una solo aplicacin, sino que, cuanto ms se aplica
ms se refuerza su vigencia; el acto advo no tiene vocacin de permanencia, se
extingue en una solo aplicacin (ej. convocatoria de una elecciones, orden de
vacunacin obligatoria ). Otras distinciones:
- Publicacin: en Boletines Oficiales los reglamentos, notificacin los actos advos
- Perodo de vacatio legis del reglamento, eficacia inmediata del acto advo.
- Libre derogabilidad del reglamento, condiciones de forma y materiales para
anular los actos advos declarativos de D.
- Sancin de nulidad de pleno D para reglamentos ilegales, anulidad de los actos.
- Recurribilidad judicial directa de los reglamentos sin previo recurso advo,
siendo obligatorio para los actos.
? ? Instrucciones y rdenes del servicio: son prescripciones o comunicaciones
internas dictadas por los rganos superiores para dirigir la actividad de los
inferiores. No son normas ni actos advos, por ello no pueden ser objeto de
recurso judicial, pero s cuando afecten (indebidamente) a los D de los
funcionarios. Tambin pueden ser invocadas en el proceso como precedente
cuando se produzca por su aplicacin desigualdad de trato para los
administrados.
? ? Circulares: trmino que antes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Ad.P y del
Procedimiento Advo Comn se aplicaba tanto a simples instrucciones de
servicio, como a verdaderos reglamentos, lo cual necesita un anlisis profundo,
mxime cuando las leyes creadoras de las Administraciones independientes
habilitan a estos entes para dictar normas con la denominacin de circulares que,
segn los casos pueden ser:
- De desarrollo de las propias normas reglamentarias dictadas por el Gobierno.
- Para ordenar el respectivo sector sin apoyo de una norma reglamentaria superior.
No se concibe el funcionamiento de las sociedades modernas sedientas de normas, sin la
exuberante produccin normativa de las Ad.P., a la que no dan abasto los Parlamentos
por s solos. La justificacin de la potestad reglamentaria se encuentra en las
Constituciones, atribuyndola al Gobierno, estableciendo los trmites esenciales del
procedimiento para la aprobacin de las disposiciones advas generales, o bien la
configura de modo abstracto como contenido implcito de la autonoma reconocida a
ciertos entes pblicos; atribuye tambin a la Jurisdiccin Contencioso-Adva el control
[Alqui]
18
judicial de la misma. Adems de preceptos C expresados, existen numerosas leyes
ordinarias que reconoce formalmente dicha potestad.
2.- CLASES DE REGLAMENTOS.

Podramos clasificarlos por: su relacin con la ley, por las materias que regulan y por la
autoridad de la que emanan.
A) POR SU RELACIN CON LA LEY.
Los reglamentos se clasifican, al igual que la costumbre, en extra legem, secundum
legen y contra legem; lo que se corresponde con las clases de reglamentos
independiente, ejecutivos y de necesidad.
Reglamentos independientes de la ley: en nuestro D son aquellos que regulan
materias que no han sido reguladas antes por una ley reserva formal- y que no estn
protegidos por la reserva material de la ley que, en general, veda toda intromisin de la
potestad reglamentaria en la propiedad y libertad de los individuos. Es el caso de la
reglamentacin de la organizacin adva y de los servicios pblicos, incluyendo las
relaciones con los usuarios.
Reglamentos ejecutivos: son los que desarrollan y complementan una ley porque sta
lo ha previsto. Por ser una norma subordinada y de colaboracin, no puede contradecir
la ley que desarrolla, ni regular aspectos esenciales de la materia, ya que supondra
invadirla esfera material de reserva de ley, incurriendo en nulidad de pleno D. Necesita
del informe preceptivo del Consejo de Estado con el fin de controlar la fidelidad de la
norma reglamentaria con la ley que desarrolla (art 22.3 LO del Consejo de Estado).
Reglamentos de necesidad: normas que dicta la Admn. para hacer frente a riesgos
extraordinarios (epidemias, catstrofes naturales, graves alteraciones del orden pblico,
etc.) para afrontarlos, al margen de los procedimientos comunes y de las limitaciones
propias de la potestad reglamentaria. Destacan los previstos para estados de alarma,
excepcin y sitio, desarrollados por LO.; La Ley de Bases del Rgimen Local de 1985,
autoriza al alcalde para adoptar medidas necesarias en caso de catstrofes o infortunios,
dando cuenta inmediata al Pleno. No necesitan procedimiento de elaboracin,
suspenden la vigencia de las normas legales que contradigan mientras dura la
emergencia (no derogan), caducan al terminar la emergencia sin ser insertados en el OJ.
B) POR SU ORIGEN.
No existe un rgimen comn y uniforme de regulacin de los reglamentos. Solo en el
campo de los principios se puede afirmar la uniformidad. Por su origen podemos
clasificarlos por la Admn. que los dicta:
Reglamentos estatales: los de mayor jerarqua, pues son los del Gobierno, aprobados
bajo la forma de Real Decreto. Subordinados a stos y a las rdenes acordadas por las
Comisiones Delegadas del Gobierno, estn:
- Los reglamentos de los Ministros en forma de rdenes Ministeriales (para
materias propias de su departamento).
- Los de las Autoridades inferiores en forma de: Resoluciones, Instruccin o
Circular de la respectiva autoridad
Reglamentos de las CCAA:
- Los del Consejo del Gobierno o Gobierno de la CCA: Decretos.
- De los Consejeros: rdenes.
En algunos casos como Asturias, la potestad reglamentaria se asigna tambin al
legislativo autonmico.
Reglamentos de los Entes Locales: Ley de Bases de Rgimen Local 1985, distingue:
[Alqui]
19
-
Reglamento orgnico de cada Entidad: por el cual el ente se autoorganiza, con

subordinacin a normas estatales.
- Ordenanzas locales: normas de eficacia externa, competencia del Pleno.
- Bandos: dictados por el Alcalde en materias de su competencia.
Con subordinacin a los reglamentos de los Entes territoriales, de los que son
instrumentos, puede hablarse de:
Reglamentos de los Entes Institucionales: proceden de organismos autnomos
estatales, autonmicos y locales.
Reglamentos de los Entes Corporativos: de los Colegios profesionales.
3.- LMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DE LOS
REGLAMENTOS.
Competencia: es el primer lmite a la potestad reglamentaria, la primera condicin para
la validez de un reglamento es que el rgano que lo dicta sea competente. Lmite
recogido en la Ley 30/1992 las disposiciones adva no podrn vulnerar la C o la Leyes, ni regular
materias que la C o Estatutos de Autonoma reconocen de la competencia de las Cortes o de las
Asambleas Legislativas de las CCAA art 51.1.
Principio de jerarqua normativa: segundo lmite, en funcin del cual los reglamentos
se ordenan segn la posicin en la organizacin adva del rgano que los dicta. Ningn
reglamento dictado por rgano inferior puede contradecir otro dictado por rgano
superior:las disposiciones adva se ajustarn al orden de jerarqua que establezcan las leyes art 51.1 y 2
Principio de interdiccin de la arbitrariedad: tercer lmite, por el que la Admn. no
puede legislar arbitrariamente, debiendo ajustarse a la realidad e inters general.
Principios Generales del Derecho, cuarto lmite.
Irretroactividad: quinto lmite, la C la impone para las normas sancionadoras o
limitativas de D individuales, si el reglamento as lo dispone sus normas tendrn
carcter retroactivo si se trata de normas favorables a los administrados y segn lo
establecido en el CC.
Procedimiento: es el ltimo lmite, y es que la potestad reglamentaria no cabe
ejercitarla de forma directa, sino que precisa seguir un determinado procedimiento,
siendo una exigencia constitucional. El procedimiento para la aprobacin de
reglamentos estatales est regulado en la Ley 50/1997, sus trmites ms importantes:
a) El procedimiento debe iniciarse con la formacin de un expediente que incluya
todos los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo, as como la tabla
de vigencias, es decir, una especificacin de las disposiciones anteriores que se
van a derogar o que permanecen en vigor.
b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretara General Tcnica del
Ministerio correspondiente, exigindose adems el dictamen del Ministerio para
las Ad.P cuando el proyecto verse sobre aspectos relativos a la organizacin,
personal o procedimiento advo. (Ley del Gobierno, art 24.3).
c) Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los D e intereses legtimos de
los ciudadanos, se les dar audiencia en plazo no inferior a quince das hbiles.
d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por
sus Comisiones Delegadas se remitirn con 8 das de antelacin a los dems
Ministros convocados para que formulen las observaciones pertinentes.
Reglamentos y Ordenanzas locales: en el caso de su aprobacin es importante la
participacin popular, una vez aprobado el proyecto de reglamento por el Pleno de la
Corporacin, se somete a informacin pblica y audiencia de los interesados por un
plazo mnimo de 30 das, durante los cuales pueden presentarse reclamaciones y
sugerencias. Posteriormente, la aprobacin definitiva es por el Pleno, resolviendo sobre
las sugerencias y reclamaciones, incorporndolas al texto o no, debiendo obtener la
[Alqui]
20
mayora absoluta del n de miembros de la Corporacin cuando la norma a aprobar sea:
Reglamento Orgnico de la Corporacin, los planes y ordenanzas urbansticas y las
ordenanzas tributarias (ley Reguladora de Bases de Rgimen Local).
Reglamentos Estatales y Autonmicos: la jurisprudencia considera vicio determinante
de la nulidad la omisin del informe de la Secretara G. Tcnica u otro rgano
equivalente, y en algn caso, la omisin de la audiencia de las entidades representativas
de intereses cuando no est justificada su omisin y vaya a afectar de forma seria e
importante a los intereses de los administrados La interpretacin sera conforme al art
105 CE)
Reglamentos locales: en su aprobacin, al ser reglados todos sus trmites, la omisin
de cualquiera de ellos, en todo caso el de informacin pblica, provoca la nulidad de la
norma.
4.- EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS.
INDEROGABILIDAD SINGULAR.
EL
PRINCIPIO
DE
4.1 Eficacia de los Reglamentos.

Supuesta la validez de un reglamento (respetados lmites y correcto procedimiento), su
eficacia se condiciona a la publicacin, dato fundamental para determinar el momento
de su entrada en vigor, como as dispone el art 2.1 del CC.: entrarn en vigor a los 20
das de su completa publicacin en el BOE, si en ella no se dispone otra cosa.
- Reglamentos estatales: se publican en el BOE.
- Reglamentos de las CCAA: en el Boletn o Diario de la Comunidad.
- Ordenanzas locales: en el Boletn oficial de la provincia, no entran en vigor
hasta que no se haya publicado completamente su texto y transcurrido 15 das
desde que sea recibido por la Admn. del Estado y de la CCA respectiva.
La eficacia, en principio, es de duracin ilimitada y se impone a los administrados, los
funcionarios y los Jueces. La tcnica para garantizar la obediencia es la sancin adva, y
en su caso penales. El reglamento goza, como los actos advos, de la presuncin de
validez y del privilegio de ejecutoriedad (la Admn puede imponer por s misma y de modo
coactivo su cumplimiento al destinatario), si bien, salvo que la norma sea de aplicacin directa,
ha de actuarse a travs de un acto advo previo (art de 93 a 101 de la Ley 30/1992).
El Principio de Inderogabilidad Singular.
El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dict, as como a su
modificacin parcial. Lo que no puede hacer dicha autoridad, ni otra superior, es
establecer excepciones privilegiadas en favor de una persona determinada, tal y como se
recoge en art. 52.2 Ley 30/1992, y en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales.
Segn el fundamento de la inderogabilidad singular, la Admn. habra recibido la
potestad de dictar reglamentos y de derogarlos con carcter general, pero no para casos
concretos; dicha potestad es ms limitada que la del Poder Legislativo, al que nada
impide, por ser soberano, otorgar dispensas individuales, ya que l mismo no se ha
impuesto esta limitacin < vulnerando el principio constitucional de igualdad>.
5.- CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES Y EFECTOS DE SU
ANULACIN.
La vulneracin de los lmites sustanciales y formales a que est sujeta la aprobacin de
los reglamentos origina su invalidez (especial gravedad). La invalidez lo es siempre en
su grado mximo: nulidad absoluta o de pleno D, aunque en la prctica las
[Alqui]
21
diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa (anulabilidad) sea difcil de apreciar.
Segn el art 62.2 de la Ley 30/1992, adems de las otras circunstancias, se impone la
nulidad de pleno D de las disposiciones advas que vulneren la C, las leyes u otras disposiciones
advas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadas no favorables o restrictivas de D individuales. La Ley ha
ideado tcnicas para controlar y anular los reglamentos ilegales.

Un primer planteamiento de la ilegalidad de los reglamentos podra hacerse ante la
Jurisdiccin penal, acusando a su autor o autores, si se trata de rganos colegiados,
aunque se encuentra en desuso. En el Cdigo Penal (CP) de 1995 art 506, incrimina la
conducta de la autoridad o funcionario pblico que, careciendo de atribuciones para
ello, dictare una disposicin general o suspendiere su ejecucin. La condena penal
implicara el reconocimiento de delito por falta de competencia y la consiguiente
nulidad de pleno D de la norma (Ley 30/1992 de Rgimen J. de las Ad.P. y del PAC.)
En segundo lugar, la ilegalidad puede plantearse ante todas las jurisdicciones: civil,
penal, contencioso-adva, o laboral, por va de excepcin, para pedir su inaplicacin al
caso concreto que el Tribunal est enjuiciando, basndose en que su aplicacin
implicara la desobediencia a una norma de carcter superior: la ley que dicho
reglamento ha vulnerado. As establece la LOPJ. Tambin los funcionarios deben
inaplicar los reglamentos ilegales, aunque esta desobediencia pone en riesgo el
principio de jerarqua que les obliga a acatar rdenes de la Admn., pues los
funcionarios no tienen garantizada su independencia como los jueces.
En tercer lugar, los reglamentos pueden ser combatidos por la va especfica del D
advo, a travs de la mal llamada accin de nulidad, que es una anulacin adva ex officio
o a instancia de parte. Segn la Ley 30/1992, limit la declaracin de nulidad a los actos
advo con exclusin de los reglamentos, corregido con una Ley Modificacin de aqulla:
la Admn. autora del reglamento, previo dictamen favorable del Consejo de Estado, u
rgano equivalente de la CCA, podr declarar la nulidad de las disposiciones adva que
vulneren la C, u otras disposiciones de rango superior, las que regulen materias
reservadas a la Ley, y las que establezcan retroactividad de disposiciones sancionadoras
o restrictivas de D individuales.
En cuarto lugar, el recurso directo es la tcnica ms importante para el control de los
reglamentos ilegales, mediante la impugnacin ante la Jurisdiccin Contencioso-adva,
solicitando su anulacin, sin que sea necesaria la interposicin de un previo recurso
advo. Los efectos de la invalidez son la nulidad de pleno D, dadas las graves
consecuencias que produce la aplicacin del reglamento ilegal. La consecuencia ms
importante es la imprescriptibilidad de la accin para recurrir contra los reglamentos
ilegales y la imposibilidad de su convalidacin, sin embargo, estos efectos radicales no
se compaginan con el mantenimiento de la validez de los actos dictados en aplicacin
del reglamento: las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposicin general no afectarn por s
mismas a la eficacia de las sentencias o actos advos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulacin alcanzara
efectos generales, salvo en el caso de que la anulacin supusiera la exclusin o la reduccin de las sanciones an no
ejecutadas completamente art 73 Ley de la Jurisdiccin Contencioso-adva.
En quinto lugar: el recurso indirecto, mediante el cual el interesado puede impugnar un

acto advo de aplicacin del reglamento ilegal, fundamentndose en dicha ilegalidad. La
viabilidad del recurso exige que se produzca un acto de aplicacin del reglamento ilegal
o provocarlo mediante la oportuna peticin. Esta va puede utilizarla cualquier
administrado, individual o colectivo, titular de un D o de un inters. A diferencia del
directo, no est sujeto a plazos y sus efectos: se atribuye al juez que conozca el recurso
indirecto la potestad de anular el reglamento, si es competente para conocer tambin del
recurso directo contra el mismo, y si no lo fuere, planteando la cuestin de ilegalidad
[Alqui]
22
ante el Tribunal, si estima fundada la cuestin de ilegalidad, anular el reglamento con
plenos efectos erga omnes. Si considera vlido el reglamento, esa declaracin no afecta
a la sentencia anulatoria del acto dictado por el juez que promovi la cuestin de
ilegalidad. Para el TS hay un rgimen especial, pues siempre deber anular una
disposicin general cuando conozca de un recurso contra un acto fundado en la
ilegalidad de una norma.
Por ltimo, es posible la anulacin de los reglamentos ante el TC, no obstante, slo
debe controlar los vicios de inconstitucionalidad del reglamento, no de cualquier otro, lo
que corresponde a los Tribunales Contencioso-advo. En todo caso cabe recurrir a l
cuando un reglamento viole los D constitucionales susceptibles de recurso de amparo.
TEMA 4
SEGUNDA PARTE:
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA (1)
PRINCIPIOS GENERALES DE LAORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
1. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA Y DERECHO.
La Ad.P. es una gran organizacin estructurada en distinto niveles:
1. Nivel bsico: o primario, el territorial, lo constituyen:
- Los Municipios, con posibles niveles intermedios, como las Islas o las
Comarcas- sobre ellos estn:
- Las Provincias, 50 como divisin adva y 43 como Entes locales (es decir, 50 menos
el n de CCAA uniprovinciales). A su vez, la CE ha creado nuevos Entes territoriales,
- CCAA, 17, que extienden su competencia al territorio de varias Provincias
(salvo en las uniprovinciales).
2. Nivel superior: sobre ellos ejerce la supremaca la Admn. del Estado, con
competencia en todo el territorio y al que llega con su organizacin jerarquizada y
piramidal, en cuyo vrtice est el Gobierno.
Cada una de estas organizaciones, todas ellas Entes polticos primarios, estn
constitucionalizadas por el art 137 CE el Estado se organiza territorialmente en
Municipios, en Provincias y en las CCA que se constituyan . Pero, cada uno de ellos
pueden crear otras organizaciones especializadas, personificadas, de carcter
instrumental con arreglo al D pblico o al privado (organismo autnomos, Entidades pblicas
empresariales, fundaciones, sociedades) para atender a la realizacin de necesidades o
servicios especficos dentro de sus competencias.
3. Otro nivel: el campo de las Ad.P se cierra con los Entes corporativos (Colegios
profesionales, Cmaras Oficiales, Federaciones deportivas, etc.). Son organizaciones de
base asociativa que cumplen a la vez fines privados de sus miembros y fines pblicos,
traducindose en un rgimen jurdico mixto de D pblico y de D privado.
Todo este vasto conjunto de organizaciones constituye la Ad.P, pudiendo ser estudiada
desde diversas perspectivas, hasta la empresarial (al igual que las modernas
multinacionales), pero a pesar de su inters, no tendr preponderancia ya que es ajena al
D Advo, el cual atiende al estudio de aquellas normas que, dentro del OJ, se refieren a
la Admn. Lo que nos interesa es la reflexin sobre las normas que regulan la creacin
de rganos o personas jurdicas pblicas, su modificacin y extincin, distribucin de
competencias y funciones, los principios y tcnicas para solventar conflictos o para
asegura la supremaca, la jerarqua o la coordinacin de unas sobre otras.
[Alqui]
23
Estudio material: la primera cuestin es de si son o no propiamente normas jurdicas.
La tesis tradicional y negadora pretende que el D no es slo norma, sino normas que
regula relaciones entre sujetos, de aqu que no se consideran la de relacin entre el
Estado y sus rganos y de los distintos rganos entre s. No tendran relevancia jurdica
plena sino slo parcial o indirecta.
La posicin contraria (Santi Romano), argumenta que las reglas de organizacin, al
igual que las que regulan relaciones intersubjetivas, producen indudables efectos
jurdicos. Son un presupuesto de la existencia de las personas jurdicas, por ello un prius
lgico al nacimiento de la relacin intersubjetiva, y a travs de dichas normas se forma
y exterioriza la voluntad que engendran las relaciones intersubjetivas.
La Infraccin: de las normas de organizacin proyecta sobre los actos advos anlogos
efectos de invalidez, como se desprende el art 62 de Ley de Rgimen Jurdico Ad.P y
PAC, con su alusin al vicio de incompetencia y a la infraccin de las reglas de
funcionamiento de los rganos colegiados. Por ello es normal la invocacin en el
proceso contencioso-advo del incumplimiento de las normas de organizacin, bien
como causa de la lesin de D e intereses de personas fsicas (traslados, ceses supresin
de categoras, etc.), bien por implicar invasin en esferas de competencia o funciones de
otras persona jurdicas, etc.
Requisitos Formales: las normas de organizacin han de dictarse con los mismos
requisitos que las restantes normas jurdicas, por ello se considera materia propia del D,
aunque la importancia que tienen en el D Advo no significa que no haya normas de
organizacin en otras disciplinas jurdicas:
- D civil: las que regulan las personas jurdicas, los rganos de tutela (tutor,
protector, consejo de familia), la comunidad de bienes, etc.
- D mercantil: regulan la composicin y funcionamiento de las sociedades.
- D cannico: regulan la organizacin de la Iglesia.
- D poltico: el estudio de la organizacin suprema del Estado.
La existencia de estas normas organizativas dentro del OJ ha llevado a algn autor a
sostener la conveniencia de fundar un nuevo criterio para sustituir la tradicional
distincin D pblico-D privado por la divisin del D en D individual y D de grupos
o de las organizaciones: el nuevo D pblico.
En efecto, al comparar podemos comprobar la similitud sustancial entre normas que
rigen las organizaciones privadas y las pblicas: ej. una sociedad annima y el Estado,
en ambas hay rganos similares (rganos representativos, legislativos, ejecutivos, de
control, delegacin, invalidez e impugnacin, toma de acuerdos, toma de acuerdos
unilaterales y plazos de impugnacin, jerarqua, D individuales y D sociales o
generales, etc.).
2. LA POTESTAD ORGANIZATORIA.
Es el conjunto de facultades que cada Admn. ostenta para configurar su estructura,
auto-organizarse, creando, modificando o extinguiendo sus rganos o entes con
personalidad propia, pblica o privada.
Histricamente esta potestad se confunda con la facultad regia de designacin de
funcionarios y autoridades, considerndose una de las regalas de la Corona, que
utilizaba incluso, como fuente de rentas (venta de oficios y cargos).
2.1. Titulares de la Potestad Organizatoria.
La Constitucin: desde el constitucionalismo, la organizacin del Estado viene
impuesta por la C (divisin de poderes, jefatura del Estado, niveles de organizacin
territorial).
[Alqui]
24
??Le reserva al poder legislativo: la ley, la creacin, modificacin y extincin de
los Entes territoriales ms importantes: las CCAA y las Provincias.
??Le reserva a la legislacin de las CCAA: la creacin, supresin y fusin de
Municipios (antes al Gobierno), la cual determinar el rgano competente para
esas operaciones (art 13 Ley de Bases RL).
??Por la Ley tambin se crearn los Organismos autnomos y las Entidades
pblicas empresariales.
Poder Legislativo: configura directamente los rganos de la Admn, o habilita a sta
para dictar reglamentos de organizacin. Por reserva constitucional expresa sern
regulados por ley el Gobierno, siendo Orgnica la que regule el Consejo de Estado. Por
contra, la creacin, modificacin y supresin de rganos advos habrn de hacerse de
acuerdo con la ley, es decir, por norma reglamentaria.
Presidente del Gobierno: competencia para la creacin, modificacin y supresin de
los rganos superiores de la Admn. del Estado, por Real Decreto (RD) puede variar el
n, denominacin de los Ministerios, Secretaras de Estado y aprobar la estructura
orgnica de la Presidencia del Gobierno.
Gobierno: competencia para la creacin de rganos directivos:
- Subsecretaras y Secretaras Gles, Secretaras Gles Tcnicas y Direcciones Gles,
Subdirecciones Gles u rganos asimilados, mediante RD del Consejo de M.
- Los rganos inferiores a Subdireccin General (servicios, secciones y
negociados), se crean, modifican o suprimen por Orden del Ministro respectivo,
previa aprobacin del Ministro de Ad.P.
- Las unidades que no tengan consideracin de rganos, se crean, modifican o
suprimen a travs de las relaciones de puestos de trabajo (Ley de Organizacin y
Funcionamiento de la Admn. del Estado: LOFAGE).
- Creacin, modificacin y supresin de las Comisiones delegadas.
CCAA: Leyes Autonmicas: son necesarias, como regla general, para la creacin de
Departamentos o Consejeras, Organismos Autnomos de la Comunidad.
- La regulacin de los rganos inferiores a los respectivos Gobiernos
autonmicos.
- Los rganos polticos bsicos de los Municipios y Provincias se encuentran
regulados en la Ley de Bases RL 1985 y en la Ley de Municipios de Gran
Poblacin (2003) que la modifica.
- Los rganos inferiores, de nivel advo, se regulan por cada Corporacin, que ha
de aprobar un Reglamento orgnico, y por normas que con carcter supletorio,
dicten las CCAA en desarrollo de la Ley de Bases.
2.2. Los Lmites de la Potestad Organizatoria.
Los principios, condiciones o lmites de la potestad organizatoria, deben inspirarse y
respetar el art 103 de la C, que obliga a la Admn. a servir con objetividad los intereses
generales y a actuar de acuerdo a los principios de: eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin. Estos principios han sido
reiterados por el art 3 de la Ley 30/1992, la cual aade otros 3 principios ms: la
distincin entre Gobiernos y Administraciones, el principio de cooperacin y el de
personalidad jurdica.
Distincin entre Gobierno (de la Nacin, de CCAA y de Entes Locales provinciales y
municipales) y Admn. (estatal, autonmica y local): parece responder al intento de
aquella Ley de separar la clase poltica de la funcionarial con la intencin de trasladar a
los funcionarios la responsabilidad jurdica por el funcionamiento de las Ad.P.
[Alqui]
25
Ciertamente, el art 97 CE atribuye al Gobierno de la Nacin la direccin de la Admn.
Civil y Militar, tambin la funcin ejecutiva, lo que implica, que la clase poltica
dirigente, ocupa y gestiona la Admn. responsabilizndose de ella jurdicamente (civil y
penal), y no slo polticamente. sa ha sido la realidad legislativa, tanto en la Admn
del Estado como en la local desde los orgenes del constitucionalismo (C 1812).
Principio de Cooperacin: no ha sido expresamente constitucionalizado, pero s
recogido en el art 3.2. Ley 30/1992 las Ad.P en sus relaciones, se rigen por los principios de
cooperacin y colaboracin, y en su actuacin por los principios de eficiencia y servicio a los
ciudadanos. Este principio pretende compensar la dispersin centrfuga que provoca la
descentralizacin. Para el TC se trata de un deber general de todas las Ad.P para con las
dems y que no necesita justificarse en preceptos C o ttulos competenciales concretos.
Una coordinacin voluntaria desde una posicin de igualdad de los diversos Entes
pblicos para colaborar sin imperatividad ni coaccin es la mejor definicin de este
principio.
2.3. El Principio de Personalidad Jurdica.
Cada una de las Ad.P acta para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurdica
nica. De esta declaracin habra que entender que cada Admn. territorial, aplicando
la doctrina mercantilista del levantamiento del velo, es responsable de la totalidad de las
organizaciones personificadas creadas por ellas, de forma que se puedan dirigir contra el
ente matriz las acciones de responsabilidad originadas en actuaciones de cada Ente
instrumental. Permite, asimismo, calificar de falsos los conflictos que se planteen entre
los Entes instrumentales y el Ente matriz, o entre aqullos, y en consecuencia,
rechazarlos por falta de legitimacin procesal. <No deja de ser una escandalosa inexactitud,
porque cada Admn. (estatal, CCAA y Local) no constituyen una persona jurdica nica, sino tantas
cuantas han sido creadas>
3. El RGANO ADMINISTRATIVO
3.1. Teora del rgano
Toda la Ad.P. es un complejo de elementos personales y materiales ordenados en una
serie de unidades, en virtud del principio de divisin del trabajo, a las que se le asigna
una parte del total de las competencias que corresponde a la organizacin en su conjunto
rgano y Oficio: unidades en que se descompone la organizacin de un Ente pblico.
rgano hace referencia al titular o funcionario y oficio, el conjunto de medios
materiales y atribuciones que la integran.
La Ley 30/1992, parece contraponer el rgano con las unidades advas (art 11),
deducindose que cuando se alude al rgano se trata de una estructura adva con
atribucin de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones con efectos sobre
terceros.
La LOFAGE, configura al rgano como una de los tres elementos (junto con unidad
adva y el puesto de trabajo), sobre los que se estructura la Admn General del Estado.
Desde un punto de vista formal, considera rganos a los rganos superiores (Ministros y
Secretarios de Estado) y los rganos directivos (Subsecretarios, Secretarios Generales,
Secretarios G. Tcnicos, Directores y Subdirectores Generales). Y desde el punto de
vista material, considera rganos a las unidades adva de rango inferior a las anteriores,
bien porque sus funciones tengan efectos jurdicos frente a terceros, bien porque su
actuacin tenga carcter preceptivo (art 5.2). Lo importante es saber que, los rganos
imputan jurdicamente su actividad a la totalidad de la organizacin personificada a
que pertenecen.
Teora de la representacin: segn el lenguaje constitucional, calificaba a los
parlamentarios como representantes del pueblo, pero esta tesis, -inmediatamente
[Alqui]
26
desmentida por los contenidos propios del mandato parlamentario (que ni es imperativo
ni puede ser revocado, lo que contradice la tcnica de la representacin o mandato
civil)-, llevaba a impedir el control y la responsabilidad de los actos ilegtimos de
parlamentarios y funcionarios, en definitiva de la garanta de los ciudadanos, en cuanto
que si aqullos sobrepasaban en su actuacin los contenidos del mandato, las
consecuencias daosas no podan imputarse a la Admn.
Teora Organiscista (Gierke 1877): desaparece la dualidad entre el ente persona y el
titular del rgano. El servidor pblico, parlamentario o funcionario, no es ajeno o
externo a la Admn., sino parte de ella, su instrumento. Desaparece la dualidad de la
teora de la representacin: representante que acta para el Estado, sino que acta
directamente por l, como rgano a travs del cual el Estado expresa su propia voluntad,
y por tanto, lo que haga es directamente imputable a la Admn.
3.2. Lmites a la Imputacin al rgano Administrativo.
La imputacin a las Ad.P. de los actos de los titulares de los rganos debe ser matizada
en un doble sentido:
1.- Acto de funcionario no imputable a la Admn: no todos los actos de los
funcionarios se imputan sin ms a la Admn. a la que sirven. Como lmite para la
aplicacin de responsabilidad directa a la Admn. se formula el concepto de falta
personal, por la que responde nicamente el funcionario, son aqullas en la que ste
aparece con sus debilidades, pasiones, imprudencias; o bien aqullas en las que su error
o negligencia sobrepasan el funcionamiento mediocre del servicio. Los dems supuestos
se consideran faltas de servicio, realizadas en inters de la Admn., que respondera por
ello ante terceros de la actuacin ilegtima de los funcionarios, indemnizando.
2.- Acto de no funcionario imputable a la Admn.: sta puede resultar vinculada
por personas que no estn investidas, formal y legtimamente, de la condicin de
funcionarios. Se plantea en relacin con los supuestos de anticipacin o prolongacin
de funciones pblicas, en casos de anulacin del nombramiento de un funcionario, o en
la asuncin de funciones pblicas por simples ciudadanos que actan en caso de vaco
de poder o situaciones de urgencia o estados de necesidad. En estos casos se tiende a dar
validez a dichos actos por razones de seguridad jurdica, que dejaran a salvo los D e
intereses de terceros de buena fe que se fiaron de la apariencia funcionarial.
3.- ltimo supuesto de imputacin problemtica: cuando el titular del rgano ha
actuado sin la debida imparcialidad, por afectarle alguna causa de abstencin o
recusacin (ej: tener inters directo en el asunto). La solucin de la Ley 30/1992, no es
la de determinar la nulidad de lo actuado por la concurrencia de esa sola circunstancia.
Solamente implicar su invalidez cuando se trate de miembros de Corporaciones locales
que participen en la deliberacin, votacin, decisin o ejecucin de asuntos en los que
deberan de abstenerse, si ello fuere determinante en el acuerdo. (Ley de Bases del
Rgimen Local, art 76).
3.3. Clases de rganos.
La teora de los rganos advos suele incluir una descripcin de su tipologa,
clasificndolos segn atribucin de funciones o incluyan elementos estructurales:
rganos individuales y rganos Colegiados: concurren simultneamente varias
personas a la formacin de la voluntad y al ejercicio mismo de la funcin que el rgano
tiene atribuida. Con la mxima napolenica deliberar es funcin de varios y ejecutar es
propio de uno solo, los rganos colegiados se desarrollan bsicamente en la Admn.
consultiva y en la Local. Actualmente han crecido exponencialmente por la necesidad
de coordinar competencias dispersas o de asegurar la participacin de los administrados.
[Alqui]
27
rganos Simples y Complejos: los complejos estn constituidos por la agrupacin de
rganos simples, sean stos individuales o colegiados. rgano complejo es un M , que
adems de las Direcciones Generales y otros rganos individuales, comprende rganos
colegiados, ya sean comisiones o consejos de carcter consultivo.
rganos Externos o Internos: segn tengan o no la posibilidad de originar relaciones
intersubjetivas en nombre de la persona jurdica de la que forman parte.
rganos representativos o no representativos: segn que sus titulares, a travs de la
eleccin de los mismos, tengan o no carcter democrtico.
rganos centrales y perifricos o locales: segn que su competencia se extienda a
todo o parte del territorio nacional.
rganos con competencia general o especfica: segn que las funciones atribuidas
sean de uno u otro carcter; ej. el Consejo de M y la Delegacin Provincial del
Gobierno cuya competencia incide sobre todas las ramas de la Admn.; o un M cuyas
funciones se concretan a un sector determinado.
rganos Activos, Consultivos y de control: segn desempeen funciones de gestin
(Gobierno), de simple informacin o consulta (Consejo de Estado) o de vigilancia de
otros rganos (Tribunal de Cuentas).
3.4. La Creacin de rganos Administrativos.
La C regula la creacin de CCAA y Provincias, como competencia del legislador
estatal. La creacin en el seno de cada Admn territorial de rganos y unidades advas es
competencia de cada una de stas.
Diversas reglas condicionan la creacin de rganos y unidades advas, reglas que se
establecieron en la Ley de Procedimiento Advo 1958, la cual dispuso que no se crearn
rganos advos que supusieran duplicacin de otros existentes y sin que se determinase
expresamente el Departamento en el que se integra, que fuera precedida del estudio
econmico del coste de su funcionamiento y del rendimiento o utilidad, dicho estudio
debera acompaar al proyecto de disposicin de creacin del nuevo rgano.
Estas prescripciones se han recogido en la Ley 30/1992, que reitera la prohibicin de
duplicidad de rganos y condiciona la creacin de otros al cumplimiento de los
siguientes requisitos:
a) Determinacin de su forma de integracin en la Ad.P de que se trata y su
dependencia jerrquica.
b) Delimitacin de sus funciones y competencias.
c) Dotacin de crditos (partida presupuestaria) para su creacin y funcionamiento.
4. LOS RGANOS COLEGIADOS.
4.1. Regulacin y Clases.
El rgano colegiado (.c.) se caracteriza porque su titularidad corresponde a un conjunto
de personas fsicas. La voluntad del .c. se forma por el concurso de la voluntad de esa
diversidad de miembros, sin que por ello deje de ser un acto simple y no complejo, que
es aquel en que concurre la voluntad de diversos rganos, sean unipersonales o
colegiados. La LOFAGE define los .c. como aquellos que se creen formalmente, y estn
integrados por 3 o ms personas, a los que se atribuyan funciones advas de decisin, propuesta,
asesoramiento, seguimiento o control, y que acten integrados en la Admn. General del Estado o
algunos de sus organismos pblicos (art 38.1).
La regulacin general de los .c. se hace actualmente por la Ley de Rgimen J. de las
Ad.P. y del PAC (30/1992 art 22-27); rgimen no aplicable a los .c. mximos o
directivos de cada Admn. (Gobierno, Consejos de Gobierno autonmicos, etc.), ya que
tienen sus reglas propias:
[Alqui]
28
- Ley 50/1997 del Gobierno: para el Gobierno de la Nacin.
- CCAA: sus respectivas Leyes de Admn y Gobierno.
- Ley de Bases del Rgimen Local 7/1985: para las Entidades Locales.
El rgimen comn o bsico previsto en la Ley 30/1992 se complementa en lo que
respecta a los .c. de la Admn del Estado con lo dispuesto en los art 38-40 de la
LOFAGE., que impone una clasificacin y un triple de los .c., antes inexistente:
a) rganos colegiados comunes: integrados nicamente por autoridades o
funcionarios de una misma Admn territorial. El rgano se inserta en la
estructura jerrquica de dicha organizacin, aunque en muchos supuestos se trate
de una jerarqua debilitada, como en el caso de los .c. tcnicos que ejercen
funciones consultivas o de propuesta (tribunales de oposiciones, juntas de
contratacin, etc.). El Presidente tiene voto de calidad.
b) rganos colegiados compuestos: formado por representantes de distintas
administraciones. El rgano se inserta en la organizacin de la Admn
territorialmente predominante, bien por razn de competencia, del n de
miembros en el .c. o criterios similares, debiendo, en ltimo caso, decidirse los
casos dudosos en favor de la Admn territorialmente superior. En este tipo, el
Presidente no tiene voto de calidad.
c) rganos colegiados participados: son los que adems de estar formados por
representantes de una o varias administraciones, tambin lo estn por
organizaciones representativas de intereses sociales, como los sindicatos. Estn
insertos en la Admn. territorialmente predominante, sin embargo, queda fuera
de la lnea jerrquica, salvo que as lo establezca sus normas de creacin, se
desprenda de sus funciones o de la propia naturaleza del .c. En este tipo se
permite la abstencin de los miembros no funcionarios y se desposee al
Presidente de su voto dirimente.
4.2. Los Miembros. Presidente, secretario, vocales.
La funcin propia del miembro del .c. es deliberar y votar las propuestas de acuerdo
(NO lo es: representar al rgano, salvo que expresamente se les haya otorgado por
norma o acuerdo vlidamente adoptado por el propio rgano), y ese derecho-deber es
personal e intransferible, pero la Ley regula las suplencias, con gran permisividad,
admitiendo que:
- Sean sustituidos por sus suplentes, si los hubiera.
- Cuando estn formados por titulares de otros rganos, los suplentes de stos,
sern los que acten como suplentes, a su vez, en el o.c.
- Cuando se trate de suplencias de los miembros representativos de intereses
sociales o de otras Ad.P., podrn sustituir a sus titulares por otros.
Al servicio de los derechos-deberes de deliberar y votar estn:
a) D de recibir 48h. antes, como mnimo, el orden del da y los temas que figuren,
as como la informacin que precisen para el ejercicio de sus funciones.
b) Adems de participar en los debates bajo la moderacin del Presidente, ejercen
el D al voto sobre las cuestiones de decisin externa, excluidas las
procedimentales, competencia del Presidente, pudiendo ser a favor o en contra,
no cabe la abstencin para los miembros funcionarios, pero s para los que no
ostentan esta condicin (ej. representantes de interese sociales, sindicatos).
c) Cada miembro puede expresar el sentido de su voto y motivos que lo justifiquen
(si vota en contra o se abstiene). Responsabilizndose de las consecuencias de la
accin u omisin que derivan del acuerdo adoptado, pues la voluntad del o.c. es
la suma de todas las voluntades que forman la mayora necesaria para decidir.
[Alqui]
29
d) La Ley vigente admite (no la anterior de 1958) la abstencin, sin embargo,
queda reducida la posibilidad de abstenerse a los miembros representantes de
intereses sociales.
e) Puede formular ruegos y preguntas en la fase terminal de las sesiones, sin
entremezclarse con los asuntos concretos del orden del da (stos tienen su
deliberacin propia). Siendo el trmite conclusivo de la sesin, permitiendo la
deliberacin de asuntos no incluidos si se cumple el doble requisito: estar
presentes todos los miembros del o.c. y se declara como urgente el asunto con el
voto favorable de la mayora.
Quedan libres de responsabilidad los miembros que votan contra la mayora que
sustente el acuerdo, si bien la Ley de 1958 exiga para esta liberacin que se hiciera
constar su discrepancia motivada, la regulacin vigente exime de este requisito, sin
perjuicio del D de todo miembro a hacerlo constar si lo cree oportuno.
Presidente.
Es la figura central de los o.c., el primus inter pares, un miembro igual que los restantes
pero que se potencia para con objeto de hacer posible el funcionamiento. La Ley no dice
como se nombra y cesa, deber estar previsto en las normas del rgano, y en ellas se
precisarn si lo es por eleccin, designacin, por categora funcionarial, antigedad, etc.
Sustitucin: en caso de vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal, ser sustituido
por el Vicepresidente, en su defecto, por el miembro de mayor jerarqua, antigedad y
edad. No ser de aplicacin en o.c. en que participen organizaciones representativas de
intereses sociales, como aquellos compuestos por representantes de distintas Ad.P., en
que el rgimen de sustitucin debe estar especficamente regulado en cada caso, o
establecido expresamente por acuerdo del Pleno del o.c.
Funciones: la Ley de Procedimiento Advo 1958 las resuma en asegurar el
cumplimiento de las leyes y la regularidad en las deliberaciones. La nueva Ley hace
una enumeracin abierta, pues precisa que puede ejercer cuantas otras funciones sean
inherentes a su condicin de Presidente del rgano. Unas son:
??Funciones formales, como ostentar la representacin, o la de visar las
actas o los acuerdos.
??Otras implican potestad de dominacin o superioridad sobre los otros
miembros como: controlar las convocatorias, fecha y hora de sesiones,
fijacin del orden del da (teniendo en cuenta peticiones formuladas con
antelacin por otros miembros)??Poderes procedimentales de importancia: moderar los debates y
suspenderlos por causas justificadas (es el dominus del procedimiento).
Limitar el uso de la palabra, fijar el orden de las intervenciones, dar por
suficientes debatidas las cuestiones al efecto de pasar a votacin. En
materia de procedimiento, resuelve solo y siempre puede negarse a que
esas cuestiones se resuelvan por votacin.
??Ostenta voto de calidad para dirimir empates. Con excepcin de o.c. con
representacin de intereses sociales o de distintas Ad.P. en que el voto
ser dirimente slo si as lo establecen sus propias normas expresamente.
??Potestad de asegurar el cumplimiento de las leyes, lo cual le transfiere
una especial responsabilidad que justificar, en su caso, suspender
debates (cuando se viertan expresiones ofensivas de terceros o contra las
instituciones, o se propongan acuerdos que se juzgue antijurdicos
porque se sobrepase la competencia o porque atenten a D de terceros).
Facultad que ejercer con moderacin, respetando la libertad expresin.
[Alqui]
30
??Tomados los acuerdos, en los que hace constar como uno ms, el sentido
de su voto. En algunas regulaciones, ante supuestos de infraccin
especialmente cualificada, establece la obligacin de que el Presidente
decrete la suspensin del acuerdo o su impugnacin. En otros casos, a no
ser que el acuerdo fuere constitutivo de delito, no tiene el deber de
impugnar judicialmente, aunque, como miembro ms, podr, cuando el
ordenamiento le legitime. As ocurre con los acuerdos de los Entes
locales, que pueden impugnar los Concejales que votaron en contra.
Secretario.
Podr ser miembro del propio rgano o persona al servicio de la Ad.P. correspondiente,
y en este caso, no tendr D a intervenir en las deliberaciones ni a votar los acuerdos. La
designacin o cese, as como la sustitucin temporal en los supuestos de vacantes,
ausencia o enfermedad, ser segn lo dispuesto en las normas especficas de cada
rgano, y en su defecto, por acuerdo del mismo. Asiste a las reuniones con voz y voto,
si ostenta tambin la condicin de miembro del .c.
Tambin tiene asignada la funcin de comunicacin, debiendo efectuar la convocatoria
de las sesiones por orden del Presidente. Asimismo, recibe de los miembros las
notificaciones, peticiones, rectificaciones o cualquier escrito de los que deba tener
conocimiento el .c.
En ltimo lugar, tambin le incumbe la funcin de documentacin: redactar las actas de
las sesiones, expedir certificaciones y custodiar los documentos.
La STC anul el carcter de norma bsica de la enumeracin de las funciones de
secretario por considerarla demasiado exhaustiva.
Vocales NO LO ENCUENTRO EN EL MANUAL.
4.3. Convocatoria y Sesiones.
Para las convocatorias cada .c. establecer lo conveniente si no est previsto por sus
normas, pudiendo establecerse una segunda convocatoria si no hubiese qurum para la
primera y especificar para sta el n de miembros necesarios.
En la primera convocatoria, el qurum para la validez, tanto de la constitucin del
rgano como de las deliberaciones y tomas de acuerdos, requerir la presencia del
Presidente y Secretario, y al menos la mitad de los miembros (computando aqullos, a
efectos de mayora). Para .c. con presencia de representantes de intereses sociales
podrn considerar vlidamente constituida la sesin, si estn presentes los
representantes de las Ad.P. y de las organizaciones representativas de intereses sociales
a los que se haya atribuido la condicin de portavoces.
En segunda convocatoria, ser por el qurum de asistencia establecido en las normas
de funcionamiento del rgano, o a lo que el propio .c. determine. Una vez constituido
vlidamente el rgano, se proceder a la deliberacin de los asuntos previstos. El
rgimen de la adopcin de acuerdos se rige por el principio de la mayora de votos
presentes, el del Presidente con carcter dirimente, excepto en los casos de rganos con
representacin de intereses sociales, que ser como lo determinen sus propias normas.
4.4. El Acta.
Es el segundo documento que produce el .c. el primero es la convocatoria-, y el ms
importante, porque en l deben reflejarse los aspectos esenciales de lo acontecido (en las
actas de los rganos legislativos debe recogerse con literalidad todas las
participaciones). Es redactada por el Secretario, especificando:
[Alqui]
31
-
Los asistentes, orden del da, circunstancias del lugar y tiempo, puntos
principales de las deliberaciones, contenido de acuerdos adoptados. Para
defender la concisin en su redaccin, puede apreciarse la expresin puntos
principales (art 27).
- Los miembros podrn solicitar que conste en el acta el voto contrario al acuerdo
adoptado, su abstencin y los motivos que lo justifiquen, o el sentido de su voto
favorable (respeto a la libertad de expresin) de forma resumida en la versin
que de los mismos formule el secretario. Si alguien quiere que conste la
trascripcin ntegra, deben presentar ellos mismos el texto cuyo contenido
deber leer en la reunin, presentndolo para incorporar al acta en el plazo que
seale el Presidente.
- La ampliacin documentada y justificada de la posicin mantenida en la reunin,
puede hacerse en voto particular, formulado por escrito, tanto los que voten
contra la mayora como los que se abstengan, en el plazo de 48h. siguientes a la
terminacin de la sesin. Se incorporar al texto aprobado.
- Trmite inexcusable para la validez de las actas es la aprobacin por el .c., se
aprobarn en la misma o en la siguiente sesin, pudiendo emitir el Secretario
certificacin sobre los acuerdos especficos, con anterioridad a la aprobacin del
acta, hacindolo constar.
Las actas de las sesiones de los .c. no son impugnables, ya que no son actos advos,
sino documentos en que stos se reflejan. Podr discutirse la validez o la veracidad de
un acta, siempre y cuando se haya impugnado el acuerdo que en la misma se consigne.
stos son los que tienen, nicamente, la consideracin de acto advo a efectos procesales
pues, el acto advo implica siempre una manifestacin de voluntad creadora de
situaciones jurdicas, sin embargo, el acta simplemente atestigua un proceso que
culmina con unos acuerdos. El acto advo sigue siendo una resolucin enjuiciable, el TS
as lo entiende. Tampoco considera actos advos las certificaciones, ni las propuestas de
resolucin.
5. LAS BASES DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
5.1. La Competencia.
Puede definirse como la medida de la capacidad jurdica de cada rgano o el conjunto
de funciones y potestades que el OJ le atribuye y que por ello est autorizado y obligado
a ejercitar. La rigidez en la atribucin de la competencia se expresa en el art 12.1 de la
Ley 30/1992 es irrenunciable y se ejercer por los rganos advos que la tengan atribuida como propia
salvo los casos de delegacin, sustitucin y avocacin previstos en la Ley.
Los criterios fundamentales de distribucin de competencias son tres: el jerrquico, el

territorial y el material, dando origen a otras tantas clases de competencias denominadas
de igual forma.
Competencia Jerrquica: se trata de un reparto vertical, comporta la atribucin a los
rganos superiores de las funciones y potestades de mayor trascendencia y a los
inferiores las de menor importancia.
Competencia territorial: supone una distribucin horizontal, relacionados con otros
rganos que se encuentran en el mismo nivel jerrquico en otras partes del territorio.
Competencia material supone una distribucin por fines, objetivos o funciones entre
las diversas administraciones, y dentro de ellas, entre las unidades orgnicas de un
mismo Ente, y es la que da origen a la diversidad de atribuciones entre los diversos M,
y dentro de stos, la distribucin de atribuciones entre las distintas Secretaras de Estado
o Direcciones Generales.
[Alqui]
32
La complejidad creciente de la vida adva a consecuencia de la descentralizacin, desde
la instauracin de las CCAA por la C 1978, ha originado nuevas formas o criterios de
atribucin de competencias:
Competencia exclusiva: es uno de los criterios ms equvocos. Las CCAA, por la
exclusividad, tendran atribuidas todas las funciones sobre una materia (legislativa,
reglamentaria y de ejecucin),con reserva al Estado nicamente las derivadas de los
ttulos constitucionales.
Competencia Compartida: la misma materia se distribuye en funcin de criterios
materiales entre el estado y los diversos Entes pblicos. El Estado se reserva la
competencia legislativa bsica o se distribuye en funcin del territorio: transporte
terrestre (segn que los itinerarios excedan o no el territorio de una Comunidad), la
Seguridad Social (el Estado asume competencias para los ingresos y las CCAA para la
ejecucin de los servicios y el gasto).
Competencia Abierta o Indistinta: en materia de servicios asistenciales, culturales y
deportivos, los Entes territoriales pueden ejercitar las competencias de forma simultnea
y no excluyente.
Competencia Conjunta: supone la intervencin forzosa y obligada de dos Entes
pblicos. Cuando se articula en fases sucesivas, el procedimiento recibe el nombre de
bifsico, como acontece con la aprobacin de los Planes Generales de Ordenacin
Urbana, su aprobacin provisional corresponde al Pleno del Ayto, la definitiva a CCAA.
Competencia Alternativa: cuando la atribucin a dos o mas Entes se hace de modo
conjunto pero excluyente. (As se distribuye la competencia para suspender licencias de
obras entre el Alcalde, que la tiene preferente, y el rgano autonmico competente).
Incompetencia: la falta de competencia origina un vicio del acto advo que produce su
invalidez. Segn la Ley 30/1992, puede ser:
- Manifiesta: da lugar a la nulidad de pleno D, por tratarse de actos dictados por
rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia y del territorio
- No manifiesta: da lugar a la simple anulabilidad.
Estas clases de incompetencias coinciden con la clasificacin doctrinal:
- Incompetencia Absoluta (manifiesta): por la falta de competencia material o
territorial. Ej: el acto de liquidacin de un impuesto por el M de Educacin, si
correspondiendo a la Delegacin de Sevilla se realiza por la de Barcelona
- Incompetencia Relativa: falta de competencia jerrquica. Ej. Si un Director
General adoptase una resolucin que corresponde a un Ministro, ste podra
convalidarlo, por ser un rgano superior jerrquico (anulabilidad).
5.2. La Distribucin Vertical de la Competencia: la Jerarqua.
Es la tcnica ms elemental y tradicional de distribucin de las competencias, es su
reparto y adecuacin a principio de jerarqua: con arreglo a un sistema de estructuracin
escalonada y piramidal (los del nivel superior mandan sobre los del inferior). El
principio de jerarqua est enunciado en el art 103.2 CE y en art 3 de la Ley 30/1992.
Dos condiciones son necesarias para que pueda hablarse de jerarqua:
1.) Existencia de una pluralidad de rganos con competencia material coincidente y
escalonado en distintos niveles en el seno de la estructura organizativa.
2.) Prevalencia de la voluntad del rgano de grado superior sobre el inferior, de
modo que, aqul pueda dirigir, controlar, y en su caso, sustituir la actividad del
inferior, mediante la modificacin o anulacin de sus decisiones.
Enumeracin de las facultades en el poder jerrquico:
a) Poder de impulso y direccin de la actividad de los rganos superiores sobre los
inferiores a travs de normas de carcter interno, como instrucciones o circulares
[Alqui]
33
y rdenes de servicio. Segn la Ley de Rgimen J. Ad.P. Y del PAC, el
incumplimiento de las instrucciones u rdenes de servicio no afecta por s solo a
la validez de los actos dictados por los rganos advos, sin perjuicio de la
responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.
b) El poder de inspeccin, vigilancia y control, ejercitable de oficio o a instancia o
queja de parte interesada.
c) Facultad de anular los actos de los inferiores a travs de la resolucin de un
recurso de alzada (ley 30/1992).
d) Facultad disciplinaria sobre los inferiores.
e) Posibilidad de delegar las competencias, o inversamente, la de avocar o resolver
por ellos en determinados asuntos permitidos por ley (30/1992).
f) El poder resolver conflictos de competencias entre los rganos inferiores (Ley
de Procedimiento Advo 1958 y Ley 30/1992).
Todos estos poderes se corresponden, desde el punto de vista del rgano inferior, con el
deber de respeto, obediencia y acatamiento de las rdenes, derivado de su
subordinacin, cuyo incumplimiento se castiga como falta disciplinaria muy grave
(Estatuto Bsico del Empleo Pblico. EBEP), salvo que constituyan infraccin
manifiesta del OJ.; incluso la desobediencia puede originar la comisin de un delito por
negativa al cumplir rdenes de una autoridad superior dentro de los trminos de su
competencia y revestido de las formalidades legales (Cdigo Penal), adquiriendo mayor
gravedad en el mbito de la Admn. militar.
Jerarqua Debilitada: el principio de jerarqua no es aplicable en toda su virtualidad
sobre rganos que, an siendo subordinados o inferiores, han sido creados con cierta
vocacin de neutralidad, en funcin de que ejercen funciones consultivas o cuasi
jurisdiccionales (Tribunales Econmicos-Advos, Juntas o Mesas de Contratacin, o los
Tribunales o Comisiones de concursos y oposiciones), o actividades tcnicas muy
especializadas, que deben tener la necesaria independencia o profesionalidad de su
actuacin, por lo que resulta obligado excluir algunos poderes de la jerarqua, como los
de modificar o anular el contenido tcnico de los actos del inferior. Pudiendo hablarse
en estos supuestos de jerarqua debilitada, otros prefieren referirse a esta forma, como
un simple poder de control, que reduce su funcin a la vigilancia externa de la actividad
de estos rganos, sin posibilidad de predeterminar el contenido de la actividad del
rgano inferior.
Lo cierto es que el principio de jerarqua viene sufriendo un proceso de deterioro en
todas las Admn modernas, entre otras cuestiones, debido a:
- Dosis de autoritarismo que conlleva.
- La afirmacin de otros principios: cooperacin y coordinacin.
- Obsesin por el consenso.
- Otros factores culturales.
A nivel de tcnica jurdica, el principio de jerarqua resulta de difcil operatividad
cuando se juridifica en exceso la distribucin de competencias entre los distintos niveles
y se proclama su inderogabilidad (art 12 Ley 30/1992). La intromisin del superior en
competencias del inferior puede resultar inviables. <La sincrona antes perfecta entre la
jerarqua de los rganos y la de los titulares o funcionarios que los servan, tiende a
desaparecer, al eliminarse, como ha ocurrido en la Admn espaola, que slo subsisten
en la Admn militar, policial y diplomtica>. A ello hay que aadir la extrema debilidad
del poder disciplinario por el complejo ejercicio debido al desarrollo de las garantas
procedimentales y judiciales y la presencia sindical.
Supremaca: cuando se trata de relaciones entre administraciones territoriales
autnomas de distinto nivel, como la que se de entre el Estado y las CCAA, o la del
[Alqui]
34
Estado y estas CCAA en relacin con las Entidades locales. Los Entes inferiores se
protegen frente al nivel territorial superior a travs del principio de autonoma, pero esta
autonoma se ve compensada por la situacin de supremaca reconocida el nivel
territorial superior para proteger los intereses generales que tiene la responsabilidad de
gestionar. En STC declara que la C coloca al Estado en una posicin de superioridad
sobre las CCAA, superioridad, sin embargo, no jerrquica.
5.3. Centralizacin y Descentralizacin.
Centralizacin: es la forma de organizacin pblica en la que una sola Admn., la del
Estado, asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de inters general
y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello.
Admite la existencia de colectividades locales (Municipios, Departamentos o
Provincias), siendo el Estado quien define sus necesidades y controla su actividad y
servicios mediante tcnicas incontestables, como el nombramiento y remocin de los
titulares de sus rganos de gobierno y con el sometimiento de su actividad a rigurosas
tcnicas de tutela preventiva.
Este modelo de Admn surge tras la Revolucin Francesa, como la obra fundamental
de Napolen, que traslad a la Admn. civil la tcnica centralizadora de la unidad de
mando, tpica de la organizacin militar. Slo as fue posible garantizar en toda la
Nacin el acceso igual de los ciudadanos a unos mismos y uniformes servicios pblicos.
En Espaa, frente a las reacciones carlistas que lo combatieron a lo largo de todo el s.
XIX, sirvi a la creacin de un Estado moderno que por haber sido centralizado pudo
plantearse, en las C de 1931 y 1978. un proceso poltico de descentralizacin.
Descentralizacin: puede describirse en los pases latinos de influencia adva francesa
como un proceso histrico de signo contrario a la centralizacin, que se inicia cuando el
proceso centralizador ha sido cumplido:
a) En un primer momento, el movimiento descentralizador persigui
imponer el principio electivo en las Corporaciones locales, rompiendo la
dependencia con el poder central en el nombramiento de los cargos
municipales.
b) En una segunda fase, presionar para asegurar un mbito competencial
propio, y soslayar las dependencias funcionales que comporta el sistema
de tutelas y controles.
c) Una tercera fase, se inicia en Espaa con el Estado regional integrado de
la C 1931 que contina con la de 1978, sta ltima con dimensin ms
poltica que adva (creacin de Regiones o CCAA en clave de
federalismo poltico, que en 2007 parece orientado con las reformas de
los Estatutos, por una peligrosa senda confederal).
Organizativamente, en la autonoma que la descentralizacin supone se dan los
siguientes elementos:
- El Ente territorial tiene reconocido y garantizado un mbito de competencias
propias, frente al Estado y frente a otros Entes territoriales superiores.
- El Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurdica
independiente del Estado y est protegido por el principio de autonoma poltica.
- Los titulares de sus rganos de gobierno son distintos e independientes, en
cuanto son elegidos por los miembros de la comunidad, de los rganos de
gobierno de las colectividades territoriales superiores o ms amplias.
[Alqui]
35
-
El Estado o las colectividades locales superiores no controlan directamente su

actividad (propio de la relacin de jerarqua), trasladndose la vigilancia a la
ineficaz tcnica de la impugnacin judicial de los actos de los Entes inferiores.
Ventajas: como ventaja sobresaliente se ha sealado con reiteracin la de acercar los
niveles de decisin a los administrados y la conjurar las disfunciones del centralismo,
que produce (segn Lamennais) apopleja en el centro y parlisis en las extremidades
Para los crticos, son graves sus inconvenientes: reduplicacin de competencias y
acciones sobre las mismas materias, crecimiento de costes del sector pblico, peligro de
cantonalismo y desgobierno, adems, complejidad sobre algunas tareas que se resisten a
ser divididas, como la planificacin econmica y la organizacin de los grandes
servicios sociales. Otros factores negativos que se han sealado:
a) Las dificultades financieras originadas porque el mismo individuo es, a la vez,
contribuyente del Estado, de las Regiones y Entidades locales. Si los niveles de
descentralizacin territorial aumentan, se originan graves dficit de financiacin.
Entonces, o bien el Estado decide qu ingresos cede a las otras Admn
territoriales y qu tipos de servicios deben atender stas con sus recursos, o bien
se tiende a una descentralizacin fiscal que permita a las colectividades locales
establecer tributos propios o recargos distintos de los que establezca el Estado
sobre los mismos impuestos, aumentando la presin tributaria, consagrando la
desigualdad fiscal entre ciudadanos.
b) La inadaptacin de las estructuras sobre las que ha operado la descentralizacin,
caracterizadas en los pases latinos por el minifundismo municipal. La
racionalidad exiga que se hubiesen reducido y fusionado municipios para crear
organizaciones menos numerosas, pero con mayor territorio, mayor poblacin y
con dimensiones ms ptimas para la gestin de servicios locales y estmulo ala
participacin ciudadana.
c) El escaso entusiasmo que en la actualidad despierta la descentralizacin entre la
poblacin, salvo en los militantes de los partidos polticos que ven aumentados
exponencialmente los cargos pblicos; consecuencia de la desaparicin de los
particularismos locales, arruinados por los traslados masivos de poblacin
provocados por la industrializacin y el turismo y por una oferta cultural
globalizada. La descentralizacin llega cuando, el apego a la propia tierra
(fundamento de la misma) ha cedido el puesto a esquemas de vida de gran
movilidad y a una cultura meditica que se impone a todos por igual,
repercutiendo en una ciudadana que no tiene tiempo, ni inters en preocuparse
de los asuntos locales, ni de recuperar y solazarse con su supuesta peculiar
cultura.
5.4.- Descentralizacin Funcional.
En contraste con la descentralizacin territorial, la funcional o institucional (llamada
tambin ficticia, o descentralizacin por servicios), no plantea problema poltico de
reparto o distribucin del poder poltico en el seno del Estado o de su territorio. Su
finalidad es nicamente, otorgar mayor libertad de gestin a los responsables de un
servicio pblico o actividad adva, reteniendo el ente matriz un importante control.
Se trata de un modo de organizacin interna del Estado centralizado, consistente en el
reconocimiento de la personalidad adva y financiera de un servicio o actividad pblica,
mediante la creacin de entes auxiliares (Establecimientos Pblicos, Organismos
autnomos, Entidades Pblicas Empresariales, Fundaciones Pblicas) formando un
[Alqui]
36
federalismo tcnico, el Estado puede transformar su estructura ministerial en
controladora, liberndose de la responsabilidad de la prestacin directa de los servicios.
Es profusamente utilizada por todas las Admn (estatal, autonmica, local), creando
organizaciones especficas, revestidas formal y jurdicamente de apariencia autnoma,
dotadas de personalidad jurdica distinta del Ente territorial matriz. En el ltimo siglo,
adems de actuar con formas jurdico pblicas, se ha desarrollado utilizando figuras
orgnicas de D privado; la sociedad mercantil y las fundaciones (stas ltimas
causantes de la huida de las Ad.P. al D privado, estudiado en tema I).
Grados de dependencia entre el ente matriz territorial y el personificado instrumental:
- Casi total identidad entre ambos: cuando el personal directivo es el mismo. Ej.:
si los Ministros y Directores generales actan de Presidentes y Consejeros de los
rganos directivos del Ente institucional o de los Consejos de Admn. o
Patronato si se trata de sociedades o fundaciones).
- Relacin muy estrecha, prcticamente igual a la jerrquica, cuando el directivo
del organismo personificado, es nombrado y revocado libremente por la
instancia directiva del Ente territorial, asegurndose su total subordinacin.
- Cierta autonoma: del servicio personificado si su personal directivo es
designado electoralmente entre los miembros de un grupo social (caso de la
Admn. corporativa), o de los funcionarios y usuarios del servicio pblico que
se trata de descentralizar (caso de las Universidades). (lo estudiaremos en el
captulo de la Admn especializada o institucional y a las Admn
independientes).
5.5. Desconcentracin.
Designacin de transferencias por norma expresa de la titularidad de las competencias
de un rgano superior a otro inferior (sea central o perifrico) dentro de un mismo Ente
pblico, cuya finalidad es descongestionar el trabajo de los rganos superiores,
provocando prdida de poder y competencias, ya que la cesin de competencias es
definitiva.
El concepto y la tcnica es introducida por la Ley de Rgimen Jurdico de la Admn del
Estado de 1957, cuya Exposicin de Motivos lamentaba la excesiva acumulacin de
funciones en los rganos superiores ( ) aconsejando el traspaso de competencias de unos a otros ( ) en
beneficio tanto de la Ad.P como de los particulares. Asimismo, la disposicin adicional segunda
cifraba los objetivos en acelerar los procedimientos, conceder a rganos inferiores centrales y
delegados provinciales o locales la potestad de resolver en va adva, y con el fin de reducir la materia
propia de la competencia de los rganos superiores.
La desconcentracin puede operar en cualquier Admn., tanto territorial como

institucional. Requisito: ordenacin jerrquica que permita ese trasvase de
competencias. Pero a pesar de haber sido considerada como sucedneo autoritario y
centralista (de la descentralizacin), tiene una virtualidad poltica muy notable y
trascendental, ya que el desplazamiento en sentido descendente de las potestades
pblicas supone la traslacin de stas, desde los titulares de los cargos de nombramiento
poltico (Ministros, Subsecretarios, Directores Generales) a los componentes de la
burocracia profesional, los funcionarios. Puede suponer pues, algo ms que un reajuste
normativo de las competencias y entraar un cambio cuantitativo del origen y status de
las personas que han de desempear las competencias objeto de la misma.
La Ley 30/1992 ha recogido la tcnica de desconcentracin sin definirla ni regularla,
remitindose a las normas que la prevean: la titularidad y el ejercicio de las competencias
atribuidas a los rganos advos podrn ser desconcentradas en otros jerrquicamente dependientes en los
trminos y requisitos que prevean las normas de atribucin de competencias (art 12.2.).
[Alqui]
37
No debe confundirse la desconcentracin que se hace en funcin de normas que
establecen una nueva reordenacin de las competencias a favor de otros rganos del
mismo Ente y de manera estable, y que se impone a voluntad tanto del rgano superior
como del inferior, con la delegacin interorgnica que tiene carcter episdico y que se
lleva a acabo por decisin del rgano superior, pudiendo ser revocada.
TEMA 5
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACIN ADVA (y 2)
1. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS (Entre Entes Pblicos Territoriales)
Las relaciones competenciales entre las Administraciones territoriales (Admn del
Estado, CCAA y Entes Locales), se articulan en torno a tcnicas parecidas, pero no
coincidentes a las que se dan entre los rganos y entes de una misma Admn.
1.1.- La Delegacin Intersubjetiva
Se caracteriza por el acuerdo entre un Ente territorial superior y otro inferior para el
ejercicio por ste de las competencias de aqul. Un supuesto tpico es el previsto en la
Ley de Bases de Rgimen Local 7/1985, de delegacin de competencias estatales,
autonmicas o de otras Entidades locales superiores a los Municipios y que requiere
para su efectividad la aceptacin por el Municipio interesado, y la previa consulta o
informe de la CCA si se delegan servicios estatales.
No es una delegacin lo que este precepto contempla, ya que sta exige un acuerdo
libre, traslacin de competencias impuesta obligatoriamente por ley, estatal o
autonmica, y que plantea la cuestin de si es contraria o no a la autonoma local).
Tampoco resulta un supuesto de delegacin el que, a tenor del art 150.2 CE, puede
actuar el Estado, mediante LO. a favor de CCAA y que no parece necesitar el
consentimiento de stas, la ley prever en cada caso la correspondiente transferencia de medios
financieros, as como las formas de control que se reserve al Estado.
La verdadera delegacin, adems del acuerdo entre delegante y delegado o norma

imperativa en el caso de la falsa delegacin, se sujeta a las siguientes reglas segn la
Ley 7/1985:
a) Que recaiga en materias que afecten a los intereses propios de la Provincia o el
Municipio, siempre que con ello se mejore la eficacia de la gestin pblica y se
alcance mayor participacin ciudadana. El acuerdo debe determinar: el alcance,
contenido, condiciones y duracin de sta, as como el control que se reserve a la
Admn delegante y medios personales, materiales y econmicos que sta
transfiera.
b) Que las competencias se ejerzan con arreglo a la legislacin del estado o de las
CCAA o, en su caso, la reglamentacin aprobada por la Entidad local delegante.
c) Que la Admn. delegante pueda dirigir y controlar el ejercicio de los servicios
delegados, emanar instrucciones tcnicas de carcter general y recabar
informacin sobre la gestin municipal, enviar comisionados y formular
requerimientos para la subsanacin de deficiencias observadas.
d) Poder revocar la delegacin o ejecutar por s misma la competencia delegada en
sustitucin del Municipio, y que los actos de ste podrn ser recurridos ante los
rganos competentes de la Admn. delegante. (art 27 y 37)
[Alqui]
38
1.2.- Gestin Forzosa y Encomienda de Gestin.
La Gestin Forzosa supone que un Ente territorial inferior gestiona obligatoriamente
servicios de otro superior, el cual mantiene la titularidad de la competencia.
(Precedente: reclutamiento en Municipios del servicio militar, negociado de quintas.
Es conocido como: gestin ordinaria. (Santamara Pastor).
Caracterstica que singulariza a esta figura y la distingue de la delegacin intersubjetiva
es la: obligatoriedad del Ente inferior en la colaboracin que se le impone por ley. El
Ente superior, Estado o CCA, acta de forma unilateral utilizando la fuerza irresistible
de su poder de dictar normas con fuerza de ley. En esta figura cabe encajar los
supuestos de transferencia o falsa delegacin por faltar en ellos el dato de voluntariedad
de la aceptacin, y esta carencia es lo que precisamente permite dudar de la
constitucionalidad de esta tcnica como contraria al principio de autonoma que protege
a las Corporaciones locales, convertidas por ley en gestoras forzosas de servicios de
titularidad estatal o autonmica, lo que aboca a una clara relacin de subordinacin
jerrquica.
Polticamente, la inclusin de la figura de la gestin forzosa en la Ley 12/1983 del
Proceso Autonmico y en la nueva legislacin local, se explica por la conveniencia de
evitar que la creacin de CCAA, sin la supresin de las Diputaciones ni de los rganos
perifricos de la Admn. del Estado, llevase a una excesiva proliferacin de organismos
sobre un mismo territorio. Se trata de abaratar costes, sin embargo, parece abocada al
fracaso por pretender sustituir la voluntaria colaboracin (que la delegacin
intersubjetiva comporta), por la obligatoriedad que la transferencia forzosa supone, pero
adems sin garanta adecuadas, ya que cuando el ente inferior no cumple
adecuadamente, el superior poco o nada puede hacer para imponerla coactivamente,
como no sea la derogacin misma de la gestin forzosa.
Por ello, la regulacin conjunta de la delegacin intersubjetiva y de la gestin forzosa es
un error tcnico en que ha incurrido la legislacin estatal y autonmica, salvo que la
confusin haya sido buscada para encubrir con la delegacin (plenamente
constitucional) la gestin forzosa (dudosamente constitucional).
Encomienda de Gestin, la Ley 30/1992 la justifica para aquellos supuestos en que
por razones de eficacia o cuando no se posean los medios tcnicos idneos para su
desempeo sea conveniente encargar a distinta Admn. la realizacin de actividades
de carcter material, tcnico o de servicios de la competencia de los rganos advos o de
las Entidades de D pblico. Cuando opera dentro de una misma Admn. no supone
cesin de la titularidad de la competencia, ni de los elementos sustantivos de su
ejercicio, siendo responsabilidad del rgano o entidad encomendante, el dictado de
cuantos actos o resoluciones den soporte a la concreta actividad material de la
encomienda. Puede darse tambin de una Admn inferior a otra superior que
actuara de gestora material del servicio.
La Ley aclara el carcter voluntario de esta tcnica cuando se realice entre rganos y
Entidades de distintas Admn., al exigirse al firma del correspondiente convenio. Se
excepta, incomprensiblemente, de la necesidad del convenio los supuestos de gestin
ordinaria de los servicios de las CCAA por las Diputaciones Provinciales o, en su caso,
Cabildos Insulares, que se regir por la legislacin de rgimen local (art 15 30/1992).
Los redactores de esta Ley estimaron que la autonoma local no cubre la de los Entes
provinciales, no teniendo stos que prestar ningn consentimiento equiparndolos en
puros rganos materiales ejecutivos de la CCA.
[Alqui]
39
1.3.- Avocacin Intersubjetiva, Sustitucin y Subrogacin.
Avocacin intersubjetiva: desapoderamiento que en su favor hace una Admn.
territorial superior del ejercicio de la competencia sobre un asunto concreto y
especfico, y cuya titularidad corresponde a un Ente inferior. Se trata de un fenmeno
inverso al de la delegacin y gestin forzosa.
Fue muy frecuente en el Antiguo Rgimen, su abuso motiv, en parte, la rigidez con
que se configur el principio de la separacin de poderes y, en general, la prohibicin de
avocaciones en el moderno constitucionalismo: C 1812 Ni el Rey ni las Cortes podrn
ejercer en ningn caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes ni mandar abrir los juicios
fenecidos.
En la Ley de Rgimen local de 1955 se haba previsto la subrogacin del Estado en el

conocimiento de los asuntos locales, incluso con sustitucin de los rganos
municipales, por otros de nombramiento estatal, en supuestos de gestin gravemente
daosa para los intereses generales de la Entidad local, o en caso de desatencin de las
obligaciones sanitarias. Esta subrogacin se someta a requisitos formales: audiencia de
las Entidades interesadas y emisin de determinados informes tcnicos.
Tras la C 1978, la avocacin entre Entes pblicos territoriales o avocacin
intersubjetiva (equiparable a lo que otros llaman sustitucin o subrogacin, ya que el
Ente superior sustituye y se subroga unilateralmente en las competencias del inferior),
resulta difcilmente conciliable con la autonoma de las CCAA y de las Corporaciones
locales.
El art 155 CE contempla la posibilidad de que el estado avoque competencias de las
CCAA y convierta a sus autoridades en rganos que cumplen instrucciones estatales, as
como otras medidas que aseguren el cumplimiento forzoso de las obligaciones
impuestas a las Comunidades, o para impedir que stas atenten al inters general. Esta
grave medida de desapoderamiento de las competencias de las CCAA slo puede ser
acordada por el gobierno, previo requerimiento al Presidente de la CCA, y caso de no
ser atendido, con la aprobacin de la mayora absoluta del Senado.
Ley 7/1985 Reguladora de Bases de RL: la avocacin en el ejercicio de las
competencias de las Corporaciones locales por el Estado o las CCAA puede tener lugar
cuando aqullas incumplan obligaciones impuestas directamente por Ley, de manera
que afecte al ejercicio de competencias de la Admn. del estado o de la CCA, y cuya
cobertura econmica estuviere legal o presupuestariamente garantizada, recordndose a
la Corporacin el necesario cumplimiento, concedindole un plazo no inferior a un mes,
tras el cual se proceder a adoptar las medidas necesarias a costa y en sustitucin de la
Entidad Local. (art 60).
2.- TRANSFERENCIA INTERORGNICA DE COMPETENCIAS O ENTRE
LOS MISMOS RGANOS DE UN ENTE PBLICO.
Se produce entre rganos de un mismo Ente pblico como mecanismo normal dentro de
una estructura jerarquizada. La jerarqua presupone las facultades del rgano superior de
trasladar al inferior el ejercicio de las competencias que le son propias (delegacin) o la
de recabar para s las que corresponden al rgano inferior (avocacin).
Dichas transferencias de competencias interorgnicas dejaron de ser posibles en base
exclusiva al poder jerrquico del rgano superior, porque el principio de
irrenunciabilidad y de especialidad en el ejercicio de las competencias que proclam el
art 4 de la Ley de Procedimiento Advo de 1958, exigi para cada delegacin una
autorizacin legal, dado que la distribucin de competencias se efectuaba en normas
reglamentarias. Ahora, la Ley 30/1992, al prescribir que la delegacin y avocacin son
posibles cuando se efecten en los trminos previstos en sta u otras leyes,
[Alqui]
40
reintroduce de nuevo el poder de delegacin entre los poderes jerrquicos sin necesidad
de una habilitacin legal expresa caso por caso. (art 12.1).
2.1. Delegacin Interorgnica.
Permite a un rgano, el delegado, que ejerza por encargo las competencias del rgano
delegante, sin que por ello se altere el sistema objetivo de distribucin de competencias
(como ocurre en la desconcentracin).No hay desplazamiento de la titularidad de la
competencia.
La Ley de Rgimen Jurdico de la Admn del Estado 1957 (hoy derogada), regul un
supuesto especial de delegacin de competencias de los Ministros en los rganos
inferiores de su M; stas a su vez no podan delegarse. Siendo sometida a dos
formalismos: publicacin en el BOE y la exigencia de que constase en los acuerdos que
se efectuaba por delegacin. La Ley de Procedimiento Adv. 1958, generaliz esta
regulacin exigiendo la previsin legal de la facultad de delegar, y prohibiendo delegar
la facultad de resolver recursos de alzada o revisin contra actos dictados por una
autoridad a la que se han conferido facultades delegadas.
La Ley 30/1992 ha flexibilizado notablemente el rgimen de la delegacin (art 12):
??La habilitacin legal ya no precisa de una ley especial que prevea la
concreta delegacin, sino que se refiere a los trminos previstos en sta u
otras leyes.
??En su redaccin inicial en 1992, admita genricamente la delegacin
cuando existieran circunstancias de ndole tcnica, econmica, social,
jurdica o territorial que lo hicieran conveniente, modificndola despus
con la ley 4/1999 que modifica la 30/1992, por lo que ahora es posible
la delegacin sin especificar en qu circunstancias se justifica.
??Se ha ampliado el mbito subjetivo ms all del estricto campo de la
relacin de jerarqua, pues la delegacin puede hacerse en favor de
rganos que no sean jerrquicamente dependientes.
??La Ley 4/1999 permite la delegacin en Entidades de D pblico
vinculadas y dependientes, lo que viene a acentuar su carcter
subordinado o dependiente del Ente matriz (art 13.1)
La obligacin de aceptar la delegacin puede entenderse como uno de los deberes
implcitos en la relacin de jerarqua, sin embargo, el inferior puede rechazar la
delegacin de:
- Materias que el superior ejerce, a su vez, por delegacin.
- Cuando el superior trate de delegar su competencia en un asunto en que haya
emitido con anterioridad dictamen preceptivo.
Son indelegables las siguientes materias:
a) Asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del
Gobierno de la Nacin, Cortes, Presidencias de Consejos de Gobiernos de las
CCAA y Asambleas Legislativas de las CCAA.
b) La adopcin de disposiciones de carcter general.
c) La resolucin de recursos en los rganos advos que hayan dictado los actos
objeto del recurso.
(Viene en letra pequea en el manual) La Ley 50/1997 del Gobierno, regula la delegacin en el seno de
ste. Pueden delegar:
- El Presidente: en favor del Vicepresidente y de los Ministro.
- Los Ministros: en los Secretarios de Estado dependientes de ellos, de los Delegados de Gobierno
en CCAA y de los rganos directivos del M.
Asimismo, son delegables las funciones advas del Consejo de M en las Comisiones Delegadas del
Gobierno. No pueden en ningn caso delegarse:
a) La atribuidas directamente por la C.
[Alqui]
41
b) Las relativas al nombramiento y separacin de altos cargos atribuidas al Consejo de Ministros.
c) Las atribuidas a los .c. del Gobierno, excepto las del Consejo de Ministros en las Comisiones
Delegas del Gobierno.
d) Las atribuidas por una ley que prohba expresamente la delegacin.
En el mbito de la Admn local, el sistema de delegaciones entre los rganos es el establecido en la Ley
Reguladora de Bases del Rgimen Local (7/1985).
Formalidades requeridas para la validez de las delegaciones:

a) Publicacin en un perodo oficial: en el BOE, en el de la CCA o en el de la
Provincia, segn la Admn. a que pertenezca el rgano delegante y el mbito
territorial de competencia de ste.
b) Que las resoluciones advas que se adopten por delegacin indiquen
expresamente esta circunstancia.
c) Que cuando se trata de delegacin entre rganos colegiados, la delegacin de
competencias para cuyo ejercicio ordinario se requiere un qurum especial,
deber adoptarse observando dicho qurum.
La valoracin de la infraccin de estas normas y sus consecuencias:
- La infraccin sobre los lmites materiales de la delegacin provoca que el acto
del delegado carezca de competencia, siendo invlido.
- La infraccin de la norma de publicidad puede considerarse un requisito ad
solemnitatem, que origina invalidez de la norma.
- La falta de la mencin de que sido dictado por delegacin, no parece afectar a la
validez del mismo.
Efectos de la delegacin, adems de que el rgano delegante no podr ejercer la
competencia delegada en tanto no la revoque, la Ley es clara y consecuente con la
naturaleza de sta: las resoluciones advas que se adopten por delegacin ( ) se
considerarn dictadas por el rgano delegante. Congruentemente con su carcter
dispositivo, la delegacin termina por revocacin en cualquier momento del rgano
que la haya conferido y, aunque la Ley no lo dice, parece que la revocacin debe
acompaarse del mismo requisito de publicidad en los correspondientes Boletines.
2.2.- Delegacin de Firma, Suplencia y Encomienda de Gestin Interorgnica.
La delegacin interorgnica, debe distinguirse de tcnicas parecidas, pero de efectos
ms limitados: delegacin de firma, suplencia y encomienda de gestin, que no suponen
alteracin de la titularidad de la competencia, aunque s de los elementos determinantes
de su ejercicio que en cada caso se prevn (Ley 30/1992, art 12.1).
La Suplencia tiene lugar cuando por circunstancias temporales (vacante, enfermedad o
ausencia, vacaciones, etc.), se produce una simple sucesin transitoria de la titularidad
de un rgano, sin traslacin de competencias (nicamente se desplaza el titular). La
competencia se ejercer por quien designe el titular del rgano suplido, pero si no lo
hace, lo har quien designe el rgano advo inmediato de quien dependa. (art 17)
La delegacin de Firma, es necesario que entre el delegante y delegado se d una
relacin de jerarqua o al menos de dependencia (art 16) para que puedan, en materia
de su propia competencia, delegar la firma de sus resoluciones y actos advos a los
titulares a los titulares de rganos o unidades advas que de ellos dependan.
Le afectan los mismos lmites materiales de la delegacin antes expuestos (buscar e
insertar aqu?), y adems el de que no es posible para adoptar resoluciones de carcter
sancionador. Tampoco alterar la competencia del rgano delegante, no es necesario
la publicacin del acuerdo de delegacin de firma. Formalmente constar la autoridad
de procedencia. (art 16).
La Encomienda de Gestin consiste en atribuir por razones de eficacia o cuando no
se posean los medios tcnicos idneos para su desempeo a otros rganos de la misma
[Alqui]
42
Admn o Entidades propias de sta la realizacin de actividades de carcter material,
tcnico o de servicios de la competencia de los rganos advos o de las Entidades de D
Pblico (art 15). No supone cesin de la titularidad de la competencia ni de los
elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del encomendante el
dictado de cuantos actos o resoluciones de carcter jurdico den soporte o en los que se
integre la concreta actividad material de la encomienda. Al tratarse de un supuesto de
colaboracin interna dentro de una misma Admn. se debiera imponer con naturalidad
desde los poderes de la jerarqua cuando sea necesario, sin necesidad de acuerdo entre
los rganos o Entidades, ni requisito alguno de publicidad, pues no alteran las
competencias jurdicas de los rganos.
2.3.- La Avocacin.
La Ley de Procedimiento Advo 1958 consideraba a la avocacin como una tcnica de
signo y direccin contraria a la delegacin: el superior por disposicin legal se hace
cargo de las competencias del inferior. Pero la Ley del Suelo 1956 parta de otro
concepto que no implicaba la asuncin de competencias del inferior, sino la posibilidad
de resolver por s mismo y sustraer del inferior el conocimiento de determinados
asuntos y revisar la actuacin de stos. (art 196).
Esta concepcin de la avocacin como asuncin de la competencia asunto por asunto, es
la que ha terminado por prevalecer en la Ley 30/1992: los rganos superiores podrn avocar
para s el conocimiento de un asunto cuya resolucin corresponda ordinariamente o por delegacin a sus
rganos advos inferiores, cuando circunstancias de ndole tcnica, econmica y social, jurdica o
territorial lo hagan conveniente. Art 14.
Evidentemente, la avocacin refuerza los poderes de la clase poltica frente a la

funcionarial, dada la amplitud de la clusula habilitante. El riesgo que comporta es
evidente: la desigualdad de trato entre los administrados, porque determinados asuntos
(los que discrecionalmente elija el rgano superior, normalmente el rgano de
nombramiento poltico), son resueltos por un titular o una persona distinta que los
restantes procedimientos que permanecen en la esfera ordinaria de resolucin del
rgano inferior competente por razn de jerarqua. El precepto exige que se realice
mediante acuerdo motivado que deber ser notificado a los interesados, si los hubiere,
con anterioridad a la resolucin final que se dicte.
Como cautela menor se ha impuesto que tengan lugar en la Admn. del Estado, la
obligacin del rgano avocante de poner en conocimiento de su superior jerrquico el
ejercicio de la avocacin (Ley 6/1997 LOFAGE).
Efectos: ha de entenderse que el superior acta la competencia asumida como propia,
por lo que contra la decisin en el asunto objeto de la avocacin proceden nicamente
los recursos que normalmente se admiten contra los actos del rgano avocante. Sus
efectos se extinguen al adoptar el rgano superior la resolucin correspondiente en el
expediente en que aqulla se hubiera producido.
3. CONFLICTO DE COMPETENCIAS.
3.1.- Evolucin del Sistema de Conflictos.
Son las discrepancias sobre la titularidad de las competencias entre los diversos poderes
del Estado, entre las diversas Ad.P. y entre los rganos de stas y cuya resolucin sirve
para concretar y determinar aqullas. Son consecuencia de las naturales dificultades que
supone la atribucin precisa de las competencias y constituyen la traduccin jurdica de
la lucha entre los poderes y las Admn. (pugna poltica).
[Alqui]
43
El sistema de conflictos ha ido ganando en complejidad y extensin como consecuencia
del sistema de la divisin de poderes y de la aspiracin del Estado de D de conseguir
un reparto preciso y minucioso de las competencias. As, en el Antiguo Rgimen, el
conflicto se daba en el orden judicial, muy fraccionado, debido al carcter estamental y
al sistema de fueros privilegiados, que eliminar la C de Cdiz, la cual en su Discurso
Preliminar dir que, el sistema de conflictos del A. Rgimen, ms pareca un sistema
ideado para asegurar la impunidad de los delitos que su castigo.
En el s. XIX, aparte del conflicto ordinario entre los rganos judiciales (de lo que se
ocupaban las leyes procesales), se regulan los conflictos entre la Admn y los
Tribunales, con la clara finalidad de impedir las intromisiones de los Jueces en las
competencias de la Admn., por ello, el conflicto slo puede plantearlo la Admn a los
Tribunales, con el efecto de provocar de inmediato la paralizacin de la accin judicial.
Una primera regulacin moderna de los conflictos entre la Admn y los Tribunales:
Ordenanza francesa 1824, que seguir despus nuestro D. Se aseguraba la ventaja
adva, adems, con la atribucin del poder resolutorio del conflicto al Gobierno, previo
informe del Consejo de Estado.
La misma ventaja se mantuvo en el s.XX en la regulacin de:
- La Ley de Conflictos Jurisdiccionales 1948, dulcificando la prepotencia al
admitirse que el conflicto pueda ser tambin planteado por los Tribunales frente
a la Admn. Adems, esta Ley regul el procedimiento para resolver los
conflictos, que se llamarn de atribuciones, entre los diversos Ministerios.
- Ley de Procedimiento Advo 1958, complet el sistema al regular los conflictos
que se originan entre rganos de un mismo Ministerio.
La C 1978 modificar profundamente el sistema descrito:
1) Ampla los supuestos de conflictos a las que se suscitan entre los poderes u
rganos constitucionales del Estado (Gobierno, Congreso, Senado y el CGPJ),
teniendo como rbitro al TC (regulndose en su Ley Orgnica).
2) La tradicional regulacin de los conflictos de competencia entre Admn y
Jueces (conflictos de Jurisdiccin), altera la forma de resolverlos, jugando la
ventaja del lado judicial, pues ya no informa los expedientes el Consejo de
Estado, ni resuelve el Jefe de Estado a propuesta del Gobierno (incompatible
hoy con nuestro ordenamiento y con la posicin que ocupa el Rey). Actualmente
son resueltos por el Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin, presidido por el
Presidente del TS con voto de calidad, con cinco Vocales (dos sern
Magistrados de la Sala de los Contencioso-advo del TS, designados por el Pleno
del Poder Judicial, los otros tres sern Consejeros Permanentes de Estado), como
Secretario el de Gobierno del TS. (art 38 LO del Poder Judicial 1985.)
El procedimiento para el planteamiento y resolucin es regulado por LO 2/1987 de
Conflictos Jurisdiccionales. La funcin del Tribunal consiste en decir a quin
corresponde la competencia, sin entrar en el fondo de la cuestin controvertida. Pueden
plantearlos a las diversas Ad.P cualquier Juez o Tribunal, y a stos los miembros del
Gobierno, sus Delegados y Subdelegados en las CCAA y en las Provincias,
determinadas autoridades militares, y los delegados de Hacienda (esto en lo referente a
la Admn del Estado); asimismo, los Consejos de Gobierno en las CCAA y los
Presidentes de los Entes Locales.
La tramitacin supone un requerimiento de inhibicin dirigido al rgano que conozca
del asunto, previo el oportuno asesoramiento jurdico, la suspensin de actuaciones y
audiencia de las partes por el requerido. Si ste acepta el requerimiento, remitir las
actuaciones al requirente; si lo rechaza, se lo comunicar al requirente y remitir
aqullas al Tribunal de Conflictos. La sentencia declarar a quin corresponde la
[Alqui]
44
Jurisdiccin controvertida y la notificar a las partes, se publicar en el BOE. No cabe
otro recurso que el de amparo constitucional (art 20).
A resaltar: la conflictividad competencial entre los Jueces y Tribunales y las Ad.P. ha
descendido como consecuencia del judicialismo impuesto por la C 1978, cobrando
importancia
los surgidos entre Estado y las CCAA (debido a la fuerte
descentralizacin) que, encuentra aqu una va de ajuste para solventar las deficiencias
en la definicin constitucional y estatutaria de las competencias.
3.2. Conflictos Intersubjetivos (entre Administraciones territoriales).
1) Entre el Estado y una CCA o varias CCAA entre s, con ocasin de una ley,
disposicin normativa o acto, por entender que no respeta el orden de competencias
establecido en la C o en Estatutos de Autonoma. Es el conflicto ms importante por
cantidad y trascendencia, estn regulados en art 60 a 72 de la LO del TC, solo pueden
ser planteados por el gobierno o los Consejos de Gobierno de las CCAA y pueden ser:
- Positivos: si los contendiente pretenden ostentar la misma competencia. Se inicia
previo requerimiento al rgano presuntamente incompetente por quien pretende serlo, a
fin de que derogue la norma o anule el acto o resolucin discutida. Si no lo hace o lo
hace en sentido negativo, el requiriente podr plantear el conflicto ante el TC, que
resolver tras or al rgano requerido. El Gobierno dispone de dos privilegios:
a) Que puede, sin necesidad de requerimiento previo, plantear conflicto ante el
Tribunal.
b) Que, con invocacin del art 161.2 CE, puede solicitar la automtica suspensin
de la norma o acto.
- Negativos: si ambos rechazan su responsabilidad sobre un determinado asunto. Lo
puede plantear un particular al TC cuando, tras la declaracin de incompetencia de un
rgano del Estado o de una CCA para resolver sobre determinado asunto, y despus de
haberse dirigido a aquel que se le ha indicado como competente, se encuentra que ste
rechaza la competencia. El TC resolver tras or a ambas Admn. Tambin puede acudir
el Gobierno cuando, previo requerimiento a una CCA a fin de que ejercite una
determinada competencia, sta se negase.
2) Conflicto en defensa de la Autonoma Local, la LO. 7/1999 que modifica la LO.
del TC, se refiere a aquellos que enfrentan al Estado o a las CCAA con las Entidades
locales con ocasin de una norma o disposicin con rango de ley, ya sea del Estado o de
una CCAA, cuando se considere que lesiona la autonoma local constitucionalmente
garantizada.
Se permite a las Entidades locales acudir al TC, dando satisfaccin a una de las
reivindicaciones recogidas en el Pacto Local (1997), negociado con el Estado para
reforzar la autonoma local y ampliar competencias de las Entidades locales. Para evitar
que proliferen estos conflictos, la Ley otorga al Ente legitimacin para plantearlos, solo
en el caso de leyes que tengan por destinatario nico una Provincia o un Municipio, en
los dems casos, slo estarn legitimados los Municipios que supongan al menos 1/7 de
los existentes en el mbito territorial de aplicacin y represente como mnimo 1/6 de la
poblacin oficial de ese mbito territorial, o las Provincias que supongan al menos la
de las existentes en el mbito territorial y representen la de la poblacin (art 75 ter de
la LO. del TC). Antes de la formalizacin de la demanda, la ley exige el informe
preceptivo, aunque no vinculante del Consejo de Estado u rgano consultivo de la CCA.
El procedimiento, especialmente complejo, aparece articulado en dos fases:
a) Tiene lugar una vez planteado el conflicto y habindose dado traslado a los
rganos legislativo y ejecutivo de la CCA de quien hubiera emanado la ley, y en
todo caso, a los del Estado, y concluye con una sentencia que declarar si existe
[Alqui]
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o no vulneracin de la autonoma local, determinando a quien corresponde la
competencia controvertida. La sentencia es declarativa y no puede anular la
disposicin enjuiciada.
b) Tiene lugar cuando, habiendo considerado el Tribunal que la ley autonmica o
estatal ha vulnerado la autonoma local, pretende declarar su in-C, el Pleno
plantea la cuestin que conducir en su caso a la declaracin de la
inconstitucionalidad, en una nueva sentencia, de la ley impugnada (art 75 quim
de la LO. del TC).
Falta el tercer conflicto que el libro no lo nombra o yo no soy capaz de verlo y pasa al
cuarto conflicto ? Despejar esta importante duda me he saltado algo o es que el
ltimo conflicto que no enumera es el cuarto y el que enumera con el 4 es el 3?
4) Conflicto entre el Estado o CCAA con las Entidades Locales: con ocasin de
disposiciones o actos advos que se consideran lesionan la autonoma local. Su
resolucin corresponde a la Jurisdiccin Contencioso-Adva (art 63 y siguientes de la
Ley Reguladora de las Bases de Rgimen Local 7/1985).
3 5?) Conflictos entre diferentes Entidades locales: se resolvern por la CCA o
por la Admn del Estado, previa audiencia de las CCAA afectadas, segn se trate de
entidades pertenecientes a la misma o distinta Comunidad, y sin perjuicio de ulterior
posibilidad de impugnar la resolucin dictada ante la Jurisdiccin Contencioso-Adva
(art 50 de la Ley de Bases de Rgimen Local)
3.3. Conflictos Interorgnicos (entre rganos de una misma Admn).
Estos conflictos estn regulados por la Ley 30/1992 art 20, conforme a 2 reglas bsicas:
1) El rgano advo que se considere incompetente en la resolucin de un
asunto que est conociendo deber remitir las actuaciones al que sea
competente si pertenece a la misma Admn Pblica.
2) Los interesados que sean parte del procediendo pueden tanto dirigirse al
rgano que encuentra conociendo para que decline su competencia y
remita las actuaciones al que considere competente, como dirigirse al que
estimen competente para que requiera reinhibicin al que est
conociendo del asunto.
Regulacin de conflictos entre rganos de la Admn General del Estado: distinguir:
- Conflictos Intra-Ministeriales: son resueltos por el superior jerrquico comn o
por el Secretario de Estado o el Ministro (Ley de Organizacin y
Funcionamiento de la Admn General del Estado).
- Conflictos Inter-Ministeriales: solo podrn ser planteados por el Ministro, y los
resolver el Presidente del Gobierno, previa Audiencia del Consejo de Estado
(Ley del Gobierno, y LO. del Consejo de Estado).
Conflictos entre rganos y Entidades dependientes de una misma Corporacin
Local: se atribuye su resolucin al Pleno de sta cuando se trate de conflictos que
afecten a rganos colegiados, miembros de stos o Entidades locales menores; y al
Alcalde o Presidente de la Corporacin en los dems casos (7/1985 Ley Reguladora de
Bases de Rgimen Local).
4. MECANISMOS DE CONTROL.
4.1.- La Actividad de Control.
El control es la actividad que permite comprobar la adecuacin de la actuacin de la
Admn. a las normas y fines establecidos en el OJ., siendo responsables todos los
[Alqui]
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poderes del Estado: Legislativo, Judicial y la propia Admn. Con esa finalidad se crean
rganos constitucionales especficos: Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.
4.2.- Clases de Control segn sus Objetivos y Fines.
Control de Legalidad: permite comprobar si la Admn ajusta su actividad a las reglas
imperativas del ordenamiento. Se ejerce a travs de la resolucin de los recursos advos
y que, en ltimo lugar, corresponde hacer a los Jueces en los procesos, en los cuales, es
parte la Admn. Es tambin una responsabilidad ineludible del rgano jerrquicamente
superior sobre los inferiores.
Control de oportunidad: posibilidad de valorar y enjuiciar las diversas alternativas o
decisiones que cabe adoptar dentro de la legalidad en virtud de un margen de
apreciacin discrecional que corresponde al rgano competente.
Control de eficacia: trata de verificar el comportamiento de la Admn. desde el punto
de vista de la elacin de su actividad con los costes que generan y de los logros
obtenidos en funcin de los esfuerzos para conseguirlos. Este control acta escasamente
sobre la actividad adva ordinaria, laque se corresponde con los servicios centrales de las
Admn o de los fines ms especficamente pblicos; pero s la tiene cada vez mayor en
actividades de carcter industrial, sobre todo las desarrolladas por empresas o entes
pblicos empresariales, sobre las que se va extendiendo la prctica de auditoras
similares a las de empresas privadas.
4.3.- Clases de Control segn sus Tcnicas.
Control Preventivo: se hace a priori sobre un proyecto de decisin, analizado
previamente a su resolucin definitiva por un rgano diverso del que ha de llevarlo a
efecto, como es el caso del control que corresponde a los Interventores de Hacienda
sobre todos los compromisos de gastos y pagos en ejecucin del presupuesto. Tambin
sirve para verificar la validez previa de determinados actos antes de su aprobacin.
Control sucesivo: acta a posteriori. Tiene la ventaja de respetar la libertad de accin
del rgano controlado, pero la desventaja de poder resultar ineficaz cuando la actividad
indeseable se ha producido. Su eficacia se basa en el efecto disuasorio que puede
producir la exigencia de responsabilidades. sta es la filosofa que inspira la actuacin
de los Tribunales de Cuentas.
Control Permanente: supone la vigilancia continua sobre un servicio. Corresponde
efectuarlo al superior jerrquico, responsable del funcionamiento correcto del servicio a
su cargo. Ej. las Inspecciones de Servicios de los M, creadas para control de su buena
marcha, sin perjuicio de otras funciones como las de articular los procedimientos de
responsabilidad derivados de la actividad inspectora.
Controles provocados: se originan por denuncia, queja o recurso de los administrados
y que obligan a la Admn a investigar para facilitar una respuesta, estando obligada a
dictar resoluciones expresas (art 89.4 30/1992).
Es reseable que la actividad de control ha sufrido un notable retroceso, en lo que se
refirela que, con este nombre y el de tutela, vena ejerciendo el Estado sobre las
Entidades locales, como consecuencia del principio de autonoma y de la profunda
descentralizacin llevada a cabo en C 1978. A partir de aquel principio, la STC 1981,
declar la in-C de la mayora de los controles y potestades cuasi-jerrquicos que la Ley
de Rgimen Local 1955 atribua al Estado. Con la nueva Ley 7/1985 desaparecen los
controles en forma de aprobacin sobre el rgimen de los bienes locales, sobre la
contratacin de funcionarios y, sobre todo, en la aprobacin y gestin del presupuesto.
[Alqui]
47
Por su parte, las CCAA nacieron libres de cualquier tipo de control a ejercer por la
Admn del Estado salvo la Alta Inspeccin del Estado en materia de Enseanza <de tan
dudosa eficacia> (RD. 1950/1985. Por ello, tanto las CCAA como las Entidades locales
estn nicamente sujetas a controles externos, los que corresponden al Tribunal de
Cuentas, al TC, al Defensor del Pueblo y Tribunales. Ante stos, y a travs de la
interposicin de los pertinentes recursos, las colectividades territoriales superiores
controlan la legalidad de la actividad de los inferiores, en los supuestos que antes
ejercitaban un control directo.
5. MECANISMOS DE RELACIN.
5.1.- Coordinacin: Concepto Principios y sus Frmulas.
La coordinacin adva es la funcin que pretende conjuntar actividades para lograr una
finalidad y evitar la duplicidad de esfuerzos y acciones divergentes, incluso,
contradictorias. Para un sector, la coordinacin es un principio de organizacin adva
autnomo (tambin lo es para la C, que lo cita en art 103), que tendra aplicacin
solamente entre Entes diversos u rganos no pertenecientes a un mismo ramo de la
Admn a fin de conseguir la unidad de actuacin adva, unidad que el superior
jerrquico comn puede asegurar por s solo cuando los rganos a coordinar pertenecen
a un mismo Ente o sector advo.
Para otros, no sera una funcin especfica del mando o jerarqua, sino uno de los
objetivos de todas las organizaciones por entenderse que la coordinacin es el
presupuesto indispensable para el cumplimiento eficaz de los objetivos. La realidad es
que de la coordinacin se habla no slo como tcnica o principio a seguir por
organizaciones de diversos ramos o sectores para conseguir la unidad de accin, sino
tambin las organizaciones jerarquizadas cuando sus dimensiones obligan a conjuntar y
armonizar esfuerzos para conseguir el mismo objetivo. En este supuesto, se entiende la
coordinacin como un principio independiente y necesario para asegurar la supremaca
de una organizacin sobre las dems, como en las relaciones del Estado con las CCAA.
Ese diferente origen de la potestad coordinadora (inserta en la jerarqua o legitimada en
el principio de supremaca), supone que las tcnicas que se dan en uno y otro caso no
sean las mismas.
1) Coordinacin Interorgnica.
Tratndose de una misma organizacin, debe bastar para coordinar a los inferiores la
potestad del rgano superior de dar rdenes generales o particulares, ya que quien
manda eficazmente coordina. Sin utilizar la coaccin que la superioridad jerrquica
conlleva, la coordinacin no pasara de ser una recomendacin, un buen deseo; por ello
se establecen mecanismos o tcnicas especialmente idneas para la coordinacin, las
cuales pueden clasificarse en orgnicas y funcionales.
1.a) Tcnicas Orgnicas: una de las ms extendidas es la de creacin de rganos
colegiados, reservndose al coordinador la Presidencia. rganos a los que el
ordenamiento atribuye una funcin coordinadora en funcin de su posicin dentro de la
Admn del Estado. Los ms importantes son:
- Presidente del Gobierno: la C le atribuye, adems de dirigir, coordinar a los
dems miembros del Gobierno (art 98.2)
- Comisiones Delegadas del Gobierno: coordinar la accin de los Ministros
interesados en objetivos comunes y redactar programas conjuntos de actuacin.
- Delegado del Gobierno en CCAA: coordina la Admn del Estado con la de la
CCA, preside la Comisin Territorial de Asistencia al Delegado del gobierno e
[Alqui]
48
integrada por los Subdelegados del Gobierno en las Provincias (CE. y Ley
6/1997).
- Subdelegados del Gobierno en las Provincias: ejercen la direccin y
coordinacin de la proteccin civil en el mbito de la Provincia.
1.b) Tcnicas Funcionales: son numerosas, van desde reuniones peridicas de los
titulares de los rganos inferiores dirigidas por el superior jerrquico (Ley de
Procedimiento Advo), hasta la planificacin econmica, pasando por la solucin de
conflictos de atribuciones o la comunicacin de instrucciones. Todas sirven para
conjuntar y coordinar esfuerzos en un mismo fin dentro de una organizacin; tambin
para la coordinacin los procedimientos advos cuando se articulan informes o
audiencias de otros rganos.
2) Coordinacin por el Estado y por las CCAA de las Entidades Locales.
Cuando no existe relacin de jerarqua, que es lo que ocurre entre el Estado, las CCAA
y las Entidades Locales, la coordinacin es ms difcil por la propia autonoma de estos
Entes (protegida constitucionalmente). La coordinacin por el estado y por las CCAA
de la Entidades locales se regula por la Ley 7/1985 Reguladora de Bases de RL. Se trata
de una regulacin de la planificacin como tcnica coordinadora, pero que deja sin
resolver la fundamental cuestin de los poderes del coordinador ante el incumplimiento
de los planes, que no tienen otra va que el (frecuentemente intil) recurso del recurso
ante la Jurisdiccin Contencioso-Adva (art 59). Trminos de la regulacin:
- La finalidad de la coordinacin es asegurar la coherencia de la actuacin de las
Ad.P en el respeto al ejercicio de las competencias para otras Admn, la
ponderacin en el ejercicio de las propias, el suministro de informacin y la
cooperacin y asistencia activa que otras Admn pudieran necesitar.
- La cooperacin econmica, tcnica y administrativa entre la Admn local y las
Admn del Estado y de las CCAA, tanto en servicios locales como en asuntos de
inters comn, se desarrollar con carcter voluntario, bajo las formas y en los
trminos previstos en las Leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los
consorcios o convenios advos que suscriban (art 57, trascribo dicho artculo porque el punto 2
del libro de Parada no lo entiendo).
La coordinacin se impone por ley estatal o autonmica que deber precisar con
detalle las condiciones y los lmites de la coordinacin, as como las
modalidades de control que se reserven las Cortes Generales o las
correspondientes Asambleas Legislativas de las CCAA.
- La coordinacin se realizar mediante la definicin concreta y en relacin con
una materia, servicio o competencia determinados de los intereses generales o
comunitarios, a travs de planes sectoriales para la fijacin de objetivos y
determinacin de prioridades de la accin pblica en la materia correspondiente.
- El efecto de la coordinacin es que las Entidades locales debern ejercer sus
facultades de programacin, planificacin u ordenacin de los servicios o
actividades de su competencia en el marco de las previsiones de los planes.
Sin perjuicio de lo anterior y como frmula orgnica de coordinacin, la ley puede crear
rganos de colaboracin de carcter consultivo y deliberante. En materia de inversiones
y de prestacin de servicios se podr crear en cada CCA una Comisin de Admn.
territorial (art 58).
3) La Coordinacin del Estado y las Comunidades Autnomas.
El alcance de la potestad de coordinacin del Estado sobre las CCAA es muy confusa,
aunque la C la contempla cuando alude a las funciones del Delegado del Gobierno en
la CCA (art 154) y al mencionar las competencias estatales sobre Planificacin
Econmica, Enseanza y Sanidad (art 149.1). Tambin puede entenderse como una
forma de coordinacin la ejercitada por el Estado a travs de la legislacin bsica.
[Alqui]
49
La verdadera cuestin sobre el alcance de la coordinacin (y las tcnicas admisibles
para ejercerla), se centra en los supuestos de ejecucin por las CCAA de la legislacin
estatal, la cual obliga a una aplicacin homognea para garantizar la igualdad de los
ciudadanos. En cuanto a las tcnicas admisibles para conciliar la aplicacin de la
legislacin estatal con el principio de autonoma, la STC 1983 vino a confirmar la
potestad de supervisin por los rganos estatales de la actuacin ejecutiva de las CCAA
(reconocido en art 3 de Ley de Proceso Autonmico), bien a travs del Delegado del
Gobierno, o de rganos ad hoc como la Alta Inspeccin en materia educativa.
A la vista de los resultados de la supervisin, el Estado podr formular requerimientos a
la CCA, al objeto de subsanar las deficiencias observadas. En la prctica, nada de esto
ha resultado operativo.
5.2.- Cooperacin: Principios y sus Frmulas.
A) El Principio de Lealtad Constitucional.
El principio de cooperacin se define como la coordinacin voluntaria desde una
posicin de igualdad de los diversos Entes pblicos para colaborar sin imperatividad ni
coaccin para su cumplimiento. Trata de compensar la dispersin centrfuga que la
descentralizacin provoca en el conjunto de la actividad pblica.
A la cooperacin se refiri ya la Ley 7/1985 en su art 57 (antes trascrito). Para el estado
y las CCAA no hay una previsin general que imponga el deber de la cooperacin, pero
el TC se ha referido al de colaboracin que no es menester justificar en preceptos
concretos, pues se encuentra implcito en la propia esencia de la forma de organizacin
territorial del Estado que se implanta en la C (Sentencia 04-05-1982).
Despus, la Ley 30/1992 consagr el principio de lealtad constitucional, que est en la
base de cooperacin, y regul las tcnicas orgnicas y funcionales a su servicio. Este
principio obliga a las Ad.P en el desarrollo de su actividad y relaciones recprocas a:
a) Respetar el ejercicio legtimo de competencias de las otras Admn.
b) Ponderar, al ejercitar competencias propias, la totalidad de intereses implicados
y, en concreto, aqullos cuya gestin est encomendada a las otras Admn.
c) Facilitar a las otras Admn la informacin que precisen sobre la actividad que
desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias.
d) Prestar, en el mbito propio, la cooperacin y asistencia activas que las otras
Admn pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias.
Para cumplir estos objetivos, las Ad.P podrn solicitar cuantos datos, documentos o
medios probatorios se hallen a disposicin del Ente al que se dirija la solicitud. Un
aspecto destacable se da en la ejecucin de los actos advos, imponindose a la Admn
General del Estado, a la de las CCAA y a las Entidades Locales, el deber de colaborar y
auxiliarse mutuamente para aquellas ejecuciones que por razones territoriales hayan de
realizarse fuera de sus respectivos mbitos de competencia (art 4.4).
La Ley configura la asistencia requerida en los anteriores supuestos como un deber
jurdico, pues slo podr negarse cuando el Ente del que se solicita no est facultado
jurdicamente para prestarla; si al hacerlo causara un perjuicio grave a sus interesados o
al cumplimiento de sus propias funciones; o cuando no tuviera medios para ellos. La
negativa se comunicar motivadamente a la Admn solicitante. Pero la Ley guarda
silencio sobre las consecuencias del incumplimiento, por lo que no quedara ms
solucin que el ineficaz recurso ante la Jurisdiccin Contencioso-Adva.
B) rganos de Cooperacin. Las Conferencias Sectoriales.
La ley 30/1992 regula como cauce orgnico para desarrollar el contenido del deber de
cooperacin entre el estado y las CCAA, el de los rganos colegiados de cooperacin,
[Alqui]
50
consulta y colaboracin de composicin multi o bilateral, de mbito general o sectorial
en aquellas materias en que exista interrelacin competencial.
La irrupcin en nuestro ordenamiento de la tcnica de los .c. de cooperacin se
produjo con anterioridad por la necesidad de coordinar las Haciendas de las CCAA y
del Estado. La LOFCA cre a tal efecto el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, en el
que se reuniran representantes del Estado y de las CCAA al ms alto nivel advo
(Ministros y Consejeros), concebido como rgano consultivo y de deliberacin, sin
competencias resolutivas propias.
La Ley 12/1983 del Proceso Autonmico instaur la reunin de forma regular y
peridica, al menos 2 veces al ao, de Conferencias Sectoriales de los Consejeros de las
distintas CCAA y del Ministro del ramo, presidida por uno de stos con el fin de
examinar en comn los problemas de cada sector y las acciones para afrontarlos. Junto a
estas reuniones ordinarias estaban previstas las extraordinarias para asuntos que no
admitieran demora.
Pero en STC (1983), al pronunciarse sobre la alegacin de los impugnantes de dicha
Ley de atentar contra la autonoma de las CCAA y la distribucin de competencias,
reconoce que el legislador estatal no puede incidir en el ejercicio de las competencias
que, constitucionalmente hayan asumido las CCAA, por lo que dichas Conferencias
habran de limitarse a ser rganos de encuentro para examinar problemas comunes y
discutir lneas de accin, sin que puedan sustituir a los rganos propios de las CCAA ni
sus decisiones pueden anular las facultades decisorias de los mismos. Aade que, nada
se opone a la convocatoria ni a la presidencia, porque no le atribuyen la condicin de
superior jerrquico, sin que quepa discutir la posicin de superioridad que
constitucionalmente corresponde al Estado como consecuencia del principio de unidad y
de la supremaca del inters de la Nacin.
La vigente regulacin de las Conferencias Sectoriales de Cooperacin (citada en la ley
30/1992) no recoge siquiera la obligatoriedad de la convocatoria dos veces al ao, ni
impone la presidencia al Ministro representante del Estado ni al Presidente de las
CCAA con el Presidente del Gobierno, estos datos y el hecho de que se descarte la
regla de las mayoras para la toma de acuerdos, que siempre requieren unanimidad,
ponen en evidencia la fragilidad de esta tcnica. <Esto es as porque todo el sistema autonmico
est montado sobre una profunda desigualdad de las CCAA entre s y un entendimiento bis a bis del
Estado con cada una de ellas>.
Distintas son las Comisiones Bilaterales de Cooperacin, que renen a miembros del
Gobierno en nombre de la Admn G del Estado y a miembros del Consejo de Gobierno
de las CCAA para tratar asuntos comunes y que se crea mediante acuerdos que
determina los elementos esenciales de su rgimen. La Conferencia Sectorial y la
Comisin bilateral pueden tomar o no acuerdo, pudiendo formalizarse bajo la
denominacin de Convenio de Conferencia Sectorial y sern firmados por el Ministro o
Consejeros competentes de las CCAA.
Adems de stas, la Ley 30/1992 prev que puedan crearse otros rganos en mbitos
materiales especficos, en los que se renan los responsables de la materia en el Estado
y en CCAA: la llamada Admn. Mixta, que fruto de un convenio da origen a un Ente
comn formado por Admn de distinto nivel territorial, financiado y gestionado por
todas ellas. Esta tcnica (reconocida antes de la C en la Ley de Bases de Rgimen
Local), puede dar origen a un consorcio dotado de personalidad jurdica o a una
sociedad mercantil.
[Alqui]
51
C) Los Convenios de Colaboracin.
La cooperacin entre dos Entes pblicos se concreta en un acuerdo de voluntades que da
lugar a un convenio o contrato. La Ley distingue, en funcin de las fases previas que
conducen a ellos, entre los convenios de colaboracin y los de Conferencia Sectorial,
segn hayan sido suscritos sin o previa la celebracin de una de stas. Su rgimen
jurdico es el mismo y diverso de los protocolos generales que, a diferencia, no son
vinculantes, limitndose a establecer pautas de orientacin poltica sobre la actuacin de
cada Admn en cuestiones de inters comn o fijar metodologa para el desarrollo de la
colaboracin en un asunto de mutuo inters (art 6.4).
La CE art 145, ve con recelo los acuerdos entre CCAA, de ah la prohibicin de la
Federacin de CCAA y la distincin entre:
- Convenios polticos: necesitarn autorizacin de las Cortes Gles.
- Convenidos Advos: celebrados por CCAA entre s para la gestin y prestacin
de servicios pblicos, remitindose a los Estatutos los supuestos, requisitos y
trminos en que puedan celebrarse, y la consiguiente comunicacin a las Cortes.
La Ley 30/1992 reconoce la posibilidad legal de los convenios de colaboracin entre el
Gobierno de la Nacin y el de las CCAA, ampliando esta posibilidad la Ley 4/1999, con
carcter general, a cualquier rgano de la Admn del Estado y Organismos Pblicos
vinculados o dependientes de la misma y a los de las CCAA en el mbito de sus
respectivas competencias. Aunque el precepto parece incluir siempre al Estado, adems
de una o varias CCAA, estos convenios son del mismo gnero que los anteriormente
referidos entre CCAA, siendo tambin sometidos a la fiscalizacin de las Cortes, como
se desprende de la exigencia de que tanto los convenios de Conferencia Sectorial como
los de colaboracin sean comunicados al Senado (art. 8.2).
Lmites: no hay lmites precisos, operan los generales a todo negocio o contrato y, en
primer lugar, el no poder ser contrarios al orden pblico en general u ordenamiento
jurdico (art 1.255 CC), y en el orden competencial, lmite expreso impuesto por el art
8.1 Ley 30/1992 los convenios de Conferencia Sectorial y los de colaboracin, en
ningn caso suponen la renuncia a las competencias propias de las Admn
intervinientes. Para ejecutar el convenio se permite la creacin de organizaciones
consorciales dotadas de personalidad jurdica o sociedad mercantil (art 6.5).
Instrumentos de Formalizacin del Convenio: no exige forma notarial, especificar:
a) rganos que celebran el convenio.
b) La competencia que ejerce cada Admn.
c) Su financiacin.
d) Las actuaciones acordadas para desarrollar su cumplimiento.
e) La necesidad o no de establecer una organizacin para su gestin.
f) Plazo de vigencia, lo que no impedir su prrroga si se acuerda por las partes.
g) La extincin por causas distintas al plazo de vigencia, as como la forma de
determinar las actuaciones en curso para el supuesto de extincin.
El convenio ser vlido, al margen de que se omita algn punto, siempre que se recojan
los esenciales: partes intervinientes, objeto y firma. Tampoco es requisito ad
solemnitatem la publicacin en el BOE y en un diario de la respectiva CCA. Segn art
8.2: Los convenios de Conferencia Sectorial y los de colaboracin celebrados obligaran a la Admn
interviniente desde el momento de su firma, salvo que en ellos se establezca otra cosa. Sin embargo,
debe interpretarse que los convenios no podrn ser invocados a favor o contra terceros
hasta que hayan sido debidamente publicados.
La comunicacin al Senado y la aprobacin por las Cortes es una obligacin cuyo
incumplimiento no determina sancin alguna y que pudo haberse garantizado mediante
la suspensin de su eficacia, y por su invalidez si no alcanzase la aprobacin
[Alqui]
52
parlamentaria. La falta de autorizacin por las Cortes solo puede tener el alcance de
causa de invalidez sobrevenida, solo apreciable si el convenio es impugnado ante el TC.
Litigios: la competencia para resolver los litigios que se susciten en la aplicacin de los
convenios se remite:
a) En primer lugar al rgano mixto de vigilancia y control, que puede crearse por el
propio convenio, que resolver los problemas de interpretacin y cumplimiento
que puedan darse en los convenios de colaboracin (art. 6.3).
b) Esta previsin del arbitraje no impide el ulterior planteamiento ante la
Jurisdiccin Contencioso-adva o constitucional (art 8.3).
Proceso pensado para el enfrentamiento de un administrado con una Admn, que es la
autora del acto decisorio ejecutorio, objeto del proceso, y que responde, al modelo del
proceso impugnativo de apelacin, en el que el acto advo hace las veces y funciones de
la sentencia de primera instancia. Pero es un modelo inadecuado para el enfrentamiento
de dos Ad.P dotadas ambas de potestad decisorio-ejecutoria y en un plano de igualdad
jurdica y poltica. Porque, cmo determinar el objeto del proceso, el acto recurrido,
cuando las dos Admn enfrentadas son capaces de dictarlo con la misma fuerza?, a qu
acto se dar preferencia en la fase prejudicial?, etc.
Tampoco est resuelto el tema fundamental de la competencia jurisdiccional, pues la
regla de que el rgano judicial competente se determina en funcin de la naturaleza
local, autonmica o estatal del emisor del acto, no tiene aqu mucho sentido.
D) Los Planes y Programas Conjuntos.
Las Conferencias Sectoriales pueden aprobar convenios de colaboracin, pero tambin
planes y programas conjuntos de actuacin para el logro de objetivos comunes en
materia sobre la que el Estado y las CCAA ostentan competencias concurrentes (art 7.1)
Dentro de su respectivo mbito, corresponde a las Conferencias Sectoriales la iniciativa
para acordar su realizacin y puesta en marcha, el seguimiento y control del plan o
programa acordado. Estos planes, a diferencia de los planes de coordinacin antes
vistos, son voluntarios.
Contenido: no es muy diverso del establecido para los convenios:
- Los objetivos de inters comn a cumplir.
- Las actuaciones a desarrollar por cada Admn.
- Las aportaciones de medios personales y materiales de cada Admn.
- Los compromisos de aportacin de recursos financieros.
- La duracin y los mecanismos de seguimiento, evaluacin y modificacin.
El plan o programa es vinculante (como en los convenios) para la Admn del Estado y
las CCAA que los suscriban y, puede ser completado por convenios bilaterales con cada
una de las CCAA. Tambin, al igual que los convenios, debe ser objeto de publicacin
oficial, aunque la falta de sta no afecta tampoco a su exigibilidad.
La ley guarda silencio sobre la jurisdiccin competente para resolver las controversias
suscitadas en su aplicacin, no obstante, habrn de aplicarse las mismas normas sobre la
litigiosidad de los convenios.
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53
TEMA 6
TERCERA PARTE.
LOS SUJETOS (I): LA ADMN TERRITORIAL
LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO.
1. CARACTERIZACIN GENERAL Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN.
La Admn del Estado es aquella parte de la Ad.P, identificada con el poder ejecutivo,
que tiene a su cargo la gestin en todo el territorio nacional de aquellas funciones y
servicios que se consideran fundamentales para la existencia misma de la comunidad
nacional. Acta bajo la direccin del gobierno y sirve con objetividad los intereses
generales (art 97 y 103.1 CE). (tiene influencia del modelo francs).
La regulacin de la Admn del Estado es objeto de dos leyes:
- Ley 6/1997 LOFAGE: de Organizacin y Funcionamiento de la Admn General
del Estado.
- Ley 50/1997 del Gobierno.
Ambas toman de la anterior Ley de Rgimen Jurdico 1957 determinadas reglas sobre la
naturaleza y competencia de la Admn del Estado, con reiteracin de preceptos
constitucionales.
Reglas Generales y Descriptivas: el contenido del art 2 de la LOFAGE dice:
1. La Admn G. del Estado, bajo la direccin del Gobierno y con sometimiento pleno a la Ley y al D,
sirve con objetividad los intereses generales, desarrollando funciones ejecutivas de carcter advo.
2. La Admn G. del Estado, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, acta con personalidad
jurdica propia.
- 3. Los Organismos pblicos tienen por objeto la realizacin de actividades de ejecucin o
gestin, tanto adva de fomento o prestacin, como de contenido econmico reservada a la
Admn G. del Estado; dependen de sta y se adscriben, directamente o a travs de otro
Organismo Pblico, al Ministerio competente, por razn de la materia, a travs del rgano que
en cada caso se determine.
4. Las potestades y competencias advas que, en cada momento tengan atribuidas la Admn G. del Estado
y sus Organismos Pblicos por el OJ, determinan la capacidad de obrar de unos y otros.
5. Los rganos que integran la Admn G. del Estado y sus Organismos pblicos extienden su
competencia a todo el territorio espaol, salvo cuando las normas que le sean de aplicacin la limiten
expresamente en una parte del mismo.
Principios de Organizacin y Funcionamiento: se establecen en el art 3 de la LOFAGE.

La Admn G. del Estado se organiza y acta con pleno respeto al principio de legalidad
y de acuerdo con los siguientes principios:
1.- De Organizacin:
a) Jerarqua.
b) Descentralizacin funcional.
c) Desconcentracin funcional y territorial.
d) Economa, suficiencia y adecuacin estricta de los medios a los fines
institucionales.
e) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.
f) Coordinacin.
2.- De funcionamiento:
a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.
b) Eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos.
c) Programacin y desarrollo de objetivos y control de la gestin y los resultados.
d) Responsabilidad por la gestin pblica.
e) Racionalizacin y agilidad de los procedimientos advos y de las actividades
materiales de gestin.
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f) Servicio efectivo a los ciudadanos.
g) Objetividad y transparencia de la actuacin adva.
h) Cooperacin y coordinacin con las otras Ad.P
En funcin del principio de servicio a los ciudadanos, la Admn G. del Estado debe
asegurar:
- La efectividad de sus D cuando se relacionen con la Admn.
- La continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones pblicas,
teniendo en cuenta los recursos disponibles.
Asimismo, desarrollar su actividad y organizar las dependencias advas, y en
particular, las oficinas perifricas, de manera que los ciudadanos:
- Puedan resolver sus asuntos, ser auxiliados en la redaccin formal de
documentos advos y recibir informacin de inters general por medios
telefnicos, informticos y telemticos.
- Puedan presentar reclamaciones sin el carcter de recursos advos, sobre el
funcionamiento de las dependencias advas (art 4. LOFAGE).
Unidades Administrativas: la LOFAGE las considera como estructura primaria en las
que se integran los elementos organizativos bsicos de las estructuras orgnicas.
Comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados funcionalmente por
razn de sus cometidos y orgnicamente por una jefatura comn. Las unidades advas
complejas agrupan dos o ms unidades menores. Se determinan en las relaciones de
puestos de trabajo y se crean, modifican y suprimen a travs de stas (art 5, 7 y 10),
excepto cuando renan adems la condicin de rgano.
rganos: para la Ley es algo ms que una unidad adva, aunque puede ser de menor
entidad cuantitativamente. Le distingue de stas el estar dotado de una cualidad o
atributo: atribucin de funciones que tengan efectos jurdicos frente a terceros, o cuya
actuacin tenga carcter preceptivo (art 5.2 LOFAGE). Se trata de una
semipersonalidad jurdica aunque no la tenga formalmente atribuida. Sobre los rganos
que componen la Admn G. del Estado se distinguen:
1.- rganos de la Admn central: con competencias sobre todo el territorio nacional.
2.- rganos perifricos o territoriales (LOFAGE): con competencias reducidas a una
parte del territorio:
- Con base regional: Regiones militares, Delegados del Gobierno en las CCAA.
- Con base provincial: Subdelegaciones de Gobierno y Delegacin o Direcciones
provinciales de los diversos Ministerios.
- Con base infraprovincial: Registros de la Propiedad, Admn de Hacienda).
Otra distincin relevante son las que pueden establecerse entre rganos de la Admn
activa y rganos consultivos: Secretaras Generales Tcnicas, Consejo de Estado.
Clasificacin de los rganos de La Administracin del Estado.
Son todos los dems que se encuentran bajo la dependencia o direccin de un rgano
superior o directivo.
A) rganos Superiores: son los Ministros y Secretarios de Estado, a quienes
corresponde establecer los planes de actuacin (art 6.8 LOFAGE).
- Ministros: nombrados y separados, por criterios polticos sin ningn requisito de
mrito o capacidad, por el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno (art 12.2
Ley 50/1997 del Gobierno).
- Secretarios de Estado: nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de
M, a propuesta del Presidente del Gobierno o del miembro del Gobierno a cuyo
departamento pertenezcas (art 15.1 50/1997).
[Alqui]
55
B) rganos Directivos:
- En la Admn G. del Estado: son los Subsecretarios y Secretarios Gles, los
Secretarios Gles Tcnicos; Directores Gles y Subdirectores Gles.
- En la Organizacin Perifrica o Territorial: los Delegados de Gobierno en las
CCAA (que tendrn rango de Subsecretario), los Subdelegados del Gobierno en
las Provincias (tendrn nivel de Subdirector General).
- En la Admn del Estado en el exterior: los Embajadores y representantes
permanentes ante Organizaciones internacionales; y respecto de los Organismos
pblicos sus estatutos determinarn sus respectivos rganos directivos.
A los rganos directivos corresponde: desarrollo y ejecucin de los planes de actuacin,
teniendo responsabilidad profesional, personal y directa por la gestin. Estando sujetos
al control y evaluacin por el rgano superior o directivo competente, sin perjuicio del
control establecido por la Ley General Presupuestaria 47/2003.
Nombramiento: atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, entre
funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de Entidades Locales. Exigencia del
ttulo de doctor, licenciado o equivalente (<lo cual limita las posibilidades a quienes, sin
ser funcionario, tiene indudable capacidad directiva acreditada en el sector privado>).
Se nombran por RD del Consejo de M a propuesta del Ministro correspondiente. Los
Subdirectores Gles son nombrados y cesados por el M o Secretario de Estado del que
dependan (art 15.2, 16, 17 y 18 LOFAGE)
Clasificacin entre rganos superiores y directivos: tambin ha sido asumida por la Ley
7/1985 tras su reforma por la Ley 57/2003 para los Municipios de gran poblacin (art.
130), perteneciendo a:
- La categora primera: el Alcalde y los miembros de la Junta de Gobierno Local.
- Condicin de rganos directivos: coordinadores generales de rea o concejala,
Directores Gles o similares, titular de apoyo y el Concejal-Secretario de la Junta
de Gobierno Local, titular de la asesora jurdica, el Secretario Gal del Pleno, el
Interventores Gles y el titular del rgano de gestin tributaria.
C) rganos Comunes: les corresponde el asesoramiento, apoyo tcnico y, en su caso,
la gestin directa en relacin con las funciones de planificacin, programacin y de
presupuestos, cooperacin internacional, accin en el exterior, organizacin y RRHH,
sistemas de informacin y comunicacin, produccin normativa, asistencia jurdica,
gestin financiera, gestin de medios materiales y servicios auxiliares, seguimiento,
control e inspeccin de servicios, estadstica para fines estatales y publicaciones (art 20
LOFAGE).
2. EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE.
La Ley del Gobierno 1997 considera que el Gobierno es un conjunto de rganos
compuestos por el Presidente, el Vicepresidente, o Vicepresidentes y los Ministros, y
que acta colegiadamente tanto a travs del Consejo de M como de las Comisiones
Delegadas del Gobierno.
2.1. La Formacin del Gobierno.
Se inicia mediante el otorgamiento de la confianza parlamentaria a un determinado
candidato por el Congreso de los Diputados. Nombrado Presidente, ste propone el
nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, quien formalmente los
nombra (sin poder decisorio ni de veto). El cese del Gobierno se produce por
fallecimiento, dimisin o prdida de la confianza parlamentaria del Presidente,
siguiendo en funciones con los poderes y facultades que precisa la Ley del Gobierno. El
Presidente del Gobierno en funciones sufre un importante recorte en sus poderes: no
[Alqui]
56
podr proponer al Rey la disolucin de alguna de las Cmaras, o de las Cortes G., ni
plantear la cuestin de confianza, ni proponer al Rey la convocatoria de un referndum
consultivo (art 21. 50/1997).
2.2. El Presidente y sus Funciones.
Es la figura ms relevante y con ms poder, dentro de los rganos que forman el
Gobierno (nombra y cesa a todos sus componentes).
a) Nombramiento: el proceso se inicia con la propuesta por el Rey de un candidato,
previa consulta a los grupos polticos con representacin parlamentaria. El candidato
deber exponer su programa poltico ante el Congreso y solicitar su confianza, la cual se
entiende otorgada en primera votacin por la mayora absoluta, y a las 48h en segunda
votacin, por la mayora simple (art 99 CE).
b) Cese: por fallecimiento o dimisin, por expiracin del mandato parlamentario y por
prdida de la confianza parlamentaria, la cual se produce:
??Cuando el propio Presidente plantea ante el Congreso una cuestin de
confianza sobre su programa o sobre una declaracin de poltica general;
la confianza se entender otorgada cuando vote a favor la mayora
simple. Si no se alcanza, la cuestin de confianza se entender derrotada
y deber presentar su dimisin al Rey (art 112 y 114.1 CE).
??Cuando prospera la mocin de cesura: la cual debe proponerse por la
dcima parte de los Diputados, y habr de incluir un candidato a la
Presidencia. Tras el debate, si la mocin y el candidato obtienen la
mayora absoluta, el Presidente censurado cesar y quedar investido el
propuesto en la mocin (art 113 CE).
c) Funciones: segn la CE el Presidente dirige la accin del Gobierno y coordina las
funciones de los dems miembros, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad
directa de stos en su gestin (art 98.2). Completando este texto la Ley 50/1997 del
Gobierno le atribuye funciones de:
- Representar al Gobierno.
- Establecer el programa poltico y determinar directrices de la poltica interiorexterior y velar por su cumplimiento.
- Proponer al Rey, previa deliberacin del Consejo de M, la disolucin del
Congreso, del Senado o de las Cortes Gles.
- Plantear ante el Congreso, previa deliberacin del Consejo de M, la cuestin de
confianza.
- Proponer al Rey, la convocatoria de un referndum consultivo, previa
autorizacin del Congreso (art 2).
Las disposiciones y actos cuya adopcin venga atribuida al Presidente recibirn el
nombre de Real Decreto del Presidente del Gobierno (art 25.b) 50/1997.
- Dirigir la Poltica de defensa y ejercer respecto de las Fuerzas Armadas las
funciones previstas en la legislacin reguladora de la defensa nacional y de la
organizacin militar.
- Convocar, presidir y fijar el orden del da de las reuniones del Consejo de M.
- Refrendar los actos del Rey y someterle, para su sancin, las leyes y dems
normas con rango de ley.
- Interponer el recurso de in-C.
- Crear, modificar y suprimir, por RD, los Departamentos Ministeriales, as como
las Secretaras de Estado y la aprobacin de la estructura orgnica de la
Presidencia del Gobierno.
- Proponer al Rey el nombramiento y separacin de los Vicepresidentes y los M.
[Alqui]
57
- Resolver los conflictos de atribuciones entre Ministerios.
- Impartir instrucciones a los dems miembros del Gobierno.
- Ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la C y las Leyes (art. 2. 50/1997).
d) Responsabilidad Penal: del Presidente y dems miembros del Gobierno ser exigible
ante la Sala de lo Penal del TS. (art 102 CE). Si la acusacin fuera por traicin u otro
delito contra la seguridad del Estado, slo podr ser planteada por iniciativa de la
parte de los miembros del Congreso, y con la aprobacin de la mayora absoluta. No
pudiendo aplicarse la prerrogativa real de gracia.
e) Incompatibilidades: los miembros del Gobierno no podrn ejercer otras funciones
representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra funcin
pblica que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna (art 98.3.
CE). El sistema de incompatibilidades de los Miembros del Gobierno y de los Altos
cargos de la Admn G. del Estado ha sido regulado en la Ley 12/1995, fijndose la
obligacin de presentar una declaracin de actividades y otra de bienes y D, materia
que, sin derogar la anterior, ha sido nuevamente regulada por la Ley 5/2006 sobre
conflictos de intereses de dichos Miembros.
2.3. Los Vicepresidentes.
La Ley del Gobierno 1997 determina que el/los Vicepresidente-es, les correspondern
las funciones que les encomiende el Presidente, precisando que el Vicepresidente que
asuma la titularidad de un Departamento Ministerial, ostentar adems, la condicin de
M (art 3). La experiencia demuestra que actan como segundos Presidentes, como su
alter ego, o bien como superministros coordinadores de determinadas reas polticas o
econmicas.
Nombramiento y Separacin: corresponde al Rey a propuesta del Presidente del
Gobierno (art 2. 50/1997).
Tanto el Presidente como el Vicepresidente cuentan con rganos de apoyo directo hoy
regulados por RD 560/2004:
??Gabinete de la Presidencia del Gobierno: compuesto por asesores de la
mxima confianza poltica que analizan las iniciativas y planes de los
distintos M en ejecucin del programa de Gobierno, as como la
conveniencia de la modificacin, supresin o adopcin de otras nuevas.
??El Portavoz del Gobierno: rgano de relacin con los medios de
comunicacin y cauce autorizado de expresin de los acuerdos del
Consejo de M.
??Secretaras del Presidente y Vicepresidente: llevan sus agendas.
??Secretara Gal de la Presidencia del Gobierno: funciones de protocolo,
seguridad, infraestructuras y seguimiento de situaciones de crisis.
??Oficina Econmica del Presidente: competencia en poltica econmica.
2.4. El Funcionamiento del Gobierno.
Segn la Exposicin de Motivos de la Ley 50/1997 del Gobierno, tres son los principios
que configuran el funcionamiento del Gobierno:
1) Principio de direccin presidencial: otorga al Presidente la competencia para
determinar las directrices polticas que deber seguir el Gobierno y cada uno de
los Departamentos.
2) La Colegialidad y consecuentemente responsabilidad solidaria de sus miembros.
3) El principio departamental: otorga a cada titular de cada Departamento una
amplia autonoma y responsabilidad en el mbito de sus gestiones.
[Alqui]
58
El Gobierno acta y se expresa, fundamentalmente, a travs de dos rganos colegiados:
el Consejo de M y las Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 1.3 50/1997) y que
cuentan como rganos de colaboracin y apoyo, con la Comisin General de Secretarios
de Estado y Subsecretarios, el Secretario del Gobierno y los Gabinetes.
A) El Consejo de Ministros.
Lo forman el Presidente y los Vicepresidentes, los M, y en su caso, los Secretarios de
Estado si son convocados. Es la expresin mxima del Gobierno.
Funciones: le corresponde segn el art. 97. CE:
- Dirigir la poltica interior y exterior.
- La Admn civil y militar y la defensa del Estado.
- Ejercer la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la C y
las Leyes.
Competencias:
- Aprobar los Proyectos de Ley y de Presupuestos G del Estado, los RD-leyes y
los RD Legislativos.
- Acordar la negociacin y firma de Tratados internacionales y aplicacin
provisional y remitirlos a las Cortes Gles.
- Declarar los estados de alarma y de excepcin.
- Proponer al Congreso la declaracin del estado de sitio.
- Disponer la emisin de Deuda Pblica o contraer crdito.
- Aprobar los reglamentos para desarrollo y ejecucin de las leyes.
- Crear, modificar y suprimir los rganos directivos de los Departamentos
Ministeriales.
- Adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los rganos de la
Admn G. del Estado.
- Ejercer cuantas otras atribuciones le confieren la C y las Leyes y cualquier otra
disposicin (art. 5. 50/1997).
Estas funciones son delegables en las Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo las
atribuidas directamente por la C, las relativas al nombramiento y separacin de altos
cargos o atribuidas al Consejo de M, o las atribuidas a los rganos colegiados del
Gobierno, con excepcin a las atribuidas por una ley que prohba expresamente la
delegacin.
El Gobierno en funciones deber limitar su gestin al despacho ordinario de los asuntos
pblicos, abstenindose de adoptar, salvo urgencia o razones de inters general
debidamente acreditadas, cualesquiera otras medidas. En ningn caso aprobar el
Proyecto de Ley de Presupuestos G. del Estado, ni presentar Proyectos de Ley y las
delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Gles quedarn en suspenso mientras
el Gobierno est en funciones como consecuencia de la celebracin de elecciones Gles.
Reuniones del Consejo M: son secretas, acta como Secretario el M de la Presidencia
y pueden asistir adems del Presidente y los M, los Secretarios de Estado (art. 5.
50/1997).
- El Presidente convoca, preside e impone el orden del da.
- El acta podr tener carcter decisorio o deliberante, y figurarn exclusivamente:
las circunstancias relativas al tiempo y lugar de celebracin, relacin de
asistentes, acuerdos adoptados y los informes presentados (art 18 50/1997).
Si a esta limitacin se une lo dispuesto en la disposicin adicional primera de la Ley
30/1992 que excluy al Gobierno (tambin a los autonmicos y a los de las
Corporaciones Locales) de las reglas de funcionamiento de los rganos colegiados, se
puede concluir que el legislador ha pretendido que no existan votaciones formales y,
[Alqui]
59
sobre todo, votos disidentes, como si la solidaridad en la responsabilidad poltica de sus
miembros pudiera ser, tambin jurdica (solucin inadmisible: participar en un Consejo
presupone la voluntad de aprobar lo que decida el Presidente o la mayora, cualesquiera
que fuere el contenido de la decisin, incluso delictivo; por ello, el M que est
disconforme no tiene ms alternativa que dimitir en el acto).
El Rey puede asistir al Consejo de M, segn el art 62 CE, que le reconoce el D a ser
informado de los asuntos de Estado y presidir el Consejo M, a peticin del Presidente.
Permite distinguir las sesiones ordinarias de aquellas que preside el Rey, no teniendo
consecuencias sustanciales, pues el rgimen jurdico es el mismo; el Rey no asume
responsabilidad alguna por las decisiones tomadas, ni supone tampoco que los acuerdos
Tengan una mayor fuerza jurdica por la presencia real.
B) Las Comisiones Delegadas del Gobierno.
La Exposicin de Motivos de la Ley de Rgimen Jurdico de la Admn del Estado 1957
justific su creacin por la necesidad de facilitar el estudio y hacer ms fciles las
deliberaciones de algunos problemas que afectan a varios M. En la actualidad, la Ley
6/1997, las configura como Consejos de M reducidos, rganos de naturaleza
desconcentrada, que se rigen por idnticas reglas que stos.
Funciones:
- Examinar las cuestiones de carcter general que tengan relacin con varios de
los Departamentos Ministeriales que integran la Comisin.
- Estudiar asuntos que, afectando a varios M, requieran la elaboracin de una
propuesta conjunta previa a su resolucin por el Consejo de M.
- Resolver asuntos que, afectando a ms de un M, no requieran ser elevados al
Consejo de M.
- Ejercer cualquier otra atribucin que les confiera el OJ o que les delegue el
Consejo de M.
Creacin, modificacin y supresin: ser acordada por el Consejo de M mediante RD,
a propuesta del Presidente del Gobierno, que deber especificar el miembro del
Gobierno que asume la presidencia de la Comisin, los miembros del Gobierno que lo
integran y, en su caso, Secretarios de Estado que la integran, las funciones que se
atribuyen a la Comisin y el miembro de la Comisin al que corresponde la Secretara
de la misma (art 6. 50/1997).
El RD 1194/2004 configur las Comisiones Delegadas: para situaciones de Crisis,
Asuntos Econmicos, Investigacin Cientfica y Desarrollo e Investigacin
Tecnolgica, Poltica Autonmica, adems de la Junta de Defensa Nacional,
equiparable a una Comisin Delegada.
C) rganos de Apoyo: Secretarios de Estado, Comisin General de Secretarios y
Subsecretarios de Estado, Secretario de Gobierno y sus Gabinetes.
Estos son los rganos de apoyo segn la Ley 50/1997, pero hablando con propiedad, los
rganos de apoyo al Gobierno son: la Comisin G. de Secretarios y Subsecretarios de
Estado y el Secretariado del Gobierno, ya que los Secretarios de Estado y los Gabinetes,
a los que realmente asisten es a los Ministros.
Secretarios de Estado: son rganos superiores de la Admn G. del Estado, responsables
de la ejecucin de la accin del Gobierno en un sector de actividad especfica de un
Departamento o de la Presidencia del Gobierno, actuando bajo la direccin del titular
del Departamento, o en su caso, del Presidente. Podrn ostentar por delegacin expresa
de Ministros, la representacin de stos en materias de su competencia, incluidas las de
[Alqui]
60
proyeccin internacional, sin perjuicio de las normas que rigen las relaciones de Espaa
con otros Estados y con las Organizaciones Internacionales.
La Comisin General de Secretarios de Estado y Subsecretarios: integrada por los
titulares de las Secretaras de Estado y por los Subsecretarios de los distintos
Departamentos Ministeriales. La Presidencia de esta Comisin corresponde a un
Vicepresidente del Gobierno, en su defecto, al Ministro de la Presidencia. Las reuniones
tienen carcter preparatorio de las sesiones del Consejo de M, ya que examinan todos
los asuntos que vayan a someterse a su aprobacin, excepto aquellos que se determinen
por las normas de funcionamiento del Consejo de M, sin que en ningn caso la
Comisin pueda adoptar decisiones o acuerdos por delegacin del Gobierno.
El Secretario del Gobierno: como rgano de apoyo del Consejo de M, de las
Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisin G. de Secretarios y
Subsecretarios. Se integra en la estructura orgnica del Ministerio de la Presidencia.
- Presta asistencia al Ministro-Secretario del Consejo de Ministros.
- Se ocupa de la remisin de las convocatorias a los diferentes miembros de los
rganos colegiados anteriormente enumerados.
- Del archivo y custodia de las convocatorias, rdenes del da y actas.
- Velar por la correcta y fiel publicacin de las disposiciones y normas del
Gobierno que deban insertarse en el BOE.
Los Gabinetes: son ms bien, rganos de apoyo poltico y tcnico del Presidente del
Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado,
realizando tareas de confianza y asesoramiento especial, prestndoles apoyo en el
desarrollo de su labor poltica, en el cumplimiento de las tareas de carcter
parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y la organizacin adva. En
ningn caso pueden adoptar actos o resoluciones que correspondan a los rganos de la
Admn G. del Estado o de organizaciones adscritas a ella. El n y retribuciones de sus
miembros se determinan por el Consejo de M, (dentro de las partidas presupuestarias
establecidas al efecto, adecundose a las retribuciones de Admn G. Estado).
3. LOS MINISTROS Y LOS DEPARTAMENTOS MINISTERIALES.
Bajo la autoridad del Gobierno, la Admn G. del Estado se organiza en Ministerios, con
responsabilidad sobre grandes reas de accin poltica y gestin adva, en los que se
integran diversos rganos directivos y especializados en la gestin adva sectorial, las
Direcciones Generales. Seg la LOFAGE: la Admn G. del Estado se organiza en Ministerios,
comprendiendo cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogneos de actividad adva.
Los Ministerios se ordenan internamente sobre el principio de jerarqua orgnica. (Me
salto antecedentes histricos).
Lo normal es que al frente de cada M est un Ministro, pero se ha admitido la figura

del Ministro sin cartera, es decir, un miembro del Consejo de M sin departamento
ministerial propio, figura originada por la necesidad de incorporar al Consejo M a
determinadas personas que, por sus condiciones personales o relaciones polticas,
aseguren al Gobierno el apoyo de determinados partidos o grupos polticos.
La determinacin del n, la denominacin y el mbito de competencia de los M y las
Secretaras de Estado, se establece mediante RD del Presidente del Gobierno. El RD
562/2004 fija la estructura bsica de todos los M. Conforme a la regulacin ms
reciente son los siguientes: Asuntos Exteriores y Cooperacin Justicia Defensa
Economa y Hacienda - Interior Fomento Educacin y Ciencia Ciencia y
Tecnologa Trabajo y Asuntos Sociales Industria, Turismo y Comercio
Agricultura, Pesca y Alimentacin Presidencia Ad.P. Cultura Sanidad y
Consumo Medio Ambiente - Vivienda - Igualdad - Investigacin y Desarrollo.
[Alqui]
61
Los M cuentan con una Subsecretara y, dependiendo de ella, una Secretara General
Tcnica para la gestin de los servicios comunes. Las Direcciones Gles son la estructura
operativa de la organizacin ministerial y necesarias en todos los M, y facultativamente
Secretaras de Estado, pues su creacin no es obligatoria.
Excepcionalmente pueden crearse Secretaras Generales para la gestin de un sector de
actividad adva, de las que dependern jerrquicamente las Direcciones Gles que se les
adscriban, siendo estas Direcciones rganos de gestin de una o varias reas
funcionalmente homogneas que se organizan en Subdirecciones Gles para la
distribucin de sus competencias, realizacin de actividades que les son propias y
asignacin de objetivos y responsabilidades; aunque estas Subdirecciones podrn
adscribirse a rganos directivos de mayor nivel o a rganos superiores del M.
Todos estos rganos enunciados y otros similares se crean, modifican y suprimen por
RD del Consejo de M, a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del Ministro de
Ad.P. Los rganos de nivel inferior a Subdireccin General se crean, modifican o
suprimen por orden del Ministro respectivo, previa aprobacin del Ministro de Ad.P., y
las unidades que no tengan la consideracin de rganos se crean, modifican o suprimen
a travs de las relaciones de puestos de trabajo.
Los Ministros son los jefes superiores del M, y superiores jerrquicos directos de los
Secretarios de Estado; los rganos directivos se ordenan jerrquicamente de la siguiente
forma: Subsecretario, Director G. y Subdirector General. Los Secretarios Gles, cuando
existen, tienen categora de Subsecretario y los Secretarios Gles Tcnicos de Director
General.
Los Ministros: ejercen la potestad reglamentaria, fija los objetivos del M y los planes
de actuacin, asignando recursos para su ejecucin y lleva a cabo su evaluacin.
Tambin nombra o separa a los titulares de los rganos directivos del M y de los
Organismos Pblicos dependientes del mismo o elevar al Consejo de M las propuestas
de nombramiento a ste reservadas, mantener las relaciones con las CCAA, y resolver
los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los rganos y Organismos
pblicos subordinados y los conflictos de atribuciones que se susciten entre stos y
plantear los que procedan con otros Ministerios (LOFAGE art 12).
Gestin de Medios: art 13.LOFAGE atribuye a los Ministros competencia para:
- Administrar los crditos de su M, aprobar, y comprometer los gastos que no
sean de la competencia del Consejo de M.
- Reconocer las obligaciones econmicas y proponer su pago.
- Autorizar modificaciones presupuestarias, celebrar contratos y convenios,
solicitar del M de Economa y Hacienda la afectacin o el arrendamiento de los
inmuebles necesarios para el cumplimiento de los servicios a su cargo.
- Proponer y ejecutar los planes de empleo del M y Organismos pblicos de l
dependientes.
- Modificar la relacin de puestos de trabajo del M que expresamente autoricen
de forma conjunta los M de Ad.P. y de Economa y Hacienda.
- Convocar las pruebas selectivas en relacin con el personal funcionario de los
cuerpos y escalas adscritos al M, as como al personal laboral.
- Administrar los RRHH.
- Ejercer la potestad disciplinaria.
- Decidir la representacin del M en los rganos colegiados o grupos de trabajo
en los que no est determinado el titular.
- Y cualesquieras otras competencias que les atribuya la legislacin en vigor.
[Alqui]
62
4. SECRETARAS Y SECRETARIOS DE ESTADO.
Figura de muy reciente implantacin (me salto las referencias histricas), introducida
por RD-ley 1558/1977, calificndolo como rgano intermedio entre el Ministro y el
Subsecretario. Consagrado definitivamente por la LOFAGE y la Ley del Gobierno.
Responsabilidades: dirigir y coordinar las Direcciones Gles situadas bajo su
dependencia y responder ante el Ministro de la ejecucin de los objetivos fijados para la
Secretara de Estado.
Competencias propias: art 14. LOFAGE
- Nombrar y separar a los Subdirectores Gles de la Secretara de Estado.
- Mantener las relaciones con los rganos de las CCAA por razn de la materia.
- Ejercer las competencias atribuidas al Ministro en materia de ejecucin
presupuestaria, con los lmites que aqul establezca.
- Celebrar los contratos relativos a asuntos de su Secretara de Estado y los
convenios no reservados al Ministro del que dependan o al Consejo de M
- Resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los rganos
directivos que dependan de la Secretara, as como los conflictos de atribuciones
entre dichos rganos.
- Cualesquiera otras competencias que les atribuyan la legislacin en vigor.
Los Secretarios de Estado tienen la consideracin de Altos Cargos, su nombramiento es
libre en cuanto personal de confianza poltica.
5. SUBSECRETARIOS Y SECRETARIOS GENERALES.
A) Subsecretario: es la segunda autoridad del M, tiene a su cargo la representacin
ordinaria del M, la jefatura de personal y la disciplina funcionarial, asesoramiento
jurdico, control, inspeccin de los servicios y en general la logstica. Ley de Rgimen
Jurdico de la Admn del Estado 1957.
En la ltima regulacin, la novedad es que el nombramiento corresponde al Consejo de
M a propuesta del titular del M, con arreglo a criterios de competencia profesional y
experiencia, adems, que recaiga en funcionarios de la carrera del Estado, de las CCAA
o de las Entidades Locales, exigiendo para su ingreso el ttulo de doctor, licenciado,
ingeniero, arquitecto o equivalente (<de nada sirve un ttulo superior si no se
corresponde con las materias del departamento>), y descarta a los ejecutivos
provenientes del sector privado. Segn art 15. de la LOFAGE:
??Ostentan la representacin ordinaria del M, dirigen servicios comunes,
ejercen las competencias correspondientes a dichos servicios.
??Apoyan a rganos superiores en la planificacin de la actividad del M.
??Asiste al Ministro en el control de eficacia del M y sus Organismos
pblicos.
??Establecer los programas de inspeccin de los servicios, as como
determinar actuaciones para la mejora de los sistemas de planificacin,
direccin y organizacin y para la racionalizacin y simplificacin de
los procedimientos y mtodos de trabajo.
??Proponer medidas de organizacin del M y dirigir el funcionamiento de
los servicios comunes.
??Asistir a los rganos superiores en materia de relaciones de puestos de
trabajo, planes de empleo y poltica de directivos del M y sus
Organismos pblicos.
??Elaboracin, ejecucin y seguimiento de los presupuestos.
??Planificacin de los sistemas de informacin y comunicacin.
??Desempear la jefatura superior de todo el personal del Departamento.
[Alqui]
63
??Asesoramiento jurdico al Ministro, en particular, en el ejercicio de su
potestad normativa y en la produccin de actos advos, as como a los
dems rganos del M. Informando tambin, de las propuestas o
proyectos de normas y actos de otros M, coordinando las actuaciones
dentro del M y en relacin con los dems.
??Ejerce las facultades de direccin, impulso y supervisin de la Secretara
General Tcnica y de los restantes rganos directivos que dependan
directamente de l.
B) Secretario General: su figura se admite con carcter excepcional, su existencia es
segn est previsto en las normas que regulan la estructura del M. Se asemeja al
Subsecretario en cuanto a la categora y requisitos para el nombramiento, aunque no se
exige que sea funcionario. Tambin se asemeja al Secretario de Estado, en cuanto que
ejerce las competencias propias de ste sobre un sector de actividad adva determinado
(art 16 LOFAGE).
6. DIRECCIONES GENERALES Y SECRETARAS GENERALES TCNICAS.
6.1.- Directores y Subdirectores Generales.
Directores Generales: son los titulares de los rganos directivos encargados de la
gestin de las reas funcionalmente homogneas del Ministerio. Funciones:
- Proponer proyectos de su Direccin General para alcanzar los objetivos
establecidos por el Ministro, dirigir su ejecucin y controlar su cumplimiento.
- Ejercer competencias atribuidas y las que le sean desconcentradas o delegadas.
- Proponer al Ministro la resolucin que estime procedente sobre asuntos que
afectan al rgano directivo.
- Impulsar y supervisar las actividades que forman parte de la gestin ordinaria,
velando por el buen funcionamiento de los rganos y del personal integrado en
los mismos.
Son nombrados y separados por RD del Consejo de M, a propuesta del titular del
Departamento, de acuerdo con criterios de competencia profesional y entre funcionarios
de carrera del Estado, de las CCAA o Entidades Locales, exigindose el ttulo de doctor,
licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el RD lo exima de la
condicin de funcionario (art 18 LOFAGE).
Subdirectores Generales: estn a la orden de los Directores G. Son los responsables
inmediatos de la ejecucin de proyectos, objetivos o actividades que les sean asignados,
as como de la gestin ordinaria de los asuntos de la competencia de la Subdireccin
General. Son nombrados y cesados por el Ministro o el Secretario de Estado del que
dependan, entre funcionarios de carrera en los mismos trminos que para los Directores
Generales.
6.2.- Secretara General Tcnica.
La generalizacin de este rgano a todos los Departamentos Ministeriales tiene lugar en
la Ley de Rgimen J. de la Admn del Estado 1957. Es un rgano de estudio y
planificacin al servicio de todos los rganos del Departamento, colocado bajo la
inmediata dependencia del Subsecretario, para desarrollar competencias sobre servicios
comunes, segn las disposiciones y directrices de los M. Corresponde a los servicios
comunes el asesoramiento, apoyo tcnico, funciones de planificacin, programacin y
de presupuestos, cooperacin internacional, accin en el exterior, organizacin y
RRHH, sistemas de informacin y comunicacin, produccin normativa, asistencia
jurdica, gestin financiera, gestin de medios materiales y servicios auxiliares,
[Alqui]
64
seguimiento, control e inspeccin de servicios, estadsticas para fines estatales y
publicaciones (art 20 LOFAGE).
El RD que estructura cada Departamento especificar sus competencias, que en todo
caso, comprendern las relativas a produccin normativa, asistencia jurdica y
publicaciones. Los Secretarios Gles Tcnicos tienen la categora de Director General.
Son nombrados y separados por RD del Consejo de M a propuesta del titular del M
entre funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de Entidades Locales,
exigindose el ttulo de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente (art 17).
7. - LA ADMINISTRACIN PERIFRICA DEL ESTADO.
7.1.- Concepto y Evolucin Jurdico Histrica.
El Estado utiliza rganos de competencia limitada, subordinados jerrquicamente a los
rganos centrales, para que la accin poltica y adva llegue a todo el territorio nacional,
formando lo que se llama Amn perifrica o desconcentrada. A este efecto, el territorio
nacional se divide en circunscripciones de extensin variable, con capitalidades
diversas, en donde los rganos perifricos establecen su sede. Y la ms importante
divisin ha sido la provincial.
Sus orgenes se remontan a la C de Cdiz: obliga a efectuar una divisin ms
conveniente del territorio. La divisin no se har efectiva hasta el RD (Javier Burgos)
de 1833, que dividi Espaa en 49 provincias, denominadas segn el nombre de sus
capitales, excepto lava, Navarra, Guipzcoa y Vizcaya; completndose por RD 1927
con dos provincias de las Canarias (Tenerife y Las Palmas). Sobre ellas se establecen
los ms importantes rganos estatales perifricos: Gobernador civil y las Delegaciones
de los M, y en ocasiones, de sus Direcciones Gles u Organismos autnomos.
Al considerarse insuficiente la demarcacin provincial, se crean para determinados
servicios diversos niveles de Admn perifrica supraprovincial:
- Las Jefaturas Mineras de mbito regional.
- Las Audiencias Territoriales en la Admn de Justicia.
- Las Capitanas Gles en la Admn militar.
Tambin se crean rganos estatales con nivel competencial inferior:
- mbito territorial de los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin y de los
Registros de la Propiedad: los Partidos Judiciales.
- mbito insular: Delegaciones Gubernativas de las islas menores
La C 1978, con la creacin de las CCAA y la proclamacin de la autonoma municipal,
provoca cambios en la Admn perifrica del Estado:
- Por una parte, el nivel regional lo ocupa la figura del Delegado del Gobierno en
las CCAA creadas por el art 154 CE, para dirigir y coordinar la Admn del
Estado, cuando proceda, con la Admn propia de cada Comunidad.
- Por otra, algunas Delegaciones Ministeriales y de otros organismos estatales han
sido traspasados en todo o en parte a las CCAA, crendose en las provincias
una Admn perifrica autonmica en paralelo a la estatal, integrada por el
Subdelegado del Gobierno y lo que queda de las Delegaciones Provinciales de
los M despus de los traspasos.
- Por ltimo, un entendimiento riguroso y radical del principio de la autonoma
municipal ha llevado a entender que sta no es conciliable con el histrico
carcter de representante del Estado que el Alcalde ostentaba en el Municipio, y
en ese sentido la Ley de Bases del RL ha omitido toda referencia a ese extremo.
[Alqui]
65
7.2.- Delegaciones del Estado en las Comunidades Autnomas.
Con la figura del delegado del Gobierno en las CCAA prevista en el art 154 CE se
instaura un nuevo nivel de Admn perifrica superior al provincial, con la misin de
dirigir y coordinar la Admn civil del Estado en el mbito de la CCA y coordinarse con
la Admn autonmica. El Delegado del Gobierno (LOFAGE) ostenta la representacin
del Gobierno y ejerce su superior autoridad sobre los Subdelegados del Gobierno y
sobre todos los rganos de la Admn civil del Estado en territorio autonmico.
Dependen de la Presidencia del Gobierno, correspondiendo al Ministro de Ad.P. dictar
las instrucciones precisas para la coordinacin, y al Ministro del Interior, impartir las
instrucciones necesarias en materia de libertades pblicas y seguridad ciudadana; sin
perjuicio de la competencia de los dems Ministros para dictar instrucciones relativas a
sus respectivas reas de responsabilidad.
Nombramiento y separacin: por RD del Consejo de M, a propuesta del Presidente del
Gobierno. Tendrn su sede en la localidad donde radique el Consejo de Gobierno de la
CCA. En caso de ausencia o enfermedad, ser suplido por el Subdelegado de la
provincia donde aqul tenga su sede, salvo que el Delegado designe a otro (LOFAGE).
Funciones: adems de las anteriormente expuestas:
- Nombra a los Subdelegados del G en las provincias y coordina como superior
jerrquico la actividad de aqullos.
- Impulsa y supervisa la actividad de los restantes rganos de la Admn G. del
Estado y sus Organismos pblicos en la CCA.
- Informa las propuestas de nombramiento de los titulares de rganos territoriales
de mbito autonmico y provincial, no integrados en la Delegacin del G.
- La misin ms relevante: proteger el libre ejercicio de los D y libertades y
garantizar la seguridad ciudadana a travs de los Subdelegados del G y de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Su jefatura es del Delegado del G,
que ejercer las competencias del Estado en esta materia bajo la dependencia
funcional del M del Interior.
- Velar por el cumplimiento de las competencias atribuidas por la C al Estado y
por la correcta aplicacin de su normativa, promoviendo o interponiendo
conflictos de jurisdiccin, conflictos de atribuciones, recursos y dems acciones
legales, ejerciendo potestades sancionadoras, expropiatorias y cualquier otras
que les confieran las normas o que les sean desconcentradas o delegadas.
- Puede suspender la ejecucin de los actos impugnados dictados por los rganos
de la Delegacin del G, cuando le corresponda resolver el recurso o proponer la
suspensin en los restantes casos, as como de los actos impugnados dictados
por los servicios no integrados en la Delegacin del G (LOFAGE art 23.).
- La Ley y la C pone nfasis en: mantener las necesarias relaciones de
cooperacin y coordinacin de la Admn G. del Estado y sus Organismos
pblicos con la de la CCA y con Entidades Locales.
- Comunicar y recibir cuanta informacin precisen el G y el rgano de gobierno
de la CCA, as como con las Entidades Locales en su mbito territorial, a travs
de sus respectivos Presidentes.
La experiencia ensea que, en cuanto a coordinacin y cooperacin, los Presidentes y
Consejeros autonmicos no cuentan con el Delegado del G como interlocutor,
relacionndose directamente con los Ministros o el Presidente del G, amn de que para
la coordinacin sectorial ya se dispone de cauce institucional especfico: Conferencia
Sectorial, cuando existen y funcionan (lo que no suele suceder).
- Los Delegados del G en las CCAA deben controlar y coordinar los mecanismos
de colaboracin con las restantes Ad.P. en materia de informacin al ciudadano.
[Alqui]
66
-
Proponer las simplificaciones de estructuras.

Proponer a los M de Ad.P. y de Economa y Hacienda la elaboracin de planes
de empleo, la adecuacin de las relaciones de puestos de trabajo y los criterios
de aplicacin de las retribuciones variables, a cuyo efecto sern consultados en
la elaboracin de planes de empleo de la Admn G. del Estado en su mbito
territorial y en la adopcin de medidas de optimizacin de los RRHH,
especialmente las que afecten a ms de un Departamento.
- Dirigen directamente o a travs de los Subdelegados en las Provincias, los
servicios territoriales ministeriales integrados en stas, de acuerdo con los
objetivos y, en su caso, instrucciones de los rganos superiores de los
respectivos M.
- Ejercen las competencias propias de los M en el territorio y gestionan los
recursos asignados a los servicios integrados.
- Les corresponde participar en las Comisiones mixtas de transferencias y en las
Comisiones bilaterales de cooperacin, as como en otros rganos de
cooperacin de naturaleza similar cuando se determine, y promover convenios
de colaboracin o cualquier otro mecanismo de cooperacin de la Admn G del
Estado con la CCA, participando en el seguimiento y cumplimiento.
- En relacin con las Entidades Locales, podrn promover, en el marco de las
relaciones de cooperacin con la respectiva CCAA, la celebracin de convenios
de colaboracin, en particular, en relacin con los programas de financiacin
estatal.
Al servicio de esta funcin directiva y coordinadora se crea en cada una de las CCAA
pluriprovinciales una Comisin Territorial, presidida por el Delegado del G en la CCA
e integrada por los Subdelegados del G en las Provincias. A sus sesiones podrn asistir
los titulares de los rganos y Servicios que el Delegado considere oportuno.
La LOFAGE distingue:
??Los servicios integrados que se adscribirn a la Delegacin del G o a la
Subdelegacin correspondiente, atendiendo al mbito territorial.
??Los servicios no integrados en las Delegaciones del G que dependern
del rgano central competente sobre el sector de actividad en el que
aqullos operen, el cual fijar los objetivos concretos de actuacin y
controlar su ejecucin y funcionamiento de los servicios (art 34 y 35).
(De otros apuntes, no en el libro 2008): Esta integracin se contempla en el RD
1330/1997 que fija competencias de los Delegados, Subdelegados y Directores
Insulares, en relacin con los servicios territoriales de la Admn del Estado integrados y
no integrados en ellos. Determina la estructura orgnica de las Delegaciones, formada
por las Subdelegaciones en las Provincias y las Direcciones Insulares, y la Secretara
General en las que se encuadran los servicios comunes, rganos de Delegaciones del G
responsables de las relaciones con las Admn territoriales y con los ciudadanos,
procesos electorales, autorizaciones advas, proteccin civil, extranjera y asilo (art 2).
7.3.- Subdelegados del Gobierno.
Hasta la llegada de la C 1978, el Gobernador civil era la figura ms relevante de la
Admn perifrica territorial del Estado. Con la creacin de las CCAA aparece la figura
del Delegado del G en la CCA y del Subdelegado del G en el nivel provincial y bajo la
inmediata dependencia del Delegado G.
En las Delegaciones G se integrarn todos los servicios territoriales de la Admn G. del
Estado y sus Organismos pblicos, salvo que por lo singular de sus funciones o por el
[Alqui]
67
volumen de gestin sea dependiente de forma directa de los rganos centrales
correspondientes (art 33.1 LOFAGE).
CCAA Uniprovinciales: el Delegado G asumir las competencias que la Ley atribuye a
los Subdelegados G en las Provincias. En las dems, a los Subdelegados les
corresponden en su nivel provincial las mismas funciones que a los Delegados G en las
CCAA, dirigiendo los servicios integrados de la Admn G. del Estado, de acuerdo con
las instrucciones del Delegado G, e impulsar, supervisar e inspeccionar los servicios no
integrados.
Corporaciones Locales: el Subdelegado desempea funciones de comunicacin,
colaboracin y cooperacin con las Corporaciones Locales, en particular informan
sobre la incidencia en el territorio de los programas de financiacin estatal, manteniendo
la iniciativa, de acuerdo con las instrucciones del Delegado G en la CCA, en las
relaciones de comunicacin, cooperacin y colaboracin con los rganos territoriales de
la Admn de la respectiva CCA que tenga su sede en el territorio provincial, ejerciendo
las competencias sancionadoras que se les atribuyan normativamente.
En las Provincias en las que no radique la sede de las Delegaciones G, al Subdelegado,
bajo direccin y supervisin del Delegado, le compete la proteccin civil en el mbito
de la Provincia y la proteccin de los D y libertades, garantizando la seguridad
ciudadana, a cuyo efecto dirige las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la
Provincia (art 29 LOFAGE).
Territorio Insular: en las Islas existir un Director Insular de la Admn G. del Estado,
nombrado por el Delegado G por el procedimiento de libre designacin entre los
funcionarios de carrera del Estado, de las CCAA o de las Entidades Locales, a los que
se exigir el ttulo de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, o el ttulo
de ingeniero tcnico, arquitecto tcnico, diplomado universitario o equivalente.
Dependen jerrquicamente del Delegado G en la CCA o del Subdelegado G en la
Provincia cuando este cargo exista, y ejercen, en su mbito, las competencias atribuidas
a los Subdelegados G en las Provincias (art 30 LOFAGE).
8.- LA ADMINISTRACIN EXTERIOR DEL ESTADO.
En la LOFAGE se regula, como novedad, las Misiones Diplomticas. Clases:
??Misiones Diplomticas: las cuales representan al Reino de Espaa ante
los Estados con los que tiene establecidas relaciones diplomticas.
??Misiones Diplomticas Especiales: representaciones temporales para un
cometido determinado.
??Misiones Diplomticas Permanentes o Representaciones: representan al
Reino de Espaa ante una Organizacin Internacional.
??Las Delegaciones representan al Reino de Espaa en un rgano de una
Organizacin internacional o en una Conferencia de Estados convocada
por una Organizacin internacional o bajo sus auspicios.
Las Oficinas Consulares, son los rganos encargados del ejercicio de las funciones
advas y notariales, en los trminos definidos por las disposiciones legales pertinentes, y
por los acuerdos internacionales suscritos por Espaa.
Con esta tradicional Admn exterior pueden coexistir otras Instituciones y Organismos
pblicos de la Admn G del Estado en el exterior siempre que cuenten con autorizacin
expresa del Consejo de M, previo informe favorable del Ministro de Asuntos
Exteriores, para el desempeo, sin carcter representativo, de las actividades que tengan
encomendadas en el exterior.
[Alqui]
68
Los Embajadores y los Representantes Permanentes ante organizaciones internacionales
son las verdaderas cabezas de fila de esta Admn. Adems de representar al Reino de
Espaa en el Estado u Organizacin internacional ante los que estn acreditados,
dirigen la Admn G. del Estado en el exterior y colaboran en la formacin y ejecucin
de la poltica exterior definida por el Gobierno, bajo las instrucciones del Ministro de
Asuntos Exteriores, de quien funcionalmente dependen y, en su caso, del o de los
Subsecretarios de Estado del Departamento. Coordinan la actividad de todos los
rganos y unidades advas que integran la Admn G. Estado en el exterior, adecundola
a los criterios generales de la poltica exterior, de acuerdo con el principio de unidad de
accin del Estado en el exterior.
La accin exterior, a pesar de que se trata de una competencia exclusiva del Estado
segn art 149.1.3 CE, no est libre de fracturas, pues la Ley admite que la Admn G.
Estado en el exterior colaborar con todas las instituciones y organismos espaoles que
acten en el exterior y en especial con las oficinas de las CCAA (art 36.7 LOFAGE), lo
que da pie para justificar la existencia de una cierta representacin y Admn exterior
autonmica.
TEMA 7
LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.
1.- EL ESTADO AUTONMICO (El modelo Autonmico de Estado).
1.1.- El Modelo de Estado en la Constitucin de 1978.
Con la C de 1978, por un lado se crean nuevas colectividades territoriales, como las
CCAA, y por otra, se establece la garanta institucional de los Entes Locales, rompiendo
con el anterior control de la Admn del Estado.
El primer aspecto, ha planteado el problema de la caracterizacin el Estado: Estado
federo-regional (Trujillo), Estado compuesto (Aragn) o la de Estado autonmico o
Estado de las Autonomas (Snchez Agesta). Lo importante no es dar con la semntica
apropiada, sino establecer las notas diferenciales. Lo que singulariza al Estado
Autonmico respecto del federal y regional, es que la C no enumera las CCAA que la
componen, ni se establece un reparto igualitario de las competencias, ni todas las CCAA
se constituyen simultneamente. Las Provincias son los sujetos decisorios de la
estructura territorial con poderes para determinar el n y la extensin territorial de las
CCAA.
La C tampoco resolvi la definicin de las competencias propias del Estado y de las
CCAA (s lo hace las C de los Estados federales o regionales: definir competencias),
sino que se establece el marco competencial a travs de los respectivos Estatutos. El
resultado es una desigualdad de competencias entre las diversas CCAA. En el art 148
CE se describen las materias en que las CCAA pueden tener competencias exclusivas, y
en el art 149 se enumera las competencias que tiene el Estado de forma exclusiva.
1.2.- Las Diferencias con el Sistema Federal.
En un sistema federal, el momento de inicio de la vida de los Estados es simultneo con
el nacimiento de la federacin. No siendo imaginable las distintas vas y momentos de
acceso a la autonoma, as como un sistema de centralizacin sobre parte del territorio
con otro de descentralizacin sobre el restante. En el Estado regional (caso italiano), el
[Alqui]
69
acceso a la autonoma de las regiones de estatuto ordinario se articul tambin
simultneamente.
La comparacin entre el Estado de las Autonomas y el Estado regional de la C
republicana de 1931 ofrece un notable inters, pues, todo pareca indicar que la C 1978
se habra de inspirar en aqulla, pero no fue as, sino que obedeciendo a un riguroso
dogmatismo anticentralista, y sin duda, a la presin del terrorismo vasco, ms que a
aspiraciones populares de descentralizacin, favoreci y profundiz la lnea de la
autonoma por encima de los lmites impuestos en la C de 1931.
Un primer elemento de esa profundizacin: reduccin de trmites para la constitucin
de regiones autnomas. La C 1931 garantizaba que el acceso tuviesen un mayoritario y
contrastado respaldo popular; tramitacin a travs de la proposicin de la mayora de los
Ayto, aceptacin en referndum por las 2/3 partes de los electores inscritos y aprobacin
de las Cortes Gles (art 12). La C 1978 dej prcticamente en manos de la clase poltica,
sin exigencia de referndum popular mayoritario, el acceso a la autonoma.
Otro dato diferenciador, es la afirmacin en la C 1931 del D de las Provincias al
retorno al rgimen centralista comn, D que desaparece en la C 1978, convirtindose
en una situacin irreversible una vez que la Provincia ha ingresado en una CCA, ni
siquiera podr constituirse en CCA uniprovincial.
Criterios y reglas del reparto de competencias entre el Estado y las Regiones o CCAA:
??C 1931 se comienza por afirmar las competencias del Estado, empezando por
las que le corresponden en exclusiva sobre la legislacin y la ejecucin (art 14),
y aqullas en que retiene la legislacin, pudiendo corresponder la ejecucin a las
regiones (art 15), que slo podan ostentar competencias exclusivas sobre
materias residuales que la C no enumera.
??La C 1978 comienza por describir las materias en que las CCAA pueden tener
competencias exclusivas (art 148), despus enumera las que corresponden al
Estado (art 149), limitando la competencia estatal al dictado de la legislacin
bsica.
Por ltimo, diferente es tambin el sustrato ideolgico: aunque la C 1931 quiso dar
respuesta poltica a las reivindicaciones nacionalistas catalana, vasca y gallega, para
garantizar el principio de igualdad a todas las Provincias, no traspas el grado de
descentralizacin del federalismo ni repudi el sistema centralista liberal, garantizando
el derecho de retorno a las Provincias que as lo quisieran, la igualdad entre todas ellas
es absoluta, y en parte alguna se garantizan presuntos D histricos o fueros; cuestin
que no aparece ni siquiera aludida en la C 1931 ni en ninguna anterior.
El sustrato ideolgico que parece inspirar la C 1978 es intentar corregir el centralismo
de inspiracin francesa que vertebra todas las C desde 1812, y que resisti las
sublevaciones carlistas que propiciaban la continuidad de las singularidades polticas
territoriales del absolutismo (descentralizacin desigual). Ofrece una visin pesimista y
negativa de casi dos siglos de organizacin liberal del Estado, y pretende dar una
alternativa de divisin territorial y distribucin de poderes inspirada en la situacin del
absolutismo ochocentista pre-liberal. As se comprende la referencia del art 2 a las
nacionalidades y el establecimiento de tres vas y grados de acceso: el de Catalua,
Pas Vasco y Galicia (disposicin transitoria segunda) y las otras dos que se derivan de
los art 143, 148 y 151.
Por ello, no es extrao, que este modelo no encaje en el federal o el regional, ya que
estas formas mantienen un principio de igualdad, uniformidad y racionalidad que aqu
se ha rechazado, convirtindose su repudio en caractersticas del sistema.
[Alqui]
70
1.3.- El Proceso Autonmico.
Sigue teniendo inters describir las vas de acceso a la autonoma porque el status
jurdico de las CCAA viene condicionado por ese sistema, y al tratarse de un proceso
dinmico e inacabado, habr que contemplar tambin su pasado preautonmico, as
como su perspectiva de futuro a travs de las posibilidades de reforma estatutaria.
A) La Fase Preautonmica.
Comienza antes incluso de promulgarse la C, a travs del restablecimiento de la
Generalidad de Catalua por Decreto-Ley 29-09-1977; iniciando la fase, al extenderlo
tambin por Decreto-Ley a otras partes del territorio nacional, resultando dividido en su
prctica totalidad (excepcin: Madrid, Ceuta y Melilla y Navarra, que sigui con su
rgimen foral), configurando el mapa autonmico.
Orgnicamente, el modelo preautonmico consisti en la creacin de un rgano
colegiado denominado Junta, Consejo o Diputacin- que asuma los mximos poderes,
el cual nombra a otro rgano unipersonal llamado Presidente y, por ltimo, otro
colegiado a modo de gobierno. Los contenidos competenciales fueron modestos,
atribuyndoles funciones ejecutivas, incluidas las reglamentarias, en mbitos cuya
concrecin dependa de la tcnica negociada de las transferencias, articuladas a travs
de comisiones mixtas.
B) Las Vas de Acceso y las Clases de Comunidades Autnomas.
Existen dos clase de autonomas: la plena o mxima y la gradual, que dan lugar a
diversos niveles competenciales determinados por los sistemas de acceso:
1.- En primer lugar la C 1978 dise un camino especial para las Comunidades
que durante la vigencia de C 1931 haban plesbicitado su Estatuto de Autonoma, que
se iniciaba con el acuerdo del rgano preautonmico superior, redaccin de su Estatuto
por asamblea de parlamentarios, acuerdo del Proyecto con la Comisin Constitucional
del Congreso, y referndum en las provincias comprendidas en el mbito territorial, por
ltimo, ratificacin de los Plenos de la dos Cmaras de las Cortes (disposicin
transitoria segunda que dispens del procedimiento previsto en el art 151 de la C).
Este sistema fue el seguido por Catalua, Pas Vasco y Galicia; el referndum dist
mucho de las exigencia democrticas previstas en la C 1931, ya que no se exigieron
mnimos de participacin ni qurum de votos afirmativos.
2.- El proceso ms riguroso para el acceso a la autonoma plena y la aprobacin
del Estatuto fue el previsto en el art 151 CE. Se exiga que la iniciativa fuera aprobada
por las Diputaciones y por las partes de los Municipios de cada Provincia afectada
que representasen, al menos, la mayora del censo electoral de cada una de ellas. La
iniciativa deba ser ratificada mediante referndum por el voto afirmativo de la mayora
absoluta de los electores de cada provincia, siguindose despus trmites anlogos al
supuesto anterior.
Este rigor fue desafiado por Andaluca, que logr resultados positivos en todas las
provincias menos en Almera; por LO. 1980, y con un dudoso apoyo en el art 144, se
estableci con carcter retroactivo que se podra sustituir por las Cortes la iniciativa de
las Corporaciones Locales previstas en el art 151, siempre que los votos afirmativos del
conjunto territorial alcanzasen la mayora absoluta y as lo solicitasen la mayora de
Diputados y Senadores de dicha provincia. Otra ley de la misma fecha posibilit que los
parlamentarios de Almera participasen en la elaboracin del Estatuto. Todo ello
posibilito que Andaluca llegase a la autonoma plena.
3.- Otra forma de acceso a la autonoma plena, eludiendo el rigor del art 151, en
lo que al referndum popular para la iniciacin se refiere, ha sido el que podramos
llamar el proceso mixto de autonoma gradual, complementado con LO, por las cuales
se extenderan las competencias a niveles plenos, en lugar de seguir el procedimiento
[Alqui]
71
gradual contemplado en los art 143 y 146 y sin esperar a los 5 aos previstos en el art
148.2 para ampliarlas. Proceso seguido por CCA de Valencia y Canarias.
4.- Para el acceso a la autonoma gradual, que permita alcanzar transcurridos 5
aos la autonoma plena, los art 143 y 146 disearon un procedimiento ms sencillo,
prescindiendo de la consulta popular. La iniciativa del proceso se condicion a la
aprobacin de las Diputaciones interesadas y a las 2/3 partes de los Municipios, cuya
poblacin representara la mayora del censo electoral de cada provincia o isla. El
Proyecto de Estatuto sera elaborado por una Asamblea compuesta por miembros de la
Diputacin u rgano interinsular de las provincias afectadas y por los parlamentarios, y
elevado a las Cortes para su tramitacin como Proyecto de Ley.
Las CCAA constituidas a travs de este procedimiento estaban limitadas por el techo
competencial establecido en el art 148 CE. Slo el Estatuto de Cantabria ajust sus
competencias a ese lmite, los restantes Estatutos incluyeron materias comprendidas en
el art 149 y propias de las CCAA plenas, tales como desarrollo legislativo, promocin
prevencin y restauracin de la salud, coordinacin hospitalaria, instituciones de crdito
cooperativo y Cajas de Ahorro, rgimen minero y energtico, industria y comercio.
5.- Navarra: ha conseguido marginar la tcnica estatutaria, alcanzando las
mximas competencias a travs del denominado Amejoramiento del Fuero. El
procedimiento seguido prev la actualizacin de los D histricos de los territorios
forales y la derogacin de la Ley Paccionada de 1841, librndose de todos los procesos
expuestos e incluso de ser incluida, como estaba previsto, en el propio Estatuto del Pas
Vasco; simplemente aprobando mediante LO de 10-08-1982 por el acuerdo alcanzado
por la representacin del Estado y de la Diputacin Foral de Navarra.
Tras este proceso que culmina con la aprobacin el 25-02-1983 de los Estatutos de
Baleares, Extremadura, Castilla y Len y Madrid, el mapa autonmico incluye 17
CCAA, de las cuales:
- Autonoma plena seis: Pas Vasco, Catalua, Galicia, Andaluca, Navarra y
Valencia.
- Autonoma gradual once.
- Mediante Leyes Orgnicas en 1995: las ciudades de Ceuta y Melilla.
C) La Igualacin de las Competencias. LO. 9/1992, de 23 de Diciembre.
La determinacin del n de CCAA, sus competencias y su mbito territorial suponan
solo una fase dentro de un proceso susceptible de ulteriores cambios, siendo el ms
previsible el aumento de competencias de las CCAA de autonoma gradual para pasar al
grado superior, siendo previsto en el art 148 CE: transcurridos cinco aos, y mediante la
reforma de sus Estatutos, las CCAA podrn ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco
establecido en el art 149.
Esta igualacin de competencias con las de nivel superior se lleva a cabo en virtud de
los pactos autonmicos suscritos por PSOE y PP en 1992, origen y explicacin de la
LO 9/1992 por la que se transfiere a aquellas CCAA las competencias de titularidad
estatal igualndose con las de competencia plena. Dicha LO se justific en el art 150.2
CE, que permite al Estado dicha transferencias o delegacin. Despus de esta Ley se
impone la reforma de los Estatutos respectivos.
El proceso autonmico continua sujeto a constantes conflictos ante el TC, a causa de
tentativas de CCAA de llevar a cabo interpretaciones unilaterales de los ttulos
competenciales con objeto de ampliar sus competencias, sobre todo, por CCA
histricas gobernadas por nacionalistas, con tendencias independentistas. <Si la
situacin no es dramtica es porque un nuevo centralismo e igualdad, la europea, nos protege de un
peligroso cantonalismo>.
[Alqui]
72
1.4.- Hacia el Modelo Confederal: Las Reformas Estatutarias de 2007.
Tras el proceso de igualacin de competencias, salvo desigualdades iniciales de Pas
Vasco y Navarra, el Estado de las Autonomas adquiri un aspecto netamente federal.
Los Estatutos apuraron al lmite las posibilidades competenciales contempladas en la
C. En 2004 el PSOE obtiene la victoria de las elecciones sin mayora absoluta, lo que le
lleva a pactar con nacionalistas catalanes un turbio proceso de reforma de su Estatuto
que culmina con la aprobacin de uno nuevo por LO 6/2006; sumndose la CCA de
Valencia (LO 1/2006) y Andaluca (LO 2/2207), posteriormente otras CCA siguen el
ejemplo (Aragn, Islas Baleares).
Al margen de la gravedad que supone la falta de apoyo popular a las reformas, como
revelan el caso cataln y andaluz, nicos en que se cumpli el trmite de consulta
(menos del 35% votos positivos), es constatable que implican un reconocimiento
nacionalista de las CCAA frente a la nacin espaola y un vaciamiento profundo de las
competencias del Estado ms all de lo previsto en CE y la jurisprudencia
constitucional. Si el TC no lo remedia, estimando los recursos de in-C presentado por
el Defensor del Pueblo y el PP contra el Estatuto cataln, el modelo de Estado federal
dar paso a un confuso y asimtrico modelo confederal.
Nos referiremos al Estatuto cataln, el ms extremoso: se le reconocen D histricos, y
en el prembulo, carcter nacional; regulacin de mbitos reservados a la CE como son
D fundamentales, priorizacin del cataln en la enseanza, las relaciones de la
Generalitat con el Estado, las instituciones comunitarias y las organizaciones
internacionales, y regulacin del rgimen local(introduce las vegueras como ente local).
La regulacin del TSJ de Catalua no es propia de los Estatutos sino de LO del Poder
Judicial y de las leyes procesales, sin embargo, la que se hace del consejo de Justicia de
Catalua (dicho Consejo es el rgano de gobierno del Poder Judicial en Catalua)
vulnera el art 122.2 CE, as como los preceptos que impone una apropiacin de las
oposiciones y concursos de jueces y competencia para determinar las demarcaciones
judiciales por la Generalitat.
Permitir que esos elementos estructurales del sistema competencial puedan ser
regulados, y de manera distinta, por cada Estatuto supone desconstitucionalizar el
sistema. La financiacin de la Generalitat, contenida en el Ttulo VI, supone una
ruptura del equilibrio entre los principios de autonoma financiera, solidaridad y
coordinacin (art 156.1 CE). Estamos ante un compromiso presupuestario que sin
atender a las necesidades generales de planificacin en materia de inversiones pblicas,
impone al Estado una obligacin de gasto en una cuanta exacta en funcin de la riqueza
de una comunidad medida en trminos de PIB, garanta de inversin de las que no goza
ninguna otra Comunidad.
Infraccin manifiesta del principio C de coordinacin entre las CCAA y la Hacienda
del Estado (art 156.1 y 149.1.13 CE) y con la LOFCA como parte del bloque de
constitucionalidad, a travs del Estatuto por el que se crea la Comisin Mixta de
Asuntos Econmicos y Fiscales Estado-Generalitat, rgano que, entre otras funciones
tiene acordar el alcance y condiciones de la cesin de tributos de titularidad estatal y los
porcentajes de participacin en el rendimiento de los tributos estatales cedidos
parcialmente y su revisin quincenal. Se trata de implantar un modelo de soberana
financiera compartida, que es una realidad sustancialmente diferente del principio de
coordinacin; impone al Estado la forma de relacionarse en materia econmica-fiscal.
Queda pendiente el pronunciamiento del TC sobre el Estatuto cataln, que puede
arrastrar a otros estatutos que siguen de cerca su estela.
[Alqui]
73
2. LA DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS.
Debido a la complejidad de la distribucin de competencias debe intervenir el legislador
mediante la LO de Armonizacin del Proceso Autonmico, LOAPA, (despus Ley del
Proceso Autonmico), as como del TC, con ocasin de los mltiples conflictos
planteados.
El error de la CE fue no establecer, mediante listas, cules son las competencias del
Estado, la de las CCAA y las compartidas. No sigui el modelo de los Estados federales
ni regionales (listas recompetencias), sino el camino de hacer de los Estatutos la pieza
bsica de la distribucin de competencias dentro de la carta competencial establecidas
en los art 148 y 149, lo que lleva a crear una falta de uniformidad y desigualdad entre
las CCAA.
A) Las Competencias del art 148.
Enumera las competencias que las CCAA pueden asumir a travs de sus Estatutos. Para
las de autonoma plena constituyen un mnimo superable a travs del art 149; para las de
autonoma gradual supona el mximo competencial, mejorable por la reforma de sus
Estatutos transcurridos cinco aos desde su aprobacin.
En este artculo hay materias que por su naturaleza pueden considerarse de exclusiva
competencia de las CCAA y otras podran calificarse de compartidas, bien porque se da
un inters concurrente al Estado, bien porque se presupone la vigencia de una superior
legislacin estatal sobre dichas materias.
B) La Lista de Competencias del art 149.
El art 149 enumera una serie de materias de competencia exclusiva del Estado, ofrece el
criterio ms firme de delimitacin que no puede ser alterado por contrarias previsiones
estatutarias. De las 32 materias que enumera no todas son exclusivas del Estado,
aceptando en la mayor parte de ellas una competencia concurrente o compartida de las
CCAA, por medio de frmulas que van desde la distincin entre el inters general y
autonmico a la reserva al Estado de la sola legislacin bsica, pasando por la
atribucin al Estado de toda funcin legislativa y remitiendo la ejecucin a la
competencia autonmica.
Los Estatutos de autonoma plena aprovechan estas posibilidades para formular sus
listas competenciales. Lo mismo que en las materias del 148 las hay de inequvoca y
exclusiva naturaleza autonmica (organizacin de sus instituciones de gobierno), en el
149 las hay de exclusividad estatal que no admite concurrencia de ningn gnero
(defensa nacional, relaciones internacionales).
C) Las Clusulas Complementarias.
Las tres reglas complementarias son las que establece el prrafo 3, del art 149, a fin de
que no queden competencias sin su correspondiente titular:
- La primera establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por
la C podrn corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos Estatutos.
- La segunda establece que las competencias que no se hayan asumido por los
Estatutos correspondern al Estado.
- La tercera sobre conflictos de normas competenciales forzaba a incluir en los
Estatutos el mayor n de materias y a calificarlas en todo lo posible de
competencias exclusivas; tal como dice el prrafo mencionado las normas del
Estado prevalecern en caso de conflicto sobre la de las CCAA en todo lo que
no est atribuido a la exclusiva competencia de stas
El art 149.3 se cierra con una clusula de supletoriedad del D estatal con respecto al de
las CCAA: el D estatal ser, en todo caso, supletorio del D de las CCAA.
[Alqui]
74
La delimitacin hasta aqu referida no constituye un sistema inalterable y definitivo,
pues el art 150 CE establece dos posibles formas extra-estatutarias de ampliacin de las
competencias autonmicas:
- Primera: sobre competencias legislativas estatales que pueden ser atribuidas a
todas o a algunas de las CCAA, pero siguiendo unas bases y directrices fijadas
por una Ley estatal. Esta ley marco determinar el control de las Cortes Gles
sobre dichas normas autonmicas, sin perjuicio de la competencia de los
Tribunales.
- Segunda: el Estado podr transferir o delegar, mediante LO, facultades de
materia propia del Estado susceptibles de transferencia o delegacin. La Ley
proveer la correspondiente transferencia de medios financieros, as como las
formas de control que se reserve el Estado.
D) Materias y Funciones.
La delimitacin de competencias en los art 148 y 149 CE hacen el reparto atendiendo a
las materias (ej. turismo, obras pblica, etc.), pero sin delimitar cules de las funciones
pblicas: legislativas, ejecutivas o judicial, se han de ejercitar sobre estas materias.
Sobre la atribucin de la funcin legislativa: los Estatutos de las CCAA han asumido
dichas competencias e incluido en su organizacin la correspondiente Asamblea
Legislativa. En cuanto a los decretos legislativos, habr que atender a lo que digan los
respectivos Estatutos, pues algunos no admiten la posibilidad de que la Asamblea
faculte al rgano superior ejecutivo para dictar por delegacin normas con rango de ley.
En todo caso, los ejecutivos autonmicos no pueden dictar Decretos-leyes ante la
ausencia de expresas previsiones estatutarias.
Dentro de las funciones ejecutivas, no hay reserva alguna en la potestad reglamentaria,
tanto en ejecucin de las leyes autonmicas, como en materia de organizacin. Los
Estatutos suelen precisar su alcance y enumeracin especfica.
Las competencias ejecutivas encuentran su delimitacin en los acuerdos de
transferencias realizados por las Comisiones Mixtas de representantes del Estado y de
las CCAA (previsto en las disposiciones transitorias de los Estatutos), y que finalmente
se aprueban por RD, en los que se establece del mbito de gestin asumido por la CCA,
y en otros si el Estado se ha reservado o no la admn directa.
En todo caso, si la C reserva ntegramente al Estado la funcin legislativa, las
competencias ejecutivas de las CCAA no desplazan la intervencin estatal dirigida a
velar por el inters general (STC 28-01-1982 y el art 3. de la LOAPA).
3. LOS LMITES DEL MODELO AUTONMICO Y SU CONTROL.
3.1. Los lmites del Modelo Autonmico.
La mayor parte de los lmites al autogobierno de las CCAA se recogen en el Captulo
Primero del Ttulo VIII de la CE, bajo el ttulo Principios Generales de la
Organizacin Territorial del Estado.
a) Principio de Unidad: art 2 CE, dice que sta se fundamenta en la indisoluble
unidad de la nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles,
y reconoce y garantiza el D a la autonoma de las nacionalidades y regiones que
la integran y la solidaridad entre ellas. El TC especifica por Sentencia del ao
1981 que la autonoma no es soberana, en ningn caso, el principio de
autonoma puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de ste
donde alcanza su verdadero sentido.
b) Principio de solidaridad: adems de recogerse en el art 2 CE, tambin se
contempla en otros preceptos constitucionales y en algunos Estatutos. El art 138
[Alqui]
75
lo impone como obligacin del Estado para garantizar un equilibrio econmico
adecuado entre las diversas partes del territorio espaol, en particular los
insulares. La solidaridad condiciona el alcance de la autonoma financiera de las
CCAA, justificando la existencia y reparto del fondo de compensacin
interterritorial (art 156 y 158 CE).
c) Principio de Igualdad: invocado en muy diversos preceptos constitucionales y
con diversos fines, de una forma ms rotunda en art 138 y 139 CE, como
contrapunto a la tendencia descentralizadora. Su formulacin como lmite de
autonoma se hace en dos planos:
- Con referencia a los Estatutos, diciendo que las diferencias entre los Estatutos
de las distintas CCAA no podrn implicar, en ningn caso, privilegios
econmicos y sociales.
- Orientada a corregir las desigualdades que pueda comportar la nueva divisin
territorial, todos los espaoles tienen los mismos D y obligaciones en cualquier
parte del territorio nacional.El TC en Sentencia en 1981 estableci el impreciso
criterio de la razonabilidad, sealando que seran contrarias al principio de
igualdad aquellas normas autonmicas que implican una diferencia no
justificada o que no tienen justificacin razonable.
d) Principio de Libertad de Circulacin de Personas y Bienes: puede entenderse
como concrecin al principio de igualdad, consigui liquidar las aduanas interiores.
Como lmite a la autonoma se plasma en art 139.2 CE: ninguna autoridad podr
adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin
y establecimiento de las personas y la libre circulacin de los bienes en todo el
territorio. El art 157.2 hace una aplicacin concreta sobre la potestad tributaria de
las CCAA, prohibiendo que puedan adoptar medidas tributarias sobre bienes
situados fuera de su territorio o que supongan obstculo para la libre circulacin de
mercancas y servicios.
e) Limitaciones a la Capacidad Negocial de las CCAA: el art 145 CE prohbe su
federacin. Sobre los convenios que puedan celebrar entre s, el precepto distingue:
- Los que tengan por objeto la gestin o prestacin de servicios: remite a los
Estatutos la previsin de supuestos y trminos en que puedan celebrarse, as como el
carcter y efecto de la comunicacin a las Cortes Gles.
- Para los restantes: se exige la autorizacin de las Cortes Gles.
f) Limitacin sobre la Funcin Legislativa de las CCAA: lmites como son leyes
de armonizacin previstas en el art 150.3 CE por razones de inters general,
apreciado por mayora absoluta de ambas Cmaras. El Estado podr dictar leyes
que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones
normativas de las CCAA, an en materias atribuidas a la exclusiva competencia
de stas.
3.2.- El Control. Todas las Formas Generales del Sistema de Control sobre las
CCAA.
El sistema de control est regulado en art 153, 155 y 161.2 CE. Supuestos de control:
1.- Por el TC: el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas con
fuerza de ley y de las disposiciones y resoluciones adoptadas por sus rganos de
gobierno.
2.- Por el Gobierno: previo dictamen del Consejo de Estado, el control del ejercicio de
funciones delegadas.
3.- Por la Jurisdiccin Contencioso-Adva: el de las normas reglamentarias y
resoluciones de la Admn autonmica.
[Alqui]
76
4.- Por el Tribunal de Cuentas: el control econmico y presupuestario.
5.- Por el Gobierno y el Senado: conjuntamente en los casos ms graves de riesgo o
incumplimiento para el inters general.
Al margen de estos controles, las CCAA, como el resto de las Ad.P., estn tambin
sujetas al control del Defensor del Pueblo, as como a controles interiores a cargo de
rganos de las propias CCAA, segn previsiones estatutarias o normas de organizacin.
El TC en su Sentencia 20-05-1983 afirmaba que la Alta Inspeccin del Estado no es un
control genrico e indeterminado que implique dependencia jerrquica de las CCAA
respecto de la Admn del Estado, sino que constituye slo una potestad de vigilancia,
de verificacin o fiscalizacin que puede llevar a instar la actuacin de los controles
constitucionalmente establecidos, pero no convirtiendo a la Alta Inspeccin en un
mecanismo de control.
??Control del Tribunal Constitucional:
Control que cubre tanto las leyes autonmicas como las disposiciones de inferior rango
y las resoluciones concretas; como sta ltimas tambin pueden impugnarse ante la
Jurisdiccin Contencioso-Adva, estamos ante una duplicidad difcilmente justificable.
Pueden impugnarse fundamentndose slo ante la violacin de la normativa
constitucional, no sobre cualquier norma legal. Estas impugnaciones se rigen por las
normas de los conflictos constitucionales de competencia, produciendo efecto
suspensivo la interposicin del recurso (art 161.2 CE y art 76 y 77 LO del TC). Algunos
ven en esta tcnica un control gubernativo encubierto por sus efectos dilatorios.
??Control del Tribunal de Cuentas:
El art 136 CE enumera sus competencias, le atribuye jurisdiccin sobre el Estado y el
sector pblico estatal; por otra parte, el art 153 se refiere al control econmico y
presupuestario que debe ejercer sobre las CCAA. Esto provoca confusin, que aumenta
por el hecho que las CCAA han creado instituciones parecidas en base a sus Estatutos
(Sindicatura de Cuentas: Catalua y Valencia; Cmara de Comptos: Navarra, etc.); otros
instituciones parecidas podran crearse por leyes de las CCAA que no lo han previsto en
sus Estatutos y en base a sus competencias organizativas.
Estas instituciones autonmicas de control no suponen una exclusin de la funcin del
Tribunal de Cuentas del Reino, sino que acta en paralelo, sta es al solucin que se
desprende del art 1.2. LO del Tribunal de Cuentas, del art 14 de la LOAPA (que prev
la creacin de secciones territoriales), pero no hay subordinacin jerrquica de los
tribunales autonmicos; unos y otros darn cuenta separada de sus actuaciones, bien a
las respectivas Asambleas Autonmicas, bien a las Cortes Gles. Informes que pueden
no ser coincidentes, incluso contradictorios.
El Tribunal de Cuentas tiene jurisdiccin exclusiva para declarar la responsabilidad
contable de los que manejan fondos pblicos.
??El Defensor del Pueblo.
De acuerdo con el art 54 CE, se configura como un comisionado de las Cortes Gles
para la defensa de los D comprendidos en el Ttulo I, a cuyo efecto podr supervisar la
actividad de la Admn (como no lo explicita, se entender que la Admn del Estado y la
de las CCAA) dando cuenta a las Cortes.
En el art 12 de la LO del Defensor del Pueblo se contempla: el Defensor del P. podr,
en todo caso, de oficio o a instancia de parte, supervisar por su mismo la actividad de
las CCAA en el mbito de competencias definido por la Ley.
Las CCAA duplican innecesariamente esta institucin estatal (Sndic de Greuges,
Justicia Mayor, etc.), ocasionando problemas como los econmicos, que tambin han de
considerarse, y la posibilidad de que los resultados de las actuaciones de los
[Alqui]
77
autonmicos no coincidan con la estatal. Adelantndose a ello, el art 12.2 LO citada,
establece que cuando el Defensor del P. tenga que supervisar la actividad de las CCAA,
los rganos similares de stas coordinarn sus funciones con las del Defensor del P. y
ste podr solicitar su cooperacin. Lo que no resuelve el problema de la negativa a la
cooperacin, que tampoco resuelve la Ley 36/1985 que regulan las relaciones entre el
Defensor del P y figuras similares en las distintas CCAA, que confan la colaboracin y
cooperacin a los acuerdos que concierten.
??El Control del Gobierno-Senado.
Est regulado en el art 155 CE para los supuestos en que una CCA no cumpliere las
obligaciones que le impusiere la C y otras leyes, o actuare de forma que atentase al
inters general de Espaa. En este caso, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente
de la CCA (en caso de no ser atendido, con la aprobacin de la mayora del Senado),
podr adoptar las medidas necesarias para obligar a la CCA al cumplimiento forzoso de
sus obligaciones o para la proteccin del mencionado inters general.
Para su ejecucin, el Gobierno podr dar instrucciones a todas las autoridades de las
CCA. El texto hace referencia a medidas necesarias, no indicando si en stas se
pudiera contemplar la propia disolucin de los rganos de la Comunidad infractora
(slo se llevara a cabo en ltimo lugar, y en extrema solucin).
??El Delegado del Gobierno y el Deber de Informacin.
Para un correcto control y coordinacin por parte del Estado presuponen un
conocimiento de la actividad de las CCAA. La C no especifica este deber, aunque
puede entenderse implcito en algunos preceptos, como la calificacin de exclusiva de
la competencia del Estado en materia estadstica (slo referida a los fines de ste).
Para suplir esta laguna, la Ley del Proceso Autonmico establece que el Gobierno y, en
su caso, las Cortes Gles, puedan recabar la informacin que precisen sobre las
actividades que desarrollen en el ejercicio de sus competencias. El deber de informacin
as enunciado ha sido declarado vlido en STC sobre la LOAPA: en la medida en que el
deber de informacin establece un deber recproco entre la Admn del Estado y de las CCAA, puede
entenderse como una consecuencia del principio general de colaboracin que debe presidir las relaciones
entre el Estado y las Comunidades.
Lo que resulta ms difcil es concretar las formas de desarrollo de ese deber y las
medidas para asegurar su cumplimiento. Una de las utilizadas es la creacin de la Alta
Inspeccin Tcnica, que el TC ha declarado vlido cuando existe una autorizacin
constitucional o estatutaria o resulta inherente a los cometidos reservados al Estado
(como ha ocurrido en materias de enseanza o sanidad).
La obtencin de la informacin y el deber de suministrarla genera la necesidad de crear
o especializar determinados rganos, as se ha creado una Comisin de Seguimiento de
las CCAA en el Ministerio de Admn Territorial (ahora Ministerios para las Ad.P),
siendo el Delegado del Gobierno en las CCAA el mximo responsable de esta funcin.
La Ley 17/1983 sobre el desarrollo del art 154 de la CE, precisa que el Delegado del G
facilitar al Consejo del Gobierno de la CCA y, a travs de l, a su Asamblea
Legislativa la informacin que precisen. Asimismo, los Organismos de la Admn de la
CCA facilitar al Delegado del G la informacin que este solicite, a travs del
Presidente de la CCA.
3.3.- Efectos del Sistema Autonmico Sobre la Organizacin del Estado:
Senado y Organizacin Judicial.
Determinadas instituciones estatales (al margen de las que se integran en la Admn del
Estado), aparecen influenciadas por la nueva organizacin territorial del poder:
[Alqui]
78
A) El Senado
Las Cortes Constituyente de 1978 pretendieron configurar el Senado como una cmara
de representacin territorial (art 69.1), integrando en ella cuatro senadores por
provincia, dos por Ceuta y Melilla, uno ms para cada una de las CCAA constituidas y
otro por cada milln de habitante de su respectivo territorio.
Atribuciones: en cuanto a especficas son escasas y se reducen a participar en la
autorizacin de los convenios entre las CCAA y en el reparto del Fondo de
Compensacin Territorial (art 145.2 y 158.2), dado que los procedimientos legislativos
se inician en el Senado aunque la decisin la comparte con el Congreso.
Como funcin relevante, aunque excepcional, la prevista en el art 155 que exige la
aprobacin del Senado para que el Gobierno pueda adoptar las medidas necesarias para
obligar a las CCAA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o para proteger el
inters general.
La caracterizacin del Senado como Cmara de representacin territorial que la C
proclama no se corresponde con la realidad y es debido a que cuando se redact sta, no
poda valorarse cual sera la verdadera dimensin del Estado de las Autonomas.
B) Organizacin Judicial y CCAA
Para salvaguardar el principio de unidad judicial e independencia del Poder Judicial
(consagrado en el art 117.5, y otros preceptos de la C), el art 152.1 dispuso que un TSJ
culminar la organizacin judicial en la CCA y que, las sucesivas instancias procesales
se agotarn ante los rganos radicados en el mismo territorio de la CCA en que radique
el rgano competente en primera instancia.
De la combinacin de estos preceptos, ha surgido el sistema de la Ley 6/1985 Orgnica
del Poder Judicial, respetuosa con el principio de unidad judicial, pero al adaptarse a las
exigencias del sistema autonmico, la deformidad y desequilibrios propios de ste se
proyectan sobre la planta y organizacin de los Tribunales, sustituyndose la divisin
propia de las Audiencias Territoriales por la de los TSJ.
4. LA ORGANIZACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.
La C 1978 ha sido muy parca en materia de organizacin autonmica, slo se
estableci en el art 152 un esquema que sera aplicable a las Comunidades de autonoma
plena, las del art 151, sin aludir a las de autonoma gradual del art 148. La organizacin
institucional autonmica se basa en:
- Una Asamblea Legislativa: o Parlamento, elegida por sufragio universal, con
arreglo a un sistema de representacin proporcional, que asegura la
representacin de las diversas zonas del territorio.
- Un Consejo de Gobierno: con funciones ejecutivas y advas.
- Un presidente: elegido por la Asamblea de entre sus miembros y nombrado por
el Rey. Le corresponde la Direccin del Consejo de Gobierno, la suprema
representacin de la Comunidad y la ordinaria del Estado en aqulla. El
Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno son polticamente
responsables ante la Asamblea.
El conjunto del sistema responde al modelo de gobierno parlamentario; todos sus
elementos estn representados: separacin de funciones ejecutivas del mbito de poder
de la Asamblea, las funciones ejecutivas se encomiendan a un Consejo polticamente
responsable ante la Asamblea, que es elegido por sta de entre sus miembros.
4.1.- Asamblea Legislativa o Parlamento.
Es el organismo supremo de las CCAA y sigue unas reglas:
[Alqui]
79
1.- Todos los Parlamentos autonmicos estn constituidos por una sola Cmara,
integrada por un n variable de miembros, elegidos conforme a la Legislacin general
electoral, salvo las especialidades previstas en la Legislacin autonmica dictada segn
previsiones estatutarias.
2.- La circunscripcin electoral es la Provincia, salvo en las Comunidades
uniprovinciales, en que lo es el Partido Judicial, o los Municipios que se mencionan en
los Estatutos. La eleccin se celebra mediante sufragio universal, libre, directo y
secreto, con arreglo a un sistema de representacin proporcional.
3.- El D al sufragio activo es para mayores de 18 aos con residencia en cualquiera de
los Municipios de la Comunidad. Los Estatutos no suelen consignar las causas de
ineligibilidad, ni de incompatibilidad, materia normalmente propia de las Legislaciones
autonmicas, aunque coincidan con la Legislacin general.
4.- Los miembros de los Parlamentos autonmicos no estn sujetos a mandato
imperativo, tienen reconocido, en los mismos trminos que las Cortes Gles, la
inviolabilidad por las opiniones manifestadas durante el mandato y por los votos
emitidos. La inmunidad es parcial, que se concreta en que no sean retenidos ni detenidos
salvo en caso de flagrante delito; y un fuero especial consistente en que su inculpacin,
prisin, procesamiento y juicio corresponde al TSJ de la CCA, y fuera de ese mbito a
la Sala de lo Penal del TS.
5.- En virtud de los poderes de autonormacin y organizacin que los Estatutos
reconocen a las Asambleas, se remite a sus Reglamentos internos todo lo relativo al
rgimen de su funcionamiento: rgimen de sesiones, perodos parlamentarios, rganos
de la institucin (Presidente, Mesa, Pleno, etc.), en forma anloga a lo establecido para
el Congreso y el Senado de las Cortes Generales.
Las Asambleas autonmicas se disuelven por expiracin del mandato y adems por la
falta de designacin del Presidente en los trminos previstos, normalmente de 2 meses.
Slo el Estatuto vasco prev la posibilidad de que el Presidente del Gobierno autnomo
pueda disolver la Asamblea.
4.2.- El Gobierno Ejecutivo Autonmico.
Las funciones ejecutivas de las CCAA se asignan al Presidente, al Consejo de Gobierno
y a los Vicepresidentes y Consejeros.
1.-Presidente: es el mximo representante de la CCA, tambin ostenta la
representacin ordinaria del Estado (art 152.1 CE). Designado por la Asamblea y cesado
por ella. Atribuciones:
- Designa y cesa a los miembros del Consejo del Gobierno.
- Dirige y coordina las actuaciones del Consejo, y todo lo que comporta la
direccin poltica y la jerarqua superior de la Admn autonmica.
- Disfruta de los honores correspondientes a su posicin (tratamiento de
excelencia, precedencia sobre cualquier otra autoridad de la Comunidad, etc)
Incompatibilidades: cargo incompatible con cualquier otra funcin pblica o privada y
disfruta de los honores correspondientes a su posicin (tratamiento de excelencia, etc.).
Derechos: adems de los emolumentos, en algunas CCA se les reconoce pensin
vitalicia (Lendakari).
2.- Consejo de Gobierno: reproduce el esquema del Gobierno de la Nacin con
funciones propias del nivel autonmico:
- Iniciativa legislativa, ejercicio de la potestad reglamentaria, direccin poltica,
control de la Admn, etc.
[Alqui]
80
-
El n de Consejeros es variable y nombramiento y cese dependen del Presidente;

tienen a su cargo un ramo del sector de la Admn autonmica en la cual ejercen
potestad reglamentaria y la direccin adva.
Casi todas las CCAA han optado por dotarse de una organizacin propia que repite la
organizacin estatal con sus niveles centrales de departamentos, direcciones y
subdirecciones generales; perifrico, con delegaciones provinciales de las Consejeras.
<Los excesos son manifiestos y no hay justificacin para esta reproduccin en cada una de las 17 CCA
del modelo de Admn del Estado y, con l, de sus presuntos y denostados vicios burocrticos>.
TEMA 8
EL MUNICPIO Y LA PROVINCIA.
ESTRUCTURA Y ORGAN IZACIN.
1.- NIVELES DE LA ADMINISTRACIN TERRITORIAL.
Sobre un mismo territorio y sobre los mismos ciudadanos pueden incidir varias
Administraciones territoriales que se van superponiendo de menor a mayor mbito
territorial y ms importantes competencias, formando una especie de pirmide, cuya
base con los Municipios y la cspide la Admn del Estado.
A los niveles de la Admn territorial como son la estatal, provincial y municipal, se
aade el de las CCAA, y en algunos Estatutos se admite la creacin de niveles por
encima del Municipio, como son la Comarca, y otros inframunicipales: la Parroquia.
Cuando hablamos de los tipos de entidades locales hay que distinguir de acuerdo con el
art 3 Ley 7/1985 de Bases de Rgimen Local:
- Entidades de rgimen comn o de carcter imperativo: son el Municipio, la
Provincia y la Isla.
- Otras entidades locales que constituyen niveles facultativos de admn territorial
que pueden establecer las CCAA, pudiendo ser de mbito territorial inferior al
municipal o superior, en este caso agrupa varios Municipios: reas
metropolitanas y mancomunidades de Municipios.
Como precedente inmediato de la regulacin actual cabe resaltar la Ley de Rgimen
Local 1955 y los distintos Reglamentos (de organizacin y funcionamiento, de
contratacin, de servicios de las Corporaciones Locales, etc.) todos de gran perfeccin
tcnica y que respondan a: uniformidad, centralismo y control riguroso por el Estado de
los Entes locales.
La C 1978, adems de proclamar la autonoma local, distribuy las competencias entre
el Estado (asignndole el dictado de las normas bases bsicas del rgimen local), y las
CCAA (le asigna su desarrollo). De acuerdo con el art 149.3 CE, el D estatal ser, en
todo caso, supletorio del D de las CCAA.
2. EL ORIGEN DEL MUNICIPIO Y LA GENERALIZACIN DEL MODELO
MUNICIPAL ( ENCARECEMOS SU LECTURA, PERO NO ES OBJETO DE
EXAMEN).
2.1. Origen Revolucionario, Criterios Demogrficos, Municipalismo Espaol y
Situaciones Excepcionales.
2.2. El centralismo Revolucionario y la Divisin Departamental y Provincial.
[Alqui]
81
3. EL MUNICIPIO. CONCEPTO Y NATURALEZA.
El art 137 CE considera al Municipio, junto a la Provincia y la CCA, como una de las
Entidades en que se organiza territorialmente el Estado. El art 140 garantiza su
autonoma y personalidad jurdica plena, pero la C no define al Municipio.
Es la Ley 7/1985 de Bases de Rgimen Local la que define los Municipio como
Entidades bsicas de la organizacin territorial del Estado y cauces inmediatos de
participacin ciudadana en los asuntos pblicos, que institucionalizan y gestionan con
autonoma los intereses propios de las correspondientes colectividades, atribuyndoles
personalidad jurdica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.
Se olvida as la caracterizacin del Municipio como creacin del Estado y simple
asociacin legal de todas las personas que viven en el mismo trmino municipal
(Leyes municipales de 1870 y 1877) y se continua en la lnea del Estatuto Municipal de
Calvo Sotelo de 1924, que lo calificaba de asociacin natural de personas y bienes
reconocida (es decir, no creada) por la Ley, continuando tambin en la Ley Republicana
de 1935 y en la Legislacin del rgimen de Franco, en el que el supuesto carcter
natural del Municipio servir para estructurar, juntamente con la familia y el sindicato,
su peculiar democracia orgnica.
A pesar de haber sido asumida por regmenes polticos muy diversos, la concepcin
natural de Municipio no es una calificacin inocente, pues, si son algo natural, cualquier
reforma de su estructura se convierte en un atentado al orden preestablecido por la
propia naturaleza. Es pues una concepcin inmovilista en cuanto obstculo a una
sustancial reduccin del n de stos (mayor dimensin territorio o demogrfica), lo que
favorecera el establecimiento de servicios pblicos rentables.
Ms reaccionaria es la actual presentacin del Municipio como poder y gobierno al
mismo nivel del Estado y de las CCAA. Poco queda de la concepcin del Municipio
como Admn indirecta del Estado, y ahora de las CCAA, que impuso la concepcin
unitaria de la soberana y las exigencias de una ordenada admn.
La calificacin del Municipio como pieza bsica del Estado slo estara justificada si el
Municipio continuara siendo una estructura desconcentrada de la propia Admn del
Estado, a travs de la figura del Alcalde y de su doble condicin de Jefe de la Admn
municipal y representante del Estado en el Municipio. Sin embargo, la Ley 7/1985
omite cualquier referencia al Municipio as entendido.
4. ELEMENTOS DEL MUNICIPIO.
La Ley 7/1985 seala que son elementos del Municipio: el territorio, la poblacin y la
organizacin (art 11.2).
4.1.- El Trmino Municipal.
Se define como el territorio en el que el Ayto ejerce sus competencias. Todo el territorio
nacional, igual que el provincial y el autonmico es una suma de los trminos de los
Municipios que cada Admn territorial superior engloba en su demarcacin; cada
Municipio pertenece a una sola Provincia (art 12). Despus la Ley entra en la
problemtica sobre creacin, supresin y alteracin de los trminos municipales;
regulacin que sigue siendo tributaria de la concepcin natural del Municipio, pues slo
contempla cambios puntuales a travs de la modesta y limitada tcnica de la alteracin
de trminos municipales.
Como condicin general para la alteracin de los trminos municipales, la ley exige el
respeto de los lmites provinciales, pudiendo tener lugar por:
[Alqui]
82
-
Fusin: de Municipios limtrofes constituyendo uno nuevo.

Segregacin: de parte del territorio de uno o varios Municipios para constituir
otro independiente o para agregarlo a otro limtrofe.
- Incorporacin: de uno o ms Municipios a otros limtrofes, con el resultado de la
desaparicin de los primeros.
Dentro de esta lnea legislativa de puntuales retoques, se han disminuido las garantas
con que se regula ahora la supresin o creacin de nuevos Municipios, no siendo
necesario el acuerdo favorable con qurum especial de los Municipios afectados (art 20
Ley de Rgimen Local 1955).
La CE (art 148) y la Ley 7/1985 remiten a la legislacin autonmica la regulacin en el
procedimiento de alteracin de los trminos municipales imponiendo una condicin
sustancial y tres requisitos formales. La creacin de nuevos municipios solo podr
realizarse sobre la base de ncleos de poblacin territorialmente diferenciados es
preciso acreditar:
- Que cuentan con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias
municipales.
- Que no produzca disminucin en la calidad de los servicios que venan siendo
prestados.
- Audiencia de los Municipios interesados, dictamen del Consejo de Estado o del
rgano consultivo autonmico equivalente y puesta en conocimiento de la
Admn del Estado.
A falta de legislacin autonmica, el rgimen estatal supletorio prescribe un doble
procedimiento:
- Cuando la iniciativa parte de alguno de los Municipios afectados: ser preciso
un qurum especial (2/3 del n de hecho y, en todo caso, de la mayora absoluta
del n legal de concejales), e informacin pblica de los informes del M de
Ad.P y del Consejo de Estado, decidiendo el Gobierno.
- Cuando la iniciativa parte de la Admn del Estado (caso improbable): deber
orse a los Municipios afectados, emitir informe el Subdelegado del Gobierno de
la Provincia y el Consejo de Estado; decide finalmente el Gobierno de la Nacin
Sin perjuicio de las competencias de las CCAA, el Estado, atendiendo a criterios
geogrficos, sociales, econmicos y culturales, podr establecer medidas que tiendan a
fomentar la fusin con el fin de mejorar la capacidad de gestin de los asuntos pblicos
locales.
4.2.- La Poblacin Municipal.
Es otro elemento estructural del Municipio, la Ley 7/1985 la define como la constituida
por el conjunto de personas inscritas en el Padrn Municipal (art 15). Su regulacin
parte de la obligacin de todo espaol o extranjero que viva en territorio espaol de
empadronarse en el Municipio que resida habitualmente, si vive en varios, en aqul en
que habite durante ms tiempo; obligacin que no tiene ms sancin visible que privar
del D de sufragio activo y pasivo.
Para adquirir la condicin de residencia lo decisivo es la voluntad de inscribirse en un
Municipio y resultar empadronado (se puede ser propietario del todo el trmino
municipal y no ser vecino y, ser vecino de un Municipio trabajando y viviendo en otro
distinto). La Ley determina que cada ciudadano puede obtener el alta en el Padrn sin
ms requisito que el de presentar el certificado de baja del anterior; obtenindose
mediante esta inscripcin la condicin de vecino (art 15).
[Alqui]
83
Al Padrn municipal tambin pueden acceder los extranjeros, su inscripcin no
constituir prueba de su residencia legal en Espaa ni les atribuir ningn D que no les
confiera la legislacin vigente en materia de D y libertades.
Los inscritos en el Padrn son los vecinos, desapareciendo la posibilidad de otras
categoras: transentes, residentes o domiciliados previstas en la legislacin anterior. El
Padrn se define como un registro advo, las inscripciones en el mismo constituyen
prueba de la residencia en el Municipio y de una residencia habitual; una prueba que, en
cualquier juicio que se discuta la residencia habitual, no puede ser otra cosa que una
presuncin que admite prueba en contrario.
La formacin, actualizacin, revisin y custodia del Padrn corresponde al Ayto, de
acuerdo con las normas aprobadas conjuntamente por el M de Economa y Hacienda y
el de M de Ad.P. La coordinacin de los distintos Padrones corresponde al Instituto
Nacional de Estadstica (INE), al tiempo que crea un Consejo de Empadronamiento
como rgano colegiado de colaboracin entre la Admn del Estado y los Entes Locales.
La estrecha vinculacin del Padrn con el sistema electoral, que es bsicamente para lo
que sirve (puesto que puede o no coincidir con el domicilio fiscal o con el lugar real de
residencia) justifica la obligacin de mantener actualizados los Padrones, para ello,
siempre que se produzcan actualizaciones, el Ayto deber poner en conocimiento de
cada vecino afectado los datos que figuran en su inscripcin patronal y, en todo caso, al
menos una vez cada 5 aos. La gestin llevada a cabo por los Aytos con medios
informticos, podr ser asumida por las Diputaciones, Cabildos y Consejos insulares
cuando stos no puedan mantener los datos de forma automatizada. El Ayto aprobar la
revisin con referencia al 1 de enero, debiendo remitir el resultado al INE.
Ser vecinos otorga unos D que la Ley 7/1985 (modificada por la Ley 57/2003) enumera
de forma no exhaustiva, pues remite a cualesquiera otros D y deberes que las leyes
establezcan, especificndose: ser elector y elegible, participar en la gestin municipal,
utilizar los servicios pblicos municipales, acceder a los aprovechamientos comunales,
ser informados de los expedientes municipales, pedir la consulta popular, exigir el
establecimiento del correspondiente servicio pblico si tuviere carcter obligatorio, y
ejercer la iniciativa popular.
Los residentes gozan del D de sufragio activo siempre que sus respectivos pases
permitan el voto a los espaoles en dichas elecciones, en los trminos de un Tratado.
Gozan de sufragio pasivo los residentes en Espaa que, sin haber adquirido la
nacionalidad, tengan la condicin de ciudadano de la Unin Europea, renan los
requisitos para ser elector y hayan manifestado su voluntad de ejercer el D de sufragio
activo en Espaa, extendindose este D a los nacionales de pases que otorguen a los
ciudadanos espaoles el D de sufragio pasivo en sus elecciones municipales.
Los vecinos que gocen del D de sufragio activo podrn ejercer la iniciativa popular
presentando propuestas en materia de la competencia municipal. Debiendo ir suscritas
por: al menos 20% para los Municipios de menos de 5.000 habitantes y del 10% a partir
de los 20.001 hab. Asimismo, deben ser sometidas a debate y votacin en el Pleno, sin
perjuicio de que puedan ser resueltas por el rgano competente por razn de la materia.
Se requerir el informe de legalidad del Secretario del Ayto, as como el informe del
Interventor cuando la iniciativa afecte a D y obligaciones de contenido econmico del
Ayto.
Otro canal de participacin son las asociaciones de vecinos para la defensa de los
intereses generales o sectoriales de los vecinos, a las que se le suministrar la ms
[Alqui]
84
amplia informacin, el uso de los medios pblicos, acceso a las ayudas econmicas para
la realizacin de sus actividades para impulsar su participacin en la gestin de la
Corporacin. Por ello pueden ser declaradas de utilidad pblica.
Del nmero de vecinos depende:
??La regulacin de una serie de materias como: la determinacin de
obligaciones mnimas o de prestacin de servicios (art 26).
??La existencia o no de ciertos rganos como: Juntas de Gobierno Local o
Comisiones informativas (art 20).
??La periodicidad de las sesiones del Pleno (art 46).
??El sometimiento del municipio a rgimen previsto para los Municipios
de gran poblacin o pequeos Municipios.
??Consecuencias sobre el rgimen electoral o el n de miembros de las
Corporaciones Locales (art 179, 196, 197 bis LO. del Rgimen Electoral
General.
4.3.- El Gobierno y la Administracin Municipal (rgimen vigente).
El art 140 CE y el art 19 7/1985 establecen que el Gobierno y la Admn municipal
(salvo en Municipios de concejo abierto) corresponda al Ayto integrado por el Alcalde,
elegido por los Concejales, y stos elegidos por sufragio universal, libre, secreto y
directo. Como rganos de menor significacin que servirn de apoyo al Alcalde, o de
enlace entre ste y el Pleno, nuestra legislacin institucionaliz los Tenientes de
Alcalde, la Junta de Gobierno Local y otros rganos de colaboracin y control, con
representacin de todos los grupos polticos.
Con la aprobacin de la Ley 57/2003 de medidas para la Modernizacin del Gobierno
Local, la cual modific la 7/1985, se establece para los Municipios de Gran Poblacin
un sistema de gobierno parecido al Gobierno de la Nacin, en el que el Pleno har las
veces de Congreso y el Alcalde y Junta de Gobierno Local, las funciones del Gobierno.
A) Nueva Estructura Por Niveles.
Si consideramos que estas reformas no han afectado al Concejo Abierto, reservado a
Municipios de escasa poblacin, tenemos tres sistemas de Gobierno Local:
1.- El Rgimen Comn.
2.- Municipios de Gran Poblacin.
3.- Pequeos Municipios.
Aparte estn los regmenes especiales de Madrid y Barcelona (Leyes 22/2006 y 1/2006).
1.- La Planta Orgnica de los Municipios de Rgimen Comn.
Cuenta con los siguientes rganos:
a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno, la Comisin Especial de
Cuentas.
b) La Junta de Gobierno Local, en Municipios con poblacin superior a 5.000hab.,
y en los de menos cuando lo disponga su Reglamento orgnico o lo acuerde el
Pleno. Integrada por el Alcalde y un n de Concejales no superior a 1/3 del n
legal del mismo, nombrados y separados por el Alcalde que dar cuenta al Pleno
c) Comisiones Informativas: rganos para el estudio, informe o consulta de los
asuntos que han de ser sometidos a la decisin del Pleno, as como los rganos
de seguimiento de la gestin del Alcalde, la Junta de Gobierno y los Concejales
que ostenten Delegaciones. Se constituir en municipios de ms de 5.000hab y
en menores si lo dispone su Reglamento orgnico o lo acuerde el Pleno, si su
legislacin autonmica no prev otra forma organizativa.
[Alqui]
85
Todos los grupos polticos integrantes de la Corporacin tendrn D a participar
en dichos rganos en proporcin al n de Concejales que tengan en el Pleno.
d) Comisin Especial de Cuentas: deber existir en todos los Ayto. Integrada por
miembros de los grupos polticos, para elaborar un informe sobre las cuentas
anuales, con carcter previo a la elevacin al Pleno para su aprobacin. El
informe se someter a informacin pblica a efectos de reclamaciones, reparos u
observaciones. Es un supuesto de autocontrol del presupuesto y la contabilidad
compatible con la fiscalizacin del Tribunal de Cuentes nacional o autonmico.
e) Comisin Especial de Sugerencias y Reclamaciones: existir cuando el Pleno lo
acuerde, por el voto de la mayora absoluta, o as lo disponga su Reglamento.
El aumento de la complejidad organizativa no termina aqu, puesto que tanto las CCAA
como los Municipios, en sus Reglamentos orgnicos podrn establecer una organizacin
complementaria (art 20).
2.- La Organizacin de Municipios de Gran Poblacin.
La Ley 57/2003 ha creado un rgimen ms complejo an que el rgimen comn para los
Municipios de Gran Poblacin, excepto el Municipio de Barcelona.
Son Municipios de gran Poblacin los de:
- Ms de 250.000 habitantes.
- Los de capitales de Provincia con poblacin superior a 175.000hab.
- Los de capitales de Provincia, capitales autonmicas o sedes de las instituciones
autonmicas.
- Los Municipios con poblacin superior a 75.000hab que presenten
circunstancias econmicas, sociales, histricas o culturales especiales y as lo
decidan las Asambleas legislativas a iniciativa de sus Ayto.
Estos municipios cuentan con los siguientes rganos de Gobierno:
a) El Pleno: formado por el Alcalde y los Concejales. Contar con un Secretario
General y dispondr de Comisiones formadas por los miembros que designen los
grupos polticos en proporcin al n de Concejales que tengan en el Pleno.
b) Alcalde y Tenientes de Alcalde, que le sustituirn por el orden de su
nombramiento, en caso de enfermedad, vacante o ausencia.
c) Junta de Gobierno Local: rgano colegiado presidido por el Alcalde, colabora en
la funcin de direccin poltica y ejerce funciones ejecutivas y advas. Tienen
funcin y composicin distinta a los de rgimen comn. Aqu el Alcalde podr
nombrar como miembros de la Junta de Gobierno a personas que no ostenten la
condicin de concejales, siempre que no supere 1/3 de sus miembros, excluido
el Alcalde. Sus D econmicos y prestaciones sociales sern la de los miembros
electivos.
d) El Consejo Social de la Ciudad: integrado por representantes de organizaciones
econmicas, sociales, profesionales y de vecinos ms representativas, con las
funciones que determine el Pleno, adems de la emisin de informes, estudios y
propuestas en materia de desarrollo econmico local, planificacin estratgica de
la ciudad y grandes proyectos urbanos.
e) Comisin de Sugerencias y Reclamaciones: subespecie de Defensor del Pueblo;
rgano colegiado que supervisa la actividad de la Admn municipal, dando
cuenta al Pleno, mediante informe anual, de las quejas y deficiencias observadas
en el funcionamiento de los servicios municipales, especificando las sugerencias
no admitidas por la Admn municipal. Formada por representantes de todos los
grupos que integren el Pleno de forma proporcional al n de sus miembros.
f) Distritos: los crearn estos Municipios como divisiones territoriales propias,
dotados de rganos de gestin desconcentrada, para impulsar y desarrollar la
[Alqui]
86
participacin ciudadana en los asuntos municipales y su mejora. La Presidencia
del Distrito corresponder a un Concejal.
g) Asesora jurdica: rgano inexcusable para la asistencia legal al Alcalde, la Junta
de Gobierno Local y rganos directivos, para el asesoramiento jurdico,
representacin y defensa en juicio del Ayto. Su titular ser nombrado y separado
por la Junta de Gobierno, entre personas que adems del ttulo de licenciado en
D ostenten la condicin de funcionario local con habilitacin de carcter
nacional, o bien funcionario de carrera del Estado.
h) rgano especializado en el conocimiento y resolucin de las reclamaciones
sobre actos de gestin, liquidacin, recaudacin e inspeccin de tributos e
ingresos de D pblico de competencia municipal, el dictamen de los proyectos
de ordenanzas fiscales y la elaboracin de estudios y propuestas tributarias. La
resolucin dictada pone fin a la va adva, contra ella solo cabr interposicin del
recurso Contencioso-advo. Lo formarn un n impar de miembros, con un
mnimo de tres, designados por el Pleno con el voto favorable de la mayora
absoluta, de entre personas de reconocida competencia tcnica, a los que sse
dota de garantas frente a ceses arbitrarios.
Siguiendo la Ley 50/1997 del Gobierno, la Ley 57/2003 considera rganos directivos:
- Los coordinadores generales de cada rea o concejala.
- Al titular del rgano de apoyo a la Junta de Gobierno L. y al Concejal-secretario
de la misma.
- Al titular de la asesora jurdica.
- Al Secretario General del Pleno.
- Al Interventor General municipal y, en su caso, al titular del rgano de gestin
tributaria.
- Los titulares de los mximos rganos de direccin de los Organismos autnomos
y de las Entidades pblicas empresariales locales.
El nombramiento de los Coordinadores Generales y de los Directores Generales se
reserva a los funcionarios pblicos con habilitacin de carcter nacional o a los
funcionarios de cualquier Admn a los que se exija el ttulo de doctor, licenciado,
ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el Pleno permita, atendiendo a
caractersticas especficas del puesto, que su titular no rena dicha condicin, en ese
caso, el nombramiento habr de efectuarse motivadamente y de acuerdo a criterios de
competencia profesional y experiencia en puestos de responsabilidad en la gestin
pblica o privada.
3.- Pequeos Municipios. El Rgimen de Concejo Abierto.
Los pequeos Municipios son aquellos de menos de 100 habitantes, los cuales se rigen
por el sistema de Concejo Abierto art 140 CE, en l se atribuyen el Gobierno y la
Admn municipal al Alcalde y a una Asamblea Vecinal de la que forman parte todos los
electores, ajustando su funcionamiento a los usos costumbres y tradiciones locales y, en
su defecto, a lo establecido con carcter general en la Ley de las Bases y las Leyes de
las CCAA sobre rgimen local.
Se aplica tambin en aquellos Municipios que tradicionalmente cuenten con este
singular rgimen de Gobierno y Admn, as como en aquellos en los que por su
localizacin geogrfica, por la mejor gestin de sus intereses o por otras circunstancias
lo hagan aconsejable, y medie la votacin favorable de 2/3 de los miembros del Ayto,
previa peticin mayoritaria de los vecinos y aprobacin por la CCA (art 29).
Las Leyes de las CCAA podrn establecer regmenes especiales, distintos del anterior,
para Municipios pequeos o de carcter rural y para aquellos otros que lo hagan
[Alqui]
87
aconsejable, como su carcter histrico-artstico o el predominio de actividades
tursticas, industriales, mineras u otras semejantes (art 30).
B) El Pleno del Ayuntamiento.
Es el rgano supremo, tanto en el rgimen comn como en el de los Municipios de Gran
Poblacin. Encarna la voluntad municipal democrticamente establecida por la eleccin
popular de todos sus miembros, el Alcalde y los Concejales.
??Nmero y Eleccin de Concejales.
La Ley 7/1985 remite a la LO 5/1985 del Rgimen Electoral General, el procedimiento
para la eleccin de Concejales, los supuestos de ineligibilidad e incapacidad y la
duracin de su mandato. Su n es variable en funcin de la poblacin de residentes:
- Hasta 250 residentes: 5 Concejales.
- Entre 50.001 y 100.000: 25 Concejales.
- De 100.001 en adelante: 1 Concejal ms por cada 100.000 residentes o fraccin,
y uno ms si el n total de Concejales fuera impar.
La eleccin se ajusta al sistema de representacin proporcional, semejante al que rige la
eleccin de los miembros del Congreso. El sistema de listas completas y cerradas no
goza de unnimes simpatas; la Ley Electoral ha establecido una modesta excepcin al
sistema de voto de listas completas y cerradas en los Municipios con poblacin entre
100 y 250 habitantes y es: cada partido, coalicin, federacin o agrupacin podr
presentar una lista con mximo cinco nombres; cada elector dar su voto a un mximo
de cuatro entre los candidatos proclamados en el distrito, contndose los votos por
candidato y distrito, ordenndose en una columna de mayor a menor, proclamndose
electos los candidatos con mayor n de votos, hasta completar el n de cinco Concejales,
resolvindose por sorteo los casos de empate.
??Competencias.
La Ley 7/1985 establece que el Pleno est constituido por todos los Concejales y
presidido por el Alcalde, constituye el rgano supremo del Municipio, delimitado sus
competencias (art 22). La Ley 11/1999 de Modificacin de las Bases del Rgimen
Local, potencia la figura del Alcalde y reduce el Pleno a un rgano de direccin poltica
y de control, privndolo de aquellas competencias que tienen carcter eminentemente
ejecutivo en beneficio del Alcalde. En contrapartida se refuerzan las funciones de
control mediante mayor frecuencia de sesiones ordinarias y se establece el carcter
preceptivo de las Comisiones Informativas, rganos de estudio, informe y seguimiento
de la gestin del Alcalde o del Presidente y de sus rganos delegados, en Municipios de
ms de 5.000hab y en las Diputaciones Provinciales. En definitiva, las competencias del
Pleno en Municipios de rgimen comn son:
a) Normativas: aprueba el Reglamento orgnico, las Ordenanzas y los planes de
urbanismo en su fase inicial.
b) Fiscalizadoras o de control: sobre los rganos municipales con carcter general y
en especial a travs de la aprobacin de los presupuestos y cuentas, la mocin de
censura al Alcalde y la de confianza planteada por ste.
c) Organizativas: participacin del Municipio en organizaciones supranacionales,
sobre la forma de gestin de los servicios y aprobacin de la plantilla de
personal.
d) Financieras: la determinacin de los tributos municipales, disposicin de los
gastos, la enajenacin y adquisicin de bienes cuando excedan de determinada
cuanta, por debajo de la cual, 10% del patrimonio municipal es competencia del
Alcalde.
[Alqui]
88
e) Cuasi-jurisdiccionales: planteamiento de conflictos de competencia a otras
Admn, decisin sobre ejercicio de acciones ante Tribunales en materia de
competencia plenaria (no atribuidas al Alcalde).
En cuanto al Pleno en Municipios de Gran Poblacin: las innovaciones que introduce la
Ley 57/2003 consisten en la posibilidad de que el Alcalde delegue en cualquier
Concejal, la supresin de las funciones ejecutivas o advas y la posibilidad de delegar
funciones resolutorias en las Comisiones. Con ello se viene a configurar al Pleno
nicamente como un verdadero rgano de control sobre los rganos ejecutivo, de
confrontacin de la poltica municipal y de adopcin de las decisiones estratgicas.
C) El Ejecutivo Municipal: El Alcalde.
Constituyen el rgano ejecutivo municipal el Alcalde y la Junta de Gobierno Local,
recientemente aadida a este nivel de gobierno.
??Naturaleza, eleccin y cese del Alcalde.
La novedad ms significativa de la Ley 7/1985 ha sido privar al Alcalde de su condicin
de representante del Estado en el Municipio, el cual, a su vez, deja de ser una
circunscripcin territorial del Estado. Este sustancial cambio se ha producido sin
oposicin poltica ni justificacin en la Exposicin de Motivos.
Para la eleccin del Alcalde, el art 140 CE ofrece la alternativa de que sea elegido por
los Concejales o por los vecinos directamente; por la primera opcin opt la LO 5/1985
de Rgimen Electoral, siendo elegido por mayora absoluta pero, restringido a aquellos
Concejales que hubiesen encabezado una de las listas electorales. En caso de no obtener
ninguno la mayora absoluta, ser proclamado Alcalde quien encabece la lista ms
votada; en caso de empate se resolver por sorteo (art 195). <Este es un sistema que, vista la
experiencia favorece el transfuguismo como mecanismo alternativo de poner y quitar Alcaldes>.
Pueden ser elegibles, D de sufragio pasivo, los espaoles y los residentes extranjeros
comunitarios, mayores de edad que, poseyendo la cualidad de elector lo sean conforme
a los art 6 y 177 LO 5/1985 (Resumen del art 6, no sern elegibles: miembros de la
familia Real y sus cnyuges, Magistrados TC, vocales CGPJ, Defensor del Pueblo y
adjuntos, Fiscal General, miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Gobernador
y Subgobernador del Banco de Espaa, etc., los condenados por sentencia firme a penas
privativas de libertad, y aunque no sea firme la sentencia, los condenados por delitos de
rebelin o terrorismo, etc.; y aquellos que ocupen altos cargos de la Admn durante su
mandato).
La duracin del cargo ser de cuatro aos contados desde la fecha de su eleccin.
Para el cese la LO 5/1985 introduce como novedad la mocin de censura como tcnica
de destitucin del Alcalde (art 197), la cual debe ser suscrita por la tercera parte de los
Concejales y tiene carcter constructivo, debiendo incluir el nombre de un candidato
que haya figurado en los tres primeros puestos de una lista o en los siguientes si alguno
hubiera perdido la condicin de Concejal. Requiere ser aprobada por la mayora
absoluta del n de miembros de la Corporacin y si prospera se proclama Alcalde al
candidato propuesto. Ningn Concejal puede suscribir durante su mandato ms de una
mocin de censura (mucho ms restrictiva en la mocin al Presidente del Gobierno).
La Ley de Bases RL en el art 22.3 ha incorporado al mbito local la cuestin de
confianza. El requisito previo para su presentacin es que el acuerdo haya sido debatido
en el Pleno y que no hubiese obtenido la mayora necesaria para su aprobacin. En
consecuencia, el Alcalde cesar automticamente cuando no hubiera obtenido los votos
necesarios para la aprobacin del acuerdo, quedando en funciones hasta la toma de
[Alqui]
89
posesin de quien hubiere de sucederle (art 197 bis LO 5/1985). La cuestin de
confianza est vinculada a los siguientes asuntos:
- Presupuestos anuales.
- Reglamento orgnico.
- Ordenanzas fiscales.
- La aprobacin que ponga fin a la tramitacin de los instrumentos de
planeamiento general de mbito municipal.
La vacante en la Alcalda en supuestos distintos a los anteriores se resuelve conforme al
procedimiento previsto para su eleccin, considerndose que encabeza la lista en que
figuraba el Alcalde el siguiente de la misma, a no ser que renuncie.
??Funciones y Competencias.
Ha dejado de ser el representante del Estado pero, es el verdadero Jefe del Gobierno
municipal, siendo el Pleno quien controla el ejercicio de sus notables poderes.
- Es el Presidente de la Corporacin: convoca y preside las sesiones del Pleno, de
la Junta de Gobierno y de cualesquiera otros rganos municipales; tiene voto de
calidad y representa al Ayto frente a terceros y en los Tribunales.
- Es el Jefe del Ejecutivo o Gobierno municipal: dirige el Gobierno y al Admn
municipal, ordena la publicacin y hace cumplir los acuerdos del Pleno, nombra
los Tenientes de Alcalde, inspecciona e impulsa los servicios y obras y ejerce
cierta potestad reglamentaria a travs de los bandos, decretos e instrucciones
(subordinado a las ordenanzas que aprueba el Pleno).
En materia econmica ejerce la gestin ordinaria y dispone los gastos dentro del
presupuesto, concierta operaciones de crdito y adquisiciones de bienes con un importe
no superior al 10% de sus recursos ordinarios, y dentro de la misma cuanta celebra
contratos y otorga concesiones advas.
En materia de personal tiene notables competencias y funciones:
- Ejerce la jefatura de los funcionarios, contratados laborales y de la Polica
Municipal.
- Aprueba la oferta de empleo pblico de acuerdo al Presupuesto y la plantilla
aprobados por el Pleno, las bases de la pruebas de seleccin, los concursos de
provisin de puestos de trabajo, distribuye las retribuciones complementarias
que no sean fijas y peridicas, acuerda la separacin del servicio de los
funcionarios y el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno en estos
dos ltimos casos y en la primera sesin que se celebre.
Competencias urbansticas de gestin: aprobacin de los instrumentos de desarrollo del
planeamiento general no expresamente atribuidos al Pleno; as como la expedicin de
licencias.
Ejercicio de acciones judiciales y advas y la defensa del Ayto: en materias de su
competencia y en caso de urgencia, en materias de competencia del Pleno, dando
cuenta al mismo en la primera sesin que se celebre para su ratificacin.
Es el rgano sancionador del Ayto: por las faltas de desobediencia a su autoridad o por
infraccin de las ordenanzas municipales.
Clusula residual de competencias: en virtud de la cual le corresponde el ejercicio de
todas aquellas atribuciones que la legislacin del Estado o de las CCAA asigne al
Municipio y no estn reservadas al Pleno u otro rgano.
Puede delegar funciones en los Tenientes de Alcalde y en la Junta de Gobierno,
excluyendo: la de convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de G.; el voto
de calida; la concertacin de operaciones de crdito, la jefatura sobre todo el personal,
dictar bandos, aprobar instrumentos de desarrollo urbansticos y planes urbansticos y el
ejercicio de acciones judiciales.
[Alqui]
90
Los Tenientes de Alcalde tienen la misin de sustituirlo en los casos de vacante,
ausencia o enfermedad. Nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los
Concejales de la Junta de G. y, donde sta no exista, de entre los Concejales.
En los Municipios de gran poblacin, el Alcalde ostenta formalmente menos
atribuciones gestoras o ejecutivas que las sealadas para el rgimen comn, porque la
Ley las atribuye a una Junta de Gobierno Local fuerte. sta es la que nombra y cesa a
los titulares de los rganos directivos de la Admn municipal, la potestad sancionadora,
otorgamiento de licencias, gestin urbanstica, aprobacin del proyecto de presupuesto.
Pero, si se tiene en cuenta que el Alcalde nombra y cesa discrecionalmente a los
miembros de la Junta (igual que el Presidente del G. a los Ministros), tiene
sustancialmente, todo el poder de sta.
D) La Junta de Gobierno Local.
Comparte, al servicio del Alcalde, el ejecutivo local, teniendo distinta composicin en el
rgimen comn y en los Municipios de gran poblacin.
Municipios de rgimen comn: est integrada por el Alcalde y un n de
Concejales no superior a 1/3 de los mismos, nombrados y separados por el Alcalde,
dando cuenta al Pleno. Le corresponde la asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus
atribuciones, pero carece de competencias propias (a diferencia del municipio de gran
poblacin) ejercindolas el Alcalde sin perjuicio de las delegaciones especiales que,
para cometidos especficos, pueda realizar a favor de cualesquiera Concejales, aunque
no pertenecieran a aqulla (art 23).
Municipios de gran poblacin: la gran novedad introducida por la Ley 57/2003
es que la Junta de Gobierno L., a la que junto con el Alcalde se le atribuye la condicin
de rganos superiores, se nutre no solo de Concejales, no pudiendo exceder de 1/3 de n
de los miembros del Pleno, incluido el Alcalde, sino que adems, el Alcalde podr
nombrar personas no electas que no ostenten la condicin de Concejales, siempre que
stas no superen 1/3 de los miembros de la Junta, excluidos el Alcalde (art 126).
Todos los miembros de la Junta podrn asistir a las sesiones del Pleno e intervenir en
los debates, responden polticamente ante el Pleno deforma solidaria, sin perjuicio de la
responsabilidad directa de cada miembro; la Ley impone el secreto de las deliberaciones
(guardando mucha similitud con los Ministros en el Congreso de los D.). Para la
Exposicin de Motivos de la Ley 57/2003, esta configuracin resulta ajustada al modelo
europeo de Gobierno Local, diseado en sus aspectos esenciales en la Carta Europea de
la Autonoma Local.
Atribuciones:
- Aprobacin de los proyectos de Ordenanzas y de los Reglamentos, del proyecto
de Presupuesto, y la aprobacin de los proyectos de instrumentos de ordenacin
urbanstica, cuya aprobacin definitiva o provisional corresponde al Pleno.
- Aprobacin definitiva los instrumentos de desarrollo del planeamiento general
no atribuido al Pleno.
- Aprueba los instrumentos de gestin urbanstica y los proyectos de urbanizacin.
- Otorga cualquier tipo de licencia, contrataciones y concesiones.
- Autoriza y dispone gastos en materia de su competencia.
- Gestiona el personal(retribucin, oferta de empleo, bases de las convocatorias,
separacin del servicio de los funcionarios, despido del personal laboral,
rgimen disciplinario, etc.).
- Nombra y cesa a los titulares de los rganos directivos de la Admn municipal.
- Ejercita las acciones judiciales y advas en materia de su competencia.
- Tiene atribuida la potestad sancionadora municipal.
[Alqui]
91
La Junta de Gobierno L. podr delegar parte de estas competencias en los Tenientes de
Alcalde, en los dems miembros de la Junta de Gobierno, en su caso, en los Concejales,
en los Coordinadores Gles, Directores Gles u rganos similares.
5.- INFRA Y SUPRAMUNICIPALIDAD.

Con naturaleza de entes locales, la Ley 7/1985 contempla otros supuestos, en unos casos
con territorio y poblacin inferior al Municipio y, en otros, superior. Son de carcter
dispositivo, dado que podrn constituirse o no en funcin de los requisitos exigidos por
la legislacin de las CCAA. Estas son: las entidades locales menores, las
mancomunidades de Municipios, las reas metropolitanas y las comarcas.
5.1.- Las Entidades Locales Menores.
Son entes locales de mbito inferior al Municipio, se constituyen sobre ncleos de
poblacin separados, como parroquias, aldeas, barrios, anteiglesias, concejos, pedanas,
lugares anejos y anlogos, o aquellas que establezcan las leyes.
Gozan de personalidad jurdica independiente del Municipio. No son estructuras
orgnicas de gestin desconcentrada. <Juntamente con los pequeos Municipios constituyen
residuos de un pasado que por romanticismo histrico la legislacin municipal sigue contemplando>.
Su regulacin corresponde a las leyes autonmicas, que debern respetar las siguientes
reglas como legislacin bsica:
a) La constitucin de nuevos Entes locales de mbito inferior al Municipio
requiere:
- Peticin escrita de la mayora de los vecinos residentes que haya de ser base de
la Entidad, o alternativamente acuerdo del Ayto.
- Informacin pblica vecinal.
- Informe del Ayto.
- Resolucin definitiva por el Consejo de Gobierno de la CCA; fijando como
nico lmite la imposibilidad de constituirse en Ente Local el ncleo territorial
en que resida el Ayto.
b) La Entidad habr de contar con un rgano unipersonal ejecutivo de eleccin
directa y un rgano colegiado de control, cuyo n de miembros ser no inferior a
dos ni superior a 1/3 del n de Concejales del Ayto. La designacin de los
miembros del rgano colegiado se har de acuerdo con el resultado de las
elecciones para el Ayto en las Secciones constitutivas de la circunscripcin para
la eleccin del rgano unipersonal.
c) Los acuerdos sobre disposicin de bienes, operaciones de crdito y expropiacin
forzosa debern ser ratificados por el Ayto.
El Texto Refundido de Rgimen Local de 1986, que tiene carcter supletorio de aquella
legislacin autonmica, les reconoce las siguientes competencias: construccin,
conservacin y reparacin de fuentes, lavaderos y abrevaderos, polica de caminos
rurales, montes, fuentes y ros, limpieza de calles, admn y conservacin de su
patrimonio, regulacin del aprovechamiento de sus bienes comunales, ejecucin de
obras y prestacin de servicios de competencia municipal y de exclusivo inters de la
Entidad, cuando no est a cargo del respectivo Municipio.
rganos de Gobierno: la misma norma configura como rgano unipersonal y ejecutivo
al Alcalde pedneo, con atribuciones como:
- Convocar y presidir la Junta o Asamblea.
- Dirigir las deliberaciones y decidir los empates con voto de calidad.
- Hacer cumplir y ejecutar sus acuerdos.
[Alqui]
92
- Aplicar el presupuesto, pagos y rendir cuentas de su gestin.
- Vigilar la conservacin de caminos rurales, fuentes pblicas y montes.
- Servicios de polica urbana y de subsistencias.
- Las dems que le atribuyan las leyes y las no reservadas a otros rganos.
A la Asamblea le corresponde:
- La aprobacin de presupuestos y ordenanzas de exacciones.
- Censura de cuentas.
- Reconocimiento de crditos.
- Admn y conservacin de bienes y D propios de la Entidad.
- Regulacin del aprovechamiento de bienes comunales.
- Los acuerdos sobre disposicin de bienes, operaciones de crdito y expropiacin
forzosa, que debern ser ratificados por el Ayto respectivo.
5.2.- Mancomunidades de Municipios y Consorcios.
Las Mancomunidades son una respuesta a la insuficiencia poblacional o territorial de
los pequeos Municipios por la va del asociacionismo, que da lugar a un nuevo Ente
Local que sirve para la ejecucin en comn de obras y servicios determinados dentro de
sus competencias. Est contemplada en el art 44 de la Ley 7/1985. Destacar que la
asociacin se da slo entre Municipios, dando lugar a un verdadero Ente Local
especializado con las facultades propias de los de esta naturaleza, pero sin la presencia
de los particulares, a diferencia de los Consorcios.
Con la Mancomunidad se pretende paliar el problema de la falta de recursos de los
Municipios para afrontar obrar o prestar servicios. Es propio atender a la prevencin y
extincin de incendios, recogida y tratamiento de basuras, abastecimiento y tratamiento
de aguas, explotacin y gestin de mataderos, etc. El carcter voluntario para su
creacin, frustra las esperanzas que se pusieron en esta figura para superar los graves
inconvenientes derivados de la existencia de pequeos Municipios y la debilidad de sus
recursos para atender a los servicios y funciones pblicas encomendadas.
La Ley les reconoce personalidad jurdica y capacidad para el cumplimiento de sus fines
especficos. Su creacin exige el voto favorable de la mayora absoluta del Pleno de los
Ayto interesados, previa informacin pblica durante un mes. Cunado estn implicados
Municipios de distintas Provincias habr de darse audiencia a las Diputaciones
Provinciales respectivas, art 47.3b y 35.3 Ley 7/1985 y Texto Refundido de RL.
Los Estatutos debern expresar:
- Los Municipios que comprenden.
- Lugar en que radiquen sus rganos de gobierno y admn.
- Nmero y forma de designacin de los representantes de los Ayto que han de
integrar los rganos de Gobierno de la Mancomunidad.
- Sus fines.
- Recursos econmicos.
- Plazos de vigencia.
- Procedimiento para modificar los Estatutos y causas de disolucin.
Segn la Ley 57/2003 de Medidas para la Modernizacin del Gobierno Local, para la
prestacin de servicios o ejecucin de las obras de competencia de las
Mancomunidades, disfrutarn de las competencias de los Entes locales territoriales que
determinen sus Estatutos, en defecto de previsiones, le correspondern todas las
potestades precisas para el cumplimiento de sus objetivos y de acuerdo con la
legislacin. Como lmite competencial: imposibilidad de que asuma la totalidad de las
[Alqui]
93
competencias asignadas a los respectivos Municipios (art 35.2 Texto Refundido RL
1986).
La aprobacin de los Estatutos sigue el procedimiento determinado por la legislacin de
las CCAA, y en todo caso se ajustar a las siguientes reglas:
a) La elaboracin corresponder a los Concejales de la totalidad de los Municipios
promotores de la Mancomunidad, reunidos en Asamblea.
b) Las Diputaciones Provinciales interesadas emitirn informe sobre el proyecto de
Estatutos.
c) Los Plenos de todos los Ayto aprobarn los Estatutos.
El mismo procedimiento se seguir para la modificacin (adhesin o separacin) o
supresin de las Mancomunidades.
Los rganos de Gobierno sern representativos de los Aytos mancomunados en la forma
que determine sus Estatutos. A falta de regulacin expresa, el Reglamento de
Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales 1986,
establece como normativa supletoria que los rganos de gobierno o Juntas de
Mancomunidad estarn integradas por un Presidente, un Vicepresidente que lo sustituya
en caso de ausencia o enfermedad, elegidos por y entre los Vocales representantes de
cada Municipio, que lo sern en un n mnimo de dos (art 140). Los cargos de
Secretario, Interventor y Tesorero habrn de ser desempeados por funcionarios con
habilidad nacional.
El Consorcio Local es una figura que, junto con la presencia en la agrupacin de Entes
Pblicos, supone la integracin de particulares sin nimo de lucro. Figura organizativa
con precedentes en el Decreto de 1944 sobre abastecimiento de agua a poblaciones,
aparece en el Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales de 1955 Las
Corporaciones locales podr constituir Consorcios con Entidades pblicas de diferente orden para instalar
o gestionar servicios de inters local (art 37). La Ley 7/1985 ampla el concepto al permitir la
presencia de particulares organizacin que pueden constituir las autoridades locales

con otras Ad.P para fines de inters comn, o con Entidades privadas sin nimo de lucro
que persiguen fines de inters pblico concurrentes con los de las Ad.P (art 87).
Goza de personalidad jurdica propia, se rige por el Estatuto, que determinar el
rgimen orgnico, funcional y financiero y deber, una vez constituido, crear una
organizacin especfica para el cumplimiento de sus fines, que pueden ser cualquiera de
las organizaciones previstas en las formas de gestin de servicios sustituyendo a los
Entes consorciados (art 40 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales). Se
da a entender que los Estatutos podrn prever la creacin de un aparato propio u rgano
directo de gestin, o dar origen a un Ente instrumental (Organismo autnomo, empresa
privada), o bien, adjudicarse el servicio a un concesionario o arrendatario segn las
diversas formas de gestin indirecta de los servicios locales.
La figura del Consorcio como agrupacin de Entes pblicos superiores, pero sin
presencia de particulares, ha saltado a la legislacin estatal, con la finalidad de servir a
la ejecucin de acuerdos de cooperacin que concierten el Estado y las CCAA. Ley
30/1992 art 6.5 cuando la gestin del convenio haga necesario crear una organizacin comn, sta
podr adoptar la forma de Consorcio dotado de personalidad jurdica o sociedad mercantil. Los Estatutos
del Consorcio determinarn los fines, as como las particularidades del rgimen orgnico, funcional y
financiero. Los rganos de decisin estarn integrados por representantes de todas las entidades
consorciadas, en la proporcin que se fije en los Estatutos respectivos. Para la gestin de los servicios que
se le encomienden podrn utilizarse cualquiera de las formas previstas en la legislacin aplicable a las
Admn consorciadas.
[Alqui]
94
5.3.- La Comarca.
Est formada por una agrupacin de Municipios cuyas caractersticas geogrficas o
humanas, determinan la existencia de intereses comunes que precisen de una gestin
propia o la prestacin de servicios de dicho mbito. <Estamos, como en el caso de la
parroquia, ante una reivindicacin nacionalista, fundamentalmente catalana>.
El xito de la comarca, aunque pueda resultar tan costosa e intil como la parroquia, ha
sido tras la C 1978, muy superior a sta, debido a la posibilidad reconocida en el art
141.1 CE de crear agrupaciones de Municipios diferentes de la Provincia y del
prestigio autonomista cataln que ha llevado a imitaciones de su regulacin a casi todos
los Estatutos de las dems CCAA. La Ley 7/1985 dispuso para todas las CCAA menos
para Catalua, una muy eficaz condicin limitadora si a ello se oponen expresamente las 2/5
partes de los Municipios que debiera agruparse, siempre que, tales Municipios representen al menos la
del censo electoral del territorio correspondiente (art 42 y disposicin adicional Cuarta).
Se establece pues una organizacin supramunicipal e infraprovincial, la Comarca, que

en Catalua tendrn competencias sobre aquellas materias que la Ley determine y, en
todo caso, sobre ordenacin del territorio y urbanismo, sanidad, servicios sociales,
cultura, deportes, enseanza, salubridad pblica y medio ambiente. Como rganos de
gobierno se establecen el Pleno, el Presidente y la Comisin Especial de Cuentas.
Adems de Catalua, la mayora de los Estatutos de autonoma hacen expresa referencia
al ente aunque su desarrollo ha sido escaso. En Catalua 38 Comarcas, en Castilla Len
la Comarca del Bierzo, en Aragn 30. <No es de extraar, dado el imparable crecimiento de los
entes pblicos y de las burocracias polticas, que el modelo comarcal terminar imponindose en todo el
territorio nacional>.
La Ley 7/1985, remite la creacin de las comarcas a las CCAA de acuerdo con lo
dispuesto en sus Estatutos, estableciendo como requisito que su creacin nunca podr
suponer la prdida por los Municipios de sus competencias propias (art 25). <Requisito
sin sentido, pues la creacin de Comarcas persigue precisamente absorber las
competencias municipales para ejercerla sobre poblaciones ms numerosas y territorios
ms extensos y hacer ms rentables los servicios municipales>. Nada impide que los
Municipios puedan delegar competencias en la Comarca, tendiendo el inconveniente de
fundar la comarca sobre competencias precariales.
Su mbito territorial ser el que determine las leyes de las CCAA, quienes tambin
fijarn la composicin y funcionamiento de sus rganos de gobierno, recursos y
competencias, sealando tambin las potestades advas pertinentes. Se determina que la
iniciativa para su creacin podr partir de los Municipios interesados, no pudiendo
crearse segn lo dispuesto en el art 42 y disposicin adicional Cuarta, ya descrito.
5.4.- Las reas Metropolitanas.
La Ley 7/1985 la define entidades locales integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones
urbanas entre cuyos ncleos de poblacin existen vinculaciones econmicas y sociales que hagan
necesario la planificacin conjunta y la coordinacin de determinados servicios y obras (art 43.2).
Fueron creadas antes de la C 1978, no como entes locales, sino como organismos
dependientes de la Admn del Estado para la planificacin urbanstica de los
Municipios agrupados y para la prestacin de servicios bsicos en Madrid (COPLACO)
Bilbao (Gran Bilbao), y Valencia (Consejo Metropolitano de la Huerta de Valencia).
Sin embargo, la de Barcelona, gobernada por los Concejales de los Municipios del rea
y dotado de gran capacidad de gestin, fue creada como entidad local.
Ninguna result satisfactoria para los gobiernos de las CCAA y fueron suprimidas por
leyes de stas. Ahora, su creacin deber hacerse mediante ley de las CCAA, previa
audiencia de la Admn del Estado, de los Ayto y Diputaciones afectadas; determinando
[Alqui]
95
su organizacin, rgimen econmico y de funcionamiento, garantizar la participacin
de todos los Municipios integrados en el rea en la toma de decisiones y una justa
distribucin de cargas entre todos, as como los servicios y obras de prestacin y
realizacin metropolitana y el procedimiento para su ejecucin.
TEMA 9.
LA PROVINCIA
Captulo de lectura recomendada, que no es objeto de examen.
TEMA 10
COMPETENCIAS Y RGIMEN DE LAS CORPORACIONES LOCALES.
1.- LA AUTONOMA MUNICIPAL.
1.1. Antecedentes.
La autonoma de los Entes locales no puede confundirse con la independencia o a la
soberana, ya que en cada territorio o poblacin tambin tienen competencias y
responsabilidades el Estado y otros Entes territoriales superiores. Histricamente no
puede hablarse en Espaa, que sigue el modelo francs, de una verdadera autonoma de
los Municipios y Provincias, tanto por la falta de un ncleo de competencias exclusivas
y privativas, como por el excesivo grado de control y tutela del Estado.
En Espaa, el Municipio del Antiguo Rgimen ocupaba sus energas en la admn. de
los bienes de propios y los del comn, de asegurar los abastecimientos, siendo el
Alcalde la autoridad real que ejerca funciones judiciales e incluso penales, de primera
instancia. La C de Cdiz abord la cuestin de las competencias locales en los trminos
ms ambiciosos poniendo a cargo de los Ayuntamientos la polica de salubridad y
seguridad de las personas y bienes de los vecinos, la conservacin del orden pblico, la
admn. e inversin de los caudales de propios y arbitrios, el repartimiento y recaudacin
de las contribuciones, el cuidado de escuelas, de hospitales, hospicios, casas de
expsitos y de beneficencia, construccin y reparacin de caminos, calzadas, puentes y
crceles y de todas las obras pblicas, promocin de la agricultura, comercio e industria,
y cuanto les fuera til y beneficioso.
Fuera de la C gaditana y del demaggico Proyecto de C de la Repblica Federal
Espaola 1873, que atribuy al Municipio su parte de soberana incluida La Admn. de
justicia civil y criminal que les compete, restantes C espaolas pasaron de la cuestin.
1.2.a. Regulacin tras la Constitucin de 1978.
La C de 1978 no estableci una tabla de competencias locales, sino que todas las
competencias pblicas las reparti entre el Estado y las CCAA. Establece que los
Municipios y dems Entes territoriales, gozan de autonoma para la gestin de sus
intereses respectivos (art 137), remitiendo al legislador ordinario la determinacin de la
competencia de las Entidades locales, sin llegar a definir constitucionalmente ningn
mbito material.
En definitiva, las competencias locales se continan definiendo en el D espaol desde
la legislacin estatal o autonmica, cuya idea matriz, en la Ley de Bases de Rgimen
[Alqui]
96
Local de 1985, es la asegurar una cuota de participacin competencial en las
competencias atribuidas a rganos superiores.
Salvo algunas excepciones, son raras las materias que en su integridad pueden atribuirse
al exclusivo inters de las Corporaciones locales; tambin son raras aquellas en las que
no existe inters predominantemente local en juego, de ah que la cuestin de los
mbitos competenciales deba tener en cuenta una composicin equilibrada de los
siguientes factores:
a) La necesidad de la garanta suficiente de la autonoma local.
b) Armonizacin de esa garanta general con la distribucin territorial de la
disposicin legislativa sobre las distintas materias o sectores orgnicos de la
accin pblica.
c) La imposibilidad material de las competencias locales en todos y cada uno de los
sectores de intervencin de la Admn local, desde la legislacin de rgimen
local.
Como dice el TC, la delimitacin de competencias nunca ser cabal y suficiente, por lo
que deber completarse con las competencias que las leyes sectoriales reserven a los
Municipios, y en su caso a las Provincias, al regular especficos mbitos de intervencin
adva cuando en ellos se reconozcan intereses locales.
1.2.b. Regulacin de las Competencias en la Ley de Bases de Rgimen Local.
La vigente Ley de Bases (sigue pauta establecida en Estatuto Municipal 1924 y la Ley
de Rgimen Local 1955) establece la legitimacin o capacidad del Municipio para
promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios pblicos contribuyan a
satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.
Competencia de Participacin: la ley alude a ella en los trminos de la
legislacin del Estado y de las CCAA en las materias que enumera: seguridad en
lugares pblicos, programacin de la enseanza, trfico, proteccin civil, incendios,
urbanismos, patrimonio histrico-artstico, medio ambiente, abastos, matadero, ferias,
mercado, defensa de usuarios y consumidores, salubridad pblica, promocin y
reinsercin social, suministro de agua y alumbrado, , transporte pblico, actividades o
instalaciones culturales y deportivas, ocupacin del tiempo libre y turismo (art 25).
En estas materias la ley estatal o autonmica determinar las competencias municipales,
atribuyndolas segn procedan en atencin a las caractersticas de la actividad pblica
de que se trate y a la capacidad de gestin de las Entidades locales, de conformidad con
los principios de descentralizacin y de mxima proximidad de la gestin adva a los
ciudadanos.
Competencias obligatorias mnimas: el art 26 identifica una serie de funciones a
prestar por los Municipios por s o asociados con otros:
a) En todos los Municipios: alumbrado pblico, cementerio, recogida de residuos,
limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y
acceso a ncleos de poblacin, pavimentacin y control de alimentos y bebidas.
b) En Municipios con poblacin superior a 5.000 habitantes: adems parque
pblico, biblioteca pblica, mercado y tratamiento de residuos.
c) Poblacin superior a 20.000 habitantes: adems proteccin civil, prestacin de
servicios sociales, prevencin y extincin de incendios, instalaciones deportivas
pblicas y matadero.
d) Poblacin superior a 50.000 habitantes: adems transporte colectivo urbano y
proteccin del medio ambiente.
Ante un eventual incumplimiento de estos servicios mnimos, la Ley establece en su art.
26 que la Comunidad Autnoma dispensar los servicios mnimos cuando por sus
[Alqui]
97
caractersticas peculiares resulte imposible o muy difcil cumplimiento al prestacin por
los Ayuntamientos; por otra parte, establece la ayuda de las Diputaciones Provinciales a
los Municipios para el cumplimiento de estos servicios mnimos.
Al margen de estas competencias, los Municipios pueden realizar actividades
complementarias propias de otras Ad.P, y en particular, las relativas a la educacin, la
cultura, la promocin de la mujer, la vivienda, la sanidad y la proteccin del medio
ambiente (art 28). En estas materias y en la asistencia social, se produce una mayor
descoordinacin de los Municipios con las Administraciones superiores y un riesgo de
mayor solapamiento y endeudamiento.
1.3.- La Garanta Constitucional de la Autonoma de los Entes Locales y su
Defensa ante el Tribunal Constitucional.
Cada vez es ms terico que real el judicializado control de las Admn superiores sobre
los Entes locales, abrindose el proceso inverso de control de stos sobre la legislacin
estatal y autonmica. De acuerdo con el art 11 de la Carta Europea de Autonoma Local,
una LO modific la Ley Orgnica del TC para que puedan ser objeto de impugnacin
ante ste, por parte de los entes locales, aqullas leyes del Estado o de las CCAA que
pudieran resultar no respetuosas de dicha autonoma.
Para plantear el conflicto estn legitimados los Municipios o Provincias que sean nicos
destinatarios de la ley, si sta no es particular sino general, estarn legitimados:
- nicamente 1/7 del n de Municipios del territorio al que afecte (siempre que
represente al menos 1/6 de la poblacin oficial del mbito territorial afectado).
- O, la mitad de las Provincias en el mismo mbito (siempre que representen la
mitad de la poblacin oficial del mbito territorial afectado).
Para plantear el recurso se necesita el acuerdo del rgano plenario de las Corporaciones
locales recurrentes con el voto favorable de la mayora absoluta del n legal de
miembros de las mismas, y adems, con carcter preceptivo no vinculante, un informe
del Consejo de Estado u rgano consultivo de la CCA.
Planteado el conflicto, el Tribunal podr acordar:
- Inadmisin del recurso: mediante auto motivado, por falta de legitimacin u
otros requisitos exigibles y no subsanables, o cuando fuera infundada.
- Admisin a trmite, en el trmino de 10 das, dando traslado a los rganos
legislativos y ejecutivos de la CCA de la cual eman la ley, y en todo caso a los
del Estado. Plazo de 20 para personacin y formulacin de alegaciones.
La Sentencia: declarar si existe o no vulneracin de la autonoma local que garantiza la
C, resolviendo lo que proceda sobre las situaciones de hecho o de D, creadas en lesin
de la autonoma local.
2.- LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES:
COMPETENCIAS PROPIAS Y DELEGADAS.
RGIMEN
DE
LAS
Competencias propias de los Municipios: se ejercen con autonoma, sin sujecin a

controles ni tutelas y bajo la propia responsabilidad, atendiendo a la debida
coordinacin en su programacin y ejecucin con las dems Ad.P. Cuando coopera con
Administraciones superiores en convenios mantiene su autonoma y poder decisorio,
pero se pierde cuando se somete a tcnicas ms imperativas: la planificacin sectorial.
Competencia Participada: ante la posibilidad de que el ejercicio de la competencia
participada ente Admn. superiores y los Municipios no sea factible de divisiones y
ejercicio coordinado, la Ley de Rgimen Local autoriza a resolver mediante
[Alqui]
98
procedimientos conjuntos en los que slo uno de los Entes ostenta la potestad decisoria
final, dando participacin a los Entes interesados mediante informes, propuestas, etc.
Competencias atribuidas por delegacin: tcnica apenas utilizada y condiciona a que
se mejore la eficacia de la gestin pblica y se alcance mayor participacin ciudadana.
Se ejercern en los trminos que prevn las frmulas de direccin y control de
oportunidad del delegante, habiendo de respetar la potestad de autoorganizacin de los
servicios de la entidad local. La disposicin o acuerdo de delegacin deber determinar
el alcance, contenido, condiciones y duracin, as como el control que se reserve a la
Admn. delegante y los medios personales, materiales y econmicos que sta le
transfiera. En todo caso, adems:
1.- La efectividad de la delegacin requerir la aceptacin del Municipio interesado, y
en su caso, la previa consulta e informe de la CCA, salvo que por ley se imponga
obligatoriamente (posible in-C por vulneracin de la autonoma local), en cuyo caso
habr de ir acompaada de la dotacin o incremento de medios econmicos para
desempearlos.
2.- La Admn. delegante podr dirigir y controlar los servicios delegados, emanar
instrucciones tcnicas de carcter general y recabar informacin sobre la gestin
municipal, enviar comisionados y formular requerimientos para la subsanacin de
deficiencias observadas. En caso de incumplimiento o negativa a cualquiera de estas
medidas, podr revocar la delegacin o ejecutar por s misma la competencia delegada
en sustitucin del Municipio.
3.- Los actos de Municipio se ajustarn a la legislacin del Estado, CCA o
reglamentacin de la Entidad local delegante, pudiendo ser recurridas ante los rganos
competentes de ste. (art 27).
3.- LAS COMPETENCIAS PROVINCIALES.
Ha sido una cuestin an ms compleja que las competencias municipales, derivada de
la evolucin de la Provincia, en la que los planos estatal y local se han entremezclado,
no siendo otra cosa la Provincia y su rgano de gobierno (Diputacin provincial), que
un nivel de organizacin de las competencias del Estado y un instrumento del control de
los Municipios por los Gobernadores civiles en el diseo de la C de Cdiz.
La Ley de Bases de RL crea un nuevo nivel de Admn. territorial: la CCA, de forma
que la Provincia tiene que atender a los Municipios que la integran, asegurando la
prestacin ntegra y adecuada de los servicios de competencia municipal. Adems, la
Provincia es el enlace entre los Municipios de su territorio y las otras Admn.
superiores, participando en la coordinacin de la Admn. local con la de la CCA y la del
Estado. Dicha Ley de Bases de RL sigue las mismas pautas que para la definicin de las
competencias municipales:
Competencias de Atribucin o Propias: las que le asignen las Leyes del Estado y de
las CCAA sobre cualquier campo de actuacin pblica. En todo caso, en las materias:
a) Coordinacin de servicios municipales entre s para la garanta de su prestacin
integral y adecuada.
b) Asistencia y cooperacin jurdica, econmica y tcnica a los Municipios,
especialmente a los de menor capacidad.
c) Prestacin de servicios de carcter supramunicipal, y en su caso, supracomarcal.
d) Coordinacin en el fomento y desarrollo econmico y social, y en la
planificacin en el territorio provincial, de acuerdo con las dems Ad.P.
e) En general, el fomento y la admn. de los intereses peculiares de la Provincia.
[Alqui]
99
A estos efectos la Diputacin:
??Aprueba un plan provincial de cooperacin a las obras y servicios de
competencia municipal, en cuya elaboracin deben participar los Municipios.
Podr financiarse con medios propios de la Diputacin, aportaciones
municipales y subvenciones que acuerden la CCA y el Estado, con cargo a sus
respectivos presupuestos. La CCA asegura la coordinacin de los diversos
planes provinciales, y sta como el Estado pueden sujetar sus subvenciones a
criterios y condiciones de uso.
??Asegurar el acceso de la poblacin de la Provincia al conjunto de los servicios
mnimos de competencia municipal y la mayor eficacia y economa en su
prestacin, mediante cualquier frmula de asistencia y cooperacin municipal.
Para ello podrn otorgar subvenciones y ayudas con cargo a sus fondos para la
realizacin y el mantenimiento de obras y servicios municipales, que se
instrumentarn a travs de planes especiales.
Delegacin: La provincia puede ejercer por delegacin competencias que corresponden
al Estado y a las CCAA siempre que sean de mera ejecucin. La delegacin deber
ser aceptada por la Diputacin Provincial y se acompaar de los medios personales,
materiales y econmicos necesarios, correspondiendo a la Admn. delegante dirigir y
controlar el ejercicio de los servicios delegados, crear instrucciones tcnicas, recabar
informacin y revocar la delegacin en caso de incumplimiento. (art 37).
Gestin Ordinaria de las Competencias Autonmicas: es el ltimo supuesto de la
actividad de las Diputaciones, y el ms problemtico y equvoco, realizndolo en los
trminos previstos en los Estatutos y la legislacin de las CCAA (art 8 y 37). Supuesto
que, a diferencia de los de delegacin, se impone obligatoriamente y que, adems,
plantea numerosos problemas, comenzando por el de su constitucionalidad, pues no
resulta sencillo cohonestar el principio de la autonoma local con la posibilidad de
apropiacin forzosa de los aparatos burocrticos de las Provincias por las CCAA;
tampoco se sabe cul es la respuesta que ha de darse a la imputacin de los costes de la
actividad, el grado de dependencia de la Provincia y, sobre todo, a las consecuencias en
caso de negativa a ejercitarlas o mala gestin. Todo esto ha llevado a que sea una va
inexplorada.
4.- EL CONTROL SOBRE LOS ENTES LOCALES.
La autonoma de los Entes locales no slo depende de las competencias que se le
asignen, sino tambin (claro est, de los medios o recursos econmicos) del grado de
independencia con que se ejerzan frente al Estado u otras colectividades territoriales. Si
los controles y tutelas son muy fuertes, la autonoma desaparece.
4.1. El Control del Estado Liberal sobre los Entes Locales.
En el Estado liberal y centralista (importado del modelo francs) que llega hasta la C
1978, las relaciones de las Entidades locales con el Estado, se expresan por una
subordinacin de aqullas a ste. Su filosofa poltica: el Estado encarna la soberana
nacional y no concibe otras voluntades parciales que puedan enfrentrseles. Esta
superioridad de las Admn. del Estado garantiza la igualdad de todos los ciudadanos
ante la ley y los servicios pblicos (esencial al Estado centralista unitario) y le permite
asumir el papel de defensora de los D de los ciudadanos contra eventuales excesos de
los poderes locales.
Otra razn que explica esta sumisin: la extrema indigencia en medios personales y
materiales para la gestin de los servicios de los ms de 9.000 Municipios que surgen en
el s XIX., situacin de real incapacidad para cumplir con obligaciones ms elementales.
[Alqui]
100
Los Alcaldes tienen una doble condicin: Jefe de la Admn. municipal, as como
representante del Estado en el trmino municipal, lo que justifica que su nombramiento
se reserve al Estado (entre los Concejales o cualquier otra persona ajena a la
Corporacin). En el nivel provincial, la Presidencia de la Diputacin se atribuy al
Gobernador civil, completando los poderes de tutela sobre el gobierno local, la
posibilidad de la sustitucin o destitucin de Alcaldes y Concejales y la disolucin de
toda la Corporacin.
El control sobre la legalidad y oportunidad de la actividad de los Entes locales se ejerca
a travs de la llamada triloga de las formas de tutela:
Tutela de anulacin: efecto suspensivo del acto o actividad controlada, poda ejercerse
de oficio o a travs de resoluciones de recursos interpuestos por particulares.
Tutela de sustitucin: permita al Estado reemplazar la actividad de los rganos
ejecutivos de las Entidades locales por la suya propia, cuando aqullos se negaban o
retrasaban el cumplimiento de obligaciones legales.
Tutela de aprobacin: en determinadas materias las autoridades locales deban actuar
con el visto bueno de la Autoridad estatal. Fue particularmente til en el control de la
actividad econmica, cuyos presupuestos, actos de disposicin de bienes, nombramiento
de funcionarios, etc. se fiscalizaban con la exigencia de su aprobacin por el Estado.
4.2.a. La Tutela Municipal por el Tribunal Constitucional.
La C de 1978 supuso una condena de las tcnicas de tutela, que la Sentencia del TC
declar contrarias a la autonoma local, anulando buena parte de la regulacin de la Ley
de Rgimen Local de 1955. El Tribunal afirm la autonoma locas es compatible con la existencia
de un control de legalidad sobre el ejercicio de las competencias, si bien no se ajusta a tal principio la previsin de
controles genricos e indeterminados que siten a la Entidades Locales en una posicin de subordinacin o
dependencia cuasi-jerrquica de la Admn. del Estado u otras entidades territoriales . El TC, en sta y otras
sentencias, ha concretado as sus criterios:

??Es inconstitucional (in-C) la potestad de suspender o sustituir de sus cargos a
Presidentes y miembros de las Corporaciones, en caso de mala conducta, o por
motivos graves de orden pblico, dado el carcter representativo de los mismos.
??Es incompatible con la autonoma local la sustraccin de la potestad del
Municipio de aprobacin de los presupuestos, sin embargo, es constitucional la
posibilidad de limitar la asuncin de obligaciones.
??Es in-C la regla que dice que en las materias no confiadas a la exclusiva
competencia de Municipios y Provincias, ambos actuaran bajo la direccin adva
del M de la Gobernacin (ahora M del Interior), pues otorga potestad de
direccin genrica a la Admn. de Estado opuesta al concepto de autonoma.
??Es constitucional la suspensin provisional por el Subdelegado del Gobierno de
las ordenanzas y reglamentos locales incursas en infraccin legal, por tratarse de
un control de legalidad de alcance limitado, ya que la suspensin es provisional
hasta que decida la Jurisdiccin Contencioso-Adva.
4.2.b. Judicializacin de la Relaciones de Control y Tutela.
La Ley de Bases de RL de 1985 tiene en cuenta la dura condena por el TC de los
controles y tutelas sobre las Entidades Locales, regulando estas tcnicas bajo los
genricos e inexpresivos trminos Relaciones inter-adva e Impugnacin de actos y
acuerdos y ejercicio de acciones (Captulo II y III del Ttulo V).
Como primera condicin requiere asegurar a la instancia controladora una adecuada
informacin:
[Alqui]
101
-
Impone a las Entidades Locales la obligacin de remitir a las Admn. del Estado
y de las CCAA copia de los actos y acuerdos.
- Faculta a las Admn del Estado y de las CCAA para solicitar ampliacin de la
informacin concreta sobre la actividad municipal (recabando incluso exhibicin
de expediente y emisin de informes. (art 64 Ley de Bases RL).
Curiosamente, no se prevn sanciones efectivas ante eventuales incumplimientos.
La Ley contempla dos supuestos de Control Gubernativo Directo:
1.- Disolucin de los rganos de las Corporaciones locales: facultad
extraordinaria que se admite slo en el caso de gestin gravemente daosa para los
intereses generales que supongan el incumplimiento de obligaciones constitucionales.
Facultad atribuida al Consejo de M, a iniciativa propia y con conocimiento del Consejo
de Gobierno de la CCA correspondiente, o a solicitud de sta, requirindose el previo
acuerdo del Senado (Ej disolucin Ayto Marbella). La disolucin supone convocatoria
de elecciones parciales para la constitucin de una nueva Corporacin en el plazo de 3
meses, salvo que por la fecha en que sta debiera constituirse el mandato debiera
resultar inferior a un ao. Mientras actuar una Comisin Gestora designada por la
Diputacin Provincial o, en su caso, por el rgano competente de la CCA, designando el
Alcalde de entre sus miembros.
La Ley Orgnica 1/2003 para la Garanta de la Democracia en los Ayuntamientos y la
seguridad de los concejales, ha calificado de decisiones gravemente daosas para los
intereses generales los acuerdos o actuaciones de los rganos de las Corporaciones
Locales que den cobertura o apoyo expreso o tcito, de forma reiterada y grave, al
terrorismo o a quienes participen en su ejecucin, lo enaltezcan o justifiquen, y los que
menosprecien o humillen a las vctimas o a sus familiares. En este caso la Diputacin
Provincial (u rgano competente de la CCA), asumir directamente, tras su disolucin,
la gestin ordinaria hasta la finalizacin del mandato, no pudiendo adoptar acuerdos
para los que se requiera una mayora cualificada.
2.- Sustitucin de la actividad del Ente Local por la Admn. del Estado o de
las CCAA: cunado una Entidad Local incumpliere las obligaciones impuestas
directamente por la Ley, de forma que afectase al ejercicio de competencias de la
Admn. del Estado o de la CCA, y cuya cobertura econmica estuviere legal o
presupuestariamente garantizada. La Admn. del Estado o la autonmica debern
recordar a la Entidad local su cumplimiento, concediendo el plazo necesario (no inferior
a un mes), y si persistiese se adoptarn las medidas necesarias para el cumplimiento de
la obligacin, a costa y en sustitucin de la Entidad Local.
Control de legalidad ante la Jurisdiccin contencioso-Adva:
??Cuando el acto del alguna Entidad local infrinja el ordenamiento jurdico: la
Admn. del Estado o de la CCA le requerir para que anule dicha acto o
acuerdo, de forma motivada y expresando la normativa que se considera
vulnerada; o bien, sin necesidad de requerimiento, impugnar directamente ante
la Jurisdiccin Contencioso-adva.
??Cuando el acto o acuerdo de la Entidad local menoscabe la competencia del
Estado o de las CCAA, interfiera su ejercicio o se exceda en la propia
competencia: cabe la impugnacin en plazo de 15 das, precisando la
extralimitacin competencial y normas vulneradas. En caso de que adems la
impugnacin solicitase la suspensin del acto o acuerdo, el Tribunal, si la estima
fundada, acordar la suspensin. No obstante, a instancia de la Entidad local, y
oyendo a la Admn. demandada, podr alzar la suspensin decretada en caso de
[Alqui]
102
que de ella derivase perjuicio al inters local no justificado por las exigencias del
inters general o comunitario.
??Cuando el acto o acuerdo atente gravemente al inters general de Espaa: en este
caso, el Delegado del Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la
Corporacin, y en el caso de no ser atendido en 5 das, podr suspender el
acuerdo y adoptar las medidas pertinentes a la proteccin de dicho inters en el
plazo de 10 das. Acordada la suspensin, el Delegado deber impugnarlo dentro
de 10 das desde las suspensin, ante la Jurisdiccin Contencioso-Adva. (Ley de
Modificacin de las Bases de Rgimen local).
5. EL STATUS DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES.
La Ley de Bases RL pretende profesionalizar a los miembros de las Corporaciones,
(abandonando la concepcin honorfica anterior) mediante dos tipos de medidas:
1.- Facilitando el acceso de los vecinos a los cargos mediante:
- La reserva de sus puestos, en el sector pblico o en el privado.
- Se establece el pase a situacin de servicios especiales de los miembros de las
Corporaciones cuando sean funcionarios de la misma, o de carrera de
cualesquiera otras Ad.P.
- Retribucin y dedicacin exclusiva.
- En ambos casos, las Corporaciones abonarn las cotizaciones de las
mutualidades obligatorias y de las clases pasivas.
- A los miembros que no tengan dedicacin exclusiva, se les garantiza en el
perodo de su mandato la permanencia en sus centros de trabajo, pblicos o
privados, en que trabajaran cuando fueron elegidos, sin que puedan ser
trasladados u obligados a concursar a otras plazas vacantes en distintos lugares.
2.- Retribucin del puesto. Existen reglas bsicas en cuanto a retribuciones:
- Los miembros de las Corporaciones percibirn retribuciones pro ejercer su cargo
si lo desempean con dedicacin exclusiva, dndolos de alta en el Rgimen
General de la Seguridad Social. La Corporacin asume el pago de las cuotas
empresariales que correspondan. Tales retribuciones sern incompatibles con
cualquier retribucin con cargo a los presupuestos de las Ad. Pblicas y de los
Entes, organismos y Empresas de ellos dependientes.
- Los miembros de las Corporaciones locales podrn percibir indemnizaciones en
la cuanta y condiciones que acuerde el Pleno de la Corporacin.
- Los miembros de la Corporacin sujetos al Estatuto de los Trabajadores, tendrn
D a obtener el tiempo indispensable para asistir a los rganos colegiados o
delegaciones de las que forme parte. Se entiende por tiempo indispensable, el
necesario para asistir a sesiones del Pleno de la Corporacin o de las Comisiones
y atencin a las Delegaciones de que forme parte o desempee el interesado.
Registro de Intereses: para asegurar la tica e imparcialidad en el comportamiento de
los miembros de las Corporaciones, se crea un Registro de Intereses de cada
Corporacin, obligndoles, antes de la toma de posesin o cuando se produzcan
variaciones en su mandato, formular declaracin de sus bienes y actividades privadas
que les proporcionen ingresos econmicos o afecten al mbito de competencias de la
Corporacin. La LO para la Garanta de la Democracia de los Aytos y la Seguridad de
los Concejales prev que los miembros de las Corporaciones que consideren por su
cargo amenazada su seguridad personal o la de sus bienes o negocios, la de sus
familiares, socios, empleados o personas con quien tuviera relacin econmica o
profesional, podr hacer las declaraciones de inters ante el secretario de la Diputacin
Provincial, o en su caso, ante el rgano competente de la CCA correspondiente. Estas
[Alqui]
103
declaraciones reinscriben en el registro Especial de Intereses, creado al efecto por la
Diputacin o la Comunidad.
Abstencin por incompatibilidades, los miembros de las Corporaciones deben
abstenerse de participar en deliberacin, votacin, decisin y ejecucin de todo asunto
cuando concurra alguna causa de incompatibilidad contemplada en la Ley de Rgimen
J. de las Ad.P. y PAC o la de Contratos de las Ad.P., no obstante, la participacin de un
miembro incompatible no llevar necesariamente consigo la invalidez del acto, acuerdo
o contrato, slo se producir cuando su actuacin haya sido determinante para el
acuerdo adoptado.
Responsabilidad, La ley de Bases recoge la regla general: los miembros de los rganos
colegiados son responsables de actos y acuerdos que hayan votado favorablemente.
- Responsabilidad civil y penal frente a particulares por los actos y omisiones
realizados en el ejercicio de sus cargos y exigible ante los Tribunales ordinarios.
- Responsabilidad disciplinaria, se faculta a los Presidentes de las Corporaciones
para sancionar con multa a sus miembros, por falta no justificada de asistencia a
sesiones o por incumplimiento reiterado de sus obligaciones en los trminos que
determine la Ley de la CCA y, supletoriamente, el Estado.
6.
RGIMEN DE FUNCIONAMIENTO DE LAS CORPORACIONES
LOCALES
La Ley de Bases RL regula el rgimen de las sesiones, acuerdos, aprobacin de
Ordenanzas, conflictos y responsabilidad. Que fue desarrollado por el Reglamento de
Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades locales, siendo
aprobado por Real Decreto.
6.1. Sesiones.
Las sesiones que celebran los rganos colegiados de la Entidades locales (Pleno, Juntas
de Gobierno y rganos complementarios que pudieran crearse), pueden ser de 2 clases:
SESIN ORDINARIA: con periodicidad establecida, dependiendo de la importancia
del Municipio.
- El Pleno celebra sesin como mnimo cada mes, cuando el Municpio es de ms
de 20.000 habitantes y en las Diputaciones Provinciales.
- Cada 2 meses cuando la poblacin es entre 5001-20.000 habitantes.
- Cada 3 meses con poblaciones hasta 5.000 habitantes.
SESIN EXTRAORDINARIA: el Pleno la celebra cuando
- Lo decida el Presidente.
- O la cuarta parte, al menos, del n legal de miembros, sin que ningn concejal
pueda solicitar ms tres en un ao.
- En ste ltimo caso, la celebracin no podr demorarse por ms de 15 das
hbiles desde su solicitud, no pudiendo incorporarse el asunto al orden del da de
un Pleno ordinario, o de otro extraordinario con ms asuntos si no lo autorizan
expresamente los solicitantes en la convocatoria.
Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por los concejales
dentro del plazo, quedar automticamente convocado para el 10 da hbil (siguiente a
la finalizacin del plazo) a las 12:00h. Ser notificado a todos por el Secretario al da
siguiente a la finalizacin del plazo. En ausencia del Presidente o sustituto, el Pleno
quedar vlidamente constituido, siempre que concurra 1/3 (nunca inferior a 3)
mantenindose en toda la sesin, presidindolo el miembro de mayor edad.
[Alqui]
104
Lugar de las celebraciones, salvo casos de fuerza mayor, en la Casa Consistorial,
debidamente notificadas, siendo pblicas, salvo el debate y votacin en los asuntos que
puedan al D fundamental de los ciudadanos. Las sesiones de las Juntas de Gobierno
son secretas.
Convocatoria, debe hacerse, al menos, con 2 das hbiles de antelacin, salvo las
extraordinarias con carcter urgente, cuya convocatoria deber ser ratificada por el
Pleno, y desde el mismo da los miembros debern disponer de la documentacin
ntegra de los asuntos incluidos en orden del da objeto de debate.
Orden del da, fijado por el Alcalde, solo podrn incluir aquellos asuntos previamente
dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisin informativa, salvo
razn de urgencia y ratificado por el Pleno. En las sesiones ordinarias se incluir
ruegos y preguntas. Sern nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias
no comprendidos en el orden del da, as como los adoptados en las ordinarias salvo
declaracin previa de urgencia con el voto favorable de la mayora absoluta del n legal
de miembros de la Corporacin.
Debates de los asuntos sern ordenados por el Alcalde, que conceder/retirar la
palabra, as como los turnos y cerrar el debate. Podr emplearse indistintamente la
lengua castellana o la cooficial de la CCA respectiva.
Votacin, procede cuando finaliza el debate. El voto de Concejales es personal e
indelegable. Pueden ser:
- Ordinarias: manifestadas por signos convencionales de asentimiento,
disentimiento o abstencin.
- Nominales: llamamiento por orden alfabtico, respondiendo: s, no, me abstengo
- Secreta: por papeletas; solo utilizadas para eleccin y destitucin de personas.
6.2. Grupos Polticos.
Los miembros de las Corporaciones locales se constituirn en grupos polticos, en la
forma, y con D y obligaciones que se establezcan, excepto aqullos que no se integren
en el grupo poltico que constituya la formacin electoral por la que fueron elegidos o
abandonen su grupo de procedencia, teniendo la consideracin de miembro no adscrito.
El Pleno, con cargo a los Presupuestos anuales, podr asignar a los grupos polticos una
dotacin econmica que deber contar con un componente fijo, idntico para todos los
grupos y otro variable, en funcin de su n de miembros. Los D econmicos y polticos
de los miembros no adscritos no podrn ser superiores a los que les hubieren
correspondidos de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercern en la forma
que determine el reglamento orgnico de cada Corporacin.
6.3. Rgimen de Acuerdos, de Actos y de Ordenanzas.
Como actos advos que son, a los acuerdos de los rganos de las Corporaciones son
aplicables las reglas generales de funcionamiento de los rganos colegiados y de
procedimiento previstas en la Ley 30/1992, y adems, y prioritariamente las siguientes
de la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985:
Constitucin: el Pleno se constituye vlidamente con la asistencia de 1/3 del n legal de
sus miembros (nunca inferior a 3). Con este qurum deber mantenerse durante toda la
sesin, siendo necesaria la asistencia del Presidente y del Secretario o de quienes les
sustituyan legalmente.
Acuerdos: Como regla general, se adoptaran mediante votacin ordinaria, y por
mayora simple de los presentes (ms votos afirmativos que negativos). En caso de
empate, nueva votacin, si persiste decidir el voto de calidad del Presidente.
[Alqui]
105
Mayora Absoluta: se requiere cuando as lo disponga una ley y, adems, cuando se
trata asuntos territoriales como:
- La creacin y supresin de Municipios, entidades locales menores y alteracin
de trminos municipales.
- Delimitacin del territorio municipal, alteracin del nombre y de la capitalidad
del Municipio y adopcin o modificacin de su bandera, ensea o escudo.
- Aprobacin y modificacin del reglamento orgnico propio.
- Creacin, modificacin o disolucin de mancomunidades u otras organizaciones
asociativas, as como la adhesin a las mismas y la aprobacin y modificacin
de sus estatutos.
- Transferencias de funciones o actividades a otras Ad.P. o aceptacin de
delegaciones o encomiendas de gestin.
- Cesin del aprovechamiento de los bienes comunales.
- Concesin de bienes o servicios por ms de 5 aos, siempre que su cuanta
exceda del 20% de los recursos ordinarios del presupuesto.
- Municipalizacin o provincializacin de actividades en rgimen de monopolio y
aprobacin de la forma concreta de gestin del servicio.
- Aprobacin de operaciones financieras o de crdito y concesiones de quitas o
esperas, cuando el importe exceda 10% de los recursos ordinarios de su
presupuesto, as como las operaciones de crdito previstas art 158.5 Ley
Reguladora de Haciendas Locales (1988).
- Acuerdos sobre tramitacin de los instrumentos de planteamiento general.
- Enajenacin de bienes, en cuanta que excedan 20% de los recursos ordinarios
de su presupuesto.
- Alteracin de la calificacin jurdica de los bienes demaniales o comunales.
- Cesin gratuita de bienes a otras Admn. o instituciones pblicas.
(sacados de otros apuntes, no consta en el libro)Para Municipios de Gran Poblacin, la Ley de Medidas
para la Modernizacin del Gobierno Local (2003), reduce el rgimen de la mayora
absoluta del n legal de miembros del Pleno, a los acuerdos relativos:
- La aprobacin y modificacin de los reglamentos orgnicos.
- Delimitacin y alteracin del trmino municipal.
- Creacin o supresin de entidades locales menores.
- El cambio de la capitalidad del municipio, su denominacin, bandera, ensea o
escudo.
- Participacin en organizaciones supranacionales.
- Transferencias de funciones o actividades a otras Ad.P.
- Aceptacin de delegaciones o encomiendas de gestin.
- Para los acuerdos que corresponda adoptar al Pleno, en la tramitacin de los
instrumentos de planteamiento general previstos en la legislacin urbanstica.
Acta: la extender el Secretario de cada sesin, deber constar:
- Lugar de la reunin, nombre del Municipio y local donde se celebra.
- Da, mes y ao, y la hora de comienzo.
- Nombre y apellidos de los miembros presentes, los ausentes que se hubiesen
excusado y de los que falten sin excusa.
- Carcter ordinario o extraordinario, y si es en 1 o en 2 convocatoria.
- Asistencia del Secretario o quien legalmente le sustituya- Asuntos que se examinen, opiniones sintetizadas e incidencias de stas.
- Votaciones que se verifiquen, y en caso de ser nominales el sentido de sus votos;
en las ordinarias constar el n de votos afirmativos, de los negativos y las
abstenciones.
[Alqui]
106
-
Constar nominalmente el sentido del voto cuando as lo pidan los interesados.

La parte dispositiva de los acuerdos que se adopten.
Hora en que se levanta la sesin.
Aprobada por el Pleno, el acta se transcribir en el Libro de Actas, autorizndola
con la firma del Alcalde o Presidente y del Secretario.
Publicacin: los acuerdos adoptados se publican o notifican. Las Ordenanzas, incluidos
el articulado de las normas de los planes urbansticos, as como acuerdos
correspondientes a stos, se publicarn en el Boletn Oficial de la Provincia. Los
ciudadanos tienen D a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos y
sus antecedentes, as como a consultar los archivos y registros en los trminos que
disponga la legislacin, que desarrolla el art. 105.b de la CE la Ley regular el acceso de
los ciudadanos a los archivos y registros advos, salvo en lo que afecta a la seguridad y defensa del Estado,
la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas.
ORDENANZAS: de los Entes Locales son verdaderos reglamentos, normas jurdicas y

fuentes del D. El procedimiento de elaboracin se inicia con la aprobacin inicial por el
Pleno, le sigue un trmite de informacin pblica y audiencia de los interesados por el
plazo mnimo de 30 das para presentar reclamaciones y sugerencias, terminando con la
resolucin de stas y aprobacin definitiva por el Pleno (art 49).
En los conflictos de atribuciones, la regla es que los que surjan entre rganos y
Entidades dependientes de una misma Corporacin, se resolvern
- Por el Pleno: si son conflictos entre rganos colegiados miembros de stos o de
Entidades inframunicipales.
- Por el Alcalde, Presidente de la Corporacin: en el resto de los supuestos.
- Por la Admn. de la CCA o por la del Estado (caso de pertenecer a distintas
CCAA): los conflictos de competencia entre diferentes Entidades locales., sin
perjuicio de la impugnacin posterior contencioso-adva.
6.4. Impugnacin de Actos, Acuerdos y Ejercicio de Acciones.
Las reglas tradicionales y comunes a las restantes Ad. Pblicas (inmediata ejecutividad
de los actos y acuerdos, revisin de oficio de los actos, responsabilidad por daos a los
particulares en sus bienes o D, y recursos) son aplicables a los actos y actividad de las
Corporaciones Locales. La Ley de Bases de RL las completa, como en lo relativo a
definir las resoluciones que ponen fin a la va adva para su ulterior impugnacin
contencioso-adva, como son:
- Resoluciones del Pleno, Alcaldes o Presidente y las Juntas de Gobierno, salvo en
los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobacin ulterior
de la Admn. del Estado o de la CCA, o cuando proceda recurso ante stas en
los casos de delegacin.
- Las de autoridades y rganos inferiores en los casos que resuelvan por
delegacin del Alcalde, del Presidente u otro rgano cuyas resoluciones pongan
fin a la va adva.
- Las resoluciones de cualquier autoridad u rgano cuando as lo establezca una
disposicin legal.
Legitimacin procesal: adems de las personas legitimadas en el rgimen general del
proceso contencioso-advo, podrn impugnar los actos y acuerdos:
a) El Estado y las CCAA, gozando del privilegio de solicitar ampliacin de la
informacin, que debern remitirse en plazo mximo de 20 das hbiles con
interrupcin del plazo para formular el requerimiento previo a la interposicin
del recurso.
[Alqui]
107
b) Los miembros de la Corporacin (y esto es una novedad importante) que
hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos. Esta regla supone una
excepcin al principio de que las minoras deben acatar los acuerdos de las
mayoras, pudiendo originar numerosos conflictos judiciales, sobre todo si se
llegase a admitir que las costas judiciales, al margen del resultado, sean siempre
sufragados por la Corporacin.
c) Accin Pblica: la Ley de Bases RL, en favor de los vecinos, les permite ejercer
en nombre de la Entidad local las acciones precisas en defensa de los bienes y
D de sta cuando, previo el oportuno requerimiento, la Corporacin no las
hubieren ejercitado. (art 68).
TEMA 11
CUARTA PARTE.
LOS SUJETOS (II): LA ADMINISTRACIN ESPECIALIZADA.
LA ADMINISTRACIN INSTITUCIONAL.
1.-
EVOLUCIN HISTRICA
DE LA ADMINISTRACIN INSTITUCIONAL.
(Lectura recomendada, no ser objeto de examen).

Por Admn institucional se entiende el conjunto de las organizaciones de que se sirven los Entes
territoriales para cumplir concretas funciones de servicio pblico o intervencin adva. Caractersticas
bsicas de los Entes institucionales: especialidad de sus fines y la dependencia de un Ente territorial, as
como la atribucin de personalidad jurdica independiente de ste.
El extraordinario desarrollo de la Admn especializada se ha denominado descentralizacin
funcional (para distinguirla de la territorial), que se traduce en traspasos de competencias del Estado a los
Entes territoriales menores y en la mayor autonoma de stos.
Segn Benoit, la descentralizacin territorial es un fenmeno poltico, constituye una forma de
concebir el Estado, provocada por la presin de la poblacin y su forma de asentamiento; la
descentralizacin funcional es un fenmeno de distribucin interna de los rganos pblicos de los Entes
territoriales, fundamentado en razones tcnicas.
2.- LOS ORGANISMOS PBLICOS ESTATALES.

La LOFAGE (Ley 6/1997) define a los Organismos pblicos estatales como los
creados bajo la dependencia o vinculacin de la Admn Gral del Estado, para la
realizacin de cualquiera de las actividades de ejecucin o gestin, tanto adva , de
fomento o prestacin, como de contenido econmico, cuyas caractersticas justifiquen
su organizacin y desarrollo en rgimen de descentralizacin funcional, y les atribuye
personalidad jurdica pblica diferenciada, patrimonio y tesorera propios, as como
autonoma de gestin. Se clasifican en:
??Organismos autnomos y
??Entidades pblicas empresariales.
Tras un proceso de evolucin de los Entes institucionales, la LOFAGE lleva a cabo una
nueva ordenacin y tipologa, y ante la pregunta qu es lo que quiere el legislador y
cuales son las ventajas de las nuevas formulaciones organizatorias?, la Exposicin de
Motivos dice Se opta por una denominacin genrica, Organismos pblicos, que
agrupa todas las Entidades de Derecho pblico dependientes o vinculadas a la Admn
Gral del Estado. Por otro lado, se diferencia ntidamente entre:
- Organismos autnomos: realizan funciones fundamentalmente advas y se
someten al D pblico.
- Entidades pblicas empresariales: funciones de prestacin de servicios o
produccin de bienes susceptibles de contraprestacin econmica y, an cuando
[Alqui]
108
son regidos en general por el D privado, les resulta aplicable el D pblico en
relacin con el ejercicio de potestades pblicas y con determinados aspectos de
su funcionamiento.
A estos dos tipos de Entes hay que sumar las sociedades mercantiles estatales, que se
regirn por la legislacin mercantil (D privado), salvo en las materias en que les sea de
aplicacin la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratacin, y
que en ningn caso podrn disponer de facultades que impliquen el ejercicio de
autoridad pblica. A todos ellos hay que sumar las fundaciones pblicas, reguladas en la
Ley 50/2002 de Fundaciones.
La regulacin de los Organismos P. estatales parte de un rgimen general (LOFAGE),
aplicable tanto a los Organismos autnomos y las Entidades pblicas empresariales,
como a un tercer gnero de organismo pblico: las Agencias Estatales, creadas por Ley
28/2006, denominadas: Agencias Estatales para la mejora de los servicios pblicos.
Segn la Exposicin de Motivos de la LOFAGE: la rigideces que presentan los
actuales modelos de gestin y la escasa autonoma con que cuentan los organismos
pblicos ( ), dificultan en gran medida la consecucin de los objetivos (...). Por ello, la
Agencia ser el tipo de Organismo pblico creado por la Admn G. del Estado para dar
respuesta a sus necesidades de descentralizacin funcional; excepcionalmente,
subsistirn los restantes tipos de organismos pblicos.
La ley autoriza al Gobierno para que en el plazo de dos aos, proceda a transformar los
actuales Organismos P. en Agencias cuando sus objetivos y actividades se ajusten a la
naturaleza de stas y prescribe que los Organismos P. que hayan de crearse adoptarn la
configuracin de Agencias.
2.1. Rgimen General de los Organismos Pblicos.
La LOFAGE regula los organismos pblicos partiendo de un rgimen general aplicable
tanto a Organismos autnomos como a las Entidades Pblicas Empresariales y despus
se diversifica el rgimen propio de cada uno de estos dos organismos.
Creacin: se hace por Ley, la cual establecer el tipo de Organismo, fines, Ministerio u
Organismo de adscripcin, recursos econmicos, peculiaridades de su rgimen personal,
de contratacin, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan normas con rango de
Ley (art 61).
Estatutos: norma institucional de organizacin y funcionamiento, se aprueban por RD a
iniciativa del titular del Ministerio de adscripcin, a propuesta de los Ministros de Ad.P
y de Economa y Hacienda (art 62 LOFAGE). Referirn:
- rganos de Direccin.
- Funciones y competencias.
- Potestades advas.
- Patrimonio.
- Recursos financieros, humanos, contratacin.
- Rgimen presupuestario, econmico-financiero, de intervencin, control
financiero y contabilidad (establecido por la Ley Gral Presupuestaria).
- Facultad de creacin o participacin en sociedades mercantiles cuando sea
imprescindible para la consecucin de los fines asignados.
Dependencia Ministerial: (art 43.)
- Los Organismos autnomos dependen de un Ministerio, o de un rgano de ste,
al que corresponde la direccin estratgica, la evaluacin y el control de los
resultados de su actividad.
- Las Entidades pblicas empresariales pueden depender adems, de un
Ministerio, de un Organismo autnomo. Excepcionalmente, podrn existir
[Alqui]
109
Entidades cuyos estatutos les asignen la funcin de dirigir o coordinar a otros
Entes de la misma naturaleza (art 43.3).
Personalidad jurdica diferenciada: ostentan legitimacin procesal activa y pasiva
para estar en toda clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones como las restantes
personas jurdicas, incluso la interposicin de recursos de amparo en defensa de algunos
derechos fundamentales, como el de garanta judicial efectiva (art 24 CE). Dicha
legitimacin no es suficiente para justificar un enfrentamiento procesal del Organismo
pblico con la Admn del Ente matriz. De este modo, no podrn impugnar los actos del
Departamento Ministerial al que est adscrito en la Jurisdiccin contencioso-adva,
exceptundose aquellos a los que por Ley se haya dotado de un estatuto especfico de
autonoma respecto de dicha Admn (materia regulada por Ley 29/1998 de la
Jurisdiccin Contencioso-adva).
Nombramiento y cese de los rganos directivos: la Ley de Entidades Estatales
Autnomas prev que los Presidentes, Directores, Consejeros, Vocales y personal
directivo sean designados y separados libremente de acuerdo con lo dispuesto en las
respectivas normas fundacionales. Sobre esta ausencia de criterios se impuso la regla:
- Los Presidentes y Vocales de los Consejos de Admn de los Organismos
autnomos han de ser los respectivos Ministros y otros altos cargos del
Departamento al que figuran adscritos.
Se pretenda con ello un mayor control, pero tambin un aumento retributivo de l clase
poltica dirigente por la dualidad de funciones. De esta forma, pueden seguir
confluyendo en las mismas personas la titularidad del Ente matriz y controlador (el
Ministerio), y los del Organismo pblico tutelado y controlado.
El Rgimen jurdico de los actos: ha acentuado la nota de la independencia respecto al
M de adscripcin, al prever que los actos emanados de los mximos rganos de
direccin unipersonales o colegiados de los Organismos pblicos adscritos a la Admn
G. del Estado ponen fin a la va adva, salvo que por Ley se establezca otra cosa
(LOFAGE, disposicin adicional decimoquinta).
Modificacin o Refundicin: de los Organismos P. deber producirse por Ley cuando
suponga la alteracin de:
- Sus fines generales.
- Del tipo de Organismo.
- De las peculiaridades relativas a los recursos econmicos, rgimen de personal,
de contratacin, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan las normas
con rango de Ley.
En los dems casos se harn por RD., aunque supongan modificacin de la Ley de
creacin, acordado en Consejo de M, a propuesta conjunta de los Ministros de Ad.P y
de Economa y Hacienda, y a iniciativa del Ministro/os de adscripcin, o de acuerdo con
el mismo.
Cuando afecte nicamente a la organizacin del Organismo P., se llevar a cabo por
RD., a iniciativa del Ministro de adscripcin, a propuesta del Ministro de Ad.P (art 63).
Extincin: (art 64 LOFAGE) se produce por:
- Determinacin de una Ley.
- Por R. Decreto acordado en Consejo de Ministros.
- Por el trascurso del tiempo de existencia sealado en la Ley de creacin.
- Por cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos o cuando sean
asumidos por los servicios de la Admn G. del Estado o por las CCAA, de
forma que no se justifique la pervivencia del Organismo pblico.
[Alqui]
110
La norma de extincin establecer las medidas aplicables al personal del Organismo
afectado, as como la integracin en el Patrimonio del Estado de los bienes y D que
resulten sobrantes de la liquidacin del Organismo.
Relativa Autonoma Patrimonial: adems de su patrimonio propio, podrn tener
bienes y d adscritos,para su administracin, del Patrimonio de la Admn G. del Estado.
- Bienes de domino pblico (demaniales): conservarn su calificacin jurdica
originaria.
- Bienes patrimoniales: llevar implcita la afectacin del bien o derecho pasando
a integrarse en el dominio pblico.
Ambos tipos slo podrn utilizarse para el cumplimiento de los fines que motivaron su
adscripcin y en la forma y condiciones que se establecieron en el correspondiente
acuerdo. La alteracin posterior de estas condiciones deber ser expresamente
autorizada por el Ministro de Hacienda (Ley 33/2003 del Patrimonio de las Ad.P).
La des-adscripcin proceder por incumpliendo del fin o por ser innecesarios esos
bienes, correspondiendo al Organismo P. ejercer cuantos derechos y prerrogativas
relativas al dominio pblico existieran a efectos de su conservacin, correcta
administracin y defensa de dichos bienes.
Patrimonio Propio: podrn adquirir a ttulo oneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes
y derechos de cualquier clase, incorporndose al Patrimonio del Estado los bienes que
resulten innecesarios para el cumplimiento de sus fines (art 80 Ley 33/2003). El art 16
de la misma ley dice que, salvo disposicin legal en contra, los bienes y derechos de la
Admn G. del Estado y de sus Organismos P. se entienden adquiridos con carcter de
patrimoniales, sin perjuicio de su posterior afectacin al uso general o al servicio
pblico.
2.2. Organismos Autnomos.
La LOFAGE (art 45.1) los define como aquellos que se rigen por el D administrativo y a
los que se les encomiendan, en rgimen de descentralizacin funcional y en ejecucin de
programas especficos de la actividad de un Ministerio, la realizacin de actividades de
fomento, prestacionales o de gestin de servicios pblicos.
Rasgo esencial y distintivo: dependencia econmica de los Presupuestos estatales (a

diferencia de las Entidades Pblicas Empresariales), sin admitir contrapartidas
econmicas por sus servicios.
Funcionalmente: no se diferencian de los rganos ordinarios de la Admn ministerial.
Por ello la referencia en su definicin, a las concretas actividades de fomento,
prestacionales o de gestin de servicios no significa que no puedan tener encomendadas
tambin funciones de polica y autorizatorias o sancionadoras en relacin con el sector y
funciones en que ejercen su actividad.
Rgimen de Nombramiento de sus rganos de Gobierno (comunes con la Admn
ministerial): libre designacin para los superiores y directivos, si bien, stos ltimos han
de recaer en funcionarios de carrera de nivel superior.
Rgimen de Personal: ser funcionario o laboral en los mismos trminos que los
establecidos para la Admn G. del Estado. La Ley de creacin podr excepcionalmente
establecer peculiaridades en la oferta de empleo, sistemas de acceso, adscripcin y
provisin de puestos y rgimen de movilidad de su personal.
Rgimen Jurdico de los actos: idntico con los del Ministerio al que estn adscritos,
todos sometidos a la Ley 30/1992. En materia de recursos tiene ms independencia, ya
que tanto los recursos advos interpuestos contra sus actos, como las reclamaciones
previas en asuntos civiles y laborales son resueltas por el rgano mximo del
Organismo autnomo, salvo que su estatuto asigne la competencia a uno de los rganos
[Alqui]
111
superiores del Ministerio de adscripcin, poniendo fin a la va adva (LOFAGE,
disposicin adicional decimoquinta).
Rgimen de contratacin: es similar al de los rganos ministeriales, se rige por las
normas generales de contratacin de las Ad.P y Privadas. No obstante, el titular del
Ministerio al que est adscrito autorizar la celebracin de aquellos contratos cuya
cuanta exceda de la previamente fijada por el M (art 49).
Rgimen Presupuestario: econmico-financiero, de contabilidad, intervencin y de
control financiero es el establecido por la Ley 47/2003 General Presupuestaria. Estn
sometidos a un control de eficacia, ejercido por el M al que estn adscritos, sin
perjuicio del control establecido por la Ley 47/2003.
Son Organismos Autnomos (aprox. 70 en el mbito de la Admn):
- Instituto de la Juventud.
- B.O.E.
- Centro Espaol de Meteorologa.
- Confederaciones Hidrogrficas.
- Instituto de Turismo de Espaa.
- Trabajo e Instituciones Penitenciarias.
- Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas.
2.3. Entidades Pblicas Empresariales.
Son Organismos pblicos a los que se encomiendan la realizacin de actividades
prestacionales, la gestin de servicios o la produccin de bienes de inters pblico
susceptibles de contraprestacin y que se rigen por el D privado, excepto en la
formacin de la voluntad de sus rganos, en el ejercicio de las potestades advas y en los
aspectos previstos en la Ley, en sus Estatutos o en la Ley 47/2003 (art 53 LOFAGE).
La Ley las sita a medio camino entre los Organismos autnomos y las sociedades
estatales puras y simples y, les aplica un rgimen jurdico mixto. La diferencia con
Organismos autnomos:
- Primero: la Entidad Pblica Empresarial puede generar ingresos que costeen su
actividad (adems de con los derivados de su patrimonio). Excepcionalmente y
cuando su Ley de creacin lo prevea, podrn financiarse con recursos
procedentes de los Presupuestos G. del Estado o mediante transferencias
corrientes que procedan de las Administraciones o Entidades pblicas.
- Segundo: esta actividad empresarial se rige por el D privado, solo el
funcionamiento de sus rganos de gobierno y la toma de decisiones se rigen por
el D advo comn, tambin aplicable cuando ejercen potestades advas para el
cumplimiento de sus fines (arts 53 y 42).
Estas potestades advas incluye las propias de las funciones de polica: actividades de
limitacin, sancionatoria o arbitral sobre los ciudadanos, en caso de que sean precisas
para el cumplimiento de sus fines y estn previstas en sus estatutos (art 42). La Ley solo
excluye la expropiatoria. Sin embargo, mal puede compaginarse el ejercicio de estas
potestades con el sometimiento del personal al D laboral. No se descarta la reserva del
ejercicio de funciones pblicas a los que tienen la condicin de funcionarios.
Seleccin del personal directivo: se rige por el contrato laboral correspondiente de alta
direccin, con arreglo a criterios de competencia profesional, por la experiencia en el
desempeo de puestos de responsabilidad en la gestin. No hay ninguna reserva a favor
de los funcionarios. El resto de personal (laboral) ser seleccionado por convocatoria
pblica, basada en los principios de igualdad, mrito y capacidad, pero la Ley no
impone procedimientos reglados y no precisa ante qu jurisdiccin deben domiciliarse
las impugnaciones. Para evitar arbitrariedades y discriminaciones en la retribucin del
[Alqui]
112
personal de Organismos pblicos, se rige y condiciona mediante control previo de los
Ministerios de Ad.P y de Economa y Hacienda.
Rgimen Jurdico de los actos: corresponde a la Jurisdiccin contencioso-adva
enjuiciar los actos dictados en el ejercicio de potestades advas, previos los recursos
advos previstos en la Ley 30/1992. Los conflictos que se rigen por el D privado se
someten a los Tribunales civiles, previa reclamaciones a la va judicial, civil o laboral
que son resueltos por el rgano mximo del Organismo.
Rgimen Presupuestario: econmico-financiero, de contabilidad, intervencin y de
control es el establecido en la Ley G. Presupuestaria, adems, estn sometidas a un
control de eficacia por el M del que dependan, con la finalidad de comprobar el grado
de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilizacin de los recursos asignados.
En cuanto a los compromisos asumidos en el contrato-programa, sern controlados por
la Comisin de seguimiento regulada en el propio convenio o contrato-programa.
Son Entidades Pblicas Empresariales (casi un centenar):
- Aeropuertos Espaoles y Navegacin Area (AENA).
- Agencia Espaola de Proteccin de Datos.
- Agencia Estatal de Admn Tributaria.
- Autoridades Portuarias.
- RENFE-Operadora
- Administrador de Infraestructuras Ferroviarias.
- Instituto Cervantes.
- FEVE.
- Consejo Econmico y Social.
- Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.
- Comisin Nacional del Mercado de Valores.
2.4.- Agencias Estatales.
Su propsito final es que no sean un nuevo tipo de Organismo Pblico, sino la frmula
organizativa hacia la que se van a reconducir aquellos Organismos pblicos existentes,
organismo autnomo y entidad pblica empresarial.
Su filosofa consiste en que la Admn G. del Estado ha de fijar los objetivos y un marco
de evaluacin y de control mediante indicadores. Se trata de impulsar instrumentos que
posibiliten conocer y evaluar el impacto de polticas y servicios prestados por el Estado
sobre el ciudadano. A tal efecto, la disposicin adicional primera autoriza al Gobierno
para crear una agencia de agencias, la Agencia Estatal de Evaluacin de las Polticas
Pblicas y la Calidad de los Servicios e Informe anual al Congreso de los Diputados.
Adems de que supondrn un aumento de la nmina de la burocracia y aportarn una
serie de cargos de libre disposicin, disminuirn o enturbiarn la responsabilidad directa
de los ministros al sustituir el principio de jerarqua, actuando mediante instrucciones y
seguimiento directo por la tcnica del llamado contrato de gestin.
Creacin: requerir autorizacin por Ley, que determine el objeto de la misma. La
iniciativa de creacin corresponde a los Ministros competentes que, debern elaborar:
- Una Memoria: que contendr el plan inicial de actuacin hasta que se apruebe el
contrato gestin y
- Un proyecto de Estatuto.
Las Agencias se adscriben a los Ministerios que hayan ejercido la iniciativa de su
creacin, en los trminos que se determinen en los Reales Decretos de creacin.
Gobierno: por el Consejo Rector, su Presidente, el Director y una Comisin de Control
como rgano especializado del Consejo Rector, dejando la especificacin de los
restantes al Estatuto.
[Alqui]
113
??El Presidente de la Agencia y de su Consejo Rector es nombrado y separado por
el Consejo de M a propuesta del Ministro de adscripcin. Los Estatutos podrn
determinar la asuncin por parte del Presidente de las funciones atribuidas al
Director.
??Los dems miembros del Consejo R. son nombrados por el Ministro de
adscripcin, que designar a un mximo de la mitad de sus componentes siendo
el Director miembro nato de ste. La mayora gubernamental est asegurada,
pues el Presidente no contabiliza a estos efectos. Cada uno de los Ministerios
responsables debe contar con, al menos, un representante, admitindose la
participacin de las Admn Autonmicas y de representantes de trabajadores,
designados por los sindicatos ms representativos. Nada dice la Ley sobre su
status y retribuciones.
??Consejo Rector: le corresponde formular la propuesta del Contrato de gestin y,
en su marco, la aprobacin de los objetivos y planes de accin anuales y
plurianuales; criterios de medicin de objetivos y del grado de eficiencia en la
gestin; anteproyecto de los presupuestos anuales; control de la gestin del
Director y la exigencia a ste de las responsabilidades; aprobacin de un informe
general de actividad; aprobacin de las cuentas anuales; determinacin de los
criterios de seleccin de personal.
??Comisin de Control: se crear en el seno del Consejo R., con la composicin
que se determine en los Estatutos. Informar al Consejo sobre la ejecucin del
contrato de gestin y, en general, sobre aspectos relativos a la gestin econmica
y financiera que deba conocer el Consejo y que se determine en los Estatutos.
??Director: es el rgano ejecutivo, nombrado y separado por el Consejo R. a
propuesta del Presidente, entre personas cualificadas, sin proceso de seleccin.
Lo previsible es la vinculacin mediante un contrato laboral de alta direccin, lo
que supone altas retribuciones y clusulas de blindaje que dificulten el cese. Ser
difcil imputarle responsabilidad directa y nica debido a los controles a los que
est sometido, por lo que una defectuosa gestin implicara negligencia en su
eleccin o en el seguimiento de la gestin por el Consejo y la Comisin de
Control. Nada se dice sobre remuneraciones.
Organizacin: en esta materia, la Ley les reconoce capacidad para crear Sociedades
Mercantiles y Fundaciones mayoritariamente participadas.
Actuaciones: se desarrollarn con arreglo al plan de accin anual y al pertinente
contrato plurianual de gestin. En ste se fijan objetivos, los resultados, los planes, las
previsiones mximas de plantillas, los recursos materiales y presupuestarios, los efectos
asociados al grado de cumplimiento de los objetivos, el complemento de productividad,
procedimiento para la cobertura de los dficits anuales y para las modificaciones o
adaptaciones que procedan.
La Ley exige que el Contrato de gestin determine los mecanismos que permitan la
exigencia de responsabilidades por incumplimiento de objetivos, a fin de determinar la
responsabilidad de los rganos ejecutivos y el personal directivo. No obstante, ninguna
responsabilidad disciplinaria, civil ni penal les afectar, solo una merma en los
incentivos.
En cuanto al Presidente y miembros del Consejo R. no hay otra responsabilidad posible
que el cese, responsabilidad poltica por haber sido nombrados por el Ministro o el
Consejo de M, por lo que es superfluo especificar cualquier otra en el Contrato de g.
La propuesta del Contrato de g. debe partir del Consejo Rector y su aprobacin por
Orden conjunta de los Ministerios de adscripcin, de Ad.P y de Economa y Hacienda,
[Alqui]
114
en un plazo mximo de tres meses a contar desde su presentacin; de no ser aprobado en
plazo, mantendr su vigencia el Contrato de g. anterior.
Contrato de Gestin?: estamos ante un abuso del lenguaje jurdico; el parecido entre
este instrumento y un contrato es pura coincidencia. Ni acuerdo libre de voluntades
(imposible entre un superior y los miembros de un Consejo nombrados y cesados por
ste), ni materia susceptible de contratacin, ni consecuencias judiciales por
incumpliendo. Dogmticamente estamos ante una orden de servicio que se redacta por
los titulares del rgano inferior descentralizado y que el superior acepta; y si ste
incumple se impondr el cese de los miembros del Consejo R.
Otros Instrumentos de Gestin: que aprueba el Consejo R. a propuesta del Director:
- El plan de accin anual: sobre la base de los recursos disponibles.
- El informe general de actividad: correspondiente al ao anterior.
- Las cuentas anuales: acompaadas del informe de auditoras de cuentas.
Recursos Materiales y Personales: su patrimonio se regula en los trminos previstos
para los organismos pblicos. Disponen de patrimonio propio, integrado por el conjunto
de bienes y D de los que sean titulares, cuya gestin y administracin as como la de
aquellos del Patrimonio del Estado que se les adscriban, ser ejercida segn sus
Estatutos, con sujecin, en todo caso, a lo establecido en la Ley 33/2003 del Patrimonio
de las Ad.P. Los Estatutos podrn prever que los inmuebles propios que dejen de ser
necesarios para el cumplimiento de sus fines puedan ser enajenados previa
comunicacin al Ministerio de Economa y Hacienda.
Recursos personales: las Agencias dispondrn, sin perjuicio de los directivos, del
personal que est ocupando puestos de trabajos en el momento de su constitucin, el
incorporado con posterioridad y el seleccionado como propio, funcionario o laboral. Los
rganos de representacin del personal sern tenidos en cuenta en la seleccin. Sus
conceptos retributivos son los establecidos en la normativa de funcin pblica de la
Admn G. del Estado, pero sus cuantas, al igual como la previsin de un complemento
de productividad vinculada al cumplimiento, se determinarn en el Contrato de gestin.
Personal Directivo: es el que ocupa los puestos determinados como tales en el Estatuto
de la Agencia en atencin a la especial responsabilidad, competencia tcnica y
relevancia de las tareas asignadas. Nombrado y cesado por el Consejo Rector a
propuestas de sus rganos ejecutivos, por criterios de competencia profesional y
experiencia, entre titulados superiores preferentemente funcionarios, y mediante
procedimiento que garantice el mrito, la capacidad y la publicidad. Su Estatuto puede
prever puestos en rgimen laboral, mediante contratos de alta direccin; cuando tenga la
condicin de funcionario permanecer en la situacin de servicio activo en su respectivo
Cuerpo o Escala o en la laboral que le corresponda.
Provisin de Puestos Directivos: podr ser realizado por rganos de seleccin
especializados que formularn propuesta motivada al Director de la Agencia,
incluyendo tres candidatos por cada puesto a cubrir. El personal directivo est sujeto a
evaluacin con arreglo a criterios de eficacia, eficiencia y cumplimiento de la legalidad,
responsabilidad por los resultados en relacin con los objetivos fijados, percibiendo
parte de su retribucin como incentivo de rendimiento, mediante el complemento que
valore la productividad, de acuerdo a lo establecido por el Consejo R. a propuesta de los
rganos directivos.
Financiacin: su sistema se asemeja al previsto para los entes pblicos empresariales
con ms flexibilidad que el de los organismos autnomos. Adems de financiarse con
las transferencias previstas en los Presupuestos G. del Estado, pueden hacerlo con
ingresos que perciba por actividades que pueda realizar; en virtud de contratos,
convenios o disposicin legal, para otras entidades pblicas, privadas o personas fsicas;
[Alqui]
115
con la enajenacin de bienes y valores, el rendimiento de stos, los donativos y
herencias y los dems ingresos de D pblico o privado que estn autorizadas a percibir,
y en fin, con cargo a los crditos previstos en los Presupuestos G. Estado destinados a
financiar proyectos de investigacin y desarrollo.
La Ley les prohbe el recurso al crdito salvo que se disponga lo contrario. No obstante,
ante desfases temporales de tesorera pueden recurrir a la contratacin de plizas de
crdito o prstamo, siempre que el saldo vivo no supere el 5% de su presupuesto.
El Control: se ejercer a travs:
- Del Presupuesto: cuyo anteproyecto, elaborado por el Consejo R., ser remitido
al Ministerio de adscripcin para su examen, el cual dar traslado al M de
Economa y Hacienda para su incorporacin, si procede, a los Presupuestos G.
del Estado.
- De las cuentas anuales de las Agencias: formuladas por su Director en el plazo
de tres meses desde el cierre del ejercicio econmico. Una vez auditadas por la
Intervencin G. de la Admn del Estado son sometidas al Consejo Rector, para
su aprobacin se remitirn a travs de la Intervencin G. al Tribunal de Cuentas
para su fiscalizacin.
??Control externo: corresponde al Tribunal de Cuentas.
??Control interno y permanente: a la Intervencin General de la Admn del
Estado, mediante Intervenciones Delegadas y bajo las modalidades de control
financiero permanente y de auditora pblica.
??Control de eficacia: a travs de un seguimiento del Contrato de gestin, por los
M de adscripcin, para comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y
la adecuada utilizacin de los recursos.
??Control Parlamentario: contemplado por Ley, segn lo dispuesto. Segn lo
dispuesto en los Reglamentos del Congreso y Senado, a ejercer por los Ministros
de los Departamentos de adscripcin y los Presidentes de las Agencias, que
podrn ser requeridos por las Comisiones de las Cmaras para informar acerca
del desarrollo del Contrato y dems aspectos de la gestin. Las Agencias, a
travs del Ministro de adscripcin, remitirn anualmente a las Cortes a las
Comisiones parlamentarias el informe general de actividad aprobado por el
Consejo Rector, relativo a las tareas y grado de cumplimiento de sus objetivos.
Evaluacin: contemplada tambin por Ley, autoriza al Gobierno para la creacin de la
Agencia Estatal de evaluacin de las Polticas Pblicas y la Calidad de los Servicios,
adscrita al Ministerio de Ad.P, cuyo objeto es la promocin y evaluacin de las polticas
y programas pblicos del Estado, favoreciendo el uso racional de recursos pblicos y el
impulso de la calidad de los servicios. Tambin podrn evaluar en las CCAA, previo
convenio de stas.
2.5.- Entes Pblicos Atpicos o Aptridas.
Son rganos no sujetos ala regulacin general, sino a sus peculiares Estatutos. La Ley
General Presupuestaria art 6.5 incluye a estos Entes atpicos refirindose a ellos como
el resto de Entes del sector pblico estatal no incluidos en este artculo ni en los
anteriores, es decir, que no fueran ni Organismos autnomos ni sociedades estatales.
Entre los recientemente incluidos figura la Agencia Estatal de la Admn Tributaria que,
junto con el Consejo Econmico y Social y el Instituto Cervantes, se rigen por su
legislacin especfica, por la Ley G. Presupuestaria y, supletoriamente por la LOFAGE.
Agencia Estatal Tributaria: se configura como organismo aptrida con el fin de
liberar a la Admn de la Hacienda de las normas ordinarias del presupuesto de los
[Alqui]
116
rganos centrales y de las normas de seleccin de contratistas, aunque han de regirse
por los principios de publicidad, concurrencia y salvaguarda del inters pblico.
Tambin permite que la Agencia participe directamente en el capital de toda clase de
Entidades mercantiles relacionadas con sus fines y configurar un rgimen autnomo y
departamental en la gestin de su personal funcionario y laboral, repercutiendo en una
mejora de las retribuciones.
La exencin no impide que el rgimen de los actos de gestin e inspeccin tributaria
est sujeto al rgimen pblico de la Ley 58/2003 General Tributaria.
La Seguridad Social: Ente institucional aptrida pero con un volumen de gasto
comparable al del propio Estado. A sus Entidades gestoras y Tesorera General la
LOFAGE declara de aplicacin sus previsiones relativas a los Organismos autnomos,
salvo materias que tendrn su legislacin especfica: las relativas al rgimen de
personal, econmico-financiero, patrimonial, presupuestario y contable, el relativo a la
impugnacin y revisin de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurdica.
Asimismo, se remite a su legislacin especfica al:
??Banco de Espaa.
??La Comisin Nacional del Mercado de Valores
??Consejo de Seguridad Nuclear.
??Ente pblico RTVE.
??Las Universidades no transferidas.
??La Agencia de Proteccin de Datos.
??Consorcio de la Zona Especial de Canarias.
??Comisin del Sistema Elctrico Nacional
??Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.
Administraciones Independientes: sern los que por medio de una Ley se les
reconozca expresamente la independencia funcional o una especial autonoma respecto
de la Admn G. del Estado.
La LOFAGE determina que se regirn por su normativa especfica en los aspectos
precisos para hacer efectiva dicha independencia, pero en cuanto a rgimen personal,
bienes, contratacin y presupuestacin, ajustarn su regulacin a las prescripciones de
esta Ley, relativas a los Organismos pblicos que en cada caso resulten procedentes,
teniendo en cuenta las caractersticas de cada Organismo.
Las Administraciones independientes, sin perjuicio de sus caracteres propios que les
confieren neutralidad poltica, podrn calificarse a la vista de su Estatuto, como
Organismos autnomos, Entidades empresariales o Entes atpicos.
3.- ENTES INSTRUMENTALES DE DERECHO PRIVADO. LA SOCIEDAD
MERCANTIL.
Tras todo un proceso de evolucin, resultar que son cuatro las posibles formas de
utilizacin del Derecho privado en la organizacin del sector pblico estatal (y de forma
similar en las restantes Administraciones territoriales).
1) Organismos de forma pblica que desarrollan su actividad en rgimen de D
privado, reconvertidos en la frmula de la Entidad pblica empresarial.
2) Fundaciones pblicas sometidas a la legislacin de fundaciones, reguladas en el
Captulo XI de la Ley 50/2002 de Fundaciones.
3) Sociedades de capital pblico que cumplen fines de inters general. Con ello se
ha pretendido una alternativa al riguroso rgimen de control del Derecho advo,
sobre todo en materia de contratacin y rgimen funcionarial (ej. Escuela de
Aeronutica, los Aeropuertos, las olimpiadas de Barcelona, la Expo).
[Alqui]
117
4) Sociedades de capital pblico que desarrollan actividades industriales en el
mercado compitiendo en igualdad de condiciones que las empresas privadas.
Esta frmula ha servido para desarrollar el proceso de industrializacin, tras el
proceso de privatizacin de las empresas nacionales y la ideologa de liberalismo
econmico, incompatible con un sector pblico industrial o comercial.
En esta ltima frmula, la LOFAGE prescribe (a las que an no hayan sido
privatizadas), que se regirn ntegramente, cualquiera que sea su forma jurdica, por el
ordenamiento jurdico privado; (salvo en las materias en que les sea de aplicacin la
normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratacin) sin que en
ningn caso puedan disponer de facultades que impliquen el ejercicio de funciones de
autoridad pblica [disposicin adicional duodcima].
Para la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones del Estado, son sociedades
mercantiles:
a) Las que la participacin directa o indirecta en el capital social de las Entidades
que integran el sector pblico estatal sea superior al 50%.
b) Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad annima, cuyo
capital sea en su totalidad, directa o indirecta, de la Admn G. del Estado o de
sus organismos pblicos.
Creacin, transformacin, fusin, escisin y extincin: requieren la previa
autorizacin del Consejo de M, y resolucin del Ministro de Hacienda del expediente
de autorizacin. Los mismos requisitos se exigen para la adquisicin o suscripcin de
ttulos representativos del capital de las sociedades mercantiles en cuanta superior al
50%, con la consiguiente transformacin en sociedad pblica, y para la enajenacin de
acciones que supongan la prdida del capital determinante de su condicin de pblica.
Accionariado: el Estado tambin puede participar de las siguientes formas:
??Accionariado fiscal: cuando tenga participacin minoritaria en empresas
privadas.
??Accionariado testigo o de presencia: cuando el Estado participa en stas con la
finalidad de fiscalizarlas.
??Accionariado promotor: o que reduzca su actividad a la fase inicial para apoyar
proyectos privados problemticos.
Financiacin: la Ley no ha dispuesto que las sociedades estatales deban financiarse de
la misma forma que las Entidades pblicas empresariales, es decir, mediante
contraprestacin econmica por su actividad. Esto permite la creacin de sociedades
annimas que viven de los Presupuestos pblicos.
Rgimen Jurdico: segn la LOFAGE, se rigen por las normas del D mercantil, civil o
laboral; y por del D administrativo en materia de contratacin. El D comunitario
oblig a que se respeten en la seleccin de contratistas los principios de publicidad y
concurrencia, lo que permita eludir los procedimientos formales establecidos que
garantizan precisamente esos principios. Pero la STJ de las Comunidades europeas
resuelve que debe aplicarse los procedimientos previstos en las directivas comunitarias
sobre contratacin, pues lo consideran Organismos pblicos, al margen de la forma
societaria adoptada. Estos contratos no pueden ser considerados contratos advos en
cuanto al fondo, sino contratos privados a los que se aplican normas advas reguladoras
de capacidad y formas de adjudicacin, pero cumpliendo con esta Sentencia: la Ley
62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social sujeta a las
prescripciones de la Ley de Contratos de las Ad.P.
Tipos de Sociedades: caben dos tipos de sociedades creadas por los Entes pblicos:
??Las creadas para desarrollar actividades de inters general, sujetas a las normas
comunitarias sobre adjudicacin de contratos.
[Alqui]
118
??Las creadas para competir u operar en el mercado en las mismas condiciones
que otras empresas del sector privado, no sujetas a las normas comunitarias
(<inverosmil en un escenario de liberalismo econmico>).
Tutela Funcional: la Ley del Patrimonio de las Ad.P prescribe que corresponde:
- Al Ministerio del que dependan, ste fijar las lneas de actuacin estratgica y
prioridades, y propondr su incorporacin a los Presupuestos de Explotacin y
Capital y Programas de Actuacin Plurianual. Excepcionalmente podr dar
instrucciones a estas sociedades respecto a sus actividades cuando su ejercicio
resulte de inters pblico.
- Al Ministro de tutela corresponde proponer al de Hacienda el nombramiento de
los administradores de cuerdo con el Estatuto y lo que determine el Consejo de
M.
- Al Consejo de Admn corresponde el nombramiento del Presidente y el
Consejero Delegado.
- Al Ministerio de Hacienda corresponde la supervisin de la actividad de la
sociedad, el control de eficacia y funcional sin perjuicio del control que
corresponde a la Intervencin General del Estado (art 176 al 182).
4.- LAS FUNDACIONES PBLICAS.
Una fundacin es una persona jurdico-privada sin nimo de lucro, dotada de un
patrimonio afectado a fines de inters general y gobernada, bajo la tutela de la Admn,
por particulares organizados en un patronato.
La Ley 50/2002 de Fundaciones reconoce a cualesquiera Ad.P capacidad para crear
fundaciones privadas. Regula especficamente las fundaciones del sector pblico estatal,
dejando que cada CCA haga lo propio en su mbito.
Fundaciones Estatales: segn la Ley son aquellas en las que concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
??Que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de la
Admn G. del Estado, sus organismos pblicos o dems Entidades del sector
pblico estatal.
??Que su patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado
en ms de 50% por bienes o D aportados o cedidos por las citadas Entidades.
Este precepto comporta que se estn dando supuestos de fundaciones constituidas con
dinero pblico, pero gobernadas por Juntas de patronato formadas por patronos privados
inmunes a su revocacin por el Ente pblico que aport el capital.
Creacin: deber ser autorizada por acuerdo del Consejo de M, quien autorizar
tambin las cesiones o aportaciones de bienes y D a una fundacin previamente
constituida cuando la aportacin pblica sea superior al 50%.
En el expediente de autorizacin deber incluirse una Memoria, a informar por el
Ministerio de Ad.P, en la que se justifiquen las razones de una mejor consecucin de los
fines de inters general a travs de una fundacin que mediante otras formas jurdicas,
pblicas o privadas.
Tambin se ha de presentar una Memoria econmica, a informa por el Ministerio de
Hacienda, que justificar la suficiencia de la dotacin prevista para el comienzo de su
actividad y, en su caso, de los compromisos futuros para garantizar su continuidad.
Rgimen de Funcionamiento: se somete a las siguientes normas, aplicables con
preferencia a las de la Ley de Fundaciones:
??No podrn ejercer potestades pblicas y slo aquellas actividades relacionadas
con el mbito competencial de las Entidades del sector pblico estatal
[Alqui]
119
fundadoras, coadyuvando a sus fines, sin que ello suponga la asuncin de sus
competencias, salvo previsin legal expresa.
??El protectorado de estas fundaciones se ejercer, con independencia de su
mbito territorial de actuacin, por la Admn G. del Estado. Se trata de un
control funcional de la actividad, mientras que en materia de presupuestos,
contabilidad y auditora de cuentas est a cargo de la Intervencin Genral de la
Admn del Estado.
??La seleccin de personal est sujeta a los principios de igualdad, mrito,
capacidad y publicidad. El personal ser laboral y no funcionarial.
??La contratacin se ajustar a los principios de publicidad, concurrencia y
objetividad, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible
con estos principios. La STJ de las Comunidades Europeas en 2003 condena a
Espaa y resuelve que deben aplicarse en su integridad (y no solo los principios)
los procedimientos de adjudicacin de contratos previstos en las Directivas
comunitarias sobre contratacin a los Organismos pblicos; considerndose tales
los que no ostenten formas privadas, se nutren de fondos pblicos o estn
controlados por stos y desempeen funciones de inters general.
??La actividad se ajustar a los principios de publicidad, concurrencia y
objetividad cuando la actividad exclusiva o principal de la fundacin sea la
disposicin dineraria de fondos, sin contraprestacin directa de los beneficios
para la ejecucin de actuaciones o proyectos especficos, siempre que tales
recursos provengan del sector pblico estatal.
Dicha regulacin no se aplica a las fundaciones integradas en el Patrimonio Nacional ni
a las Fundaciones Pblicas Sanitarias.
5.- ORGANISMOS ESPECIALIZADOS LOCALES.
La ms completa regulacin de la Admn especializada en la esfera local la hace el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, a propsito de la
regulacin de las formas de gestin directa de los servicios pblicos, pues la indirecta
(la que tiene lugar con la colaboracin de los particulares a travs de la concesin, el
concierto o el arrendamiento de servicios) no comprtale montaje de ninguna
organizacin adva.
Gestin Directa: de los servicios pblicos es la que realizan las Corporaciones locales
por s mismas, desde su estructura central o bien mediante organismos especializados
con o sin personalidad jurdica. Admita las siguientes modalidades:
- Gestin por la Corporacin (con o sin rgano especial de admn).
- Fundacin pblica del servicio (figura equivalente al establecimiento pblico u
Organismo autnomo.
- Sociedad privada municipal o provincial.
La Ley de Bases de RL de 1985 sustituye la expresin fundacin pblica del servicio
por Organismo autnomo municipal. Los Ente locales pueden crear tambin
fundaciones privadas acogindose a la Ley 50/2002 de Fundaciones.
Sobre esta regulacin anterior incide la Ley 57/2003 de Medidas para la Modernizacin
del Gobierno Local, resultando las siguientes frmulas organizativas de gestin directa:
a) Gestin por la propia Entidad local.
b) Organismo autnomo local.
c) Entidad pblica empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca ntegramente a la
Entidad local o a un Ente pblico de la misma.
[Alqui]
120
Gestin Directa Sin rgano Especial de Admn: deber seguirse para la prestacin
de servicios que impliquen el ejercicio de autoridad. La Corporacin asume su propio
riesgo y todos los poderes de decisin y gestin, atendiendo al servicio mediante
personal de plantilla retribuido con fondos del presupuesto ordinario. Se podr designar
un administrador del servicio.
Gestin Directa por Organizacin Especializada NO Personificada: a cargo de un
Consejo de Admn, un Presidente que recaer en un miembro de la Corporacin. A
propuesta del Consejo, el Alcalde o Presidente de la Diputacin nombrar un gerente.
Est dotada de una mayor autonoma financiera, tendr seccin presupuestaria propia,
nutrida por el producto de las prestaciones y por las subvenciones que recibiesen,
establecindose una contabilidad especial que obliga a publicar sus balances y
liquidaciones.
Gestin Directa por Organizacin Especializada y Personificada: admite ahora las
mismas frmulas orgnicas que las previstas para el Estado por la LOFAGE
(Organismos autnomos locales y Entidades pblicas empresariales locales), rigindose
por dicha Ley con las siguientes especialidades:
??Su creacin, modificacin, refundicin y supresin corresponder al Pleno de la
Entidad local, quien aprobar sus Estatutos.
??El Presidente o Director (mximo rgano de direccin) deber ser funcionario de
carrera o laboral de las Ad.P o un profesional del sector privado, titulados
superiores en ambos casos y con ms de cinco aos de ejercicio profesional en el
segundo caso.
??En los Organismos autnomos locales deber existir un Consejo rector, cuya
composicin se determinar en sus Estatutos.
??En las Entidades pblicas empresariales locales deber existir un Consejo de
Admn, cuya composicin se determinar en sus Estatutos. Su Secretario debe
ser un funcionario pblico con titulacin superior que ejercer las funciones de
fe pblica y asesoramiento legal de los rganos unipersonales y colegiados de
estas Entidades.
??La determinacin y modificacin de las condiciones retributivas de todo el
personal corresponder al Pleno o al Consejo de Gobierno.
Para las sociedades mercantiles locales valen las mismas consideraciones sobre las
estatales. Peculiaridades: la normativa local prescribe que:
- Debern adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad
limitada y que se regirn, cualquiera que sea su forma jurdica, por el D
privado, salvo las materias en que les sea de aplicacin la normativa
presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y
contratacin.
- En la escritura de constitucin constar el capital, que deber ser aportado
ntegramente por la Entidad local o un Ente pblico de la misma.
- Los Estatutos determinarn la forma de designacin y el funcionamiento de la
Junta General y del Consejo de Admn, as como los mximos rganos de
direccin (art 85 Ley de Bases de RL de 1985).
6.- LA ADMINISTRACIN INSTITUCIONAL EN LAS COMUNIDADES

AUTNOMAS.
El desarrollo institucional de la Admn del Estado y de las CCAA permite afirmar que
la reduccin de la Admn perifrica del Estado era pura ilusin, constatndose la
proliferacin en las CCAA de Entidades de descentralizacin funcional, dotadas de
[Alqui]
121
personalidad jurdica acogidas al D pblico o al privado, generndose de nuevo viejas
tensiones que hacen difcil una buena relacin entre los distintos niveles advos y un
adecuado servicio al administrado, al tiempo que una huida de los controles normales.
Una de las causas de la proliferacin de dichos Entes se debe al sistema de
transferencias. Al asumir las CCAA los servicios traspasados, debieron mantener el
sistema organizativo para proteger la continuidad en las prestaciones. Las CCAA
recurren a estas tcnicas organizativas en busca de una mayor agilidad y flexibilidad en
la actividad adva. En los sectores que ms incidieron la creacin de estos Entes
institucionales figuran los servicios asistenciales y sanitarios, fomento del desarrollo
econmico y medio ambiente, juventud, etc.
Legitimacin formal: las CCAA estn capacitadas para su creacin. A partir de su
potestad organizativa, connatural con el principio de autonoma, consecuentemente
procedieron a crear Entes institucionales y a aprobar leyes reguladoras de su Admn
institucional. Unas veces la regulacin ha aparecido en las leyes relativas a Hacienda,
Finanzas o Patrimonio, otras mediante regulaciones generales imitadoras de la
regulacin estatal.
7.- EMPRESAS DE ECONOMA MIXTA.
Se encuentran en la frontera entre las organizaciones pblicas y las privadas. Es un
organismo en que se unen, con espritu de servicio pblico, los Entes pblicos y los
particulares, aportando ambos una parte del capital. La idea de unir en una empresa
mercantil a la Administracin pblica y a los particulares pareci la tcnica ms eficaz
de conciliar la defensa del inters pblico con la eficacia de la gestin privada.
La tcnica de la empresa mixta, siguiendo la estela francesa, se utiliz para organizar el
Monopolio de Petrleos CAMPSA y con Telefnica, ambas eran concesionarias de
servicios pblicos en rgimen de monopolio. Posteriormente, la empresa mixta sirvi
para sostener empresas deficitarias de inters general, como es el caso de Iberia.
Cuando nacen estas empresas se las contempla como combinacin de esfuerzos
conjuntos de capital privado y la Admn para el bien pblico y como una tcnica para
rectificar el monopolio empresarial del gran capital, sin perder la superior eficacia de la
gestin privada frente a la burocrtica. En la actualidad se pone de relieve que en las
empresas mixtas los intereses privados tienden a predominar sobre los pblicos, y se ha
advertido que los titulares del capital privado pierden agresividad empresarial y sentido
de la responsabilidad ante la confianza que supone la compaa de un socio tan
poderoso y nutricio como la Admn, cuya quiebra es inimaginable.
El mvil de lucro, fin legal y esencial de las sociedades mercantiles, se muestra
contradictorio con los postulados del servicio pblico que obligan a una constante
mejora de las prestaciones en favor de los usuarios y por encima de los intereses
comerciales. Adems, con frecuencia los gestores propician polticas de congelacin de
tarifas que, si son rentables polticamente, llevan a la descapitalizacin de la empresa en
fraude de las expectativas de los particulares que aportaron sus capitales. En Espaa, las
empresas de economa mixta como Telefnica, CAMPSA e Iberia, han desaparecido
como tales con el proceso privatizador.
La Ley de Contratos de las Ad.P (RD Legislativo 2/2000) contempla la sociedad de
economa mixta como una modalidad del contrato de gestin de servicios pblicos junto
con la concesin, la gestin interesada y el concierto. La define como aquellas en que el
Estado participe por s o por medio de un Ente pblico estatal en concurrencia con
[Alqui]
122
personas naturales o jurdicas, pero sin imponer una cuota determinada de capital
pblico (art 156.d).
En la esfera local, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobada
por Decreto en 1955, no incluy a las empresas de economa mixta ni entre los medios
de gestin directa ni indirecta, sino como forma intermedia. La Ley de Bases RL 1985
la incluye entre los modos de gestin indirecta (art 85.2B) por remisin al art 156.d. de
la Ley de Contratos de las Ad.P.: Sociedad de economa mixta en la que la Admn
participe, por s o por medio de un Ente pblico estatal en concurrencia con personas
naturales o jurdicas.
En este caso, la participacin de la Entidad local podr ser mayoritaria o minoritaria, y
deber determinarse si la participacin de los particulares ha de obtenerse nicamente
por suscripcin de acciones, participaciones y aportaciones a la empresa que se
constituya, o previo concurso en que los concursantes formulen propuestas respecto a la
cooperacin municipal y a la particular, fijando el modo de constituir el capital social y
la participacin que se reserve la Entidad local en la direccin y en los posibles
beneficios o prdidas y dems particularidades que figuren en la convocatoria de
constitucin.
Se prev tambin que la aportacin de la Entidad local consista exclusivamente en la
concesin u otra clase de D, as como instalaciones, equipamientos o numerario,
siempre que tengan la condicin de bienes patrimoniales (art 104 Reglamento de
Servicios de las Corporaciones, Decreto 1955).
TEMA 12
LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES
1.- IDEA GENERAL Y CONCEPTO DE ADMINISTRACIONES
INDEPENDIENTES.
Al lado de la Admn institucional comn, constituida por una constelacin de
organismos personificados, pero sujetos poltica y jurdicamente al control del
Gobierno, que nombran y destituyen libremente a sus gestores, el ordenamiento regula
otras organizaciones especializadas con pretensiones de independencia poltica y
jurdica. Fuera de nuestras fronteras se han denominado autoridades reguladoras o
agencias independientes.
La independencia es aqu respecto del poder ejecutivo, del Gobierno, se alcanza
privndole o limitndole el poder de nombramiento o destitucin de los directivos. Se
trata de una cierta independencia orgnica, antesala a la funcional.
Jimnez de Cisneros enumera como tcnicas limitadoras del poder absoluto de
nombramiento:
??La exigencia de pluralismo en las instancias de nominacin.
??La inclusin de clusulas o requisitos para despolitizar los nombramientos de
los directivos (exigencia de condiciones, particular capacidad profesional, etc).
??Imposicin del principio de colegialidad en la toma de decisiones.
??Establecimiento de plazo de duracin del mandato de los rganos directivos, o
de una lista de motivos por los que puede acordarse la destitucin.
En las administraciones independientes sus directivos estn blindados frente a la
jerarqua del gobierno y por ello pueden desconocer sus rdenes y directrices sin el
riesgo de ser cesados.
[Alqui]
123
Las limitaciones al poder gubernamental son, a veces, simple autolimitacin del
ejecutivo a favor de los titulares de los rganos (caso del Banco de Espaa o de la
Comisin Nacional del Mercado de Valores: respetar a los nombrados por un plazo de
cuatro aos). En otros casos la limitacin beneficia al poder legislativo, al que se inviste
de poderes de nombramiento que pierde el ejecutivo (caso del Consejo de RTVE); o al
poder judicial, porque los nombramientos se reservan a quienes ostentan la condicin de
Jueces o Magistrados (caso de la Admn electoral), o, las favorecidas son otras Ad.P
territoriales, CCA o Municipio, u otros entes a los que se llama a participar en un
organismo fundamentalmente estatal (caso de las Autoridades Portuarias).
Desde una perspectiva material, no se trata de creer ingenuamente que all donde la Ley
condiciona el poder de nombramiento o destitucin del Gobierno se opera por este solo
dato la independencia respecto de ste (a tener en cuenta: afinidades con quien los
nombra, influencia en los titulares de estos organismos independientes, ventajas con
las que el gobierno puede seducirlos: promocin, etc.). Independencia quizs es una
expresin excesiva para aplicarla a unos organismos y a sus titulares que no pueden ir
muy lejos sin el concurso del Gobierno.
En Espaa, el primer organismo al que la Ley llam independiente, la Junta de Energa
Nuclear, lo fue por razones de seguridad.
Administraciones independientes seran aquellas que correspondiendo por naturaleza a
la rbita de las funciones o servicios del poder ejecutivo, sus cpulas u rganos
directivos son sustrados a la direccin del Gobierno, al que se limitan los poderes de
nombramiento o destitucin de los gestores, creando un centro propio de imputacin de
responsabilidad y, al tiempo, liberando al Gobierno de su responsabilidad poltica.
El grado de independencia no debera tener relacin con la aplicacin de un rgimen
de D pblico o privado, pues la aplicacin de ste no le presta una mayor neutralidad ni
independencia. Sin embargo, es frecuente aprovechar la coartada de la necesidad de
independencia funcional como excusa para huir del D pblico, en especial de los
procedimientos de seleccin de contratistas y del rgimen funcionarial, en beneficio de
la contratacin laboral del personal directivo con el fin de asegurar mayores
retribuciones y discrecionalidad en los nombramientos.
La cuestin poltico-constitucional que plantean estos organismos es que no pueden
considerarse al Gobierno polticamente responsable de su funcionamiento. Esta tcnica
organizativa es difcilmente compatible con el art 97 CE, que establece el control de
toda la Admn por el Gobierno, imputndole toda la responsabilidad poltica por su
funcionamiento.
Visto el fenmeno de otra manera: a estos organismos no les afecta directamente las
elecciones: cambia el Gobierno y el nuevo puede cambiar los titulares de todos los
rganos y entes que dependen de una Admn, menos los de aquellos que estn
blindados como agencias, autoridades o administraciones independientes.
2.- TIPOLOGA Y PROBLEMTICA GENERAL EN ESPAA.
La regla general, sobre todo a partir de la Ley de Entidades Estatales Autnomas de
26/12/ 1958 es que, aunque los Organismos autnomos son definidos como Entidades
de D pblico creadas por la Ley, con personalidad jurdica y patrimonio propios,
independientes de los Estados, esta independencia se refiere a la personalidad
jurdica, pero no a la poltica de sus rganos.
[Alqui]
124
Las Leyes creadoras reservaron al Gobierno el poder de nombrar y destituir
discrecionalmente a los cargos directivos, sin olvidar tambin, la generalizada tendencia
de incluir en la organizacin suprema a los altos cargos del Ministerio al que estn
adscritos: Ministros, Subsecretarios y Directores generales forman parte de los Consejos
u rganos directivos.
Esta descentralizacin no es solo una ficcin, obediente al principio de que todas las
administraciones dependen del poder ejecutivo, sino tambin una burla por la anomala
que supone la ocupacin del nivel gubernamental y del Ente instrumental por los
mismos personajes, trasladndose tambin a las CCAA.
Tambin se dieron casos de una cierta independencia orgnica como las diversas
Cmaras Oficiales que, posteriormente fracasaron. Antes podra citarse como Admn
funcionalmente independientes las Reales Academias, integradas todas ellas en el
Instituto de Espaa (1945), cuya tradicin se remonta al s. XVIII y en el que se da el
mximo grado de independencia puesto que los titulares de sus rganos se eligen sin
interferencia del Gobierno. Tambin en la Universidad la potestad gubernamental de
nombramiento y remocin de los cargos de los rectores apareca condicionada no slo
por la necesidad de elegir un catedrtico, sino por propuestas de los rganos de la propia
Corporacin.
En la Dictadura de Primo de Rivera se crean, adems de las Confederaciones
Hidrogrficas, unos organismos consorciales, reguladores de sectores econmicos y
semi-independientes del Estado. Algunos supuestos pasados de jurisdicciones especiales
deben verse como supuestos de Administraciones independientes por estar orientados al
ejercicio de funciones arbitrales o cuasi judiciales.
2.1.- Supuestos de Autonoma Institucional Constitucionalmente Garantizada.
No todos los rganos que cita la Constitucin, al margen del Poder Judicial y del
Parlamento, pueden ser catalogados como Admn independientes.
El defensor del Pueblo o el Tribunal de Cuentas, cuya funcin es, justamente la de
controlar a la Admn con clara vocacin de dependencia del poder legislativo por
expreso mandato de la CE. Por definicin no puede postularse de ellos el control y la
responsabilidad del Gobierno. Por ello quedan fuera.
Tambin hay que marginar como Admn independiente al Consejo de Estado, segn la
CE: supremo rgano consultivo del gobierno, no diciendo nada sobre su
independencia o neutralidad. La Ley Orgnica otorga al Gobierno las facultades de
nombramiento del Presidente y de los Consejeros Permanentes y Electivos. A pesar de
que el Presidente es destituido discrecionalmente por el Gobierno, es un rgano
independiente porque los Consejeros Permanentes no pueden ser removidos de por vida
ni los electivos en un plazo de cuatro aos. No obstante, la consideracin de que el
Consejo es ms un rgano de control que consultivo y que comparte poderes decisorios
con el TS en materia de resolucin de conflictos de atribuciones entre la Admn y los
Tribunales, justificara su incardinacin en la categora de los rganos constitucionales.
Consejo Econmico y Social: previsto en el art 131 CE, podra cuestionarse si puede
ser o no una Admn independiente. El Gobierno elaborar los proyectos de planificacin, de
acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las CCAA y el asesoramiento y colaboracin de
los Sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y econmicas. A tal fin se constituir
un Consejo, cuya composicin y funciones se desarrollarn por Ley.
Segn la Ley de Creacin del Consejo 1991, el Consejo se compondr de 60 miembros

y un Presidente nombrado por el Gobierno. Un tercio lo nombran a propuesta de los
sindicatos y otro tercio las patronales. El mandato de cuatro aos renovables. El carcter
de rgano consultivo descarta su asimilacin a las Admn independientes que,
[Alqui]
125
ordinariamente gestionan un servicio o ejercen funciones pblicas con responsabilidad
externa respecto de terceros.
Colegios Profesionales: (art 36 CE) se sitan ms cerca de las Admn independientes.
En materia de disciplina y organizacin profesional la CE ha optado, frente a la
posibilidad de organismos controlados y dependientes de la Admn, por la
independencia que comporta la Admn corporativa. Esta previsin constitucional
descarta cualquier problema de constitucionalidad, al haber sido exonerada
explcitamente de la obediencia directa del ejecutivo.
Universidades: art 27.10 de CE (se reconoce la autonoma de las Universidades en los trminos
que la Ley establezca), la LO de Universidades 2007 en cumplimiento de este art. ,
atribuye al Gobierno de cada Universidad a diversos rganos: Claustro Universitario,
Junta de Gobierno y Rector, todos elegidos por los miembros de la comunidad
universitaria (profesores, personal no docente y alumnos).
Los miembros son nombrados y cesados sin intervencin del Gobierno ni del de las
CCAA de que dependen la mayora, salvo la UNED, competencia del Estado. A su vez,
entre cada Universidad y el Gobierno de la Nacin o de la CCA, se interponen los
Consejo Sociales, con competencias para aprobar los presupuestos, programacin y
supervisin de las actividades de carcter econmico y de rendimiento de los servicios.
El respeto a la autonoma universitaria ha llevado a crear una Admn independiente, el
Consejo de Coordinacin Universitaria, que la LOU la define como mximo rgano
consultivo y de coordinacin del sistema universitario. Presidido por el Ministro de
Educacin y Ciencia y compuesto por: responsables de la enseanza universitaria de las
CCAA, Rectores de las Universidades pblicas y privadas y 21 miembros, nombrados
por cuatro aos entre personalidades de la vida acadmica, cientfica, cultural,
profesional, econmica y social, designados siete por el Congreso de Diputados, siete
por el Senado y siete por el Gobierno. Entre los vocales designados por el Gobierno,
podrn figurar tambin miembros de la Admn G. del Estado.
En lo expuesto se comprueba que la organizacin de cada Universidad responde a la
idea del sindicalismo o corporativismo funcionarial con la idea de participacin social a
travs de la representacin de los usuarios (alumnos) en los rganos universitarios y de
otras Corporaciones en los Consejos Sociales (p.ej. sindicatos). El Estado y las CCAA
pagan pero no mandan, tampoco son polticamente responsables, lo que sita a la
Universidad fuera del sistema de representacin democrtico.
En cuanto a la organizacin del sistema universitario, el Consejo de Coordinacin
podra calificarse de rgano consorcial obligatorio, pero sin personalidad, en el que
participan el Gobierno, las Universidades, las CCAA, el Congreso y el Senado. En todo
caso, el ejecutivo poco tiene que decir y responder por el funcionamiento de este
organismo.
El Consejo de la Juventud de Espaa: es otro supuesto de organizacin
autogestionaria de un organismo pblico que pudiera tener un fundamento
constitucional, creado por Ley 18/1983, que pretende desarrollar el art 48 CE (los
poderes pblicos promovern las condiciones para la participacin libre y eficaz de la juventud en el
desarrollo poltico, social, econmico y cultural). Este Consejo es una Entidad de D pblico
con personalidad jurdica y patrimonio propio y plena capacidad para el cumplimiento

de sus fines, que son el fomento del asociacionismo juvenil y en la colaboracin con la
Admn. Los rganos rectores, la Asamblea y la Comisin Permanente, estn formados
exclusivamente por los delegados de las diversas asociaciones (ninguno por el
Gobierno), que pueden ser miembros del Consejo, en n variable y segn el grupo en
que se clasifican y en funcin del n de afiliados y mbito de implantacin.
[Alqui]
126
Ente Pblico RTVE: modelo seguido por las televisiones autonmicas y cuyas
singularidades organizativas se intentan justificar en el art 20.3 CE (La Ley regular la
organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o
de cualquier Ente pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos
significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa).
La intervencin del poder legislativo en la organizacin y control ha resultado tan

determinante que pudiera calificarse a RTVE como un servicio pblico parlamentario.
El Estatuto de Radio y Televisin (1980), configur a RTVE como un rgano supremo
del Ente al Consejo de Admn, formado por 12 miembros, elegidos por mitad y por
mayora de 3/5, el Congreso y el Senado. Consejo de Admn que tambin lo es de las
Sociedades gestoras (RNE y TVE), ostentando sobre stas y el Ente Pblico las ms
importantes facultades (presupuestos, Memoria anual, plantillas, etc).
La responsabilidad y presencia del Gobierno se articulaba a travs de la facultad para
nombrar al Director, que tambin ejerca funciones directoras sobre las sociedades
gestoras. La Ley 17/2006 de la Radio y la Televisin estatal modifica la anterior y crea
la Corporacin RTVE, sociedad mercantil estatal que dispone a su vez de dos
sociedades filiales mercantiles encargadas de la prestacin directa del servicio pblico:
la Sociedad Mercantil Estatal Televisin Espaola y la Sociedad Mercantil Estatal
Radio Nacional de Espaa. La gestin de la Corporacin corresponde a una Consejo de
Admn, con 12 miembros de designacin parlamentaria: 4 por el Senado y 8 por el
Congreso, de los que 2 sern propuestos por las centrales sindicales estatales ms
representativas y con representacin en la Corporacin y en sus sociedades.
Los miembros del Consejo contarn con la suficiente cualificacin y experiencia para el
desempeo sus responsabilidades, con mandato de seis aos, salvo en su primera
formacin, con renovaciones trienales por mitades. Sometidos al D mercantil, salvo
materias detalladas por Ley; con reglas especiales de responsabilidad, comprendida la
posibilidad de cese en caso de gestin econmica gravemente perjudicial.
El Congreso designar de entre los miembros al Presidente de la Corporacin y del
Consejo, quien desempear la direccin ejecutiva de acuerdo a las instrucciones
establecidas por el Consejo. Con ello el Gobierno pierde la facultad de nombrar al
director. Solamente se prev un especial refuerzo del control parlamentario, lo que hace
constitucionalmente inviable la actual frmula, ya que dicho control no se compagina
con el hecho de hacer a las Cortes la verdadera responsable de la gestin del Ente por
nombrar a sus gestores, pues cualquier posterior censura sobre stos en aras del control,
se vuelve en autocensura de las Cortes por culpa in eligendo.
Este diseo organizativo no parece ser el querido por la C, que obliga nicamente al
respeto del pluralismo de la sociedad en la accin gestora, lo que no es incompatible con
la dependencia de un servicio del Gobierno.
Parece que se han seguido frmula extranjeras de parlamentarizacin del servicio
(italianas) sin reparar en el sentido de nuestro propio precepto constitucional. Nuestra
C no atribuye al legislativo ms nombramientos de titulares de organismos pblicos a
las Cortes que aquellos que el propio texto contempla directa o indirectamente (Consejo
del Poder Judicial, Defensor del Pueblo y miembros del Tribunal del Cuentas
implcitamente, como rganos auxiliares del Parlamento para el control del ejecutivo).
2.2. Administraciones Independientes no Previstas en la Constitucin.
Si los diseos del Consejo de la Juventud y de RTVE responden a diseos basados en
interpretaciones contrarias a la C, otras Admn independientes se han constituido sin
[Alqui]
127
mencin alguna en aqulla y sin reparar si es constitucionalmente lcito que se
sustraigan al Gobierno los poderes de nombramiento y remocin de los titulares de sus
rganos de direccin.
Consejo de Seguridad Nuclear: creado por Ley 15/1980, con competencias en
seguridad nuclear y proteccin radiolgica y en el que la prdida del poder y
responsabilidad gubernamental se hace en beneficio del poder legislativo.
Competencias: emitir informes con carcter preceptivo y vinculante para la denegacin
de concesiones sobre instalaciones nucleares y realizar toda clase de inspecciones sobre
ellas.
La independencia de este organismo frente al Gobierno fue el eje de los debates en la
tramitacin parlamentaria. La responsabilidad el Congreso en la gestin y la correlativa
prdida del poder del Gobierno se concreta en la obligacin de trasladar a la Comisin
Parlamentaria de Industria y Comercio, las propuestas de designacin de los Consejeros,
necesitando la mayora de 3/5 de los miembros de la Comisin.
La Comisin ha de emitir informe favorable para la destitucin de los Consejeros por
razn de incapacidad o por no atender con diligencia las responsabilidades del cargo.
Asegurando as, una cierta independencia y estabilidad de los directivos del Consejo de
Seguridad Nuclear frente al Gobierno y se corresponsabiliza al rgano legislativo.
Adems, el Consejo dispone de recursos propios y tiene competencias exclusivas en
materia de seguridad nuclear, rindiendo cuentas de su actividad al Parlamento; no recibe
instrucciones ni directivas del Gobierno, el cual no responde de los actos del Consejo
ante el Parlamento.
Administracin Electoral: organizacin sin personalidad jurdica, resultante de
la Ley 19 junio 1985, cuyo cuadro orgnico es: Junta Central, Provinciales, de Zona o
de CCA. Su misin es asegurar la objetividad de las consultas electorales, lo que ha
llevado a jurisdiccionalizar y neutralizar su composicin, la Junta Central est
compuesta en su mayora por magistrados profesionales (ocho vocales), nombrados
mediante insaculacin (voto secreto en urna) por el CGPJ, y por catedrticos de
Derecho (cinco), por el Gobierno a propuesta de las organizaciones polticas (art 9).
Sus poderes son omnmodos durante el proceso electoral en todo lo relacionado con la
campaa y la proclamacin de candidatos y elegidos.
De la Junta Electoral Central depende la Oficina del Censo.
Banco de Espaa: la autonoma respecto a la Admn del Estado le viene dada
por la Ley 30/1980, como as lo hace la actual Ley vigente de 1994. La autonoma
orgnica consiste en la inamovilidad del Gobernador, Subgobernador y los seis
Consejeros, los cuales son integrantes del Consejo General del Banco, con mandato por
seis aos, una vez nombrados por el Gobierno, no pueden ser separados libremente por
l, sino por incapacidad `permanente para el ejercicio de sus funciones,
incumplimiento grave, incompatibilidad sobrevenida o procesamiento por delito
doloso.
Se beneficia de ciertas garantas de independencia funcional, pudiendo elegir los medios
necesarios para ejecutar los objetivos de poltica monetaria fijados por el Gobierno,
entre otras, dictando las conocidas Circulares del Banco de Espaa (normas precisas
para el ejercicio de sus competencias), verdaderos reglamentos. Los actos advos que
dicta en desarrollo de sus funciones, as como las sanciones impuestas como
consecuencia de la aplicacin de estas normas, ponen fin a la va adva, a los efectos de
ser recurridas ante la Jurisdiccin Contencioso-adva. Los actos advos y sanciones en las
restantes materias sern susceptibles de recurso ordinario ante el Ministerio de
Economa y Hacienda.
[Alqui]
128
Comisin Nacional del Mercado de Valores: creada por Ley 24/1988,
modificada por la Ley 37/1998. A su Consejo corresponde el ejercicio de todas las
competencias establecidas en la Ley y las que le atribuyan el Gobierno o el Ministro de
Economa y Hacienda. Est integrado, aparte de por los Directores Gles del Tesoro y el
Subgobernador del Banco de Espaa, por el Presidente, un Vicepresidente y tres
Consejeros, nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministerio de Economa y
Hacienda, entre personas de reconocida competencia en materias relacionadas con el
mercado de valores. El mandato es de cuatro aos durante el cual solo pueden ser
separados por incumplimiento grave, incapacidad permanente para el ejercicio,
incompatibilidad sobrevenida o condena por delito doloso, previa instruccin de
expediente, por el Ministerio de Economa y Hacienda.
Tribunal de Defensa de la Competencia: creado por Ley de 1963, sustituida
por la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia y posteriormente, por la Ley 15/2007
que sustituye dicho Tribunal por la Comisin Nacional de la Competencia, definido
como Ente de D pblico con personalidad jurdica propia y plena capacidad pblica y
privada, adscrita al M de Economa y Hacienda, que ejercer el control de eficacia
sobre su actividad y que actuar en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento
de sus fines con autonoma orgnica y funcional, plena independencia de las Ad.P y
sometimiento a esta Ley y al resto del OJ.
El Presidente de la Comisin Nacional, que lo ser tambin del Consejo, y los
Consejeros, sern nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministro de Economa por
RD., entre juristas, economistas y otros profesionales de prestigio, previa
comparecencia ante la Comisin de Economa y Hacienda del Congreso (valorar
capacidades). El mandato ser de 6 aos sin posibilidad de renovacin. Solo pueden ser
cesados por renuncia, expiracin del mandato, incompatibilidad sobrevenida, condena
por delito doloso, incapacidad permanente o por acuerdo del Gobierno por
incumplimiento grave, a propuesta de 3/5 partes del Consejo de la Comisin Nacional
de la Competencia. A su vez, el Director de Investigacin es nombrado y cesado por el
Gobierno mediante RD, a propuesta del Ministro de Economa, previa aprobacin por
mayora simple del Consejo de la Comisin.
Agencia Espaola de Proteccin de Datos: instituida por LO en 1992 y
sustituida por LO 15/1999 de Proteccin de Datos de Carcter Personal (con objeto de
adaptar nuestro D a la Directiva 95/46/CE), para limitar el uso de la informtica y otras
tcnicas y medios de tratamiento automatizado de datos de carcter personal para
garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas fsicas y el pleno
ejercicio de sus D., sobre todo los registrados en soporte fsico (art 2.1) estn o no
informatizados.
La independencia de la Agencia radica en al inamovilidad de su Director, nombrado por
el Gobierno entre los miembros del Consejo Consultivo, por mandato de 4 aos en el
que solo podr ser cesado previa instruccin de expediente por incumplimiento grave,
incapacidad sobrevenida, incompatibilidad o condena por delito doloso. El Director no
est adems sujeto a instruccin alguna. El Consejo Consultivo lo componen un
Diputado y un Senador; tres representantes de las Ad.P., un representante de los
titulares de ficheros privados, unos de las organizaciones de consumidores y usuarios,
un miembro de la Real academia de Historia y un experto en la materia propuesto por el
Consejo de Coordinacin Universitaria.
Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones: creada por Ley 12/1997
sobre la liberalizacin de las comunicaciones; se rige por normas propias, en cuanto le
aseguren su independencia funcional, y por las correspondientes a los Organismos
pblicos en todo lo dems (LOFAGE). Dicha Ley ha sido sustituida por la Ley 32/2003
[Alqui]
129
General de las Telecomunicaciones, no afectando a su rgimen jurdico que sigue
rigindose por la anterior y, supletoriamente por la Ley 6/1997 de Organizacin y
Funcionamiento de la Admn G. del Estado.
Est regida por un Consejo compuesto por un Presidente, un Vicepresidente y 7
Consejeros, nombrados por el Gobierno mediante RD a propuesta del Ministro de
Fomento, entre personas de reconocida competencia del sector de las
telecomunicaciones y la regulacin de los mercados, previa comparecencia del Ministro
ante la Comisin competente del Congreso de Diputados para informar sobre las
personas a proponer.
El Consejo designa un Secretario no Consejero, con voz pero sin voto. Los cargos de
Presidente, Vicepresidente y Consejeros se renovarn cada 6 aos pudiendo ser
reelegidos por una sola vez, gozando de inamovilidad, pues solo pueden cesar por
renuncia, expiracin del mandato o por separacin acordada por el Gobierno, previa
instruccin de expediente, por incapacidad permanente para el ejercicio,
incumplimiento grave, condena por delito doloso o incompatibilidad sobrevenida.
Corresponde a la Comisin: (y con el fin de velar por la libre competencia)
- Otorgamiento de ttulos habilitantes cuando no corresponda al M de Fomento,
para la prestacin a terceros, en condiciones de concurrencia, informando las
propuestas de tarifas de los servicios de telecomunicacin prestados en exclusiva
y cuando exista una posicin de dominio en el mercado.
- Informar preceptivamente toda propuesta de determinacin de tarifas o de
precios de servicios vigilando su aplicacin por los operadores.
- Fijar los precios mximos de interconexin.
- Controlar el cumplimiento de las obligaciones de servicio pblico que se
impongan a los titulares de los servicios, dictando las resoluciones que procedan.
- Podr dictar instrucciones para las entidades que operen en el sector que sern
vinculantes una vez publicadas en el BOE.
- Interpretar las clusulas de los contratos concesionales y ejercer el control
sobre los procesos de concentracin de empresas, de las participaciones en el
capital y de los acuerdos entre los agentes participantes.
Para cumplir con estas funciones, se atribuye a la Comisin una potestad arbitral sobre
los conflictos entre operadores de redes y servicios que, segn dice la Ley no tendr
carcter pblico, remitiendo el rgimen de revisin, anulacin y ejecucin forzosa a los
dispuesto en la Ley 36/1988 de Arbitraje.
Dichos acuerdos resultantes de la potestad arbitral son vinculantes y, no son ms que
actos advos dictados a travs de un procedimiento advo ajustado a los principios
esenciales de audiencia, libertad de prueba, contradiccin e igualdad, e indisponible
para las partes, cuya resolucin final puede ser revisada en la Jurisdiccin Contenciosoadva y no la civil. (La Comisin acta de rbitro privado slo cuando las partes se le
someten voluntariamente a travs del convenio previsto en la Ley de Arbitraje, pero
faltando ese acuerdo, la potestad arbitral y la decisin que se dicte es plenamente
pblica y contra ella no habr otro recurso que el Contencioso-advo).
Potestad sancionadora de la Comisin: para corregir el incumplimiento de las
instrucciones dictadas, denunciando ante los servicios de inspeccin de las
telecomunicaciones del Ministerio de Fomento las conductas contrarias a la legislacin,
cuando no le corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora, e instando la
actuacin de los rganos de defensa de la competencia. En tal caso, en los
procedimientos que se inicien, el rgano instructor antes de pronunciar la propuesta de
[Alqui]
130
resolucin, someter el expediente a informe, vinculante para la propuesta de la
Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.
La Comisin se configura tambin como rgano consultivo del Gobierno y del
Ministerio de Fomento en los asuntos concernientes al mercado y a la regulacin de las
telecomunicaciones y de los servicios. Igualmente, podr asesorar a las CCAA y a las
Corporaciones locales a peticin de sus rganos competentes. En particular, informar
preceptivamente en:
??Los procedimientos tramitados por la Admn G. del Estado para la elaboracin
de disposiciones normativas en materia de telecomunicaciones.
??Especificaciones tcnicas de equipos, aparatos, dispositivos y sistemas.
??Planificacin y atribucin de frecuencias del espectro radioelctrico.
??Pliegos de clusulas advas generales que hayan de regir los concursos para el
otorgamiento de ttulos habilitantes para la prestacin de servicios.
La Comisin tendr patrimonio propio, independiente del de el Estado, e integran sus
ingresos:
- Los bienes y valores que constituyan su patrimonio.
- Los productos y rentas del mismo.
- Las transferencias de los presupuestos.
- Los ingresos obtenidos por la liquidacin de tasas, cnones, precios pblicos y
sanciones, devengados por prestacin de servicios y gestin del espacio pblico
de numeracin y, en general, de los derivados del ejercicio de sus competencias.
La recaudacin corresponder a la Comisin, sin perjuicio de los convenios que pudiera
establecer con las Entidades y de la facultad ejecutiva que corresponda a otros rganos
del Estado en el caso de ingresos de Derecho pblico.
Comisin Nacional de Energa: administracin independiente que, segn la Ley
34/1998 ejercita funciones similares sobre el sector energtico que las de la Comisin
N. del Mercado de las Telecomunicaciones. Asimismo, disfruta de un similar rgimen
patrimonial. La Comisin est regida por un Consejo de Admn, compuesto por:
- Presidente: ostentar la representacin legal.
- Vocales: ocho.
- Un Secretario: con voz pero sin voto.
El Ministro de Industria y Energa, el Secretario de Estado de Energa y Recursos
Ministeriales, o alto cargo del Ministerio en quien deleguen, podrn asistir a las
reuniones del Consejo de Admn, con voz pero sin voto, cuando lo juzguen preciso.
Nombramiento del Presidente y vocales: entre personas de reconocida competencia
tcnica y profesional, mediante RD, a propuesta del Ministro de Industria y Energa,
previa comparecencia del mismo y debate en la Comisin competente del Congreso de
Diputados. El mandato es de 6 aos, renovables por igual perodo; solo podrn ser
cesados por incapacidad permanente, incompatibilidad producida posterior a su
nombramiento, o condena por delito doloso previa instruccin de expediente por el
Ministerio de Industria y Energa, incumplimiento grave de obligaciones y cese por el
Gobierno, a propuesta motivada del Ministro de Industria y Energa.
Autoridades Portuarias: diseadas por Ley 48/2003 de Rgimen Econmico y
de Prestacin de Servicios de Puertos de Inters General. Pese a ser organismos
estatales, el Estado tiene poco que dirigir en ellas, por estar encomendada la titularidad
de sus rganos a personas designadas por otras Admn, CCAA y a diversas
representaciones sociales.
Su rgano director es un Consejo de Admn, formado por:
- El Presidente: de la Entidad y del Consejo. Nombrado y separado por la CCA o
las Ciudades de Ceuta y Melilla
[Alqui]
131
-
Dos miembros natos: el Capitn Martimo y el Director.

Vocales: entre 15 y 22, a establecer por las CCAA o por las Ciudades de Ceuta y
Melilla, y designados por las mismas.
La Admn del Estado solo est representada adems de por el Capitn Martimo, por 4
vocales, de los que uno ser un Abogado del Estado y otro funcionario del ente pblico
Puertos del Estado. Ni siquiera nombra ni separa al Presidente, ni al Director del Puerto
(atribucin del Consejo de Estado).
TEMA 13.
LA ADMINISTRACIN CORPORATIVA.
1.- CARACTERIZACIN GENERAL.
1.1.- Concepto y Naturaleza Jurdica.
La Corporaciones no territoriales o Entes pblicos asociativos, como los denomina la
doctrina italiana, pueden definirse como asociaciones forzosas de particulares, creadas
por el Estado, que les atribuye personalidad jurdica pblica para, sin perjuicio de
defender y gestionar intereses privativos de sus miembros, desempear funciones de
inters general con carcter monopolstico, cuyo ejercicio se controla por la Jurisdiccin
Contencioso-adva.
En nuestro pas, forman parte bsicamente los Colegios profesionales y las Cmaras
oficiales (de Comercio, Industria y Navegacin; de la Propiedad, Agraria, etc); se
reclama un lugar para las Federaciones Deportivas. Constituye el lmite entre los entes
pblicos y los privados; frontera poco definida porque su carcter es privado pero
cumplen fines pblicos de inters general, lo que se traduce en la aplicacin de un
rgimen mixto, pblico y privado.
Esta dualidad de fines, de elementos y de rgimen jurdico se explica en virtud del
sustrato sociolgico de las Corporaciones, que son un grupo humano definido en
funcin de una comunidad de intereses o por el ejercicio de una determinada actividad.
Sobre este grupo humano, real o potencial, y cuya natural tendencia podra ser la
constitucin de una simple organizacin privada(sindicato), para la asistencia,
representacin o defensa de intereses, interviene el Estado, creando una persona
jurdica, atribuyndole diversos fines relaciones con intereses pblicos, ahorrndose la
organizacin de una forma pblica de intervencin directa.
La Admn corporativa viene a constituir un fenmeno de verdadera descentralizacin
funcional, ya que el Estado, no manda ni dirige su actividad a travs del nombramiento
y cese de sus directivos, sino que se gobiernan a travs de representantes elegidos por
sus miembros. Otra caracterstica es que no grava el presupuesto del Estado, ya que su
sostenimiento corre a cargo, normalmente, de las cuotas u otras aportaciones de los
miembros, y los titulares de sus rganos gestores no perciben por ello emolumentos.
Se distinguen, a su vez, de las asociaciones privadas y de los sindicatos:
??Primero: por el origen pblico de su constitucin, ya que son creadas ms que
por acuerdo de sus miembros, por un acto de poder, que define su estructura y
fines, y del que nace formalmente su personalidad jurdica.
??Segundo: por la obligatoriedad indirecta de la integracin de sus miembros, dato
esencial y decisivo para su transferencia al D pblico. Aunque obligatoriedad
relativa, ya que el ordenamiento no impone forzosa y directamente la
[Alqui]
132
incorporacin, pero s indirectamente, al elevarlo a requisito sine qua non para el
ejercicio de determinada profesin o para ostentar la titularidad de un derecho.
??Tercero: por el carcter monopolstico, ya que no cabe mas que una sola
organizacin corporativa para operar con determinadas finalidades y sobre un
mismo colectivo, frente al pluralismo esencial de las asociaciones y sindicatos,
con una regulacin libre para crear esas organizaciones.
Consecuentemente, con estos elementos de D pblico y la subsistencias de elementos
privados, a las Corporaciones se les dota de un rgimen jurdico mixto, en el que en lo
relacionado con sus fines institucionales y en el funcionamiento de su estructura
orgnica se somete al D pblico y a la Jurisdiccin Contencioso-adva, con sus
privilegios y servidumbres, pero no alcanza a la actividad medial, a la logstica o
intendencia; de aqu que, ni los empleados sean funcionarios pblicos, ni sus contratos
advos, ni sus bienes se consideren de dominio pblico, ni se apliquen las reglas de
contabilidad pblica, ni los controles sean los previstos en la legislacin presupuestaria
que ejercen la Intervencin del Estado y el Tribunal del Cuentas.
1.2. Evolucin Histrica (Lectura recomendada, no es objeto de examen).
2.- EL MARCO CONSTITUCIONAL.
En primer lugar, los sindicatos obreros y patronales no pueden ser configurados como
Corporaciones pblica como se produjo en la etapa preconstitucional. Se opone a esa
posibilidad el art 7 CE los sindicatos de trabajadores u las asociaciones empresariales contribuyen a
la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios. Su creacin y el
ejercicio de su actividad son libres; asimismo, el art 22 reconoce el D de libre asociacin.
Al referirse a los Colegios profesionales, en su art 36, parece lgico entender que la C
acepta la situacin preconstitucional (la Ley regular las peculiaridades propias del rgimen
jurdico de los Colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y su
funcionamiento debern ser democrticos), y el art 52 a las Organizaciones profesionales, en
clara referencia a las diversas clases de Cmaras (la Ley regular las organizaciones
profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses econmicos que les sean propios. Su estructura
interna y funcionamiento debern ser democrticos).
La mencin de unas y otras organizaciones corporativas por la CE no tendra sentido

sino en funcin del mantenimiento de su estructura tradicional, existente en el momento
de aprobarse el Texto constitucional, estructura en la que uno de sus elementos
esenciales era, precisamente, la obligatoriedad de la adscripcin a un Colegio o a una
Cmara para el ejercicio profesional o realizar determinada actividad.
De otra parte, la LOAPA, saliendo al paso de la desorganizacin que en esta materia
podra originarse por la instauracin del Estado de las Autonomas, estableci unas
reglas bsicas, una especie de estatuto mnimo, que consagr, implcitamente, la
obligatoriedad de la afiliacin, y cuya adecuacin a la C sancion la STC (05/08/1983).
Cuestin distinta es la de la compatibilidad de estas organizaciones corporativas con la
existencia de sindicatos o asociaciones privadas que cubran el mismo mbito personal,
problema que hay que entender resuelto en funcin del principio de libertad de
asociacin y sindical. Pudiendo crearse sindicatos o asociaciones de profesionales
paralelamente a los Colegios pero sin habilitar para el ejercicio profesional; de la misma
forma que los empresarios y comerciantes, que deben inscribirse obligatoriamente en
una Cmara, pueden crear o formar parte de organizaciones empresariales de naturaleza
sindical. Lo que no es posible crear Colegios profesionales o Cmaras paralelas a los
existentes y con las mismas funciones.
[Alqui]
133
2.1. La Obligacin de Afiliacin a los Colegios Profesionales.
La obligatoriedad de la pertenencia a una Corporacin y la consiguiente compatibilidad
de esa exigencia con la libertad negativa de asociacin (nadie est obligado a asociarse),
ha sido reconocida para los Colegios profesionales por el TC [STC, 1989, sobre la
colegiacin de Pilotos de la Marina Mercante]. Asimismo, sentencias del mismo
Tribunal (1989 y 1993) extienden dicha obligatoriedad a algunos profesionales que a la
par son funcionarios, como los mdicos de la Seguridad Social no ejercientes privados.
Esto supone un trato discriminatorio respecto de otros funcionarios, como los Abogados
del Estado, Economistas, Farmacuticos, Arquitectos, Ingenieros, etc., a los que no se
exige la colegiacin para defender o servir a la Administracin Pblica.
2.2.- Las Corporaciones Pblicas Voluntarias y su Rgimen de
Adscripcin.
Para las Cmaras Oficiales, la STC 1989, sienta una doctrina diversa, flexibilizando la
regla de la obligatoriedad que, por no estar contemplada expresamente en el art 52 CE,
solo se declara admisible: cuando venga determinada tanto por la relevancia del fin
pblico que se persigue, como por la imposibilidad, o al menos dificultad, de obtener tal
fin, sin recurrir a la adscripcin forzosa a un ente corporativo. Lo que no concurra, a
juicio del TC (1985) en el caso cataln que, contemplaba como propio de las Cmaras
Agrarias nicamente las funciones de prestacin de servicios, informacin, ejercicio de
competencias advas que se deleguen en ellas, de representacin y defensa procesal y de
consulta y colaboracin con la Generalitat.
El mismo argumento ha servido de base al TC (1994), para declarar la
inconstitucionalidad de la adscripcin obligatoria a las Cmaras de Comercio, Industria
y Navegacin que impona la Ley de 1911 y el RD-ley de 1929, al entender que ninguna
de las funciones que stas tenan atribuidas, sustancialmente iguales a las de las
Cmaras Agrarias, justificaba por su relevancia pblica la adscripcin forzosa pues,
segn la sentencia, podran encomendarse a asociaciones privadas o realizarse por la
propia Admn sin necesidad de obligarlos a pertenecer a una Corporacin de D pblico
y a sostenerla con sus aportaciones. Posteriormente suaviz la sentencia por entender
que sin la obligatoriedad encontrara muchas dificultades para cumplir la totalidad de
los fines atribuidos por Ley, declarando la constitucionalidad de la obligatoriedad.
La Admn corporativa cameral tambin ha sufrido otros embates, ya que en la Ley de
Presupuestos de 1989 declar la voluntariedad de la afiliacin a las Cmaras Oficiales
de Propiedad Urbana y, posteriormente, decret su disolucin y la confiscacin de sus
bienes. An cuando en STC declar la in-C de dicha disolucin haberse efectuado en
una Ley de Presupuestos, y como tal, formalmente inadecuada, lo cierto es que no ha
entrado en el fondo de la cuestin: si la supresin de las Cmaras de la Propiedad es o
no contraria a la libertad de asociacin.
2.3.- Asociaciones Privadas de Configuracin Legal.
Pero el sorprendente resultado de la jurisprudencia del TC sobre corporaciones pblicas
no slo radica en haber configurado unas corporaciones pblicas no obligatorias (las
Cmaras, salvo las de Comercio), sino haber declarado la compatibilidad de la
adscripcin forzosa de los particulares a Entidades asociativas que califica de
voluntarias.
Es el caso de las Federaciones Deportivas, regulada por Ley 10/1990 del Deporte, que
en STC 1985, tratando de respetar la tendencia privativista del deporte y, por otra, la
tesis restrictiva par la Admn corporativa, la encuadra en las asociaciones de
[Alqui]
134
configuracin legal, cuyo objeto es el ejercicio de funciones pblicas de carcter advo,
y que viene a responder a uno de los problemas que plantea el Estado Social y
democrtico de D: organizar su intervencin en diversos sectores de la vida social.
Esta calificacin es inaceptable por estar en contradiccin con el rgimen jurdico de las
Federaciones Deportivas a las que es obligado pertenecer para participar, tanto en la
actividad organizativa como en la prctica profesional, y a las que se atribuyen
funciones pblicas de carcter advo, justificando las reglas de tutela y control por el
Estado sobre su organizacin y actividad.
Dicha Sentencia, sirve de cobertura la Ley 10/1990, al tratar de esquivar la naturaleza
corporativa y pblica de las Federaciones Deportivas, resuelve mal el problema de la
libertad negativa (libertad de no asociarse) conforme al art 22 CE, pues afirma que no
son asociaciones obligatorias. La contradiccin est a la vista, pues el Tribunal debe
reconocer que el Ordenamiento estimula cumplir el requisito de incorporacin: en cuanto
esa incorporacin constituye un requisito para que los clubes deportivos puedan participar en
competiciones oficiales y en cuanto canalizan subvenciones. Con el mismo razonamiento se
podra negar tambin la obligatoriedad de la incorporacin a un Colegio de Mdicos o

de Abogados, ya que a nadie se le obliga a ejercer dichas profesiones. Para pasar al
nivel profesional resulta tan obligatoria o necesaria la incorporacin a la respectiva
Federacin Deportiva, como para el ejercicio de una profesin liberal en el
correspondiente Colegio.
Ha de aadirse que, dado que ejercen funciones pblicas y estn sujetas a intensas
tutelas, van ms all de la figura de asociaciones privadas de utilidad pblica
reconocidas en la Ley de Asociaciones de 1964, pues la incorporacin de stas no
condicionan el ejercicio de ninguna actividad privada, la utilidad pblica slo deriva de:
??La posibilidad de colaboracin con los entes pblicos (tambin al alcance de
cualquier particular).
??La posibilidad de recibir subvenciones y otras ayudas pblicas.
??Ser odas en la elaboracin de disposiciones de carcter general que les afecten,
pero con carcter discrecional.
3.- DELIMITACIN, NATURALEZA Y RGIMEN JURDICO DE LAS
CORPORACIONES PBLICAS.
En el D espaol, a pesar de la consideracin de establecimientos pblicos de las
Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin y de la Propiedad Urbana, fueron
excluidas de la aplicacin de la Ley de Entidades Estatales Autnomas. Pero en todo
caso, Cmaras y Colegios Profesionales se entendieron unidos en un destino y
naturaleza comn al ser incluidos en el trmino de Corporaciones Pblicas utilizado por
el art. 1 de la Ley de Jurisdiccin Contencioso-adva para definir a la Administracin
Pblica, lo que implicaba la calificacin de sus actos como administrativos y el
reconocimiento del rgimen de privilegios que comporta dicha calificacin. Con la Ley
de Colegios Profesionales de 1974, el carcter pblico de los Colegios Profesionales
quedaba de nuevo asegurado al ser definidos como" Corporaciones de Derecho pblico
amparados por la ley y reconocidos por el Estado" .
En el Rgimen Jurdico de las Corporaciones se detecta la tensin entre los elementos
pblicos y privados:
??Pblicos: creacin por acto de poder, encuadramiento forzoso, ejercicio de
funciones pblicas de atribucin directa o delegada por el Estado o CCA.
??Privados (base social privada, autogestin, sostenimiento por los asociados y
ciertos fines privados).
[Alqui]
135
Dando lugar a un rgimen jurdico mixto.
Fuentes: es de aplicacin:
1) En primer lugar, la norma bsica creadora del tipo de Corporacin, que es una
norma de origen estatal o autonmica.
2) En segundo lugar, se aplicarn las propias normas de la Corporacin o D
estatutario.
3) En tercer lugar los principios generales del Derecho Administrativo (ms que la
aplicacin directa de las Leyes advas, salvo casos especficos.
Aplicacin del Derecho Pblico: normas o principios, as como el sometimiento de
todos los actos al enjuiciamiento de la Jurisdiccin Contencioso-adva (art 28, 35 y 37
Ley Jurisdiccional) en todo lo referente a la constitucin de sus rganos y aplicacin del
sistema electoral propio. En todo caso, sus actos son advos a efecto de las exigencia de
las reglas procedimentales bsicas, y de su impugnacin contenciosa, cuando tienen
competencias en torno a los fines asignados por sus Leyes o sus Estatutos en relacin
con los miembros de la Corporacin, rgimen de admisiones o de colegiacin,
sanciones disciplinarias, aprobacin de normas sobre tarifas u honorarios, y actividad
certificante, adems de otras funciones o actos anlogos.
Sujecin al Derecho Privado: y por consiguiente a la Jurisdiccin civil. Comprende:
residualmente la actividad instrumental o logstica de las Corporaciones en relacin con
terceros no miembros, como es el rgimen de sus empleados (que no son funcionarios,
sino trabajadores), as como la actividad contractual que origina contratos de D civil y
no advos, con la consecuencia de que no se aplican las reglas de seleccin de
contratistas del D advo, ni los privilegios en cuanto a la actividad derivada de la gestin
de sus bienes. Bienes privados que no se benefician de los privilegios de la
reivindicacin de oficio, imprescriptibilidad, inembargabilidad, etc., propios de los
bienes de los Entes pblicos afectados a un uso o servicio pblico.
Legitimacin para Impugnar: los actos o disposiciones del Estado o de las CCAA a
cuyo control o tutela puedan estas sujetas, as como el principio de incomunicabilidad
patrimonial, financiera y de responsabilidad patrimonial entre el Estado o la CCA y la
Corporacin, cuyas deudas y responsabilidades no pueden nunca afectar a aquellos
Entes territoriales.
Relaciones de Tutela: no pueden establecerse reglas generales y hay que atender a las
de leyes estatales y autonmicas y normas constitutivas de cada Corporacin para dar
cuenta de los actos sujetos a aprobacin del Estado o de la CCA, los poderes de stos
para intervenir por va de sustitucin en las crisis de gobierno de los rganos
corporativos y, para saber si se dan recursos de alzada ante el Estado o la CCA con
carcter previo a la impugnacin jurisdiccional.
4.- LOS COLEGIOS PROFESIONALES.
Constituyen el ejemplo ms tpico de los Entes corporativos, en ellos se dan las notas
ms significativas: intereses homogneos entre sus miembros, necesidad primordial de
organizar y ejercer la potestad disciplinaria sobre una profesin y, mayor
representatividad de la organizacin resultante, como demuestra la inexistencia de
sindicatos paralelos.
En su base y fundamento est la idea de que el ejercicio de determinadas profesiones
debe condicionarse a una autorizacin y disciplina especfica, que el Estado transfiere a
las corporaciones profesionales que regula la Ley de Colegios Profesionales de 1974,
completada por leyes dictadas por las CCAA. Definiendo a los Colegios profesionales
como Corporaciones de D pblico, con personalidad jurdica propia y plena capacidad
para el cumplimiento de sus fines, los cuales son enunciados con una frmula general:
[Alqui]
136
??Ordenacin del ejercicio de las profesiones.
??Representacin exclusiva de las mismas.
??Defensa de los intereses profesionales de los colegiados (art 1.3).
Concretndose las funciones en una larga lista que se puede resumir en:
??Colaboracin con la Admn.
??Ordenacin deontolgica.
??Regulacin de honorarios.
??Disciplina profesional.
??Asistencia social a sus miembros.
Creacin: es por Ley, a peticin de los profesionales interesados. Dentro de cada
organizacin, la creacin, fusin, absorcin y disolucin de los Colegios de la misma
profesin ser promovida por los propios Colegios, de acuerdo con lo dispuesto en los
respectivos Estatutos, o requerir la aprobacin por Decreto, previa audiencia de los
Colegios afectados (art 4).
Autonoma: esta Ley otorga mayor autonoma y supone pasar de la anterior
subordinacin de cada Colegio a un Departamento Ministerial, con funciones de tutela
especialmente relevantes (control sobre los actos y miembros directivos), a configurar al
Ministerio como simple rgano a travs del cual los Colegios de relacionan con la Ad.P.
Por lo cual, los actos de los Colegios y de los Consejos Generales no son recurribles
ante la Admn del Estado ni autonmica, siendo, una vez agotados los recursos
corporativos, recurribles ante la Jurisdiccin Contencioso-adva (art 8).
Organizacin: los Colegios se organizan en mbitos territoriales de distinta extensin,
provinciales o regionales, crendose una organizacin de segundo grado: los Consejos
Generales, inexistentes cuando el Colegio tiene mbito nacional. A los Consejos
Generales corresponde:
??La elaboracin de los Estatutos Generales de la Profesin que aprobar el
Gobierno o Consejos autonmicos.
??Los Estatutos de los Colegios y visar su reglamento de rgimen interior.
??Resuelven los recursos contra los actos de los Colegios.
??Dirimen los conflictos entre stos.
??Ejercen las funciones disciplinarias sobre los miembros de la Juntas directivas.
??Suplen con nombramientos de los colegiados ms antiguos, las crisis que se
produzcan en las Juntas de Gobierno hasta la celebracin de nuevas elecciones.
Los Consejos Generales tiene la misma consideracin de Corporaciones de Derecho
pblico y sus Presidentes son elegidos por los Presidentes o Decanos de los respectivos
Colegios (art 9).
Prohibicin de numerus clausus: establecida por Ley, quien ostente la titulacin
requerida y rena las condiciones sealadas estatutariamente tendr derecho a ser
admitido en el Colegio p. que corresponda. El principio de colegiacin obligatoria:
ser requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas la
incorporacin al Colegio en cuyo mbito territorial se pretenda ejercer la profesin. No
obstante, el Decreto-Ley para la liberalizacin del suelo y los Colegios Profesionales
5/1996, determin la suficiencia de la colegiacin en cualquiera de los Colegios para
poder ejercer en cualquier parte del territorio nacional.
5.- LAS CMARAS OFICIALES.
5.1. En Especial las de Comercio, Industria y Navegacin.
Pueden ser definidas como agrupaciones forzosas creadas por el Estado para la
autogestin de intereses econmicos generales, y a la vez, sectoriales de colectivos que
[Alqui]
137
realizan determinada actividad o son titulares de determinados bienes. Este concepto
cubre adems a aquellas otras creadas bajo la influencia de este modelo: las Cmaras
Oficiales Mineras, las Cmaras Agrarias, las de la Propiedad Urbana y las Cofradas de
Pescadores.
En Espaa , la tcnica cameral se importa de Francia con el RD 9 de abril de 1886, que
tmidamente califica a las Cmaras de Comercio como asociaciones privadas a las que,
cuando renen determinadas condiciones, se les reconoce carcter pblico, se les asigna
la representacin de los comerciantes e industriales y ciertas funciones asesoras del
Gobierno. Posteriormente sufrirn un proceso de publificacin (dar carcter pblico o social a
algo individual o privado):
??Mediante Decreto en 1911: competencias pblicas como nombramiento de

peritos en los procesos penales, fundacin de bolsas, polica mercantil.
??Mediante la Ley de Bases de 1911 y el Reglamento de 1929: que las configura
ya como asociaciones o agrupaciones forzosas de los comerciantes, nautas e
industriales a travs de la inscripcin y pago obligatorio de las cuotas.
??Mediante Decreto de 1974 se modifican las bases anteriores; reformado
posteriormente por RD en 1978 que, estando pendiente las cuestiones de in-C
contra ellas planteadas dio paso a la nueva Ley.
??Ley 3/1993 Bsica de las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y
Navegacin.
La Ley defina a dichas Cmaras como Corporaciones de D pblico con personalidad jurdica y
plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como rganos consultivos
y de colaboracin con las Ad.P, sin menoscabo de los intereses privados que persiguen. Se les
atribuye la representacin, promocin y defensa de los intereses generales del comercio,

la industria y la navegacin, y la prestacin de servicios a las empresas que ejerzan las
actividades indicadas, sin perjuicio de la libertad sindical y de asociacin empresarial y
de las actuaciones de otras organizaciones sociales.
Funciones: hay pocas que puedan calificarse de funciones estrictamente pblicas, como
no sea la de expedir certificados de origen y dems certificados relacionados con el
trfico mercantil, nacional o internacional, y sobre las prcticas y usos de los negocios.
Se admite que son funciones pblicas solo porque as lo dice la Ley, como por ejemplo:
- Hacer propuestas al Gobierno o ejercer funciones consultivas.
- Colaborar con la Admn educativa.
- Elaborar estadsticas.
- Promover y cooperar en la organizacin de ferias y exposiciones.
- Crear y administrar lonjas de contratacin y bolsas de subcontratacin.
- Difundir e impartir formacin no reglada referente a la empresa.
- Colaborar en programas de formacin permanente.
- Formacin y asesoramiento empresarial.
- En general, toda clase de actividades que contribuyan a la defensa o fomento o
desarrollo del comercio, industria y la navegacin.
De todas las actividades a las que se les asigna carcter pblico, la Ley pretende
destacar la elaboracin y ejecucin del Plan Cameral de Promocin de las
Exportaciones, que se aprueba anualmente y al que se afectan las 2/3 partes de la cuota
obligatoria que han de pagar los asociados.
Diferencias de funciones con las Colegios profesionales:
- No se incluyen ninguna competencia en materia deontolgica ni disciplinar
sobre los asociados. (En los Colegios tienen carcter esencial).
- Las relaciones de sus socios entre s o con terceros y la poltica comercial e
industrial es competencia de la Admn y objeto de regulaciones especficas, con
importantes facultades sancionadoras.
[Alqui]
138
-
No tienen competencia sobre precios (los Colegios fijan normas orientadoras de

honorarios mnimos).
Gestin Fiscal: La Ley 3/1993, Bsica de las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria
y Navegacin, ha dispuesto como recurso permanente que las Cmaras percibirn una
exaccin (Accin y efecto de exigir impuestos, prestaciones, etc.) del 2% sobre la cuota
del IAE, y otra del 2 x 1000 sobre IRPF o, en su caso, del 0,75% sobre la cuota lquida
del Impuesto sobre Sociedades. La cuestin recaudatoria corresponder a las propias
Cmaras que podrn establecer un convenio con la Agencia Estatal de Admn
Tributaria.
Organizacin: establece la preceptiva existencia de una Cmara por provincia, hay
casos en que pueden crearse otras locales o comarcales, para ncleos o comarcas de
cualificada importancia. El rgano supremo es el Pleno, que se forma por los vocales
elegidos por sufragio, libre, igual y directo y secreto entre todos los electores, y otros
(entre 10-15%) por eleccin de los anteriores vocales entre personas de reconocido
prestigio en la vida econmica, dentro de la circunscripcin de cada Cmara, a
propuesta de las organizaciones empresariales ms representativas. El Pleno elegir
entre sus miembros a los de su Comit Directivo y un Presidente que representa a la
Corporacin.
Como organizacin de segundo grado se establece el Consejo Superior de Cmaras,
cuyo Pleno estar formado por los Presidentes de todas las Cmaras ms 8 miembros,
elegidos por el mismo Consejo, entre miembros de Cmaras o personas de reconocido
prestigio en la vida econmica del pas.
Rgimen Jurdico: todos los actos y acuerdos estn sujetos en su forma y
procedimiento al D advo, impugnables ante la Admn Contencioso-adva por los
miembros de las Cmaras. Esta sumisin al D pblico, lo es sin perjuicio de que la
actividad posterior que se siga en esos acuerdos y las relaciones que entablen con
terceros, se someta al D privado. En particular, la Ley remite al D privado el rgimen
de los bienes y de los contratos (art 1.3 y 24).
Recursos Humanos: el personal est sujeto al D laboral. Sin embargo, la figura del
Secretario General de la Cmara debe nombrarse a travs de un concurso pblico,
regulndose sus competencias de forma anloga a los Secretarios de Admn local (libro
de actas, ejecucin de acuerdos, asesoramiento legal y control de la Corporacin a
travs de las advertencias de legalidad, etc.). Se requiere para su destitucin acuerdo de
la mitad ms unote sus miembros, pero ya no se exige expediente.
Tutela: de las CCAA sobre las Cmaras comprende el ejercicio de las potestades advas
de aprobacin, fiscalizacin, resolucin de recursos, suspensin y disolucin;
reservndose el Estado la funcin de tutela sobre las actividades relativas al comercio
exterior, pero no implicar por s sola las potestades de suspensin y disolucin.
Se someten a autorizacin una serie de actos: creacin y participacin en sociedades,
aprobacin de presupuestos. La Admn autonmica ostenta la facultad de suspensin de
la actividad de las Cmaras y nombramiento de una comisin gestora que acordar los
casos en que se produzcan trasgresiones del ordenamiento jurdico que por su gravedad
o reiteracin hagan aconsejable esa medida, pudiendo llegarse a la disolucin y
proceder a nuevas elecciones.
En ltimo trmino, la tutela comprende tambin la resolucin de los recursos advos,
previos al recurso contencioso-advo.
5.2.- Otras Cmaras Oficiales.
Cmaras Oficiales de la Propiedad Urbana: Siguiendo el anterior modelo,
fueron creadas como asociaciones privadas de afiliacin voluntaria por Decreto en
[Alqui]
139
1907, al amparo de la Ley de 1887. Experimentaron una profunda transformacin hasta
llegar al Reglamento aprobado por RD en 1977. Estas disposiciones establecieron la
inscripcin obligatoria de todo propietario de fincas urbanas, el cual deba cotizar una
cuota que se recaudaba con la contribucin del inmueble.
Funciones:
- Proteccin, defensa y representacin de la propiedad urbana.
- Promocin, conservacin, estudio y difusin de la propiedad.
- Establecimiento de servicios en beneficio del sector.
- Colaboracin con la Admn pblica en cuanto al ejercicio de las funciones que
afecten a la propiedad urbana.
Estos fines se cumplen por medio de una serie de servicios que el Reglamento divide
segn su establecimiento tenga:
??Carcter obligatorio: asesoramiento jurdico y arbitraje, informacin urbanstica,
registro de fianzas, censo y estadstica, iniciativas y reclamaciones.
??Carcter voluntario: admn de fincas urbanas, arquitectura, bolsa de la
propiedad gratuita, suministro de materiales, reparaciones, crditos sin inters o
a inters reducido, defensa judicial de los propietarios, gestin inmobiliaria,
registro de contratos de arrendamiento y subarriendo y, cualquier otra que
redunde en beneficio de los asociados.
Normas del Reglamento: sobre organizacin, Consejo Superior, tutela (del Ministerio
de Obras Pblicas) e impugnacin de sus actos son anlogas a las de las Cmaras de
Comercio, aunque precisa ms sobre la materia adva a efectos jurisdiccionales
(funcionamiento interno, personal, funciones pblicas).
La designacin del Presidente de la Cmara tiene lugar por orden del Ministerio entre
los propuestos en terna (conjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas) por
la Junta de Gobierno correspondiente. El rgimen de suspensin de acuerdos se atribuye
al Presidente, que elevar el expediente al Ministerio para que confirme o revoque la
suspensin en el plazo de un mes.
Actualmente, estn en fase de extincin. Primero se suprimi la exaccin cuota de la
Cmara de la Propiedad Urbana, despus, se suprimi la obligatoriedad de la
afiliacin, y por ltimo, por Ley de Presupuestos G. del Estado para 1990 termin por
suprimir las Cmaras Oficiales de la Propiedad Urbana, determinando que quedan
suprimidas como Corporaciones de D Pblico y facultando al Gobierno para que
mediante RD establezca el rgimen de destino del patrimonio y personal de las mismas.
Desaparece, en consecuencia, la referencia a las mismas, en el art 15 en la Ley del
Proceso Autonmico.
La disolucin ha planteado un grave problema constitucional. De una parte, el hecho de
que fueran suprimidas por una Ley anual de Presupuestos que, segn STC vulnera el art
134.2 de CE, en el que no tiene cabida la disolucin de una corporacin pblica.
Adems, la supresin por tiempos, eliminando primero la exaccin de la cuota y la
obligatoriedad de la afiliacin, las habra convertido en asociaciones privadas, por lo
que la disolucin legal tendra como obstculo insalvable la libertad de asociacin
garantizada en el art 22 CE, consideracin que el TC ni siquiera ha valorado.
Dicha falta de pronunciamiento ha permitido al Gobierno volver a la supresin mediante
RD de 1994, estableciendo el rgimen y destino del personal de las Cmaras sujetas a la
tutela estatal y del Consejo Superior.
De esta extincin y liquidacin el TC ha salvado a las Cmaras de la Propiedad de
aquellas CCAA que han asumido competencias plenas, legislativas y ejecutivas (con la
sola limitacin de que ese rgimen jurdico no sea el de las Corporaciones de D
Pblico). En definitiva, y con carcter de corporaciones voluntarias, subsiste este tipo
[Alqui]
140
de organizacin cameral en Catalua, Pas Vasco, Madrid, Baleares, etc
Cmaras Agrarias: su origen se remonta a 1880 y la adaptacin de su rgimen
jurdico a la democracia se hizo por RD de 1977, que las defini como Corporaciones de
D pblico que se constituyen como rganos de consulta y colaboracin con la Admn bajo la tutela del
M de agricultura. La Ley 23/1986 sent las bases de su rgimen jurdico en trminos
poco claros y rompiendo con el de 1977.

Se autoriza al Gobierno la disolucin de las Cmaras existentes de mbito inferior al
provincial, sus actividades econmicas pasarn a ser gestionadas en rgimen asociativo
o por cooperativas, habilitndose a las Entidades locales para prestar servicios de inters
general agrario en sus demarcaciones.
Funciones: resultan ahora restringidas a ser: rganos de consulta de la Admn, a ejercer
aquellas funciones que stas le deleguen y, a la admn de su patrimonio. La Ley
pretende tambin hacer de las elecciones a sus rganos de gobierno, la medida de la
representatividad de las diversas organizaciones profesionales agrarias a nivel
provincial y nacional (art 11).
Adscripcin: la Ley no dice nada de la obligatoriedad de la incorporacin de los
agricultores alas Cmaras, rasgo fundamental de toda Admn corporativa, siendo, por
consiguiente, voluntaria la adscripcin, declarndose conforme a la CE.
Financiacin: la Ley tampoco resuelve este problema por cuotas de sus miembros, por
el contrario, como ingreso normal y nico, se prevn las subvenciones para su normal
funcionamiento con cargo a los Presupuestos G. del Estado y de las CCAA art 12.
Cofradas de Pescadores: reguladas por RD 60/1978 y desarrolladas por Orden
1978. En estas disposiciones nada se dice sobre la adscripcin, pero se mantiene el
rasgo de unir en una misma corporacin a los trabajadores y a empresarios, en este caso
los pescadores y los armadores de los barcos.
En este sentido, la Junta General o Asamblea estar formada por un n igual de
trabajadores (Pescadores, Mariscadores y Cultivadores) y Empresarios y Armadores. El
Cabildo est constituido por un n de cofrades, elegidos por los miembros de la Junta
General, y de entre ellos, guardando la paridad entre trabajadores y armadores. El
Patrn Mayor se elige entre y por los miembros de la Junta General (art 2 de la Orden).
6.- LAS FEDERACIONES DEPORTIVAS.
En el mbito deportivo ha surgido tambin una vasta y poderosa Admn corporativa,
fruto de la intervencin estatal. Las circunstancias que han determinado la presencia
pblica en el mbito deportivo son:
??Por la presin internacional derivada de la organizacin olmpica, que fuerza a
los Estados a crear organizaciones que respondan a los principios de las
Olimpiadas para poder tomar parte en las competiciones internacionales,
intentando respetar, a su vez, la tradicional regla de que ninguna autoridad u
organizacin fuera de las deportivas debe inmiscuirse en ese mbito.
??Por la importancia de espectculo deportivo, que se aprecia como un verdadero
servicio pblico, con competiciones nacionales e internacionales, que slo
pueden organizarse eficazmente desde instituciones tuteladas por el Estado y, a
su vez, dotadas de poderes pblicos.
La frmula ms adecuada para la intervencin del Estado por ser ms respetuosa con la
libertad de los deportistas, es la tcnica corporativa, con las diversas Federaciones, y en
las que se integran y disciplinan los clubes y practicantes y, a su vez, la creacin de
organismos burocrticos que tutelan a las propias Federaciones, y que en algunos pases
alcanzan el rango de Ministerios.
Regulacin Jurdica: a travs de la Ley de Educacin Fsica y Deporte de 1980
[Alqui]
141
(desarrollada para los clubes y federaciones por RD en 1981), as como la Ley del
Deporte 10/1990, actualmente vigente.
El Estado interviene en el deporte a travs del Consejo Superior de Deportes (CSD),
Organismo autnomo adscrito al M de Educacin y Ciencia, desde el que se tutela esa
Admn corporativa, cuya pieza central son las Federaciones, con rgimen jurdico
similar al de los Colegios profesionales. La Ley del Deporte define: "Las Federaciones
Deportivas Espaolas, son entidades privadas con personalidad jurdica propia, cuyo mbito de actuacin
se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que les son propias,
integradas por Federaciones deportivas de mbito autonmico, clubes deportivos, deportistas, tcnicos,
jueces y rbitros, ligas profesionales si las hubiera, y otros colectivos interesados que promueven,
practican o contribuyen al desarrollo del deporte", aadiendo que "adems de sus propias atribuciones,
ejercen, por delegacin, funciones pblicas de carcter administrativo, actuando en este caso como
agentes colaboradores de la Ad.P".
La Ley regula las Federaciones como si fueran Entes pblicos Corporativos (a pesar de
su pretendida naturaleza privada), y con arreglo a los principios de creacin legal,
obligatoriedad y monopolio, muy difcil en las asociaciones privadas, incluso de
aquellas declaradas de utilidad pblica.
Creacin: por resolucin motivada del Consejo Superior de Deportes, inscribindose
en el registro, publicndose sus Estatutos en el BOE. La revocacin o extincin se
atribuye al mismo organismo por resolucin motivada.
Principio del Monopolio: no puede constituirse ms que una Federacin por cada
modalidad deportiva, y a la creada se atribuye la representacin de esa rama deportiva
ante la respectiva Federacin Internacional, a la que slo acceder mediante la oportuna
autorizacin del CSD.
Adscripcin: la obligatoriedad de la pertenencia para la prctica profesional es
incuestionable. Cuando es para participar en competiciones de mbito estatal, ser
preciso estar en posesin de una licencia expedida por la Federacin Espaola; para las
licencias expedidas por Federaciones de mbito autonmico, stas debern hallarse
integradas en las Federaciones Deportivas Espaolas, las cuales fijarn las condiciones
econmicas y comunicarn su expedicin a las mismas.
Estructura Interna y Funcionamiento: se ajustan a principios democrticos y
representativos. Son de carcter necesario la Asamblea General y el Presidente (art 31).
Tutela: estn sujetas a una intensa tutela del Consejo Superior de Deportes, con
facultades para imponer inspecciones de libros y documentos oficiales, convocar a los
rganos colegiados de gobierno y suspender motivadamente de forma cautelar y
provisional a su Presidente y dems miembros.
Rgimen Patrimonial: sujeto a un control riguroso:
??No podrn aprobar presupuestos deficitarios, ni destinar bienes o ejercer
primordialmente, aunque s realizar actividades industriales o comerciales, no
pudiendo repartir beneficios entre sus miembros.
??No podrn comprometer gastos de carcter plurianual sin autorizacin del CSD,
debiendo someterse a auditoras as como a informes de revisin limitada(art 36)
??En caso de disolucin, el patrimonio neto, si lo hubiere, no se reparte entre los
miembros, sino que se aplicar a finalidades anlogas, el CSD determinar su
destino.
??Si, en principio, estos bienes no son de dominio pblico, s lo son por estar
afectadas al uso pblico, las instalaciones deportivas financiadas con fondos
pblicos (art 70).
Recursos Humanos: sus empleados son personal laboral.
Competencias: tienen competencias pblicas, pues, bajo la coordinacin del CSD:
- Elaboran los reglamentos deportivos.
[Alqui]
142
-
Regulan y organizan las competiciones oficiales.

Colaboran en la formacin de sus cuadros tcnicos.
Velan por el cumplimiento de las normas reglamentarias.
Ejecutan la potestad disciplinaria.
Asignan y controlan las subvenciones a las asociaciones y Entidades deportivas
adscritas a ellas.
Potestad Disciplinaria: pueden sancionar a todas las personas que forman parte de su
propia estructura orgnica: clubes y sus deportistas, tcnicos y directivos y, en general, a
toda persona y Entidad que, estando federada, desarrollan actividad deportiva en el
mbito estatal, extendiendo la competencia a las infracciones reglamentarias de las
normas de juego y a las dems normas deportivas tipificadas en la Ley, en sus
Reglamentos o en los Estatutos.
Sanciones: impuestas por las Federaciones, con audiencia del interesado y aplicando los
principios generales del D disciplinario y sancionador, son recurribles ante el Comit
Espaol de Disciplina Deportiva, agotndose la va adva; rgano adscrito al CSD y
acta con independencia, aunque sus miembros son designados por ste. Sus decisiones
se ejecutan por las Federaciones y contra ellas no cabe recurso advo, excepto el
contencioso-advo en aplicacin del art 24 CE, que contempla la garanta judicial
efectiva.
TEMA 14
ADMINISTRACIN CONSULTIVA Y DE CONTROL
1.- PROBLEMAS GENERALES Y CLASES DE RGANOS CONSULTIVOS.
Los rganos con competencia resolutoria, rganos activos, necesitan del apoyo tcnico
de otros para preparar sus decisiones, desarrollndose la actividad consultiva a travs de
tcnicas de diversa naturaleza, en funcin de la estructura de los rganos que la cumplen
(unipersona1 y colegial, estable y transitoria) y de la forma de comunicacin con el
rgano activo al que asesoran (directa o inmediata, o a travs de un procedimiento
formalizado).
Se observa que la posibilidad para los rganos activos de solicitar consultas y
asesoramiento, opiniones formales o informales (de otros rganos o de los
administrados) est originando fenmenos patolgicos cuya consecuencia ms visible es
una cierta paralizacin de la accin administrativa. Se viene observando que la
resistencia a tomar decisiones, las maniobras dilatorias (por ejemplo, la creacin de
comisiones), la inercia y la lentitud, son defectos indiscutibles de las Admn
contemporneas.
En parte se debe a la necesidad real o simulada, de asistencia y asesoramiento que
parecen padecer los rganos de decisin y tras la que, muchas veces, se oculta el miedo
a la responsabilidad que se intenta eludir, retrasar o compartir, so pretexto de una mayor
estudio, de la consulta a otros rganos, audiencias, encuestas, etc. De la consultainformacin, se est pasando a la consulta-negociacin y, hay que aadir una bsqueda
obsesiva por la omnirrepresentacin, de la unanimidad, del consenso, causa de la
parlisis que se observa en muchas instituciones.
Entre las tcnicas consultivas clsicas destaca la colegialidad (potenciada desde la
Admn napolenica), en aplicacin del principio de que deliberar y juzgar es funcin
de muchos y ejecutar es funcin de uno solo, as como por las correspondiente
separacin entre rganos activos y consultivos. La estructura consultiva colegial suele
[Alqui]
143
implicar un cierto distanciamiento entre el rgano consultado y el asistido, que se
comunican a travs de un procedimiento formalizado.
La peticin de la consulta y el dictamen se producen por escrito, incorporndose al
expediente o al procedimiento en que se han producido. La razn de este formalismo es
porque estos rganos cumplen una funcin asesora y una funcin de garanta respecto
de los administrados, ya que la estructura colegial debe ser neutral, necesaria, adems,
porque el rgano colegiado consultivo ejerce, a veces, funciones judiciales.
Distintos son los rganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los rganos
operativos sin seguir un procedimiento formalizado. El informe y la peticin de
asistencia puede manifestarse oralmente o por escrito. Aunque se compongan de varias
personas, la estructura de estos rganos no es colegial sino jerrquica (un Jefe y varios
subordinados), no producindose votaciones que lleven a la formulacin del informe
como expresin del parecer conjunto. A este tipo de organizacin consultiva responden,
los Estados Mayores en la Admn Militar y los Gabinetes de los Ministros en la Admn
Civil (personas de su confianza, funcionarios o no, que aqul nombra y que cesan con
l), as como las asesoras jurdicas y econmicas, entre otras.
La Admn consultiva no se agota aqu, sino que existe un n indeterminado y creciente
de rganos con las ms diversas denominaciones (consejos de direccin, comits,
comisiones, etc.), que cumplen funciones consultivas en todos los niveles de la Admn
central y perifrica.
2.- EL CONSEJO DE ESTADO
2.1. La Evolucin histrica (epgrafe de lectura recomendada, no es objeto de
examen).
2.2. El Consejo de Estado a Partir de la Constitucin de 1978.
Perdidas las caractersticas funcionales y orgnicas que histricamente determinaron su
creacin, el Consejo de Estado pudo haber sido silenciado por la C de 1978 e, incluso,
suprimido y las funciones de asesoramiento jurdico pudieron ser cubiertas por otra
institucin como la Direccin General de lo Contencioso del Estado y otro cuerpo de
funcionarios letrados. Sin embargo, pervive y asegur su continuidad institucional
porque los constituyentes de 1978 lo citaron (art 153) para exigir su dictamen
preceptivo en el ejercicio de la delegacin de materias de titularidad estatal a las CCAA
y, sobre todo, porque en funcin de lo dispuesto en el art. l07, lo configuraron como
"supremo rgano consultivo del Gobierno", remitiendo a una Ley Orgnica la
regulacin de su composicin y competencia.
Regulacin jurdica: constituyen su actual regulacin:
- La LO 3/1980 del Consejo de Estado, modificada por la LO 3/2004.
- Junto a su Reglamento Orgnico aprobado por RD 1674/1980 modificado por el
RD 449/2005.
La LO de 1980 lo configura tambin como rgano consultivo, con separacin orgnica
del Gobierno, pero cuyos miembros son, en su inmensa mayora de nombramiento
gubernamental, y con iguales competencias a las que ejerca en el rgimen anterior.
Naturaleza: esta separacin orgnica -en el sentido de que tiene Presidente propio y no
forman parte de l los Ministros- ms el carcter preceptivo o, en algunos casos,
vinculante de sus dictmenes permite cuestionar su naturaleza, es decir, si es un rgano
consultivo o ms bien de control.
La calificacin como rgano de control parece la ms adecuada, en trminos generales,
con esos datos de la independencia funcional y de la intervencin preceptiva, que
[Alqui]
144
parecen establecidos para preservar determinadas aplicaciones del OJ., de una
intervencin e interpretacin exclusiva del Gobierno o de la Admn, por muy bien que
pudiera estar asesorada por otros rganos. La intervencin del Consejo de E. tiene una
finalidad cuasi- fiscalizadora, orientada a que el Gobierno y la Admn sigan en estas
materias el parecer del Consejo, so pena y sancin de que sus actuaciones, o bien no
sean vlidas si se omite la peticin del informe, o sufran una desautorizacin material
(no formal porque la decisin contraria a la consulta es vlida) si el Gobierno, o la
respectiva Admn, deciden en contra de la opinin del Consejo. Adems, cuando su
informe no solo es preceptivo, sino tambin vinculante, se convierte en copartcipe de la
competencia ya que no cabe otra decisin vlida que la conforme a la suya.
La caracterizacin como rgano de control, pese al apelativo de consultivo, se
desprende de las garantas de que se le inviste, que son:
??Las propias de los rganos judiciales: ejerce la funcin consultiva con
autonoma orgnica y funcional para garantizar su objetividad e independencia.
??Y por la finalidad de sus intervenciones, propias tambin de stos: se velar
por la observancia de la C y del resto del OJ.
El control que ejerce el Consejo es bsicamente jurdico pero puede extender sus
opiniones a la oportunidad y conveniencia de los proyectos de disposiciones y
resoluciones que se le consultan. Ahora bien, si el Consejo controla, ms que auxilia y
asesora, al Gobierno y a otras Ad.P, es normal que el ejecutivo trate, a su vez, controlar
en lo posible su funcionamiento. Para esto dispone de la facultad de nombramiento de
su Presidente, de los Consejeros permanentes y electivos.
Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, El Consejo de E. acta como
rgano consultivo en cualquier asunto que estime el Gobierno o dems miembros de
ste y los Consejeros de las CCAA. Esta va se utilizar ms que por la real necesidad
de la asistencia tcnica, para el supuesto en que el rgano consultante desee reforzar o
descargar parte de la responsabilidad de su decisin en la autoritas institucional del
Consejo.
El art 38 de la LO del Poder Judicial de 1985 ha convertido parcialmente al Consejo en
rgano constitucional decisorio de los conflictos de competencias entre la Admn y los
Tribunales. Ahora, con la creacin de un rgano, el Tribunal de Conflictos de
Jurisdiccin por la LO 2/1987, paritario de 2 Magistrados del TS y 3 Consejeros
Permanentes del Consejo de Estado, presidido por el Presidente del TS con voto de
calidad, el Consejo va a participar en la resolucin de los conflictos, adquiriendo una
superioridad poltica y jurdica que no corresponde con su carcter de rgano consultivo
del Gobierno.
La LO de 2004 desarrollada por RD 2005, ha encomendado al Consejo otras funciones
menos relevantes: realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y
elaborar las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le
encomiende, tarea que ya encajaba en sus funciones sin necesidad de reforma. Otra,
que es la verdadera causa de la Ley, es la crear una categora de Consejeros natos
vitalicios para los ex Presidentes del Gobierno, con el sueldo y status de los Consejeros
permanentes, adems del que les corresponda como ex Presidentes.
??Composicin.
a) El Presidente: nombrado libremente por el Consejo de Ministros mediante RD entre
juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado.
b) El Pleno: del Consejo se compone de:
- Los Consejeros Permanentes.
- Consejeros natos vitalicios.
- Consejeros Natos.
[Alqui]
145
- Consejeros Electivos y
- El Secretario General.
Consejeros Permanentes: constituyen el elemento estable y profesional (con status
econmico igual o superior a los Magistrados del TS), les corresponde la Presidencia de
las Secciones en que se divide el Consejo y junto con el Presidente y el Secretario
General forman la Comisin Permanente. Son los titulares de cargo pblico ms
protegidos del Estado, pues son nombrados por el Gobierno con carcter inamovible sin
lmite de tiempo, injubilables por edad.
Consejeros Electivos: sin retribuciones fijas, son 10, nombrados por el Gobierno por
perodo de 4 aos, entre personas que han ostentado cargos relevantes en los Poderes
del Estado (Diputados, Senadores, Rectores de Universidad, Embajadores, etc). Dos de
ellos habrn de haber desempeado el cargo de Presidente del Consejo Ejecutivo de
CCA por un perodo mnimo de 8 aos. Su mandato ser, pues de 8 aos (art 9.2).
Consejeros Natos: son los que ostentan determinados cargos pblicos que, con
excepcin del Presidente del Consejo General de la Abogaca y de los Presidentes de
Reales Academias (Espaola, Ciencias Morales y Polticas, y Jurisprudencia y
Legislacin), son de nombramiento gubernativo (Fiscal G. del Estado, Director G. de lo
Contencioso, Presidente de la Comisin G. de Codificacin, Director del Centro de
Estudios Constitucionales), conservarn su condicin en tanto ostenten el cargo.
Consejeros Natos Vitalicios: ostentan esta condicin todos los ex Presidentes del
Gobierno que decidan incorporarse al Consejo. Adems de formar parte del Pleno,
podrn desempear los cometidos que se prevean en el Reglamento orgnico, el cual
incluir las disposiciones respecto a su cese, renuncia o suspensin. Su estatuto personal
y econmico ser el de los Consejeros Permanentes (sueldos de mximo nivel, adems
del correspondientes como ex Presidentes).
c) Comisin Permanente: integrada por:
- Presidente del Consejo y
- Consejeros Permanentes.
d) Comisin de Estudios: su Presidente es tambin el del Consejo, integrada por 2
Consejeros Permanentes, designados por el Pleno a propuesta de su Presidente, y el
Secretario General.
El Consejo de Estado est asistido por un Cuerpo de Letrados. De entre los Letrados
Mayores (superior categora) se nombra el Secretario General del Consejo. Las unidades
operativas del Consejo son las Secciones, en nmero de 10, presididas por un Consejero
Permanente.
??Competencias.
El Consejo debe emitir informes de los asuntos que someten a su consulta el Gobierno o
sus miembros. El Pleno o la Comisin Permanente podrn elevar al Gobierno
propuestas que juzgue oportunas sobre cualquier asunto que la prctica y experiencia de
sus funciones le sugiera.
Informe Preceptivo: las ms importantes competencias son las de este informe, en las
que acta como rgano de control jurdico, distinguiendo la LO las que debe emitir el
Pleno de las que corresponde a la Comisin Permanente.
El Pleno deber ser consultado sobre materias que se refieran a:
??Anteproyectos de reforma de la C, cuando la propuesta no haya sido elaborada
por el propio Consejo.
??Anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias que hayan de dictarse
en ejecucin, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos
internacionales y del D comunitario europeo.
??Ejercicio de la funcin legislativa reglamentaria, como sobre los proyectos de
[Alqui]
146
decretos legislativos (los que desarrollan una Ley de Bases), y anteproyectos de
ley o proyectos de disposiciones advas que afecten a la organizacin,
competencia y funcionamiento del Consejo de Estado.
El Pleno deber informar:
??En materia de relaciones internacionales: sobre las dudas o discrepancias en la
interpretacin o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales
en los que Espaa sea parte, acerca de los problemas jurdicos que suscite y las
reclamaciones que se formalicen.
??Sobre las transacciones judiciales y extrajudiciales acerca de los D de la
Hacienda Pblica y para sometimiento o arbitraje de las contiendas que se
susciten respecto a las mismas.
??Sobre la separacin de Consejeros Permanentes.
??Sobre asuntos de Estado a los que el Gobierno reconozca especial
transcendencia o repercusin.
Aunque el informe parece configurarse en estas materias como preceptivo, su omisin
no tendr consecuencias jurdicas, puesto que el posterior acto del Gobierno o da lugar a
leyes, no fiscalizables judicialmente, o no da lugar a actos advos, como ocurre en la
mayora de las eventuales consultas sobre problemas internacionales.
La realidad es que la funcin ordinaria del Consejo se canaliza a travs de las
competencias de la Comisin Permanente. Sobresalen las cuestiones que tienen relacin
con el control de la potestad reglamentaria que se ejercite en ejecucin, cumplimiento
y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales o en ejecucin de las
Leyes, as como de sus modificaciones.
Sentencias del TS en 1987, pusieron en entredicho esta competencia aduciendo que el
informe del Consejo es un trmite que tiene por finalidad efectuar un control previo de
la legalidad de la norma que se pretende elaborar y que puede ser suplido por razones de
economa procesal, por el control posterior del TS. Sealan tambin que resulta
imposible encontrar en el ordenamiento en vigor apoyatura en favor de la tesis de que el
Reglamento ejecutivo necesite para su perfeccin de la concurrencia de dos voluntades,
la del Consejo de E. y la del Gobierno.
La Sala Especial de Revisin en 1989 afirma que a travs del informe preceptivo el
Consejo de E. ejerce un control que no es mero formalismo ( ) sino que acta como
una garanta preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, por lo que no
es correcto volatilizar este trmite ( ) y sustituirlo por un control judicial posterior
Queda descartada tambin, la obligatoriedad de la consulta al Consejo de las
disposiciones que en ejecucin de leyes aprueben las CCAA cuando tengan
competencia exclusiva.
La Comisin Permanente deber informar sobre supuestos de relaciones del Estado con
las CCAA como:
??Los Anteproyectos de Ley Orgnica de transferencia o delegacin de
competencias estatales a las CCAA.
??Control del ejercicio de funciones delegadas por el Estado.
??Impugnacin de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de
las CCAA ante el TC, con carcter previo o posterior ala interposicin del
recurso (art 22.6). En ste ltimo caso, el Gobierno acordar en la misma sesin
interponer el recurso y formular la consulta.
Competencias de la Comisin Permanente: se le asignan las tradicionales competencias
consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos Departamentos
Ministeriales:
??Sobre nulidad, interpretacin y resolucin de los contratos y concesiones advas
[Alqui]
147
cuando se formule oposicin por parte del contratista.
??Concesin de crditos extraordinarios o suplementos de crdito.
??Concesin de monopolios y servicios pblicos monopolizados.
De posterior atribucin, pues tienen su origen en la Ley de Rgimen Jurdico de la
Admn del Estado o en la Ley de Procedimiento Advo, son:
??Informar los recursos advos de splica o alzada que deban conocer en virtud de
disposicin expresa de una Ley, el Consejo de Ministros, las Comisiones
Delegadas del Gobierno o la Presidencia del Gobierno.
??Recursos administrativos de revisin.
??Revisin de oficio de las disposiciones reglamentarias y los actos advos en los
supuestos previstos por las Leyes.
??Y sobre reclamaciones que, en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios,
se formulen ante la Admn del Estado, a partir de 6.000 euros, o de la cuanta
superior que marquen las Leyes.
??Se atribuye tambin, con carcter residual, todo asunto en que se diga que debe
consultarse a la Comisin P. o al Consejo y no se atribuya la consulta al Pleno.
La Comisin de Estudios: creada por LO 3/2004, ordenar, dirigir y supervisar la
realizacin de los estudios, informes o memorias encargados por el Gobierno y emitir
juicio acerca de su suficiencia y adecuacin al encargo recibido.
Elaborar las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno
encomiende al Consejo de Estado. Para la elaboracin de estudios informes y
propuestas podr llegar a acuerdos de colaboracin con el Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales.
No el Consejo de E. como corporacin, pero s sus miembros ms profesionales:
Consejeros Permanentes y los Letrados, podran ser investidos por el Gobierno de
determinadas misiones, que la LO define como desempeo de cometidos especiales y
participacin en comisiones de estudio para cuestiones de singular relevancia o inters
pblico (vieja tradicin de la que no se ha hecho uso).
??Funcionamiento.
Corresponde a las Secciones preparar el despacho de los asuntos que deben llevar al
Pleno o la Comisin Permanente y a esta ltima desempear la ponencia de los asuntos
en que el Consejo en Pleno haya de entender. El Consejo puede solicitar al rgano
consultante que se complete el expediente con cuantos antecedentes, informes y pruebas
que se estimen oportunas. Pudiendo ser informado por escrito o de palabra.
Ante el Consejo se articula un trmite de audiencia en favor de los interesados en los
respectivos expedientes sometidos a consulta. La audiencia se concede por acuerdo del
Presidente, de oficio o a peticin de los interesados, y se conceder en todo caso cuando
en la consulta est directamente interesada una CCA, y as lo manifieste.
Regla del Secreto: sobre el contenido de las deliberaciones y de los trminos de la
votacin, se impone a todos los miembros del Consejo y personal auxiliar en todo
tiempo y sobre las propuestas y acuerdos nicamente mientras no estn resueltos.
Dictmenes: no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario, aunque se
establece una limitacin y una carga formal para disentir del informe del Consejo de
E.(reminiscencia de cuando el Consejo ejerca funciones judiciales).
- Limitacin: afecta a los Ministros, quienes pierden la competencia en favor del
Consejo de Ministros para resolver los asuntos en que, siendo preceptiva la
consulta al Consejo, el Ministro consultante disienta del dictamen de aqul. Si el
Ministro resuelve por s mismo, su acuerdo estara afectado por un vicio de
incompetencia jerrquica.
- La carga formal: afecta a todas las disposiciones y resoluciones informadas por
[Alqui]
148
el Consejo, su inobservancia no tiene ninguna sancin o relevancia jurdica. En
los casos de disentimiento, e1 rgano que ha solicitado la consulta debe hacer
constar en la resolucin que sta se adopta "odo el Consejo de Estado", lo que
equivale a decir que no se ha seguido su opinin. Lo contrario sera "de acuerdo
con el Consejo de Estado".
El dictamen ser preceptivo para las CCAA que carezcan de rgano consultivo propio
en los mismos casos previstos por la Ley para el Estado, cuando hayan asumido las
competencias correspondencias.
Para asegurar la preeminencia del Consejo sobre cualquier otro rgano anlogo, se
impone la regla de que en los asuntos que el Consejo hubiera dictaminado no podrn
remitirse despus a informe de ningn otro cuerpo u rgano de la Admn del Estado; y
en los que hubiera dictaminado la Comisin Permanente solo podr informar el Consejo
de Estado en Pleno.
Tras la ltima reforma de su LO, el Consejo se ha configurado como el rgano supremo
consultivo nicamente del Gobierno del Estado (art 20.1 y 23), ajustndose as a la
diccin literal del art 107 CE. Segn STC, cuando una Ley exige el dictamen previo del
Consejo, ste puede ser sustituido por el de rganos de similares caractersticas que
hayan creado las CCAA en virtud de sus competencias: siempre que aseguren su
independencia, objetividad y rigurosa cualificacin tcnica , y que la intervencin del rgano
consultivo autonmico excluye la del Consejo de E., salvo que la C, los Estatutos de Autonoma, o la
Ley Autonmica establezcan lo contrario para supuestos determinados.
??Consejos Consultivos Autonmicos.

La configuracin que realiza el art 107 CE del Consejo, no descarta que su actuacin se
extienda al mbito autonmico, pero tampoco la impone, posibilitando la aparicin de
homlogos territoriales que ofrecan una garanta de control a la legalidad anloga.
Algunos Estatutos de Autonoma contemplaron esta posibilidad: el de Canarias,
Catalua y Extremadura.
En STC 1992, se estima constitucionalmente lcita la sustitucin del informe preceptivo
del Consejo de Estado por el que pudieran dictar los Consejos autonmicos siempre
fueran rganos anlogos. La mayora de las CCAA se dotaron de ellos.
Distinto es el caso de Catalua que dispone de dos rganos consultivos:
- El Consejo Consultivo: vela porque las normas estatales y autonmicas guarden
el respeto debido a la C y al Estatuto.
- La Comisin Jurdica Asesora: para salvaguardar la legalidad de los decretos
legislativos, reglamentos y disposiciones generales dictados en ejecucin de las
leyes y sus modificaciones, as como el informe de expedientes advos,
autonmicos y locales.
Todos los Consejos Consultivos se configuran como rganos colegiados. En unos casos
sus integrantes son elegidos por el Gobierno, en otros, una parte por el Ejecutivo y otra
por el Parlamento por mayora cualificada. La seleccin se hace entre juristas de
reconocido prestigio, exigindoles experiencia profesional y en algunos casos la
condicin poltica de miembro de la CCA.
La especial configuracin de la Comisin Jurdica Asesora del Gobierno vasco hace que
sus componentes hayan de ser Letrados de la Secretara General del Rgimen Jurdico,
rgano en el que se incardina.
En Andaluca, Castilla-La Mancha, Castilla-Len, Extremadura y Pas Vasco, aparecen
junto a los miembros electivos (en imitacin al rgano estatal) otros miembros natos o
permanentes por ocupar o haber ocupado un cargo relevante en la CCA. La vinculacin
poltica o la pertenencia a la Admn parece chocar, de una parte, con el carcter
tcnico-jurdico del rgano y, de otra, con la independencia que se predica, lo que se
intenta paliar estableciendo un n de Consejeros natos inferior al de electivos o
[Alqui]
149
circunscribiendo su intervencin al Pleno, sin que puedan votar, aunque s participar, en
otros rganos del Consejo.
En cuanto a la comunidad valenciana y tras una serie de polmicas se establece la
siguiente regulacin: los expresidentes de la Generalitat que hayan ejercido el cargo al
menos durante una legislatura completa, sern miembros natos del Consejo Jurdico
Consultivo durante un perodo de quince aos.
Estos rganos autonmicos sustituyen al Consejo de Estado emitiendo dictamen en:
??Los expedientes sobre revisin de oficio de los actos advos y disposiciones
generales.
??Recursos advos extraordinarios de revisin.
??Aprobacin de ordenanzas generales de aprovechamiento de bienes comunales.
??Aprobacin de pliegos de clusulas advas generales.
??Interpretacin, nulidad y extincin de concesiones advas cuando se formule
oposicin por parte del concesionario.
??Responsabilidad patrimonial de la administracin.
Asimismo, en la mayor parte de las regulaciones se prev que, tanto la Admn
autonmica puedan solicitar informes no vinculantes sobre otras materias que, en el
caso de Entes locales, se limita a asuntos de especial relevancia.
3.- LOS CONSEJOS ECONMICOS.
La reduccin de la funcin consultiva del Consejo de Estado a los aspectos jurdicos
junto con el aumento de la intervencin econmica de la Admn y la complejidad de las
nuevas tareas, han originado la creacin de otros rganos consultivos de carcter
especializado.
El art. 131 CE contempla un Consejo Econmico, pero referido, bsicamente a la
funcin planificadora: el Gobierno elaborar los proyectos de planificacin de acuerdo con las
previsiones que le sean suministradas por las CCAA y el asesoramiento y colaboracin de los sindicatos y
otras organizaciones empresariales y econmicas. A tal fin se constituir un Consejo, cuya composicin y
funciones se desarrollarn por ley.
No ha sido, propiamente, un consejo de planificacin econmica el que ha puesto en pie

la Ley 2/1991, sino un Consejo Econmico y Social. Y se ha hecho para eludir la
coparticipacin de los interlocutores sociales prevista en el art 131, as como para evitar
la incmoda presencia de las CCAA y rebajar su funcin a la mera consulta no
vinculante, ni siquiera preceptiva.
El Consejo Econmico y Social ni tiene encomendadas funciones planificadoras, ni las
consultivas en materia econmica son relevantes, ya que la competencia ms importante
que tiene asignada es, adems de la elaboracin de informes o estudios, la emisin de
dictmenes sobre "Anteproyectos de Leyes del Estado y Proyectos de Reales Decretos
Legislativos que regulen materias socioeconmicas y laborales". Hay que dudar de que
estos dictmenes tengan naturaleza preceptiva desde el momento en que se excepta de
la consulta la Ley de Presupuestos G. del Estado, y adems, se condiciona la
obligatoriedad del dictamen a que se considere por el Gobierno que dichos
anteproyectos y proyectos de ley tienen una especial trascendencia en la regulacin de
las indicadas materias (art 7).
Organizacin: al modo de la prevista para el Consejo de Estado. Formado por 61
miembros:
??20 representantes de las organizaciones sindicales.
??20 de las organizaciones empresariales.
??20 expertos nombrados por el Gobierno a propuesta de los Ministros de Trabajo
y SS y de Economa y Hacienda.
??El Presidente, de libre designacin y cese por el Gobierno.
[Alqui]
150
La organizacin logstica de este Consejo se ha configurado de forma anloga a la de un
Ente de Derecho Pblico sujeto al Derecho privado, de acuerdo con el art. 6.5 de la Ley
General Presupuestaria, lo que le permite celebrar contratos con arreglo al Derecho
privado y que su personal se sujete al Derecho laboral (art 1 y 9.4).
Todas las CCAA se han dotado de un Consejo E. y S, siendo muy escasas las
diferencias organizativas y funcionales con el estatal.
4.- ASESORAMIENTO JURDICO, REPRESENTACIN Y DEFENSA EN
JUICIO DE LA ADMINISTRACIN.
El crecimiento de las tareas y de la organizacin adva crea la necesidad de tener un
servicio permanente de asesoramiento jurdico a la Admn del Estado, ya que el
Consejo de Estado no tiene asignado el carcter de consulta jurdica. Por otra parte, la
funcin del asesoramiento jurdico del Estado, y con toda lgica, habra de vincularse
orgnicamente a los cometidos de su representacin y defensa en juicio, por lo que,
convena que una misma organizacin y cuerpo de funcionarios asumiese todas estas
misiones, como ha ocurrido con el Cuerpo de Abogados del Estado. Pero no quiere
decir que el mismo Abogado del E. que asesora a un organismo o Departamento
ministerial, sea el mismo que defiende despus el asunto en la va jurisdiccional.
En Espaa el servicio de asesoramiento jurdico naci en el Ministerio de Hacienda y en
su Direccin General de lo Contencioso, servido por un Cuerpo de funcionarios, el
Cuerpo de Abogados del Estado, con unidades orgnicas Abogacas del Estado- en
todos los Departamentos ministeriales, en algunos Organismos autnomos y en todas
las Delegaciones Provinciales de Hacienda.
Comienzan en el M de Hacienda, con funciones de asesoramiento en el que se les
confa, adems, una funcin operativa de liquidacin e inspeccin sobre el impusto de
derechos reales (hoy transmisiones patrimoniales), y posteriormente los Abogados del
E. extienden su funcin de asesoramiento a otros ramos de la Admn, y asumirn
tambin su representacin y defensa en juicio, desplazando a los Fiscales, inicialmente
representantes y defensores del Estado en la Jurisdiccin Contencioso-advo.
Pero el asesoramiento jurdico no ha sido competencia exclusiva del Cuerpo de
Abogados del E. En el Ministerio de Justicia, la funcin asesora corra a cargo de los
Cuerpos de Letrados de la Direccin General de los Registros y del Notariado y del
Cuerpo de Letrados del Ministerio de Justicia.
Igual ocurre en al Admn militar, se encomienda a los Cuerpos Jurdicos de los M del
Ejrcito, Marina y Aire, cuyos miembros, Auditores, integrados en el Cuerpo Jurdico
de la Defensa, asumen tambin las funciones propias de la Justicia militar.
Tras la Ley 52/1997, de Asistencia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas,
desarrollada por el Reglamento aprobado por RD 997/2003, los Abogados del Estado lo
son exclusivamente del Estado pero no de las CCAA ni entes locales, que han creado
sus propios cuerpos de funcionarios letrados o se sirven de abogados libres. Dentro del
Estado, tampoco asumen el asesoramiento jurdico del Ministerio de Defensa, ni la
representacin y defensa en juicio en el mbito de las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social.
Los Abogados del Estado podrn asumir la representacin y defensa en juicio de las
autoridades, funcionarios y empleados del Estado, sus Organismos pblicos y rganos
Constitucionales, cualesquiera que sea su posicin procesal, cuando los procedimientos
se sigan por actos y omisiones relacionadas con el cargo.
[Alqui]
151
5.- LOS RGANOS DE CONTROL INTERNO.
El control del funcionamiento de la Admn se ejerce de forma externa por el
Parlamento y el Defensor del Pueblo, por los Tribunales de Justicia y por el Tribunal de
Cuentas. Adems, la Admn dispone de rganos propios que ejercen un control interno.
La distincin del control sobre la Admn en externo e interno, debe ser completada con
la divisin de la actividad de control en razn de la finalidad perseguida. Esta
perspectiva nos sita ante la realidad de dos formas muy diferenciadas:
??el control que alcanza a los aspectos contables y financieros.
??el control de la actividad materia1 del organismo con los fines encomendados.
En todo caso el control interno ms importante es el que se vincula y ejercita a travs
del principio de jerarqua. Los superiores controlan la actividad de los rganos
inferiores, y si este control fuera eficaz, completado adems con el principio de
responsabilidad ministerial, lo dems controles (internos y externos) no se habran
desarrollado en forma tan espectacular.
A) Ministerio de Hacienda como rgano de Control Interno. La
Intervencin General.
Un control muy operativo es el que se ejerce por el M de Hacienda a travs de la
Intervencin General de la Admn del Estado y, en parecidos trminos, por las
Consejeras de Economa de las CCAA. Este control, de naturaleza preventiva e interna,
acta sobre el procedimiento de todo gasto pblico, para cuya efectividad se exigen
varias condiciones o requisitos a cargo de diversos rganos:
??La ordenacin del gasto corresponde al Ministro o Jefe del organismo
competente por razn de la materia.
??El gasto no puede comprometerse sin que se acredite la existencia de crdito
disponible. Es aqu donde acta la Intervencin (central o delegada, o la militar)
mediante la "toma de razn" o "intervenido" cuya funcin consiste justamente en
verificar que el gasto ordenado est dentro de las partidas presupuestarias de que
puede disponer la autoridad ordenadora del gasto.
??Comprometido el gasto, viene la fase material del pago, tambin competencia
del Ministerio de Hacienda, salvo los supuestos de delegacin de organismos
con ordenaciones de pago propias (M de Defensa y Delegaciones de Hacienda
para pagos peridicos y fijos). Tambin en esta fase acta la Intervencin.
A travs de este sistema se pretende hacer ms difcil las malversaciones y los gastos
irregulares. El peligro est en que, so pretexto de la fiscalizacin presupuestaria y
contable, la Intervencin bloquee la competencia ordenadora de cada organismo,
mediante la negativa o retraso del "intervenido".
Los Interventores ejercen la intervencin crtica o previa de todo acto, documento o
expediente que puede implicar algn tipo o movimiento de fondos, pudiendo recabar
toda clase de antecedentes, documentos o informes.
En el caso de los Organismos autnomos la posicin del M de Hacienda est reforzada
porque un funcionario de este Ministerio lleva la contabilidad material colaborando
activamente con el Interventor. No obstante, la tendencia controladora del Ministerio de
Hacienda se manifiesta por su pretensin de control sobre los contratos, los bienes y las
retribuciones de los funcionarios de toda la Admn del Estado; es decir, sobre los
medios logsticos de los restantes Departamentos.
El control de la actividad contractual de la Admn del Estado lo acta el Ministerio de
Hacienda a travs de la Junta Consultiva de Contratacin Adva (dependiente de la
Direccin General del Patrimonio), y que tiene ms de rgano de control que de
consulta por ostentar importantes competencias operativas y controladoras sobre los
contratistas y los contratos del Estado.
[Alqui]
152
A su vez, La Ley del Patrimonio del Estado ha convertido a la Direccin G. del
Patrimonio en el gran administrador de los bienes de la Admn, con lo que todos los M
y Organismos del Estado dependen del M de Hacienda para la afectacin de los bienes
inmueb1es que necesitan para el cumplimiento de sus fines, asimismo como la poltica
de retribuciones de los funcionarios pblicos, incide este Ministerio.
B) Las Inspecciones de Servicios.
La funcin inspectora de la Admn Pblica puede tener por destinatario a los
administrados o a la propia organizacin y a sus funcionarios.
??Los administrados: se trata de asegurar o corregir, el cumplimiento de las
disposiciones generales y resoluciones de la Admn por los ciudadanos. (Ej. la
Inspeccin Fiscal, etc.)
??La organizacin adva: lo que se persigue es asegurar, vigilando, un grado
ptimo en el funcionamiento de la organizacin adva y recibe el nombre de
Inspeccin de Servicios.
Funciones: la principal es justamente una funcin de control sobre el propio aparato y
sus servidores. Pueden ejercer tambin algunas funciones operativas y de asesoramiento
de los administrados, lo que es bueno, ya que mantiene a los Inspectores en contacto
con la realidad y las tareas concretas de la Admn.
El control de las Inspecciones de Servicios puede cubrir el mbito de funcin del
Ministerio (Inspeccin General de Servicios del M de Hacienda, de Educacin y
Ciencia, etc.), o limitarse a controlar la actividad de una Direccin General u organismo
inferior.
Los cargos de Inspectores se proveen a travs de dos sistemas:
??O bien la Inspeccin se vincula a los cargos y a los funcionarios de mayor
categora y antigedad de cada cuerpo (Cuerpos militares).
??O bien se constituye un grupo o cuerpo especial de Inspectores al que se accede
por nombramiento discrecional entre determinadas categoras de personas o bien
por concurso u oposicin entre los ya pertenecientes a otros Cuerpos del
Ministerio.
En todo caso el problema central es el de asegurar una cierta independencia respecto de
los funcionarios que han de ser controlados.
Todas la Inspecciones de Servicios de la Ad.P se dirigen y coordinan en la Secretaria de
Estado para la Ad.P. A este efecto se cre una Inspeccin General de Servicios de la
Ad.P con categora de Direccin General y una Comisin Coordinadora de Inspecciones
Generales (RD de 1978 y 1987 por el que se reestructura el M de las Ad.P. y RD 2005 por el que se
regulan las inspecciones generales de servicios del los Departamentos ministeriales).
6.- EL TRIBUNAL DE CUENTAS.

Llevan a cabo un control externo de naturaleza contable, financiera y de carcter
sucesivo, en cuanto que tiene lugar sobre una actividad administrativa ya realizada.
A) El Tribunal de Cuentas del Estado.
Segn el art 136 CE: es el supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del
Estado, as como del sector pblico. Depender directamente de las Cortes G. y ejercer sus funciones por
delegacin de ellas en el examen y comprobacin de la cuenta general del Estado, adems sin perjuicio
de su propia jurisdiccin, remitir a las Cortes G. un informe anual en el que, cuando proceda,
comunicar las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido.
Este precepto, cie su competencia al sector pblico estatal, sin embargo, el art 153.d) la
extiende al control econmico y presupuestario de las CCAA, y la LO del propio
Tribunal en 1982, incluye una amplia interpretacin del trmino sector pblico
estatal, a las Corporaciones locales.
[Alqui]
153
En la actualidad, el carcter de Jurisdiccin Adva Especializada, pero sujeta a posterior
revisin jurisdiccional contencioso-adva, se mantiene por el art 49 de la LO para las
resoluciones del Tribunal de Cuentas, cuando declaran la responsabilidad contable de
los funcionarios y de cuantos manejan fondos pblicos, siendo susceptibles de recursos
de casacin y revisin ante el Tribunal Supremo.
Ahora bien, este carcter jurisdiccional, y pese al nfasis con que la LO lo define "la
Jurisdiccin contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena", es muy limitado, ya que hay
que considerar preferentes las determinaciones y fijaciones de hechos que lleven a cabo
sobre los mismos asuntos la Jurisdiccin Penal y la contencioso-adva cuando revisen
eventuales condenas penales, sanciones disciplinarias o resoluciones advas en que se
declare la responsabilidad penal, disciplinaria o civil de los funcionarios respecto de la
Administracin. (art 15 a 17 LO del Tribunal del Cuentas).
La tarea ms importante del Tribunales es la funcin pblica fiscalizadora,
diferencindose de la anterior en que de sta no deriva responsabilidades personales
directas para los gestores pblicos, ni es susceptible de recursos. Esta funcin
fiscalizadora se cie a valorar el sometimiento de la actividad econmico- financiera del
sector pblico a los principios de legalidad, eficacia y economa y se ejerce en relacin
con la ejecucin de los programas de ingresos y gastos pblicos, y en particular, sobre
los contratos, la situacin y variaciones patrimoniales, los crditos extraordinarios y
suplementarios y dems modificaciones de los Presupuestos (art 9 y 10).
El resultado de la fiscalizacin se expondr por medio de informes o memorias,
ordinarias o extraordinarias, y de mociones o notas que se elevarn a las Cortes G. y
publicarn en el BOE, o a la Asamblea Legislativa de la CCA para la publicacin en su
correspondiente Boletn Oficial.
El Tribunal de Cuentas har constar cuantas infracciones, abusos o prcticas
irregularidades haya observado con indicacin de la responsabilidad que, a su juicio, se
hubiese incurrido y de las medidas para exigirla.
Sin perjuicio de estas memorias puntuales, debe remitir a las Cortes G el Informe o
Memoria anual (art 136.2 CE), y que comprender el anlisis de la Cuenta General del
Estado y las dems del sector pblico, fiscalizando la gestin econmica sobre los
extremos siguientes:
??Observancia de la C, de las leyes reguladoras de los ingresos y gastos del sector
pblico, y en general, de las normas que afecten a la actividad econmicafinanciera.
??El cumplimiento de las previsiones y la ejecucin de los Presupuestos del
Estado, de las CCAA, Corporaciones Locales, y de las dems Entidades sujetas
a rgimen presupuestario pblico.
??La racionalidad en la ejecucin del gasto pblico basada en criterios de
eficiencia y economa.
??La ejecucin de los programas de actuacin, intervenciones y financiacin de las
sociedades estatales y dems planes y previsiones que rijan la actividad de las
empresas pblicas, as como el empleo o aplicacin de las subvenciones con
cargo a fondos pblicos.
Se prevn, adems, unas memorias comunitarias que sern remitidas anualmente a las
Asambleas Legislativas de las CCAA para el control econmico y presupuestario de su
actividad.
Una actividad de control tan vasta requiere que se dote al Tribunal no slo de una ley de
funcionamiento, sino tambin de los medios personales y materiales adecuados. El
retraso en la provisin de stos revela el temor a un rgano que, en el ejercicio
[Alqui]
154
independiente de sus funciones se convierta en un verdadero juez de su actividad, en
cuanto, el enjuiciamiento de la actividad econmica del poder ejecutivo supone juzgar a
la mayora parlamentaria en beneficio poltico de las minoras.
B) Los Tribunales de Cuentas Autonmicas.
La justificacin de los rganos de Control Externo autonmicos (OCEX),
denominacin que cubre a los consejos, cmaras o sindicatura de cuentas creadas por las
CCAA, se apoya en el bloque de la constitucionalidad, es decir, el art 22 de la
LOFCA, y el 1.2 de la LO del Tribunal de Cuentas, que reconoce la existencia de
entidades de fiscalizacin autonmicas, si bien, la LO las circunscribe a aquellas CCAA
que expresamente lo hubieran reflejado en su Estatuto, lo que equivale a reconocer
dicha competencia a tan slo cuatro Comunidades.
Por otro lado, el TC se ha pronunciado en tres ocasiones sobre dichos Tribunales de
Cuentas autonmicos, las conclusiones de su doctrina:
??Que si su funcin fiscalizadora puede extenderse a todo el sector pblico,
incluidas las Corporaciones locales, el mbito preferente de su ejercicio lo
constituye el de la actividad financiera del Estado y del sector pblico estatal.
??Que no tiene por qu ser el nico organismo fiscalizador de la actividad
financiera pblica.
??Que es posible la existencia de rganos fiscalizadores distintos del Tribunal de
Cuentas con la condicin de que ste ltimo mantenga una relacin de
supremaca frente a los primeros.
??Que la competencia de los OCEX autonmicos no excluye ni es incompatible
con la que corresponde al Tribunal de Cuentas.
Se ha producido entre estos OCEX una actividad de cooperacin espontnea, reflejada
en la Declaracin de sus Presidentes de Pamplona en 2006. En ella se advierte sobre
la necesidad de complementar la fiscalizacin financiera con:
- El anlisis de la eficacia de las instituciones.
- Incidir en la gestin personal.
- Priorizar las reas ms importantes desde el punto de vista presupuestario, como
salud o educacin.
- Apostar por una fiscalizacin de las subvenciones que no solamente incluya la
verificacin de la tramitacin adva, el reflejo presupuestario y la justificacin de
la actividad subvencionada, sino tambin su impacto en la sociedad y en los
objetivos para los que fue concedida.
- Contemplar las obras pblicas como reas de riesgo, acudiendo a
colaboradores externos que apoyen el trabajo del auditor pblico.
- Potenciar las auditoras urbansticas.
- Mayor esfuerzo en la fiscalizacin de los sistemas informticos de las Ad.P.
- Evaluar las polticas pblicas en relacin con el desarrollo sostenible,
incorporando equipos de profesionales que no sean auditores financieros
(arquitectos, ingenieros, tcnicos medioambientales, etc).
Ambiciones metas que necesitan tambin de mayores dotaciones econmicas y de
personal, quedando en puras denuncias ante las Cortes G., no seguidas de medidas
eficaces y exigencias de responsabilidades a los gestores pblicos.
7.- RGANOS DE CONTROL POLTICO.
Los rganos que aqu se estudian tienen en comn su carcter constitucional y ser
rganos de control no solo de las Ad.P, sino tambin de otros rganos estatales.
[Alqui]
155
7.1.- Comisiones de Investigacin Parlamentaria.
Estn previstas en el art. 76 de CE como Comisiones del Congreso o del Senado o
Comisiones de ambas Cmaras para investigar sobre cualquier asunto de inters
pblico. Aparte de la publicidad e impacto poltico que de sus trabajos y conclusiones
pueda producirse, la CE no aclara cul es el efecto jurdico de las mismas, ya que slo
establece: "que stas no sern vinculantes para los Tribunales, ni afectarn a las resoluciones judiciales,
sin perjuicio de que el resultado de la misma sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio,
cuando proceda, de las acciones oportunas".
La CE declara obligatoria la comparecencia ante las Cmaras y prev la regulacin por

Ley de las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta obligacin. De
acuerdo con esta previsin, La LO 5/1984, de Comparecencia ante las Comisiones de
Investigacin del Congreso y del Senado o de ambas Cmaras, establece que el
requerido que dejara voluntariamente de comparecer para informar ante una Comisin
de Investigacin incurrir en un delito de desobediencia grave.
7.2.- Defensor del Pueblo.
Mayor incidencia sobre el conjunto de la Admn tiene el control del Defensor del
Pueblo, cargo de origen sueco, el cual se define en el art 54 CE como: "alto comisionado de
las Cortes Generales, designado por stas para la defensa de los derechos comprendidos en el Ttulo I, y a
cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Admn, dando cuenta a las Cortes Generales.
La LO 3/1981, le atribuye los ms amplios poderes de investigacin sobre las Ad.P

obligadas a auxiliarle con carcter preferente. A este efecto, debern informarle en
plazos perentorios sobre los extremos que aqul solicite y remitirle los documentos que
requieran sus actuaciones. El incumplimiento por las autoridades o funcionarios de estas
obligaciones podr ser objeto de un informe especial e incurrir en delito de
desobediencia.
De lo que carece el Defensor del Pueblo es de poderes propios para sancionar a los
funcionarios cuando resulte que la queja investigada ha sido originada por abuso,
arbitrariedad, discriminacin, error, negligencia u omisin. En dichos casos deber:
??Dirigirse al funcionario responsable hacindole constar su criterio al respecto y
dar traslado al superior jerrquico.
??Si entendiera que los hechos son constitutivos de delito, los pondr en
conocimiento del Fiscal General del Departamento afectado.
??Tambin podr formular a las Autoridades o funcionarios las advertencias,
recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la
adopcin de nuevas medidas, a lo que stas debern responder en el plazo de un
mes.
Si no se produce una medida adecuada o no se informa de las razones que se estime
para no adoptarlas, el Defensor podr ponerlo en conocimiento del Ministro del
Departamento afectado. Si tampoco obtuviera una justificacin adecuada, incluir el
asunto en su informe anual con mencin de los nombres de las Autoridades o
funcionarios que hayan adoptado la actitud.
No tiene competencia para anular los actos advos o modificarlos. Podr sugerir la
modificacin de los criterios utilizados para su produccin; incluso si llevare al
convencimiento de que una norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales
para los administrados, podr sugerir al rgano legislativo competente o a la Admn la
modificacin de la misma. El Defensor s est legitimado para interponer los recursos de
in-C y de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la C y en la LO del TC.
[Alqui]
156
GLOSARIO DE TRMINOS Y LEYES
Ley 1958: Ley de Procedimiento Administrativo, derogada por la Ley 6/1997 de
Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (los artculos
que se conservan son con carcter reglamentario en virtud de la disposicin derogatoria
nica de dicha disposicin).
Ley 3/1980 Ley Orgnica del Consejo de Estado.
LOFCA, Ley 8/1980: Ley Orgnica de Financiacin de las Comunidades Autnomas.
LOAPA: Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso Autonmico de 1982
Ley 12/1983 Ley del Proceso Autonmico.
LO 5/1985 Ley Orgnica del Rgimen Electoral.
Ley 6/1985: Ley Orgnica del Poder Judicial.
Ley 7/1985: Ley Reguladora de Bases del Rgimen Local.
Ley 2/1987: Ley Orgnica de Conflictos Jurisdiccionales.
Ley 30/1992: Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn.
Ley 12/1995 de Incompatibilidades de Miembros del Gobierno y Altos Cargos Admn
LOFAGE, LEY 6/1997: Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin
General del Estado.
Ley 50/1997 Ley del Gobierno.
Ley 33/2003 Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas.
Ley 47/2003: Ley General Presupuestaria.
Ley 57/2003: De medidas para la modernizacin del Gobierno Local (reforma a la
7/1985 para los Municipios de gran poblacin)
Ley 58/2003 Ley General Tributaria.
LO 3/2004 modificadora de la LO 3/1980 del Consejo de Estado.
Ley 5/2006 sobre Conflicto de intereses (relacionada con la 12/1995).
[Alqui]
157
GLOSARIO DE TRMINOS:
-
Ad.P. : Administraciones Pblicas.

Admn. : Administracin.
Advo.: Administrativo.
Anti-C. : Anticonstitucional.
Ayto: Ayuntamiento.
CCA: Comunidad Autnoma.
CCAA: Comunidades Autnomas.
C. : Constitucin.
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial.
CE. : Constitucin Espaola.
CSD. Consejo Superior de Deportes.
D. : Derecho.
EBEP. : Estatuto Bsico del Empleado Pblico (Ley 7/2007)
Gles: Generales.
G: Gobierno.
In-C. : inconstitucional.
INE: Instituto Nacional de Estadstica.
LO. : Ley Orgnica.
LOAPA: Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso Autonmico.
LOFAGE.: Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Admn del Estado.
M. : Ministerio Ministro
OC. : rgano Colegiado.
OJ. : Ordenamiento Jurdico.
PIB: Producto Interior Bruto.
RD. : Real Decreto.
RL y PAC. : Rgimen Local y Procedimiento Administrativo Comn.
RRHH: Recursos Humanos.
STC. : Sentencia Tribunal Constitucional.
STJ: Sentencia del Tribunal de Justicia
TC. : Tribunal Constitucional.
TS. : Tribunal Supremo
TSJ: Tribunal Superior de Justicia.

[Alqui]
158
Administrativo II

TEMA 1. EL ACTO ADMINISTRATIVO (1). CONCEPTO, CLASES Y ELEMENTOS......................................... 6
1. CONCEPTO Y CLASES .................................................................................................................................................. 6
Concepto de acto administrativo. ..................................................................................................................................... 6
Naturaleza jurdica del acto administrativo. ................................................................................................................... 6
Clasificacin general de los actos administrativos. ........................................................................................................ 6
2. LOS ACTOS POLTICOS O DE GOBIERNO............................................................................................................... 6
3. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS REGLADOS Y ACTOS
DISCRECIONALES.............................................................................................................................................................. 7
A) El poder discrecional.................................................................................................................................................... 7
B) Diferencias entre la discrecionalidad y los conceptos jurdicos indeterminados. ................................................... 7
C) Tcnicas de control de la discrecionalidad................................................................................................................. 7
D) Actos reglados y actos discrecionales......................................................................................................................... 8
4. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS Y ACTOS CONFIRMATORIOS.8
A) Actos que no causan estado.- ....................................................................................................................................... 8
B) Actos firmes o consentidos.-......................................................................................................................................... 9
C) Actos reproductorios o confirmatorios.-..................................................................................................................... 9
5. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN. ................................................................................................ 9
A) Actos favorables............................................................................................................................................................ 9
B) Los actos de gravamen. ..............................................................................................................................................10
6. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO. ........................................10
A) El silencio administrativo. Su evolucin. ..................................................................................................................10
B) Los actos presuntos en la Ley 30/92..........................................................................................................................10
C) La modificacin vigente de la Ley 4/1999.................................................................................................................11
7. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO...............................................................................................11
8.- EL TITULAR DEL RGANO Y LA COMPETENCIA. ...........................................................................................12
9. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS DE HECHO. ..................................................................................................13
10. LOS MVILES. LA DESVIACIN DE PODER. .....................................................................................................13
11. EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. ............13
A) El contenido.................................................................................................................................................................13
B) Elementos accidentales: condicin, trmino y modo................................................................................................14
12. LOS ELEMENTOS FORMALES. ...............................................................................................................................14
A) Procedimiento. ............................................................................................................................................................14
B) Declaracin y motivacin...........................................................................................................................................14
13. NOTIFICACION Y PUBLICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO. ..............................................................15
Notificacin. .....................................................................................................................................................................15
Publicacin.......................................................................................................................................................................16
TEMA 2. EL ACTO ADMINISTRATIVO (2): EFICACIA Y EJECUTORIEDAD ..................................................17
1. LA PRESUNCIN DE VALIDEZ.................................................................................................................................17
2. EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMORA EN LA EFICACIA E IRRETROACTIVIDAD17
Irretroactividad................................................................................................................................................................17
3. LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.............................................................................18
4. LA CONFIGURACIN HISTRICA DEL PRIVILEGIO DE DECISIN EJECUTORIA EN EL DERECHO
ESPAOL. ...........................................................................................................................................................................19
5. LA COLABORACIN JUDICIAL EN LA EJECUCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.....................20
7. CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL..............................................................................................................21
7. SUSPENSIN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. ............................................................................21
8. LOS MEDIOS DE EJECUCIN FORZOSA................................................................................................................22
A) El apremio sobre el patrimonio. ................................................................................................................................22
B) La multa coercitiva. ....................................................................................................................................................22
C) La compulsin sobre las personas.............................................................................................................................23
9. LMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCIN. SU RECURRIBILIDAD: TERCERAS
DE DOMINIO E IMPUGNACIN CONTENCIOSA. ....................................................................................................23
TEMA 3. EL ACTO ADMINISTRATIVO (3). INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN...........................25
1. LA INVALIDEZ Y SUS CLASES.................................................................................................................................25
Nulidad..............................................................................................................................................................................25
1
Administrativo II
Anulabilidad.....................................................................................................................................................................25
2. LA INEXISTENCIA. ......................................................................................................................................................25
3. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANLISIS DE LOS SUPUESTOS LEGALES. ......................................26
A) Anlisis de los supuestos legales................................................................................................................................26
4. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN DE NULIDAD DE PLENO DERECHO. ...................................28
5. ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE................................................................................28
6. EL PRINCIPIO DE RESTRICCIN DE LA INVALIDEZ: CONVALIDACIN, INCOMUNICACIN Y
CONVERSIN. ...................................................................................................................................................................29
Convalidacin. .................................................................................................................................................................29
Incomunicacin................................................................................................................................................................29
Conversin........................................................................................................................................................................29
7. LA ANULACIN POR LA ADMINISTRACIN DE LOS ACTOS INVLIDOS. EL PROCESO DE
LESIVIDAD. ........................................................................................................................................................................29
La anulacin directa de actos nulos de pleno derecho. ................................................................................................30
La anulacin de actos anulables declarativos de derechos. El proceso de lesividad.................................................30
Lmites y efectos de la declaracin de nulidad..............................................................................................................30
8. LA REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ...................................................................................31
9. LA RECTIFICACIN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMTICOS..............................................................31
TEMA 4. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ..............................................................................................33
1. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. .........................................................33
Origen del procedimiento administrativo.......................................................................................................................33
2. LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ANTECEDENTES, CONTENIDOS,
MBIOTO DE APLICACIN Y DESARROLLO REGLAMENTARIO. ....................................................................33
3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.............................................................................................34
4. LOS SUJETOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EL TITULAR DE LA COMPETENCIA.
ABSTENCIN Y RECUSACIN. ....................................................................................................................................35
5. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: CAPACIDAD, REPRESENTACIN Y
ASISTENCIA TCNICA....................................................................................................................................................35
6. PRINCIPIOS Y CUESTIONES BSICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO..................................36
Principio del contradictorio e inquisitivo. .....................................................................................................................36
El principio de publicidad...............................................................................................................................................37
La gratuidad del procedimiento......................................................................................................................................37
7. LA INICIACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO............................................................................37
8. TRAMITACIN E INSTRUCCIN. ............................................................................................................................38
Alegaciones escritas y aportaciones de documentos,....................................................................................................38
Vista oral y trmite de informacin pblica...................................................................................................................38
Informes............................................................................................................................................................................39
Prueba...............................................................................................................................................................................39
Vista y audiencia..............................................................................................................................................................40
Los Plazos.........................................................................................................................................................................40
9. LA TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO. ..........................................................................................................40
A) El desistimiento y la renuncia....................................................................................................................................40
B) Caducidad....................................................................................................................................................................41
C) Resolucin expresa o presunta por silencio administrativo................................................................................41
D) Terminacin convencional.........................................................................................................................................41
TEMA 5. LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. LA ACTIVIDAD DE POLICA O
LIMITACIN. ........................................................................................................................................................................43
1. LAS CLASES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. .......................................................................................43
2. LOS PRINCIPIOS QUE CONDICIONAN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. ..............................................43
El principio de legalidad.................................................................................................................................................44
El principio de igualdad..................................................................................................................................................44
Proporcionalidad y favor libertatis. ...............................................................................................................................44
Principio de la buena fe y la confianza legtima............................................................................................................44
El inters pblico. ............................................................................................................................................................44
3. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIN........................................................................................45
4. LOS GRADOS DE LIMITACIN EN LA LIBERTAD Y DERECHOS DE LOS PARTICULARES. ..................45
5. LAS TCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIN. LA REGLAMENTACIN. .......................................45
6. LA AUTORIZACIN. ....................................................................................................................................................46
Concepto...........................................................................................................................................................................46
Diferencia con la concesin............................................................................................................................................46
Las autorizaciones de efecto continuado........................................................................................................................46
2
Administrativo II
Otorgamiento, condicionamiento, transmisin y extincin de las autorizaciones......................................................46
7. ORDENES, MANDATOS Y PROHIBICIONES. ........................................................................................................47
TEMA 6. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO. ....................................................................................48
1. CONCEPTO Y EVOLUCIN DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO. .....................................................................48
2. LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO Y SU NATURALEZA REGLADA. .....................48
3. LOS INCENTIVOS ECONMICOS. ...........................................................................................................................48
4. LA SUBVENCIN..........................................................................................................................................................49
5. LA GESTIN INDIRECTA DE LAS SUBVENCIONES...........................................................................................50
6. EL PROCEDIMIENTO DE OTROGAMIENTO DE LAS SUBVENCIONES. ........................................................50
7. LA RELACIN DE SUBVENCIN: ANULACIN, MODIFICACIN,. OBLIGACIONES DEL
BENEFICIARIO Y REINTEGRO......................................................................................................................................50
8. CONTROL Y SANCIONES...........................................................................................................................................51
9. SUBVENCIN Y DERECHO COMUNITARIO.........................................................................................................51
TEMA 7. ACTIVIDAD DE PRSTAMO O SERVICIO PBLICO. ...........................................................................53
1. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIN O SERVICIO PBLICO.................................................................................53
Clases de servicios pblicos............................................................................................................................................53
De la creacin de los servicios pblicos a su privatizacin. ........................................................................................53
Los servicios compartidos entre la gestin pblica y la privada. ................................................................................53
Servicios pblicos y tercer sector. ..................................................................................................................................53
2. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD DE PRESTACIN Y LA ACTIVIDAD PRIVADA EN LA
CONSTITUCIN. ...............................................................................................................................................................54
3. EL RGIMEN DEL SERVICIO PBLICO TRADICIONAL. PRINCIPIOS GENERALES ..................................54
4. LA RELACIN DE PRESTACIN. EL ESTATUS DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS PBLICOS...55
Admisin del servicio.......................................................................................................................................................55
Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestacin econmica del servicio. Tasas, precios pblicos y tarifas
...........................................................................................................................................................................................55
Relacin de prestacin y garanta judicial. ...................................................................................................................56
5. LAS FORMAS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS. ...........................................................................56
6. EL MODELO EUROPEO DE LOS SERVICIOS DE INTERS ECONMICO GENERAL Y EL
DESMANTELAMIENTO DE LOS SERVICIOS PBLICOS ECONMICOS...........................................................56
7. LOS SERVICIOS PBLICOS IMPROPIOS O ACTIVIDADES PRIVADAS REGLAMENTADAS ...................58
TEMA 8. LA ACTIVIDAD SANCIONADORA ...............................................................................................................59
1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LMITES DE LA POTESTAD SANCIONADORA .............................59
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS MANIFESTACIONES. RESERVA DE LA LEY Y TIPICIDAD.......59
Reserva de ley...................................................................................................................................................................59
Principio de tipicidad. .....................................................................................................................................................60
3. LA RESPONSABILIDAD Y LA CULPABILIDAD EN LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS. LA
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS.............................................................................................60
4. CONCEPTO, CLASES Y GRADUACIN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS...................................60
Clases................................................................................................................................................................................61
Graduacin.......................................................................................................................................................................61
5. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS.....................61
6. LA EXTINCIN DE LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS ..................................62
7. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y LA SUBORDINACIN DE LA POTESTAD SANCIONADORA
ADMINISTRATIVA A LA JURISDICCIN PENAL. ...................................................................................................63
8. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LAS GARANTAS PROCESALES Y LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA SANCIONADORA.........................................................................................................................63
9. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR. ..................................................................................................................64
10. EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE IUDICIO Y LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS
SANCIONADORES DE LA ADMINISTRACIN. ........................................................................................................65
TEMA 9. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL .....................................................................................67
1. ARBITRAJE Y ADMINISTRACIN PBLICA. .......................................................................................................67
La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transaccin sobre derechos del Estado.......................................67
El arbitraje como sucedneo de los recursos administrativos y de la justicia administrativa...................................67
2. LA ACTIVIDAD ARBITRAL DE LA ADMINISTRACIN.....................................................................................68
3. LA PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTIVIDAD ARBITRAL Y LA DUALIDAD DE SUS
MANIFESTACIONES. .......................................................................................................................................................68
4. EL RGIMEN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL. ................................................................69
3
Administrativo II
5. LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN EN EL ARBITRAJE VOLUNTARIO EN EL DERECHO
PRIVADO.............................................................................................................................................................................69
TEMA 10. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. .....................................................................................................71
1. LOS RECURSO ADMINISTRATIVOS. ......................................................................................................................71
2. CLASES DE RECURSOS. .............................................................................................................................................71
El recurso de alzada. .......................................................................................................................................................71
Recurso potestativo de reposicin. .................................................................................................................................72
Recurso de revisin..........................................................................................................................................................72
3. TRAMITACIN Y RESOLUCIN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.................................................73
La interposicin................................................................................................................................................................73
Suspensin de efectos del acto recurrido.......................................................................................................................73
Instruccin del procedimiento.........................................................................................................................................73
Resolucin. .......................................................................................................................................................................74
4. LAS RECLAMACIONES ECONMICO-ADMINISTRATIVAS.............................................................................74
5. LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL PROCESO CIVIL Y LABORAL .............................................................75
Reclamacin previa a la va civil....................................................................................................................................75
Reclamacin previa a la va laboral...............................................................................................................................76
TEMA 11. LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINITRATIVA.-...................................................................77
1. LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. ...................................................................................77
2. LOS MODELOS ORGNICOS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA......................................................................77
3. MBITO DE LA JURISDICCIN ADMINISTRATIVA...........................................................................................78
A) mbito inicial y su desarrollo: del contencioso de derechos al control de la discrecionalidad...........................78
B) Constitucin de 1978: plena legitimacin por inters y eliminacin de mbitos exentos.....................................78
C) Control de rganos y poderes pblicos no administrativos.....................................................................................79
D) El contencioso interadministrativo, control de legalidad........................................................................................79
E) Lo contencioso- administrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar. Materias conexas y cuestiones
prejudiciales .....................................................................................................................................................................79
F) Una competencia no contenciosa. La autorizacin de entrada al domicilio..........................................................79
G) El fracaso de la Justicia administrativa: agujeros negros en el mbito de control y colapso por exceso de
litigiosidad........................................................................................................................................................................79
4. LOS RGANOS JURISDICCIONALES. .....................................................................................................................80
Clases................................................................................................................................................................................80
La competencia objetiva o por razn de la materia......................................................................................................80
La competencia territorial...............................................................................................................................................81
5. LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. .............................................................82
a) La asignacin de la condicin de demandante y demandado.................................................................................82
b) Capacidad para ser parte, capacidad procesal, representacin y defensa.............................................................82
c) Legitimacin.................................................................................................................................................................83
6. OBJETO DEL RECURSO. .............................................................................................................................................83
a) Actividad enjuiciable y pretensiones en la impugnacin de actos y reglamentos...................................................83
b) El recurso contra la inactividad de la Administracin.............................................................................................84
c) El recurso contra la va de hecho...............................................................................................................................84
d) El rgimen de las pretensiones...................................................................................................................................84
TEMA 12. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINITRATIVO. ..............................................................................86
1. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO PROCESO REVISOR O DE APELACIN Y
SUS INSUFICIENCIAS......................................................................................................................................................86
Su origen y justificacin. .................................................................................................................................................86
la doctrina jurisprudencial coherente con el carcter revisor. ....................................................................................86
La Ley de 1998: mantenimiento del carcter revisor para la impugnacin de actos.................................................86
El abandono del carcter revisor en los recursos contra la inactividad de la Administracin y las vas de hecho.86
2. MEDIDAS CAUTELARES. LA SUSPENSIN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO..................................87
La suspensin de efectos del acto recurrido. .................................................................................................................87
Las medidas cautelares en el Derecho espaol.............................................................................................................87
3. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE PRIMERA O NICA INSTANCIA...........88
Inicio y vida del procedimiento.......................................................................................................................................88
Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamacin del expediente administrativo.................................89
Trmite de admisin, demanda, alegaciones previas y contestacin a la demanda...................................................89
Reconvencin....................................................................................................................................................................90
Prueba...............................................................................................................................................................................90
Conclusin........................................................................................................................................................................90
4
Administrativo II
4. TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO..................................................................................................................90
Sentencia: contenido, extensin y lmites.......................................................................................................................90
Desistimiento, allanamiento y conciliacin judicial......................................................................................................91
5. PROCEDIMIENTO ABREVIADO. ..............................................................................................................................92
6. EL SISTEMA DE RECURSOS......................................................................................................................................92
La evolucin de los recursos...........................................................................................................................................92
Clases de recursos. ..........................................................................................................................................................93
El recurso de apelacin...................................................................................................................................................93
7. LOS DIVERSOS RECURSOS DE CASACIN Y LA REVISIN. ..........................................................................94
a) Recurso ordinario de casacin...................................................................................................................................94
b) Recurso de casacin por unificacin de doctrina.....................................................................................................95
c) Recurso de casacin en inters de la ley....................................................................................................................95
El recurso extraordinario de revisin. ...........................................................................................................................95
8. EJECUCIN DE SENTENCIAS. ..................................................................................................................................96
La ejecucin administrativa bajo direccin y control judicial.....................................................................................96
Suspensin, inejecucin, expropiacin e imposibilidad de la ejecucin......................................................................96
Incidentes de ejecucin y poderes del Juez ....................................................................................................................96
Modalidades de ejecucin...............................................................................................................................................97
Extensin a terceros de los efectos de una sentencia firme ..........................................................................................97
9. PROCESOS ESPECIALES.............................................................................................................................................97
El proceso de proteccin de derechos fundamentales...................................................................................................97
Cuestin de ilegalidad.....................................................................................................................................................98
Proceso ante suspensin administrativa previa de acuerdos .......................................................................................98
Administrativo II
TEMA 1. EL ACTO ADMINISTRATIVO (1). CONCEPTO, CLASES

Y ELEMENTOS
1. CONCEPTO Y CLASES
CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.
Se puede definir el acto administrativo como la resolucin de un poder pblico en el ejercicio de potestades
y funciones administrativas y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses
de otros sujetos pblicos o privados, bajo el control de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
El T.S. slo confiere el carcter de actos administrativos, a los efectos de su enjuiciamiento jurisdiccional, a
las resoluciones o manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jurdicas.
Se incluyen como autores de actos administrativos a los poderes pblicos, y no slo a la Administracin
Pblica, para acoger las resoluciones logsticas de los rganos constitucionales, dictadas en la gestin
patrimonial, contractual y de personal, y en lo relativo al CGPJ, adems, los relativos a nombramientos y
sanciones a los jueces, as como las resoluciones de los rganos de gobierno de los juzgados y Tribunales.
El acto administrativo se puede calificar como un acto cuasi-judicial.
NATURALEZA JURDICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El acto administrativo incorpora elementos que son ajenos a los actos privados, como es:
?? La exigencia de una impugnabilidad inmediata para no convertirse en judicialmente inatacable y
?? La coercibilidad y ejecucin forzosa,
La calificacin del acto administrativo como acto cuasi-judicial pone de relieve, a diferencia de los actos
privados, el dato fundamental de que el acto administrativo no vale nada, es nulo de pleno derecho, si no va
precedido y se dicta en el seno de un procedimiento administrativo.
CLASIFICACIN GENERAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

En nuestra doctrina, Garrido, remitiendo los reglamentos a las fuentes, clasifica los actos:
?? Por la extensin de sus efectos en generales y concretos;
?? Por la posibilidad de su fiscalizacin, en impugnables e inimpugnables;
?? Por razn del tipo de facultades ejercitadas, en discrecionales y reglados;
?? Por los sujetos que intervienen, en actos simples y complejos, unilaterales y bilaterales.
?? Por razn del contenido del acto; los meros actos administrativos y actos negocios jurdicos.
?? Por sus efectos; actos definitivos y actos de trmite.
2. LOS ACTOS POLTICOS O DE GOBIERNO

Del concepto formulado de acto administrativo se han excluido determinadas actividades y resoluciones del
Poder Ejecutivo de las que, por razn de sus contenidos, se excluye su enjuiciamiento por la Justicia
Administrativa. Entre ellas sobresalen los llamados actos del Gobierno que emanan del Consejo de
Ministros (y Consejos de Gobierno de las CCAA), rgano de la Administracin del Estado no sometido a la
justicia administrativa, pero que si son susceptibles de control judicial.
La ley de la Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa de 1956 redujo el concepto de acto de Gobierno
a las cuestiones que se suscitasen en relacin con los actos polticos del Gobierno, como son los que
afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando
y organizacin militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes
El TS determin con carcter general que, subjetivamente, los actos polticos son nicamente los actos del
Consejo de Ministros, y no de otras administraciones o autoridades inferiores y que, materialmente, los
actos polticos se refieren a las grandes decisiones que afectan al conjunto del Estado, pero no a simples
asuntos administrativos, incluso en materias delicadas (como algunos referentes al orden pblico o militar),
que son plenamente recurribles.
Administrativo II
La Ley de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998 ha intentado enterrar el concepto mismo de
acto poltico, aunque no lo elimina del todo al admitir que sobre determinados actos del Gobierno y de los
Consejos de Gobierno de las CCAA, por muy polticos que sean, por muy amplia que sea la
discrecionalidad gubernamental, el control jurisdiccional siempre ser posible sobre los derechos
fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinacin de las indemnizaciones procedentes.
De una parte sigue existiendo el acto poltico puro (que no afecta a derechos fundamentales ni debe
adecuarse a elementos reglados ni da origen a responsabilidades patrimonial del Estado), pero al tiempo se
reconoce la existencia del acto cuasi-poltico (aquel que, conforme a la legislacin, est limitado por
cualesquiera de estas circunstancias que s son enjuiciables por la Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa).
3. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS

REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES.
A) EL PODER DISCRECIONAL.
Otra categora de los actos administrativos con trascendencia a efectos de su exclusin total o parcial del
control judicial es la de los actos discrecionales.
?? Los actos discrecionales, frente a los reglados, son los dictados en ejercicio de potestades
discrecionales. La legislacin dispone en unos casos que la Administracin Podr llevar a cabo
determinada actividad y en otros casos le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en
funcin de criterios de oportunidad.
?? Se revela la existencia de una potestad reglada cuando la norma expresa la vinculacin de la potestad
administrativa, su carcter reglado, utilizando el trmino Deber, o configurando esa vinculacin
mediante el reconocimiento de un derecho del administrado.
El TS reconociendo esta realidad normativa, ha definido la potestad discrecional como la capacidad de
opcin, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente vlidas por
permitidas por la Ley, o tambin como la concesin de posibilidades de actuacin, cuyo desarrollo efectivo
es potestativo y queda enteramente en manos de la Administracin. En cualquier caso, esa libertad de
apreciacin o de opcin no es absoluta, sino que exige un proceso de razonamiento, ya que nunca la
discrecionalidad equivale a arbitrariedad.
B) DIFERENCIAS ENTRE LA DISCRECIONALIDAD Y LOS CONCEPTOS JURDICOS

INDETERMINADOS.
Hablamos de discrecionalidad cuando la Administracin, ante determinadas situaciones, dispone de un
margen de eleccin que le permite hacer o no hacer, y en este segundo caso, disponer de varias
soluciones.
Segn el TS la discrecionalidad de la Administracin es la capacidad de opcin, sin posibilidad de control
jurisdiccional, entre varias soluciones, tosas ellas vlidas por estar permitidas por la Ley.
El TS define los conceptos jurdicos indeterminados como aquellos de definicin normativa
necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significacin especficos a la vista de unos
hechos concretos de forma que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legtimas,
imponiendo como correcta una nica solucin en el caso concreto, resultando incompatible con la tcnica
de la discrecionalidad.
La discrecionalidad es, esencialmente, una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas (o entre
indiferentes jurdicos), porque la decisin se fundamenta en criterios extrajurdicos (de oportunidad,
econmicos, etc.) no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administracin. Por el contrario,
la aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados es un caso de aplicacin de la ley, puesto que se
trata de subsumir en una categora legal unas circunstancias reales determinadas.
Por ello el juez puede fiscalizar sin esfuerzo alguno tal aplicacin, valorando si la solucin a que con ella se
ha llegado es la nica solucin justa que la ley permite. En cambio, no puede fiscalizar la entraa de la
decisin discrecional, puesto que, sea sta del sentido que sea, si se ha producido dentro de los lmites de
la remisin legal a la apreciacin administrativa, es necesariamente justa.
C) TCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD.

La problemtica del acto discrecional se centra en conciliar la libertad de apreciacin de la Administracin
con un control judicial posterior.
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Administrativo II
El TS invoca como especialmente operativos para el control de la discrecionalidad, los principios generales
del Derecho como los de proporcionalidad y buena fe.
?? El principio de proporcionalidad, al afirmar que la discrecionalidad debe utilizarse de forma
proporcionada y racional, sobre todo en materia sancionadora, para ajustar la sancin a la gravedad de
la infraccin.
?? El principio de buena fe ha sido invocado para el control de la discrecionalidad sobre todo en el
otorgamiento de licencias de importacin, entre otros
El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de actuacin discrecional de la
Administracin slo es posible si dichos criterios se justifican adecuadamente. Esta concepcin material de
la motivacin de los actos discrecionales ha sido recogida en la LRJAP-PAC, que exige la motivacin de los
actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.
D) ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES.

La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956 reconoci la existencia de potestades y de
actos parcialmente discrecionales, y por ello fiscalizables.
La vigente Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998 reitera la tesis de actos parcialmente
discrecionales. As se afirma que: los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que han
de quedar redactados los preceptos de una disposicin general en sustitucin de los que anularen ni podrn
determinar el contenido discrecional de los actos anulados; pero precisa que esta regla no pretende
coartar en absoluto la potestad de los rganos judiciales para extender su control de los actos
discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de la Administracin al Derecho, es decir, mediante el
enjuiciamiento de los elementos reglados de dichos actos y la garanta de los lmites jurdicos de la
discrecionalidad. De esa forma elementos discrecionales y elementos reglados pueden convivir en un
mismo acto administrativo.
4. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O

CONSENTIDOS Y ACTOS CONFIRMATORIOS.
Desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusin del control judicial, es de inters la
distincin entre actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios.
A) ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO.Actos que no causan estado son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la
organizacin administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y debe interponerse un
recurso ante el superior jerrquico del rgano que los dict, antes de acudir a la va judicial. No agotan la va
administrativa.
En la Administracin del Estado, agotan la va administrativa:
1. Las resoluciones de los recursos de alzada;
2. Las resoluciones dictadas por rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a
instrucciones jerrquicas, dictadas en sustitucin del recurso de alzada en procedimientos de
impugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin o arbitraje.
3. Las resoluciones de los rganos administrativos que carezcan de superior jerrquico, salvo que una ley
establezca lo contrario.
4. Las dems resoluciones de rganos administrativos cuando una disposicin legal o reglamentaria as lo
establezca;
5. Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideracin de finalizadores del
procedimiento.
En la Administracin local causan estado:
1. Los actos del Pleno, Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo en los casos
excepcionales en que una ley sectorial requiere la aprobacin ulterior de la Administracin del Estado o
de la CCAA, o cuando acten por delegacin de un ente superior.
2. Los actos de autoridades y rganos inferiores, cuando resuelvan por delegacin del Alcalde, del
Presidente o de otro rgano cuyas resoluciones pongan fin a la va administrativa.
3. Los de cualquier otra autoridad u rgano cuando as lo establezca una disposicin legal.
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Administrativo II
El medio normal de conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la va
administrativa, interponiendo contra el mismo el correspondiente recurso de alzada. Segn la LRJAP-PAC,
basta con interponer un solo recurso de alzada para agotar la va administrativa y para que el acto cause
estado.
B) ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS.Son actos que, al margen de que hayan o no causado estado, se consideran manifestaciones indiscutibles
de la voluntad de un rgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los
plazos establecidos para su impugnacin sin que la persona legitimada por ello haya interpuesto el
correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional.
A ellos se refiere el art. 28 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, al decir que no se
admitir el recurso contencioso administrativo contra los actos que sean reproduccin de otros anteriores
que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en
tiempo y forma. En el ajuste del concepto del acto firme el T.S. exige que el acto sea declaratorio de
derechos, y que el interesado haya prestado su consentimiento.
El concepto y funcin del acto consentido no impide la accin de nulidad que, en cualquier tiempo, puede
ejercitarse contra los actos nulos de pleno derecho, es decir, el interesado puede reabrir el debate judicial
mediante una peticin de revisin de oficio, cuya denegacin por la administracin autora del acto podr, en
su caso, impugnar ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
C) ACTOS REPRODUCTORIOS O CONFIRMATORIOS.Son aquellos que reiteran, por reproduccin o confirmacin, otros anteriores firmes y consentidos. Si se
prohbe su impugnacin es para evitar que, a travs de una nueva peticin y su denegacin por la
Administracin, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en va
administrativa o judicial.
El acto confirmatorio no debe recoger ninguna novedad respecto del anterior, del que constituye una mera
reproduccin o simplemente su formal confirmacin, debiendo rechazarse la excepcin de inadmisibilidad
cuando respecto al anterior es diverso:
?? El rgano, o los recurrentes,
?? Los objetos sobre que versa con la introduccin de un elemento nuevo
?? Se da disparidad de pretensiones,
?? Son diversas la causa petendio los fundamentos legales aducidos,
?? Se produce un cambio en el ordenamiento jurdico aplicable,
?? O en la situacin fctica en la que se basa.
El TS admite el recurso contra:
?? Los reglamentos y actos de aplicacin singularizada y reiterada de stos.
?? Los actos de interpretacin de otros anteriores que supongan una adaptacin a las circunstancias
nuevas.
?? Los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables, no obstante el transcurso del tiempo.
?? Los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo fueron de forma defectuosa.
5. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN.

Por razn de sus contenidos materiales, la clasificacin de los actos administrativos de mayor relieve es la
que distingue entre los que amplan y los que restringen la esfera jurdica de los particulares. En este
sentido pueden ser: actos favorables y actos de gravamen.
A) ACTOS FAVORABLES.
Actos favorables o declarativos de derechos son los que amplan la esfera jurdica de los particulares.
Son actos fciles de dictar pero difciles de anular o revocar. Por ello no necesitan motivacin respecto de
sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser
retroactivos. No pueden ser revocados sino a travs de procedimientos formalizados.
Administrativo II
Como ejemplos de actos favorables estn las admisiones, las concesiones, las autorizaciones, las
aprobaciones y las dispensas.
B) LOS ACTOS DE GRAVAMEN.

Los actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los derechos de los
administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento exige para su emisin
determinadas garantas a favor de los beneficiados, siendo inexcusable el trmite de audiencia del
interesado y la motivacin, sin que en ningn caso pueda reconocrseles efecto retroactivo. En lo que atae
a su revocacin o anulacin, la regla es no oponer a la misma exigencias procedimentales, pero s un lmite
material: que la revocacin no constituya dispensa o exencin no permitida por las leyes, o sea contraria al
principio de igualdad, al inters pblico o al ordenamiento jurdico.
Entre los actos administrativos de gravamen o restrictivos se incluyen: las rdenes, los actos traslativos de
derechos (expropiacin forzosa), los actos extintivos, y los actos sancionadores.
6. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS POR SILENCIO

ADMINISTRATIVO.
Por la forma de su exteriorizacin, los actos administrativos pueden ser expresos o presuntos, en virtud de
silencio administrativo.
En los actos expresos, la Administracin, declara su voluntad dirigida a producir un efecto jurdico.
Formalmente, la falta de respuesta, el silencio de la Administracin, frente a una peticin o recurso no es
un acto, sino un hecho jurdico, pues falta la declaracin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos,
como es propio de los actos expresos.
En D. Administrativo, se atribuye el silencio de la Administracin frente a una peticin o recurso el valor de
una decisin de significado, unas veces negativo o desestimatorio y otras veces estimatorio o positivo. De
aqu que se hable de dos clases de silencio, negativo y positivo, y de actos presuntos positivos y negativos.
A) EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. SU EVOLUCIN.

La primera regulacin del silencio administrativo configur el silencio como un acto desestimatorio.
Segn la Ley de P.A. de 1958, cuando se formulare alguna peticin ante la Administracin y sta no
notificase su decisin en tres meses, el interesado poda denunciar la mora, y transcurridos tres meses
desde la denuncia, deba considerar desestimada su peticin. Sin embargo, se reconoce al silencio carcter
positivo o estimatorio en las relaciones interorgnicas o interadministrativas para los supuestos de
autorizaciones y aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalizacin y tutela de
los rganos superiores sobre los inferiores. En las relaciones entre la Administracin y los particulares slo
se entenda positivo en aquellos casos que as lo estableciera una disposicin expresa.
B) LOS ACTOS PRESUNTOS EN LA LEY 30/92.

La Ley 30/1992 pretendi acabar con la inactividad formal de la Administracin con remedios
procedimentales y de represalia sobre los funcionarios ante todo silencio o retraso en la resolucin de los
procedimientos.
Reitera la obligacin de resolver los procedimientos en forma expresa, en el plazo de tres (3) meses, y cuyo
transcurso sin resolucin haba de provocar la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y la remocin
del puesto de trabajo. Vencido el plazo o su excepcional prrroga, que tampoco poda exceder de otros tres
(3) meses, el silencio tena carcter positivo o negativo en unas u otras materias segn hubiera determinado
cada Administracin Pblica o, en defecto de esa determinacin, segn la distribucin de materias que la
propia ley estableca. Para acreditar el silencio, era necesario que el interesado volviera de nuevo al rgano
silente y obtuviera de l un certificado (de acto presunto) de que ese silencio se haba producido,
certificado en el que deban constar los efectos que de ello se derivaban, conminando de nuevo al
funcionario a su expedicin, bajo amenaza de incurrir en infraccin disciplinaria grave. Conseguido ese
certificado del acto presunto o acreditado, se poda acceder a los recursos administrativos o judiciales o
ejercitar el derecho si se trataba de un acto presunto positivo; pero este beneficioso efecto no est
garantizado, pues la Administracin poda dar por desconocido el acto presunto positivo, alegando que era
nulo de pleno derecho, porque no se daban en l las condiciones esenciales para la correspondiente
adquisicin de derechos o facultades que en l se reconocan.
La presin para que los funcionarios resolvieran en plazo, aun negativamente, las pretensiones de los
administrados, se haca ms fuerte si consideramos que en aquellos procedimientos en los que el
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Administrativo II
funcionario hubiera preferido no resolver a resolver precipitadamente o sobre un expediente incompleto,
deba luego certificar su propia falta mediante el certificado de acto presunto. Y esto supone reconocerse
culpable del retraso, autoinculparse, para que se le sancionase y privase de su puesto de trabajo; por ello,
la constitucionalidad de la obligacin de expedir este certificado, podra haber sido cuestionada desde el
derecho a no confesarse culpable que garantiza el art. 24 CE.
C) LA MODIFICACIN VIGENTE DE LA LEY 4/1999.

La Ley 4/1999, que modifica la Ley 30/1992, ha introducido una nueva regulacin del silencio y de los actos
presuntos, que parte de la obligacin de la Administracin de resolver de forma expresa. El plazo mximo
es el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento que no podr exceder de seis (6)
meses, salvo que una Ley establezca uno mayor o as venga previsto en la normativa comunitaria europea.
Cuando no est previsto ese plazo mximo, el plazo ser de tres (3) meses.
Transcurrido ese plazo sin resolver de forma expresa se origina el acto presunto, de forma que la solicitud
puede entenderse estimada o desestimada por silencio administrativo. La regla general en los
procedimientos iniciados a instancia del interesado es el silencio positivo. Por excepcin se entiende
negativo y la pretensin desestimada en los siguientes casos:
?? Cuando una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario.
?? En los procedimientos de ejercicio de derecho de peticin a que se refiere el art. 29 de la Constitucin,
aquellos cuya estimacin tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros
facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico, as como los procedimientos de
impugnacin de actos y disposiciones, en los que el silencio tendr efecto desestimatorio. No obstante,
cuando el recurso se haya interpuesto contra la desestimacin por silencio administrativo de una
solicitud por el transcurso del plazo, se entender estimado el mismo si, llegado el plazo de resolucin,
el rgano administrativo competente no dictase resolucin expresa sobre el mismo..
En nuestro Derecho, la estimacin por silencio administrativo, tiene a todos los efectos la consideracin de
un acto administrativo finalizador del procedimiento. Por el contrario, la desestimacin por silencio
administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposicin del recurso administrativo
o contencioso-administrativo.
Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrn hacer valer tanto ante la
Administracin como ante cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada. Los mismos producen
efectos desde el vencimiento del plazo mximo en el que debe dictarse y notificarse la resolucin expresa
sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba
admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del
rgano competente para resolver. Solicitado el certificado, ste deber emitirse en el plazo mximo de 15
das.
Obviamente, en los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limitativos de derechos o
sancionadores, el escenario es distinto y no se prestan a la tcnica del acto presunto positivo, aunque s a la
caducidad.
En estos casos, el vencimiento del plazo mximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolucin
expresa no exime a la Administracin del cumplimiento de la obligacin legal de resolver.
Si se trata de procedimientos de los pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitucin de
derechos y otras situaciones jurdicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrn
entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo. En los procedimientos en que la
Administracin ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervencin, susceptibles de producir
efectos desfavorables o de gravamen, se producir la caducidad.
7. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

La doctrina espaola, clasifica los elementos en: subjetivos, objetivos y formales, y asimismo en
elementos esenciales del acto administrativo: El sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la
forma y elementos accidentales del acto administrativo: El trmino, la condicin y el modo.
Por estar ms cerca los actos administrativos de los actos jurdicos que de los actos privados, adquieren
especial relieve algunos elementos como el fin y la causa.
Hay que advertir la importancia que para los actos administrativos tienen los elementos formales, con la
exigencia de seguir un procedimiento, de la escritura y la necesidad de la notificacin, para que el acto
adquiera eficacia. Por el contrario, en los actos privados rige el principio de libertad de forma.
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Administrativo II
8.- EL TITULAR DEL RGANO Y LA COMPETENCIA.

El sujeto del que emana la declaracin de voluntad en que el acto administrativo consiste es siempre una
Administracin Pblica, pero acta siempre a travs de una persona fsica, titular de un rgano. Por eso, el
elemento subjetivo del acto administrativo comienza por el estudio de los requisitos y condiciones que en
este titular deben concurrir.
1. La regularidad en la investidura de quien figura como titular del rgano es la primera cuestin que se
plantea sobre el elemento subjetivo. Cabe que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea
vlido porque ste se haya anticipado o haya sido ya cesado, porque el rgano este ocupado
fraudulentamente, o porque se haya hecho cargo del mismo una persona ajena a la administracin.
2. La actuacin regular del titular del rgano implica su imparcialidad, es decir, la ausencia de
circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autoridad o servidor; esto conllevara a las
llamadas causas de abstencin y recusacin.
Son causas de abstencin y recusacin:
a)
Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la
de aquel.
b)
El parentesco de consaguinidad hasta el 4 grado o de afinidad dentro del segundo (2) con
cualquiera de los interesados o representantes de sociedades interesadas y tambin con los
asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como
compartir despacho profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la
representacin o el mandato;
c)
Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el
apartado anterior (interesadas).
d)
La relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o

haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier
circunstancia y lugar.
Si en alguna autoridad o servidor de las Administraciones Pblicas se da alguna de las circunstancias

mencionadas, deber abstenerse de intervenir, incurriendo en caso contrario en responsabilidad.
Asimismo, los interesados podrn promover la recusacin en cualquier momento de la tramitacin del
procedimiento ante el inmediato superior, ante el cual el recusado manifestar si se da o no en l la
causa alegada. En el primer caso el superior acordar su sustitucin y en el segundo, el superior
resolver en el plazo de tres das no cabiendo recurso contra su resolucin.
3. Respecto de la capacidad de obrar del titular del rgano y la ausencia de vicios en el
consentimiento del titular del rgano:
La incapacidad del funcionario titular del rgano por enajenacin mental, por ejemplo, o la concurrencia
de determinados vicios en su voluntad, como el dolo o la violencia, tampoco afectaran decisivamente a
la validez del acto si ste, desde el punto de vista objetivo, se produce de acuerdo con el Ordenamiento
Jurdico.
4. La competencia del rgano es elemento fundamental. Se define como la aptitud que se confiere a un
rgano de la Administracin Pblica para emanar determinados actos jurdicos en nombre de sta.
El quantum o extensin de las competencias a los titulares de los rganos, se mide en funcin de la
materia, del territorio y de la jerarqua. En funcin de la materia se asigna a los rganos un conjunto de
asuntos delimitados con los criterios sustanciales ms diversos. Esos asuntos se reparten, a su vez, en
funcin de la jerarqua de los rganos, as, normalmente los ms graves o importantes se atribuyen a
los superiores y los de menor importancia a los inferiores. El criterio del territorio supone que un rgano
slo acta en un determinado mbito territorial.
Las competencias son establecidas por la norma de forma impersonal, de manera que todos los
funcionarios que ostentan la titularidad de rganos similares ostentan las mismas competencias. La
competencia puede ser modificada en todo momento sin que sus titulares ni los particulares puedan
esgrimir un derecho al mantenimiento de la misma. El orden de las competencias es insusceptible de
acuerdos o convenios entre los titulares de los rganos. Segn la LRJAP-PAC la competencia es
irrenunciable y se ejercer precisamente por los rganos que la tengan atribuida, salvo los casos de
delegacin o avocacin cuando se efecten en los trminos previstos en sta u otras leyes.
La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que nuestro Derecho
contempla como susceptible de originar dos tipos de invalidez segn su mayor o menor gravedad:
12
Administrativo II
?? Nulidad de pleno derecho o
?? Simple anulabilidad.
La ms grave es la incompetencia absoluta o manifiesta, que sera la falta de competencia ratione
materiae (si el Ministro de Hacienda expide un ttulo de licenciado universitario). Tambin se considera
incompetencia absoluta la falta de competencia territorial. Ambos supuestos seran constitutivos de la
nulidad de pleno derecho. En cambio, la falta de competencia jerrquica sera, en principio, slo
incompetencia no manifiesta o relativa en cuanto es susceptible de convalidacin.
9. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS DE HECHO.

Distingue la doctrina entre la causa jurdica o inmediata de los actos administrativos, que es el fin tpico de
todos los actos de una categora determinada, de la causa natural, remota o causa finalis, que es el fin
particular que el sujeto se propone al realizar un determinado acto. Por ello, mientras la causa jurdica es la
misma para un determinado tipo de actos, los motivos o causa natural pueden ser muy diversos.
En los actos administrativos negociables son siempre relevantes no slo la causa legal sino tambin la
causa natural.
Esta distincin encaja en el Art. 53.2 LRJAP-PAC, que se refiere a la causa jurdica, al decir que el
contenido de los actos se ajustar a los dispuesto en el Ordenamiento Jurdico, y por otro, alude a la causa
natural, al prescribir que dicho contenido ser determinado y adecuado a los fines de aquellos, prohibiendo
en consecuencia los motivos de inters privado como finalidad de los actos administrativos.
El rgimen jurdico de los presupuestos de hecho, supone que la Administracin tiene la obligacin de
explicar ante el Juez, cuando el acto es impugnado, los motivos de su decisin, incluso en los casos en que
formalmente no existe obligacin legal de motivar.
10. LOS MVILES. LA DESVIACIN DE PODER.

Separadamente de la causa jurdica, presupuestos de hecho o motivo legal, justificacin objetiva de la
decisin, estn los mviles (causa natural o remota, o motivo o fin especfico) que expresan el fin que
propone el autor del acto, es decir, el sentimiento o deseo que realmente le lleva a ejercitar la competencia.
Los mviles de cualquier acto de la Administracin deben adecuarse a aquellos fines pblicos por los que la
competencia ha sido atribuida. Por ello el ejercicio de la competencia, con una finalidad diversa o distinta de
la que justific su atribucin legal, constituye el vicio conocido como desviacin de poder que conlleva la
anulacin del acto administrativo segn el Art. 63 LRJAP-PAC.
La desviacin de poder es una nocin cercana al abuso de derecho previsto en el Art. 7.2 C.C. En ambos
casos hay una utilizacin del poder jurdico con una finalidad antisocial y malintencionada, en sentido
diverso del querido por el legislador al atribuir la potestad. Los efectos derivados de la apreciacin del abuso
del derecho y de la desviacin de poder son por ello en cierto modo anlogos, pues el abuso del derecho
dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas
que impidan la persistencia en el abuso, resultado al que puede llegarse desde la estimacin de un recuso
fundado en la desviacin de poder.
11. EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS.
A) EL CONTENIDO.
Zanobini define el contenido del acto administrativo como aquello que con el acto la autoridad
administrativa pretende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar y, distingue entre el
contenido natural, el implcito y el accidental o eventual, no faltando quienes de forma ms simple reducen
esa clasificacin a dos trminos: contenido natural y contenido accidental.
?? Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusin
con otros. Tambin se le denomina esencial, porque no puede faltar sin que el acto se desvirte, a
diferencia del contenido implcito;
?? El contenido implcito es aquel que, aunque no sea expresamente recogido por la norma singular, se
entiende comprendido en l por estarlo en la regulacin legal (la indemnizacin o justiprecio en la
expropiacin).
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Administrativo II
B) ELEMENTOS ACCIDENTALES: CONDICIN, TRMINO Y MODO.
A su vez, contenidos accidentales y eventuales de los actos son, como se dijo, el trmino, la condicin y el
modo.
?? El trmino es el momento, ordinariamente un da determinado, a partir del cual debe comenzar o cesar
la eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en que alcanza
la perfeccin, y la expresin de un trmino distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un
momento anterior o posterior. El trmino final significa que los efectos del acto terminan en el momento
previsto.
?? La condicin es la clusula por la que se subordina el comienzo o la cesacin de los efectos de un acto
al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condicin suspensiva, en
el segundo de resolutoria.
?? El modo es una carga especfica impuesta a la persona en cuyo inters se ha dictado el acto, por la
cual se le exige un determinado comportamiento del que depende la posibilidad de disfrutar de los
beneficios del acto, lo que no debe confundirse con los deberes que directamente impone la ley como
contenido implcito de aqul.
12. LOS ELEMENTOS FORMALES.

A) PROCEDIMIENTO.
Son elementos formales de los actos administrativos: el procedimiento, la forma de la declaracin y la
motivacin cuando es legalmente exigible.
El procedimiento es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolucin final cuya
finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administracin Pblica, adems de garantizar los derechos
y libertades de los particulares. Es un requisito esencial, que cumple una funcin anloga al proceso judicial.
La esencialidad viene impuesta por la LRJAP-PAC (los actos administrativos se producirn por el rgano
competente mediante el procedimiento que, en su caso, estuviese establecidocon sancin de nulidad de
pleno derecho para los actos que fueren dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido(arts. 53 y 62).
B) DECLARACIN Y MOTIVACIN.
Declaracin.
La regla general sobre la forma de declaracin es la exigencia de forma escrita en trminos anlogos a
los exigidos en los actos judiciales. Se justifica esta regla debido a que los actos administrativos son actos
recepticios, que deben documentarse, notificarse o publicarse, porque son creadores de derechos y
deberes, dotados de fuerza ejecutoria (lo que exige una constancia y prueba indubitada) y, tambin, porque
al integrarse en los actos administrativos un conjunto de voluntades exteriorizadas a lo largo del
procedimiento hay que dejar constancia fidedigna de esa participacin.
La forma escrita como garanta mnima es la regla general cuando se trata de resoluciones, es decir, de
actos administrativos.
El contenido de la declaracin en que los actos consisten, deber siempre recoger algunos datos que
permitan la identificacin del acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolucin y la fecha,
as como la motivacin en los casos que es preceptiva.
Por ltimo y de manera fundamental, el acto debe contener la decisin, que deber ser motivada en los
casos que proceda, y expresar, adems, los recursos que contra la misma procedan, rgano administrativo
o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los
interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno(art. 89.3).
Motivacin.
Como requisito de forma, en determinados casos se exige expresar los motivos que lo justifican.
La LRJAP-PAC, respecto a la LPA de 1958, ha ampliado los actos necesitados de motivacin:
a)
A los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legtimos.
b)
Los que resuelvan procedimientos de revisin de oficio de disposiciones o actos administrativos,

recursos administrativos, reclamaciones previas a la va judicial y procedimientos de arbitraje.
14
Administrativo II
c)
Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de rganos
consultivos.
d)
Los acuerdos de suspensin de actos, cualquiera que sea el motivo de stos, as como la adopcin de
medidas provisionales.
e)
Los acuerdos de aplicacin de la tramitacin de urgencia o de ampliacin de plazos.
f)
Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales y
g)
los que deban serlo en virtud de disposicin legal o reglamentaria expresa.
La motivacin consiste en una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho.

Su brevedad no supone que pueda ser cumplida con cualquier formulismo. Ha de ser suficiente para dar
razn plena del proceso lgico y jurdico del acto en cuestin, sin que valgan las falsas motivaciones.
El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de motivacin sobre la validez del acto
administrativo, ha sealado que la motivacin es tanto para los actos que limitan derechos como para los
que los extinguen (siendo invlido si se limita a la invocacin del precepto legal sin especificar los hechos
determinantes de la decisin).
Se entiende que se da la motivacin mediante la aceptacin e incorporacin al texto de la resolucin de
informes o dictmenes previos.
13. NOTIFICACION Y PUBLICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

La comunicacin de los actos administrativos a los interesados se realiza por medio de la notificacin
(comunicacin singular a persona o personas determinadas) o de la publicacin (comunicacin dirigida a un
colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido).
La doctrina italiana los encuadra dentro de los actos administrativos, sin embargo, para nosotros, ms que
una clase de actos administrativos son una condicin de la eficacia de los actos administrativos. Segn el
Art. 57.2 LRJAP y PAC la eficacia del acto administrativo quedar demorada cuando as lo exija el
contenido del acto o est supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin superior. Adems, la
notificacin es una condicin sine qua non para proceder a la ejecucin de un acto administrativo,
segn el Art. 93.2 el rgano administrativo que ordene un acto de ejecucin material de resoluciones estar
obligado a notificar al particular interesado la resolucin que autorice la actuacin administrativa.
NOTIFICACIN.
La notificacin es una comunicacin singular a persona o personas determinadas, mientras que la
publicacin se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido.
La notificacin es la tcnica ms solemne y formalizada de la comunicacin porque incluye la actuacin
mediante la cual ciertos funcionarios atestiguan haber entregado a una persona la copia escrita de un acto.
La LRJAP y PAC impone el deber de notificar a los interesados las resoluciones o actos administrativos
que afecten a sus derechos o intereses, para regular despus hasta cuatro formas de notificacin: la
notificacin personal, notificacin por edictos, la publicacin y la publicacin-notificacin.
El PLAZO para notificar (para dar curso a la notificacin) es de 10 das a partir de la fecha en que el acto
sea dictado (Art. 58), aunque si se tarda ms no se produce la nulidad del acto administrativo sino que es
una irregularidad no invalidante. La fecha de la notificacin es, en todo caso, la de la efectiva recepcin por
el destinatario.
El CONTENIDO de la notificacin deber comprender:
a)
El texto ntegro de la resolucin, con indicacin de si es o no definitivo en la va administrativa,
b)
La expresin de los recursos que procedan,
c)
rgano ante el que hubieran de presentarse y,
d)
Plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier
otro que estimen procedente.
Si falta alguno de los extremos anteriores, ser una notificacin defectuosa, por lo que el acto carecer de
eficacia. Sin embargo, son defectos convalidables ya que las notificaciones que, conteniendo el texto
ntegro del acto, omitiesen alguno de los requisitos surtirn efecto a partir de la fecha en que el interesado
realice sus actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolucin o acto
objeto de la notificacin, o interponga el recurso procedente(Art. 58). De no producirse la subsanacin ni
15
Administrativo II
darse el interesado por notificado, el acto incorrectamente notificado no adquiere firmeza, por lo que se
mantiene indefinidamente la posibilidad de recurrir contra el mismo.
En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificacin se har en el LUGAR que haya
designado el interesado en su solicitud y cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin
y por cualquier medio. Cuando la notificacin se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse
presente ste en el momento de entregarse la misma, podr hacerse cargo de ella cualquier persona que se
encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificacin, se
har constar en el expediente tal circunstancia, junto con el da y la hora en que se intent la notificacin;
este intento se repetir por una sola vez dentro y en una hora distinta dentro de los tres das siguientes (art.
59).
En cuanto a los MEDIOS de notificar se ha pasado de la notificacin personal a la admisin de cualquier
medio que permita tener constancia de su recepcin por el interesado o su representante, as como de la
fecha, la identidad y el contenido del acto notificado(Art. 59). La acreditacin de la notificacin efectuada
se incorporar al expediente.
Se permite la notificacin utilizando medios telemticos.
El sujeto pasivo de la notificacin personal es el propio interesado o su representante. Si stos rechazan la
notificacin se har constar en el expediente, especificndose las circunstancias del intento de notificacin y
se tendr por efectuado el trmite siguindose con el procedimiento (59.3, mod. por ley de 13/01/99). Lo
fundamental es que se acredite fehacientemente la recepcin de la notificacin por el interesado.
El siguiente sistema es el de la notificacin por anuncios, cuando los interesados en un procedimiento sean
desconocidos, se ignore el lugar de la notificacin o el medio, o bien, intentada la notificacin, no se hubiere
podido practicar, la notificacin se har por medio de anuncios en el tabln de edictos del Ayuntamiento de
su ltimo domicilio y en el BO del Estado, de la CCAA o de la Provincia, segn cual sea la Administracin
de la que proceda el acto a notificar y el mbito territorial del rgano que los dict. Si el ltimo domicilio
conocido estaba en el extranjero, se publicar en el tabln de anuncios del Consulado o Seccin Consular
de la Embajada correspondiente.
PUBLICACIN.
Otra forma subsidiaria de la notificacin es la PUBLICACIN que consiste en insertar la resolucin en el
Boletn Oficial del Estado, de la Comunidad Autnoma o en el de la Provincia, segn cual sea la
Administracin que haya dictado el acto.
Respecto a la LPA del 58, la vigente LRJAP-PAC ampla los casos en que la Administracin puede recurrir
a la publicacin, admitindose:
1)
Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la
Administracin estime que la notificacin efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar
la notificacin a todos
2)
Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de

cualquier tipo
Tanto la notificacin como la publicacin pueden contener el texto ntegro del acto o una somera indicacin
del contenido del acto para que despus el interesado comparezca en el plazo que se le seale para
enterarse de su contenido ntegro y dejar constancia de tal conocimiento. Esa frmula de comunicacin
puede emplearla el rgano competente cuando apreciase que la notificacin por medio de anuncios o la
publicacin de un acto lesiona derechos o intereses legtimos.
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Administrativo II
TEMA 2. EL ACTO ADMINISTRATIVO (2): EFICACIA Y

EJECUTORIEDAD
1. LA PRESUNCIN DE VALIDEZ.
El acto administrativo se perfecciona cuando en su produccin concurren todos los elementos esenciales, lo
que lleva consigo que se la atribuya presuncin de validez. sta dispensa a la Administracin autora del
acto de seguir ningn tipo de proceso declarativo si alguien, en cualquiera instancia, pusiera en duda o
pretendiera su invalidez, presumindose vlidos mientras su nulidad no hay sido declarada administrativa o
judicialmente.
Segn el art. 57.1 LRJAP y PAC los actos de la Administracin sern vlidos y producirn efecto desde la
fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. El Tribunal Supremo denomina esta
cualidad presuncin de validez, presuncin de legalidad, presuncin de legitimidad, (la actividad de
la Administracin se ajusta por principio a Derecho) y reserva el trmino ejecutividadpara identificarlo con
el de ejecutoriedad.
La presuncin de validez cubre los actos definitivos pero no toda la actividad probatoria previa a stos y que
se refleja en el expediente administrativo. Dentro de los actos internos del expediente, actos no definitivos,
la presuncin de validez tiende a extenderse a los acuerdos o propuestas de organismos tcnicos como los
Tribunales de concursos y oposiciones. No as a los informes tcnicos de rganos administrativos.
La presuncin de validez o ejecutividad de los actos jurdicos privados se establece as en el Derecho
positivo con referencia a los actos de los simples particulares, produciendo los efectos jurdicos pretendidos
por sus autores, entre ellos y ante los registros pblicos, como en la regulacin de las organizaciones, ya
sean comunidades de propietarios, sociedades o asociaciones (presumir vlido y ejecutivo el acuerdo de la
organizacin imponiendo sobre el disidente la carga de recurrir en plazos perentorios). La Ley de Propiedad
Horizontal tambin reconoce carcter de ejecutoria al acuerdo de la Junta de propietarios contra los
morosos en el pago de las cuotas.
Pero lo que diferencia los actos administrativos en relacin con los privados en el Derecho espaol es que
el acto administrativo est adornado de la ejecutoriedad, accin de oficio o privilegio de decisin ejecutoria,
esto es, la potestad de la Administracin para llevar a efecto el mandato que el acto incorpora violentando
la posesin y la libertad del administrado sin necesidad de la intervencin judicial alguna.
2. EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMORA EN LA

EFICACIA E IRRETROACTIVIDAD
La demora en la eficacia del acto administrativo, es decir, el retraso en la produccin de sus efectos
propios, que puede originarse:
?? porque as lo exija la naturaleza del acto (hasta la toma de posesin no es eficaz el nombramiento del
funcionario),
?? porque el contenido accidental que incluya una condicin suspensiva o trmino inicial as lo establezca,
o
?? porque la eficacia quede supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin superior (art. 57.2
LRJAP-PAC).
Adems, el acto ya eficaz puede dejar de producir efectos en los casos de suspensin.
IRRETROACTIVIDAD.
La proyeccin de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado se gobierna por la regla general de la
irretroactividad, principio sin excepcin para los actos de gravamen o limitacin de derechos en aplicacin
inexcusable del art. 9.3 CE que sanciona la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales
Para los actos favorables o ampliativos, el principio general es tambin la irretroactividad. Sin embargo, es
posible la eficacia retroactiva cuando se dicten en sustitucin de actos anulados y cuando produzcan
efectos favorables al interesado, pero exigindose dos requisitos:
a)
que los supuestos de hecho necesarios existieren ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del
acto.
17
Administrativo II
b)
que esta eficacia retroactiva no lesione derechos o intereses legtimos de otras personas (art. 57.3
LRJAP-PAC).
En este caso el TS parece imponer la eficacia retroactiva a los actos dictados tanto en sustitucin de actos
anulables como de actos nulos de pleno derecho cuando razones de justicia material as lo exijan. En favor
de este criterio se alegan los principios de buena fe, seguridad jurdica, legalidad y de confianza legtima.
Por otro lado, el requisito de que no lesione derechos o intereses legtimos de otras personas, no juega o no
se exige en va de reclamacin para los actos resolutorios de recursos o respecto las sentencias judiciales
cuando un nuevo acto se dicta para sustituir otro anulado, pues lo contrario frustrara la funcionalidad de
aquellos recursos y sentencias, cuya estimacin implica la correccin hacia el pasado de los efectos del
acto anulado y su sustitucin por que hubiera debido dictarse.
3. LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

La ejecutividad, ejecutoriedad, privilegio de decisin ejecutoria, autotutela ejecutiva, son trminos
con los que indistintamente se designa la cualidad del acto administrativo de producir todos sus
efectos contra la voluntad de los obligados violentando su propiedad y libertad si fuere preciso. Esta
cualidad es la que distingue a los actos administrativos de otros actos privados que necesitan del apoyo
judicial para tomar sobre otro sujeto medidas persecutorias.
Este privilegio se regula en el art. 95 LRJAP y PAC que dice las Administraciones Pblicas, a travs de sus
rganos competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los
actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la Ley, o
cuando la CE o la ley exijan la intervencin de los Tribunales.
La ejecutoriedad de los actos administrativos (en cuya virtud la Administracin Pblica puede por s misma
ejecutar materialmente los efectos que de sus actos se derivan en contra de la voluntad de los
administrados), se manifiesta de manera diversa segn la naturaleza y contenido de stos. En unos casos,
la ejecucin forzosa como tal no es necesaria porque el acto se cumple sin resistencias de sus
destinatarios; en otros porque la naturaleza del acto no comporta ninguna actuacin material de ejecucin
por la Administracin, ya que el acto no hace ms que definir una situacin jurdica de la que no derivan
necesariamente derechos o deberes inmediatos (reconocimiento de la ciudadana o la inscripcin en padrn
municipal).
Tampoco puede hablarse de ejecucin forzosa del acto administrativo en contra de la propia Administracin,
es decir, cuando el acto reconoce derechos a los particulares e impone correlativos deberes a la
Administracin Pblica. Si sta no cumple voluntariamente, el administrado no tiene ms alternativa que
forzar su cumplimiento por la va judicial. La ejecutoriedad de los actos administrativos no juega nunca a
favor del particular frente a la Administracin Pblica.
Otro supuesto en que no es necesario recurrir al privilegio de la ejecutoriedad, para explicar el efecto
compulsivo del acto administrativo, se da cuando las medidas de ejecucin de ste se pueden subsumir en
el ejercicio natural de la autodefensa posesoria (as ocurre cuando la Administracin ordena la expulsin de
un particular de una dependencia del dominio pblico o del seno de un servicio pblico). En estos casos, la
Administracin Pblica emplea un poder fctico derivado de la situacin de dominacin posesoria sobre sus
bienes y organizaciones.
Fuera de los casos anteriores, el supuesto necesario para la ejecucin forzosa lo constituyen los casos en
que el acto administrativo impone deberes positivos o negativos al administrado que impliquen, en cuanto
ste se niega al cumplimiento voluntario, una agresin sobre aqul mediante la alteracin de su ius
posesionis sobre sus bienes, o una violencia sobre su libertad personal. De este modo, la Administracin
se libera de la necesidad de acudir al Juez, como tendra que hacer un particular para hacer efectivas frente
a otro sus legtimas pretensiones.
El principio de ejecutoriedad se establece con carcter general para los actos administrativos en los (arts.
56, 94 y 95 de la LRJAP-PAC)
La LBRL reconoce a las Entidades locales, adems de la presuncin de legitimidad y ejecutividad de sus
actos, las potestades de ejecucin forzosa y sancionadora.
Tambin la legislacin tributaria defiende la ejecutoriedad, atribuyendo a los actos de la Hacienda el valor
de las sentencias judiciales.
La regulacin general de la ejecutoriedad de los actos administrativos se regula en la LRJAP-PAC, la cual
exige para la legitimidad de la ejecucin forzosa de la Administracin Pblica el cumplimiento de las
siguientes condiciones:
a)
La existencia de un acto administrativo, (art.93).

18
Administrativo II
b)
Que el acto sea ya plenamente eficaz, porque su eficacia no est pendiente de condicin, plazo,
autorizacin o aprobacin de autoridad superior ni haya sido suspendida administrativa o
judicialmente su ejecutoriedad.
c)
Que la ejecucin vaya precedida del oportuno requerimiento o apercibimiento a fin de el obligado no
sea sorprendido por aqulla y se le de la oportunidad de cumplir voluntariamente el mandato de la
Administracin.
d)
Que la Ley no haya configurado con relacin al acto que se pretende ejecutar un rgimen de
ejecucin judicial (art. 95).
La LRJAP-PAC es igualmente generosa en el reconocimiento de medios de ejecucin, enumerando los

siguientes: apremio sobre el patrimonio, ejecucin subsidiaria, multa coercitiva y compulsin sobre
las personas (art. 96). La enumeracin resulta incompleta porque de una parte, no recoge la simple
ocupacin de bienes, y de otra, reiterativa por cuanto multa coercitiva puede considerarse como una forma
de compulsin econmica sobre las personas. Vamos a analizarlas:
1)
La ocupacin es la forma de ejecucin de los actos que imponen a los particulares la entrega de un
bien determinado del que aquellos estn en la posesin; si el particular no lo entrega a la
Administracin, sta toma posesin de l por medio de sus funcionarios.
2)
La ejecucin de bienes o el apremio sobre el patrimonio mobiliario o inmobiliario se utiliza para

garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dar que se concretan en una suma de dinero.
3)
La ejecucin subsidiaria se utiliza para llevar a efecto los actos que imponen al ciudadano una
actividad material y fungible, (aquellos que por no ser personalsimos pueden ser realizados por sujeto
distinto del obligado). La Administracin Pblica realizar el acto por s o a travs de las personas que
determine, a costa del obligado.
4)
La ejecucin por coercin sobre el obligado por el acto administrativo es utilizada cuando se trata de
prestaciones que, por ser personalsimas e infungibles, no sirven los medios anteriores. Esta forma de
ejecucin puede ser directa o indirecta.
?? Directa es aquella en que se acta fsicamente sobre la persona del obligado.
?? La indirecta simplemente le coacciona con la amenaza de la imposicin de una sancin
administrativa o penal.
La LRJAP-PAC slo alude a la coercin directa, distinguiendo la econmica, es decir, la que incide
sobre el patrimonio a travs de las llamadas multas coercitivas, de la fsica, que es la compulsin sobre
las personas.
4. LA CONFIGURACIN HISTRICA DEL PRIVILEGIO DE DECISIN

EJECUTORIA EN EL DERECHO ESPAOL.
En la evolucin de la ejecutoriedad de los actos administrativos en el Derecho espaol es perceptible la
coexistencia de una lnea liberal, que identifica la ejecutoriedad con la funcin judicial y exige vaya
precedida del correspondiente proceso, con otra autoritaria que resueltamente reconoce la Administracin la
autosuficiencia ejecutoria sin necesidad de intermediacin judicial.
Una formulacin clsica de la primera orientacin la encontramos ya en la Ley dada en Toro por Enrique II
en 1371. En el constitucionalismo espaol surge una tendencia liberal orientada a instrumentar todas las
facultades ejecutorias como estrictamente judiciales al modo anglosajn y que se inspira en el principio de
que nadie puede ser juez en su propia causa. El decreto constitucional de 13 de septiembre de 1813
estableci un sistema de justicia para la Administracin rigurosamente judicialista, que descartaba toda
posibilidad de una Jurisdiccin Administrativa distinta de la ordinaria y de cualquier privilegio judicial o cuasijudicial, como lo es la ejecutoriedad de los actos administrativos.
Sin embargo, a lo largo del siglo XIX tambin se manifiesta, e incluso con ms fuerza, la lnea realista y
autoritaria que defiende el privilegio de ejecucin forzosa de la Administracin sin intervencin del Juez, ni
civil ni contencioso, principalmente en materia tributaria. As el nuevo sistema administrativo de la Hacienda
Pblica, aprobado por Decreto de 25 de junio de 1923, estableci el rgimen futuro de ejecutoriedad de los
actos tributarios. Por ltimo, la ejecutoriedad de los actos tributarios encontrar una formulacin rotunda y
definitiva en el artculo 9 de la Ley provisional de Administracin y Contabilidad de la Hacienda de 25 de
julio de 1870.
Por otra parte, la proteccin de la accin ejecutiva de la administracin frente a los tribunales ordinarios se
establecer muy tempranamente (rdenes de 1839, 1841, 1843) a travs de la prohibicin de interdictos
contra la Administracin por las trabas, embargos y ejecucin sobre bienes inmuebles (prohibicin de
19
Administrativo II
interdictos que recoge ahora el art. 101 de la Ley de rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo
Comn), as como por medio del sistema de conflictos que solamente poda interponer la administracin y
que tena como virtud inmediata la paralizacin de la accin judicial contraria a la ejecucin administrativa.
Otra materia en que luce claramente la ejecutoriedad de los actos administrativos es en la proteccin de los
bienes de la administracin, reconociendo a esta una facultad de recuperacin para los bienes patrimoniales
en el plazo de un ao, y en cualquier tiempo de los bienes demaniales.
5. LA COLABORACIN JUDICIAL EN LA EJECUCIN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS.
En el Derecho espaol puede afirmarse que el sistema judicial penal demostr pronto su absoluta
inoperancia tanto para la proteccin del ordenamiento legal y reglamentario de la Administracin como de
los actos dictados en su aplicacin.
La falta de operatividad del sistema penal represivo no ha supuesto que la ejecucin judicial sin carcter
represor se haya marginado de la ejecucin de los actos administrativos. Se utiliz a los jueces como
instrumento de la ejecucin de los actos de la Administracin, sin que en dicho proceso existiera realmente
ningn control previo sobre la regularidad de los actos administrativos, que los Juzgados llevaban a
ejecucin como si de sentencias firmes se tratase.
Esta posibilidad est todava abierta:
?? Uno de los ejemplos ms significativos de ejecucin de las sentencias judiciales era el consagrado en el
anterior Cdigo de la Circulacin para el cobro de las multas por infracciones de trfico. (Art. 295. transcurridos cinco das desde la notificacin del apremio sin realizar el pago, "se pasara el expediente al
juzgado municipal que corresponda para que ste haga efectivo el pago de la multa y apremio por la va
judicial con las costas a que haya lugar)
?? Pero el caso ms importante por el nmero de afectados y el volumen de operaciones que comporta lo
constituye la ejecucin por las Magistraturas de Trabajo de las cuotas impagadas a la S.S.
Estos supuestos no son sino el grado mximo de la autotutela administrativa, constituyendo claras pruebas
de dominacin de la Administracin sobre el Poder Judicial, o lo que es igual, de la inversin de los papeles
que corresponden a la Administracin y a los jueces que, en vez de controladores de la actividad de aquella
y de sus actos ponen todo el prestigio y la fuerza del Poder Judicial al servicio ciego de la ejecucin de
actos ajenos. Son por ello inconstitucionales, pues conforme ha sido siempre y contina sindolo con
arreglo al Art. 117.3 de la CE, los jueces slo pueden ejecutar lo previamente juzgado por ellos mismos.
Sin llegar a la ejecucin completa de los actos administrativos, los supuestos en que los jueces han de ejercer
de comparsas en la ejecucin de los actos de las administraciones pblicas no paran, en lo dicho. As ocurre
con las autorizaciones de entrada en domicilio que los jueces "deben" otorgar al servicio de ejecuciones
administrativas, reguladas en el inicial Art. 130 de la Ley General Tributaria (que ya no se mantiene en el actual
art. 134).
La LOPJ de 1985, al prescribir la competencia de los Jueces penales de instruccin para otorgar, en
autorizacin motivada, la entrada en domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente
del consentimiento de sus titulares, cuando ello proceda para la ejecucin de los actos de la
Administracin, presupona reconocerles, con la obligacin de motivar su resolucin, un poder de control
sobre el acto administrativo en ejecucin, por lo que se abra la cuestin de si dicho control, se extenda
tanto a la regularidad formal como a la legalidad de fondo. No parece, sin embargo, que esta amplia
concepcin sea admitida por el TC, para el que nada autoriza a pensar que el Juez a quien se pide permiso
y competente para darlo debe funcionar con un automatismo formal. No se somete a su juicio, ciertamente,
una valoracin de la accin de la Administracin, pero s la necesidad justificada de la penetracin en el
domicilio de una persona (STC 22/1984 de 17 de febrero). En la actualidad, son los Juzgados de lo
Contenciosos-Administrativo los que conocen de las autorizaciones para la entrada en los domicilios y
restantes lugares pblicos cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda
para la ejecucin forzosa de los actos de la Administracin pblica (art. 8.5 de la Ley de la Jurisdiccin
Contenciosos-administrativa de 1998); pero este precepto ya no exige que la autorizacin sea motivada.
La colaboracin de la autoridad judicial ha sido tambin histricamente requerida en el procedimiento de
apremio y embargo para presidir las subastas de los bienes de los deudores de la Administracin. Esta
intervencin ha sido eliminada.
20
Administrativo II
7. CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL.
Ese rasgo peculiar de la ejecucin de los actos administrativos en nuestro Derecho por el cual se atribuye a
los actos administrativos el mismo valor de las sentencias judiciales no e slo un exceso semntico de la
legislacin tributaria. Efectivamente lo tienen mayor que las sentencias civiles y penales de primera
instancia, cuya ejecucin puede paralizarse automticamente mediante los recursos de apelacin y
casacin, mientras que los recursos administrativos y contencioso-administrativos no suspenden en
principio la ejecucin del acto. As pues, tienen ms valor ejecutorio que esas sentencias y menos que las
sentencias firmes; estn a mitad de camino. Pero esta cualidad de los actos administrativos contradice en
principio la definicin constitucional de la funcin judicial (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) y su reserva
en exclusiva a los jueces y Tribunales (art. 117.3 CE).
Pese a ello, negar a estas alturas las potestades ejecutorias de la Administracin, puede resultar una
utopa, porque la ejecucin de los actos administrativos por la propia administracin constituye una realidad
incuestionable al margen de lo que la CE pueda decir. Y tambin porque la Norma suprema, en evidente
contradiccin con los principios de reparto de las funciones judiciales y administrativas, reconoce a la
Administracin una facultad todava ms poderosa que la ejecucin directa de sus actos, ms
rigurosamente judicial, como es la potestad sancionadora de la Administracin en los trminos que ms
adelante se estudiarn (art. 25 CE).
Invocando el principio de que quien puede lo ms puede lo menos, el TC podra haberse ahorrado la
necesidad de fundamentar en la STC 22/1984 el privilegio de decisin ejecutoria de la Administracin en el
principio de eficacia que consagra el Art. 103 de la CE. La eficacia es simplemente una directiva o
directriz para la buena organizacin y funcionamiento de la Administracin, pero nunca nadie ha
pensado que sobre tan endeble fundamento pudiera construirse la atribucin de una potestad claramente
judicial a la Administracin como hace el TC, quien, despus de reconocer que el Art. 117.3 de la CE
atribuye el monopolio de la potestad jurisdiccional a los Jueces y Tribunales, aade a continuacin que
tambin corresponde esa facultad a la Administracin.
7. SUSPENSIN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

La rigidez del principio de eficacia y ejecutoriedad de los actos administrativos est atemperada por la
posibilidad de que la Administracin suspenda una y otra cuando circunstancias sobrevenidas as lo
impongan o cuando, por estar pendiente una reclamacin, se suspenda, de oficio o a instancia del
interesado, la eficacia del acto administrativo, paralizando su ejecucin.
Nuestro Derecho contempla la suspensin de los actos administrativos, de una parte, como una medida a
tomar dentro de la tramitacin de la revisin de oficio y de los recursos administrativos y contenciososadministrativos, y de otra, como una tcnica preventiva en los conflictos de competencia entre las
Administraciones Pblicas:
En va de revisin de oficio, la regla es que el rgano competente para resolver podr suspender la
ejecucin del acto, cuando sta pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin.
Suspensin en va de recurso administrativo, la regla general es que la interposicin de cualquier
recurso, excepto en los casos en que una disposicin establezca lo contrario, no suspender la ejecucin
del acto impugnado.
No obstante se admite la suspensin del acto impugnado si se dan los siguientes requisitos (art. 111 LRJAP
y PAC):
a) Que el rgano competente proceda a una ponderacin suficientemente razonada entre el perjuicio que
causara al inters pblico o de terceros y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de
la eficacia inmediata del acto recurrido. No basta efectuar la ponderacin, sino que el resultado de la
misma suponga que el perjuicio para el recurrente es mayor que el que se ocasiona al inters pblico o
a terceros.
b) Que, adems de esa ponderacin favorable al recurrente, concurra cualquiera de las siguientes
circunstancias:
?? Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin. Se trata del periculum
in re o riesgo de malograr la pretensin ejercitada si se sigue adelante en la ejecucin dando lugar
a una situacin irreversible.
?? Que la impugnacin se fundamente en una causa de nulidad de pleno derecho prevista en la Ley.
La apreciacin de esta circunstancia supone que el rgano competente para decidir la suspensin
examina, siquiera sea sumariamente, las pretensiones del recurrente en orden a valorar las
posibilidades efectivas de que su impugnacin prospere en cuanto al fondo por nulidad de pleno
21
Administrativo II
derecho, por cuanto no tendra lgica alguna suspender la ejecucin del acto si el recurso no
presenta posibilidad razonable alguna de xito.
c) El acuerdo de suspensin puede estar condicionado en su eficacia por la exigencia de medidas
cautelares que debe prestar el recurrente beneficiario del mismo, siempre que sean necesarias para
asegurar la proteccin del inters pblico o de terceros o la eficacia del acto o la resolucin impugnada,
cuando la suspensin puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza.
La suspensin se entender otorgada si transcurriesen 30 das desde que el recurrente present la solicitud
de suspensin y la Administracin no dictare resolucin expresa (suspensin automtica [art. 11.3]))
La suspensin deja de producir efecto cuando se resuelve el recurso. No obstante si contra la
desestimacin del recurso se interpusiera recurso contencioso-administrativo y en ste se solicitase la
suspensin, la suspensin decretada en va administrativa se mantiene hasta que tenga lugar un
pronunciamiento judicial sobre la misma. (art.114).
Si la suspensin no se alcanza en va de recurso, se podr solicitar de nuevo en el proceso contenciosoadministrativo.
Tambin se dan supuestos de suspensin automtica, aparte de la consignada en va de recurso
administrativo. El caso ms comn es el de la suspensin de ejecucin de liquidaciones tributarias dentro
del procedimiento econmico-administrativo, que debe acordarse siempre y cuando el recurrente afiance el
pago del importe de la deuda tributaria. Esta suspensin debe prolongarse durante la tramitacin del
proceso contencioso-administrativo posterior si se prestan las mismas garantas.
En materia de sanciones administrativas, la jurisprudencia estim, despus de la CE, que su naturaleza
cuasi-penal era incompatible con la ejecucin antes de la resolucin definitiva de los recursos interpuestos.
Sin embargo, esa lnea jurisprudencial ha ido debilitndose para quedar en una suspensin temporal
limitada al tiempo que tarda en subsanarse no todo el proceso sino el incidente de suspensin planteado
por el recurrente. No obstante, la suspensin automtica por la interposicin de recurso se ha impuesto en
algunas regulaciones disciplinares como en las sanciones a los jueces y magistrados y en materia de
sanciones penitenciarias.
La tcnica de la suspensin automtica est presente en las impugnaciones de los actos de las
administraciones territoriales superiores sobre las inferiores. As la suspensin automtica viene
determinada por la propia C.E. cuando el Estado impugna ante el T.C. las disposiciones y resoluciones de
las CC.AA..
Asimismo la LBRL de 1985 prev la suspensin automtica de los actos de la Entidad Local que atenten
gravemente al inters general de Espaa.
8. LOS MEDIOS DE EJECUCIN FORZOSA.

Los medios de ejecucin de los actos administrativos son el apremio sobre el patrimonio, la ejecucin
subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsin sobre las personas. Todos ellos se someten a la regla de la
proporcionalidad y se aplican cuando varios de ellos sean admisibles, eligiendo el menos restrictivo de la
libertad individual(art.96).
A) EL APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO.

Es el procedimiento ms generalizado de ejecucin de los actos administrativos. Se aplica al cobro de toda
suerte de dbitos. La LRJAP-PAC se remite a las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en
va ejecutiva(Reglamento General de Recaudacin).
Dictado el acto que obligue al pago de una cantidad lquida (certificacin de descubierto), y transcurrido el
plazo del pago voluntario, el procedimiento se inicia con la providencia de apremio. Trmite fundamental es
el aseguramiento del crdito a travs de los correspondientes embargos de bienes en cantidad suficiente
para cubrir el importe total de la deuda ms los recargos y costas que puedan causarse. El embargo de
bienes muebles puede implicar la entrada en el domicilio del deudor con autorizacin judicial. Para los
inmuebles el embargo se realiza mediante la correspondiente anotacin preventiva en el Registro de la
propiedad. El procedimiento termina con la ejecucin del crdito sobre las cuentas corrientes embargadas o
la subasta pblica de los bienes trabados, a menos que se produzca reclamacin por tercera de dominio
que se sustancia ante el juez civil.
B) LA MULTA COERCITIVA.
Este medio de ejecucin consiste en la imposicin de multas reiteradas en el tiempo hasta doblegar la
voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo de cuya ejecucin se trata.
22
Administrativo II
La regulacin de la multa coercitiva viene a resaltar su diferencia respecto de las multas de D penal,
afirmndose que no tiene carcter de pena con la consecuencia de la inaplicacin del principio non bis in
idem: la multa coercitiva ser independiente de las que puedan imponerse en concepto de sancin y
compatible con ellas(art. 99 LRJAP-PAC).
La multa coercitiva se sujeta a un estricto principio de legalidad. No basta con que la ley autorice su
establecimiento al poder reglamentario, sino que es necesario que la ley determine su forma y cuanta. Los
supuestos en que procede son muy amplios y comprenden desde los actos personalsimos en que no
proceda la compulsin directa sobre las personaso cuando la Administracin no la estimara conveniente,
hasta aquellos otros para cuya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona(art. 99 LRJAP-PAC).
La multa coercitiva es aplicable en la fase de ejecucin de un acto administrativo. No es lcita su utilizacin
en actuaciones inspectoras para doblegar la voluntad del inspeccionado y obligarle a declarar en su contra o
facilitar documentos o pruebas que le comprometan, como ocurre en materia fiscal (art. 83.6 Ley General
Tributaria).
C) LA COMPULSIN SOBRE LAS PERSONAS.

El art. 100.1 LRJAP-PAC permite el empleo de la compulsin directa sobre las personas, para la ejecucin
de actos administrativos que impongan una obligacin personalsima de hacer o soportar. La compulsin
directa sobre las personas comprende medidas de coercin muy variadas, desde el simple impedimento de
progresar en un determinado camino o la entrada en un lugar, hasta el desplazamiento fsico de una
persona, pasando por su inmovilizacin para privarla momentneamente de su libertad o para someterla a
determinadas medidas sobre su cuerpo (operaciones, vacunaciones obligatorias) e incluso la agresin fsica
con armas de fuego, cuando se trata de medidas extremas de polica. La extrema gravedad de esta tcnica
obliga a postular que su aplicacin slo es lcita cuando los dems medios de ejecucin no se corresponden
con la naturaleza de la situacin creada, aparte de que la ley expresamente lo autorice(art. 100). Se exige
que la compulsin sobre las personas se lleve a efecto dentro del respeto debido a la persona humana y a
los derechos fundamentales. Se establece el criterio del mnimo indispensable de la medida compulsoria, el
de su proporcionalidad a las circunstancias, y se admite la impugnacin de todas las disposiciones y actos
de la Administracin relacionados con estas medidas.
La compulsin sobre las personas ha de actuarse previo un acto formal y personal de intimidacin para el
debido cumplimiento del acto u orden de cuya ejecucin se trata. Cuando la compulsin acta sobre un
colectivo de personas, la orden previa se convierte en una accin de conminacin que a veces se expresa
de forma simblica (disolucin de manifestaciones).
9. LMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCIN. SU

RECURRIBILIDAD: TERCERAS DE DOMINIO E IMPUGNACIN
CONTENCIOSA.
La doctrina ha destacado la importancia de que la ejecucin se site en lnea directa de continuacin del
acto administrativo sin transformar o alterar, por consiguiente, sus contenidos. De este principio general se
deriva la posibilidad de impugnar en va contencioso-administrativa los actos de ejecucin que vayan ms
all de lo permitido por el acto de cuya ejecucin se trata. La ejecucin tampoco puede lesionar los
derechos de tercero ajenos al acto. Los embargos y apremios deben limitarse estrictamente a los bienes del
ejecutado, tal y como se desprende de las inscripciones regstrales, sin que puedan extenderse a otros
inscritos a nombre de terceros.
Justamente para salvaguardar las titularidades de terceros no sujetas al procedimiento de ejecucin, se ha
arbitrado el incidente de tercera de dominio o de mejor derecho en la fase de ejecucin administrativa.
Esta reclamacin de un tercero provoca la suspensin del procedimiento de apremio en lo que se refiere a
los bienes y derechos controvertidos, una vez que se haya llevado a efecto su embargo y anotacin
preventiva en el Registro pblico correspondiente. La sustanciacin de la tercera tiene una primera fase en
va administrativa y otra ante el Juez civil a quien corresponde decidir.
Las terceras son de dos clases:
a) Las de dominio, que se fundan en la titularidad de un tercero sobre los bienes embargados al deudor y
cuya interposicin provoca la suspensin automtica de la ejecucin, y
b) Las de mejor derecho, fundadas en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crdito con
preferencia al perseguido en el expediente de apremio. La suspensin se condiciona al depsito por el
tercerista del dbito y costas del procedimiento.
23
Administrativo II
La tercera se impone en escrito dirigido al rgano de la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria que
conozca del procedimiento de apremio, debiendo resolverse en tres (3) meses, entendindose desestimada
por silencio si no es resuelta en dicho plazo a los efectos de promover demanda ante el Juez civil
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Administrativo II
TEMA 3. EL ACTO ADMINISTRATIVO (3). INVALIDEZ,

ANULACIN Y REVOCACIN
1. LA INVALIDEZ Y SUS CLASES.
La invalidez puede definirse como una situacin patolgica del acto administrativo caracterizada
porque faltan o estn viciados algunos de sus elementos. Unos vicios originan simplemente una nulidad
relativa o anulabilidad que cura el simple transcurso del tiempo o la subsanacin de los defectos, mientras
que otros estn aquejados de la nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que conduce irremisiblemente a la
anulacin del acto.
NULIDAD.
Segn el art.62 LRJAP-PAC, modificado por Ley 4/1.999 son actos de la Administracin nulos de pleno
derecho:
1. Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
2. Los dictados por rganos manifiestamente incompetentes por razn de la materia o de territorio.
3. Los que tengan un contenido imposible.
4. Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta.
5. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las
normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.
6. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades
o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.
7. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal.
Con este inciso se abre la posibilidad de que el legislador ordinario, estatal o autonmico, ample
indefinidamente esta categora.
ANULABILIDAD.
La anulabilidad es la regla general ya que son anulables los actos que infringen el ordenamiento jurdico,
incluso la desviacin de poder(art. 63)
Adems de estas dos categoras de invalidez, la Ley encuadra una tercera, la irregularidad no invalidante,
integrada por los actos con vicios menores, es decir, aquellos en los que se de el defecto de forma que no
prive al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ni provoque la indefensin de los
interesados, as como los actos realizados fuera del tiempo establecido, salvo que el trmino sea esencial
(art. 63.2 y 3).
2. LA INEXISTENCIA.
Adems de las categoras de la nulidad de pleno derecho, anulabilidad e irregularidad no invalidante, se
plantea la conveniencia de completar el cuadro de la invalidez con la figura del acto inexistente.
Aun cuando sea posible la diferenciacin terica, en la realidad la distincin con la nulidad resulta
prcticamente imposible porque en la mecnica judicial de aplicacin del Derecho el acto inexistente posee
un rgimen idntico al del acto nulo. La razn de la persistencia de esta categora en la moderna doctrina se
encuentra exclusivamente en consideraciones prcticas: constituir un instrumento que permite suplir las
deficiencias de la construccin tcnica de la nulidad, bien para introducir nuevos supuestos all donde las
nulidades aparecen tasadas, como ocurre en la LRJAP-PAC, bien para facilitar su ejercicio procesal cuando
no se reconocen los poderes de oficio para declararla o cuando la accin de nulidad se considera
prescriptible.
En la jurisprudencia espaola, aunque algunas sentencias afirman la inaceptabilidad del acto inexistente y
su carencia de efectos sin necesidad de declaracin administrativa o judicial, otras, parecen asimilar el
acto inexistente al radicalmente nulo, pero sin que en ningn caso lleguen a establecer un rgimen jurdico
diferenciado, es decir, un tercer grado de invalidez superior al de la nulidad de pleno derecho
25
Administrativo II
3. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANLISIS DE LOS SUPUESTOS

LEGALES.
El acto nulo de pleno derecho es aqul que por estar afectado de un vicio especialmente grave no debe
producir efecto alguno y, si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa
invalidez pueda oponerse la subsanacin del defecto o el transcurso del tiempo.
Para determinar cuales son esas infracciones de mayor gravedad que determinan la nulidad radical, la
doctrina ha respondido con dos criterios diversos: el de la apariencia y ostensibilidad del vicio y el de la
carencia total de un elemento esencial o bien su contradiccin con el orden pblico, de forma que slo las
infracciones que afectan de manera especial a ste exigiran un tratamiento particularizado, que ampliara
las potestades de enjuiciamiento del Tribunal para anular el acto administrativo, contrario al Ordenamiento.
Causas previstas en el art. 62 LRJAP-PAC:
A) ANLISIS DE LOS SUPUESTOS LEGALES.

1. Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
Este supuesto se introdujo por la Ley 30/92 con el fin de reforzar la proteccin de los derechos
fundamentales, (que ya goza de una especial garanta procesal a partir de la Ley 62/1978 de 26 de
diciembre de Proteccin de los Derechos Fundamentales y del recurso de amparo ante el TC).
La inclusin de este supuesto supone una cierta desnaturalizacin de la categora de la nulidad de pleno
derecho, que estaba configurada como una categora asimilable o muy cercana a la inexistencia.
2. Actos dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia

y del territorio
Se distinguen diversas clases de incompetencia en funcin de la materia, el territorio y la jerarqua del
rgano.
Es manifiesta la incompetencia por razn de la materia o el territorio cuando:
?? se invaden la de otros poderes del Estado (como el judicial o el legislativo)
?? las competencias ejercidas corresponden por razn de la materia o territorio a otro rgano
administrativo siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente, clarividente y palpable
(de forma que salte a primera vista, sin necesidad de un esfuerzo dialctico o de una interpretacin
laboriosa).
Respecto de la incompetencia jerrquica, el TS la excluy, en principio, del concepto de incompetencia
manifiesta y por tanto de la nulidad de pleno derecho, en base a que el vicio de incompetencia puede ser
convalidado cuando el rgano competente sea superior jerrquico del que dict el acto convalidado (art.
67.3 LRJAP-PAC). Sin embargo las que podrn ser convalidadas sern nicamente las que ofrezcan dudas
sobre el grado de la jerarqua y, quizs, las menos graves (como aquellas en que el superior resuelve por
avocacin los asuntos del inferior, pero no los casos inversos de flagrante y grave incompetencia
jerrquica).
En definitiva, la incompetencia manifiesta no queda reducida en la versin jurisprudencial a los supuestos
de incompetencia por razn de la materia y del territorio, pues incluye la jerrquica, aunque limitadamente a
los casos de incompetencia grave, la que tiene relevancia para el inters pblico o para los administrados.
3. Actos de contenido imposible

Dado que el contenido de los actos puede hacer referencia a las personas, a los objetos materiales y el
elemento o situacin jurdica, en los supuestos de actos con contenido imposible se alude a una
imposibilidad por falta de sustrato personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida); por falta
del substrato material (como cuando la ejecucin que el acto administrativo impone es material o
tcnicamente imposible); y por falta del substrato jurdico (como puede ser el caso de la revocacin de una
acto administrativo ya anulado).
4. Actos constitutivos de infraccin penal o que se dicten como consecuencia de

sta.
Se refiere a los delitos que puedan cometer la autoridad o el funcionario con motivo de la emanacin de un
acto administrativo, pues la Administracin Pblica como persona jurdica no puede ser sujeto activo de
conductas delictivas. Por lo dems, el concepto de acto constitutivo de delito debe comprender toda
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Administrativo II
incriminacin penal de una conducta y tambin de las faltas. En todo caso debe tratarse de una conducta
tipificada en el CP o en las leyes penales especiales, no bastando que el hecho pueda constituir,
nicamente, una infraccin administrativa o disciplinaria.
La muy difcil cuestin que plantea este supuesto es si la clasificacin delictual del acto cuya nulidad se
pretende declarar debe hacerse por los Tribunales penales en todo caso o si cabe que la realice la
Administracin al resolver los recursos administrativos, o bien los Tribunales Contencioso-Administrativos
como presupuesto de sus sentencias anulatorias del acto.
A juicio de PARADA, debe admitirse la competencia de la Administracin y los Tribunales ContenciosoAdministrativos para una calificacin prejudicial objetiva del presunto delito como accin tpica y antijurdica
a los solos efectos de anulacin del acto, pero sin por ello prejuzgar condena, obviamente, ni suponer
imputacin a persona alguna, ni condicionar la actuacin de los Tribunales penales sobre los elementos
subjetivos del delito, a los que en definitiva corresponder completar en su caso esa calificacin objetiva con
los elementos subjetivos de la imputabilidad y culpabilidad para la imposicin de las penas. Slo si se
admite esa competencia prejudicial en el orden contencioso-administrativo, podrn realmente anularse
aquellos actos que, siendo constitutivos de delito, no se pueda llegar a una sentencia de condena, bien por
falta de los elementos subjetivos del delito, culpabilidad o imputabilidad, bien porque se ha extinguido la
accin penal, como en los casos de muerte del reo o prescripcin del delito o de la pena.
5. Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El alcance

invalidatorio de los vicios de forma.
Frente al principio de esencialidad de las formas, la LRJAP-PAC reduce al mnimo los efectos invalidatorios
de los vicios de procedimiento, de manera que o bien este defecto es muy grave, en cuyo caso estamos en
presencia de la nulidad absoluta o de pleno derecho, o no lo es tanto y entonces no invalida el acto,
constituyendo simplemente una irregularidad no invalidante. Con esta interpretacin, los dos supuestos de
anulabilidad (cuando carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la
indefensin de los interesados) lo seran realmente de nulidad de pleno derecho.
El defecto de forma se puede referir, en primer lugar, al procedimiento de produccin del acto, siendo nulo
de pleno derecho si falta absolutamente el procedimiento legalmente establecido (en la falta total y
absoluta de procedimiento deben encuadrarse los casos de cambio de procedimiento legalmente
establecido por otro distinto).
En los actos de gravamen sancionadores y arbitrales, la simple falta de vista y audiencia del interesado
provoca asimismo la nulidad.
La jurisprudencia ha calificado este trmite como elemento natural, trmite elemental, esencialsimo y hasta
sagrado porque un eterno principio de justicia exige que nadie pueda ser condenado sin ser odo. El
derecho de audiencia y defensa se garantiza en el art. 105.3 CE cuando proceda. La LOPJ impone
tambin la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales cuando se dicten con infraccin de los derechos
de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensin.
La nulidad de pleno derecho debe comprender los ms graves defectos en la forma de manifestacin del
acto administrativo que, como los actos judiciales, requieren unas determinadas formas y requisitos,
algunas esenciales como la constancia escrita y la firma del titular de la competencia que dicta la resolucin
o del inferior que recibe la orden. Sin esa constancia escrita y la firma del autor del acto, ste no vale nada.
A este vicio se refiere el art. 63.2 LRJAP-PAC cuando alude a los actos administrativos en los que faltan los
requisitos indispensables para alcanzar el fin. Sin embargo, cuando este mismo vicio de forma se produce
en el proceso, el acto se califica de nulo de pleno derecho.
6. Actos dictados con infraccin de las reglas esenciales para la formacin de la

voluntad de los rganos colegiados.
La inclusin de este supuesto dentro de la nulidad se justifica por la gran importancia que en la organizacin
administrativa tienen los rganos colegiados. Todos ellos se rigen por sus reglas especficas y a falta de
ellas por la normativa bsica de los arts. 22 a 28 LRJAP-PAC, reglas de las que hay que partir para
determinar cuales son las que pueden ser consideradas esenciales y cuya falta determina la nulidad.
Para la jurisprudencia son esenciales la convocatoria, siendo nulo el acuerdo tomado sobre una cuestin no
incluida en el orden del da. Tambin la composicin del rgano, especialmente en los casos en que es
heterognea como los Jurados de Expropiacin cuyos miembros ostentan la representacin de diversos
sectores de intereses; el qurum de asistencia y votacin que determina la voluntad del rgano,...
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Administrativo II
7. Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se
adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales.
El origen de esta causa de nulidad est en una jurisprudencia muy consolidada que negaba validez a los
actos presuntos por silencio administrativo positivo cuando daban origen al reconocimiento de derechos sin
que se dieran los presupuestos legales para adquirirlos.
La ley extiende esa invalidez, con la sancin mxima de la nulidad de pleno derecho, a los actos expresos
contrarios al ordenamiento cuando de ello se deduce que se adquieran facultades o derechos sin los
requisitos esenciales para su adquisicin. No basta, pues, que el acto sea contrario al ordenamiento, sino
que adems se ha de dar la ausencia de determinadas circunstancias subjetivas en el beneficiado por el
acto.
8. Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposicin legal.

Segn el artculo 62.1.g) LRJAP-PAC con esa referencia especfica a los supuestos en que se califiquen por
ley otros supuestos de nulidad de pleno derecho, supone que esta categora puede ser ampliada no slo a
las leyes estatales, sino tambin por leyes autonmicas, con lo que ser el criterio variable de cada
legislador el que marque la frontera de ahora en adelante entre la nulidad de pleno derecho y la
anulabilidad.
9. La nulidad de las disposiciones administrativas.

El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es, por regla general, la nulidad de pleno derecho, pues a
las causas o supuestos que determinan la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos se suman
los supuestos en que la disposicin administrativa infrinja la CE, las leyes u otras disposiciones de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales (art. 62.2).
Este especial rigor para los reglamentos se explica porque aquella invalidez puede dar lugar en la aplicacin
del reglamento invlido a una infinita serie de actos administrativos, que seran asimismo invlidos.
4. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN DE NULIDAD DE PLENO

DERECHO.
Hay que contemplar la diferencia del rgimen jurdico de la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad en lo
que toca al reconocimiento del carcter imprescriptible de la accin de nulidad, que es lo que se desprende
del art. 103 de la LRJAP-PAC, que al regular la revisin de los actos invlidos, permite que la accin de
nulidad se acte, de oficio o a instancia de parte, en cualquier tiempo, mientras el plazo para la revisin de
oficio de los actos anulables se cifra en cuatro aos.
En este sentido la Ley 4/1999 configura la accin de nulidad para los actos nulos de pleno derecho como un
derecho que no depende de la discrecionalidad o libre apreciacin de la Administracin. Asimismo dicha Ley
presupone que la accin de nulidad contra los actos nulos de pleno derecho debe tramitarse en todo caso y
en cualquier tiempo: Las Administraciones en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de
interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autnoma, si lo hubiere, declararn de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan
puesto fin a la va administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el
artculo 62.1. (art. 102.1)
5. ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE.

El art. 63 LRJAP-PAC ha convertido la anulabilidad en la regla general de la invalidez al disponer que son
anulables, los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del OJ, incluso la desviacin
de poder.
Los vicios que originan la anulabilidad del acto administrativo son actos convalidables:
?? Por la subsanacin de los defectos de que adolecen y
?? Por el transcurso del tiempo establecido para la interposicin de los recursos administrativos o por el de
cuatro (4) aos frente a los poderes de la Administracin para la revisin de oficio (art. 103.1.b).
Sin embargo, no todas las infracciones del Ordenamiento Jurdico originan vicios que dan lugar a la
anulabilidad. Hay que exceptuar los supuestos de irregularidad no invalidante que comprende en primer
lugar las actuaciones administrativas realizadas fuera del tiempo establecido, que slo implicarn la
28
Administrativo II
anulacin del acto cuando as lo imponga la naturaleza del termino o plazo, y la responsabilidad del
funcionario causante de la demora (art. 63.3).
Adems el TS exige que la naturaleza del plazo venga impuesta imperativamente por la norma y la
notoriedad o la prueba formal de la influencia del tiempo en la actuacin de que se trate.
Los defectos de forma slo invalidan el acto administrativo cuando carecen de los requisitos indispensables
para alcanzar su fin o producen indefensin de los interesados (art. 63.2). Fuera de estos casos, la forma
tiene un valor estrictamente instrumental que slo adquiere relieve cuando realmente incide en la decisin
de fondo y produce indefensin, la cual se considera como verdadera frontera de la invalidez.
6. EL PRINCIPIO DE RESTRICCIN DE LA INVALIDEZ:

CONVALIDACIN, INCOMUNICACIN Y CONVERSIN.
La LRJAP-PAC, congruente con la aplicacin restrictiva de la invalidez y la preferencia de la anulabilidad,
que es regla general sobre la nulidad de pleno derecho, trata de reducir al mnimo las consecuencias fatales
de la patologa de los actos Administrativos.
CONVALIDACIN.
En primer lugar admite la convalidacin de los actos anulables subsanando los vicios de que adolezcan. En
todo caso, los efectos de la convalidacin se producen slo desde la fecha del acto convalidatorio, a menos
que se den los supuestos de hecho que justifican con carcter general el otorgamiento de eficacia
retroactiva (art.67). De la convalidacin se excluyen la omisin de informes o propuesta preceptiva, pues si
estn previstas para ilustrar la decisin final, no tiene sentido que se produzcan a posteriori.
En cuanto a la forma, la convalidacin de la incompetencia jerrquica deber efectuarse por ratificacin del
rgano superior, admitiendo el TS la que tiene lugar al desestimar ste el recurso de alzada interpuesto
contra el acto administrativo del rgano inferior incompetente. En la convalidacin por la falta de
autorizaciones administrativas la jurisprudencia exige no solo que stas se produzca a posteriori, sino que el
otorgamiento por el rgano competente se haga ajustadamente a la legalidad vigente.
INCOMUNICACIN.
En cuanto a la incomunicacin de la nulidad, este principio sanatorio evita los contagios entre las partes
sanas y las viciadas de un acto o de un procedimiento y se admite tanto de actuacin a actuacin dentro de
un mismo procedimiento (la invalidez de un acto no implicar la de los sucesivos en el procedimiento que
sean independientes del primero) como de elemento a elemento dentro de un mismo acto administrativo
(la nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicar la de las partes del mismo
independientes de aquella salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto no hubiera
sido dictado).
La consecuencia de la incomunicacin de la invalidez es el principio de conservacin, que obliga al rgano
que declare la nulidad a la conservacin de aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido
igual de no haberse realizado la infraccin origen de la nulidad. (Art. 64 y 66 LRJAP-PAC).
CONVERSIN.
Por ltimo, la conversin es la tcnica por la cual un acto invlido puede producir otros efectos vlidos
distintos de los previstos por su autor (ej.- nombramiento nulo de un funcionario en propiedad pudiera
producir los efectos de un nombramiento como funcionario interino) y se reconoce en el art. 65 LRJAP-PAC
al establecer que los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de
otro distinto producirn los efectos de ste.
7. LA ANULACIN POR LA ADMINISTRACIN DE LOS ACTOS

INVLIDOS. EL PROCESO DE LESIVIDAD.
La declaracin de invalidez se puede producir por iniciativa de los interesados, canalizada por los recursos
administrativos, ante la Administracin autora del acto, o judiciales, ante la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa.
En los actos limitativos o de gravamen o negadores de derechos no hay en principio impedimento alguno
para declarar su invalidez, sin el deber positivo de llevarlo a cabo, Pero el panorama cambia radicalmente
cuando se trata de la revisin o anulacin de los actos administrativos invlidos que han creado y
reconocido derechos a favor de terceros que se encuentran adems en posesin y disfrute de los mismos.
29
Administrativo II
Reconocer que la Administracin tiene en este caso la potestad de declarar la nulidad de tales actos supone
reconocerle tambin la fuerza de extinguir aquellos derechos por s misma y de alterar aquellas situaciones
posesorias. En estos casos se ha de acudir necesariamente a una instancia ajena, la instancia judicial y a
travs del proceso que se ha llamado proceso de lesividad.
Este proceso supona que la Administracin tena la carga de recurrir ante la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa mantenindose la validez del acto hasta que una sentencia judicial declarase su nulidad.
LA ANULACIN DIRECTA DE ACTOS NULOS DE PLENO DERECHO.

Para la anulacin directa por la propia Administracin de un acto o disposicin la LRJAP-PAC exige unos
determinados requisitos:
1. Que el acto o la disposicin est incurso en una causa de nulidad de pleno derecho, sin distincin entre
actos favorables y desfavorables, y sin lmite temporal para que el interesado solicite o la Administracin
acuerde poner en marcha la accin de nulidad.
2. Que la nulidad se acuerde previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo
equivalente de la Comunidad Autnoma, si lo hubiere. Si este rgano consultivo no aprecia la
concurrencia de nulidad, la revisin no puede llevarse a cabo.
El procedimiento de anulacin debe terminar con resolucin expresa. Adems del efecto anulatorio del acto
o disposicin nulos de pleno derecho, la Ley obliga a que la resolucin que as lo declare se pronuncie
expresamente acerca de la indemnizacin que proceda reconocer a los interesados. Si transcurren tres
meses sin resolver se producir la caducidad del procedimiento en los procedimientos iniciados de oficio y
la desestimacin por silencio negativo de la pretensin formulada de los iniciados a instancia del interesado.
En cuanto a los efectos de la declaracin de nulidad de pleno derecho de una disposicin general, la Ley
determina que no implicar la ilegalidad sobrevenida de los actos firmes dictados en aplicacin de aqulla,
los cules debern reputarse vlidos y conservarn su fuerza de obligar mientras no sean anulados de
forma expresa.
LA ANULACIN DE ACTOS ANULABLES DECLARATIVOS DE DERECHOS. EL

PROCESO DE LESIVIDAD.
La ley 4/1999 priva a la Administracin de la potestad de anulacin directa y obliga ahora a pretender dicha
anulacin ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa a travs del llamado proceso de lesividad.
Segn el art. 103 Las Administraciones Pblicas podrn declarar lesivos para el inters pblico los actos
favorables para los interesados que sean anulables a fin de proceder a su ulterior impugnacin ante el
orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Antes de recurrir a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, la Administracin debe cumplir con el
requisito de la declaracin de lesividad, declaracin que no podr adoptarse una vez transcurridos cuatro (4)
aos desde que se dict el acto administrativo y exigir la previa audiencia de cuantos aparezcan como
interesados en el mismo (art. 84).
El proceso de lesividad se prepara con la llamada declaracin de lesividad, que se realizar mediante
Orden Ministerial del departamento autor del acto, o bien mediante acuerdo del Consejo de Ministros. Si el
acto proviene de una Comunidad Autnoma, esta declaracin se adoptar por el rgano competente en la
materia. Y si se trata de la Administracin Local, por el Pleno de la Corporacin y deber adoptarse en el
plazo de cuatro aos, como dijimos, desde que se dict el acto administrativo de referencia y darse
audiencia del mismo a todos los interesados. En todo caso, la declaracin de lesividad es un acto
judicialmente irrecurrible por el interesado, porque su finalidad es, justamente, la de constituir a travs de su
impugnacin por la Administracin el objeto mismo del proceso.
LMITES Y EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD.

El que un acto sea invlido, de pleno derecho o anulable, no quiere decir que deba ser necesariamente
invalidado, pues es posible que la adecuacin del acto al Ordenamiento Jurdico engendre una situacin
ms injusta que la originada por la ilegalidad que se trata de remediar.
La LRJAP-PAC establece unos lmites generales a las facultades de anulacin y revocacin que no podrn
ser ejercitadas cuando por prescripcin de las acciones, el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su
ejercicio resultare contrario a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes(art. 106).
30
Administrativo II
8. LA REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

A diferencia de la anulacin o invalidacin que implica la retirada del acto por motivos de legalidad, la
revocacin equivale a su eliminacin o derogacin por motivos de oportunidad o de conveniencia
administrativa. El acto es perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los intereses pblicos y la
Administracin Pblica decide dejarlo sin efecto.
La revocacin se fundamenta en el principio de que la accin de la Administraciones debe presentar
siempre el mximo de coherencia con los intereses pblicos y no slo cuando el acto nace, sino a lo largo
de toda su vida.
La revocacin encuentra un lmite: el respeto de los derechos adquiridos. Por no afectar a estos, la potestad
revocatoria se admite en los trminos ms amplios, cuando incide sobre actos que afectan nicamente a la
organizacin administrativa o que son perjudiciales o gravosos para los particulares. En estos casos, la
revocacin no encuentra, en principio, impedimento alguno; ms bien deben ser revocados cuando esa
revocacin es conveniente a los intereses y fines pblicos.
Esa es la doctrina que recoge la LRJAP-PAC al establecer que las Administraciones podrn revocar en
cualquier momento sus actos de gravamen, siempre que tal revocacin no constituya dispensa o exencin
no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al inters pblico o al OJ(art.105.1).
Los problemas ms graves de la revocacin se presentan cuando la Administracin pretende la revocacin
de los actos declarativos de derechos (como ocurre con las autorizaciones, concesiones,
nombramientos,...). En estos casos, aceptndose con carcter general la legitimidad de la revocacin, se
cuestiona las causas y motivos y su precio, es decir, el derecho a indemnizacin del titular del derecho
revocado.
El art. 106 LRJAP-PAC seala que no podr ejercerse la facultad de revocacin cuando por prescripcin de
acciones, el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resultare contrario a la equidad, al
derecho de los particulares o a las leyes.
Sin embargo, la revocacin es posible incluso cuando es contraria a los derechos de los particulares que el
propio acto reconoce, siempre que est previsto en el propio acto o en la norma como ocurre en los casos
de rescate o caducidad de concesiones, o por surgimiento de circunstancias imprevistas, una de las cuales
puede ser el cambio de legislacin.
El titular del derecho revocado tendr o no derecho a indemnizacin en funcin de las causas que
determinan la revocacin y de la naturaleza del derecho afectado.
En cuanto al plazo, la Ley sin precisar un plazo especfico, prohbe que las facultades de revisin sean
ejercidas cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio
resultare contrario a la equidad, a la buena fe o al derecho de los particulares o a las leyes(art. 106 LRJAPPAC).
9. LA RECTIFICACIN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMTICOS.

El acto administrativo, como cualquier otro acto jurdico, puede contener un error. El error, como el dolo en
los negocios jurdicos, consiste en un falso conocimiento de la realidad, si bien en el supuesto doloso ese
falso conocimiento es provocado por un tercero. Las consecuencias sobre el acto administrativo son las
mismas: su anulacin. La razn es que el error de hecho supone una apreciacin defectuosa del supuesto
fctico sobre la que se ejercita la correspondiente potestad administrativa. El mismo efecto anulatorio debe
predicarse del error de derecho (aplicacin de norma derogada) en cuanto supone la indebida aplicacin del
Ordenamiento Jurdico, siendo irrelevante a los efectos de la invalidez que esa infraccin se produzca por
error o intencionadamente por la autoridad o funcionario que es su autor. Ambas clases de error imponen la
misma consecuencia anulatoria.
En todo caso, ambos errores, de hecho y de derecho, son vicios que originan la anulabilidad prevista en el
art. 63 LRJAP-PAC. Por ello, la Administracin debe seguir los procedimientos establecidos para la
anulacin en los trminos antes sealados.
Hay otro supuesto ms modesto que incide o se ocasiona en el momento de producirse la declaracin o
formalizacin del acto, el llamado error material y aritmtico, que es al que se refiere el art. 105 LRJAPPAC para legitimar una inmediata rectificacin de oficio por la Administracin al margen de cualquier
procedimiento: Las Administraciones Pblicas podrn rectificar en cualquier momento, de oficio o a
instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritmticos existentes.
El error material y el error aritmtico para que la Administracin pueda eliminarlos han de ser ostensibles,
manifiestos e indiscutibles; que se evidencien por s solos, manifestndose por su sola contemplacin,
31
Administrativo II
teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo. Si el pretendido error, no es
ostensible y notorio, se presta a dudas o es preciso recurrir a datos ajenos al expediente, no es posible la
rectificacin mecnica inmediata sin procedimiento anulatorio.
32
Administrativo II
TEMA 4. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

1. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
La actividad administrativa se desenvuelve mediante procedimientos diversos, hasta el punto que la
actuacin a travs de un procedimiento es un principio fundamental de D. Administrativo que el art. 105.3
CE ha recogido explcitamente. El procedimiento administrativo constituye la forma propia de la funcin
administrativa.
El procedimiento administrativo se podra definir, como aquella actividad administrativa con eficacia
extrema, que se dirige al examen, preparacin y emisin de un acto administrativo o a la conclusin de un
convenio jurdico pblico, incluyendo la emisin del acto administrativo o la conclusin de un convenio.
Sobre las diferencias entre proceso judicial y procedimiento administrativo, el proceso posee el mximo de
complejidad formal; por el contrario, en el procedimiento Administrativo hay menor solemnidad en las
secuencias de los actos y menor rigor preclusivo, desarrollndose ante una autoridad que es, a la vez, juez
y parte. En el procedimiento administrativo se da una menor complejidad o solemnidad y rigidez que el
proceso judicial; se ha huido de la ordenacin rgida y formalista de un procedimiento unitario en el que se
den todas aquellas actuaciones integradas como fases del mismo (carcter formalista).
Hay que resaltar en todo caso el carcter garantista que se evidencia en la moderna regulacin del
procedimiento administrativo. Ese afn garantista, explicara aparte de la mencin del procedimiento
Administrativo en la CE, la incorporacin en la LRJAP-PAC de una tabla de derechos de los ciudadanos que
van desde el conocer el estado de la tramitacin de los procedimientos y acceder a ellos, obtener copias de
documentos, etc.
ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

La Exposicin de Motivos de la primera ley de procedimiento administrativo, de 1889, ya expresaba la
necesidad de que la funcin administrativa se canalizara a travs de un procedimiento, de la misma forma
que el Poder Judicial (proceso) y el Legislativo (procedimiento) disponan de los suyos.
En cuanto a las diferencias entre proceso judicial, y procedimiento administrativo, se sealan la menor
complejidad y rigidez en el procedimiento administrativo. La Exposicin de Motivos de la LPA de 1958
expresa la misma idea de al menor rigidez del procedimiento administrativo frente al proceso judicial.
La razn sustancial de las diferencias est en que:
?? El proceso supone siempre la existencia clara de un conflicto entre partes sobre al aplicacin del
Derecho, una resolucin de conflictos jurdicos.
?? En el procedimiento administrativo es cauce necesario de la buena gestin de los intereses pblicos,
que por estar sometida al principio de legalidad, exige (a diferencia de la gestin privada) el
cumplimiento de formalidades que, incorporadas al expediente, permitirn despus el control judicial de
la actividad administrativa.
?? A resaltar el carcter pretenciosamente garantista en la moderna regulacin del procedimiento
administrativo:
?? Orientar y vigilar, dejando constancia de la actividad de los funcionarios y autoridades en el ejercicio de
sus potestades,
?? Evitar conculcacin de los derechos y libertades de los ciudadanos.
2. LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

ANTECEDENTES, CONTENIDOS, MBIOTO DE APLICACIN Y
DESARROLLO REGLAMENTARIO.
La Ley de 1889, la primera en D. Espaol y comparado sobre procedimiento administrativo, estableci las
bases a las que habran de adaptarse los reglamentos de procedimiento de cada Ministerio. A este efecto
regulaba el registro de entrada de los documentos, informes, audiencia, .posteriormente, los diversos
departamentos ministeriales fueron dictando los respectivos reglamentos en desarrollo de la Ley de Bases,
proceso que se prolong durante varias dcadas. Sin embargo, la diversidad de regulaciones provoc una
corriente favorable a la unificacin de las reglas de procedimiento, lo que hizo la Ley de 17-10-58.
33
Administrativo II
Esa Ley de PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO desbord la materia estrictamente procedimental, pues,
aparte de los aspectos procesales o procedimentales propiamente dichos, regul el sistema garantizador en
va gubernativa, estableci una ordenacin general sobre los rganos administrativos, determin el rgimen
jurdico de los actos administrativos. Esta Ley, por la importancia de sus contenidos, ocup un lugar central
en el D. Administrativo, pas a ser norma bsica a los efectos del D. Autonmico. Por su parte, la LBRL de
1985 confirm la aplicacin de la LPA a las Entidades locales.
A la LPA de 1958 le sucedi la Ley 30/1992, que respet la mayor parte de sus contenidos, pero que
tambin introdujo algunas novedades desafortunadas, como las referidas a la regulacin del silencio
administrativo. La Ley 4/99 modifica la 30/92.
La Ley se aplica a todas las Administraciones Pblicas y a las Entidades de Derecho Pblico con
personalidad jurdica propia, as como a las Corporaciones Pblicas en el ejercicio de potestades
administrativas. Tambin se aplica, en defecto de normas expresas, a la actividad administrativa o
gubernativa de organizaciones que no tienen formalmente el carcter de Administracin Pblica, por ser
poderes pblicos constitucionales (CGPJ o Administracin Electoral).
No se aplica a la revisin de actos en materia tributaria.
La Ley ha sido seguida de un amplio desarrollo reglamentario, destacando los Reglamentos de carcter
general.
3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

Las formas de la actividad administrativa comprenden funciones de limitacin de la actividad de los
particulares, de prestacin de servicios pblicos, de fomento de la actividad privada y actividades cuasijudiciales (como la sancionadora y arbitral). Esto lleva consigo que las formas de intervencin sean
diferentes, por lo cual hay que hablar de varias clases de procedimientos administrativos.
En D. Espaol, puede hablarse de un procedimiento no formalizado o flexible, y de otros procedimientos
formalizados o rgidos., cuya tramitacin escalonada se regula de forma preclusiva en otras normas legales
y reglamentarias.
Una clasificacin importante de los procedimientos administrativos es la que distingue entre procedimiento
sea lineal o triangular.
?? El proceso triangular: es aquel en que, como en el proceso civil, el rgano administrativo se sita en
una posicin de independencia e imparcialidad frente a dos o ms administrados con intereses
contrapuestos. Este tipo de procedimiento se corresponde con la actividad administrativa arbitral.
?? Por el contrario, la mayora de los procedimientos administrativos responden al modelo lineal, o
sumarial en que la Administracin es parte y rgano decisor al mismo tiempo.
Por su parte, Giannini formula una tipologa de procedimientos administrativos:
1)
Procedimientos declarativos y constitutivos. Los constitutivos se caracterizan por producir un efecto

jurdico de nacimiento, modificacin o extincin de situaciones subjetivas. Los declarativos sirven, entre
otras cosas, para atribuir cualificaciones jurdicas a cosas, personas o relaciones.
2)
Los procedimientos constitutivos se dividen en ablatorios o expropiatorios, concesionales y

autorizativos.
3)
Los procedimientos constitutivos en funcin de los intereses pblicos que se gestionan pueden ser
simples y complejos. Simple es el procedimiento que persigue un nico inters pblico (licencia de
caza). Complejo es el procedimiento que atiende a varios intereses pblicos (aprobacin de los planes
de urbanismos).
4)
Existen tambin procedimientos organizativos, manifestaciones de esta potestad, como los que tienen
por objeto la creacin, modificacin o extincin de personas jurdicas o de rganos, la actividad de
control,...
5)
Los procedimientos sancionadores son aquellos a travs de los cuales la Administracin ejercita la
potestad sancionadora.
6)
Por ltimo, los procedimientos ejecutivos seran aquellos a travs de los cuales se materializan los
contenidos de los actos administrativos
34
Administrativo II
4. LOS SUJETOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EL

TITULAR DE LA COMPETENCIA. ABSTENCIN Y RECUSACIN.
El protagonista mximo del procedimiento administrativo es la Administracin Pblica. De otra parte estn
los sujetos pasivos, interesados o afectados por el procedimiento (particulares u otras Administraciones)
La LRJAP-PAC dedica a los rganos que instruyen y resuelven los procedimientos administrativos diversos
preceptos que tratan de:
?? La creacin de rganos administrativos
?? Competencia, formas de transferencia
?? Medios para su ejercicio, coordinacin y solucin de conflictos
?? Rgimen y funcionamiento de los rganos colegiados
La Ley regula la abstencin y recusacin, tcnicas que aseguran la imparcialidad del titular del rgano, y
que obligan en primer lugar, al titular del mismo a separarse del expediente y permiten al rgano superior
ordenar al inferior que se abstenga de intervenir.
Son causas de abstencin y recusacin:
1)
Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la de
aqul; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con
algn interesado.
2)
Tener parentesco de consaguinidad dentro del 4 grado o de afinidad dentro del 2 con cualquiera de
los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los
asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como
compartir despacho profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la representacin o
el mandato.
3)
Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado
anterior.
4)
Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.
5)
Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o
haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier
circunstancia o lugar.
La no abstencin del titular del rgano en los casos en que proceda dar lugar a responsabilidad, pero no
implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido(art. 28.3).
Por las mismas causas, los interesados en el procedimiento podrn promover la recusacin del titular del
rgano en cualquier momento del procedimiento hacindolo por escrito, en el que se expresar las causas
en que se funda.
5. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

CAPACIDAD, REPRESENTACIN Y ASISTENCIA TCNICA.
La LRJAP-PAC considera interesados tanto quienes instan el procedimiento pretendiendo algn beneficio,
como quienes, en general, pueden resultar perjudicados por l. En este sentido, considera interesado:
?? Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos.
?? Los que, sin haber iniciado el procedimiento, ostenten derechos que puedan resultar directamente
afectados por la decisin que en l se adopte.
?? Aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin
y se personen en el procedimiento, en tanto no haya recado resolucin definitiva (art.31).
Es vlido a efectos del procedimiento administrativo el concepto de derecho subjetivo que se formula en la
teora general del Derecho, como el poder de exigencia de una prestacin frente a otro sujeto, tenga o no la
prestacin un contenido patrimonial, y cualquiera que sea el ttulo en que tenga su origen (legal, contractual,
extracontractual). La titularidad de un derecho subjetivo confiere el grado mximo de legitimacin y, por
ende, los titulares de derechos son siempre interesados necesarios.
El concepto de inters es aquel, que de llegar a prosperar la accin entablada originara un beneficio
jurdico o material a favor del accionante, sin que sea necesario que ese inters encuentre apoyo en
35
Administrativo II
precepto expreso, legal concreto y declarativo de derechos; o bien aquel inters que deriva del eventual
perjuicio que pudiera crear al ciudadano el acto combatido en el proceso.
Para estar y actuar en el procedimiento administrativo, adems de la condicin de interesado, es necesario
tener capacidad de obrar, y la tienen no slo quienes la ostentan con arreglo al D Civil, sino tambin los
menores de edad en el ejercicio y defensa de aquellos derechos e intereses cuya actuacin permita el
ordenamiento jurdico-administrativo sin la asistencia de la persona que ostente las patria potestad, tutela o
curatela. Se excepta el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensin de la incapacitacin
afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate (art.30).
En el procedimiento administrativo, no es necesaria, pero se admite, la representacin, en cuyo caso se
entendern con el representante las actuaciones administrativas, salvo manifestacin expresa en contra del
interesado. Se trata en todo caso de una representacin voluntaria no profesionalizada (art. 32.2 y 33).
Cualquier persona con capacidad de obrar podr actuar en representacin de otra ante las
Administraciones.
La forma de acreditar la representacin es variable en funcin del alcance de la misma. Para las gestiones
de mero trmite se presume la representacin. Sin embargo, para formular reclamaciones, desistir de
instancias y renunciar derechos en nombre de otra persona, deber acreditarse la representacin por
cualquier medio vlido de derecho que deje constancia fidedigna o mediante declaracin en comparecencia
personal del interesado (art. 32.3 y 4).
La asistencia de un profesional no es preceptiva por regla general, pero est permitida (art.85.2). Sin
embargo, se dan supuestos en que la asistencia tcnica se exige para determinadas actuaciones, como
cuando se presentan informes tcnicos que deben ser avalados por los correspondientes profesionales. Hay
que entender que los actos del asesor son actos de la parte a la que asisten.
6. PRINCIPIOS Y CUESTIONES BSICAS DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO.
Los principios o cuestiones bsicas ms significativas en los procedimientos administrativos son: el principio
del contradictorio e inquisitivo, el principio de publicidad y la gratuidad del procedimiento.
PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO E INQUISITIVO.

El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor iniciativa en el proceso o en el
procedimiento a las partes, de manera que es a instancia de las partes como se va pasando de una a otra
fase y practicando las diversas diligencias. Como evidencias de este principio en el procedimiento
administrativo espaol se ha aducido la iniciacin del mismo de oficio, pero tambin a instancia de parte, el
derecho a personarse de quienes puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte; o el
derecho a formular alegaciones; a tomar vista y audiencia del expediente; y pedir que se practiquen actos
de instruccin y proponer pruebas. Asimismo, la contradiccin e igualdad entre las partes se impone de
forma expresa en aquellos casos en que concurren varios interesados con posiciones enfrentadas (arts. 70,
79, 80, 81, 84 y 85.2).
En los procedimientos administrativos, al contrario que en el proceso civil, el funcionario o autoridad dentro
de una mayor flexibilidad, toma toda suerte de iniciativas y configura los trmites segn las necesidades
propias de cada forma de actividad administrativa que se est formalizando en el procedimiento.
Por ello, sin faltar al principio del contradictorio, el procedimiento se conducir ordinariamente de acuerdo
con el principio inquisitivo y de impulsin de oficio que da libertad al instructor para dirigir las actuaciones,
el cual no es incompatible con el derecho de las partes a formular alegaciones y proponer pruebas, que, sin
embargo, no vinculan automticamente al instructor del procedimiento.
La LRJAP-PAC acoge el principio inquisitivo en varios preceptos: como los que establecen la iniciacin y la
impulsin de oficio del procedimiento en todos sus trmites, el desarrollo, de oficio o a peticin de parte, de
los actos de instruccin adecuados para la determinacin, como conocimiento y comprobacin de los datos,
la apertura de un periodo de prueba sin necesidad de peticin de los interesados (art. 78), y, por ltimo, el
rgano competente en aras del inters general puede extender el contenido de su decisin a todas las
cuestiones planteadas por el expediente y aquellas otras derivadas del mismo (art. 89), al margen de que
hayan sido o no planteadas por los interesados.
El principio inquisitivo y de impulsin de oficio tiene como una de sus finalidades conseguir la mayor
celeridad y economa en el procedimiento.
36
Administrativo II
EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.
La Ley vigente admite que los interesados conozcan en cualquier momento el estado de la tramitacin de
los procedimientos en que tengan la condicin de interesados, y obtener copias de documentos contenidos
en los mismos (art.35.a), as como el trmite de vista y audiencia.
En cuanto al derecho de los ciudadanos en general a conocer los procedimientos administrativos, la C.E. lo
ampara en su art. 103.b, al consagrar el derecho de los ciudadanos al acceso a los archivos y registros
administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, y a la averiguacin de los
delitos. Sorprende la regulacin de la LRJAP-PAC, que slo permite acceder a los registros y documentos
que forme parte de un expediente ya terminado en la fecha de solicitud.
El derecho de acceso, que no puede ejercitarse, sobre procedimientos o expedientes en tramitacin, puede
ser denegado, tratndose de expedientes ya terminados, cuando la informacin pueda afectar a la intimidad
de las personas, cuando prevalezcan razones de inters pblico, o por intereses de terceros ms dignos de
proteccin, o, en fin, cuando as lo disponga una ley, debiendo, en estos casos, el rgano competente dictar
resolucin motivada. Adems, el derecho de acceso no puede ser ejercido en ningn caso respecto de los
expedientes que contengan informacin sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las CCAA en el
ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas al D. Administrativo, los que contengan
informacin sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado, los tramitados para la investigacin de los
delitos cuando pudieran ponerse en peligro los derechos y las libertades de terceros o las necesidades de
las investigaciones que se estn realizando, los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial
o industrial, y los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la poltica monetaria. En todo caso, el
derecho de acceso (que conlleva el de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea
autorizado por la Administracin), deber ser ejercitado por los particulares de forma que no se vea
afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios pblicos, debindose, a tal fin, formular peticin
individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, formular solicitud genrica sobre
una materia o conjunto de materias.
Adems de las limitaciones y excepciones ya sealadas, hay que tener en cuenta las que puedan derivarse
de otras regulaciones especficas a las que la Ley se remite: materias clasificadas, datos sanitarios
personales, Registro Civil y Central de Penados y Rebeldes, de los Diputados y Senadores de las Cortes
Generales y de los miembros de las Asambleas Legislativas de las CCAA o de las Corporaciones Locales y,
en fin, sobre la consulta de los fondos documentales existentes en los Archivos Histricos.
Otra grave limitacin al derecho de acceso a la informacin afecta al derecho de los contribuyentes a
conocer los datos que la Administracin tributaria tiene sobre ellos mismos.
LA GRATUIDAD DEL PROCEDIMIENTO.

La Ley no dice nada sobre la gratuidad del procedimiento administrativo sta se desprende, en principio, y
como regla general, del carcter inquisitivo del procedimiento. nicamente, el art. 81 de la LRJAP-PAC
impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas por el interesado, cuyo abono podr
serle exigido, incluso anticipadamente, a reserva de la liquidacin definitiva.
7. LA INICIACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

El procedimiento administrativo, se inicia de oficio, o a peticin o denuncia de un particular o de otra
Administracin pblica (art. 68).
Lo decisivo en la iniciacin de oficio es, ante todo, el acuerdo del rgano competente, que acta motu
proprioo que puede ser excitado para ello por orden superior, mocin razonada de los subordinados o por
denuncia. El acuerdo de iniciacin del expediente es, claramente, un acto de trmite y, por ello, en
principio, no susceptible de recurso independiente del acto final resolutorio.
La Ley admite que como cautela, antes de la iniciacin de un procedimiento, que el rgano competente
instruya unas diligencias previas, que se describen como un periodo de informacin previa con el fin de
conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar expediente(art. 69.2).
El procedimiento que se inicia a instancia del interesado, a travs de un escrito, solicitud o instancia en el
que deben constar:
1)
Nombre, apellidos y domicilio del interesado, y, en su caso, la persona que le represente, as como la
identificacin del medio preferente o del lugar que se seale a efectos de notificaciones.
2)
Hechos, razones y peticin en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.
3)
Lugar y fecha
37
Administrativo II
4)
Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad.
5)
rgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.
La solicitud puede ser colectiva cuando es formulada en un solo escrito por varias personas con
pretensiones que tengan un contenido idntico o sustancialmente similar. Tambin se admite que las
Administraciones establezcan modelos o sistemas normalizados.
Del escrito de solicitud y de los dems escritos que presenten los interesados podrn exigir copias selladas
y la devolucin de los documentos originales.
En cuanto al lugar de presentacin de las solicitudes, lo normal es presentar las instancias ante el rgano
que ha de resolverla. Al tiempo, la Ley facilita la recepcin de las instancias en los registros de cualesquiera
Administraciones Pblicas. En caso de Administraciones locales, se debe haber suscrito el correspondiente
convenio. Tambin se pueden presentar ante las oficinas de correos, representaciones diplomticas o
consulares espaolas (art. 38). Tambin por correo electrnico cuando se creen los registros telemticos
para la recepcin o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se transmitan por medios
telemticos. Los registros telemticos permitirn la presentacin de solicitudes, escritos o comunicaciones
todos los das del ao durante las veinticuatro horas. La recepcin en un da inhbil para el rgano o entidad
se entender efectuada en el primer da hbil siguiente.
Recibida la instancia, el rgano competente puede, si el escrito de iniciacin no reuniera los datos
necesarios, (y, adems, el nmero de D.N.I., exigible por RD 357/1962) requerir a quien lo hubiese firmado
para que en 10 das subsane la falta o acompae los documentos preceptivos, con apercibimiento de que si
as no lo hiciere, se archivar el expediente (art. 71).
Adems, el rgano competente adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la
eficacia de la resolucin que pudiera recaer, siempre y cuando existieren suficientes elementos de juicio
para ello y dichas medidas no causen perjuicios irreparables a los interesados, o impliquen violacin de
derechos amparados por las leyes (art. 72).
8. TRAMITACIN E INSTRUCCIN.
Iniciado el procedimiento, la Administracin desarrollar los actos de instruccin necesarios para la
determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos, en virtud de los cuales deba pronunciarse la
resolucin. Estos actos se realizarn de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del
derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin o constituyan
trmites legal o reglamentariamente establecidos (art. 78).
Loa actos de instruccin constituyen, los ms importantes del procedimiento, por cuanto tienden a
proporcionar al rgano decisorio los elementos de juicio necesarios para una adecuada resolucin. Ello no
implica que en todo procedimiento se den todos los actos de instruccin regulados por la Ley, pues en
muchos casos bastarn las alegaciones aducidas por el interesado en su escrito inicial para que la
Administracin, sin ms trmites, dicte la resolucin procedente.
La constatacin de hechos y datos, que es la funcin primordial de esta fase del procedimiento, se lleva a
cabo mediante las alegaciones de los interesados, el trmite de informacin pblica, los informes, las
pruebas y el trmite de audiencia.
ALEGACIONES ESCRITAS Y APORTACIONES DE DOCUMENTOS,

Las alegaciones son afirmaciones de conocimientos de hechos y razonamientos jurdicos, en su caso, que
formulan los interesados en cualquier momento del procedimiento, y siempre con anterioridad al trmite de
audiencia. Asimismo, podrn aportar documentos y otros elementos de juicio, a tener en cuenta por el
rgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolucin (art. 79).
VISTA ORAL Y TRMITE DE INFORMACIN PBLICA

El trmite de vista oral, para el caso de alegaciones conjuntas, an sin estar recogido en la LRJAP-PAC, no
impide al rgano instructor del expediente, configurarlo; y a este efecto reunir a los interesados en un solo
acto, a la manera judicial, constractar sus puntos de vista sobre los hechos, las pruebas practicadas y los
fundamentos jurdicos que han de servir de soporte a la resolucin. Al margen de esta regulacin general, la
vista oral est contemplada en el procedimiento de las reclamaciones econmico-administrativas.
De la misma naturaleza que el trmite de Alegaciones puede considerarse el de informacin pblica.
Mediante este trmite se llama pblicamente a opinar sobre cuestiones de hecho, de ciencia o de derecho a
cualquier persona, sea o no interesada en el procedimiento La informacin pblica se abre cuando la
38
Administrativo II
naturaleza del procedimiento as lo requiere. Adems, no es infrecuente que las regulaciones
administrativas sectoriales impongan este trmite con carcter imperativo.
El trmite de informacin pblica se anunciar en el BOE, de la CCAA, en el de la provincia respectiva, o en
ambas.
La comparecencia en el trmite de informacin pblica no otorga por s misma la condicin de interesado,
no obstante quienes presenten alegaciones u observaciones en este trmite tienen derecho a obtener de la
Administracin una respuesta razonable (art. 86.3).
INFORMES.
Son actuaciones administrativas a cargo, normalmente, de rganos especializados que sirven para ilustrar
al rgano decisor. Se trata, sustancialmente, de manifestaciones de juicio, jurdicas o tcnicas, pero nunca
de voluntad, y por ello, no se consideran actos administrativos impugnables; nicamente podrn ser
valorados como uno ms de los presupuestos de la resolucin final del procedimiento (art. 82).
En principio, el titular de la competencia decide libremente sin tener que atenerse a los trminos del
dictamen, salvo que la Ley lo califique de vinculante. Pero el informe tiene, sin embargo, una configuracin
diversa cuando es vinculante, pues entonces la voluntad del rgano decisor resulta hipotecada por la del
emisor del informe, producindose un supuesto de competencia compartida, pero sin que el informe
adquiera en este caso, la virtualidad propia de los actos administrativos, es decir, la presuncin de la validez
y la recurrabilidad.
Aparte de la distincin entre los informes vinculantes y no vinculantes, la LRJAP-PAC los clasifica en
preceptivos y no preceptivos, estableciendo, adems, la presuncin de que salvo disposicin expresa, los
informes sern facultativos y no vinculantes (art. 83.1). La validez del acto podr depender de que el informe
preceptivo sea, segn la distincin legal, determinante o no para la resolucin del procedimiento (art.83.3).
Los informes sern evacuados en el plazo que tengan sealados o en el de 10 das, pero de no emitirse en
el plazo sealado, se podrn proseguir las actuaciones, cualesquiera que sea el carcter del informe
solicitado, excepto cuando sean preceptivos y determinantes para la resolucin del procedimiento.
PRUEBA.
Es aquella actividad que se desarrolla durante el procedimiento para acreditar la realidad de los hechos, y,
en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro constituyen
presupuestos ineludibles de la resolucin que ha de dictarse.
Objeto de prueba son los hechos controvertidos (sobre los que no hay acuerdo entre los interesados
[particular o Administracin]) no siendo necesario probar la existencia y vigencia de las normas jurdicas
aplicables, pues se presume que el funcionario o juez las conocen.
En cuanto a la carga de la prueba, no hay reglas especficas. La LRJAP-PAC prescribe, nicamente, la
obligatoriedad de la apertura de un perodo probatorio, pero no resuelve a quien corresponde la carga de la
probanza.
En los Procedimientos sancionadores, la regla de la presuncin de inocencia hace que la carga de la prueba
pese exclusivamente sobre quien acusa. Por analoga en todos los procedimientos de privacin o limitacin
de derechos.
En Procedimientos arbitrales o triangulares, la carga de la prueba debe repartirse en trminos anlogos al
proceso civil, de forma que, el actor debe probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, mientras
el demandado debe probar los hechos impeditivos o extintivos.
En cuanto a los medios de prueba, la Ley no establece limitacin alguna, pudindose acreditar por cualquier
medio de prueba admitido en derecho (art. 88.1).
El instructor del procedimiento deber acordar por s mismo la prctica de las pruebas que crea oportunas,
as como las que propongan los interesados, que slo podr rechazar cuando sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias, mediante resolucin motivada.
Un medio de prueba muy generalizado lo constituyen las inspecciones a cargo de funcionarios. Al respecto,
la LPA impone con rigor el principio de legalidad. A los efectos de la prctica de prueba u otras diligencias,
los ciudadanos slo estn obligados a comparecer ante las oficinas pblicas cuando as est previsto en
una norma con rango de ley (art. 40).
En D. Administrativo tampoco hay una respuesta genuina a la cuestin de la valoracin de la prueba, por lo
que resultan aplicables los criterios generales que se han impuesto en nuestro derecho, que es el criterio de
39
Administrativo II
libertad de apreciacin, ms propio de los procesos penales. Este criterio se conoce como el de
apreciacin conjunta de la prueba.
VISTA Y AUDIENCIA.
Una vez instruidos los Procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolucin, el
instructor habr de poner el expediente de manifiesto a los interesados para que stos puedan alegar y
presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.
Es ste un trmite obligado del procedimiento administrativo, tradicionalmente configurado como
esencialsimo y hasta sagradopor reiterada jurisprudencia, ya que su omisin es considerada como causa
de nulidad en cuanto produce la indefensin para los interesados. Slo se puede prescindir del trmite de
audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolucin otros hechos ni
otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.
La finalidad de este trmite, es facilitar al interesado el conocimiento de la totalidad del expediente para que
pueda realizar una defensa eficaz y completa de sus intereses. Por ello, la vista o puesta de manifiesto de lo
actuado tiene lugar al trmino del periodo de instruccin, inmediatamente antes de que se redacte la
propuesta de resolucin.
El plazo para examinar el expediente y formular alegaciones no puede ser inferior a 10 das ni superior a 15,
pudiendo darse por realizado el trmite si antes del vencimiento los interesados manifiesten su decisin de
no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones.
LOS PLAZOS.
En la instruccin del procedimiento administrativo, como en los procesos judiciales, resulta fundamental la
regulacin de los plazos dentro de los cuales han de llevarse a efecto las actuaciones. La regla general es
que los trminos y plazos obligan tanto a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones
pblicas competentes para la tramitacin de los asuntos, como a los interesados en los mismos. No
obstante, los interesados podrn solicitar, y serles otorgado, una ampliacin de los plazos que no exceda de
la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y no hay perjuicio de tercero. Asimismo, la
Administracin puede acordar excepcionalmente la ampliacin del plazo establecido para la resolucin de l
procedimiento mediante motivacin clara de las circunstancias concurrentes.
Los plazos vienen expresados en las leyes por das, meses y aos, lo que exige unas reglas para su
cmputo: das hbiles e inhbiles, da inicial y final. Si el plazo se expresa en das:
1)
Se entiende referido a das hbiles, salvo que en la notificaciones exprese que son das naturales.
Inhbiles son los domingos y das festivos declarados.
2)
El cmputo e inicia a partir del siguiente a aqul en que tenga lugar la notificacin o publicacin del acto
o desde el siguiente a aqul en que se entienda producida la estimacin o desestimacin por silencio
administrativo.
3)
Si el ltimo da del plazo es inhbil se entiende prorrogado al primer da hbil siguiente.
Si el plazo se expresa en meses o aos, se computan a partir del da siguiente a la notificacin o

publicacin, y si termina en da inhbil debe prorrogarse al siguiente hbil. De otra parte, el cmputo debe
hacerse de fecha a fecha, con independencia del nmero de das que tenga cada mes o ao. Pero si el mes
del vencimiento no hubiera da equivalente a aquel en que comenz el cmputo, se entender que el plazo
expira el ltimo da del mes.
9. LA TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO.

La LRJAP-PAC regula modos o causas de terminacin del procedimiento. Mientras unas formas suponen
precisamente su no terminacin, es decir, la desaparicin jurdica del procedimiento mismo sin dar una
respuesta a lo en l tratado (desistimiento, renuncia, caducidad), otras implican que ha cumplido la finalidad
para la que fue iniciado (resolucin expresa o presunta, terminacin convencional).
A) EL DESISTIMIENTO Y LA RENUNCIA.
El desistimiento significa que el interesado desiste de su peticin o instancia lo que viene a significar el
apartamiento del procedimiento, pero no la renuncia del derecho ejercitado a travs de l.
La renuncia va ms all e implica la declaracin de abandono del derecho, pretensin o inters en el
procedimiento que se haba ejercitado, por razn de la cual el procedimiento mismo deja de tener sentido.
40
Administrativo II
El rgimen del desistimiento y la renuncia tienen los siguientes elementos comunes:
1)
Todo interesado podr desistir de su solicitud, o cuando no est prohibido por el Ordenamiento Jurdico,
renunciar a sus derechos.
2)
Si el escrito de iniciacin se hubiera formulado por varios interesados, el desistimiento o la renuncia

slo afectar a aquellos que la hubieran formulado.
3)
Podrn hacerse por cualquier medio que permita su constancia (art. 90).
4)
La Administracin aceptar de pleno el desistimiento o la renuncia, y declarar concluso el

procedimiento, salvo que habindose personado en el mismo terceros interesados, instasen stos su
continuacin en el plazo de 10 das desde que fueron notificados del desistimiento. Tambin continuar
el procedimiento si la cuestin suscitada por al incoacin entraase inters general, o fuera conveniente
suscitarla para su definicin y esclarecimiento, en cuyo caso la Administracin podr limitar los efectos
de desistimiento al interesado, siguindose el procedimiento.
B) CADUCIDAD.
Es una causa de terminacin del procedimiento por falta de actividad en ste. La regulacin bsica de la
caducidad tiene cierta connotacin sancionadora, pues est referida a los procedimientos instados a
solicitud del interesado y que se paralizan por causa de ste. En este caso la Administracin le advertir
que transcurridos tres (3) meses, se producir la caducidad del mismo, con archivo de las actuaciones (art.
92). No obstante, el procedimiento puede seguir, al igual que acontece en el desistimiento o la renuncia, si
hubiere terceros interesados o la cuestin objeto del procedimiento afectase al inters general o fuera
conveniente sustanciarla para su definicin y esclarecimiento (art. 92.4).
La especial gravedad que la caducidad implica lleva a considerar que no toda pasividad u omisin del
interesado lleva a la caducidad, sino solamente aquellas especialmente calificadas, que determinen la
paralizacin del procedimiento por imposibilidad material de continuarlo. Cualquier otra omisin slo justifica
la prdida del trmite, salvo que dicho trmite sea indispensable para dictar resolucin.
Otro supuesto de caducidad que la Ley regula, es el de los procedimientos iniciados de oficio en que la
administracin ejerce potestades sancionadoras o, en general de intervencin, susceptibles de producir
efectos desfavorables o de gravamen. La caducidad del procedimiento se produce entonces cuando no se
dicte resolucin expresa en el plazo previsto.
En cuanto a los efectos de la caducidad, no implica siempre la prdida o extincin del derecho que en dicho
procedimiento se estaba ejercitando o pretendiendo, pues la caducidad no producir por s sola la
prescripcin de las acciones del particular o de la Administracin, pero los procedimientos caducados no
interrumpirn el plazo de prescripcin.
En cualquier caso, la caducidad no produce efecto alguno en el supuesto de que la cuestin suscitada
afecte al inters general o cuando fuere conveniente sustanciarla para su definicin y esclarecimiento.
C) RESOLUCIN EXPRESA O PRESUNTA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO.

La resolucin expresa es el acto administrativo, propiamente dicho, que implica una manifestacin de
voluntad que decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del
mismo. Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el
rgano competente podr pronunciarse sobre las mismas.
Se prohbe la reformatio in peius, es decir, que con motivo de una peticin se pueda agravar la situacin
inicial del interesado, sin perjuicio de que la Administracin pueda incoar de oficio un nuevo procedimiento,
si procede.
Las resoluciones contendrn la decisin que ser motivada en los casos a que se refiere el art. 54 de la Ley,
y expresarn los recursos que contra la misma procedan, el rgano administrativo o judicial ante el que
hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar
cualquier otro que estimen pertinente.
La Ley asimila la resolucin expresa a la no resolucin en los plazos establecidos y le atribuye determinado
sentido, positivo o negativo.
D) TERMINACIN CONVENCIONAL.
Consiste en terminacin del procedimiento por acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tanto
de D. Pblico como privado (art. 88).
41
Administrativo II
El Derecho administrativo moderno tiende en lo posible a sustituir el acto unilateral por el negocio jurdico
bilateral.
Sin embargo, los convenios, acuerdos o pactos no tendrn ms alcance, efectos rgimen jurdico que el
que en cada caso prevea la disposicin que lo regule. Es decir, que se trata de una norma en blanco, por
lo que no basta para la celebracin de un convenio acogerse a lo que dice la LRJAP-PAC; es preciso
adems una regulacin sustantiva que previamente haya aceptado esta forma de acabar el procedimiento.
42
Administrativo II
TEMA 5. LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

LA ACTIVIDAD DE POLICA O LIMITACIN.
1. LAS CLASES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
La ordenacin de las normas administrativas y su estudio se ha venido configurando sobre la idea del fin
pblico ltimo a que tales normas atendan o sobre la clase de materia que regulaban. De aqu que la
clasificacin ms comn de la llamada parte especial atendiera a los diversos sectores de la actuacin o
intervencin administrativa: orden pblico, asuntos exteriores, comercio, agricultura, industria, sanidad,
educacin, etc.
Aparte de esa clasificacin por los fines, sectores o materias sobre los que incide la norma administrativa,
es preciso disponer tambin de otros criterios que permitan sistematizar, dentro de cada sector o materia
(orden pblico, sanidad, etc), las normas que la rigen. Para ello se atiende al efecto que la actividad
administrativa causa en la libertad y derechos de los particulares, distinguindose entre:
1)
Actividad de limitacin o de polica: restringe la libertad, los derechos o la actividad de los

particulares.
2)
Actividad de fomento o incentivadora: Estimula mediante premios o apoyos el ejercicio de la

actividad de los particulares para que oriente sta al cumplimiento de fines de inters general.
3)
Actividad de prestacin o de servicio pblico: La Administracin suministra prestaciones a los

particulares (sanidad, educacin, transporte etc.)
Pero estas tres formas de la actividad administrativa (actividad de polica, fomento y servicio pblico), no
agotan la realidad de la actividad de la Administracin, puesto que en nuestro Derecho la Administracin ha
sido investida de funciones de indudable carcter judicial, de tipo sancionador y arbitral, que no encajan en
el concepto de actividad de limitacin o de polica.
Parece obligado separar la llamada actividad administrativa de limitacin o de polica de la:
1)
Actividad sancionadora: es distinta de la actividad de limitacin o de polica, puesto que no se limitan

derechos de los particulares, pues toda actividad sancionatoria presupone una infraccin o conducta
antijurdica del destinatario de la sancin, lo que impide decir que se est limitando su derecho (no hay
limitacin jurdica donde hay conducta contraria a Derecho). La actividad sancionadora tiene naturaleza
garantizadora de cualquier otro tipo de actividad administrativa y tiene un carcter cuasi- judicial de la
misma naturaleza que la represiva penal, y que slo por razones histricas y circunstanciales se ha
atribuido a la Administracin.
2)
Actividad arbitral de la Administracin: con este concepto se pretende acoger la actividad

administrativa de mediacin entre los intereses y derechos de los particulares, actividad que ni fomenta,
ni da pretensiones, ni sanciona, ni limita derechos, sino por la que la Administracin decide o arbitra
entre pretensiones contrarias de los particulares, actuando como verdadero rbitro mediador. Tambin
tiene naturaleza cuasi- judicial, porque la Administracin acta en alguna forma como juez civil y el acto
administrativo cumple funciones similares a la sentencia..
Estas formas de actividad administrativa operan en todos los campos de intervencin de la Administracin,
aunque pueden estar presentes en distinta medida (as, p.ej., en el orden pblico actan fundamentalmente
las formas de limitacin y de sancin pero no tanto las de fomento). Tambin es posible alcanzar un mismo
fin pblico con diversas formas de intervencin, que se pueden combinar y sustituir unas por otras, en lo
que se ha llamado principio de intercambiabilidad de las tcnicas de intervencin administrativa. La
Administracin, por ejemplo, para conseguir un grado digno de asistencia sanitaria puede fomentar con
subvenciones los hospitales privados o crear sus propios servicios pblicos hospitalarios.
2. LOS PRINCIPIOS QUE CONDICIONAN LA ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA.
Toda la actividad administrativa, a diferencia de la actividad de los particulares, est sujeta a determinados
principios: legalidad, igualdad, proporcionalidad, buena fe, confianza legtima e inters pblico. No obstante,
algunos de estos principios se presentan como condiciones de la actividad de limitacin o de policia.
43
Administrativo II
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
La vinculacin de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el art. 103 CE, conforme al
cual la Administracin debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
La vinculacin positiva rigurosa, es decir, la regulacin por norma legal es requisito esencial de toda
actividad limitativa o ablatoria que comporte limitacin de las libertades y derechos de los ciudadanos
definidos en la C.E. Sin embargo no es razonable exigir que cualquier actividad administrativa sea objeto de
previsin legal, en trminos exhaustivos. La vinculacin positiva no se impone en cambio con tanto rigor
cuando la actividad administrativa va en la lnea de ampliar los derechos y esfera de actuacin de los
particulares.
Admitida, la tesis de la vinculacin positiva de forma general no es, sin embargo, razonable exigir de la Ley
una regulacin minuciosa de la actividad administrativa, cualquiera que sta sea y cuyo efecto sera la
obsolescencia de los reglamentos ejecutivos. En la actividad de limitacin y sancionadora debe exigirse el
mximo de precisin legal sobre los aspectos fundamentales, sin que basten los poderes generales de
intervencin. Por el contrario, una simple previsin o apoderamiento legal ser suficiente para desarrollar
actividades de servicio pblico y de fomento.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.
Est fundamentado en el art. 14 CE Los espaoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo o religin, opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social. Y supone que a supuestos de hecho iguales deben aplicrseles
consecuencias iguales y que las diferencias de tratos necesitan justificar adecuadamente la existencia de
los motivos de tales diferencias.
Encuentra una aplicacin directa en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), que
sujeta al principio de igualdad ante la ley toda intervencin sobre la libertad y propiedad; principio que
tambin se aplica a la actividad de fomento y a la de servicio pblico en que todos los administrados tienen
en igualdad de condiciones derecho a las mismas prestaciones, sin que puedan establecerse
discriminaciones injustificadas en las tarifas.
PROPORCIONALIDAD Y FAVOR LIBERTATIS.

La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin pblico a que debe responder supone que los
medios empleados se correspondan con los resultados, sin que stos sobrepasen las necesidades pblicas.
Este principio se invoca de forma especial en el art. 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales: El contenido de los actos de intervencin ser congruente con los motivos y fines que lo
justifiquen; si fueren varios los admisibles, se elegir el menos restrictivo de la libertad individual. Este
principio, aplicable con carcter general a toda actividad administrativa, tiene una mayor aplicacin en la
actividad de limitacin y en la sancionatoria.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y LA CONFIANZA LEGTIMA.

?? El principio de buena fe rige las relaciones entre la Administracin y los administrados del mismo
modo que rige las relaciones entre los particulares. Como la buena fe remite a la creencia del sujeto
sobre la licitud jurdica de su propia actuacin, se aminoran las consecuencias negativas de los actos
contrarios a Derecho, y, por el contrario, se agravan para el que obra de mala fe.
Principio quebrantado cuando una de las partes acta contra sus propios actos, abusa de la nulidad por
motivos formales, ejercita un derecho con retraso o abusa de sus prerrogativas.
?? La confianza legtima aparece como una manifestacin o especialidad de la buena fe. Ocurre cuando
se pone el nfasis en el deber de la Administracin de no variar su conducta si con ella ha generado el
administrado expectativas razonables de continuidad.
La jurisprudencia comunitaria exige para su aplicacin determinadas condiciones: Una accin de la
Administracin que justifique las legtimas expectativas de los administrados; Que las expectativas
puedan ser objetivamente reconocidas por un observador neutral; Que los intereses de los afectados no
sean contrarios a intereses pblicos.
EL INTERS PBLICO.
Sirve de justificacin a toda actividad administrativa. El inters pblico es un inters comn que, aunque no
beneficie a la totalidad de la comunidad, si favorece al menos a una parte importante de sus miembros.
44
Administrativo II
La invocacin al inters pblico tiene ciertas limitaciones, y as la Administracin no puede en funcin del
inters pblico proceder a reglamentar la vida privada, ni confundir aqul con el fiscal o recaudatorio,
enriquecindose a expensas de algunos administrados, con infraccin del principio de igualdad.
3. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIN.

Por actividad administrativa de limitacin o de polica se entiende aquella forma de intervencin mediante la
cual la Administracin restringe la libertad o derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuacin
la actividad de stos.
La actividad administrativa de limitacin supone en todo caso que la incidencia negativa de sta sobre la
libertad y derechos de los particulares sea consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa con un
acto administrativo de por medio y no efecto directo de una norma. Cuando la limitacin tiene lugar sin el
intermedio de un acto administrativo, estamos en presencia de una limitacin legal (como ocurre en el caso
de determinadas nacionalizaciones o en algunas imposiciones generalizadas de deberes, como los deberes
fiscales).
4. LOS GRADOS DE LIMITACIN EN LA LIBERTAD Y DERECHOS DE

LOS PARTICULARES.
La actividad administrativa de limitacin de los derechos y libertades de los administrados responde a una
escala o progresin, segn la intensidad de la medida interventora:
?? En el grado menor de la intervencin administrativa: Deberes o cargas que la Administracin puede
exigir a los administrados de comunicar determinados comportamientos o actividades, bien mediante la
remisin de la informacin o imponiendo el deber de identificacin o la obligacin d soportar
inspecciones administrativas (inspeccin laboral, sanitaria, tributaria etc.).
?? En un segundo grado: Sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorizacin administrativa;
constatacin reglada por la Administracin de que se dan las condiciones requeridas para ello (p.ej:
permiso de conducir o licencia de construccin)
?? Tercer grado: Prohibicin formal de hacer o imposicin de una determinada conducta positiva (p.ej.:
orden de cierre de establecimientos por razones de orden pblico) Incluso la limitacin de la esfera
individual puede llegar a imponer al particular y a favor de la Administracin prestaciones de dar o hacer
sin abonar por ello compensacin alguna (p.ej., requisa de determinados servicios profesionales en
caso de epidemia).
Una forma de limitar los derechos es tambin su sacrificio o privacin en favor de un inters pblico
mediante una indemnizacin (la expropiacin forzosa).
5. LAS TCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIN. LA

REGLAMENTACIN.
La LBRL de 1985 enumera las tcnicas de limitacin de la actividad de los ciudadanos del siguiente tenor:
a) Ordenanzas y Bandos
b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo
c) rdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecucin de un acto o la prohibicin del mismo.
La Administracin del Estado o de las CC.AA., en desarrollo de mandatos legales y con apoyo en stos,
impone determinadas limitaciones a la actividad de los administrados a travs de los reglamentos. Lo mismo
ocurre en la esfera de competencias de las Entidades Locales, que podrn aprobar Ordenanzas y
reglamentos y los Alcaldes dictar bandos, que en ningn caso contendrn preceptos opuestos a las leyes.
En base a esas normas reglamentarias la Administracin exige despus autorizaciones previas, ordena,
prohbe o sanciona la actividad de los particulares. El estudio de la potestad reglamentaria, su rgimen
jurdico, suele remitirse a la teora de las fuentes del Derecho administrativo, donde los reglamentos se
consideran ms un producto normativo que una tcnica de intervencin.
45
Administrativo II
6. LA AUTORIZACIN.
CONCEPTO.
Partiendo de la existencia de un derecho o libertad en el solicitante de la autorizacin, se la considera como
un acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en
la norma (en la licencia de construccin, la adecuacin del proyecto a los planes de urbanismo). Por ello, en
la mayor parte de los casos la cuestin de su otorgamiento o denegacin se resuelve en un problema de
valoracin fctica, que se traduce en la instancia judicial en un control de los hechos determinantes del
ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero estando los hechos claros en uno u otro sentido, parece que no
debe reconocerse ningn margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegacin de la autorizacin.
DIFERENCIA CON LA CONCESIN

La diferencia de la autorizacin con la concesin, su gnero prximo, radica en que no existe un derecho
preexistente del particular, sino que ste nace justamente del acto concesional. As ocurre cuando la
pretendida autorizacin recae sobre actividades que la legislacin limita a unos pocos sujetos.
En todos aquellos casos en que se da una limitacin de la actividad, el nmero reducido parece transmutar
la idea del derecho o posibilidad abierta a todos los ciudadanos a ejercer un derecho, o a ser admitido el
ejercicio de una actividad o profesin, en la contraria de que se trata de un privilegio que la Administracin
crea apara un administrado: en suma de una concesin.
El concepto de autorizacin debe limitarse a los supuestos en que no hay limitacin en el nmero de los
beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento (licencia de caza, de
conducir, et...), remitiendo al concepto de concesin los dems supuestos en que la legislacin permite
claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el nmero de beneficiarios del ejercicio del
derecho o actividad en funcin de condiciones legalmente definidas.
LAS AUTORIZACIONES DE EFECTO CONTINUADO.

Algunos autores hablan de autorizaciones de efecto continuado para referirse a supuestos en los que se
crea entre la Administracin y el autorizado una relacin jurdica continua en la que ste queda sujeto a una
serie de controles anlogos a los que en la relacin concesional permiten al concedente vigilar y dirigir la
actividad del concesionario.
A juicio de Parada, sin embargo, cuando desde una autorizacin se justifican otras intervenciones sobre el
sujeto autorizado, es que se estn haciendo pasar por autorizaciones supuestos de concesin, o bien que
se confunde la autorizacin con otras tcnicas limitativas o intervenciones administrativas posteriores sobre
la actividad autorizada, y que constituyen actos independientes de la autorizacin inicial. Estos actos
encuentran su legitimacin no en el acto de autorizacin, sino en otras potestades que la ley y la
reglamentacin reconocen a la Administracin sobre la actividad autorizada.
OTORGAMIENTO, CONDICIONAMIENTO, TRANSMISIN Y EXTINCIN DE LAS

AUTORIZACIONES.
Desde la concepcin de la autorizacin como un acto reglado, no es posible aceptar que las autorizaciones
se puedan modular discrecionalmente a travs de determinaciones accesorias (condicin, trmino y
modo), incidiendo de esta forma sobre los efectos del ejercicio del derecho o actividad autorizada., lo que s
es factible, en principio, en las concesiones.
No obstante, todas las autorizaciones se otorgan con la clusula sin perjuicio de tercero. Una clusula
que limita el efecto de la autorizacin al mbito de las relaciones entre la Administracin y el sujeto
autorizado, sin que suponga alteracin alguna en las relaciones jurdico-privadas que subyacen en el
otorgamiento de la autorizacin.
Cuestin asimismo relevante en el rgimen de las autorizaciones es su transmisibilidad. Su admisin o no
viene dada, en primer lugar, en funcin del grado de personalizacin de la actividad autorizada. As en las
autorizaciones otorgadas intuitu personaeno es posible su transmisin (p.ej., licencia de conduccin o de
armas). En cambio, si la licencia se otorga en razn a una actividad sobre determinados objetos, cuando
stos se transmiten s trasmite con ellos la autorizacin (as sucede, p.ej., en las licencias de construccin).
En cuanto a su extincin, quedan sin efecto por la ejecucin de la actividad autorizada (obra por ejemplo),
por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de licencias referentes a actividades
personales, y por su revocacin o anulacin.
46
Administrativo II
7. ORDENES, MANDATOS Y PROHIBICIONES.

Las rdenes son actos por los que la Administracin, sobre la base de una potestad de supremaca, hace
surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo (mandato) o negativo (prohibicin), cuya
inobservancia expone al obligado a una sancin en caso de desobediencia.
Las rdenes positivas o negativas pueden venir establecidas de forma general por una norma sin necesidad
de acto administrativo interpuesto, o bien requerir para su efectividad que la Administracin dicte un acto
administrativo con dicho contenido.
Las rdenes, que siempre han de justificarse en una norma legal, pueden estar legitimadas por una
potestad de supremaca general que afecta a todos los ciudadanos o bien configurarse dentro de una
relacin de supremaca especial (concesionarios de la administracin p.ej.), o de una relacin jerrquica
(funcionarios, militares), aunque en ste ltimo caso la orden no tiene efecto limitativo sobre derechos.
En donde con ms evidencia se manifiesta el carcter limitativo de derechos de la orden es en las
relaciones de supremaca general (Ley Proteccin de Seguridad Ciudadana.- disolucin manifestaciones
que alteren gravemente la seguridad ciudadana, etc).
El efecto de la orden debidamente notificada o comunicada consiste en la obligacin de obedecer conforme
a su contenido, es decir, en una obligacin ejecutoria de conducirse de la manera exigida por la orden.
Las rdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema garantizador, que normalmente es
ms enrgico en las rdenes dictadas en una relacin de supremaca especial, que incluso pueden disponer
de una Jurisdiccin al servicio de su peculiar disciplina (militares).
47
Administrativo II
TEMA 6. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO.

1. CONCEPTO Y EVOLUCIN DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO.
Por actividad de fomento se entiende aquella modalidad de intervencin administrativa consistente en dirigir
la accin de los particulares hacia fines de inters general mediante el otorgamiento de incentivos diversos.
La incentivacin de actividades privadas es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilizacin,
pero es en el despotismo Ilustrado del siglo XVIII donde ese modo de intervencin es teorizado ms
conscientemente como una modalidad de la accin pblica y de forma ms consciente.
La poltica econmica del siglo XIX sita la accin de fomento en el centro mismo del intervencionismo
administrativo, lo que dio nombre al ms importante Ministerio, el de Fomento. La instauracin del sistema
ferroviario puedo hacerse gracias a las ayudas econmicas con que el Estado estimul a las compaas
concesionarias del ferrocarril. No hay que olvidar, sin embargo, que con la poltica de subvenciones lleg
tambin la corrupcin y el falseamiento de la libre competencial empresarial.
Tras la constitucin de 1876, los estmulos econmicos cobran de nuevo decisiva importancia en las obras
pblicas que regula la Ley General de 13 de abril de 877, que define la subvencin como cualquier auxilio
directo o indirecto de fondos pblicos, incluso la franquicia de los Derechos de Aduanas para el material que
hay de introducirse.
En el siglo XX se extienden las ayudas econmicas a todos los sectores productivos y se racionalizan con la
Ley 152/1963. La incentivacin a las empresas, a travs de polos de desarrollo, polgonos industriales,
zonas de preferente localizacin, se han prolongado hasta nuestro das. De otro lado, la actividad
incentivadota se ha extendido a todos los sectores econmicos (agricultura, minera, vivienda, etc)
En la actualidad no hay duda sobre la legitimidad de esta forma de intervencin, pues la propia CE de 1978
alude en numerosos preceptos a la actividad administrativa de fomento. As, al sancionar los principios
rectores de la poltica social y econmica indica que los poderes pblicos de fomentaran la educacin
sanitaria, educacin fsica y el deporte (art.43.3), las organizaciones de consumidores (art. 51.2), y las
sociedades cooperativas (129.2). La actividad de fomento es tambin ttulo competencial especfico, bien
del Estado (investigacin cientfica y tcnica), bien de las CC.AA. (desarrollo econmico de la Comunidad).
2. LAS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO Y SU

NATURALEZA REGLADA.
Atendiendo a las ventajas que se otorgan a los particulares cuya accin pretende incentivarse, el fomento
puede consistir en medidas honorficas, como las condecoraciones civiles, militares, otorgamiento de ttulos,
etc; econmicas: primas, subvenciones, desgravaciones fiscales, etc; y jurdicas: carcter de beneficiarios
de la expropiacin forzosa, Etc.
No es fcil fuera de esta descripcin de la accin de fomento reconducir a un mismo rgimen jurdico las
numerosas acciones de fomento, ni calificar de reglada o discrecional la actividad administrativa
incentivadota, que depende de las diversas regulaciones y procedimientos.
Hay supuestos en donde la discrecionalidad es manifiesta, como ocurre con la concesin de ttulos
nobiliarios por el Rey. Bsicamente discrecional es el otorgamiento de condecoraciones civiles, como las
previstas en la Orden de Alfonso X el Sabio, etc. Por el contrario, la concesin de las condecoraciones
militares es bsicamente reglada. No es discrecional, en absoluto, el otorgamiento o la denegacin de
becas para el estudio, sujetas a reglamentaciones muy precisas. Por ltimo, debe destacarse el carcter
discrecional de la concesin de estmulos econmicos, ni, en general, los beneficios de carcter jurdico que
se vinculan a aqullas, como el beneficio de expropiacin forzosa.
3. LOS INCENTIVOS ECONMICOS.

Los incentivos econmicos son uno de los procedimientos ms eficaces de promocin de la iniciativa
econmica privada y el cauce a travs del cual los poderes pblicos orientan y corrigen el sistema de
mercado en una determinada direccin.
El otorgamiento de estmulos econmicos orienta libremente la accin del beneficiario hacia el fin, pero al
tiempo constituye un ttulo habilitante que permite a la Administracin intervenir, ordenar y controlar las
actuaciones privadas apoyadas por ayudas pblicas; una intervencin que habr de acomodarse al
principio de mensurabilidad de las potestades administrativas y de la especificad del fin pblico
perseguido.
48
Administrativo II
Los estmulos econmicos pueden suponer para la Administracin una prdida de ingresos (exenciones y
desgravaciones fiscales) o una efectiva salida de dinero pblico hacia el beneficiario (anticipos, premios o
primas y seguros de beneficios industriales).
La actividad del fomento econmico est sujeta al principio de legalidad (art. 133.3 CE: todo beneficio
fiscal que afecte a los tributos del Estado deber establecerse en virtud de una Ley. No hay subvencin sin
consignacin expresa en los presupuestos y su falta implica la inexigibilidad de las obligaciones dinerarias
de los entes pblicos que no estn reflejadas en los presupuestos, as como la nulidad de pleno derecho de
los actos administrativos y de las disposiciones generales con rango inferior a la Ley que supongan
compromisos de gastos por cuanta superior al importe de los crditos presupuestados. No obstante, si bien
esa nulidad se puede predicar del acto de otorgamiento del beneficio econmico sin cobertura
presupuestaria, el beneficio de buena fe dispone de una accin de responsabilidad contractual o
extracontractual para exigir de la Administracin el resarcimiento de los daos producidos, ya que al fin y a
la postre es siempre la Ley sustantiva la que reconoce el derecho a las medidas de fomento, limitndose la
Ley de Presupuestos a posibilitar la exigibilidad temporal del gasto.
El principio de igualdad est vigente sobre la actividad de fomento, que obliga a tratar por igual a los
presuntos beneficiarios de dicha accin y a distribuir las ayudas a travs de procedimientos basados en las
reglas de transparencia, publicidad y libre concurrencia.
4. LA SUBVENCIN.
La subvencin, segn la doctrina ms autorizada debe distinguirse de otras ayudas econmicas en funcin
de las siguientes notas:
1)
La subvencin es ante todo una atribucin patrimonial a fondo perdido.
2)
De una Administracin Pblica como sujeto activo otorgante a favor de un particular.
3)
Afectacin inicial de la atribucin patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario.
Sin embargo, la legislacin espaola, como ahora la comunitaria, parte de un concepto ms amplio de
subvencin que comprende toda clase de ayuda econmica.
La Ley General Presupuestaria recoge tanto el concepto estricto de subvencin disposicin gratuita de
fondos pblicos realizada por el Estado o sus Organismos autnomos a favor de personas o Entidades,
pblicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o inters social o para promover la consecucin
de un fin pblico como el amplio cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto del
Estado o de sus Organismos autnomos y las subvenciones o ayudas financiadas, en todo o en parte, con
fondos de la Comunidad Econmica Europea.
En cuanto a su naturaleza jurdica, la relacin jurdica que se crea con el otorgamiento de la subvencin se
califica como jurdico-administrativa y la litigiosidad que engendra es competencia de la Jurisdiccin
Contenciosa-Administrativa.
Cierto que en la regulacin de las ayudas pblicas econmicas se pueden encontrar elementos y perfiles
contractuales, sobre todo cuando se hacen en el seno de un convenio, pero no es menos cierto que la
mecnica operativa y su rgimen jurdico es ms cercano al del acto unilateral. Acto adems reglado en
aplicacin del principio de objetividad en su otorgamiento que impone ahora el art. 81 de la Ley General
presupuestaria: las subvenciones a que se refiere la presente seccin se otorgarn bajo los principios de
publicidad, concurrencia y objetividad. no discrecional. Debido a este carcter reglado, resulta impugnable
el acto de denegacin, as como el de otorgamiento por parte de terceros aspirantes que se consideren con
mejor derecho a la subvencin ya otorgada.
Con base en dicho principio, la discrecionalidad se reduce mediante las bases de los concursos que
anuncian y ofertan las subvenciones, y los principios d igualdad, proporcionalidad, eficiencia y economa en
el gasto pblico. Por ello, es impugnable el acto de denegacin, como tambin lo es el acto de otorgamiento
de la subvencin por terceros aspirantes que se consideran con mejor derecho a una subvencin ya
otorgada. La discrecionalidad de la concesin de subvenciones se va reduciendo tambin por la creciente
procedimentalizacin en su otorgamiento. Esto implica la sustitucin paulatina del sistema de auxilios
rogados (el particular toma la iniciativa de solicitar el beneficio), por el de auxilios concursados, en que la
administracin toma la iniciativa anunciando, con sujecin a los principios de publicidad y concurrencia, su
disposicin a conceder beneficios a los administrados que, con arreglo a determinados baremos, resultaren
de mejor condicin.
Hay adems, otros lmites que condicionan el otorgamiento de la subvencin: uno es el de previa
consignacin presupuestaria ya referido. Otro el principio de riesgo compartido que impide
49
Administrativo II
considerar la subvencin como pura donacin que libere al beneficiario de todo riesgo o aportacin de
capital propio a la actividad subvencionada.
Por ltimo, la ayuda o subvencin debe respetar la libre competencia entre los operadores econmicos del
sector sin crear situaciones de desigualdad entre unos y otros.
En la Administracin del Estado son competentes para otorgar subvenciones los titulares de los
departamentos ministeriales y los Presidentes o Directores de los Organismos Autnomos, dentro tambin
del mbito de su competencia, previa consignacin presupuestaria para ese fin. Dichas atribuciones podrn
ser objeto de delegacin. No obstante, ser necesario acuerdo del consejo de Ministros para autorizar la
concesin de subvenciones, cuando el gasto a aprobar sea superior a 2000 millones de pesetas. En las
CCAA lo ser el Consejo de Gobierno y las consejeras, en los trminos que establezcan en las respectivas
disposiciones orgnicas. En los Entes Locales sern competentes los Plenos o el presidente.
5. LA GESTIN INDIRECTA DE LAS SUBVENCIONES.

La Ley Presupuestaria permite la gestin indirecta de la actividad administrativa de fomento, de forma que
las bases reguladoras de las subvenciones o ayudas establezcan que la entrega y distribucin de los
fondos pblicos a los beneficiarios se efecte a travs de una Entidad colaboradora. Podrn ser
colaboradoras las sociedades estatales, las Corporaciones de Derecho Pblico y las fundaciones que estn
bajo el protectorado de un ente de Derecho pblico, as como las personas jurdicas que renan las
condiciones de solvencia y eficacia que se establezcan.
6. EL PROCEDIMIENTO DE OTROGAMIENTO DE LAS SUBVENCIONES.

La Ley General presupuestaria someti la concesin de subvenciones a los principios de publicidad,
concurrencia y objetividad, principios que deben guiar la interpretacin de las normas del procedimiento de
concesin de subvenciones pblicas.
El principio de publicidad obliga a establecer las oportunas bases reguladoras de la concesin y, una vez
librados los fondos a favor de los beneficiarios, a publicar trimestralmente en el BOE las subvenciones
concedidas en cada perodo.
La concurrencia competitiva es obligada cuando la finalidad o naturaleza de la subvencin as lo exija, como
es el caso de las subvenciones imputadas a un mismo crdito presupuestario y pretendidas por una
pluralidad de solicitudes.
En el trmite de instruccin, el rgano competente realizar de oficio cuantas actuaciones estime necesarias
para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse
la resolucin, siguiendo despus el trmite de audiencia a los interesados, concedindoles un plazo de
quince das para que formulen las alegaciones y presente los documentos y justificaciones pertinentes.
La resolucin del procedimiento tendr lugar en el plazo que establezca la convocatoria y, en su defecto, en
seis meses. Transcurrido el plazo mximo para resolver sin que haya recado resolucin expresa, se
entender que el silencio es desestimatorio de la concesin de subvencin.
Tambin se admite la terminacin convencional del procedimiento, cuando las normas reguladoras de la
subvencin as lo prevean, respetndose el objeto, condiciones y finalidad de la subvencin, as como los
criterios de valoracin establecidos respecto de solicitudes o peticiones.
7. LA RELACIN DE SUBVENCIN: ANULACIN, MODIFICACIN,.

OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO Y REINTEGRO.
La principal obligacin del beneficiario de la subvencin es la de realizar aquella actividad o adoptar el
comportamiento que fundamenta la concesin de la subvencin. Adems esta obligado a:
1)
Acreditar ante la Entidad concedente o la Entidad colaboradora, en su caso, la realizacin de la

actividad o la adopcin del comportamiento, as como el cumplimiento de los requisitos y condiciones
que determinen la concesin o disfrute de ayuda.
2)
Someterse a las actuaciones de comprobacin.
3)
Comunicar la obtencin de subvenciones o ayudas para la misma finalidad.
Por su parte, la Administracin concedente tiene la obligacin de librar al beneficiario los fondos
comprometidos.
50
Administrativo II
La modificacin de la subvencin puede acordarse cuando se produzca una alteracin de las condiciones
tenidas en cuenta para la concesin de la subvencin, y en todo caso por la obtencin concurrente de
subvenciones o ayudas otorgadas por otras Administraciones. Por el contrario, no es vlida la revocacin
sin causa justificada.
Es vlida la renuncia del beneficiario a la subvencin sin ms condicin que la de reintegrar lo ya percibido.
El incumplimiento de los trminos en que fue concedida la subvencin lleva consigo el reintegro de las
cantidades percibidas y la exigencia del inters de demora desde el momento del pago de la subvencin.
Un supuesto de reintegro parcial lo constituye aquel en que el importe de la subvencin supere el coste de
la actividad a desarrollar por el beneficiario, en cuyo caso el beneficiario reintegrar el exceso obtenido
sobre el coste de la actividad desarrollada.
8. CONTROL Y SANCIONES.
La Ley General Presupuestaria prev un determinado control sobre los beneficiarios de la subvencin,
obligando a los preceptores a justificar el empleo correcto de los fondos recibidos ante el Ministerio de
Economa y Hacienda.
El sistema garantizador de la legislacin reguladora de las subvenciones se refuerza con la definicin de un
amplio catlogo de infracciones administrativas de las que son constitutivas las siguientes conductas,
cuando en ellas intervengan dolo, culpa o simple negligencia y de las que pueden ser responsables tanto
los beneficiarios como las Entidades colaboradoras:
1)
La obtencin de una subvencin o ayuda falseando u ocultando ls condiciones requeridas para la

concesin.
2)
La no aplicacin de las cantidades recibidas a los fines para los que la subvencin fue concedida,
siempre que no se hay procedido a su devolucin sin previo requerimiento.
3)
El incumplimiento, por razones imputables al beneficiario, de las obligaciones asumidas.
4)
Falta de justificacin del empleo dado a los fondos recibidos.
Las sanciones aplicables consistirn en multas de hasta el triple de la cantidad indebidamente obtenida,
aplicad o no justificada. Asimismo, a las multas se podrn acumular la prdida durante un plazo de hasta
cinco aos de la posibilidad de obtener subvenciones pblicas o de la prohibicin durante el mismo plazo de
celebrar contratos con el Estado u otros entes pblicos. A considerar por ltimo que la infraccin
administrativa cede el paso a la infraccin penal que comete:
1)
El que obtuviese una subvencin o desgravacin pblica en ms de diez millones pesetas, falseando
las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la hubieren impedido.
2)
El que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos pblicos, cuyo importe supere los 10
millones de pesetas, incumpliere las condiciones establecidas, alterando sustancialmente los fines para
los que la subvencin fue concedida.
En ambos casos las penas consisten en prisin menor y multa del tanto al sxtuplo del importe de la
subvencin, as como la prohibicin de obtener subvenciones pblicas o crdito oficial y del derecho a gozar
de beneficios o incentivos fiscales durante un perodo de tres a seis aos.
9. SUBVENCIN Y DERECHO COMUNITARIO.

La pertenencia de Espaa a las Comunidades Europeas supone la aplicacin de las prohibiciones y
limitaciones garantizadoras de la libre competencia en el espacio comunitario, a tenor del artculo 92 del
Tratado de la CEE.. Las condiciones precisas para que una ayuda econmica a una empresa sea contraria
a la prohibicin comunitaria:
1)
Que se trate de una ayuda econmica. Se comprenden tanto las subvenciones propiamente dichas o
ayudas directas como incentivaciones que aligeren las cargas que gravan el presupuesto de una
empresa y que son de idntica naturaleza y producen los mismos efectos (exenciones de impuestos y
tasas, bonificaciones de intereses, etc..).
2)
Es preciso que la ayuda econmica: se nutra de fondos pblicos y no privados; que afecten a los
intercambios comerciales; que sean de tal entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la
competencia.
No obstante y a pesar de la amplitud de las excepciones que quiebran la prohibicin general, las mismas no
constituyen un numerus clausus, pues el Consejo puede, por unanimidad, y a peticin de un Estado
51
Administrativo II
miembro, acordar la procedencia de una ayuda incursa en la prohibicin general siempre que circunstancias
excepcionales justifiquen tal decisin.
En cuanto al control de la normativa sobre ayudas y subvenciones, la Comunidad, a travs de la Comisin y
del Consejo, desarrolla una triple actividad tendente al examen, a la prevencin y, en su caso, a la
represin.
La apertura de un procedimiento de control conlleva la suspensin automtica de las ayudas proyectadas, y
si el Estado no se conforma con la decisin de suprimir o modificar una ayuda, la Comisin o cualquier otro
Estado interesado podrn apelar directamente al Tribunal de Justicia.
52
Administrativo II
TEMA 7. ACTIVIDAD DE PRSTAMO O SERVICIO PBLICO.

1. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIN O SERVICIO PBLICO.
Es aquella por la que la Administracin satisface directamente una necesidad pblica mediante la prestacin
de un servicio a los administrados (transporte, abastecimientos, enseanza, sanidad, etc.)
La actividad de prestacin se denomina tambin de servicio pblico, un trmino polmico y polismico al
mismo tiempo. Polmico por la tensin poltico-ideolgica que suscita entre quienes ven en los servicios
pblicos los males de la estatalizacin, la burocracia, el aumento del intervencionismo y del dficit pblico
en contraste con la iniciativa y empresa privada, en no va ms de la eficiencia econmica y servicial.
Polismico en cuanto por servicio pblico no se entiende exclusivamente una forma de la actividad
administrativa, sino el conjunto de ella con independencia de que sea de prestacin, de limitacin o de
fomento. En este sentido, la calificacin que algunas leyes hacen de una actividad como de servicio pblico
no habilita slo para actividades de prestacin, sino que constituye un ttulo general de intervencin que
justifica la limitacin de derechos, la sancin e, incluso, el fomento de la accin de los particulares. El
trmino servicio pblico sirve tambin para designar una administracin, un rgano administrativo
CLASES DE SERVICIOS PBLICOS.

Determinadas prestaciones de inters general, tradicionalmente a cargo del estado, derivan del ejercicio de
funciones conectadas directamente a la soberana, como la Justicia. El poder ejecutivo satisface tambin
otras necesidades que los ciudadanos perciben de forma general y no personalizada, como la defensa
nacional, la seguridad pblica, las relaciones internacionales. Se habla entonces de servicios pblicos uti
universi, en contraposicin a los servicios pblicos uti singuli que son aquellos que se disfrutan
individualizadamente, de forma que los usuarios puedan asumir todo o parte de su coste. As ocurre con los
servicios pblicos de enseanza, sanidad, transporte, etc, actividades todas ellas susceptibles tambin de
explotacin econmica por la iniciativa privada.
DE LA CREACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS A SU PRIVATIZACIN.

Sintetizando la evolucin de los servicios pblicos desde su nacimiento con la Monarqua absoluta hasta
nuestros das, puede afirmarse que se est cerrando el ciclo vital de este poderoso instrumento de gobierno
y administracin. Construido en la Europa continental en los ltimos siglos sobre la ideas de gestin directa
por funcionarios, monopolio y carcter nacional, estn desapareciendo en nuestros das por las contrarias
ideas de privatizacin, libre competencia y globalizacin econmica que socaban los fundamentos del
Estado del Bienestar. Una seal ms de la crisis del Derecho pblico.
LOS SERVICIOS COMPARTIDOS ENTRE LA GESTIN PBLICA Y LA PRIVADA.

Para completar el panorama de cmo se satisfacen fines pblicos es necesario referirse a dos aspectos
significativos: la convergencia de organizaciones pblicas y empresas privadas en determinadas materias
(sanidad, educacin y seguridad) y el surgimiento de un tercer sector de organizaciones que pretende
satisfacerlas desde la filantropa, es decir, sin nimo de lucro.
Con anterioridad al siglo XIX, la Iglesia catlica haba asumido en solitario o juntamente con la Corona la
satisfaccin de necesidades sociales de inters general. As ocurri en materia de educacin y
beneficencia, sin perjuicio de otras funciones, hoy claramente pblicas, como el registro civil, antes registros
parroquiales. La aparicin del constitucionalismo y la separacin Iglesia-Estado desplaz a la Iglesia de
aquellos cometidos y, en su lugar, se organizaron servicios pblicos, atendidos desde los presupuestos
estatales, nutridos ya con los fondos provenientes de la desamortizacin de los bienes eclesisticos y
manos muertas.
En la actualidad, el sector pblico de gestin directa y empresas privadas concurren en la satisfaccin de
las necesidades educativas y sanitarias; modelo mixto adoptado tambin en la seguridad pblica, donde
empresas privadas de seguridad conviven con las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado.
SERVICIOS PBLICOS Y TERCER SECTOR.

El estado social de nuestros das, ms all del aseguramiento para todos de estos infortunios frente a la
enfermedad y la pobreza de solemnidad, se ha empeado en combatir a travs de lo que se ha venido en
denominar accin social otras miserias de la condicin humana (asistencia domiciliaria, drogodependencia,
etc). Al servicio de esta plrima accin social, que ya contaba con la presencia de entes especializados (la
53
Administrativo II
ONCE, Cruz Roja, etc), las CCAA han asumido sus competencias en la materia, dictando leyes ad hoc y
creando institutos de accin social o bienestar social.
En apelacin a la sociedad civil supone una correccin de ciento ochenta grados de la poltica con que la
beneficencia se inici en el Estado liberal: Un Estado sin recursos pero decidido a asumir directamente la
gestin de los servicios sociales. Ahora vivimos un Estado dbil pero con fuertes recursos que desparrama
sus dineros sobre multitud de organizaciones privadas no lucrativas.
Adems de la pretericin del sector lucrativo a favor del no lucrativo, el tercer sector disfruta del privilegio de
trabajar con una financiacin pblica estable y, eventualmente, la cesin de bienes pblicos de equipo para
su afectacin al servicio concertado; por el contrario la ONG ha de someterse a las potestades
administrativas de planificacin, coordinacin e inspeccin.
2. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD DE PRESTACIN Y LA

ACTIVIDAD PRIVADA EN LA CONSTITUCIN.
La Constitucin, dictada en un momento en que el socialismo real de los pases comunistas estaba vivo, el
neoliberalismo y la globalizacin todava en ciernes y Espaa fuera de la CE, pretendi ser neutral,
poniendo una vela en el altar del liberalismo econmico al reconocer la libertad de empresa en el marco de
una economa de mercado, y otra vela en el del socialismo e intervencionismo pblico al prescribir que
toda riqueza del pas en sus distintas formas y sea cual fuere la titularidad est subordinada al inters
generaly, sobre todo, al reconocer la iniciativa pblica en la actividad econmica. La Constitucin no es
obstculo formal para que el Estado o las CCAA creen por ley nuevos servicios pblicos, declarando
determinada actividad esencial con exclusin de la actividad privada. La realidad, sin embargo, la ideologa
liberal dominante y el Derecho de la Unin Europea hacen cada vez ms impensable esa alternativa. Para
los entes locales la LBRL despus de reservar a las Entidades locales determinados servicios que declaran
esenciales (abastecimiento, depuracin de aguas, etc) prescribe que El Estado y las CCAA en el mbito de
sus respectivas competencias, podrn establecer, mediante ley, idntica reserva para otras actividades y
servicios.
La iniciativa pblica no est limitada a los servicios esenciales o de inters general, sino que puede
proyectarse, aunque en las mismas condiciones que la iniciativa privada, sobre cualquier sector de la
actividad econmica, sin sujetarse a la regla de subsidiaridad, antes vigente. Segn esta regla mientras una
actividad econmica pudiera ser asumida por el sector privado tal actividad estaba vetada al pblico. Regla
no vigente en la actualidad, por lo que tanto el Estado como las CCAA pueden crear empresas pblicas.
Para los entes locales el nico requisito que ahora se exige a la actividad econmica pblica competitiva
con la privada es que sea de utilidad pblica.
Segn el Tribunal Supremo, mientras los particulares pueden crear sus empresas con plena libertad de
criterios, sin ms condicin que la que sus fines sean lcitos, todas las actuaciones de los rganos de la
Administracin Pblica deben responder al inters pblico que en cada caso, y necesariamente, siempre ha
de concurrir, tanto si se trata de actos de autoridad como de actuaciones empresariales, pues en cuanto a
esta ltimas el art. 31.2 de la propia Constitucin tambin exige una equitativa asignacin de los recursos
pblicos y que su programacin y ejecucin responda a criterios de eficiencia y de economa, lo cual no es
compatible con actuaciones empresariales pblicas carentes de justificacin. Por otra parte, la coexistencia
de empresas pblicas con fines empresariales y de empresas privadas en el marco de una economa de
mercado, y la pertenencia de Espaa a la Comunidad Econmica Europea, exige que se garantice y
salvaguarde la libre competencia, y para ello han de regir las mismas reglas para ambos sectores de
produccin, pblico y privado.
3. EL RGIMEN DEL SERVICIO PBLICO TRADICIONAL. PRINCIPIOS

GENERALES
La actividad de prestacin o de servicio se sujeta a determinados principios, alumbrados por la
jurisprudencia y doctrina francesa e igualmente predicables de los servicios pblicos en nuestro Derecho.
Se trata de unos principios de aplicacin general, cualesquiera que sean el objeto del servicio y la
naturaleza, pblica o privada, del gestor.
?? En virtud del principio de legalidad corresponde al poder legislativo el reconocimiento de una actividad
como de inters general y la dotacin de crditos necesarios para su satisfaccin mediante la creacin
de un servicio pblico. La ley autonmica o estatal puede reservar en monopolio la actividad a la
Administracin si se trata de servicios esenciales. En el mbito local el principio de legalidad ya est
cubierto para determinados servicios por la LBRL.
54
Administrativo II
?? Por el principio de continuidad, el servicio pblico debe desarrollarse de forma ininterrumpida de
acuerdo con la naturaleza de la prestacin. Ello implica que unos servicios habrn de prestarse en
forma continua (polica, abastecimiento en general) y otros en los das y horarios previstos (educacin,
transporte).
?? El principio de perfectibilidad o adaptabilidad de los servicios pblicos supone que quien los presta,
sea la Administracin o un concesionario, est obligado a incorporar a la prestacin que suministra a los
usuarios del servicio los adelantos tcnicos que se vayan produciendo.
?? Por el principio de neutralidad, una concrecin del principio constitucional de objetividad en el
funcionamiento de la administracin, los servicios pblicos deben prestarse teniendo en cuenta las
exigencias del inters general, siendo ilcita su utilizacin con fines partidistas, como un medio de
propaganda o e favoritismo.
?? Por su parte el principio de igualdad, y de acuerdo con la Constitucin (art. 14 CE), implica un trato
igual para todos los que tiene, derecho de acceso al servicio y la prohibicin de todo trato
discriminatorio.
?? El principio de gratuidad slo es aplicable cuando se deriva de la naturaleza del servicio (la proteccin
ciudadana) o viene impuesto por una norma constitucional (art. 27 CE; la enseanza bsica es
obligatoria y gratuita) o legislativa especfica.
4. LA RELACIN DE PRESTACIN. EL ESTATUS DE LOS USUARIOS

DE LOS SERVICIOS PBLICOS.
Toda actividad administrativa de prestacin, en cuanto est definida explcita o implcitamente como servicio
pblico, comporta la existencia de una relacin entre la Administracin que la desempea o el concesionario
que en nombre de ella acta y el particular, beneficiario de la misma.
ADMISIN DEL SERVICIO.

El primer aspecto relevante de esa relacin es el derecho del particular a ser admitido al disfrute del
servicio, derecho subjetivo incuestionable si rene las condiciones legalmente establecidas, como puede ser
poseer determinados ttulos para matricularse en un establecimiento universitario, etc. La aceptacin de la
solicitud del usuario al disfrute de la prestacin va precedida de la comprobacin administrativa de las
circunstancias de hecho alegadas por el usuario, tras de lo cual se produce la decisin administrativa por la
que se admite al particular el disfrute del servicio. La admisin del usuario al disfrute del servicio supone la
sumisin de ste a una relacin especial conforme a la normativa del servicio.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS USUARIOS. LA CONTRAPRESTACIN

ECONMICA DEL SERVICIO. TASAS, PRECIOS PBLICOS Y TARIFAS
Supuesto el acceso al servicio, el contenido de la relacin comporta el derecho de los usuarios a recibir las
prestaciones previstas en trminos de cantidad y calidad determinadas por las normas y a ser resarcidos
por los daos ocasionados por el funcionamiento del servicio.
Aparte del deber de observar las normas de funcionamiento del servicio, la principal obligacin del usuario
es satisfacer la contraprestacin econmica en el caso de que el servicio no fuere gratuito. Esta puede
consistir en una tasa, un precio pblico o un simple precio privado.
Las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilizacin privativa o aprovechamiento especial
del dominio pblico en la prestacin de servicios o en la realizacin de actividades en rgimen de Derecho
pblico que se refieran, afecten o beneficien al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las
circunstancias siguientes: primera, que los servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria para los
administrados; y segundo, que no se presten o realicen por el sector privado.
Por su parte tienen la consideracin de precios pblicos las contraprestaciones pecuniarias que se
satisfagan por la prestacin de servicios o la realizacin de actividades efectuadas en rgimen de Derecho
pblico cuando, prestndose tambin tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud
voluntaria por parte de los administrados.
Especial inters tiene la regulacin de las tarifas en los supuestos de gestin indirecta o contractual de los
servicios pblicos. La remuneracin del concesionario o gestor privado del servicio es tambin un precio
privado, pero intervenido, debiendo incluirse en los contratos de gestin de servicios las tarifas mximas y
mnimas que hubieren de percibirse de los usuarios, con descomposicin de sus factores constitutivos, y
procedimientos para su revisin. Aprobadas las tarifas, debern ser objeto de revisin, de oficio o a
55
Administrativo II
peticin de las empresas, siempre que se produjere un desequilibrio en la economa de la empresa mixta o
de la concesin, por circunstancias independientes a la buena gestin de una u otra.
RELACIN DE PRESTACIN Y GARANTA JUDICIAL.

La variedad de formas de gestin y, por consiguiente, la correlativa mayor o menor presencia del Derecho
pblico y privado lleva consigo un rgimen diverso para su garanta judicial. As, cuando se trate de un
rgimen de prestacin directa por un ente administrativo la jurisdiccin contencioso-administrativa es la
competente para la efectividad de la relacin de prestacin, en caso de que el usuario no fuere admitido al
disfrute del servicio, o fuese rechazado una vez admitido, o tratado de forma indebida, o se le ocasionaron
daos por el funcionamiento del servicio. Si la prestadora del servicio es una administracin en forma
societaria la competencia sera la jurisdiccin civil, que igualmente conocer de las cuestiones relativas a
los conflictos entre los usuarios y los gestores del servicio en rgimen contractual. No obstante, en estos
dos casos ltimos siempre asistir al usuario el derecho de denuncia ante la Administracin de la que
dependa la entidad prestadora del servicio y la impugnacin posterior de sus resoluciones o inactividad ante
la Justicia Administrativa.
5. LAS FORMAS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS.

La variedad de regmenes de gestin no est en los orgenes de los servicios pblicos, Tal como se
configuraron en el siglo XIX. Entonces, la gestin directa por la Administracin entraaba la aplicacin de un
rgimen integral de Derecho Administrativo sobre todos los elementos (entidad gestora, personal que la
sirve, relaciones logsticas con terceros, contratos, bienes relaciones con usuarios, etc). Posteriormente se
desbord esa estricta correlacin de gestin-aplicacin del Derecho Administrativo, apareciendo as los
servicios pblicos gestionados por sociedades de capital ntegramente pblico que no son otra cosa que
Administraciones Pblicas disfrazadas de empresas privadas, con aplicacin de derecho privado (ejm.
Renfe). A ellas hay que aadir la fundacin privada creada por entes pblicos segn prev la Ley 30/1994
de Fundaciones, frmula que se est aplicando como sustantivo de los antiguos establecimientos pblicos y
que permite eludir la aplicacin del Derecho Administrativo en campos tan significativos como los hospitales,
etc.
La legislacin local impuso una racionalizacin de los diversos modos de gestin, directa e indirecta. Para
los entes locales las formas de gestin directa admite tambin formas de Derecho Pblico y de Derecho
Privado. Entre las primeras estn:
1)
La gestin por la propia Entidad local: el servicio estar a cargo del personal directamente dependiente
en su actuacin de los acuerdos y actos de los rganos de la corporacin local.
2)
La gestin por Organismo autnomo local: comporta la creacin de una organizacin especializada
regida por un Consejo de Administracin que ser presidido por un miembro de la Corporacin.
Como forma privada de gestin directa se prev la sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca
ntegramente a la Entidad local.
En cuanto a las formas de gestin indirecta o contractual, todas ellas suponen la intervencin de un
particular o de una empresa mixta ligada a la Administracin titular del servicio por una relacin contractual.
Por ello, las modalidades de gestin indirecta se regulan en la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas, a propsito del contrato de gestin de servicio pblico.
6. EL MODELO EUROPEO DE LOS SERVICIOS DE INTERS

ECONMICO GENERAL Y EL DESMANTELAMIENTO DE LOS
SERVICIOS PBLICOS ECONMICOS.
La alteracin del modelo de los servicios pblicos europeos trae causa del Tratado de Roma de 1957 con la
introduccin de la doctrina norteamericana de la libre competencia. A partir de aqu la cruzada por la libre
competencia no es ya compatible con el modelo de los servicios pblicos econmicos en que el monopolio
concesional era la regla. En definitiva, cuando el servicio de inters econmico general tenga carcter
comercial su compatibilidad con la libre competencia queda asegurada con la expresa aceptacin de las
derogaciones parciales de sta que guarden la debida proporcin con aqul inters. En los dems casos
servicios de inters general que no tienen carcter comercial las condiciones del art. 90 del Tratado no se
aplica, porque no pueden tratarse de la misma forma que los servicios de inters econmico general.
?? Electricidad. El nuevo sistema elctrico supone la plasmacin normativa de las previsiones contenidas
en la directiva 96/92CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre, sobre normas
comunes para el mercado interior de electricidad.
56
Administrativo II
A diferencia de regulaciones anteriores, el sector elctrico se asienta ahora en el convencimiento de que
garantizar el suministro elctrico, su calidad su coste no requiere de ms intervencin estatal que la que
la propia regulacin especfica supone sin reserva al Estado de ninguna de las actividades que integran
el suministro elctrico. La planificacin estatal, queda restringida a las instalaciones de transporte,
buscando su imbricacin en la planificacin urbanstica y en la ordenacin del territorio y se abandona la
idea de una planificacin determinante de las decisiones de inversin de las empresas elctricas, que
es sustituida por una planificacin indicativa de los parmetros bajo los que cabe esperar que se
desenvuelva el sector elctrico en un futuro prximo, a fin de facilitar decisiones de inversin de los
diferentes agentes econmicos.
La comercializacin de energa elctrica queda asentada en los principios de libertad de contratacin y
de eleccin de suministrador.
El operador del mercado, como responsable de la gestin econmica del sistema, asume la gestin del
sistema de ofertas de compra y venta de energa elctrica en los trminos que reglamentariamente se
establezcan.
Por ltimo, se crea la Comisin Nacional del Sistema Elctrico con amplias facultades en materia de
solicitud de informacin y de resolucin de conflictos, y se arbitra su colaboracin con las instancias
administrativas encargadas de la defensa de la competencia.
?? Servicio Postal. En el servicio postal se desmantela de forma parcial el monopolio del Estado. El
Servicio de Correos que se prestaba de forma directa pasa a ser (convertido en S.A. estatal en que los
empleados siguen ostentando la condicin de funcionarios, algo inslito) el operador al que se
encomienda el servicio pblico universal, entendiendo por tal el conjunto de servicios postales de
calidad determinada en la Ley y sus reglamentos de desarrollo, prestados de forma permanente en todo
el territorio nacional y a precio asequible para todos los usuarios. Adems se le reserva con carcter
exclusivo, determinados servicios: de giro, envos interurbanos y transfronterizos, con peso igual o
inferior a 350 gramos, etc.
Para garantizar la prestacin del servicio postal universal y la referencia reserva se otorgan al operador
los importantsimos derechos que recuerdan al monopolio anterior: condicin de beneficiario de la
expropiacin forzosa; exencin de cuantos tributos graven su actividad vinculada a los servicios
reservados, etc.
?? Hidrocarburos. La liberacin de los hidrocarburos (Ley de 7 de octubre de 1998) supone en principio
que estas actividades no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo. A
pesar de ello, los hidrocarburos siguen siendo dominio pblico del Estado, cuya exploracin y
explotacin est sujeta a autorizaciones y concesiones administrativas, como las minas y las mismas
concesiones hidroelctricas.
?? Gas. Respecto al Gas, la liberalizacin slo opera para los transportistas, los comercializadores y
distribuidores. Pero la liberalizacin no se extiende al Gestor Tcnico del sistema, transportista titular de
la mayora de las instalaciones de la red bsica de gas natural, que tendr la responsabilidad de la Red
Bsica y de las redes de transporte secundario con objeto de garantizar la continuidad y seguridad del
suministro de gas natural y la correcta coordinacin entre los puntos de acceso, los almacenamientos, el
transporte y la distribucin.
?? Telecomunicaciones. La Ley general de Telecomunicaciones, de 24 de abril de 1998, en cumplimiento
de la directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un
marco comn en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el mbito de los
servicios de telecomunicaciones, las define como servicios de inters general que se prestan en
rgimen de competencia, cuyo ejercicio requiere dos tipos de autorizaciones:
Autorizacin general para la prestacin de los servicios y para el establecimiento o explotacin de las
redes de telecomunicaciones que no precisen de una licencia individual, de acuerdo con lo establecido
en el captulo siguiente.
Se requerir licencia individual para el establecimiento o explotacin de redes pblicas de
telecomunicaciones, para la prestacin del servicio telefnico disponible al pblico, para la prestacin
del servicios o el establecimiento o explotacin de redes de telecomunicaciones que impliquen el uso
del dominio pblico radioelctrico.
A diferencia de las autorizaciones generales, las individuales podrn denegarse cuando el nmero de
licencias sea limitado y quien solicite una no haya resultado adjudicatario del ttulo en la correspondiente
licitacin.
La Ley distingue como obligaciones de servicio pblico el servicio universal de telecomunicaciones, los
servicios obligatorios de telecomunicaciones, que se prestarn en todo o parte del territorio nacional, y
57
Administrativo II
otras obligaciones de servicio pblico impuestas por razones de inters general. Por servicio universal
de telecomunicaciones, se entiende el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una
calidad determinada, accesible a todos los usuarios con independencia de su localizacin geogrfica y
aun precio asequible de forma que todos los ciudadanos puedan recibir conexin a la red telefnica
pblica fija y acceder a la prestacin del servicio telefnico fijo disponible para el pblico.
El Gobierno podr, por necesidades de la defensa nacional y de la seguridad pblica, imponer, mediante
Real Decreto, otras obligaciones de servicio pblico distintas de las de servicio universal y de los servicios
obligatorios a los titulares de licencias individuales o de autorizaciones generales.
7. LOS SERVICIOS PBLICOS IMPROPIOS O ACTIVIDADES PRIVADAS

REGLAMENTADAS
En nuestro Derecho, la doctrina calific de servicios pblicos impropios (o actividades administrativas
reglamentadas) el servicio de taxis, la enseanza privada, la banca, las farmacias, etc. Dentro del mismo
rgimen y concepto podran incluirse actividades tales como la notarial, al servicio de la seguridad jurdica
preventiva y hoy entraran en esta categora las nuevas actividades para realizar las inspecciones tcnicas
de vehculos.
La salvaguarda de esta iniciativa privada, frente a una publicatio que llevaba a la gestin directa por la
Administracin o indirecta a travs de concesionario, en todo caso monoplica, se abord alternativamente
en el Derecho europeo con su remisin a la iniciativa privada sujeta a una fuerte intervencin: autorizacin
previa, poder reglamentario mediante instrucciones de servicio, potestad tarifaria y poderes arbitral y
sancionador entre y sobre los operadores.
Ante esa realidad, no ser que la nica diferencia entre el rgimen del servicio pblico prestado en gestin
indirecta (concesin) y el servicio pblico impropio o virtual est en la sustitucin de un concesionario
(monopolio) por varios operadores (oligopolio)?
Puede concluirse que la especificidad del rgimen de las actividades reglamentadas o servicios pblicos
impropios y el nuevo modelo derivado de la privatizacin, recientemente llevada a cabo para determinados
servicios pblicos econmicos (telecomunicaciones, energa, transporte, correo, etc.), frente al servicio
pblico tradicional consiste en que la satisfaccin de necesidades generales se remite a la actividad privada
(principio de subsidiariedad), si bien sujeta a una fuerte intervencin administrativa con repudio, en todo
caso, del monopolio; una tcnica que el liberalismo decimonnico acept con naturalidad y que el
neoliberalismo condena y sataniza all donde es posible, como contrario a la libre competencia, el primer
mandamiento de mercado. En definitiva, del monopolio al oligopolio, sa es la diferencial esencial.
58
Administrativo II
TEMA 8. LA ACTIVIDAD SANCIONADORA

1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LMITES DE LA POTESTAD
SANCIONADORA
La potestad sancionadora de la Administracin ha sido convalidada por el art. 25.1 de la CE que al
establecer el principio de legalidad en materia punitiva, se refiere a la penal y a la administrativa: "nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta, o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente" y en el prrafo 3 de este
artculo dice "la administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen
privacin de libertad". Tambin el art. 45.3 de la CE reconoce la licitud de las sanciones impuestas por la
administracin a quienes violen la legislacin referente al medio ambiente.
Consecuentemente con estos preceptos el T.C ha confirmado la legitimidad de la potestad sancionadora de
la Administracin en diversos pronunciamientos y sobre todo en las sentencias 77/1983 en la que ha
establecido las condiciones y lmites para la imposicin de sanciones administrativas en los siguientes
trminos:
1)
Sujecin de la potestad sancionadora al principio de legalidad.
2)
Interdiccin de las penas de privacin de libertad (ste lmite no es aplicable al rgimen disciplinario).
3)
El respeto de los derechos de defensa reconocidos en el art. 24 de la CE.
4)
La subordinacin de la potestad sancionadora de la Administracin a la autoridad judicial, que consiste

en el control posterior de los actos sancionadores por la jurisdiccin Contenciosos-Administrativa y la
preferencia de la jurisdiccin penal para aquellos hechos susceptibles de ser enjuiciados por ambas
jurisdicciones.
El T.C. ha considerado tambin inexcusable la concurrencia del elemento de la culpabilidad. Sin embargo,
dicho tribunal no se ha planteado los lmites cuantitativos de la potestad sancionadora, cuestin ineludible si
como afirma, la potestad sancionadora de la Administracin es auxiliar de la penalque corresponde a los
tribunales de Justicia. En contra de ese carcter subordinado, la realidad es que las multas administrativas
superan en cientos de millones los lmites establecidos con carcter general para las penas de multa por
delito en el Cdigo penal, que fija entre cien mil y un milln de pesetas la de mayor gravedad..
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS MANIFESTACIONES. RESERVA

DE LA LEY Y TIPICIDAD
Las leyes administrativas precisan de ordinario las sanciones y sus cuantas mximas cuando se trata de
multas y definen genricamente como infraccin el incumplimiento de los preceptos legales, remitiendo al
reglamento de ejecucin de la Ley la enumeracin o tabla de conductas sancionables. La LRJAP-PAC ha
recogido esta doctrina al establecer la reserva de Ley y la tipicidad para las infracciones, al tiempo que
permite la regulacin complementaria por reglamentos. La Ley tambin recoge las reglas complementarias
de estos principios sobre irretroactividad. Por ltimo hay que sealar que, aunque el principio de legalidad
debiera haberse entendido sin equvocos, al igual que en materia penal, como exigencia de ley estatal,
negando, en consecuencia, a los parlamentos autonmicos toda posibilidad de aprobar normas
sancionadoras administrativas, ello no ha ocurrido as.
RESERVA DE LEY.
El art. 25 de la Constitucin se refiere al principio de legalidad en materia penal, estableciendo que nadie
podr ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito,
falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente. En una interpretacin amplia, este precepto
implica adems de la exigencia de ley habilitante o de reserva de ley, la traslacin a la actividad
administrativa sancionadora del principio de tipicidad, de irretroactividad de la norma sancionadora y
retroactividad de la ms favorable, prohibicin de analoga y del doble castigo (bis in idem) y en general, la
aplicacin de los principios condicionantes de la potestad punitiva del Estado.
Desde la perspectiva de reserva legal, el empleo por el constituyente del trmino legislacinno ha creado
problemas en el derecho penal, porque el TC se ha precipitado a declarar que en ste se da una reserva
absoluta de Ley, que debe ser orgnica cuando se limiten derechos fundamentales.
Sin embargo, para el T.C este precepto tiene distinto alcance en materia de sanciones administrativas, pues
la reserva de ley establecida en el art. 25.1 CE no puede ser tan estricta en relacin con la regulacin de
59
Administrativo II
las infracciones y sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido
estricto. Se entiende por ello, que en el mbito administrativo no es necesario esa reserva absoluta de ley,
bastando con una cobertura legal.
PRINCIPIO DE TIPICIDAD.
En definitiva, la diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley, que opera en materia penal, y de
cobertura legal, aplicable a las sanciones administrativas, es que en la primera, la ley legitimadora ha de
cubrir por entero tanto la previsin de la pena como la descripcin de la conducta ilcita (tipicidad) sin
posibilidad de completar esa descripcin por medio de un Reglamento de aplicacin o desarrollo; mientras
que el principio de cobertura legal de las sanciones administrativas, slo exige cubrir con ley formal una
descripcin genrica de las conductas sancionables y las clases y cuanta de las sanciones, con la
posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripcin pormenorizada de las conductas ilcitas, es
decir, la tipicidad.
3. LA RESPONSABILIDAD Y LA CULPABILIDAD EN LAS

INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS. LA RESPONSABILIDAD DE LAS
PERSONAS JURDICAS
En la versin penalista ms comn la culpabilidad es un juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor
de un hecho tpico y antijurdico.
La LRJAP-PAC, en vez de remitir al Cdigo Penal la solucin de estas cuestiones, lo ms adecuado dada la
identidad de toda potestad punitiva, la ha abordado en trminos muy incompletos en su artculo 130,
refirindose nicamente a la responsabilidad de las personas jurdicas, a la responsabilidad civil derivada de
la infraccin administrativa y a la autora mltiple.
A falta de previsin expresa, slo se puede ser administrativamente incriminado en concepto de autor, no de
cmplice o encubridor, y, por el contrario, siempre sern aplicables las normas penales sobre exencin de
responsabilidad criminal previstas en al art. 8 de Cdigo Penal, como la enajenacin penal, etc.
Dentro del precepto referido a la responsabilidad la Ley afronta el reparto de las sanciones en los supuestos
de autora mltiple, es decir, cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposicin
legal corresponda a varias personas conjuntamente, al que se aplica la discutible regla de imponer la
responsabilidad solidaria de las infracciones que en su caso, se cometan y de las sanciones que se
impongan.
Otra cuestin que suscita el Derecho administrativo sancionador es la exigencia del elemento de la
culpabilidad y si, a diferencia de lo que acontece en el Derecho penal, pueden ser o no sancionadas las
personas jurdicas. Sobre la culpabilidad, la LRJAP-PAC parece confusa, pues no contiene referencia
alguna a la voluntariedad, a la intencionalidad o a la culpa del autor de los hechos infraccinales. Es ms al
aludir a la responsabilidad a ttulo de simple inobservancia, la Ley parece admitir una responsabilidad sin
culpa, y lo mismo pudiera inferirse cuando incluye entre los criterios que sirven para graduar la
responsabilidad la concurrencia de la intencin del sancionado, de lo que parece deducirse que sin esa
intencionalidad tambin es posible la sancin; y, en fin, parece desdearse el elemento de la culpabilidad
cuando se admite la responsabilidad administrativa de las personas fsicas o jurdicas que tienen el deber
de prevenir el incumplimiento por otras de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, no puede
admitirse, diga lo que diga la Ley citada, que pueda darse infraccin alguna, penal o administrativa, sin el
elemento subjetiva de la culpabilidad, a ttulo de dolo o negligencia.
Una quiebra de la exigencia de la culpabilidad es, sin embargo, la admisin de la responsabilidad de las
personas jurdicas, admisin que ha sido una de las causas del desarrollo de la potestad sancionadora
administrativa que permita castigar a entes que, por no ser personas fsicas, no se consideraban culpables
ante el Derecho penal y que, adems no podan ser condenados a penas privativas de libertad, las
ordinarias en aqul derecho.
4. CONCEPTO, CLASES Y GRADUACIN DE LAS SANCIONES

ADMINISTRATIVAS
La legislacin no ofrece una definicin de lo que son las sanciones administrativas, aunque se podran
definir estas como cualquier mal infringido por la administracin a un administrado como consecuencia de
una conducta ilegal a resultas de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represiva.
Estas notas se cumplen en general en el caso de las multas, pero no en las medidas preventivas dirigidas a
impedir una infraccin o incumplimiento jurdico, ni en las medidas resarcitorias cuya finalidad es
60
Administrativo II
reparadora, ni tampoco en las multas coercitivas que si bien traen causa del incumplimiento previo de una
obligacin, tratan de vencer ese incumplimiento, lo que no persiguen las sanciones administrativas que
parten de su existencia y que consisten simplemente en la penalidad que al culpable de la situacin creada
corresponde padecer. Por ello las multas coercitivas son independientes de las que pueden imponerse en
concepto de sancin y compatibles con ellas. Las multas coercitivas estn adscritas a la potestad ejecutiva
de la Administracin y no a la represiva.
Del mbito de las sanciones administrativas, y por tener una justificacin no slo represora sino ms bien
reparadora del incumplimiento, deben excluirse las medidas que con nombre de sanciones o sin l, implican
la privacin de determinados derechos (ej.- Expropiacin-sancin por incumplimiento de la funcin social de
la propiedad, retractos en favor de la administracin, etc.)
CLASES.
Adems de la multa, que es el supuesto ms frecuente, las sanciones administrativas consisten
habitualmente en la prdida de derechos que el propio ordenamiento administrativo reconoce y reglamenta
y de los que priva justamente por su infraccin (privacin carnet de conducir, etc).
Las sanciones administrativas pueden clasificarse en funcin de la relacin que une al sancionado con la
Administracin en:
?? Sanciones de polica general o de orden pblico: competencia de las autoridades gubernativas
generales (Gobierno, Alcaldes, etc.) reguladas en la ley 1/92 de seguridad ciudadana.
?? Sanciones sectoriales: A cargo de la Administracin especializada (tributaria, sanidad, caza, trfico
etc.).
?? Sanciones que traen causa en una relacin supremaca especial: concepto del que se ha abusado
para burlar las garantas a que debe estar condicionado todo poder represivo (destacan las sanciones
funcionariales y corporativas: sanciones disciplinarias).
GRADUACIN.
Como las sanciones administrativas pueden llegar a ser extraordinariamente graves, la jurisprudencia ha
impuesto la vigencia del principio de proporcionalidad para limitar la inadmisible discrecionalidad de la
Administracin en la aplicacin de las sanciones.
La Ley 30/92, recogiendo esta tendencia, obliga a las Administraciones pblicas a guardar la debida
adecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada, e impone los
siguientes criterios de proporcionalidad:
a) La existencia de intencionalidad o reiteracin.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia por comisin en el trmino de un ao de ms de una infraccin de la misma naturaleza.
Esta Regulacin del principio de proporcionalidad incluye asimismo la norma constitucional sobre la
imposibilidad de que las sanciones administrativas pecuniarias en ningn caso impliquen, directa o
indirectamente, la privacin de libertad y, en fin, sale al paso de las sanciones rentables, es decir, aquellas
cuya comisin proporciona al infractor un beneficio todava superior, una vez descontado el importe de la
multa. Esto se consigue mediante la confiscacin por va sancionatoria de ese beneficio.
5. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS INFRACCIONES

ADMINISTRATIVAS.
La responsabilidad administrativa abarca, como la penal, la responsabilidad civil por las consecuencias
daosas del hecho infraccional. La LRJAP-PAC prescribe las responsabilidades administrativas que se
deriven del procedimiento sancionador sern compatibles con la exigencia al infractor de la reposicin de la
situacin alterada por el mismo, as u estado originario, as como con la indemnizacin por los daos y
perjuicios causados que podrn ser determinados por el rgano competente, debiendo, en este caso,
comunicarse al infractor para su satisfaccin en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no
hacerse as, expedita la va judicial correspondiente. Parece, pues, que el rgano competente lo es para
determinar el alcance de lo que debe ser repuesto a su primitivo estado o restituido por va de
indemnizacin de daos y perjuicios, pero que no puede imponer ni lo uno ni lo otro por va de ejecucin
administrativa. Esta solucin de impotencia administrativa en la ejecucin de la resolucin por la que se
declara la responsabilidad civil del infractor puede estar justificada en casos en que el damnificado es otro
particular, lo que explica la remisin a la va jurisdiccional civil, sin embargo, cuando se trata de daos
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Administrativo II
causados al dominio pblico o a los bienes pblicos por los particulares parece que debera haberse
reconocido explcitmante esta facultad decisorio-ejecutoria como aparejada a la imposicin de la sancin.
6. LA EXTINCIN DE LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES

ADMINISTRATIVAS
Segn el art. 112 del Cdigo penal la responsabilidad criminal se extingue: por la muerte del reo, el
cumplimento de la condena, la amnista, el indulto, el perdn del ofendido en los delitos perseguibles a
instancia de parte, la prescripcin del delito o de la pena.
Todas estas formas de extincin de la responsabilidad se aplicarn a las infracciones y sanciones punitivas.
La LRJAP-PAD slo trata de la prescripcin de las infracciones y de las sanciones, adems de esta forma
de extincin, trataremos de aquellas otras que de forma anloga o no al derecho penal, producen un efecto
extintivo de la responsabilidad administrativa sancionadora.
Se consideran en primer lugar:
?? Muerte del infractor: en principio, la personalidad de la sancin propia de toda materia punitiva, implica
que la pena o sancin no se transmite a los herederos.
?? La cuestin es ms compleja cuando se trata de disolucin de personas jurdicas Parece que la
solucin ms justa es que el patrimonio social, no obstante de la disolucin quede afecto al pago de las
sanciones impuestas. Si quedan obligaciones pendientes se transmiten a los socios en proporcin a su
participacin.
?? Cumplimento de sancin o pago de multa. Es el supuesto ms frecuente de la extincin de la
responsabilidad administrativa. Una modalidad es el pago voluntario en medida reducida. Esta tcnica
que se introduce en los procesos penales para permitir, ante la masificacin de las infracciones
menores incriminadas con penas pecuniarias, una condena sin proceso cuando el infractor admite su
responsabilidad, constituyendo su ausencia en nuestro proceso penal, una de las causas del anormal
desarrollo de la potestad sancionada de la Administracin. La ley de bases 19/1988 sobre el Trfico,
circulacin de vehculos a motor y seguridad vial, hace aplicacin del pago en medida reducida, cuando
el infractor en el acto de notificacin ante el agente (va breve) o ante el rgano administrativo
encargado de la denuncia (va ordinaria) y dentro de los diez das siguientes a la formulacin de la
misma, haga efectivo el importe de la multa, reducindose la cuanta en un 20 %. Segn Lozano, esta
forma de extincin tiene el peligro de suponer una presin sobre el presunto infractor, que ante el riesgo
de sufrir un castigo mayor, acepta el pago incluso cuando se considera inocente.
?? Arrepentimiento espontneo. Es otra forma de pago que origina la extincin de las infracciones
tributarias encuentra su aplicacin en el pago con intereses de demora de la deuda tributaria antes del
requerimiento previo. Tambin en el pago, en el plazo de 5 das del cheque en descubierto.
?? Derecho de gracia: Es otra forma de extincin de las sanciones administrativas, es decir a travs de la
amnista o el indulto. Si el indulto acta sobre la reduccin o extincin de la pena, la amnista opera
sobre el delito mismo, como un olvido, entendindose que la infraccin nunca se ha producido. La C.E.
prohbe los indultos generales pero se admite la amnista porque sta equivale a una legislacin
derogatoria. El indulto particular se admite aunque produce desigualdad, perdonando a unos y no a
otros, y supone modificar los efectos de una sentencia judicial por un acto administrativo.
En derecho administrativo no hay una regulacin anloga a la establecida en materia penal por la ley de
indulto de 1870, que suponga la condonacin de una singular sancin administrativa. Se admiten las
amnistas fiscales, art. 10 Ley general tributaria que prev la concesin, mediante ley, de perdones,
rebajas, condonaciones o moratorias", por razones prcticas ante la imposibilidad de la hacienda para
luchar contra el fraude fiscal.
?? Prescripcin: Las infracciones y sanciones administrativas se extinguen, en fin, por el transcurso del
tiempo, regulado en las leyes que establezcan las respectivas infracciones y sanciones y en su defecto
por la LRJAP y PAC. Segn esta ley, las infracciones muy graves prescriben a los tres aos, las graves
a los dos aos y las leves a los seis meses. El plazo de prescripcin empezar a contarse desde el da
en que la infraccin se hubiere cometido, interrumpindose sta cuando se inicia el expediente
sancionador con conocimiento del interesado. Se admite la reanudacin de la prescripcin cuando el
expediente estuviere paralizado ms de un mes por causa no imputable al interesado. En este caso, el
tiempo ya ganado se suma al que se gane tras la reanudacin.
En trminos similares se regula la prescripcin de las sanciones ya impuestas por no ejecutarlas
durante un cierto tiempo. Los plazos se corresponden, segn su gravedad, con los establecidos para las
infracciones, si bien el tiempo se cuenta a partir del momento en que se adquiere firmeza la resolucin
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Administrativo II
por la que se impone la sancin. La prescripcin de la sancin se interrumpe por la iniciacin, con
conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecucin y se reanuda si este se paraliza ms de un
mes, por causa no imputable al infractor.
7. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y LA SUBORDINACIN DE LA

POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA A LA JURISDICCIN
PENAL.
De la tradicional consideracin de la potestad sancionadora de la Administracin como una manifestacin
ms del poder punitivo del Estado se haba extrado la consecuencia de su independencia de la Jurisdiccin
penal y, por ello mismo, la compatibilidad de la sancin administrativa con la penal.
En la CE de 1978 no se recogi la regla del non bds in idem. No obstante, la doctrina ah defendido su
vigencia por entender que la formulacin de la doble sancin est implcita en el principio de legalidad del
artculo 25 que vetara una tipificacin simultnea de iguales conductas con diferentes efectos
sancionadores, o en el principio de exigencia de racionalidad e interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos establecida en el artculo 9.3 de la CE. Por su parte el TC ha calificado el principio non bis
in idem como principio general del derecho, y asimismo determina una interdiccin de la duplicidad de
sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos.
De la doctrina del TC se desprende que las autoridades administrativas no pueden, sancionar unos hechos
que el Tribunal de lo penal ha declarado inexistente o simplemente no probados. Sin embargo, no parece
admitirse la hiptesis inversa, es decir, que la fijacin de los hechos sancionables por un acto administrativo
(incluso confirmado por una posterior sentencia de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa) vincule a la
Jurisdiccin penal, por cuanto es doctrina constitucional la imposibilidad de que los rganos de la
Administracin lleven a acabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los
hechos pueden ser constitutivos de delito o falta segn el Cdigo penal o las leyes penales especiales,
mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos.
La LRJAP-PAC recoge la preferencia procesal de la Jurisdiccin penal en la averiguacin de los hechos, en
su determinacin o fijacin definitiva, al prescribir que los hechos declarados probados por resoluciones
judiciales penales vincularn a las administraciones pblicas respecto de los procedimientos sancionadores
que sustancien.
8. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LAS GARANTAS PROCESALES

Y LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA.
La CE condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin a la observancia de
determinados procedimientos y garantas judiciales posteriores. As el art. 105 impone a la administracin la
necesidad de actuar y, por ello, de sancionar a travs de un procedimiento administrativo con un trmite de
audiencia, y el art. 106 reconoce el derecho a revisar los actos sancionadores ante una instancia judicial.
El TC ha declarado aplicable el artculo 24 de la CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva.
Adems la potestad sancionadora de la Administracin debe ejercerse de acuerdo con las garantas
establecidas en los art. 6 y 7 del Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales y
consiguiente jurisprudencia del Tribunal Europeo.
La primera garanta en el ejercicio de la potestad sancionadora es, sin duda, la de la exigencia de un
procedimiento sancionador La LRJAP-PAC establece que en los procedimientos sancionadores debe
estar separada la fase instructora y la sancionadora, encomendndose a rganos distintos.
El TC adems de afirmar la inexcusabilidad del procedimiento sancionador, se ha pronunciado sobre la
esencialidad de algunos principios insitos en al tutela judicial efectiva.
Entre los principios de rigurosa observancia est el derecho de audiencia y defensa, al que expresamente
alude el artculo 24 de la CE, derecho que el TC concreta en el trmite de audiencia y el derecho a aportar
pruebas de descargo frente a la acusacin.. Este derecho ha sido desarrollado por la LRJAP-PAC que
integra en ellos siguientes derechos:
1)
A ser notificado de los hechos que s ele imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir
y de las sanciones que en su caso pudieran imponerse, as como la identidad del instructor, de la
autoridad competente para imponer la sancin y de la norma que atribuya la competencia.
2)
A formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurdico que
resulten procedentes.
3)
Los dems derechos reconocidos por el art. 35 de la Ley (art. 135).

63
Administrativo II
El procedimiento sancionador debe asegurar el respeto a la presuncin de inocencia que la Sentencia del
TC 13/1982 de 1 de abril, afirma ser un derecho fundamental frente a todos los poderes pblicos y por ello
vigente en el mbito sancionador administrativo. La LRJAP-PAC recoge que los procedimientos
sancionadores respetarn la presuncin de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se
demuestre lo contrario (art. 137.1). La regla de presuncin de inocencia cede, sin embargo, cuando se parte
de hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes, las cuales vincularn a las
administraciones pblicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien.
En cuanto al derecho a no declarar contra s mismo y a no declararse culpables (a que tambin se
refiere el art. 24 CE), si impide a los jueces en los procesos penales coaccionar a los inculpados para que
declaren sobre los hechos que se le imputan, respetando su derecho al silencio, debe impedir igualmente
en los procedimientos sancionadores que los funcionarios fuercen a declarar a los administrados o les
obliguen a presentar documentos o pruebas para documentar los procedimientos que instruyen contra ellos
bajo amenaza de nuevas sanciones.
El principio de separacin entre la fase instructora y sancionadora, encomendndolas a rganos
distintos, constituye otro de los principios esenciales y sagrados de todo procedimiento punitivo.
Por ltimo hay que considerar el derecho a la asistencia letrada, que tambin recoge al art. 24 CE. El TC
ha reconocido este derecho nicamente para los procesos penales por delito, limitacin que justifica en
funcin de la menor entidad tanto de las faltas penales como de las infracciones administrativas.
9. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.
La ley 30/92 no contiene una regulacin del procedimiento sancionador, limitndose a establecer unos
principios a los que deben sujetarse estos, y el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la
potestad sancionadora (RD 1398/93) slo tiene aplicacin supletoria: en defecto total o parcial de
procedimientos especficos previstos en las correspondientes normas.
El reglamento de procedimiento (RD 1398/93), establece dos modalidades procedimentales: el
procedimiento general u ordinario y el simplificado. Los trmites son los mismos para ambos, pero en el
simplificado se reducen los plazos de tramitacin y se concentran algunos actos con el fin de lograr una
mayor celeridad procedimental en las infracciones administrativas leves.
De acuerdo con el reglamento de procedimiento, la iniciacin de los procedimientos sancionadores se
produce por acuerdo del rgano competente en cada caso, bien por propia iniciativa o como consecuencia
de orden superior, peticin razonada de otros rganos o denuncia. A tal efecto, al recibir comunicacin o
denuncia sobre una supuesta infraccin administrativa, el rgano competente podr acordar la realizacin
de unas actuaciones previas con el objeto de determinar con carcter preliminar si concurren
circunstancias que justifiquen tal iniciacin. Ser competente para realizar estas actuaciones, el rgano o
unidad que tenga atribuidas las funciones de investigacin, averiguacin o inspeccin de las infracciones
administrativas, o la persona u rgano designado al efecto por el rgano competente. Estas actuaciones
previas no forman parte del expediente sancionador y su omisin no constituye un vicio de procedimiento.
El acuerdo de iniciacin habr de precisar, como contenido mnimo lo siguiente:
?? Identificacin de la persona o personas presuntamente responsables.
?? Hechos que motivan la incoacin, su posible calificacin y sancin correspondiente.
?? Determinacin de los rganos instructor y decisor.
?? Medidas de carcter provisional que el rgano competente para iniciar el procedimiento haya podido
acordar a fin de asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer.
?? Indicacin del derecho a formular alegaciones, audiencia en el procedimiento y plazos para su ejercicio
(art. 13.1).
La formulacin del acuerdo de iniciacin con este contenido mnimo, es un trmite esencial del
procedimiento y constituye el presupuesto formal bsico de su existencia.
El acuerdo de iniciacin se comunica al instructor, con traslado de las actuaciones que existan y se notifica
al denunciante, en su caso, y a los interesados entendindose por tal al inculpado. Los interesados, recibido
el acuerdo, tienen un plazo de 15 das para ejecutar alegaciones en relacin a los extremos contenidos en
dicho acuerdo. Si los interesados no formulan alegaciones en dicho plazo, la iniciacin podr considerarse
como propuesta de resolucin (si contiene un pronunciamiento preciso de la responsabilidad imputada,
obvindose toda fase instructora previa). Otra posibilidad de eliminar trmites y obtener una pronta
resolucin, es el pago voluntario (que algunas normas sectoriales admiten (seguridad vial, control de
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Administrativo II
cambio) y que requieren que el infractor reconozca su responsabilidad, o que proceda al pago de la sancin,
voluntariamente, en los plazos y trminos establecidos).
El Reglamento establece la posibilidad de adoptar en cualquier momento del procedimiento, las medidas
de carcter provisional que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera
recaer .
El instructor del procedimiento realizar de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen
de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la
existencia de responsabilidades susceptibles de sancin, y podr acordar, una vez recibidas las alegaciones
o transcurrido el plazo para efectuarlas, la apertura de un periodo de prueba, por un plazo entre 10 y 30
das: se practicarn de oficio o se admitirn a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean
adecuadas para la determinacin de los hechos y posibles responsabilidades (art. 137). La carga de la
prueba corresponde a la Administracin. En aplicacin del principio de presuncin de inocencia, el
interesado no tiene que probar la no comisin de los hechos que se le imputan.
Acreditados los hechos se procede a la formalizacin de la propuesta de resolucin, en la que se fijarn,
de forma motivada los hechos, especificndose los probados y su exacta calificacin jurdica; se
determinar la infraccin y las personas que resulten responsables, especificndose la sancin que se
propone o declarando la no existencia de infraccin.
La propuesta de resolucin se notificar a los interesados, indicndoles la puesta de manifiesto del
procedimiento y concedindoles un plazo de 15 das para formular alegaciones y para presentar los
documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento. Se abre as un
trmite de audiencia del que slo se puede prescindir cuando, en la propuesta de resolucin, no se tomen
en cuenta otros hechos ni otras alegaciones que las incorporadas al acuerdo de iniciacin.
Presentados los escritos de alegaciones, o transcurrido el plazo para ello, el instructor cursar
inmediatamente su propuesta de resolucin al rgano competente para resolver, junto con todos los
documentos, alegaciones e informaciones que obren en el mismo. El rgano decisor podr, antes de dictar
resolucin, decidir, mediante acuerdo motivado, la realizacin de actuaciones complementarias
indispensables para resolver el procedimiento, que l mismo llevar a cabo.
El rgano competente dictar resolucin en el plazo de 10 das desde la recepcin de la propuesta de
resolucin (salvo suspensin por actuaciones complementarias). La resolucin ha de ser motivada y ha de
decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados o derivadas del procedimiento, y en ella no se
podrn aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instruccin (salvo los que resulten de
actuaciones complementarias). Se reconoce as, el principio de congruencia, la vulneracin de ste es
causa de nulidad de pleno derecho de la resolucin, porque afecta al derecho de defensa del administrado y
as lo ha declarado el T.C. "la resolucin deber fundarse nicamente en los hechos que hubieren sido
notificados por el instructor al interesado. En otro caso, la resolucin podr recurrirse de nulidad por
indefensin" sentencia 44/1983.
10. EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE IUDICIO Y LA EJECUTORIEDAD

DE LOS ACTOS SANCIONADORES DE LA ADMINISTRACIN.
Un problema de procedimiento especialmente grave y mal resuelto por el Derecho espaol, es el de si la
interposicin de recursos judiciales, es decir, el contencioso-administrativo, o en su caso el de amparo
constitucional, contra los actos sancionadores suspende o no su ejecutoriedad.
Los principios afectados por esta cuestin son los recogidos en el artculo 24 CE, de presuncin de
inocencia y el de la efectividad misma de la tutela judicial.
A favor de la suspensin automtica de la sancin por la interposicin de un recurso opera tambin el
argumento analgico de que los recursos contra las sentencias penales suspenden siempre la ejecucin de
la pena, regla capital porque el principio nulla poene sine indicio obliga a respetar la situacin previa a la
sentencia de primera instancia y la misma presuncin de inocencia hasta el agotamiento de todas las
restantes instancias judiciales.
En nuestro Derecho, el arbitrismo del legislador es manifiesto, pues mientras la mayora de las leyes que
regulan la potestad sancionadora nada dicen sobre la ejecutoriedad inmediata de las sanciones, otras
imponen la suspensin, y no han faltado tampoco supuestos de prohibicin de cualquier medida
suspensiva. Al contradictorio panorama legislativo, hay que sumar las vacilaciones de la jurisprudencia
constitucional.
En definitiva, pues, para no entender infringido el principio nuulla poena sine indicio es forzoso aceptar el
carcter automtico de la suspensin con motivo de la interposicin de los recursos administrativos y
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Administrativo II
jurisdiccionales, sin condicionarla tampoco, como ocurre en materia fiscal, a costosos o imposibles avales a
costa de los recurrentes. De lo contrario seguir vigente la contradiccin, no explicada ni justificada por el
alto Tribunal, de que la ejecucin de las penas impuestas por los jueces y tribunales penales se suspenda
por al simple interposicin de los recursos procedentes y que ese mismo efecto garantizador no se
produzca cuando la potestad punitiva del estado se acta a travs de las autoridades o funcionarios
administrativos, cuya fiabilidad, desde el punto de vista de la independencia y objetividad, la Constitucin
presume que es menor que la de aquellos jueces. A menor fiabilidad jurdica en los agentes sancionadores
y menores garantas procedimentales, menores garantas tambin en el trmite del recurso judicial. sa es,
en fin, la peculiar conclusin a que conduce esa restrictiva doctrina del TC en la interpretacin del art. 24
CE que recogi, ms o menos, despus la LRJAP-PAC, que reduce la suspensin de efectos del acto
sancionador, en caso de que proceda, hasta el momento de la resolucin de un recurso ordinario
administrativo (art. 138.3; la resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa).
Ahora bien, las consideraciones expuestas parece que han dado algn fruto sobre la ms reciente
jurisprudencia constitucional y as la STC 78/1996 de 20 de mayo, afirma que vulnera el derecho
constitucional a la garanta judicial efectiva la ejecucin de una sancin que no ha ganado firmeza y tambin
cuando los tribunales no han resuelto o decidido todava sobre la correcta peticin (pretensin) de
suspensin de la ejecucin, pues entonces la Administraciones habra convertido en el Juez de dicha
suspensin. La novedad de la doctrina de esta sentencia est en que acenta el concepto de dao
irremediable que pudiera producirse a los derechos e intereses de l que acciona si no se adopta la medida
cautelar de suspender la ejecucin de la sancin, reafirmando que lo que lesiona el derecho a la tutela
judicial es la imposibilidad de que los Tribunales conozcan y decidan sobre la concreta pretensin de la
suspensin de la ejecucin de la sancin antes de que se ejecute realmente aqulla.
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Administrativo II
TEMA 9. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL

1. ARBITRAJE Y ADMINISTRACIN PBLICA.
Una cosa es que la Administracin cuando se encuentra en un conflicto con otro sujeto, de Derecho pblico
o privado, someta al juicio de un tercero la resolucin de la controversia, y otra muy distinta es que ella
misma arbitre sobre bienes o derechos de particulares en ejercicio de una potestad administrativa atribuida
por Ley, desarrollando lo que hemos denominado la actividad arbitral de la Administracin.
LA DESCONFIANZA TRADICIONAL ANTE EL ARBITRAJE Y LA TRANSACCIN

SOBRE DERECHOS DEL ESTADO.
Dejar en manos de terceros, la posibilidad de resolver los conflictos en que la Administracin es parte,
tradicionalmente se contempl como una abdicacin del poder del propio Estado, mxime cuando la Justicia
administrativa misma surgi para evitar el sometimiento a los tribunales civiles de los pleitos y conflictos en
que era parte la Administracin. Ni siquiera si admiti en los comienzos del rgimen constitucional el
sometimiento de los conflictos de la Administracin a los jueces civiles, y se cre un fuero administrativo,
con menos razn poda admitirse que la Administracin fuera juzgada por los simples particulares actuando
de rbitros.
Otra razn para la desconfianza del arbitraje es su parentesco con el contrato de transaccin, que consiste
en resolver un conflicto vis a vis entre las partes. Un negocio jurdico complejo, inviable (porque se presta a
la simulacin del conflicto y, a seguidas, a resolverlo mediante transacciones fraudulentas), que el mismo
Cdigo Civil pone bajo sospecha cuando lo celebran los administradores de bienes ajenos. Pero qu es la
Administracin pblica sino un conjunto de funcionarios que administran bienes y funciones ajenas?.
Prohibicin, pues, de transigir, y de ah la tradicional regla de que los Abogados del Estado no podan ni
allanarse a las demandas ni dejar de recurrir, con razn o sin ella, las resoluciones judiciales que fueran
desfavorables a la Administracin. Y que otra cosas es el arbitraje sino una transaccin a cargo de un
tercero? Prohibicin por ello de someter los conflictos de la administracin con terceros a la decisin de
rbitros o amigables componedores.
Pero esos principios van relajndose y rebajndose las exigencias para transigir y allanarse en los pleitos
del Estado.
EL ARBITRAJE COMO SUCEDNEO DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y DE

LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA.
Tambin evolucionan los principios y modos de resolucin de los conflictos entre la Administracin y los
administrados en materias estrictamente administrativas. La LRJAP-PAC permite que las leyes podrn
sustituir el recurso de alzada, en supuestos o mbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad
de la materia as lo justifique, por otros procedimientos, de impugnacin o de reclamacin, incluidos los de
conciliacin, mediacin o arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidos a
instrucciones jerrquicas, con respeto a los principios, garantas y plazos que la presente Ley reconoce a
los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo.
Surgiendo la gran cuestin: Es posible admitir con carcter general un arbitraje privado que sustituya a la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de la misma forma que la justicia civil es sustituida por las
decisiones y laudos de rbitros y amigables componedores a travs del arbitraje de Derecho privado que
regula la Ley 36/1988?.
Frente a una corriente doctrinal que postula esa solucin para paliar los enormes retrasos que se producen
en las decisiones de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, se alzan las reglas tradicionales ya aludidas
de desconfianza al arbitraje y a la transaccin de cualesquiera conflictos sobre derechos y conflictos de la
Hacienda Pblica y, en particular, la reserva constitucional de la funcin de control judicial que la CE
establece a favor de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (art. 106 CE): Los tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los
fines que la justifican, reserva constitucional que podra quedar enervada, o sustancialmente reducida, si se
cae en una prctica generalizada de delegar en instancias no administrativas, a travs de laudos de
terceros, la resolucin de las controversias que suscita la actividad administrativa.
Otro argumento contrario es que tales atajos para reducir la litigiosidad puedan afectar a terceros implicados
en el acto o actividad administrativa en litigio potencial o real, burlando las garantas que les asisten dentro
(y no fuera) del proceso contencioso-administrativo. Por ello, a pesar del fervor con que muchos defienden
hoy que la Administracin se comporte antes y durante el proceso como un particular y que someta al
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Administrativo II
arbitraje sus conflictos, lo que en parte va siendo legalmente reconocido, siguen en pie las dificultades
jurdicas y polticas para la litigiosidad que engendra al actividad administrativa pueda solventarse al margen
de la solemnidad y garanta de los procesos.
2. LA ACTIVIDAD ARBITRAL DE LA ADMINISTRACIN.

La Administracin puede estar investida por al Ley de la potestad de resolver conflictos entre terceros, entre
los administrados sobre derechos privados o administrativos bajo el control de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa.
La Administracin resuelve, en efecto, litigios entre particulares en mltiples ocasiones. Y no slo litigios
acerca de los derechos o relaciones estrictamente administrativas, sino sobre relaciones y derechos
privados. Esto ltimo ocurre cuando, a travs del Jurado de Expropiacin, determina el montante del
justiprecio. El contenido del acto arbitral se aproxima al de las sentencias o decisiones judiciales civiles en
cuanto aplicacin objetiva de las normas y principios jurdicos. En todo caso, la actividad arbitral no tiene su
razn de ser predominante en el inters pblico, ni en el beneficio directo de la Administracin como sujeto,
sino en la equidad con que debe resolver entre los sujetos enfrentados; por ello, la Administracin asume o
debe asumir en el cumplimiento de esta actividad una actitud de rigurosa neutralidad, exactamente la misma
que han de adoptar los rganos jurisdiccionales en los procesos civiles.
A falta de una frontera precisa, como en materia represiva, sobre lo que es en puridad una cuestin civil,
hay que agregar como explicacin de la potestad administrativa arbitral, la necesidad funcional de incidir,
por elementales razones de eficacia, sobre derechos privados en los mltiples sectores de la intervencin
pblica, donde, adems de la finalidad de garantizar la justa resolucin de un conflicto, se presenta un
inters pblico concurrente en el seguimiento y resultados de la aplicacin generalizada de la norma.
La atribucin de potestades arbitrales a la Administracin est todava ms justificada cuando se trata de
delimitar la extensin fsica de derechos administrativos de concesin sobre bienes pblicos, como
tradicionalmente ha ocurrido con las minas o las aguas. La misma tcnica concesional para la gestin de los
servicios pblicos ha llevado a la Administracin a arbitrar en los conflictos entre el concesionario y los
usuarios.
La potestad arbitral crece en la actualidad a caballo de las nuevas formas de regulacin sobre los
tradicionales servicios pblicos, antes en rgimen de monopolio, y abiertos ahora a la libre competencia
entre varios operadores o concesionarios.
Y en fin y por ser muy habitual, pasan desapercibidos como supuestos de actividad arbitral aquellos en los
que la administracin decide entre particulares sobre derechos o intereses administrativos, como cuando los
ciudadanos disputan sobre el mejor derecho a ser beneficiarios de actos favorables, el otorgamiento de
subvenciones, la condicin de funcionarios o de contratista o concesionario, entre otros supuestos.
3. LA PRESUNTA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ACTIVIDAD

ARBITRAL Y LA DUALIDAD DE SUS MANIFESTACIONES.
Tras la CE de 1978, la actividad arbitral, como sucedneo de la justicia civil, entr en prevencin y sospecha
por falta de una clara cobertura constitucional, como la dispensada por el artculo 25 de la CE a la potestad
sancionadora de la Administracin.
En los supuestos en los que el arbitraje administrativo posee carcter voluntario, si los sujetos privados
pueden someter la decisin de sus conflictos a cualquier persona a travs de los mecanismos de la Ley de
Arbitraje, no se advierte la razn por la que dicha tarea no puede ser tambin asumida institucionalmente
por la Administracin. Pero las cosas no son distintas en los supuestos de arbitraje obligatorio cuando se
acta a travs de una potestad administrativa vinculante, siempre y cuando la decisin arbitral pueda ser
posteriormente impugnada ante un rgano jurisdiccional civil, pero tampoco existe inconveniente de
principio para que lo sea del contencioso-administrativo, que es hoy una jurisdiccin tan ordinaria como la
civil.
El TC ech tinta de inconstitucionalidad sobre la actividad arbitral de la Administracin. En la STC 192/1981
de 8 de abril declar que la Administracin por si misma no puede arbitrar en conflictos colectivos
ordenando el cese de una huelga, pero estim conforme a la Constitucin que esa decisin la asuman
rbitros imparciales. A su vez la STC 174/1995 afirmo la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley de
Transportes Terrestres 16/1987, porque vena a privar de recurso jurisdiccional a los arbitrajes sobre
asuntos de cuanta inferior a 500.000 pesetas, en cuanto presuma en ellos la aceptacin de un arbitraje de
la Administracin, en otros casos voluntario, lo que supona un atentado al principio de garanta judicial
efectiva.
68
Administrativo II
Al margen de la disputa doctrinal, y de lo acertado o desacertado de la doctrina constitucional, lo cierto y
verdad es que esas sospechas de inconstitucionalidad por uno u otro motivo han supuesto un retranqueo de
buena parte de las potestades arbitrales de la Administracin que se imponan obligatoriamente sobre las
relaciones entre particulares, transformndolas ahora en arbitraje voluntario, lo que se reflejo en la
legislacin sobre ste.
La actividad arbitral de la Administracin se ejercita bajo dos formas:
?? Una obligatoria, en la que persisten sus facultades dirimentes y vinculantes sobre conflictos entre
particulares y cuyos actos arbitrales son controlados por la Jurisdiccin contencioso-Administrativa.
?? Otra voluntaria, que requiere el sometimiento de las partes al arbitraje de la Administracin para que
sta lo ejercite o nombre rbitros que lo harn con sometimiento a la Ley 36/1988, de Arbitraje de
Derecho privado y recursos ante la Jurisdiccin civil.
Ambas formas, que denominaremos actividad administrativa arbitral y actividad de la Administracin en
arbitrajes de Derecho privado no son incompatibles y pueden estar atribuidas y convivir en una misma
Administracin.
4. EL RGIMEN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL.

El supuesto de hecho para calificar un acto administrativo de arbitral es la existencia de un conflicto en que
se enfrentan dos o ms sujetos con pretensiones puestas e inconciliables, conflicto cuya resolucin la Ley
atribuye a la Administracin de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes.
No hay una descripcin general del rgimen jurdico de esta actividad. Pero s hay regulaciones sectoriales
que permiten una prefiguracin de ese rgimen, sobresaliendo entre todas la regulacin del justiprecio
expropiatorio, en el que, aparte de la configuracin pretendidamente neutral del Jurado de expropiacin, la
Ley impone un procedimiento de igualdad de oportunidades de audiencia para ambas partes mediante la
presentacin de las hojas de justiprecio. De la misma forma la Comisin del Mercado de
Telecomunicaciones resolver los conflictos relativos a la ejecucin e interpretacin de los acuerdos de
interconexin y de los producidos por el acceso a las redes pblicas de telecomunicaciones, previa
audiencia de las partes, de forma vinculante en el plazo de seis meses siguiendo un procedimiento
administrativo.
Un principio inexcusable es la neutralidad del rgano administrativo, sustancialmente anloga a la exigida al
juez civil y que la LRJAP-PAC garantiza a travs de la regulacin de las causas de abstencin y recusacin,
en trminos similares a la de los jueces en la LEC.
Un segundo principio es la igualdad de oportunidades y medios de defensa. No otra cosa supone dentro del
procedimiento comn, los trmites de audiencia y alegaciones, como los que con la misma finalidad y
naturaleza se prescriben para la resolucin de los recursos administrativos de alzada y reposicin.
Ha de significarse que a veces los actos administrativos arbitrales se manifiestan como aadido necesario
de un acto de limitacin, o polica, o sancionador, o de fomento, o de inscripcin en un registro
administrativo, cuando en ellos subyace la oposicin y el conflicto entre particulares. En estos casos,
adems de las normas propias de estos procedimientos debern observarse las reglas de igualdad de
oportunidades que se deriva de lo expuesto.
5. LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN EN EL ARBITRAJE

VOLUNTARIO EN EL DERECHO PRIVADO.
Distinta es la actividad de la Administracin cuando acta en funciones de arbitraje por el cauce de la Ley
36/1988 de 5 de diciembre, de arbitraje de Derecho civil. En este caso ni acta una potestad administrativa
que se impone obligatoriamente a los administrados en conflicto, ni su actividad se concreta en un acto
administrativo ni, por consiguiente, ese acto se enjuiciar en su caso por la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, sino por la civil en los trminos que se prevn en la citada Ley de Arbitraje.
A la vista de las diversas soluciones que las Leyes ofrecen, se puede distinguir dos modelos:
?? Uno de arbitraje institucional, en que es un rgano administrativo Ad hoc ejercita funciones de rbitro.
?? Otro en el que la Administracin gestiona o administra el arbitraje a travs de la creacin de rganos
mixtos, representativos de la Administracin y de los sectores interesados que ejercern las funciones
de rbitro.
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Administrativo II
El primer caso estara representado por la Comisin del Mercado de Telecomunicaciones, etc. Y el segundo
modelo por las diferentes Juntas arbitrales que se constituyen con representantes de la Administracin y de
los sectores interesados en el transporte, consumo, etc.
En todo caso, la Administracin hace aqu el papel de rbitro privado con sujecin a las reglas de la Ley de
Arbitraje, pero con ciertas particularidades, como son la gratuidad y la innecesariedad de la protocolizacin
notarial del laudo, que se documentar por los rganos arbitrales previstos en las normas correspondientes.
Lo ms singular del acto arbitral de la Administracin en estos casos (sea dictado por ella misma o por las
Juntas arbitrales o rbitros designados en la forma prevista por la Ley) es que est desprovisto de dos
caractersticas esenciales de los actos administrativos: la ejecutoriedad por la propia Administracin y la
recurribilidad ante la jurisdiccin Contencioso-Administrativa. La ejecucin del laudo, segn la Ley de
arbitraje est a cargo del Juez de Primera Instancia del lugar en donde se haya dictado. En cuanto a su
recurribilidad el laudo que dicta la Administracin, al igual que los que dictan los dems rbitros privados, es
susceptible nicamente de recurso ordinario de anulacin ante la audiencia Provincial del lugar donde se
hubiere dictado el laudo y por causas tasadas. a su vez contra los laudos firmes slo cabe el recurso de
revisin, conforme a lo establecido en la legislacin procesal para las sentencias judiciales firmes..
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Administrativo II
TEMA 10. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

1. LOS RECURSO ADMINISTRATIVOS.
Los recursos administrativos y las reclamaciones previas a la va judicial y laboral son instituciones de
similar finalidad y contenido. En ambos casos se trata de abrir una primera va de revisin de la actividad
administrativa ante la propia Administracin a instancia de los interesados lesionados en sus derechos o
intereses; pero adems, estas tcnicas quieren impedir que la Administracin resulte enjuiciada
sorpresivamente ante los Tribunales contencioso-administrativo, civiles o laborales.
Los recursos administrativos suponen, en principio, una garanta del particular, al que se permite alegar o
discutir la validez u oportunidad de un acto o conducta administrativo ante la propia Administracin autora
del acto; pero, de otra parte, y en abierta contradiccin con esa naturaleza, y finalidad garantista, el recurso
administrativo aparece como un privilegio de la Administracin, pues con este filtro puede retrasar en su
favor el enjuiciamiento por los Tribunales de sus actos y conductas.
Los recursos administrativos se ven por el legislador ms como un privilegio de la Administracin que como
una garanta del administrado. Ahora bien, el verdadero privilegio de la Administracin no ha estado tanto
en condicionar el inicio del proceso contencioso-administrativo a la interposicin previa de un recurso
administrativo, cuando en la conversin de los fugacsimos plazos de interposicin de recurso de alzada (un
mes) y contencioso-administrativo (dos meses) en plazos de prescripcin de los derechos sustantivos.
2. CLASES DE RECURSOS.
La Ley 30/1992 y la Ley 4/1999 establecen los siguientes recursos:
?? Recurso de alzada,
?? Recurso de reposicin, como previo a la va contenciosa y,
?? Recurso de revisin, con carcter extraordinario.
EL RECURSO DE ALZADA.
El sistema de recursos administrativos arranca con el recurso de alzada, recurso jerrquico, en cuanto
permite al rgano superior corregir la actuacin del inferior y al tiempo precisar que el acto eventualmente
recurrible ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa lo es realmente de la cspide que encarna la
voluntad de la Administracin, por haber agotado la va administrativa.
El recurso de alzada puede considerarse como el recurso comn en la Administracin del Estado y de las
CC.AA. en las que se da una estructura jerrquica de dos o ms niveles. Sin embargo no tiene apenas
sentido aplicado contra los actos de los Entes Locales, pues al producirse la mayora de las resoluciones
como decisiones del Presidente o Alcalda de las Corporaciones Locales o del Pleno, no encuentra muchas
posibilidades de aplicacin, sobre todo en los pequeos municipios.
La Ley ha previsto tambin un sistema alternativo al recurso de alzada a regular por las leyes
autonmicas. Se trata de que en supuestos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la
materia as lo justifique, puede ser sustituido el recurso de alzada por otros procedimientos de impugnacin
o reclamacin, incluidos los de conciliacin, mediacin o arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones
especficas, no sometidas a instrucciones jerrquicas, con respeto a los principios, garantas y plazos que la
Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo.
El objeto del recurso de alzada son las resoluciones y actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos, siempre y cuando dichos actos o
resoluciones no pongan fin a la va gubernativa.
La va administrativa se agota cuando no hay un superior jerrquico, como es el caso del Gobierno o
Gobiernos autonmicos o Plenos de los Ayuntamientos. La Ley especifica varios supuestos, en que, si bien
quedan superiores jerrquicos ante los que recurrir, la va administrativa se entiende formalmente agotada,
y estos son:
?? El agotamiento de la va administrativa se produce por la resolucin de un previo recurso de alzada.
Con un solo recurso basta para agotar esa va, aunque queden algunos escalones jerrquicos.
?? Agotan la va administrativa las resoluciones que resuelven recursos interpuestos ante rganos
colegiados o comisiones especficas.
71
Administrativo II
?? Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideracin de finalizadores del
procedimiento.
?? Las dems resoluciones de rganos administrativos, cuando una disposicin legal o reglamentaria as
lo establezcan.
La interposicin del recurso de alzada se har por el interesado ante el rgano que dict el acto que se
impugna o ante el competente para resolverlo. Si el recurso se hubiera interpuesto ante el rgano que dict
el acto impugnado, ste deber remitirlo ante el competente en el plazo de diez (10) das, con su informe y
una copia completa y ordenada del expediente.
El plazo para la interposicin del recurso ser de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo
ser de tres meses.
La resolucin corresponde al rgano superior del que dict el acto recurrido. A estos efectos, los Tribunales
y rganos de seleccin del personal al servicio de las Administraciones Pblicas se considerarn
dependientes del rgano al que estn adscritos, o en su defecto, del que haya nombrado al presidente de
los mismos.
El plazo mximo para notificar la resolucin ser de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga
resolucin expresa, se podr entender desestimado el recurso, salvo que ste se haya interpuesto contra la
desestimacin por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, en cuyo caso se
entender estimado el mismo si, llegado el plazo de resolucin, el rgano administrativo competente no
dictase resolucin expresa sobre el mismo.
Contra la resolucin de un recurso de alzada, no cabr ningn otro recurso administrativo, salvo el recurso
extraordinario de revisin en los casos establecidos en la Ley.
RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIN.

El recurso de reposicin es un recurso que con carcter potestativo se puede interponer contra los actos
que agotan la va administrativa, y antes de recurrir ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Es la
ltima posibilidad de arreglo antes de un enfrentamiento judicial
Pueden ser objeto de recurso de reposicin los mismos actos que lo son del recurso de alzada, es decir, los
actos y las resoluciones y actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del
asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legtimos, siempre y cuando dichos actos o resoluciones hayan puesto fin
a la va gubernativa.
El plazo para la interposicin del recurso de reposicin ser de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo
fuera, el plazo ser de tres meses y se contar, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del
da siguiente a aqul en que, de acuerdo con su normativa especfica, se produzca el acto presunto. A su
vez, el plazo mximo para dictar y notificar la resolucin del recurso ser de un mes, si bien contra la
resolucin de un recurso de reposicin no podr interponerse de nuevo dicho recurso.
RECURSO DE REVISIN.
El recurso de revisin es un recurso extraordinario que se interpone contra los actos que agoten la va
administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo, es decir, contra actos
firmes y consentidos, y se resuelven por el mismo rgano administrativo que los dict.
Los motivos por los que puede interponerse el recurso de revisin son los tradicionales de los recursos
extraordinarios, y son:
1)
Cuando al dictar el acto se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos
incorporados al expediente. No se exige que el error sea manifiesto, con lo que por esta va cualquier
revisin sobre los supuestos fcticos del acto recurrido es ya posible. Este motivo acerca notablemente
el recurso de revisin al comn, sea de alzada o reposicin, pues siempre que exista una discrepancia
sobre los hechos se dar la va de la revisin.
2)
En segundo lugar, la revisin puede fundarse en la aparicin, despus de dictado el acto, de nuevos
documentos de valor esencial y que evidencien el error en su resolucin.
3)
El tercer motivo se da cuando en la resolucin hayan influido esencialmente documentos o testimonios

declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolucin.
4)
La cuarta causa de revisin es que la resolucin se hubiese dictado como consecuencia de

prevaricacin, cohecho, violencia, maquinacin fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado
as en virtud de sentencia judicial firme.
72
Administrativo II
En definitiva, el recurso de revisin en cierto modo ha devenido en un recurso comn, no jerrquico, que
permite el control a posteriori de las cuestiones de hecho sobre las que se asienta la resolucin recurrida.
Los plazos para interponer el recurso de revisin son de cuatro aos a partir de la fecha de la notificacin si
el recurso se funda en el error de hecho, y de tres meses si el recurso se funda en los restantes motivos.
La resolucin de los recursos de revisin puede ser resuelto por el rgano superior y tambin, si no se haba
agotado la va administrativa, por el titular de la competencia que hubiera dictado el acto cuya revisin se
pretende.
El recurso se entender desestimado si transcurren ms de tres meses sin que se resuelva, quedando
entonces expedita la va contencioso-administrativa.
3. TRAMITACIN Y RESOLUCIN DE LOS RECURSOS

ADMINISTRATIVOS
LA INTERPOSICIN.
Segn la LRJAP-PAC los extremos que deben precisar los escritos de los recursos administrativos vienen a
ser los mismos requeridos para la solicitud de iniciacin de cualesquiera procedimientos:
1)
El nombre y apellidos del recurrente, as como la identificacin del medio, y, en su caso, del lugar que
se seale a efectos de notificaciones.
2)
El acto que se recurre y las razones de hecho y de derecho de su impugnacin.
3)
Lugar, fecha e identificacin del recurrente.
4)
rgano, centro o unidad administrativa al que se dirige.
5)
Las dems particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones especficas.
La falta de alguno de estos elementos no es determinante de su inadmisin, salvo que esa falta impida su
tramitacin. Adems la jurisprudencia ha proclamado que el error en la calificacin del recurso por parte del
recurrente no ser obstculo para su tramitacin, siempre que del escrito se deduzca su verdadero
carcter. Antes de rechazar de plano un recurso por motivos formales, habr que conceder un plazo de
diez (10) das al recurrente para la subsanacin de los defectos.
El escrito, aunque se llame de interposicin, lo es, a la vez, de interposicin y alegaciones en cuanto en l
se aducen las razones de hecho y de derecho que asisten al recurrente.
SUSPENSIN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO.

La interposicin del recurso no produce efecto sobre la ejecucin del acto administrativo aunque dicha
suspensin podr ser acordada, de oficio o a peticin del recurrente, por el rgano a quien compete resolver
el recurso.
La suspensin puede acordarse de forma expresa o tcita, ya que se entender concedida si transcurren
treinta (30) das desde que la solicitud de suspensin haya tenido entrada en el registro del rgano
competente para decidir sobre la misma y ste no hubiese dictado resolucin expresa al respecto.
La eficacia de la suspensin concedida de forma expresa o tcita se mantiene, aunque el recurso sea
desestimado con posterioridad, si el recurrente interpone recurso contencioso administrativo y se reitera la
peticin de suspensin ante el rgano jurisdiccional. ste decidir cuando resuelva en el incidente judicial
de suspensin.
Del rgano que decide sobre la suspensin depende en todo caso la adopcin de las medidas cautelares
que sean necesarias para la proteccin del inters pblico o de terceros y la eficacia de la resolucin o el
acto impugnado.
INSTRUCCIN DEL PROCEDIMIENTO.

La resolucin de los recursos interpuestos puede ir precedida de diversas actuaciones a las que son de
aplicacin todas las reglas que la Ley establece a propsito del procedimiento general y, por consiguiente,
puede, entre otras actuaciones, abrirse un perodo de prueba, solicitar informes, etc
Adems, la Ley no olvida consignar dos reglas de capital importancia:
?? Una es la relativa al necesario llamamiento a los terceros titulares de derechos o intereses que pudieran
quedar afectados por la resolucin que se dicte.
73
Administrativo II
?? Asimismo, antes de la resolucin del recurso, puede tener lugar un trmite de vista y audiencia al
recurrente, un trmite, sin embargo, que nicamente es preceptivo cuando en la resolucin del recurso
hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario.
RESOLUCIN.
El procedimiento de tramitacin de los recursos administrativos puede terminar por resolucin expresa o
presunta.
La resolucin expresa obliga al rgano que resuelva el recurso a decidir cuantas cuestiones, tanto de
forma o de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. Si se estimare
vicio de forma y no se estimare, por ello, procedente resolver sobre el fondo, la decisin retrotraer el
procedimiento al momento en que el vicio fue cometido, sin perjuicio de las convalidaciones que
procedieren. Todo ello llevar a la estimacin en todo o en parte o desestimacin de las pretensiones
formuladas.
En cualquier caso, es necesario que la resolucin cumpla estas dos reglas:
?? Ser en primer lugar, congruente con las pretensiones del recurrente. En ningn caso la resolucin
dejar sin respuesta las pretensiones del recurrente.
?? La prohibicin de la reformatio in peius, es decir, que de la resolucin no se derive para el recurrente
ninguna agravacin de su situacin inicial.
Se admite tambin la resolucin presunta por silencio administrativo. Hay que recordar que no son iguales
los plazos establecidos para resolver los recursos, pues mientras el establecido para el recurso de alzada y
el de revisin es de tres (3) meses, en el reposicin es slo de un (1) mes; y en cuanto al sentido del
silencio, es desestimatorio en los tres casos, salvo cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra
la desestimacin por silencio administrativo de una solicitud por transcurso del plazo para resolverla.
4. LAS RECLAMACIONES ECONMICO-ADMINISTRATIVAS.

Las llamadas reclamaciones econmico-administrativas no son sino los recursos administrativos en materia
tributaria, que se rigen por un cuerpo normativo especfico, actualmente constituido por los artculos 153 a
171 de la Ley General Tributaria, por el Real Decreto Legislativo de 12 de diciembre de 1980, modificado
por la Ley 25/1995, de 20 de julio, y por el Reglamento aprobado por Real Decreto de 1 de marzo de 1996.
La especialidad de la va econmico-administrativa surge con la Ley Camacho de 31 de diciembre de 1881
y se ha configurado desde sus orgenes conforme al principio de separacin entre la actividad de gestin y
actividad de resolucin de recursos. Conforme a este principio de separacin funcional, el conocimiento de
las reclamaciones econmico-administrativas se encomienda a unos rganos colegiados integrados por
funcionarios de la propia Hacienda y estructurados en dos niveles, el Tribunal Central y los Tribunales
Regionales. La va econmico-administrativa constituye el equivalente para la materia tributaria a los
recursos administrativos y es necesario agotarla para poder acudir a la va contenciosos-administrativa.
Por va econmico-administrativa se sustancian materias estrictamente tributarias y otras afines. Estas
materias se relacionan en el art. 165 de la Ley General Tributaria, y en el art. 2 del Reglamento de
Procedimiento en las Reclamaciones Econmico-Administrativas, aprobado por R.D. 391/1996 de 1 de
marzo, las enumera en los siguientes trminos:
1)
La gestin, inspeccin y recaudacin de los tributos, exacciones parafiscales y, en general, de todos los
ingresos de Derecho Pblico del Estado y de la Administracin Local o Institucional.
2)
La gestin, inspeccin y recaudacin de los tributos cedidos por el Estado a las CCAA o de los recargos
establecidos por stas sobre tributos del Estado.
3)
El reconocimiento o la liquidacin por autoridades u organismos del Ministerio de Economa y hacienda

de obligaciones del tesoro pblico y las cuestiones relacionadas con las operaciones de pago por
dichos rganos con cargo al tesoro.
4)
El reconocimiento y pago de toda clase de pensiones y derechos pasivos que sean peculiar
competencia de la Direccin General del Tesoro.
5)
Los actos relativos a los tributos que constituyan ingresos de las Haciendas Locales en los casos en
que as se disponga por la legislacin reguladora de dichas Haciendas.
6)
Cualesquiera otras respecto de las que por precepto legal expreso as se declare.
El procedimiento en la va econmico-administrativa se adecua en general a los principios generales

consagrados por la LRJAP-PAC. El art. 160 de la Ley General Tributaria, completado por el R.D. de 7 de
74
Administrativo II
septiembre de 1989, regula, con el nombre de recurso de reposicin, un recurso previo a la propia va
econmico-administrativa. Se concibe siempre como potestativo, prohibindose su interposicin simultnea
con la va econmico-administrativa, que podr ser intentada una vez que el recurso de reposicin ha ya
sido resuelto.
La peculariedad de la legitimacin en la va econmico-administrativa consiste en extenderla al Interventor
General del Estado o sus delegados, en las materias a que se extienda la funcin fiscalizadora que le
confieran las disposiciones vigentes; legitimacin que para recurrir en alzada ante el Tribunal EconmicoAdministrativo Central se ha ampliado a los Directores Generales del Ministerio de Economa y Hacienda o
los Directores De Departamento de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria de quienes dependa
orgnica o funcionalmente la oficina que haya dictado el acto recurrido en primera instancia, o a quienes
corresponda la interpretacin administrativa de las normas aplicables, y los interventores territoriales de la
Administracin del Estado.
La suspensin de la ejecutoriedad de los actos impugnados se produce de forma automtica siempre que
el recurrente lo solicite en el momento de la interposicin de la reclamacin y afiance el importe de la deuda
tributaria ms el inters de demora y un 5 por 100 de aqulla por si el Tribunal llegase a apreciar mala fe o
temeridad.
En cuanto al silencio administrativo el vigente reglamento establece que transcurrido el plazo de una ao
desde la iniciacin de la va econmico-administrativa, en cualquiera de sus instancias, el interesado podr
considerar desestimada la reclamacin al objeto de interponer el recurso procedente, cuyo plazo se contar
a partir del da siguiente al en que debe entenderse desestimada.
5. LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL PROCESO CIVIL Y LABORAL

Los conflictos que se originan cuando la Administracin acta en relaciones de Derecho privado se
sustancian ante la Jurisdiccin civil y laboral. No obstante, la presencia de la Administracin, como
demandada en los correspondientes procesos civiles y laborales, distorsiona su desenvolvimiento regular
como consecuencia de la aplicacin de reglas especiales relativas al fuero territorial de la Administracin, a
la suspensin de plazos para consulta, la exclusin de medidas de ejecucin judicial sobre los bienes de la
Administracin y a las vas de reclamacin previa.
La reclamacin previa es una tcnica sustitutiva del juicio de conciliacin previa a los procesos civiles
entre simples particulares. Esta reclamacin es un requisito previo al ejercicio de toda clase de acciones
fundadas en el Derecho privado o laboral contra el Estado y Organismos Autnomos, lo que, igualmente,
hay que entender referido a las CC.AA., a los Entes Locales y a los organismos pblicos de ellos
dependientes.
La reclamacin previa tiene su finalidad en impedir un planteamiento judicial directo o sustituir, en su caso, a
los actos conciliatorios previstos en los procesos civiles o laborales y produce los siguientes efectos:
1)
Un efecto preclusivo de cierre del proceso mientras no se sustancia. La Ley, dice que si planteada una
reclamacin ante las Administraciones Pblicas, sta no ha sido resuelta y no ha transcurrido el plazo
en que debe entenderse desestimada, no podr deducirse la misma pretensin ante la jurisdiccin
correspondiente.
2)
Un efecto interruptivo de los plazos de prescripcin o caducidad para el ejercicio de las acciones
judiciales, que volvern a contarse a partir de la fecha en que se haya practicado la notificacin expresa
de la resolucin o, en su caso, desde que se entiende desestimada la pretensin por el transcurso del
plazo.
RECLAMACIN PREVIA A LA VA CIVIL.

Como especialidades de la reclamacin de la va judicial civil hay que consignar, en primer lugar, que no
tiene justificacin ni por ello debe exigirse en aquellos procesos en que por su naturaleza urgente y sumaria
se perjudique la finalidad misma del proceso, como en los interdictos posesorios o similares as como en los
procesos de proteccin de derechos fundamentales.
La reclamacin ha de dirigirse al rgano competente de la Administracin Pblica de que se trate. Para la
Administracin del Estado se plantear ante el Ministro del Departamento que por razn de la materia objeto
de la reclamacin sea competente, debiendo presentarse la reclamacin en cualquiera de los lugares
previstos por la Ley para la presentacin de escritos y solicitudes.
Recaer sobre el rgano ante el que se haya presentado la reclamacin el reunir los antecedentes
necesarios, los cuales se unirn al escrito presentado por el interesado, remitindolo todo en el plazo de
cinco das al rgano competente.
75
Administrativo II
Tampoco se establece la necesidad de plantear de forma inmediata la correspondiente demanda dentro de
los dos meses siguientes a la notificacin de la resolucin denegatoria, o, en su caso, en el de cuatro meses
desde el transcurso de la resolucin presunta. Eliminada dicha exigencia, resulta que, una vez formulada
una reclamacin previa, la demanda civil podr formularse en cualquier tiempo sin otra limitacin que la
derivada del plazo de prescripcin del derecho material que se reclama.
RECLAMACIN PREVIA A LA VA LABORAL.

Como especialidad de la regulacin de la reclamacin previa en va laboral debe subrayarse que la misma
no es necesaria en los procesos relativos al disfrute de vacaciones y a materia electoral, los iniciados de
oficio, los de conflicto colectivo, los de impugnacin de convenios colectivos, los de impugnacin de
estatutos de los sindicatos o de su modificacin, los de tutela de la libertad sindical y las reclamaciones
contra el Fondo de Garanta Salarial.
Las reclamaciones previas a la va judicial laboral que deben dirigirse al Jefe Administrativo o Director del
establecimiento u organismo en que el trabajador preste sus servicios. Denegada la reclamacin o
transcurrido un (1) mes sin haberle sido notificada resolucin alguna, el interesado podr formalizar la
demanda ante la Magistratura de Trabajo competente.
76
Administrativo II
TEMA 11. LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINITRATIVA.

1. LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.
La Jurisdiccin contencioso-administrativa o justicia administrativa es aquella, como ordena la Constitucin
(arts. 103 y 153), que tiene por objeto controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actividad
administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifiquen. As lo reitera la actual Ley
reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, de 13 de julio de 1998, conforme a la cual los juzgados
y tribunales de esta jurisdiccin conocern de las pretensiones que se deduzcan en relacin con la actuacin
de las Administraciones Pblicas sujetas al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango
inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los lmites de la delegacin.
Seala Parada en trminos de sociologa jurdica hay dos rasgos sobresalientes en la Justicia
administrativa:
?? Es una justicia de gran tensin poltica, porque tiene la dura misin de controlar los actos del poder, lo que
en la justicia civil o penal ocurre slo de forma episdica. Este factor explica que mientras la justicia civil o
penal han permanecido inalteradas en sus estructuras y procedimientos desde su diseo decimonnico
constitucional, la justicia administrativa ha sufrido verdaderas revoluciones y la doctrina siempre est a la
bsqueda de nuevas frmulas y paradigmas.
?? Es una justicia que no enjuicia a los verdaderos responsables de la actividad administrativa, los polticos o
funcionarios, sino a los actos administrativos, y que no condena nunca a aquellos sino al conjunto de la
ciudadana, es decir, al Estado.
Otra notable diferencia de la Justicia administrativa con la civil o penal est en la imputacin del reproche
jurdico de la condena y en sus consecuencias pecuniarias: mientras en la justicia civil y penal es
condenado y paga las consecuencias del fallo adverso el propio autor del acto o conducta invlida o ilcita
objeto del proceso, en el proceso contencioso-administrativo, el autor del acto administrativo que se
enjuicia, y, en su caso, se anula, resulta indemne, sale ileso del trance, en el que nunca comparece
personalmente, y en su lugar se condena a la Administracin, es decir, al conjunto de los ciudadanos.
Ser acaso la inmunidad que el poltico y el funcionario disfrutan en la Justicia administrativa el precio
satisfecho para que el poder ejecutivo se haya dejado juzgar hasta el fondo de su actividad por el poder
judicial? Sin duda alguna, como tambin poca duda ofrece que parte de ese precio ha consistido en los
privilegios varios que la Administracin mantiene en el proceso y que provocan una desigualdad
procedimental que se manifiesta fundamentalmente en el carcter revisor del proceso administrativo.
2. LOS MODELOS ORGNICOS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA.

Las reticencias del Ejecutivo durante el primer constitucionalismo para dejarse enjuiciar por el poder judicial han
determinado una evolucin progresiva de la Justicia Administrativa, encarnada en los sucesivos modelos que
muestran el lento pero continuado abandono del inicial rechazo a que la Administracin fuera controlada por los
jueces comunes. Un rechazo que en principio llev a configurar la Justicia Administrativa como una jurisdiccin
especial integrada en el poder ejecutivo y servida por funcionarios. La presin poltica a favor de su traspaso a
los jueces civiles dio origen a otros dos sistemas:
?? El sistema armnico espaol, que consista en reunir a jueces y funcionarios en unos mismos tribunales.
?? Y el italiano, instaurado en 1856 que reparte la competencia entre la Jurisdiccin civil y la Administrativa,
asignando a la primera los conflictos sobre los derechos y a la segunda los que versan sobre intereses.
Por ltimo, y en eso estamos ahora, la eliminacin de las reticencias al control judicial pleno ha llevado a la
creacin dentro del sistema judicial de un orden propio de la misma entidad y nivel que los otros rdenes
jurisdiccionales (civil, penal o laboral) para los asuntos administrativos.
Muy tempranamente (artculo 58 de la constitucin de Bayona) se asumi en Espaa el sistema de
jurisdiccin especial administrativa, servida por funcionarios. De ste sistema que no llego a estrenarse,
las Cortes de Cdiz pasan a encomendar todos los asuntos contenciosos de la Administracin a la justicia
civil, en la que tampoco duraran mucho por las vicisitudes polticas de la poca. Del modelo de justicia civil
se retorna de nuevo al modelo francs de justicia administrativa que haba previsto la Constitucin de
Bayona y que efectivamente instauran, en 1845, las Leyes de creacin del consejo Real (despus de
Estado) y los Consejos provinciales.
Combatido a sangre y fuego desde las trincheras liberales que vean la Justicia administrativa como un
fuero o jurisdiccin especial, servida por funcionarios y no por jueces, y por ello sospechosa de parcialidad,
la Justicia administrativa sucumbe en aras del mtico principio de la unidad de fueros que enarbol la
77
Administrativo II
gloriosaRevolucin de 1868 y que trajo despus la Constitucin de 1869. Tras la restauracin canovista y
la Constitucin de 1876, se llega a una solucin de compromiso entre el modelo funcionarial y el judicialista
con el llamado sistema armnico, consiste en unos Tribunales en los que se integran jueces de carrera y
funcionarios.
Un cuarto sistema, judicial especializado, justamente el ms liberal y avanzado de justicia administrativa,
surge con la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1956. Esta Ley, sustituida sin grandes
alteraciones por la Ley vigente de 1998, supone la configuracin plena de un sistema judicialista, con la
definitiva integracin de los Tribunales Contencioso-administrativos en el sistema judicial comn, de forma
que en estos Tribunales no haya ms que jueces, crendose lo que es una gran novedad en la formacin
de los jueces espaoles la figura del magistrado especialista de lo contencioso-Administrativo. Este
sistema ha sido confirmado por la Constitucin y la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, y sigue vigente
con la Ley de 13 de julio de 1998, reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa.
3. MBITO DE LA JURISDICCIN ADMINISTRATIVA.

Es garantista o controladora de la legalidad la Justicia administrativa espaola? La Justicia administrativa ha
sido mutante y ahora persigue ambas finalidades. Nacida como un sucedneo de la proteccin de derechos
que de otra forma conoceran los jueces civiles, desarroll lentamente una forma de control de la legalidad al
margen de que la actividad administrativa encausada lesionara o no derechos subjetivos.
En la actualidad la justicia administrativa espaola es una Justicia subjetiva o garantista de derechos de una
parte y, al tiempo, una justicia de control de la legalidad. Por ello su mbito competencial se afirma en trminos
de generalidad sobre todos los conflictos que origina la actividad de las Administraciones Pblicas: Los
juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo conocern de las pretensiones que se deduzcan en
relacin con la actuacin de las Administraciones Pblicas sujetas al Derecho Administrativo, con las
disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los lmites de
la delegacin(art. 1 de la Ley Jurisdiccional).
A) MBITO INICIAL Y SU DESARROLLO: DEL CONTENCIOSO DE DERECHOS AL

CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD
En los orgenes en nuestro pas del sistema de justicia administrativa, a mediados del siglo XIX, la materia
contencioso-administrativa, susceptible de enjuiciamiento, se limitaba a determinados conflictos enumerados en
las leyes de creacin del Consejo Real o de Estado y de los Consejos provinciales, caracterizados por ser
conflictos de derechos en los que se esgrima una peticin sustantiva frente a la Administracin (reclamaciones
tributarias, daos ocasionados por las obras pblicas, impago de sueldos etc.), no admitindose un recurso de
simple anulacin contra cualesquiera actos administrativos. El mbito competencial de la jurisdiccin
contencioso-administrativa se ir ampliando en la Ley de Santamara de Paredes de 1888 y en el Estatuto
Municipal de Calvo Sotelo de 1924, hasta que finalmente la Ley de la Jurisdiccin de 1956 estableci la
competencia jusrisdiccional sobre una amplia clusula general, en la que se estableci que la Jurisdiccin
contencioso- administrativa conocer de las pretensiones que se deduzcan en relacin con los actos de la
Administracin Pblica sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categora inferior a la ley.
Se admite as en esta Ley el recurso contra reglamentos, y se incorpora la legitimacin por inters, aceptndose
asimismo el control de los actos discrecionales de la Administracin.
B) CONSTITUCIN DE 1978: PLENA LEGITIMACIN POR INTERS Y ELIMINACIN

DE MBITOS EXENTOS
La Ley de 1956 supuso una notabilsima ampliacin de la materia administrativa y de las tcnicas de control
judicial, pero mantuvo todava determinadas zonas exentas del control judicial, entre las que se encontraban
los actos polticos y una lista de actos excluidos por su artculo 40 (polica sobre prensa, radio,
cinematografa y teatro, ascensos y recompensas militares, expedientes gubernativos militares) y este
precepto dejaba, a su vez, abierta la puerta para otras exclusiones por leyes especiales.
Estas ltimas barreras a un enjuiciamiento pleno de la actividad administrativa son las que hace saltar la
Constitucin con los artculos 24, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, y 106, que encomienda
sin excepcin alguna a los Tribunales el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin
administrativa. Como consecuencia necesaria de esta regulacin constitucional han quedado invalidadas por
inconstitucionalidad sobrevenida las materias que la Ley de la Jurisdiccin de 1956 exceptuaba del control
administrativo, y a partir de aqu ya no es posible establecer excepcin alguna, legal o reglamentaria, a dicho
control.
Consecuentemente con esa desautorizacin constitucional, la Ley de la Jurisdiccin de 1998 no recoge ya
aquellas exclusiones y en particular la referencia al acto poltico, que considera incompatible con el principio de
78
Administrativo II
sometimiento pleno de los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, verdadera clusula regia del Estado de
Derecho.
C) CONTROL DE RGANOS Y PODERES PBLICOS NO ADMINISTRATIVOS

La constitucin de 1978 ha trado consigo otras necesidades de control de la actividad administrativa que ya
estaban introducidas por otras normas legales, pero que no tenan reflejo explcito en la Ley Jurisdiccional de
1956 y que entran ya en la de 1998 como mbito ordinario del contencioso-administrativo:
1)
Los actos y disposiciones en materia de personal, administracin y gestin patrimonial del Congreso de los
Diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, as
como de las Asambleas legislativas de las CCAA y de las instituciones autonmicas anlogas al Tribunal
de Cuentas y Defensor del Pueblo.
2)
Los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad administrativa de los
rganos de Gobierno de los Juzgados y Tribunales.
3)
La actuacin de la Administracin electoral.
D) EL CONTENCIOSO INTERADMINISTRATIVO, CONTROL DE LEGALIDAD

Una novedad de la Ley Jurisdiccional de 1998 ha sido la plena admisin de los conflictos entre
Administraciones Pblicas, a los que dedica algunos preceptos especficos, como el que establece que en
los litigios entre Administraciones pblicas no cabe interponer recurso en va administrativa, pero la
Administracin que interponga un recurso contra otra podr requerirla previamente para que modifique su
actuacin o acte en el sentido que lo considere obligado (art. 44), o el que regula el procedimiento
aplicable a aquellos casos en que una Administracin puede suspender los actos o acuerdos de otra
debiendo proceder seguidamente a su impugnacin ante la Jurisdiccin (art.127).
E) LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO FRENTE A LO CIVIL, PENAL, LABORAL Y

MILITAR. MATERIAS CONEXAS Y CUESTIONES PREJUDICIALES
La competencia de la Jurisdiccin contencioso-administrativa se afirma por consiguiente por la Ley actual en
trminos de prctica generalidad sobre todas las pretensiones que se deduzcan en relacin con la actuacin de
las Administraciones pblicas sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior
a la ley y con los Decretos legislativos cuando excedan de los lmites de la delegacin (art.1). Adems, la
Justicia administrativa conoce tambin incidentalmente de las cuestiones prejudiciales o incidentales no
pertenecientes al orden administrativo, pero directamente relacionadas con un recurso contenciosoadministrativo, salvo las de carcter penal que, de plantearse, determinarn la suspensin del procedimiento
mientras no sean resueltas por los rganos penales a quienes corresponda (art.4). La decisin, pues, que se
pronuncie sobre una cuestin prejudicial o incidental civil no producir efecto fuera del proceso en que se dicte,
y podr ser revisada por la Jurisdiccin correspondiente.
En cuanto a los lmites entre la jurisdiccin contencioso-administrativa y la jurisdiccin laboral, la primera es
competente para los conflictos entre la Administracin y los empleados que tienen la condicin de funcionarios
pblicos y la segunda para los que se producen entre la Administracin y sus empleados sujetos al Derecho
laboral.
En cuanto a la materia disciplinaria militar, pese a ser de naturaleza contencioso- administrativa, la Ley remite
su conocimiento a los tribunales militares.
F) UNA COMPETENCIA NO CONTENCIOSA. LA AUTORIZACIN DE ENTRADA AL

DOMICILIO
Debe sealarse tambin que la Ley Jurisdiccional de 1998 introduce la novedad de restar de la competencia del
juez penal y atribuir al orden contencioso-administrativo y, en concreto, a los Juzgados, la competencia de
expedir las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el
consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecucin forzosa de actos de la Administracin
pblica (art.8.5).
G) EL FRACASO DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA: AGUJEROS NEGROS EN EL

MBITO DE CONTROL Y COLAPSO POR EXCESO DE LITIGIOSIDAD
La ampliacin del mbito competencial de la Jurisdiccin contencioso-administrativa al control de la actividad
administrativa de todos los poderes pblicos se ve, sin embargo, burlada, como destaca el profesor Parada, por
el mismo legislador en otras leyes dirigidas, precisamente, a evitar el control judicial de la actividad
79
Administrativo II
administrativa. Seala el autor en este sentido, en primer lugar, el fenmeno ya estudiado de la huida del
Derecho administrativo, pues si la actividad administrativa se define como la sujeta al Derecho administrativo,
basta con que las Administraciones pblicas se revistan o disfracen de sociedades annimas o de fundaciones
privadas, segn la ltima moda, para que escapen al control judicial en todo o en parte. En segundo lugar, sirve
tambin a la misma finalidad de sustraerse a ese control el que determinados actos administrativos revistan
forma de ley, lo que les hace inatacables, impunidad que ya est al alcance de cualquier Comunidad Autnoma
que quiera seguir el ejemplo de las Leyes expropiatorias de Rumasa.
Estamos adems, muy lejos de ese pretendido desideratum de controlar los actos de poder que emanan del
Gobierno o de las Administraciones pblicas. Ah esta para demostrarlo la imposibilidad de someter a control
judicial los actos de gracia, pues el indulto a un reo, en virtud del cual el Gobierno sustituye una sentencia penal
por otra de distinto contenido no puede ser enjuiciado ante ningn tribunal, ni siquiera a instancia o recurso de
los perjudicados o las victimas del delito. El Gobierno no puede condenar, pero s puede absolver y liberar de
las consecuencias del delito.
En todo caso, de poco o nada sirve ampliar el mbito de materias que van a ser controladas por la Justicia
administrativa si sta ya no puede con las que antes tena encomendadas y los procesos, a la altura de 1998,
tardan den tramitarse una media de siete aos. Pretender que esa situacin, de verdadera inundacin, en
continuo crecimiento, adems, por la creciente litigiosidad que la Ley de 1998 traer sin duda, va a resolverse
con algunas ligeras medidas procesales para evitar trmites y la ampliacin de la plantilla judicial que suponen
los nuevos Juzgados de lo contencioso-Administrativo es de una asombrosa ingenuidad.
4. LOS RGANOS JURISDICCIONALES.

CLASES.
El despliegue territorial de los rganos de la jurisdiccin contencioso-administrativa ha pivotado siempre sobre
una ubicacin central (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo,
Audiencia Nacional), y otra perifrica, de asentamiento provincial (Consejos provinciales, Tribunales
Provinciales de lo contencioso-Administrativo) o regional desde la Ley Jurisdiccional de 1956 (Salas de lo
Contencioso-Administrativo de las Audiencias Territoriales, despus de los Tribunales Superiores de Justicia).
En la actualidad, tras la Ley de la Jurisdiccin de 1998, el nivel perifrico comprende tanto el provincial, con los
nuevos juzgados de lo contencioso-administrativo, como el regional o autonmico, con las salas de lo
contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA. Otra novedad es el refuerzo
del nivel central con la creacin de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.
En definitiva, el orden judicial contencioso-administrativo se estructura ahora, segn la Ley 29/1998, de 13
de julio, sobre cuatro niveles de rganos judiciales:
1)
Los juzgados unipersonales de lo Contencioso- administrativo, de los que habr uno o ms en cada
provincia, con jurisdiccin en toda ella y sede en su capital.
2)
Las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo

crearse tambin Salas con competencia reducida a una o varias provincias de la Comunidad Autnoma.
3)
Los Juzgados Centrales de lo Contencioso- administrativo.
4)
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
5)
La Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo. La revisin de las

Sentencias de la Sala Tercera del TS corresponde a la Sala especial de Revisin del Tribunal Supremo.
LA COMPETENCIA OBJETIVA O POR RAZN DE LA MATERIA.

La regla tradicional de distribucin de competencias en el orden contencioso-administrativo consista en una
correlacin entre el mbito de la competencia territorial del rgano administrativo del que proviene el acto
recurrido y la del rgano judicial. Sin embargo, en la actualidad esta equiparacin slo se mantiene en el nivel
superior de los rganos centrales de la Administracin del Estado, pues los conflictos sobre actos y
disposiciones de las autoridades centrales inferiores a Ministros y Secretarios de Estado, a falta de atribucin
legal expresa, corresponden a la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia en virtud de la regla
residual que atribuye a dichos Tribunales el conocimiento de todas las cuestiones que no hayan sido
expresamente atribuidas a otros rganos, con la consiguiente sobrecarga de la competencia del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid.
En el nivel superior, la audiencia Nacional fiscaliza los actos de los Ministros y Secretarios de Estado mientras la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo enjuicia los del Consejo de Ministros y Comisiones
Delegadas del Gobierno. A esta Sala se asigna tambin la competencia de los recursos contra actos
80
Administrativo II
materialmente administrativos de otros rganos constitucionales (CGPJ, en materia de personal del Congreso y
Senado, del TC, del Tribunal de cuentas y del Defensor del Pueblo y de la Junta Electoral Central).
Para la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y sus Juzgados queda slo una parte
de la restante materia contenciosa generada por la Administracin del Estado emanada de rganos centrales.
Ene este sentido es competente para conocer sobre los recursos contra las disposiciones generales y los actos
de los Ministros y de los Secretarios de Estado en general, y en materia de personal cuando se refieran al
nacimiento o extincin de la relacin funcionarial; contra los del Ministerio de Defensa referidos a ascensos,
orden y antigedad en el escalafonamiento y destinos, etc.
A los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo se remiten los recursos contra disposiciones
generales y contra actos emanados de los entes institucionales con competencia en todo el territorio nacional,
las cuestiones de personal estatal salvo que se refieran al nacimiento o extincin de la relacin de servicio de
funcionarios de carrera o a ascensos, orden antigedad de escalafonamiento y destinos militares, as como los
recursos contra los actos de los rganos centrales de la Administracin General del Estado en materia
sancionadora que excedan de diez millones de pesetas o privacin de derechos superior a seis meses.
Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de mbito provincial asumen la conflictividad, pero no toda,
originada por los entes locales (personal salvo nacimiento o extincin de la relacin funcionarial, tributos,
edificacin, etc). La generada por las CCAA, salvo que proceda de sus Consejos de Gobierno, en cuestiones de
personal salvo nacimiento o extincin de la relacin funcionarial, la sancionadora en determinadas materias, y
en fin, conocen de los recursos contra actos de la administracin perifrica del Estado y Autonmica y de los
organismos, entidades y corporaciones cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional.
Tampoco las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ cien su competencia bsica a la fiscalizacin
de la Administracin autonmica, sino que son jueces naturales de sta, de la Administracin local, salvo en la
competencia atribuida a los juzgados ya expuesta, y, adems, se les atribuye la fiscalizacin de los actos de los
rganos de la administracin central inferiores a los Secretarios de estado y cualesquiera otras actuaciones
administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros rganos.
Lo dicho hasta aqu vale para la primera o nica instancia. La segunda instancia o apelacin esta atribuida,
nicamente, a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ y de la audiencia Nacional, competentes
respectivamente, para las apelaciones de los autos y sentencias, de los Juzgados provinciales y de los
Juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo.
Tribunales de casacin los son las Salas del TSJ, limitadamente a la casacin por unificacin de doctrina y en
inters de la Ley, y a la Sala del TS para las diversas modalidades de casacin.
Por ltimo, funcionan como Tribunales de revisin de las sentencias de rganos inferiores las Salas de los
TSJ, de la audiencia Nacional y de la Sala del TS, correspondiendo la revisin de las sentencias de sta a la
Sala de Revisin del TS.
A tener en cuenta que las referencias que se hacen a la Administracin del estado, CCAA y entidades locales
comprenden a las Entidades y Corporaciones dependientes o vinculadas a cada una de ellas.
LA COMPETENCIA TERRITORIAL.
La existencia de rganos judiciales con la misma competencia objetiva pero que actan en mbitos territoriales
distintos (Salas TSJ o Juzgados provinciales) o sobre el mismo territorio (varios Juzgados en la misma provincia
o los varios Juzgados centrales) obliga a precisar a cul de ellos se asigna la competencia.
Para el primer supuesto con carcter general la competencia se atribuye al rgano jurisdiccional en cuya
circunscripcin tenga su sede el rgano que hubiere dictado la disposicin o el acto originario impugnado.
En el contencioso-administrativo las partes no pueden someterse voluntariamente a uno u otro rgano
jurisdiccional entre los varios objetivamente competentes. De acuerdo con ello, la competencia ser apreciada
por el rgano jurisdiccional, incluso de oficio, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal.
Tambin tiene aplicacin en el contencioso-administrativo la tcnica del fuero real, es decir, la atribucin del
conflicto entre varios rganos competentes por razn de la materia al rgano judicial competente en el lugar
donde radican los bienes que motivan el conflicto.
En cuanto a la distribucin de asuntos entre las diversas Salas de un mismo Tribunal, o entre las diversas
Secciones de una misma Sala, ser acordada por la Sala de gobierno del respectivo Tribunal, teniendo en
cuenta la naturaleza y homogeneidad de la materia a que se refieren los recursos.
81
Administrativo II
5. LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

A) LA ASIGNACIN DE LA CONDICIN DE DEMANDANTE Y DEMANDADO
En el proceso contencioso-administrativo, como en todo proceso, se enfrentan dos partes:
??
Parte demandante, que es la que inicia el recurso o la accin.
??
Parte demandada, aquella frente a la que la accin o recurso se dirige.
La particularidad del proceso contencioso-administrativo radica en que por regla general estos papeles estn
asignados previamente, de forma que los ciudadanos titulares de los derechos e intereses legtimos lesionados
por el acto o actividad administrativa asumen la carga de ser demandantes y la Administracin, autora del acto,
la posicin ms cmoda de demandada.
Los particulares, sin embargo, adems de recurrentes, pueden estar en la posicin de demandados en dos
supuestos:
1)
En el proceso de lesividad: La Administracin autora del acto lo impugna previa declaracin de lesividad
en el plazo de cuatro aos. La posicin de demandado la asumir entonces el titular de los derechos o
intereses legtimos cuya revocacin pretende la accin de lesividad.
2)
Cuando los particulares u otros entes pblicos entran en el proceso como codemandados, es decir,
demandados juntamente con la Administracin autora del acto recurrido, porque sus derechos o intereses
legtimos pudieran quedar afectados por las pretensiones del demandante.
La determinacin de la parte demandante y la demandada se separa de estas reglas generales y ofrece

problemas en el caso de los contenciosos interadminsitrativos, es decir, enfrentamientos contenciosos entre las
Administraciones territoriales. Despus de la Constitucin de 1978 las relaciones entre stas se han
judicializado de tal manera que caben todas las variantes de conflictos contencioso-administrativos entre unas y
otras.
En principio ser parte demandante la Administracin que toma la iniciativa de formular frente a la otra el
requerimiento para que derogue la disposicin, anule o revoque el acto. Pero si la parte demandada, al margen
de contestar o no al requerimiento, dicta a su vez otro nuevo acto sobre la misma materia se plantea un
problema cuya solucin ms razonable parece la va que la Ley ofrece de que el primer requirente acumule en
su demanda cuantas pretensiones tengan una conexin directa entre s.
B) CAPACIDAD PARA SER PARTE, CAPACIDAD PROCESAL, REPRESENTACIN Y

DEFENSA
Como en el proceso civil tambin el contencioso-administrativo se distingue entre capacidad para ser parte y
capacidad procesal. Por regla general la capacidad para ser parte la ostentan las personas fsicas y jurdicas
que tienen capacidad con arreglo al Derecho civil y adems los grupos de afectados, uniones sin personalidad o
patrimonios independientes o autnomos, entidades todas ellas aptas para ser titulares de derechos y
obligaciones al margen de su integracin en las estructuras formales de las personas jurdicas, las cuales
tambin tendrn capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando la Ley as lo
declare expresamente.
En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo tienen capacidad procesal, esto es, aptitud para participar
en el juicio, adems de que la ostenten con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, los menores de edad para
la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legtimos cuya actuacin les est permitida por el
Ordenamiento Jurdico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela
(art.18) (pensemos por ejemplo, en los mayores de diecisis aos para las cuestiones relacionadas con la
conduccin de los ciclomotores que les permite el ordenamiento jurdico).
La representacin de las partes deber conferirse a un procurador con poder al efecto y la defensa
encomendarse a un abogado. Pero cuando acten ante los Juzgados provinciales o centrales, las partes
pueden otorgar la representacin al mismo abogado que lleva la defensa, en cuyo caso ser a ste a quien se
notifiquen las actuaciones. Para Parada, la imposicin de dos profesionales en el proceso contenciosoadministrativo, es una regla demasiado rgida, pues debera permitirse la representacin y defensa directa ante
cualquier Tribunal en asuntos de nfima cuanta, que de otro modo no sern recurribles en la prctica por lo
costoso del proceso.
82
Administrativo II
C) LEGITIMACIN.
La parte en un proceso ha de ostentar, adems de capacidad procesal, la legitimacin adecuada, que consiste
en una especial conexin con la pretensin que ha de sustanciarse en el proceso, es decir, que le afecte, que le
vaya algo en ello.
De acuerdo con la Ley Jurisdiccional, Estn legitimadas las personas fsicas o jurdicas que ostenten un
derecho o un inters legtimo. Como seala el profesor Parada, aunque la ley no lo explicite es preciso el
concepto de lesin, es decir, que ese derecho o inters hayan sido agredidos por la disposicin, acto,
inactividad o va de hecho de la Administracin.
La legitimacin por lesin de un derecho es precisa cuando el recurrente pretende, adems de la anulacin
del acto o disposicin impugnado, el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y/o adems, el
resarcimiento de daos y perjuicios. La misma legitimacin requiere el recurso contra la inactividad de la
Administracin, que ha introducido la Ley Jurisdiccional de 1998, porque en este caso lo que se reclama es el
derecho a una prestacin concreta cuya titularidad deber acreditarse.
Y que se entiende por inters? El TS describe el inters para recurrir como aqul que, de prosperar el
recurso, producira algn beneficio o evitara un perjuicio de cualquier tipo al accionante. Por su parte el TC
ha afirmado que la frmula de inters legtimo a que se refiere el artculo 24.1 de la CE es ms amplia que
la de inters directo de la anterior Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, comprendiendo
tambin los intereses indirectos.
Desde la perspectiva de la legitimacin de las personas pblicas conviene hacer dos precisiones. La
primera es reiterar lo dicho sobre el concepto de parte y que la Ley trata como problemas de legitimacin:
que no estn legitimadas para recurrir los actos y disposiciones de una Administracin pblica los rganos
de la misma y los miembros de sus rganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente, ni los
particulares cuando obren por delegacin o como meros agentes o mandatarios de ella ni las entidades de
Derecho pblico que sean dependientes o estn vinculadas al Estado, las CCAA o las entidades Locales,
respecto de la actividad de la administracin de la que dependan, salvo aquellas Administraciones a las que
por Ley se haya dotado de un estatuto especfico de autonoma, como es el caso de la Universidad.
Una segunda precisin es que la extensin del concepto de legitimacin comn al contencioso
interadministrativo o contencioso entre Administraciones pblicas no deja de ser una distorsionada
transposicin de conceptos, consecuencia de la judicializacin de unos conflictos que deberan resolverse
siempre por la Administracin superior, para lo que le asiste una superioridad de legitimacin polticodemocrtica indudable, salvo que el conflicto tuviere relevancia constitucional.
6. OBJETO DEL RECURSO.

La Ley Jurisdiccional incluye en la temtica del objeto del recurso contencioso- administrativo la delimitacin
de la actividad administrativa impugnable, de una parte, y las pretensiones de las partes, de otra, regulando
despus cuestiones menores como la acumulacin de pretensiones y la cuanta del recurso.
El proceso contencioso- administrativo puede tener por objeto, como dice la Ley Jurisdiccional, un acto
expreso o presunto o una disposicin general, una inactividad o una actuacin material constitutiva de va
de hecho.
A) ACTIVIDAD ENJUICIABLE Y PRETENSIONES EN LA IMPUGNACIN DE ACTOS Y

REGLAMENTOS
El recurso contencioso-administrativo es admisible, en la hiptesis ms tradicional y comn, contra actos
expresos o presuntos que pongan fin a la va administrativa, ya sean definitivos o de trmite. La Ley de
1998 ha extendido el concepto de acto de trmite, antes referido a los que decidan directa o indirectamente
el fondo del asunto o determinaban la imposibilidad de continuar el procedimiento, y que ahora comprende
tambin los que producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos.
Se admite asimismo, conforme a la tradicin impugnativa de lo contencioso-administrativo, el recurso contra
las disposiciones de carcter general, que puede ser directa o indirecta de los actos que se produzcan en
aplicacin de las mismas, fundada en este caso en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.
Adems, la falta de impugnacin directa de una disposicin general o la desestimacin del recurso que
frente a ella se hubiera interpuesto, no impiden la impugnacin de los actos de aplicacin invocando el
mismo fundamento anterior (art. 26). La Ley de 1998 ha introducido la cuestin de la ilegalidad del
reglamento, por la que cuando un Juez o Tribunal haya dictado sentencia firme estimatoria del recurso
contra un acto administrativo por considerar ilegal el contenido del reglamento aplicado pero no fuera
competente para conocer del recurso directo contra ste, deber plantear la cuestin de ilegalidad ante el
Tribunal competente para conocer del recurso directo.
83
Administrativo II
Tanto en el caso de la impugnacin de actos como de reglamentos, las pretensiones ejercitables son dos:
recurso de anulacin, en que la pretensin se cie a la anulacin de un acto o disposicin o, como dice la
Ley, a la declaracin de no ser conforme a derecho. O bien, en el recurso de plena jurisdiccin, en el que
el recurrente adems de la anulacin exige, el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la
adopcin de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la
indemnizacin de daos y perjuicios (art. 31).
Sobre la anterior materia impugnable opera la inadmisibilidad del recurso de los llamados actos
consentidos, es decir, los actos que sean reproduccin de otros anteriores definitivos y firmes y los
confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. De esta forma, como
ya vimos, el cierre de la va judicial se produce en cualquier momento en que un acto administrativo no ha
sido recurrido en va administrativa, dejando transcurrir el plazo previsto, o por no haberlo sido en la va
judicial si dicho acto pone fin a la va administrativa.
B) EL RECURSO CONTRA LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN.

La Ley Jurisdiccional de 1998 ha introducido el recurso contra la inactividad de la Administracin, con la
que se abre la posibilidad de que el juez condene a la Administracin a dictar un acto o realizar una
determinada actividad, una accin muy distinta de la accin de anulacin por la que se persigue la simple
declaracin de invalidez.
Este recurso contra la inactividad de la Administracin se admite en dos supuestos:
1)
Cuando la Administracin, en virtud de una disposicin general que no precise de actos de aplicacin o
en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, est obligada a realizar una prestacin
concreta a favor de una o varias personas determinadas.
2)
Cuando la Administracin no ejecute sus actos firmes.
En ambos casos, el demandante podr pretender del rgano jurisdiccional que condene a la Administracin
al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos trminos que estn establecidas.
A juicio del profesor Parada, la ampliacin de las garantas frente a la Administracin que aporta esta
regulacin no es tan amplia como parece porque, por un lado, esta va est sujeta a minuciosas cautelas,
como la limitacin de esta accin a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su
adopcin o la prohibicin a los rganos judiciales de sustituir a la Administracin en aspectos de su
actividad no prefigurados por el Derecho, incluida la discrecionalidad (...).
Por otro lado, hay que tener en cuenta que en la anterior regulacin el particular no estaba inerme ante la
inactividad administrativa, pues poda hacer una solicitud a la Administracin y esperar a que por el
transcurso del plazo se entendiera desestimada su peticin para despus recurrir contra ella en va judicial
pidiendo la anulacin de la desestimacin presunta y la condena de la Administracin a satisfacer la
pretensin solicitada. En la nueva regulacin, la situacin no es muy diferente, pues quienes tienen derecho
a la prestacin concreta pueden reclamar de la Administracin el cumplimiento de dicha obligacin y si en
el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamacin, la Administracin no hubiera dado cumplimiento a
lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, stos pueden deducir recurso
contencioso- administrativo contra la inactividad de la Administracin.
C) EL RECURSO CONTRA LA VA DE HECHO.

La Ley de 1998 ha introducido tambin como materia administrativa recurrible la va de hecho. Con esta
modalidad de recurso contencioso-administrativo se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la
Administracin que carecen de la necesaria cobertura jurdica y lesionan derechos o intereses legtimos de
cualquier clase. Se trata por tanto de actuaciones de carcter material, en las que no hay resolucin formal
administrativa ni apoyatura jurdica alguna.
En la va de hecho, a diferencia de los supuestos anteriores, no es necesario preparar la accin siguiendo
una previa fase gubernativa, aunque potestativamente el interesado podr formular un requerimiento a la
Administracin actuante, intimando la cesacin de la actividad administrativa perturbadora. Si dicha
intimacin no hubiera sido formulada o no hubiere sido atendida dentro de los diez das siguientes a la
presentacin del requerimiento, el interesado podr deducir directamente recurso contenciosoadministrativo.
D) EL RGIMEN DE LAS PRETENSIONES

Las pretensiones del proceso contencioso son: limitadoras de los poderes del juez, acumulables,
ampliables, y cuantificables.
84
Administrativo II
?? Limitadoras de los poderes del rgano jurisdiccional, pues ste deber juzgar dentro del lmite de
las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposicin.
No obstante, el Juez puede provocar una clarificacin de las posiciones de las partes si al dictar
sentencia estimare que la cuestin sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada
debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la
oposicin.
?? La acumulacin de diversas pretensiones en un mismo proceso es posible siempre que se deduzcan
en relacin con un mismo acto, disposicin o actuacin, o bien cuando se refieran a varios actos,
disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproduccin, confirmacin o ejecucin de otros o exista
entre ellos cualquier otra conexin directa. La acumulacin puede ser pedida por las partes o acordada
de oficio por el rgano jurisdiccional previa audiencia de stas.
?? Es posible tambin, antes de que se dicte sentencia, solicitar la ampliacin del recurso a cualquier
acto, disposicin o actuacin que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitacin la relacin
antes dicha para la acumulacin, as como cuando en los recursos contencioso-administrativos
interpuestos contra los actos presuntos de la Administracin se dictare durante su tramitacin resolucin
expresa respecto de la pretensin inicialmente deducida (y esta fuera, obviamente, desfavorable para el
recurrente, pues en otro caso podr desistir del recurso interpuesto).
?? En cuanto a la cuantificacin de las pretensiones, la cuanta del recurso contencioso- administrativo
vendr determinada por el valor econmico de la pretensin objeto del mismo teniendo en cuenta las
normas de la legislacin procesal civil, con determinadas especialidades (art. 40), y ser fijada por el
rgano jurisdiccional una vez formulados los escritos de demanda y contestacin, en los que las partes
podrn exponer, por medio de otros, su parecer al respecto.
85
Administrativo II
TEMA 12. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

1. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO PROCESO
REVISOR O DE APELACIN Y SUS INSUFICIENCIAS
SU ORIGEN Y JUSTIFICACIN.
El proceso Contencioso-administrativo naci en 1845 como un proceso civil de primera instancia e
inmediatamente evolucion hacia un modelo similar al proceso de apelacin civil, pero en el que el acto
administrativo recurrido oficia de sentencia de primera instancia y el expediente administrativo cumple las
funciones de los autos judiciales. Y de la misma forma que en la apelacin civil la no impugnacin de la
sentencia de primera instancia en el corto plazo previsto para la apelacin produce el efecto de cosa
juzgada, as tambin la no impugnacin del acto administrativo en los brevsimos plazos de los recursos
administrativos previos o en el previsto para acceder al contencioso-administrativo judicial da lugar al mismo
efecto de cosa juzgada, o, lo que es igual, lo convierte en un acto firme y consentido, definitivamente
inatacable.
LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL COHERENTE CON EL CARCTER REVISOR.

La jurisprudencia no ha dudado en afirmar el carcter revisor de actos del proceso contenciosoadministrativo, una visin ajustada a la Ley de 1956 y anteriores, lo que, obviamente, llev a graves
restricciones en la admisin de los recursos y por ende de la garanta judicial efectiva del artculo 24 de la
C.E..
La primera restriccin es la derivada de la exigencia del acto previo. La Jurisprudencia declara inadmisible
cualquier pretensin que no traiga causa de resoluciones o acuerdos de la Administracin. Tampoco
permite el enjuiciamiento de actos administrativos distintos de los citados como impugnados en el escrito de
interposicin del recurso e introducidos en el trmite de formulacin de demanda sin guardar los requisitos
propios de la acumulacin. Y tampoco se acepta que el recurrente pretenda una pronunciacin
jurisprudencial sobre un acto posterior al escrito de interposicin salvo que se den los requisitos de la
ampliacin.
La prueba, sin embargo, se admite con mayor amplitud que en la apelacin civil. Las limitaciones vigentes
proceden precisamente de la Ley de 1956 que permiti al rgano jurisdiccional circunscribirla a los hechos
de indudable trascendencia.
En el carcter revisor se apoya la regla de la preferencia a la hora de dictar sentencia del anlisis de los
vicios graves de procedimiento, considerados como vicios de orden pblico, sobre las causas de
inadmisibilidad del proceso y sobre las cuestiones de fondo.
Manifestaciones del mismo carcter revisor son tambin la inadmisibilidad de los recursos prematuros
contra actos an no dictados, el rechazo de cuestiones nuevas no planteadas en va administrativa, la
inmutabilidad de las cuantas econmicas solicitadas, la imposibilidad de pretensiones extraas al contenido
del acto, inadmisin de agravios comparativos, la prohibicin de sustituir a la Administracin en su
actuacin, y, en fin, la prohibicin del ejercicio de acciones de carcter reconvencional.
Con todo, la principal consecuencia del carcter revisor o de apelacin que se otorga al proceso
contencioso-administrativo de primera instancia es la equiparacin que establece entre sentencia civil de
primera instancia y acto administrativo.
LA LEY DE 1998: MANTENIMIENTO DEL CARCTER REVISOR PARA LA

IMPUGNACIN DE ACTOS.
La Ley de 1998, trata de superar la tradicional y restringida concepcin del recurso contenciosoadministrativo como una revisin judicial de actos administrativos previos, pero advierte que del recurso
contra actos, el mejor modelado en el periodo precedente, poco hay que renovar y por consiguiente
mantiene el principal efecto del carcter revisor que es la inadmisibilidad del recurso contra actos
confirmatorios de otros firmes y consentidos.
EL ABANDONO DEL CARCTER REVISOR EN LOS RECURSOS CONTRA LA

INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y LAS VAS DE HECHO.
La Ley jurisdiccional de 1998 configura dos tipos de proceso cuyo objetivo no es una sacralizada decisin
previa con vocacin de cosa juzgada sino ms sencillamente una conducta omisiva o agresiva de la
86
Administrativo II
Administracin. Se crea as un recurso contra la inactividad de la Administracin, que se dirige a
obtener de la Administracin, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestacin material
debida o la adopcin de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, all donde no juega el
mecanismo del silencio administrativo. Pero la admisin de esta variedad del proceso queda sujeta a
diversas cautelas:
?? De una parte no se permite a los rganos judiciales sustituir a la Administracin en aspectos de su
actividad no prefigurados por el Derecho, incluida la discrecionalidad;
?? De otra parte, la ley limita esta accin a prestaciones concretas, y actos que tengan un plazo legal para
su adopcin.
Tambin fuera del carcter revisor del proceso, la Ley instaura el recurso contra las actuaciones
materiales en va de hecho que viene a ser una especie de interdicto contencioso-administrativo, y que
viene a sustituir a los inseguros interdictos ante el juez civil. Para que estos nuevos recursos no cayesen en
la lgica del proceso revisor era necesario evitar que la contestacin de la Administracin al requerimiento o
reclamacin del particular se asimilase a la de un recurso administrativo, evitando su conversin en acto
firme consentido.
2. MEDIDAS CAUTELARES. LA SUSPENSIN DE EFECTOS DEL ACTO

RECURRIDO
LA SUSPENSIN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO.
Las medidas cautelares estn pensadas para asegurar el cumplimiento de la sentencia que en su da se
dicte, pero con las que tambin se pretende evitar la ejecutoriedad del acto administrativo o anticipar la
prestacin solicitada en casos de necesidad, se juega en muchos casos el ser o no ser del derecho material
discutido y la utilidad de los procesos, pues, o las resoluciones judiciales pueden efectivamente satisfacer la
pretensin del que resulte en su da vencedor, o la Justicia ser otra estafa procesal
Antes de la Ley Jurisdiccional de 1998 no se prevea otra medida cautelar que la suspensin de efectos del
acto administrativo.
La Ley Jurisdiccional de 1998 ha hecho un aparente esfuerzo de ampliacin de las medidas cautelares,
impulsada por una previa jurisprudencia progresiva y la evolucin seguida por otros ordenamientos
europeos y el Derecho comunitario.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO ESPAOL.

En nuestro derecho las medidas cautelares se admiten en las ms variadas formas por el art. 1428 de la
LEC, precepto que reconoce al demandante el derecho a solicitar las medidas necesarias para asegurar la
efectividad de la sentencia que en juicio recayere. Para el otorgamiento de la suspensin, la Ley de 1956
pona el acento en que la ejecucin del acto pudiera hacer peligrar la viabilidad posterior de la pretensin
ejercitada. El TS ha llegado a reconocer que la sentencia de primera instancia favorable al solicitante de la
medida cautelar es ms que suficiente justificacin de esa apariencia de buen derecho para otorgar la
medida cautelar de la suspensin de efectos del acto administrativo durante la sustanciacin de la segunda
instancia.
La Ley de 1998 cambia el panorama de las medidas cautelares, ampliando la suspensin de efectos del
acto recurrido, pues permite solicitar en cualquier estado del proceso la adopcin de cuantas medidas
aseguren la efectividad de la sentencia.
La Ley es, sin embargo, muy limitativa en cuanto al fundamento o causa en que el juez puede apoyar la
medida cautelar, que ahora tiene una causa o fundamento nico: la medida cautelar podr acordarse
nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad
al recurso. La Ley descarta que tenga cabida la fundamentacin de la medida cautelar sobre la apariencia
del buen derecho.
Adems de la limitacin derivada de su fundamento, se imponen a la concesin de la medida cautelar otros
lmites o condiciones algo rigurosos:
?? El juez no puede conceder automticamente la medida cautelar, ni siquiera ante la evidencia del riesgo
de inutilidad de la pretensin del actor, se le exige que proceda a una previa valoracin circunstanciada
de todos los intereses en conflicto, antes de decidir.
87
Administrativo II
?? Se obliga al Juez a acordar garantas frente a la medida cautelar cuando de sta pudieran derivarse
perjuicios de cualquier naturaleza. Lo que podr traducirse en la exigencia de una caucin o garanta
suficiente para responder de stos.
?? Levantada la medida cautelar por sentencia o por cualquier otra causa, la Administracin o la persona
que pretendiere tener derecho a indemnizacin de los daos sufridos con motivo de ella podr solicitar
sta ante el propio rgano jurisdiccional por el trmite de los incidentes, dentro del ao siguiente a la
fecha del alzamiento.
Los interesados podrn solicitar la medida cautelar en cualquier estado del proceso, pero si se impugnare
una disposicin general, y se solicitare la suspensin de la vigencia de los preceptos impugnados, la
peticin deber efectuarse en el escrito de interposicin o en el de demanda.
El incidente cautelar se tramitar en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, en un plazo que no
exceder de 10 das, y ser resuelto por auto dentro de los 5 das siguientes. Contra el auto que acuerde
medidas no se dar recurso alguno.
Las medidas cautelares estarn vigentes hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento
en el que fueren acordados o hasta que el procedimiento finalice por cualquiera de las causas previstas en
la Ley.
3. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE PRIMERA

O NICA INSTANCIA.
La Ley Jurisdiccional regula un procedimiento comn de primera o nica instancia que responde
bsicamente a ese patrn revisor, pero con diversas matizaciones en su configuracin segn el tipo de
pretensin ejercitada. Adems, reinstaura dos procedimientos especiales: a) El procedimiento de proteccin
de derechos fundamentales y b) El procedimiento en los casos de suspensin administrativa previa de
acuerdos, e instaura uno nuevo c) La cuestin de ilegalidad de reglamentos.
INICIO Y VIDA DEL PROCEDIMIENTO.

El procedimiento en primera o nica instancia general se inicia de forma diferente segn los diversos tipos
de conflictos: proceso de lesividad, conflictos entre Administraciones o Entes pblicos y recursos de
particulares contra stas.
?? En el proceso de lesividad (es decir, cuando la Administracin autora de algn acto pretenda en virtud
de este privilegio autodemandarse, en el generoso plazo de 4 aos desde que dict un acto ante la
Jurisdiccin Contencioso-administrativa) deber, previamente, declararlo lesivo para el inters pblico.
Despus, el recurso de lesividad se iniciar por demanda a la que se acompaar la declaracin de
lesividad y el expediente administrativo
?? En los litigios entre Administraciones pblicas no cabe interponer recurso en va administrativa. Sin
embargo, cuando una Administracin interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, deber
requerirla previamente para que derogue la disposicin, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique
la actuacin material, o inicie la actividad a la que est obligada.
?? El recurso contencioso-administrativo comn, es decir, el que comienza a instancia de particulares
contra la Administracin, se iniciar por un escrito de interposicin reducido a citar la disposicin, acto,
inactividad o actuacin constitutiva de va de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por
interpuesto el recurso. Se acompaarn al escrito de interposicin:
1)
documento que acredite la representacin del compareciente;
2)
los documentos que acrediten la legitimacin del actor cuando la ostente por habrsela transmitido
otro por herencia o por cualquier otro ttulo;
3)
copia o traslado de la disposicin o del acto expreso que se recurran. O indicacin del expediente
en que haya recaido el acto o el peridico oficial en que la disposicin se haya publicado.
4)
el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las
personas jurdicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicacin
No siempre es necesario iniciar el proceso mediante el escrito de interposicin. Este trmite no es

necesario en el recurso dirigido contra una disposicin general, acto, inactividad o va de hecho en que
no existan terceros interesados que podr iniciarse tambin mediante demanda en que se concretar la
disposicin, acto o conducta impugnados y se razonar su disconformidad a Derecho, acompaando los
documentos antes dichos.
88
Administrativo II
El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo es de dos (2) meses contados desde el
da siguiente al de la publicacin de la disposicin impugnada o al de la notificacin o publicacin del acto
que ponga fin a la va administrativa, si fuera expreso. Si el acto no fuera expreso, el plazo es de seis (6)
meses y se contar:
a) para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del da siguiente a aquel en que, de acuerdo
con su norma especfica, se produzca el acto presunto;
b) si media recurso de reposicin, desde el da siguiente a aquel en que se notifique la resolucin
expresa del recurso potestativo de reposicin o aquel en que ste deba entenderse presuntamente
desestimado;
c) en el caso de proceso de lesividad, a contar desde el da siguiente a la fecha de la declaracin de
lesividad.
El plazo para interponer el recurso contra la va de hecho es de 10 das a contar desde el da siguiente a la
terminacin del plazo de otros diez (10) establecido para que la Administracin conteste al requerimiento. Si
no hubiere requerimiento, el plazo ser de 20 das desde el da en que se inici la actuacin administrativa
en va de hecho.
PUBLICIDAD, EMPLAZAMIENTO DE LOS DEMANDADOS Y RECLAMACIN DEL

EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
Examinada de oficio por el rgano jurisdiccional la validez de la comparecencia a travs del escrito de
interposicin y de los documentos presentados, acordar, si lo solicita el recurrente, que se anuncie la
interposicin del recurso en el peridico oficial que proceda. El Juzgado o la Sala podr tambin de oficio
acordar la publicacin, si lo estima conveniente. Los anuncios tienen por objeto llamar a terceros
interesados para que comparezcan si a su derecho interesa. Al propio tiempo el rgano jurisdiccional
requerir de la Administracin la remisin del expediente administrativo, ordenndole emplace a quienes
aparezcan como interesados en l, para que puedan personarse en el plazo de nueve das.
Formalmente la reclamacin del expediente administrativo produce el efecto de emplazamiento de la
Administracin y su envo equivale a su personacin en el proceso.
TRMITE DE ADMISIN, DEMANDA, ALEGACIONES PREVIAS Y CONTESTACIN A

LA DEMANDA.
Tras los trmites de interposicin, reclamacin del expediente, emplazamiento, y personacin, la Ley
establece un trmite de admisin para rechazar sin discusin las acciones ms evidentemente infundadas.
El juzgador, si lo considera necesario, declarar no haber lugar a la admisin del recurso cuando constare
de modo inequvoco y manifiesto la falta de jurisdiccin o la incompetencia del Juzgado o Tribunal, la falta
de legitimacin del recurrente, haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de
impugnacin, o haber caducado el plazo de interposicin.
La Ley de 1998 ha aadido algunas causas nuevas de inadmisibilidad:
1)
Cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia
firme.
2)
Cuando se impugne una actividad material constitutiva de va de hecho, si fuera evidente que la
actuacin administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del
procedimiento legalmente establecido.
3)
Cuando se impugne la no realizacin por la Administracin de sus obligaciones si fuera evidente la

ausencia de obligacin concreta de la Administracin respecto de los recurrentes.
Recibido el expediente administrativo en el Juzgado o Tribunal y comprobados, y en su caso completados,

los emplazamientos, se pasa el expediente al recurrente para que formalice la demanda en el plazo de 20
das. Si las partes estimasen que el expediente administrativo no est completo, podr solicitar, dentro del
plazo para formular la demanda o la contestacin, que se reclamen los antecedentes para completarlo con
suspensin del plazo correspondiente.
En la demanda se consignarn, con la debida separacin, los hechos, fundamentos de Derecho y las
pretensiones que se deduzcan, en justificacin de los cuales podrn alegarse cuantos motivos procedan
hayan sido o no planteados ante la Administracin.
El actor podr pedir por otros en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba
ni vista o conclusiones. Si la parte demandada no se opone, el pleito ser declarado concluso para
sentencia, una vez contestada la demanda.
89
Administrativo II
Las partes demandadas podrn formular dentro de los primeros cinco das de plazo para contestar la
demanda, alegaciones previas sobre inadmisibilidad, referidas a los motivos que pudieran determinar la
incompetencia del rgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso.
La contestacin a la demanda, escrito parejo de sta, debe formularse en el plazo de 20 das, o de los que
quedasen despus de los invertidos en el trmite de formulacin de alegaciones previas y tiene la misma
estructura formal de la demanda: separacin de hechos y fundamentos de Derecho, y las mismas reglas
sobre acompaamiento de documentos que rigen para aqulla son aplicables a la contestacin.
RECONVENCIN.
En el proceso civil la reconvencin es una accin nueva que el demandado ejercita frente al actor, para
que se sustancie en el mismo proceso y se decide en la misma sentencia.
La jurisprudencia niega que la Administracin pueda formular una reconvencin a partir del argumento de
que lo pretendido a travs de una sui generis reconvencin es materia nueva, ajena al acto impugnado y
sobre la que la administracin no ha hecho pronunciamiento alguno o bien porque La jurisdiccin
Contencioso-Administrativa ha de ceirse a las cuestiones resueltas por el acto previo de la Administracin,
sin que sea posible variar las pretensiones formuladas en la va administrativa, toda vez que la Jurisdiccin
debe examinar el acto previo, para analizarlo a la luz del ordenamiento jurdico.
PRUEBA.
En la prueba rige, como en el proceso civil, el principio dispositivo de forma que el recibimiento del proceso
a prueba se solicita por medio de otros, en los escritos de demanda y contestacin y en los de alegaciones
complementarias. La disponibilidad de las partes sobre la prueba queda, no obstante, rebajada por el amplio
margen reconocido al juez para decidir la apertura del periodo probatorio, condicionado a una valoracin
judicial que versar sobre dos circunstancias: que exista disconformidad en los hechos y que stos fueran
de trascendencia para la resolucin del pleito.
Adems, y al margen de la voluntad de las partes, el juez puede acordar de oficio el recibimiento a prueba y
disponer la prctica de cuantas estime pertinentes para la ms acertada decisin del asunto.
La prueba se desarrollar con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil, si bien el
plazo ser de 15 das para proponer y 30 para practicar.
CONCLUSIN.
El proceso contencioso-administrativo termina con una fase de recapitulacin y valoracin de lo actuado,
cuya existencia se remite a la voluntad de las partes, pues stas podrn solicitar en la demanda y en la
contestacin que se celebre vista, que se presenten conclusiones o que el pleito sea declarado concluso,
sin ms trmites, para sentencia.
En el acto de la vista, se dar la palabra a las partes por su orden para que de forma sucinta expongan sus
alegaciones. Cuando se acuerde el trmite de conclusiones, las partes presentarn unas alegaciones
sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurdicos en que apoyen sus
pretensiones en el plazo de 10 das, sin que puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en
los escritos de demanda y contestacin.
Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el juez o Tribunal declarar que el pleito ha quedado
concluso para sentencia, salvo que haga uso de la facultad de acordar determinadas pruebas para mejor
proveer, en cuyo caso dicha declaracin se har inmediatamente despus de que finalice la prctica de la
diligencia o diligencias de prueba acordadas.
4. TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO.

El procedimiento contencioso-administrativo, como los pleitos civiles y laborales, concluye por sentencia, por
desistimiento del actor y por allanamiento del demandado. Adems puede terminar por reconocimiento en
va administrativa de las pretensiones del demandante o por conciliacin judicial.
SENTENCIA: CONTENIDO, EXTENSIN Y LMITES.

Es el modo normal de terminacin del proceso y por ella el rgano jurisdiccional decidir sobre la
regularidad del proceso y sobre las pretensiones de las partes. Se dictar en el plazo de 10 das desde que
el pleito haya sido declarado concluso y decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso.
90
Administrativo II
Se declarar la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones cuando el Juzgado o el Tribunal
Contencioso-Administrativo carezca de jurisdiccin, se hubiera interpuesto por persona incapaz, no
debidamente representada o no legitimada, o tuviere por objeto disposiciones, actos o actuaciones no
susceptibles de impugnacin, recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia, o, en fin, cuando se
hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido.
El recurso se desestimar cuando se ajusten a Derecho la disposicin, acto o actuacin impugnados. El
recurso se estimar cuando incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la
desviacin de poder, en cuyo caso la sentencia estimatoria contendr alguno de estos pronunciamientos:
1)
Declarar no ser conforme a Derecho y, en su caso, anular total o parcialmente el acto o disposicin
recurrido o dispondr que cese o se modifique la actuacin impugnada.
2)
Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situacin jurdica individualizada,

reconocer dicha situacin jurdica y adoptar cuantas medidas sean necesarias para el pleno
restablecimiento de la misma.
3)
Si la medida consistiera en la emisin de un acto o en la prctica de una actuacin jurdicamente

obligatoria, la sentencia podr establecer plazo para que se cumpla el fallo.
4)
Si fuera estimada una pretensin de resarcir daos y perjuicios, se declarar el derecho a la reparacin,
sealando quien viene obligado a indemnizar. La sentencia fijar la cuanta de la indemnizacin cuando
lo pida el demandante.
Un lmite importante a los poderes del Juez es la prohibicin de determinar el contenido de los preceptos de
una disposicin general en sustitucin de los anulados o el contenido discrecional de los actos
administrativos.
En principio, la sentencia slo produce efectos entre las partes, pero si se trata de una disposicin general
los tendr erga omnes desde el da en que sea publicado su fallo y preceptos anulados.
Y sobre los actos dictados con anterioridad, cul es el efecto de las sentencias anulatorias de un precepto
de una disposicin general? La Ley Jurisdiccional sigue aqu un criterio restrictivo, y tradicional, al prescribir
que no afectarn por s mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan
aplicado antes de que la anulacin alcanzara efectos generales.
La estimacin de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situacin jurdica
individualizada slo producir efectos entre partes. No obstante, puede darse una extensin a terceros de
los efectos de una sentencia en materia tributaria y de personal al servicio de la Administracin Pblica, y a
ejercitar en ejecucin de la sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias:
1)
que los interesados se encuentren en idntica situacin jurdica que los favorecidos por el fallo;
2)
que el Juez o Tribunal sentenciador fuera tambin competente, por razn del territorio, para conocer de
sus pretensiones de reconocimiento de dicha situacin individualizada;
3)
que soliciten la extensin de los efectos de la sentencia en el plazo de un (1) ao desde la ltima
notificacin de sta a quienes fueron parten en el proceso.
DESISTIMIENTO, ALLANAMIENTO Y CONCILIACIN JUDICIAL.

El procedimiento termina tambin por el desistimiento que consiste, en los trminos propios del proceso
civil, en una declaracin de voluntad del actor por la que abandona la accin ejercitada en el proceso, pero
sin renunciar al derecho material ni a las pretensiones ejercitadas que pueden reiterar mientras no se
produzca su prescripcin. Por el contrario, en el proceso contencioso-administrativo, provoca que el acto
recurrido se convierta en acto consentido, en acto posteriormente inatacable.
Pero la Ley admite tambin un desistimiento del actor sin renuncia al derecho material, fundado en que la
Administracin demandada hubiera reconocido totalmente en va administrativa las pretensiones del
demandante.
A diferencia del desistimiento, el allanamiento es un comportamiento procesal del demandado, que acepta
mediante una manifestacin de voluntad las pretensiones del actor. Admite dos variantes:
?? Cuando se produce dentro del proceso, el Juez o Tribunal, sin ms trmites, dictar sentencia de
conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiera infraccin manifiesta del
ordenamiento jurdico, en cuyo caso dictar sentencia ajustada a derecho;
?? Otra modalidad es el allanamiento extraprocesal, cuando la Administracin reconoce totalmente las
pretensiones del demandante fuera del proceso. En este caso cualquiera de las partes podr ponerlo en
conocimiento del juez y ste, odas las partes por plazo comn de cinco (5) das y previa comprobacin
91
Administrativo II
de lo alegado, dictar auto en el que tambin declarar terminado el procedimiento y ordenar el
archivo del recurso y la devolucin del expediente administrativo.
Por ltimo, la Ley Jurisdiccional recurre al activismo judicial para conseguir la rpida terminacin de los
procedimientos en primera o nica instancia por medio de la conciliacin judicial. En funcin de sta, el
juez, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestacin, somete a la
consideracin de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, as como la posibilidad de alcanzar
un acuerdo que ponga fin a la controversia. El intento de conciliacin no suspender el curso de las
actuaciones, salvo que todas las partes personadas lo solicitasen. Si las partes llegan a un acuerdo que
implique la desaparicin de la controversia, el Juez o Tribunal dictar auto declarando terminado el
procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurdico ni
lesivo del inters pblico o de terceros.
5. PROCEDIMIENTO ABREVIADO.
Para los recursos que se deduzcan en las materias de que conozcan los Juzgados de lo contenciosoadministrativo, cuando su cuanta no supere las 500.000 ptas. o se trate de cuestiones de personal que no
se refieran al nacimiento o extincin de la relacin de servicio de los funcionarios pblicos de carrera, la Ley
prev un proceso rpido, articulado en torno a los principios de concentracin, oralidad y amplia
discrecionalidad judicial.
El procedimiento se iniciar por demanda, prescindiendo del escrito y trmite de interposicin, a la que se
acompaar los documentos establecidos para acompaar el escrito de interposicin, que el juez, previo
examen de su jurisdiccin y de competencia objetiva, trasladar al demandado y citar a las partes para la
celebracin de la vista, con indicacin de da y hora, y ordenar a la Administracin demandada que remita
el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, el juez lo remitir al actor y a los interesados que se hubieren
personado para que puedan hacer alegaciones en el acto de la vista. Si las partes no comparecieren, o lo
hiciera slo el demandado, se tendr al actor por desistido del recurso, y se le condenar en costas; y si
compareciese slo el actor, se proseguir la vista en ausencia del demandado.
La vista comenzar con exposicin por el demandante de los fundamentos de lo que pida, o con una
ratificacin de los expuestos en la demanda. Acto seguido, el demandado podr formular las alegaciones
que a su derecho convengan. Si no se sustanciasen cuestiones procesales, se dar la palabra a las partes
para fijar con claridad los hechos en que su fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere conformidad
sobre los hechos, se propondrn las pruebas y se practicarn, en cuanto no sean incompatibles con los
trmites del juicio abreviado.
Tras la prctica de la prueba, si la hubiere, y, en su caso, de las conclusiones, odos los Letrados, las
personas que sean parte en los asuntos podrn, con la venia del juez, exponer de palabra lo que crean
oportuno para su defensa a la conclusin de la vista, antes de darla por terminada. El juez dictar sentencia
en el plazo de 10 das desde la celebracin de la vista.
6. EL SISTEMA DE RECURSOS.
LA EVOLUCIN DE LOS RECURSOS.
Contra las sentencias de primera instancia se han ensayado en la Justicia administrativa tres frmulas
impugnativas: recurso de nulidad, recurso de apelacin y recurso de casacin. Asimismo contra las
sentencias firmes no susceptibles de recurso ordinario se ha arbitrado el recurso extraordinario de revisin.
La Ley Jurisdiccional de 1956 estableci contra los autos y sentencias de las Salas de lo ContenciosoAdministrativo recurso de apelacin ente la Sala 3 del TS, contra cuyas resoluciones, en apelacin o
primera instancia, no caba recurso alguno, salvo el extraordinario de revisin. Este cuadro result alterado
por las previsiones de la LOPJ de 1985 que configur al TS como juez de casacin en todos los ordenes
jurisdiccionales y que pretendi hacer a de los Tribunales Superiores de Justicia la culminacin de la
organizacin judicial en las respectivas CCAA.
La Ley Jurisdiccional vigente de 1998 introduce sobre ese cuadro pocas novedades. Sin embargo, introduce
algunos cambios, motivados unos por la creacin de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, que
conduce a reimplantar los recursos de apelacin contra sus resoluciones, que no tienen sin embargo
carcter universal.
92
Administrativo II
CLASES DE RECURSOS.
Todas las resoluciones judiciales son impugnables a travs de un sistema de recursos que tienen en
cuenta, para asignar el tipo que corresponde a cada impugnacin, la diversa importancia del acto judicial
impugnado (providencia, auto y sentencia) y la naturaleza y cuanta del objeto del proceso. Las clases de
recursos admitidos en el contencioso-administrativo son los tradicionales del Derecho espaol: splica,
apelacin, casacin y revisin.
?? El recurso de splica se admite en el proceso contencioso-administrativo contra las providencias y los
autos no susceptibles de apelacin o casacin y se interpone y resuelve por el mismo juez autor de la
resolucin impugnada.
?? El recurso de apelacin lo resuelve el rgano judicial superior y se caracteriza por dar lugar a una
segunda instancia o reproduccin simplificada del juicio anterior en el que se ha producido la resolucin
judicial impugnada, auto o sentencia.
?? El recurso de casacin que igualmente se interpone ante un Tribunal Superior, pero con la finalidad de
controlar la correcta interpretacin del derecho por el rgano judicial de instancia. Ello determina que
slo se admite por motivos muy concretos a los que deben ceirse los argumentos de las partes y la
eventual casacin o anulacin de las resoluciones judiciales recurridas.
?? Por ltimo, el recurso de revisin se configura como un recurso extraordinario contra sentencias firmes
y, fundamentalmente, para corregir la apreciacin de hechos, que la aparicin de documentos hasta
entonces desconocidos o posteriores condenas penales han evidenciado como inciertos o falsos.
EL RECURSO DE APELACIN.
La apelacin por su funcin revisora de la sentencia dictada en primera instancia es una reiteracin, aunque
simplificada, del debate objeto del proceso, un debate en que la apelacin debe articularse no frente a la
pretensin de la parte que dio lugar al inicial proceso, sino frente a la sentencia que remata la primera
instancia, y no sobre un nuevo material documental, sino ante los autoso conjunto de documentos en que
se formaliz el primer juicio. Con esta doble concrecin sobre los autos y sentencias se evita que el
proceso se convierta en un eterno retorno y una fiel reproduccin de los planteamientos, alegaciones y
pruebas de la primera instancia.
La jurisprudencia ha dispuesto que la apelacin no puede ser otra cosa que una depuracin de los
resultados de la primera instancia.
Son susceptibles de apelacin tanto los autos como las sentencias. El recurso de apelacin contra los
autos slo se admite contra los de los Juzgados centrales de lo Contencioso Administrativo y de la
Audiencia Nacional en un solo efecto, es decir, sin que la sustanciacin del recurso impida su ejecucin.
Son apelables, en ambos efectos (devolutivo y suspensivo), los autos de los Juzgados de lo contenciosoadministrativo y los de los Juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo ante las Salas de lo
Contencioso Administrativo de los T.S.J. y de la Audiencia Nacional, respectivamente, en los incidentes
seguidos para extender a terceros una sentencia estimatoria, en materia tributaria y de personal.
En cuanto a las sentencias de los mismos rganos jurisdiccionales sern todas ellas susceptibles de
recurso de apelacin, salvo que se refieran a asuntos cuya cuanta no exceda de 3.000.000 ptas y los
relativos a materia electoral. En todo caso siempre sern apelables las sentencias dictadas en el
procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales, las que resuelvan litigios entre
Administraciones pblicas y sobre impugnaciones indirectas de disposiciones generales.
El recurso de apelacin contra sentencias es admisible en ambos efectos, es decir, adems de trasladar la
competencia del Tribunal superior, tiene efecto suspensivo sobre la ejecucin de la sentencia, lo que no
obsta a que el juez pueda adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecucin
de la sentencia. Se admite tambin la ejecucin provisional de la sentencia recurrida, salvo cuando la
misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparacin.
La tramitacin del recurso de apelacin sigue tres fases: interposicin, admisin y resolucin.
La interposicin tiene lugar ante el Juzgado que hubiere dictado la resolucin apelada, dentro de los 15
das siguientes al de su notificacin, mediante escrito razonado que contiene ya las alegaciones en que se
fundamente el recurso. En los mismos escritos de interposicin del recurso y de oposicin, las partes
podrn pedir el recibimiento a prueba, la celebracin de vista, que se presenten conclusiones o que sea
declarado concluso, sin ms trmites, para sentencia.
La resolucin del recurso corresponde al tribunal ad quem (superior), las Salas de los contenciosoadministrativo de los T.S.J. y de la Audiencia Nacional, a las que se remitirn los escritos de las partes y los
93
Administrativo II
autos de primera instancia. Ante ellas podrn practicarse nicamente las pruebas que hubieran sido
denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia imputables a la parte que las
solicita.
7. LOS DIVERSOS RECURSOS DE CASACIN Y LA REVISIN.

El recurso de casacin naci con la Revolucin Francesa como una tcnica para reprimir las tentativas de
los jueces de invadir competencias legislativas; pero despus las funciones se han modificado o ampliado,
atendiendo a un triple frente:
?? Mantener en los lmites de la competencia al juez inferior,
?? Vigilar la observancia por ste de las formas procesales, y,
?? Regular y uniformar la aplicacin del Derecho a travs del respeto a lo establecido por la jurisprudencia
de los Tribunales superiores.
El juez de casacin no revisa la determinacin y fijacin de los hechos realizada por el juez inferior, pues es
un recurso sntesis de la anulacin y la apelacin por motivos de derecho. El mismo juez de casacin dicta
una nueva sentencia en trminos similares a lo que hace el juez de apelacin, salvo en los casos en que
aprecie falta de jurisdiccin o vicios de procedimiento.
Son tres los tipos de recursos de casacin: el ordinario, el de casacin para unificacin de la doctrina y el de
casacin en inters de la ley. No obstante el rgimen del primero es comn a los tres.
A) RECURSO ORDINARIO DE CASACIN.

La casacin se admite frente a autos y sentencias, y cie el control judicial del rgano superior sobre el
inferior a la observancia por el inferior del orden jurisdiccional regulador de la actividad judicial misma y, en
general, a la aplicacin correcta de ordenamiento jurdico.
La casacin se admite contra las sentencias dictadas en nica instancia, por la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso Administrativo de los T.S.J., ante
la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S., salvo:
1)
las que se refieran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Pblicas, y que no
afecten al nacimiento o a la extincin de la relacin de servicio de funcionarios de carrera;
2)
las recadas en asuntos cuya cuanta no exceda de 25 millones de ptas., excepto cuando se trate del
procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, distintos del derecho de
reunin;
3)
y, en fin, las dictadas en materia electoral.
Se admite en todo caso recurso de casacin contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los T.S.J.
que declaren nula o conforme a derecho una disposicin de carcter general y contra las resoluciones del
Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable.
Tambin son susceptibles de recurso de casacin, previo recurso de splica, en los mismos supuestos de
las sentencias diversos autos.
Los motivos del recurso de casacin son, en primer lugar, la infraccin de normas que afectan al propio
funcionamiento institucional del Tribunal a quo:
1)
Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin;
2)
Incompetencia o inadecuacin del procedimiento;
3)
Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.
En segundo lugar, el motivo/s del recurso de casacin pueden consistir en la infraccin de las normas del
ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de
debate.
Por lo dems el iter procedimental del recurso de casacin comienza con la presentacin del escrito de
preparacin, que tiene lugar ante la Sala que hubiera dictado la resolucin recurrida en el plazo de 10 das,
escrito que expresar la intencin de interponer el recurso, con sucinta exposicin de la concurrencia de los
requisitos de forma exigidos y justificacin, en su caso, de que la infraccin de una norma estatal o
comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.
A seguidas, y ya ante el T.S., el recurrente habr de personarse y formular en los 30 das del
emplazamiento el escrito de interposicin, que al tiempo lo es de alegaciones. Pasa despus dicho escrito
94
Administrativo II
y las actuaciones al magistrado ponente para que instruya y someta a deliberacin de la Sala la admisin o
inadmisin del recurso interpuesto.
Superado el trmite de admisin, se entregar copia del escrito de interposicin a la parte/s recurridas y
personadas para que formalicen por escrito su oposicin en el plazo de 30 das.
La sentencia de casacin podr, en primer lugar, declarar la inadmisibilidad del recurso de casacin. Si se
admite el recurso, y al tiempo se estiman la concurrencia de alguno o algunos motivos de casacin, la Sala,
en una sola sentencia, casando la recurrida, resolver de distinta forma segn que la casacin se estime
por motivos de falta de jurisdiccin o vicios procesales, o bien por motivos sustantivos, la infraccin del
ordenamiento en trminos generales.
B) RECURSO DE CASACIN POR UNIFICACIN DE DOCTRINA.

Slo son susceptibles de este tipo de recurso aquellas sentencias que no sean recurribles por la casacin
ordinaria, por no alcanzar su cuanta los 25 millones de ptas., pero siempre que sea superior a 3 millones y
no se refiera a cuestiones de personal, derecho de reunin o materia electoral; de otro lado, se cie a uno
solo, a la infraccin del principio de igualdad, el motivo casacional: cuando respecto a los mismos litigantes
u otros diferentes en idntica situacin y, en mrito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente
iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.
El recurso de casacin por unificacin de doctrina podr interponerse contra las sentencias dictadas en
nica instancia por las Salas de lo Contencioso Administrativo del T.S., Audiencia Nacional y T.S.J.
El recurso se interpondr directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de 30 das contados desde el
siguiente a la notificacin de la sentencia, mediante escrito razonado. La Sala sentenciadora dar traslado
del mismo, a la parte/s recurrida/s para que formalicen por escrito su oposicin en el plazo de 30 das.
Presentado el escrito de oposicin al recurso, o transcurrido el plazo para ello, la Sala sentenciadora
elevar los autos y el expediente a la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S. Si la sentencia declara
que ha lugar al recurso, casar la impugnacin y resolver el debate con pronunciamientos ajustados a
Derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida,
pero su pronunciamiento en ningn caso afectar a las situaciones jurdicas creadas por las sentencias
precedentes a la impugnada.
C) RECURSO DE CASACIN EN INTERS DE LA LEY.

Es un instrumento de control a favor de las Administraciones pblicas sobre las resoluciones de los rganos
jurisdiccionales excluidos de la casacin.
En esta casacin, excluidos los particulares recurrentes, slo estn legitimados la Administracin publica
territorial que tenga inters legtimo en el asunto y las Entidades o Corporaciones que ostenten la
representacin y defensa de inters de carcter general o corporativo y tuviesen inters legtimo en el
asunto, el Ministerio Fiscal y la Administracin General del Estado, en inters de la Ley. El recurso slo
puede justificarse en que se estime gravemente daosa para el inters general y errnea la resolucin
dictada y nicamente podr enjuiciarse a travs de este recurso la correcta interpretacin y aplicacin de
normas emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido.
El recurso se interpondr en el plazo de 3 meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del T.S. La peculiaridad de este recurso consiste en que la sentencia que se dicte respetar,
en todo caso, la situacin jurdica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria,
fijar en el fallo la doctrina legal. En este caso, se publicar en el BOE y a partir de su insercin vincular a
todos los jueces y Tribunales inferiores de este orden jurisdiccional.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIN.

Se interpone ante las Salas de lo Contencioso Administrativo de los T.S.J. de las CCAA o ante la Sala de lo
Contencioso Administrativo del T.S., contra sentencias firmes por motivos excepcionales.
Los motivos que dan lugar a la revisin son los siguientes:
1)
Si despus de pronunciada la sentencia se recobraren documentos decisivos, detenidos por fuerza

mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado.
2)
Si hubiere recado la sentencia en virtud de documentos que al tiempo de dictarse aqulla ignoraba una
de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase
despus.
95
Administrativo II
3)
Si, habindose dictado sentencia en virtud de prueba testifical, fuesen los testigos condenados por falso
testimonio, dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.
4)
Si la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinacin

fraudulenta.
La interposicin del recurso de revisin deber hacerse en el plazo de 3 meses desde el da en que se
descubrieron los documentos nuevos o el fraude, o desde el da del reconocimiento o declaracin de la
falsedad. En ningn caso podr interponerse el recurso de revisin despus de transcurridos cinco aos
desde la fecha de publicacin de la sentencia que hubiera podido motivarlo.
Con el escrito en que se solicite la revisin es indispensable acompaar un documento justificativo de un
depsito de 12.000 pts. Una vez presentado, el Tribunal reclamar los autos y mandar emplazar a cuantos
en l hubieran litigado, para que comparezcan en el trmino de 40 das.
La sentencia estimatoria que se dicte en el recurso de revisin revocar en todo o en parte la sentencia
revisada.
8. EJECUCIN DE SENTENCIAS.
LA EJECUCIN ADMINISTRATIVA BAJO DIRECCIN Y CONTROL JUDICIAL.
La regla tradicional en la ejecucin de las sentencias contencioso-administrativas ha sido que la
materialidad de sta corresponda a la Administracin que hubiere dictado el acto o la disposicin objeto del
recurso. Los poderes del Tribunal para hacer que se cumplieran sus fallos podan llegar hasta la deduccin
del tanto de culpa a los Tribunales penales.
A la vista de esta regulacin, no puede decirse que el papel de la Administracin pasase de ser un simple
servidor e instrumento de la propia ejecucin judicial. Por ello, el sistema no infringa el artculo 117.3 de la
C.E., que atribuye, en exclusiva, a los jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
As resultaba excesivo el rigor de los que opinaban (Garca Enterra) que la regulacin del sistema de
ejecucin de sentencias de la Ley de 1956 no se adecuaba al artculo 117 de la C.E..
La Ley de 1998 resuelve el problema de la ejecucin de la sentencia encomendndola al rgano
administrativo que hubiera realizado la actividad objeto del recurso mediante una orden del juez (art.104.1).
Una orden que deber dictarse en el plazo de diez (10) das, a fin de que, en otros diez (10) das, se lleve a
puro y debido efecto y se practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo.
Transcurridos dos (2) meses a partir de la comunicacin de la sentencia o el plazo fijado en esta, para el
cumplimiento del fallo, cualquiera de las partes podr instar su ejecucin.
SUSPENSIN, INEJECUCIN, EXPROPIACIN E IMPOSIBILIDAD DE LA

EJECUCIN
En cuanto a la suspensin, la Ley de 1998 prescribe que no podr suspenderse el cumplimiento ni
declararse la inejecucin total o parcial del fallo, pero con la puerta abierta para algunas excepciones.
S es diversa la regulacin de la imposibilidad de ejecucin. El artculo 107 de la Ley de 1956 afront la
regulacin de los supuestos de imposibilidad de ejecucin negando su misma realidad. La Ley de 1998
prescribe que el rgano obligado al cumplimiento de la sentencia lo manifestar a la autoridad judicial a
travs del representante procesal de la Administracin en el plazo de dos meses a fin de que, con audiencia
de las partes y de quienes considere interesados, el juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas
causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria.
INCIDENTES DE EJECUCIN Y PODERES DEL JUEZ

La instrumentacin de la ejecucin permite su procedimentalizacin y de paso, pleito sobre pleito, dando
pie a que se eternicen los conflictos que se susciten en el trmite de ejecucin.
La Ley admite que la Administracin pblica, las dems partes procesales y las personas afectadas por el
fallo, mientras no conste en autos la total ejecucin de la sentencia, puedan promover incidentes para
decidir cuantas cuestiones se planteen en la ejecucin. Del escrito planteando la cuestin incidental se dar
traslado a las partes para que, en el plazo comn que no exceder de veinte (20) das, aleguen lo que
estimen procedente, resolviendo el juez por auto, en el plazo de diez (10) das.
Habr que terminar con todos los incidentes y esperar a que transcurran todos los plazos, antes de que el
juez pueda dictar, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo
mandado.
96
Administrativo II
MODALIDADES DE EJECUCIN
La Ley de 1998 adems de la regulacin general, despieza los diversos y ms frecuentes supuestos de
ejecucin de sentencias en atencin a sus contenidos.
Cuando la Administracin fuere condenada al pago de cantidad lquida, el rgano encargado de su
cumplimiento acordar el pago con cargo al crdito correspondiente de su presupuesto que tendr siempre
la consideracin de ampliable. Si la Administracin condenada al pago estimare que el cumplimiento de la
sentencia habra de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondr en conocimiento del juez o Tribunal
acompaando propuesta razonada para que, odas las partes, se resuelva sobre el modo de ejecutar la
sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquella. Por ltimo se admite la ejecucin por
compensacin de deudas.
Si la sentencia es de anulacin del acto impugnado, el Juez o Tribunal dispondr, a instancia de parte, la
inscripcin del fallo en los registros pblicos a que hubiere tenido acceso el acto anulado, as como su
publicacin en los peridicos oficiales o privados, a costa de la parte ejecutada. Si la sentencia es de
anulacin de una disposicin general o un acto administrativo general, el rgano judicial ordenar su
publicacin en diario oficial en el plazo de 10 das a contar de la firmeza de la sentencia.
Si la sentencia fuere de condena a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el Juez o
Tribunal podr, en caso de incumplimiento:
1)
Ejecutar la sentencia a travs de sus propios medios o requiriendo la colaboracin de la Administracin

condenada o, en su defecto, de otras Administraciones, y
2)
Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sera inherente al
acto omitido, entre las que se incluye la ejecucin subsidiaria con cargo a la Administracin condenada.
EXTENSIN A TERCEROS DE LOS EFECTOS DE UNA SENTENCIA FIRME

Novedad de la Ley de 1998 es la extensin a terceros de los efectos de una sentencia firme si versa sobre
materia tributaria o de personal al servicio de las Administraciones pblicas, y asimismo en los casos de
suspensin de la tramitacin de procesos anlogos a otros que se tramiten con preferencia, y precisamente
con la finalidad de extender despus los efectos de la sentencia aquellos retenidos en su curso procesal.
En materia tributaria y de personal se exige que los interesados se encuentren en idntica situacin jurdica
que los favorecidos por el fallo, que el juez o Tribunal fuera tambin competente, por razn de territorio,
para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situacin individualizada, y que lo soliciten en
el plazo de un ao desde la ltima notificacin de la sentencia. Por otro lado, la tramitacin diseada, ms
que un atajo judicial, puede convertirse en un verdadero proceso con su fase gubernativa incluida. As la
solicitud deber dirigirse primero a la Administracin demandada y slo despus de la denegacin o de un
silencio de tres (3) meses, podr acudirse al juez mediante escrito razonado acompaado del documento/s
que acrediten la identidad de situaciones, sustancindose la pretensin por los trmites establecidos para
los incidentes.
La segunda modalidad de la extensin de efectos de una sentencia tiene lugar cuando los terceros estn ya
en el proceso. En ese caso los recurrentes afectados por la suspensin podrn interesar del juez o Tribunal
de la ejecucin que extienda a su favor los efectos de la sentencia/s firmes recadas en los recursos
resueltos.
9. PROCESOS ESPECIALES.
La Ley de 1998 ha suprimido el procedimiento especial en materia de personal, aunque subsisten algunas
peculiaridades a lo largo del articulado, incluye la regulacin del proceso especial en materia de derechos
fundamentales con importantes novedades, regula ex novo la llamada cuestin de ilegalidad de los
reglamentos y el procedimiento en caso de suspensin administrativa previa de acuerdos.
EL PROCESO DE PROTECCIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Las singularidades de este proceso, que pretendi ser una especie de interdicto administrativo, es decir, un
proceso inspirado en los principios de urgencia y sumariedad, se centraron en la eliminacin de los
requisitos de interposicin, en la intervencin del Ministerio Fiscal, en la facilitacin de la suspensin del
acto impugnado y en la reduccin de plazos respecto al proceso ordinario.
La Ley Jurisdiccional de 1998 mantiene el proceso con el mismo carcter preferente y urgente que ya tena,
pero introduce importantes variaciones. La Ley pretende superar la rgida distincin entre legalidad ordinaria
y derechos fundamentales, por entender que la proteccin del derecho fundamental o libertad pblica no
97
Administrativo II
ser factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos. Segn la nueva
versin, este recurso tiene por objeto hacer valer todas las pretensiones del proceso, siempre que tengan
como finalidad restablecer o preservar los derechos o libertades por razn de los cuales el recurso hubiere
sido formulado.
?? El plazo de interposicin es de 10 das, que se computarn, segn los casos, desde el da siguiente al
de la notificacin del acto, publicacin de la disposicin impugnada, requerimiento para el cese de la va
de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolucin, sin ms trmites.
?? El escrito de interposicin se concibe como un anticipo de la demanda puesto que expresar con
precisin y claridad el derecho/s cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos
sustanciales que den fundamento al recurso.
Viene despus el trmite de admisin del procedimiento especial a cuyo efecto el Juez, en el supuesto
de estimar posibles motivos de inadmisin o inadecuacin del procedimiento, los comunicar a las partes y
lo resolver en una comparecencia a la que convocar a las partes y al Ministerio Fiscal.
La sentencia, y sta es una novedad destacable de la modificacin introducida por la Ley de 1998, estimar
el recurso cuando la disposicin, la actuacin o el acto incurran en cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico, incluida la desviacin de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los
susceptibles de amparo (art.121).
Tramitacin especial se da a la prohibicin o propuesta de modificacin de reuniones, previstas en la
LO Reguladora del Derecho de Reunin (1983) que no sean aceptadas por los promotores. El recurso se
interpondr dentro de las 48 horas siguientes a la notificacin de la prohibicin o modificacin,
trasladndose a los promotores copia debidamente registrada del recurso a la autoridad gubernativa, con el
objeto de que sta remita inmediatamente el expediente. El Tribunal, en el plazo improrrogable de cuatro (4)
das, y poniendo de manifiesto el expediente si se hubiera recibido, convocar al representante legal de la
Administracin, al Ministerio Fiscal y a los recurrentes a una audiencia, en la que, de manera contradictora,
oir a todos los personados y resolver sin ulterior recurso. La decisin que se adopte nicamente podr
mantener o revocar la prohibicin o las modificaciones propuestas.
CUESTIN DE ILEGALIDAD
Cuando un juez o tribunal hubiese dictado sentencia estimatoria por considerar ilegal el contenido de la
disposicin general aplicada, y no fuere competente para anularla en un recurso directo, deber plantear la
cuestin de ilegalidad ante el Tribunal competente.
Se trata fundamentalmente de un control, suscitado de oficio, de la legalidad del reglamento que aprovecha
la circunstancia de una sentencia estimatoria de un recurso indirecto contra un acto de aplicacin y a
resolver por el juez competente para el recurso directo. No es, sin embargo, un proceso garantista de los
derechos e intereses de las partes intervinientes. Esta novedad, arroja sobre el juez de instancia la carga de
fundamentar ante el superior la invalidez del reglamento ya aplicado, con el riesgo de ser desautorizado por
haber estimado indebidamente un recurso indirecto, lo que lo expone a eventuales acciones de
responsabilidad.
El planteamiento de la cuestin de ilegalidad por el juez se har dentro de los cinco (5) das siguientes a
aquel en que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia y habr de ceirse exclusivamente a
aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaracin de ilegalidad haya servido de base para la
estimacin de la demanda, emplazando a las partes para que en el plazo de 15 das, puedan comparecer y
formular alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestin. La sentencia estimar o
desestimar parcial o totalmente la cuestin, salvo que faltare algn requisito procesal insubsanable, caso
en que la declara inadmisible. La sentencia que resuelva la cuestin de ilegalidad no afectar a la situacin
jurdica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que plante aqulla.
PROCESO ANTE SUSPENSIN ADMINISTRATIVA PREVIA DE ACUERDOS

Suprimidos los controles administrativos directos de las Administraciones territoriales superiores sobre las
inferiores, slo quedan las tcnicas impugnativas por razones de legalidad ante el sistema judicial. Cuando
estas impugnaciones van precedidas del reconocimiento legal de un efecto suspensivo sobre la actividad
cuestionada, dicha suspensin deber ir seguida de la impugnacin o traslado de aqullos ante la
Jurisdiccin contencioso-administrativa. A ese efecto, en el plazo de diez (10) das siguientes a la fecha en
que se hubiera dictado el acto de suspensin o en el que la Ley establezca, deber interponerse el recurso
mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo suspendido al rgano jurisdiccional, segn
proceda, acompaado en todo caso copia del citado acto de suspensin.
98
Administrativo II
Interpuesto el recurso o trasladado el acuerdo suspendido, el rgano jurisdiccional requerir a la
Corporacin para que en el plazo de diez (10) das remita el expediente administrativo. Recibido el
expediente administrativo, el rgano jurisdiccional lo pondr de manifiesto junto con las actuaciones,
convocndolos para la celebracin de la vista, que se dar como mnimo a los diez (10) das de la puesta de
manifiesto del expediente, vista que podr sustituirse motivadamente por alegaciones escritas. Celebrada la
vista o deducidas las alegaciones, se dictar sentencia por la que se anule o confirme el acto o acuerdo
objeto del recurso, disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensin (art. 127).

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Derecho Administrativo III curso 2008/2009
Este resumen corresponde al ejercicio 2008/2009, incluye las modificaciones habidas en el

mbito de Contratacin de Entes Pblico (Ley 30/2007), y de la Ley 7/2007 de 12/04 del
Estatuto Bsico del Empleado Pblico

RESUMEN DERECHO ADMINISTRATIVO 3
Primera Parte Los Contratos administrativos
Tema I La contratacin de los Entes Pblicos
Generales
1.- PODER PBLICO Y TCNICA CONVENCIONAL evolucin histrica
Cuestiones
El recurso por los poderes pblicos a la tcnica contractual se manifiestas a lo largo de la

historia y adquiere singular relevancia poltica en las pocas de debilidad y encogimiento de la
organizacin poltica.
En el estado absoluto el contrato deja de ser una forma esencial de la organizacin poltica; el
soberano se impone y las relaciones polticas se unilateralizan, pero el contrato se erige en
instrumento capital de la gestin de los servicios esenciales del Estado. Se utiliza para reclutar
los ejrcitos reales (mercenarios) y los contratos de suministro. La empresa descubridora de
Amrica, como la piratera de los corsarios ingleses, se asent jurdicamente sobre contratos
de concesin de conquista y colonizacin, tcnica que inicial las capitulaciones de Santa Fe
celebradas con Coln, en este caso la concesin comercial. Por las capitulaciones de Santa Fe
se reconoci a Coln el ttulo de Almirante de la Mar Ocana y Virrey de todas las tierras a
descubrir, as como la dcima parte del oro, piedras preciosas y especies a descubrir.
En el Estado liberal decimonnico la tcnica contractual se retranquea de su funcin de gestin
administrativa y servicios pblicos esenciales, ya no tan necesarias por la aparicin de
burocracias pblicas muy eficientes y la creacin de servicios administrativos propios
(Hacienda, Correos, Obras Pblicas).
Quedaba, sin embargo, un importante espacio para los contratos instrumentales de obras,
suministros y para el contrato de concesin de servicios pblicos, como el caso de los
ferrocarriles.
Si la utilizacin de la tcnica contractual por el poder poltico, incluso el ms absoluto, es un
hecho histricamente probado, doctrinalmente no fue una cuestin pacfico admitir que los
contratos general un vnculo obligatorio entre el soberano y el contratista. Que el monarca
resultase obligado y eventualmente condenado por sus propios tribunales resultaba
inconciliable con el dogma de soberana absoluta que aqul detentaba. Hoy da se acepta la
tesis que el Estado o la Corona cuando contrataba lo hacan como un particular que contrata
con otro particular, lo que vena a ser una personificacin privada del aspecto patrimonial de la
Corona, ficcin que permita demandarla ante los Tribunales civiles en los casos de
incumplimiento.
Esa tradicin de la doble personalidad (Corona como corona y como parte contratante) llega
hasta el siglo XIX en Francia y Espaa. En los contratos el Estado no trataba por va de
Autoridad y poder pblico, contrata como un particular con otro particular. Esa tcnica de doble
responsabilidad es hoy superada por entenderse que la personalidad de las AAPP es nica y la
misma cuando dicta actos unilaterales o celebra contratos.
Otra cuestin es la del mbito de aplicacin de la tcnica contractual frente a la actuacin
directa a travs de servicios y personal propio. Actualmente, el crecimiento exponencial de la
actividad contractual de las AAPP es consecuencia, adems de la debilidad del Estado y de la
degeneracin de las burocracias funcionariales que le sirven, del fenmeno de la globalizacin,
que ha puesto de manifiesto la extraordinaria potencia de las empresas privadas, que reclaman
para s la realizacin de actividades que las AAPP seran incapaces de satisfacer con el mismo
grado de eficiencia. Esto convierte a las AAPP en simples rganos de contratacin y de
subvencin de actividades privadas.
La impotencia de las AAPP para abordar proyectos que antes diseaba y construa
directamente mediante sus cuerpos de funcionarios se manifiesta en el auge de las
innumerables modalidades del contrato de servicios(servicios, suministros, instalacin y
asistencia informtica), y ms recientemente, en la figura contractual recientemente
introducida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de los Contratos del sector Pblico: el
Contrato de colaboracin del sector pblico con el sector privado, un contrato que pone en
manos de un empresario la realizacin de una actuacin global e integrada que, adems de la
financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios y, entre otras
finalidades atienda a la construccin o transformacin de obras, sistemas, etc, as como su
mantenimiento y actualizacin, su explotacin o su gestin.
2.- ELEMENTOS DIFERENCIALES CON LA CONTRATACIN PRIVADA
Histricamente se han manifestado en la contratacin pblica dos fenmenos ajenos en todo
caso a la contratacin entre simples particulares. Uno de ellos es la existencia de
procedimientos encaminados a la eleccin del contratista, y la otra a la creacin de una
jurisdiccin propia para resolver los conflictos suscitados entre la Administracin y el
contratista.
Los procedimientos de seleccin del contratista
A diferencia de la contratacin entre privados, donde prima la libre eleccin del contratista y se
permite la celebracin de contratos incluso perjudiciales para el propio patrimonio, el Derecho
Pblico obliga a los servidores pblicos a adjudicar los contratos en funcin de las mejores
ofertas y respetando el derecho de todos los ciudadanos a ser contratistas. La historia del
ordenamiento jurdico est salpicada de procedimientos para elegir a la persona que haba de
ser favorecida con la adjudicacin, todo ello con la finalidad de la prevencin frente a los
funcionarios, y la otra de obtener una contratacin ms barata con ahorro de dineros pblicos.
El procedimiento estrella histricamente fue, de ordinario, la subasta, a travs de la cual es
contrato se adjudica al mejor postor, pues prim, en principio, la idea de que el licitador de
mejor derecho de mejor derecho y ms conveniente para la Administracin, era el que ofreca
una oferta econmicamente ms ventajosa, es decir, el que se comprometa a realizar las
prestaciones a que obligaba el contrato a menor precio, considerndose la forma mas segura
con ms garantas para obtener un precio justo, el sistema de pujar con pliegos cerrados.
La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicacin y prohibicin

mediante sanciones de las confabulaciones de los contratistas, ser el procedimiento regular y
ordinario para la celebracin de contratos de obras y suministros. Pero tambin se utiliza el
concurso, sobre todo en la concesin de servicios pblicos, procedimiento en el que el mejor
precio no es ya el factor determinante, sino un elemento a valorar justamente con otros, como
la calidad e inters de los proyectos presentados, las condiciones profesionales de los
contratistas, las garantas de cumplimiento, etc.
Los procedimientos de subastas y concurso se fundieron y engendraron sistemas mixtos, como
el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no econmicos
sigue una segunda entre los seleccionados en la primera y que implica ya la adjudicacin del
contrato al postor que ofrece las condiciones econmicas ms ventajosas.
Estos rgidos procedimientos de adjudicacin de contratos pertenece al pasado, y han dado a
procedimientos muy diversos en los que, de una parte, se restringe anticipadamente la
concurrencia de los ciudadanos, por ejemplo estableciendo la necesidad de obtener
previamente una determinada clasificacin como contratista o de restringir la participacin a un
determinado nmero de empresas, y de otra se prescinde, aunque no siempre, en la valoracin
de las ofertas al mejor precio como elemento decisivo para la adjudicacin del contrato.
El problema jurisdiccional. Tribunales Administrativos como alternativa a los civiles y el
surgimiento de la figura del Contrato Administrativo
Otra cuestin problemtica de la contratacin administrativa ha sido y sigue siendo la relativa a
si la atribucin de la competencia jurisdiccional de los litigios a que dan lugar los contratos
celebrados por el poder pblico deben ser sustanciados ante la jurisdiccin civil o la jurisdiccin
contencioso-administrativo.
En Espaa, siguiendo el ejemplo Napolenico Francs, se cre en 1845 la jurisdiccin
contenciosa-administrativa, entonces encarnada en el Consejo de Estado, al que se atribuye la
competencia de los contratos celebrados por los ministros, y los Consejos Provinciales, con
competencia para el conocimiento de los litigios relativos a los contratos para obras y servicios
pblicos.
Respecto de aquellos contratos que no guardaban relacin con las obras o servicios pblicos
se plante la cuestin de si la competencia deba atribuirse a la jurisdiccin administrativa o a
los tribunales civiles. Como la jurisdiccin administrativa rechaz el conocimiento de los litigios
relativos a dichos contratos celebrados por la administracin, envindolos a los tribunales
civiles, se origin as una divisin entre contratos administrativos y civiles que con el paso del
tiempo d origen a un rgimen jurdico diferenciado en cuanto al contenido mismo de la
relacin contractual. Una dualidad jurisdiccional que no se da en aquellos ordenamientos, como
el alemn y el italiano, en que la jurisdiccin civil es competente para el conocimiento de
cualquier clase de contratos, ya que se entiende que todos ellos tienen naturaleza civil.
En la jurisdiccin contencioso-administrativa la Administracin se convirti en juez de primera
instancia de los conflictos en que ella misma era parte contratante y consiguientemente los
interpretaba, los anulaba, resolva sobre la procedencia de las modificaciones, sin perjuicio del
recurso posterior que operaba de forma similar a un recurso de apelacin civil pero con ventaja
para la Administracin. ste consista en que lo ya resuelto sobre la anulacin la interpretacin
o modificacin de los contratos se ejecutaba inmediatamente a pesar del recurso contenciosoadministrativo. Algo que no ocurra en la apelacin civil, donde la apelacin al tribunal superior
tena carcter suspensivo de la sentencia de instancia. De aqu que esos poderes de

interpretar, anular o modificar el contrato no fueron consecuencia de un rgimen sustancial
diverso entre los contratos civiles y los administrativos, sino un simple derivado de una ventaja
procesal, en este proceso tuvo un papel decisivo el Real Decreto de 1852 de Bravo Murillo.
Con el paso del tiempo el legislador con el Reglamento de Contratacin de las Corporaciones
Locales de 1955 y con la Ley de Contratos del Estado de 1965 establecieron como poderes
exorbitante de carcter sustantivo lo que en principio no fue otra cosa que un privilegio procesal
derivado del privilegio de decisin ejecutoria de la Administracin. As se consagr en nuestro
Derecho la figura del Contrato administrativo.
3.- LA EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN SOBRE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
El Estado constitucional del siglo XIX puso orden, claridad y progreso en la temtica de la
contratacin pblica en dos aspectos. Primero en el plano jurisdiccional, como acabamos de
ver; adems, en segundo lugar, se procedi a la regulacin de los procedimientos de
adjudicacin de toda suerte de contratos, imponiendo, en principio, la regla de la subasta
pblica.
En principio la regulacin de los procedimientos de seleccin de contratistas es comn para
todos los contratos de la Administracin, sin distincin entre contratos administrativos y
contratos civiles. Comienza con el RD de Bravo Murillo de 1852. Esta normativa tena por
finalidad lograr una contratacin ms eficaz y prevenir los fraudes que por las colusiones entre
contratistas y funcionarios pudieran originarse por la contratacin directa.
En 1953 se aprob por Decreto el Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales,
que impuso una regulacin substancial para los contratos de los entes locales. Estas reglas
consagran poderes exorbitantes para la administracin (como parte del contrato).
Poco despus la Ley de Bases de Contratacin del Estado, de 28-12-1963, procedi a una
regulacin exhaustiva de la contratacin pblica estatal, recogiendo la anterior normativa sobre
procedimientos de seleccin de contratistas, y procediendo a una regulacin exorbitante y
favorable a la Administracin de las relaciones contractuales, derivados de los contratos que la
Ley considera y define como contratos administrativos tpicos; obra pblica, gestin de
servicios pblicos y suministros.
La entrada de Espaa en la Comunidad Europea, y por ende, a su mercado nico de contratos
pblicos accesible en rgimen de libre competencia a todas las empresas de los Estados
miembros, oblig a incorporar a nuestro ordenamiento las Directivas de la UE sobre
procedimiento en materia de adjudicacin de contratos pblicos. Directivas traspuesta al
Derecho espaol con RD 931/1986, y posteriormente modificada y actualizada por la Ley
13/1995, Reglamento aprobado por RD 1098/2001, y Ley 13/2003( reguladora del contrato de
concesin de obras pblicas). Esta legislacin ha cedido paso a la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del sector pblico, que se dicta para sustituir la normativa anterior y al
tiempo para alinear ms claramente el Derecho Espaol con la Directiva Comunitaria
2004/18/CE.
No obstante quedan fuera de esta ley la regulacin de los procedimientos de contratacin en
los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, que se rigen por la ley
31/2007, de 30 de octubre.
Adems de la incorporacin de la mencionada directiva, la Ley de 2007 incluye sustanciales

innovaciones que afectan a la articulacin de un nuevo procedimiento de adjudicacin, el
dilogo competitivo, pensado para contratos de gran complejidad en los que la definicin
final de su objeto slo puede obtenerse a travs de la interaccin entre el rgano de
contratacin y los licitadores; y dentro de la misma lnea, se articulan tcnicas para racionalizar
las adquisiciones de bienes y servicios (acuerdos marco, sistemas de adquisicin y centrales
de compras); asimismo opta por la plena insercin de los medios electrnicos, informticos y
telemticos en el mbito de la contratacin pblica.
En el plano de las garantas, se establece un nuevo recurso administrativo especial en materia
de contratacin, con el fin de trasponer la Directiva 89/665/CEE.
4.- MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEY 30/2007
La Ley seala que su objeto de regular la contratacin del sector pblico, a fin de garantizar
que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y
transparencia de los procedimientos y no discriminacin e igualdad de trato entre los
candidatos, y de asegurar, en conexin con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control
de gasto, una eficiente utilizacin de los fondos pblicos mediante la exigencia de la definicin
previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la seleccin de
la oferta econmicamente ms generosa.
Administraciones Pblicas
Los entes pblicas que tienen la consideracin de Administraciones Pblicas son las
siguientes:
- La Administracin General del Estado, las Administraciones de las CCAA, y las
entidades que integran la Administracin local, y las entidades gestoras y los servicios
comunes de la Seguridad Social
- Los organismos autnomos
- Las universidades pblicas
- Las administraciones independientes que la ley describe como las entidades de
Derecho Pblico que, con independencia funcional o con especial autonoma
reconocida tienen atribuidas funciones de regulacin de carcter externo sobre un
determinado sector o actividad, tales como el Banco de Espaa, la Comisin Nacional
del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear
En el mismo concepto de AAPP se incluyen las administraciones correspondientes a los
rganos constitucionales: Congreso de los Diputados, Senado, Consejo General del Poder
Judicial, Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo.
Se excluyen las Entidades Pblicas Empresariales Estatales de Participaciones Industriales
(SEPI) y al ente pblico Puertos del Estado, as como las Autoridades Portuarias, as como los
Colegios Profesionales y Cmaras Oficiales.
Los poderes adjudicadores
Para determinar quienes tienen poder adjudicatoria, el legislador sigue los siguientes criterios:
- Haber sido creado para satisfacer necesidades de inters general que no tengan
carcter industrial ni mercantil
- Tener personalidad jurdico en sentido funcional
Que est mayoritariamente financiado con fondos pblicos o que el rgano de direccin
est compuesto por miembros nombrados en ms de la mitad por una Administracin
Pblica.
De acuerdo con estos criterios, se considera poderes adjudicadores:
- Los entes calificados de AAPP en todo caso
- Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia
distintos de las AAPP que, al margen de su personificacin pblica o privada, hayan
sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no
tengan carcter industrial ni mercantil, siempre que estn mayoritariamente financiados
con fondos pblicos o que el rgano de direccin est compuesto por miembros
nombrados en ms de la mitad por una Administracin Pblica
- Las asociaciones constituidas por los entes y organismos pblicos
5.- EL MBITO OBJETIVO, NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS

Desde el punto de vista objetivo, la Ley incurre en una excesiva aclaracin al enumerar los
negocios y contratos excluidos, ya que en muchos casos se trata de supuestos que a nadie se
le haba ocurrido identificarlos con contratos sujetos a la legislacin sobre contratacin
administrativa.
Se excluyen por ejemplo la relacin de servicio de los funcionarios pblicos y los contratos
regulados en la legislacin laboral, as como relaciones jurdicas consistentes en la prestacin
de un servicio pblico cuya utilizacin por los usuarios requiere el abono de una tarifa, tasa o
precio pblico de aplicacin general.
Tambin se excluyen los convenios de colaboracin que celebra la Administracin con las
entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Pblicas, las
Comunidades Autnomas, las Entidades locales, organismos autnomos y restantes entidades
pblicas.
Quedan fuera, por razn de su objeto, los contratos de servicios financieros, los contratos
relativos al servicio de arbitraje y conciliacin, los negocios jurdicos que tengan por objeto
bienes inmuebles que impliquen compraventa, donacin, permuta, arrendamiento o cualquier
otro negocio regulado por la Ley del Patrimonio de las AAPP, as como las concesiones sobre
bienes de dominio pblico, los contratos sobre propiedades incorporales, los contratos de
servicios y suministros que celebren los organismos pblicos de investigacin, y en fin, los
contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de Derecho pblico
de carcter comercial, industrial o anlogo.
Por ltimo debemos referirnos a los contratos in house, es decir entre dos entidades
considerados Administraciones Pblicas.
6.- CLASES O DELIMITACIN DE LOS TIPOS CONTRACTUALES EN EL SECTOR
PBLICO
LOS CONTRATOS TPICOS
Se considera contrato tpico del sector pblico los tradicionalmente definidos como contratos
administrativos: el contrato de obra, el contrato de concesin de obras pblicas, el contrato de
gestin de servicios pblicos, el contrato de suministros y el contrato de servicios. A ellos se
agrega el contrato de colaboracin entre sector pblico y privado.
El contrato de obra que se corresponde con el contrato de arrendamiento de obra del Cdigo
Civil, tiene por objeto la realizacin de una obra o la ejecucin de alguno de los trabajos
enumerados en el Anexo de la Ley o la realizacin por cualquier medio de un conjunto de

trabajos de construccin o de ingeniera civil destinado a cumplir por s misma una funcin
econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien inmueble.
El contrato de concesin de obras pblicas tiene por objeto la realizacin por el
concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de obra pblica, incluidas las de
restauracin y reparacin de construcciones existentes, y en el que la contraprestacin a favor
de aqul consiste nicamente en el derecho a explotar la obra recibiendo de los usuarios los
correspondientes cnones o tarifas, o bien en dicho derecho acompaado del de percibir un
precio de la Administracin. El contrato se ejecutar en todo caso a riesgo y ventura del
contratista.
A diferencia de lo previsto en la legislacin anterior, la Ley vigente circunscribe el objeto de
este contrato a la construccin de una nueva obra y su explotacin, y en ningn caso a la
simple explotacin de obras o infraestructuras ya existentes.
El contrato de gestin de servicios pblicos se define como aqul en que una
Administracin Pblica encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio
cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin
encomendante.
El contrato de suministros tiene por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero o el
arrendamiento, con o sin opcin de compra, de productos o bienes muebles.
Contratos de servicio son definidos negativamente como aquellos cuyo objeto son
prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtencin
de un resultado distinto de una obra o un suministro.
El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado se presenta como
un contrato global que integra la realizacin de obras, su financiamiento y su mantenimiento o
explotacin por un largo periodo de tiempo en correspondencia a la amortiguacin econmica
de la operacin, con la particularidad de que la remuneracin del contratista integra con la
debida distincin los costes de la construccin, el financiamiento y explotacin, pudindose
condicionar a un reparto de riesgos con el ente pblico. En principio se limita su utilizacin para
satisfaccin de aquellas necesidades pblicas complejas o acuciadas por la urgencia y slo
podrn celebrarse cuando previamente se haya excluida otras frmulas alternativas de
contratacin.
CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIN ARMONIZADA (Un tema importante que
podra salir en examen)
Esta categora comprende aquellos contratos a los que, dada su importante cuanta, se aplica,
inmisericordemente, la regulacin comunitaria relativa a los procedimientos de adjudicacin
de los contratos en su grado ms exigente y completo. En nuestro Derecho pueden entrar en
esta categora tanto los contratos administrativos como los contratos privados de los entes
pblicos, en todo caso los contratos de obras, los de concesin de obras pblicas, los de
suministro, y los de servicios.
Al margen de lo dicho anteriormente, integran esta figura el contrato de colaboracin entre el
sector pblico y privado en todo caso y los contratos tpicos antes referidos que sobrepasan un
determinado umbral econmico (5.278.000 para obras pblicas y 137.000 para contratos de
suministros). Tambin estn sujetas a regulacin armonizada determinados contratos de obras

y servicios celebrados por particulares cuando son subvencionados de forma directa, y en ms
del 50% de su importe, por entidades que tengan la consideracin de poderes adjudicadores.
No se consideran sujetos, independientemente de su valor estimado, entre otros: los contratos
que tengan por objeto la compra, desarrollo, produccin o coproduccin de programas
destinados a la radiodifusin, los de investigacin y desarrollo remunerados integramente por el
rgano de contratacin, los declarados secretos o reservados.
CONTRATOS NO SUJETOS A PROCEDIMIENTOS LEGALES DE ADJUDICACIN
Los contratos celebrados por un poder adjudicado que no tengan la consideracin de
administracin pblica o que no alcancen los umbrales econmicos establecidos para los
contratos sujetos a regulacin armonizada tiene un rgimen de adjudicacin manifiestamente
dbil desde el punto de vista garantista, pues que, a falta de procedimientos legales, slo estn
sometidos a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad,
igualdad y no discriminacin.
LOS CONTRATOS MENORES

Capital importancia tiene el concepto de contratos menores. Se consideran contratos menores
los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a
18.000 euros cuando se trate de otros contratos.
La particularidad de estos contratos es que se podrn adjudicar directamente a cualquier
empresario con capacidad de obrar y que cuenta con la habilitacin profesional necesaria para
realizar la prestacin, dado que la tramitacin del expediente slo exigir la aprobacin del
gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, y el presupuesto de las obras
en caso de tratarse de contrato de obra, el correspondiente proyecto, si fuera exigible y el
informe de supervisin cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la
obra.
Tema I Rgimen Bsico de los Contratos del sector pblico
1.- LEGITIMACIN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PBLICA
La ley 30/2007 regula los aspectos estructurales, lo que podramos considerar como la parte
general, de la contratacin pblica, y por ello relativos a la legitimacin de la actividad
contractual, al objeto de los contratos, su perfeccionamiento y la forma de manifestacin y
documentacin.
2.- LAS PARTES
Son parte de los contratos del sector pblico los entes, organismos y entidades de ste, y de
otra, los contratistas.
rganos competentes en los entes del sector pblico
La ley determina a quien corresponde la competencia para contratar, asignndola a los
rganos de contratacin, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o
reglamentaria o disposicin estatutaria, tenga atribuida la facultad de celebrar contratos en su
nombre. Tambin la Ley prev la posibilidad de que stos designen un responsable del
contrato al que corresponder supervisar su ejecucin y adoptar las decisiones y dictar las
instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realizacin de la prestacin pactada,

y sin perjuicio de las atribuidas al director facultativo en el contrato de obra. La designacin del
responsable del contrato podr recaer en cualquier persona vinculada con el organismo o ente
pblico, es decir, un empleado pblico, funcionario o contratado laboral o a persona, fsica o
jurdica, ajena a l, es decir, contratado por un contrato de servicio con este fin; la
externalizacin misma de la responsabilidad del rgano contratante.
Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso pblico a la informacin relativo a su
actividad contractual, y sin perjuicio de la utilizacin de otros medios de publicidad, los rganos
de contratacin difundirn a travs de Internet su perfil de contratante. Dicho perfil referir las
licitaciones abiertas o en curso y la documentacin relativa a las mismas, las contrataciones
programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados y cualquier otra
informacin til de tipo general.
Los contratistas
Como regla general podrn contratar con el sector pblico las personales naturales o jurdicas,
espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estn incursos en una
prohibicin de contratar y acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional,
se encuentren debidamente clasificadas y cuenten con la habilitacin empresarial o profesional
exigible para la realizacin de la actividad que constituya el objeto del contrato.
En principio la Ley sanciona con el mximo rigor la falta de alguna de estas capacidades,
condenando su falta con la nulidad de pleno derecho, aunque a continuacin se autocorrige
facultando al rgano de contratacin para acordar que el empresario contine la ejecucin del
contrato bajo las mismas clusulas, por el tiempo indispensable, para evitar perjuicios al inters
pblico correspondiente.
Las personas fsicas o jurdicas de Estados no pertenecientes a la UE debern acreditar la
reciprocidad respecto de la posibilidad de contratacin de empresas espaolas en sus
respectivos Estados mediante informa de la Misin Diplomtica espaola. Adems es
necesario que estas empresas tengan abierta sucursal en Espaa, con designacin de
apoderados o representantes, y que estn inscritas en el Registro Mercantil.
La participacin en las licitaciones puede hacerse de forma individual o conjuntamente con
otros, bastando el compromiso de constituir una sociedad si se trata de licitacin de una
concesin de obras pblicas, y en los dems supuestos constituyendo previamente una unin
de empresas de carcter temporal. Los as agrupados quedarn obligados solidariamente
hasta la extincin del contrato y debern nombrar un representante.
Capacidad jurdica y moral de los contratistas las prohibiciones de contratar
Todas las personas fsicas y jurdicas son aptas, en principio, para contratar con el sector
pblico, siempre que tengan plena capacidad jurdica y de obrar.
La capacidad moral se asegura negativamente, estableciendo determinadas prohibiciones de
contratar. stas afectan a las personas cuyo pasado proyecta dudas razonables sobre su
fiabilidad, entre otros supuestos el haber incurrido en quiebra o suspensin de pagos,
incompatibilidad de altos cargos o funcionarios, incumplimiento de las obligaciones con la
Seguridad Social o Tributarias, haber sido sancionado por infracciones tributarias o haber
incurrido en determinados delitos.
Los restantes supuestos de prohibicin tienen relacin con conductas contractuales anteriores,
tales como incumplimiento de contratos, declaraciones falsas de los datos exigibles en materia
de contratacin, etc.
Capacidad o solvencia econmica y profesional de los contratistas
La Ley exige del contratista, adems de plena capacidad jurdica y de obrar y de capacidad
moral manifestada en la ausencia de prohibiciones, otra condicin ms que se configura
tambin como una prohibicin de contratar y que consiste en acreditar la solvencia econmica,
financiera y tcnica o profesional.
No es preciso que el empresario sea en s mismo solvente, siempre y cuando puede justificar
su solvencia mediante la solvencia y medios de otras entidades, y que demuestra que para le
ejecucin del contrato dispone de esos medios.
Se podr exigir a los licitadores (en los contratos de servicios y de obras, as como en los de
suministro que incluyan servicios o trabajo de colocacin e instalacin) que en la oferta
especifiquen los nombres y la calificacin profesional del personal responsable de ejecutar la
prestacin o se comprometan a adscribir a la ejecucin del contrato los medios personales
suficientes para ello.
La solvencia tcnica se acredita mediante la relacin de contratos ya ejecutados y declaracin
de los tcnicos de los que se disponga para la ejecucin de las obras, ttulos acadmicos y
profesionales del empresario y de los directivos de la empresa y en particular del responsable
de las obras junto con su historial en la empresa durante los tres ltimos aos. Asimismo,
aparte de lo mencionado con anterioridad, en los contratos de suministros se adjuntan
descripciones y fotografas de los productos a suministrar y certificados expedidos por los
institutos o encargados del control de calidad.
La clasificacin de los contratistas
El contratista puede ser dispensado de acreditar su solvencia tcnica y econmica si
previamente la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa correspondiente le ha
clasificado una categora que se corresponde con la actitud requerida para celebrar el contrato
al que aspira. Ello permite evitar los engorrosos trmites de acreditacin en cada uno de los
contratos.
El status de contratista, que se obtiene a travs de la consiguiente clasificacin, se exige para
licitar contratos de obras de importa igual o superior a 350.000 o contratos de servicio por
presupuesto igual o superior a 120.000 .
La clasificacin tiene lugar el diversos niveles y determina la clase de contratos a cuya
adjudicacin pueden concurrir u optar los clasificados, as como el volumen total de
prestaciones que puede concertar para su simultnea ejecucin una determinada empresa.
Para efectuar la clasificacin se tienen en cuenta los medios personales, reales y econmicos
que las empresas poseen con carcter permanente en el territorio nacional, as como su
experiencia constructiva derivada de los trabajos que hayan realizado en cualquier pas.
La clasificacin se puede considerar como una autorizacin administrativa, que opera como un
carnet de conducir, un carnet o permiso para contratar, que, como tal, est sujeto a revisiones
en funcin de la evolucin de la solvencia tcnica y econmica del clasificado y de su propio
comportamiento. Las clasificaciones acordadas sern revisables a peticin de los interesados o
de oficio por la Administracin en cuanto dejen de ser actuales las bases tomadas para
establecerlas.
Los acuerdos de clasificacin, que deben inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas que corresponda en funcin del rgano que los hubiese adoptado, son
adoptados por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Ministerio de Hacienda
mediante Comisiones Clasificadoras que actan por delegacin permanente de aqulla y
podrn ser objeto de recurso de alzada ante el Ministerio de Hacienda. El plazo para resolver
sobre la peticin de clasificacin y revisin vigentes ser de cuatro meses, entendindose
desestimada su no recayera resolucin expresa durante el mismo. Las clasificaciones
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otorgadas por la Administracin del Estado valen para las licitaciones de los contratos de ste y
de las CCAA. Sin embargo, las CCAA podrn crear sus propias juntas cuyas clasificaciones
valdrn para los contratos de mbito autonmico.
3.- ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO; OBJETO, CAUSA, FORMA Y
DURACIN
Los contratos pblicos pueden tener por objeto cualesquiera pactos, clusulas y condiciones,
siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico o a los principios de
buena administracin. El objeto de los contratos del sector pblico deber ser determinado sin
que pueda fraccionarse con la finalidad de disminuir la cuanta del mismo y aludir as los
requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin que correspondan.
Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento podr preverse la realizacin
independiente de cada una de sus partes mediante su divisin en lotes. Asimismo podrn
contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra,
cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permite una ejecucin
separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada
habilitacin.
En relacin con la causa, y como en la contratacin civil entre particulares, no son vlidos los
contratos sin causa o con causa falsa o ilcita.
En cuanto a su perfeccionamiento, los Contratos de las AAPP y los contratos sujetos a
regulacin armonizada, el contrato no se perfecciona hasta que no se produce el acto de
adjudicacin definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguida para llegar a ella.
En cuanto al lugar de celebracin (lo que tiene importancia respecto del fuero judicial para
sustanciar las reclamaciones consiguientes), y salvo que se indique otra cosa en su clausulado,
los contratos del sector pblico se entendern celebrados en el lugar donde se encuentre la
sede del rgano de contratacin.
En cuanto a la duracin, la Ley admite, amn del plazo establecido dentro de los mximos
establecidos, prrrogas del mismo, prescribiendo a este efecto que las dems caractersticas
del contrato permanecern inalterables durante el periodo de duracin de stas. En todo caso,
la prrroga se acordar por el rgano de contratacin y ser obligatoria para el empresario,
salvo que el contrato expresamente prev lo contrario, sin que pueda producirse por el
consentimiento tcito de las partes. De todo ello se exceptan los contratos de importe inferior
a 50.000 (en contratos de obras) o a 18.000 (otros contratos) que no podrn tener una
duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga.
En cuanto a la forma de los contratos no es preciso que se formalicen notarialmente, bastando
con documento administrativo para que el contrato acceda a cualquier registro pblico. No
obstante, el contratista podr solicitar que el contrato se eleve a escritura pblica, corriendo
entonces de su cargo los correspondientes gastos. En los contratos menores es suficiente la
aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, as como el
presupuesto si se trata de contratos de obra. No se puede iniciarse la ejecucin del contrato sin
su previa formalizacin, lo que obviamente exige la concurrencia del contratista y de la
administracin. Por ello, cuando por causas imputables al contratista no se hubiese formalizado
el contrato dentro del plazo de 10 das, la Administracin podr acordar la resolucin del
mismo, as como la incautacin de la garanta provisional. Si las causas de la no formalizacin
fueren imputables a la Administracin, se indemnizar al contratista de los daos y perjuicios
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que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que asimismo pueda solicitar la
resolucin del contrato.
En cuanto al contenido documental en que se plasme el contrato, deber ser congruente con
las previsiones de los pliegos de condiciones y el acto de adjudicacin definitivo, y no podr
incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los
previstos en los pliegos. Deber incluir:
- La identificacin de las partes
- La acreditacin de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato
- Definicin del objeto del contrato
- Referencia a la legislacin aplicable al contrato
- La enumeracin de los documentos que integran el contrato
- El precio cierto, o el modo de determinarlo
- La duracin del contrato o las fechas estimadas para el comienzo y finalizacin de su
ejecucin, as como la de la prrroga si estuviesen previstas
- Las condiciones de recepcin, entrega o admisin de las prestaciones
- Las condiciones de pago
- Los supuestos en que proceda la resolucin
- El crdito presupuestario o el programa o rbrica contable con cargo a que se abonar
el precio, en su caso
- La extensin objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se
imponga al contratista
La falta de alguna de estas menciones no implicar necesariamente la invalidez del contrato,
pudiendo considerarse su carencia como casos de irregularidades no invalidantes, suplidas, en
su caso, por los documentos obrantes en el expediente administrativo.
4.- EL PRECIO Y EL VALOR DE LOS CONTRATOS
En los contratos del sector pblico, la retribucin del contratista consistir, de ordinario, en un
precio cierto, que deber expresarse en euros, o bien, en los casos legalmente permitidos, la
entrega de otras contraprestaciones, como ocurre en los contratos de concesin de servicios o
de obra pblica en los que no hay una contraprestacin dineraria por parte de la
administracin. El precio deber ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato
mediante la correcta estimacin de su importe, atendiendo al precio general del mercado.
La cuanta de los contratos, a efectos de la publicidad requerida y la determinacin del
procedimiento de adjudicacin, viene determinado por el precio sin IVA.
Se admiten precios provisionales cuando se ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato
debe comenzar antes de que la determinacin del precio sea posible por la complejidad de las
prestaciones o la necesidad de utilizar una tcnica nueva o por otras razones que impidan un
clculo exacto del precio justo.
En todo caso la admisin de precios provisionales se condiciona a la previa determinacin del
procedimiento para fijar el precio definitivo.
La ley precisa que los precios fijados en el contrato podrn ser revisados o actualizados, si se
trata de contratos de las AAPP, o en la forma pactada en el contrato cuando deban ser
ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones econmicas que acaezcan
durante la ejecucin del contrato.
Por ltimo, es importante consignar que la Ley prohbe al pago aplazado en los contratos de las
AAPP, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la
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modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra, u otro

legalmente autorizado.
5.- LAS GARANTAS
La regulacin de las garantas de los contratos pblicos es distinta segn que stos sean
celebrados por entes, organismos y entidades del sector pblico que tengan o no tengan la
consideracin de AAPP. No tiene sentido esta distincin ya que la finalidad de las garantas es
la salvaguarda de los caudales pblicos con que se sufragan todos los contratos de los entes
del sector pblico.
En los contratos de los entes pblicos que no tienen la consideracin de AAPP, el rgano de
contratacin dispone de la ms amplia discrecionalidad para exigir la constitucin de una
garanta que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicacin del contrato para
asegurar la correcta ejecucin de la prestacin.
Para los contratos que hayan sido celebrados por entes que tienen la consideracin de
AAPP, la ley regula dos formas de garanta:
- La garanta provisional es exigible a todos los participantes en un procedimiento de
licitacin. Tanto su importa como el rgimen de devolucin se determinarn en los
pliegos de condiciones, y su cuanta no podr ser superior a un 3% del presupuesto del
contrato, pudiendo prestarse en cualquier de las formas previstas para la garanta
definitiva depositndola en la Caja General de Depsitos o ante el rgano de
contratacin. Se extinguir automticamente y ser devuelta a los licitadores
inmediatamente despus de la adjudicacin definitiva, y por el contrario, ser incautada
a las empresas que retiren injustificadamente su proposicin antes de la adjudicacin.
El adjudicatorio del contrato podr aplicar el importe de la garanta provisional a la
definitiva o proceder a una nueva constitucin de esta ltima, en cuyo caso la garanta
provisional queda cancelado de forma simultnea.
- La garanta definitiva han de prestar los adjudicatorios a fin de asegurar el
cumplimiento de las prestaciones a que se obligan. Su importe asciende a un 5% del
importa de la adjudicacin, excluido el IVA, pudiendo llegar en casos especiales al
10%. El rgano de contratacin podr prescindir de esta garanta justificndolo
adecuadamente en los pliegos. Las garantas podrn prestarse en efectivo o en valores
de deuda pblica, mediante aval o mediante contrato de seguro de caucin. Cuando la
garanta se presta mediante un contrato de seguro, este negocio jurdico sufre
importantes modificaciones a favor den ente pblico: la falta de pago de la prima no
otorga derecho al asegurador para resolver el contrato, ni extinguir el seguro, ni
suspender la cobertura, ni liberar al asegurador de su obligacin, en el caso de que
ste debe hacer efectiva la garanta. Alternativamente a la prestacin de una garanta
singular para cada contrato, el empresario podr constituir una garanta global para
afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecucin de todos los que
celebre con la Administracin pblica. La garanta responder de las penalidades
impuestas al contratista por la incorrecta ejecucin de las prestaciones, de los gastos
originados por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones, por los daos y
perjuicios ocasionados con motivo de la ejecucin del contrato, o por su
incumplimiento, cuando no proceda su resolucin, y en fin, por los vicios o defectos de
los bienes entregados en el contrato de suministro. La garanta podr ser incautada en
los casos de resolucin del contrato. La garanta definitiva deber ser devuelta al
contratista cuando ste haya cumplido el contrato a satisfaccin de la Administracin,
en el plazo de dos meses desde la finalizacin del plazo de garanta, en caso de
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transcurrir ms tiempo, la Administracin deber abonar la cantidad adecuada

incrementado con el inters legal del dinero.
6.- LA INVALIDEZ EN LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
La Ley 30/2007 regula de forma profusa y confusa la invalidez de los contratos. Distingue entre
la invalidez que trae causa del clausulado del contrato de la que es consecuencia de alguno de
sus actos preparatorios o de la adjudicacin provisional o definitiva. Por otra parte determina
que la invalidez puede derivar de causas previstas en la legislacin administrativa o en el
ordenamiento civil. Por si fuera poco, las causas de invalidez de derecho administrativo pueden
ser de simple anulabilidad o de nulidad radical o de pleno derecho, (adems de las causas
previstas de forma general en el ordenamiento jurdico, puede ser por falta de capacidad de
obrar o de solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional del adjudicatorio, y la carencia
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o insuficiencia de crdito presupuestario).
Por exclusin, son causas de anulabilidad las dems infracciones de ordenamiento, incluso
las de desviacin del poder, y en especial, los de las reglas contenidas en la Ley en que hayan
podido incurrir los contratos celebrados.
En cuanto a los efectos de la declaracin de invalidez de los actos preparatorios del contrato o
de la adjudicacin provisional o definitiva no necesita ser declarada por el juez sino que es la
propia Administracin la que le impone, sin perjuicio de los recursos pertinentes la Ley
prescribe que llevar consigo la del mismo contrato, que entrar en fase de liquidacin,
debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido, y si esto no
fuese posible, se devolver su valor. La parte que resulte culpable deber indemnizar a la
contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido.
7.- LA CONFLICTIVIDAD DE LA CONTRATACIN PBLICA
Desde que se arbitraron procedimientos para la seleccin de los contratistas, los principales
conflictos suscitados en torno a los contratos han sido los relativos a su adjudicacin. A este
respecto de han suscitado dos cuestiones: una relativa a la jurisdiccin competente y otra
sobre la eficacia de los recursos previstos para asegurar el cumplimiento de la normativa que
rige los procedimientos de adjudicacin de los contratos.
Jurisdiccin competente
Respecto de la atribucin de la competencia jurisdiccional, la solucin tradicional consisti en
atribuir a la Administracin a la jurisdiccin contencioso-administrativa el conocimiento de toda
suerte de conflictos, tanto los suscitados en la adjudicacin de los contratos como en su
ejecucin, siempre que se tratase de contratos administrativos. Cuando se trataba de contratos
civiles, la competencia se atribua a la jurisdiccin civil la competencia sobre la ejecucin o
conflictos de fondo, mientras que los conflictos suscitados por los actos de adjudicacin del
contrato se atribuy a la jurisdiccin contencioso-administrativo.
1
1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio.
Los que tengan un contenido imposible.
Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta.
Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos
colegiados.
Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.
Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias
reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
14
La Ley 30/2007 mantiene en trminos generales esa distribucin competencial, de suerte que
el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ser el competente para resolver las
cuestiones litigiosas relativas a la preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y extincin
de los contratos calificados como contratos administrativos.
Igualmente atribuye a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se
susciten con la preparacin y adjudicacin de los contratos privados de las AAPP y de los
contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados, remitiendo
las cuestiones de fondo a la jurisdiccin civil.
El recurso especial en los procedimientos de adjudicacin
Ante la ineficacia de los recursos administrativos y contencioso-administrativos tradicionales
para garantizar el efectivo cumplimiento de las normas sobre adjudicacin de contratos, la Ley
regula un nuevo recurso administrativo, previo a la va judicial, cuando se trata de la
adjudicacin de los contratos econmicamente ms relevantes, como son los sujetos de
regulacin armonizada, sean administrativos o civiles, as como los contratos de servicio de
cuanta igual o superior a 211.000 , o contratos de gestin de servicios pblicos en los que el
presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 y el plazo de
duracin superior a cinco aos.
El recurso especial pueden interponerlo los licitadores y dems afectados contra los acuerdos
de adjudicacin provisional, los pliegos reguladores de la licitacin y las caractersticas de la
prestacin, as como contra los actos de trmite adoptados en el procedimiento antecedente,
siempre que stos ltimos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen
la imposibilidad de continuar en el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legtimos.
El recurso no se interpone ante el rgano de contratacin, por razones obvias, sino ante su
superior, es decir, ante el titular del departamento, rgano, ente u organismo al que est
adscrita la entidad contratante, en el plazo de 10 das hbiles o de siete en caso de tramitacin
de urgencia. Se suspende la tramitacin del expediente de contratacin hasta que el recurso se
resuelva expresamente, impidiendo por tanto la adjudicacin definitiva y la formalizacin del
contrato.
De la interposicin del recurso se dar traslado a los restantes interesados, por plazo de 5 das
hbiles para alegaciones, debiendo resolverse aqul en los 5 das hbiles siguientes. En todo
caso, transcurrido 20 das hbiles contados desde el siguiente a la interposicin del recurso sin
que se haya notificado su resolucin, el interesado podr considerarlo desestimado a los
efectos de interponer recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la
obligacin de resolver y del mantenimiento hasta que se produzca la resolucin, de la
suspensin antes referida.
La resolucin del recurso, de ser procedente, se pronunciar sobre la anulacin de las
actuaciones o decisiones ilegales adoptados durante el procedimiento de la adjudicacin. Si la
resolucin del recurso adoptase la adjudicacin del contrato a otro licitador, se conceder a
ste un plazo de 10 das hbiles para que presente la documentacin preceptiva. Cabe el
recurso contencioso-administrativo contra esta resolucin.
T e m a I I I P r e p a r a c i n y Ad j u d i c a c i n d e l o s C o n t r a t o s
1.- EXPEDIENTE DE PREPARACIN DE LOS CONTRATOS
15
Antes de la adjudicacin y formalizacin de los contratos, la Administracin debe definir con la

mayor claridad su contenido prestacional, justificar la necesidad del contrato y acreditar en un
expediente estos extremos y otros, como la existencia de crdito presupuestario,
autorizaciones exigibles, etc.
Similar expediente deber seguirse en los contratos sujetos a regulacin armonizada
celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carcter de AAPP. En contratos
distintos, pero de cuanta superior a 50.000 , los poderes adjudicadores debern elaborar un
pliego, en el que se establezcan las caractersticas bsicas del contrato.
Los pliegos de condiciones: generales y particulares
El contenido prestacional de los contratos se define mediante una serie de actuaciones que
comienza con la aprobacin de las clusulas administrativas generales y pliegos de
prescripciones tcnicas generales, y contina mediante un clausulado especfico para cada
contrato que se concreta con las clusulas administrativas particulares y prescripciones
tcnicas particulares.
La relacin entre pliegos generales y particulares, sean administrativas o tcnicas, es de
subordinacin, porque las primeras son normas reglamentarias establecidas por ley y los
segundos por el rgano de contratacin. Sin embargo no se trata de una relacin de jerarqua
normativa, ya que los pliegos de clusulas particulares son en definitivo el verdadero contrato,
los que definen su contenido, por lo que no suponen consecuencias invalidatorias el hecho de
que dichas clusulas particulares la verdadera sustancia del contrato contradigan lo
establecida en las clusulas generales.
En contenido de los contratos deber completarse con las condiciones especiales en
relacin con la ejecucin del contrato. Podrn referirse a consideraciones de tipo
medioambiental o social. Adems los pliegos podrn establecer penalidades, para el caso de
incumplimiento de estas condiciones especiales, o atribuirles el carcter de obligaciones
contractuales esenciales que pueden llegar a la resolucin del contrato o ser constitutivas de
infraccin grave que lleva consigo la prohibicin de contratar con las AAPP.
Clases de expedientes de contratacin exencin de los contratos menores
Los expedientes de contratacin son todas las actuaciones burocrticas que van desde el
comienzo mismo del proceso de contratacin hasta que se inicie el proceso de adjudicacin, lo
que significa que de la formalizacin o firma del contrato hay dos expedientes diferenciados, el
expediente de preparacin y el de adjudicacin. De ambos expedientes se liberan los llamados
contratos menores.
Al expediente de contratacin ordinario se incorporarn los pliegos de clusulas y de
prescripciones tcnicas, terminando con una resolucin motivada que implicar la aprobacin
del gasto y la apertura del procedimiento de adjudicacin.
El expediente de contratacin admite, adems de la tramitacin ordinaria, otras dos, la urgente
y la de emergencia.
La Tramitacin urgente tiene lugar respecto de aquellos contratos que respondan a una
necesidad inaplazable o cuya adjudicacin sea precisa por razones de inters pblico, lo que
lleva consigo la preferencia del expediente para su despacho por los distintos rganos que
intervengan en su tramitacin. La Administracin podr acordar el comienzo de la ejecucin del
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contrato aunque no se haya formalizado ste siempre que, en su caso, se haya constituido la
garanta correspondiente.
La Tramitacin de emergencia se permite cuando la Administracin tenga que actuar de
manera inmediata a causa de acontecimientos catastrficos, o en funcin de situaciones que
supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, en cuyo caso el
rgano de contratacin, sin obligacin de tramitar expediente administrativo alguno, podr
ordenar la ejecucin de lo necesario para remediar el acontecimiento o satisfacer la necesidad
sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos
formales establecidos en la Ley, incluso el de la existencia de crdito suficiente. Si el contrato
ha sido celebrado por la Administracin del Estado, se dar cuenta de dichos acuerdos al
Consejo de Ministros en el plazo mximo de 60 das y simultneamente se autorizar el
libramento a los fondos precisos para hacer frente a los gastos. Ejecutadas las actuaciones se
proceder a cumplimentar los trmites necesarios para la intervencin y aprobacin de la
cuenta justificativa.
Tanto del expediente de preparacin como del de adjudicacin se libran los contratos menores.
En este caso no hay procedimiento, sino un simple acuerdo de voluntades, que se
documentar mediante la correspondiente factura y licencias, presupuesto y proyectos de
obra, en su caso.
2.- LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN
Origen y significacin
Al procedimiento de preparacin sigue el procedimiento administrativo de adjudicacin, a travs
del cual se elige al contratista en funcin a la mejor oferta que se produzca dentro de dicho
procedimiento. Dichos procedimientos se disearon para limitar la discrecionalidad y para evitar
los abusos y fraudes de los que contratan. Adems son hoy una exigencia del principio de
igualdad de todos los ciudadanos a tener la oportunidad de contratar con la Administracin.
Incluso debe entenderse afectado el principio de mrito y capacidad, en cuanto el contratista es
un colaborador permanente de la Administracin que participa en el ejercicio de funciones
pblicas y en fin desde la entrada de Espaa en la UE los procedimientos de seleccin de
contratistas sirven para asegurar el principio de libre competencia y no discriminacin a que
obliga el Tratado de Roma.
En el diseo original de los procedimientos de adjudicacin de los contratos prim en principio,
la idea de que el licitador de mejor derecho y ms conveniente para la Administracin era el
que ofreca una oferta econmicamente ms ventajosa. A esa concepcin responde la tcnica
de la subastas por pujas a la llana. La subasta garantizaba adems plenamente la igualdad de
oportunidades y la transparencia en la adjudicacin. Sin embargo ese sistema lleva el peligro
de bajas desproporcionadas o temerarias, que hacan inviables el posterior cumplimiento de las
obligaciones asumidas, por lo que se busc otra tcnica que conjurara este riesgo de
acaloramiento verbal en las pujas y permitiera dar con el precio justo, lo que se crey
encontrar en la subasta con pliegos cerrados.
La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicacin y prohibicin

mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas, sera a partir de ese
momento el procedimiento regular para la celebracin de los contratos de obras y suministros.
Pero tambin se utilizar el concurso, sobre todo en la concesin de servicios, procedimiento
17
en el que el mejor precio ya no es el factor determinante, sino un elemento a valorar justamente

con otros, como la calidad e inters de los proyectos presentados, las condiciones
profesionales de los contratistas, las garantas de cumplimiento, etc., quedando el concierto
directo para casos muy excepcionales.
Los procedimientos de subasta y concurso han dado despus origen a sistemas mixtos, como
el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no econmicos
sigue una segunda entre los seleccionados en la primera que implica la adjudicacin del
contrato al postor que ofrece las condiciones econmicas ms ventajosas.
Clases de procedimientos y principios rectores
Segn la Ley 30/2007 la adjudicacin se realizar, ordinariamente, utilizando el procedimiento
abierto o el procedimiento restringido, y en casos especialmente previstos, el procedimiento
negociado, el dilogo competitivo, y el concurso de proyectos, y la adjudicacin directa
para los contratos menores. Todos estos procedimientos admiten la variedad de subasta
electrnica. La ley adems regula otras formas de contratacin para la adquisicin de bienes
para el sector pblico como son los centrales de contratacin, los acuerdos marco y los
sistemas dinmicos.
La Ley prescribe imperativamente que los rganos de contratacin ajustarn su actuacin al
principio de transparencia y confidencialidad, lo que vincula tambin respecto a la informacin
reservada a la que se pudiera tener acceso durante la ejecucin del contrato. Prescribe
asimismo que darn a los licitadores y candidatos un trato igualitario y no discriminatorio.
Transparencia y publicidad los anuncios
A la transparencia se atiende en primer lugar, mediante una informacin previa que los rganos
de contratacin llevarn a cabo para dar a conocer los contratos de obras y suministros y
servicios que tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, y mediante anuncios
que se enviarn a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas
publicando en el perfil de contratante. La publicacin del anuncio previo permitir reducir los
plazos para la presentacin de proposiciones.
Se exige en segundo lugar la publicacin de los correspondientes anuncios de los
procedimientos de adjudicacin de contratos, con excepcin de los negociados, en el Boletn
Oficial del Estado o de las CCAA, y en el Diario Oficial de la Unin Europea, cuando los
contratos estn sujetos a regulacin armonizada.
La transparencia supone tambin la obligacin de los entes del sector pblico de enviar copias
de los contratos adjudicados al Tribunal de Cuentas y en los diarios oficiales.
En cuanto a la confidencialidad, las proposiciones u ofertas de los interesados debern ser
secretas, lo que remite a la tcnica de los pliegos cerrados. El contratista deber tambin
guardar la confidencialidad de la informacin calificada como reservada a la que haya tenido
acceso con motivo del procedimiento y ejecucin del contrato durante un plazo de 5 aos u otro
superior establecido en el pliego.
Requisitos de las proposiciones
Una regla fundamental es que las ofertas se ajustan estrictamente a lo establecido en los
pliegos, de modo que su presentacin suponga la aceptacin incondicionada de todo su
contenido sin salvedad o reserva alguna.
18
Adems las solicitudes debern ser nicas, es decir, una por cada participante (con ciertas
excepciones, p.e. en las empresas vinculadas, cuando varias sociedades estn organizadas de
modo que constituyen una unidad de decisin)
En ltimo trmino las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de
participacin en los procedimientos restringido y de negociacin y en el dilogo competitivo
debern ir acompaadas de documentacin que acrediten la personalidad jurdica del
empresario y, en su caso, su representacin y clasificacin de la empresa, que justifiquen los
requisitos ya descritos en anterior captulo.
Procedimiento abierto
En el procedimiento abierto cualquier empresario podr solicitar la correspondiente informacin
de los pliegos o cualquier otra documentacin complementaria, que la Administracin deber
remitir en el plazo de 6 das y, seguidamente, presentar una proposicin. Como no hay margen
alguno para negociar los trminos del contrato con los licitadores, los contratos celebrados a
travs de este procedimiento pueden calificarse como contratos de adhesin.
El rgano competente para la valoracin de las proposiciones calificar previamente la
documentacin y proceder posteriormente a la apertura y examen de las proposiciones,
formulando la correspondiente propuesta de adjudicacin al rgano de contratacin.
En todo caso, la apertura de las ofertas econmicas se realizar en acto pblico, salvo cuando
se prevea que en la licitacin puedan emplearse medios electrnicos, sin que la propuesta de
adjudicacin comporte la creacin de derecho alguno a favor del licitador propuesto. No
obstante, el rgano de contratacin en caso de no adjudicarle el contrato de acuerdo con la
propuesta formulada deber motivar su decisin.
Procedimiento restringido
En este procedimiento se limita la libre concurrencia en una primera fase, arbitrada para
seleccionar a los licitadores que han de participar en una segunda, que es propiamente la de
adjudicacin. Slo podrn presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y
en atencin a su solvencia, hayan sido seleccionados por el rgano de contratacin. Tambin
en este procedimiento est prohibida toda negociacin de los trminos del contrato, debiendo
los candidatos simplemente adherirse a la propuesta de la Administracin.
En la primera fase, el rgano de contratacin sealar el nmero mnimo de empresarios a los
que invitar a participar en el procedimiento de adjudicacin, que no podr ser inferior a cinco,
pero que deber ser suficiente para garantizar una competencia efectiva. Los participantes en
esta primera fase no estn obligados a constituir la garanta provisional, que prestarn
nicamente los que resulten seleccionados.
El rgano de contratacin, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes,
seleccionar a los que deban pasar a la fase de licitacin, debiendo los solicitantes presentar
sus proposiciones en el plazo que proceda, procediendo despus a la adjudicacin del contrato
en los mismos trminos previstos para el procedimiento abierto.
Procedimiento negociado
Supone un paso ms en la limitacin de libre concurrencia y en el aumento de la
discrecionalidad del ente pblico para elegir al contratista, puesto que la adjudicacin recaer
en el licitador justificadamente elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar consultas
con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. En
este procedimiento ser necesario solicitar ofertas, al menos a tres empresas capacitadas para
la realizacin.
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Este procedimiento debera llamarse procedimiento de contratacin directa, y es que el ente

pblico se limita, salvo los casos excepcionales en que est obligado a publicar un anuncio, a
invitar directamente a los empresarios que juzgue capaces y solventes para que presenten una
oferta
Por otra parte, este procedimiento negociado o de contratacin directa se admite en nmero
tan considerable de supuestos que bien pudiera convertirse, cuando sea utilizado por gestores
pblicos poco escrupulosos, en un fraude de los procedimientos anteriores.
Puede recurrirse a este procedimiento bien por causa del carcter artstico o tcnico del objeto
del contrato, o por comprender derechos de exclusiva, o por razones de urgencia. Tambin se
utiliza en aquellos casos en que tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido no
se haya presentado ninguna oferta o las ofertas no sean adecuadas. En estos ltimos casos la
manipulacin procedimental es fcil de instrumentar como una coartada para su fraudulento
empleo.
A este procedimiento no le va en absoluto la publicidad. Puede tramitarse sin necesidad de
anuncios previos, salvo contados casos.
Subasta electrnica
En los procedimientos abiertos, en los restringidos y en los negociados podr celebrarse una
subasta electrnica, que tendr lugar tras una primera evaluacin completa de las ofertas. La
subasta se basar en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta
que sean cuantificables y susceptibles de ser expresadas en cifras o porcentajes.
Los rganos de contratacin que decidan recurrir a una subasta electrnica debern indicarlo
en el anuncio de licitacin e incluir en el pliego de condiciones la informacin pertinente para la
conexin individual al dispositivo electrnico utilizada, precisando la fecha y hora de comienzo
de la misma y la frmula matemtica que se utilizar para la reclasificacin automtica de las
ofertas en funcin de los nuevos precios o de los nuevos valores que se presenten. Podr
desarrollarse en fases sucesivas a lo larga de cada una de ellas se comunicar a los licitadores
su clasificacin en cada momento. Una vez concluida la subasta el contrato se adjudicar en
funcin de sus resultados.
Dilogo competitivo
Este procedimiento se desarrolla en dos fases: una de dilogo y otra de competencia entre
diversas ofertas. La fase de dilogo tiene por finalidad definir con la mayor precisin el objeto
del contrato que se presume muy complejo y para lo cual el ente pblico requiere la
colaboracin de los empresarios. Los rganos de contratacin podrn establecer primas o
compensaciones para los participantes en el dilogo. Sin descartar su aplicacin a otros
contratos, sta tcnica es preceptiva para la adjudicacin de contratos de colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado.
El procedimiento se inicia con un anuncio de licitacin. Se dar a conocer las necesidades del
ente pblico y los requisitos para participar en la licitacin. Viene despus una fase de
seleccin de candidatos, por lo menos tres, a la que se aplican las normas establecidas para
los participantes en el procedimiento restringido. Viene despus la fase del dilogo
propiamente dicha que durar hasta que el rgano de contratacin se encuentre en
condiciones de determinar, despus de compararlas, las soluciones que puedan responder a
sus necesidades.
20
Tras declarar cerrado el dilogo, el rgano de contratacin invitar a los participantes a que
presenten su oferta final, basada en la solucin o soluciones presentadas y especificadas
durante la fase del dilogo. Tras la evaluacin de dichas ofertas se proceder a la adjudicacin
en funcin de los criterios establecidos, no siendo posible que el contrato sea adjudicado
nicamente en funcin del precio ofertado.
Los concursos de proyectos
Con este procedimiento se pretende elegir los ms adecuados y mejores planos o proyectos, a
los efectos de la celebracin posterior de un contrato de servicios de carcter intelectual,
principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento
de datos, a travs de una seleccin que, tras la correspondiente licitacin, se encomienda a un
jurado.
En principio no hay limitacin a la participacin de todos los interesados que pueden concursar
remitiendo sus propuestas. No obstante, si se restringiese la participacin, deber garantizarse
una competencia real aplicando criterios objetivos, claros y no discriminatorios, sin que el
acceso a la participacin pueda limitarse a un determinado mbito territorial, o a personas
fsicas con exclusin de jurdicas o a la inversa.
La adjudicacin va precedida del informa de un jurado, compuesto por personas fsicas
independientes y en el que, al menos, un tercio de sus participantes deber poseer una
calificacin profesional adecuada en la materia del objeto del proyecto. El Jurado adoptar su
dictamen sobre la base de proyectos presentados de forma annima, y atendiendo
nicamente a los criterios indicados en el anunci de celebracin del concurso, clasificar los
proyectos segn sus mritos.
Conocido el dictamen del jurado el rgano de contratacin proceder a la adjudicacin, que
deber ser motivada si no se ajusta a la propuesta o propuestas del jurado.
Acuerdos marco
Los acuerdos marco son aquellos que celebran los rganos de contratacin con uno o varios
empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrn de ajustarse los contratos que se
pretendan adjudicar durante un periodo determinado, que no podr exceder de cuatro aos.
Su primer efecto consiste en la exclusin para adjudicar de los concretos contratos derivados
del mismo de todos aquellos presuntos licitadores que no hayan sido originariamente partes en
el acuerdo, y en segundo lugar que en dicho contratos no se admitirn modificaciones
sustanciales.
Lgicamente la Administracin no puede celebrar el contrato marco con cualesquiera
empresarios discrecionalmente elegidos. Se debern seleccionarlos previamente a travs de
un procedimiento abierto o restringido, o en los casos admitidos, negociados.
Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un nico empresario, los contratos
basados en aquel se adjudicarn con arreglo a los trminos en l establecidos. Si se hubiese
celebrado con varios empresarios, la adjudicacin se efectuar aplicando los trminos fijados
en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitacin. En
caso de que no todos los trminos estn establecidos en el acuerdo marco, se convocar a las
partes a una nueva licitacin, adjudicando el contrato al licitados que haya presentado la mejor
oferta.
Sistemas dinmicas de contratacin
Este sistema se caracteriza porque todas las adjudicaciones se hacen por medios electrnicos,
informticos y telemticos. Esta modalidad no es otra cosa que una variedad del procedimiento
abierto en cuanto cualquier empresario interesado puede participar. Se utilizar para los
21
contratos de obras, servicios, y suministros de uso corriente. La duracin de un sistema

dinmico no podr exceder de 4 aos, salvo casos excepcionales.
El procedimiento se desarrollar de acuerdo con las normas del procedimiento abierto a lo
largo de todas sus fases hasta la adjudicacin de los correspondientes contratos.
Centrales de contratacin
Con el fin de abaratar la contratacin a travs de las ventajas de la economa de escala, el
Estado, las CCAA y las diputaciones provinciales podrn centralizar la contratacin de obras,
servicios y suministros, creando a estos efectos centrales de contratacin para la adquisicin
de suministros y servicios para otros rganos de contratacin o para celebrar acuerdos marcos
de obras, suministros o servicios destinados a los mismos..
mbito de aplicacin de los procedimientos anteriores
Los procedimientos que acaban de ser descritos se aplican a los que han de celebrar los entes
pblicos que tienen la consideracin de AAPP, tanto cuando se trata de contratos
administrativos como de contratos civiles.
Tambin se aplicarn a los contratos de los entes pblicos que no teniendo la consideracin de
AAPP son poderes adjudicadores cuando los que celebren estn sujetos a regulacin
armonizada, a los que se equiparan a estos efectos los contratos subvencionados.
En la adjudicacin de contratos de los poderes adjudicadores no sujetos a regulacin
armonizada no se aplican los procedimientos anteriores, remitindose la Ley a las
instrucciones que deben dictar las respectivas entidades, instrucciones en las que se deber
garantizar la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminacin, de forma que el contrato sea adjudicado a quien
presente la oferta econmicamente ms ventajosa, que no sea necesariamente el que ofrezca
mejor precio.
Respecto de los entes, organismos y entidades del sector pblico que no tengan la
consideracin de AAPP ni de poderes adjudicadores, la regulacin es similar, pues debern
ajustarse a dichos principios de publicidad, concurrencia, etc y hacerse la adjudicacin de la
misma forma.
3.- CRITERIOS DE SELECCIN OFERTAS TEMERARIAS
El momento culminante del proceso de adjudicacin es el de la valoracin de las proposiciones
y la determinacin de la oferta ms ventajosa que se har conforme a uno o varios criterios
previamente detallados en el anuncio, en el pliego de las clusulas administrativos particulares
o en el documento descriptivo.
Cuando se utilice un solo criterio, sta ha de ser necesariamente, el del precio ms bajo.
Cuando, adems del precio, se deben tener en cuenta otros criterios de valoracin, estamos
ante una seleccin por concurso. Segn la ley estos criterios debern estar directamente
vinculados al objeto de contratacin, podrn referirse a la calidad, precio, plazo de ejecucin,
caractersticas medioambientales, caractersticas estticas, asistencia tcnica, servicio
postventa
Problema fundamental es dar solucin a las llamadas ofertas temerarias. Por ello la Ley prev
que la adjudicacin al licitador que presente la oferta econmicamente ms ventajosa no
proceder cuando el rgano de contratacin presuma fundadamente que la proposicin no
pueda ser cumplida como consecuencia de la inclusin en la misma de valores anormales o
desproporcionados, si bien antes de rechazar tal oferta deber darse audiencia al licitador
afectado y solicitar asesoramiento tcnico del servicio correspondiente. Si an despus de
22
estos trmites el rgano de contratacin estimase que la proposicin ms ventajosa est

incursa en temeridad, adjudicar el contrato provisionalmente al siguiente clasificado.
Los contratos menores, es decir, los de obras con importe menor de 50.000 o en los que con
cualquier otro objeto es inferior a 18.000 , podrn adjudicarse directamente sin ningn precio
previo de valoracin a cualquier empresario que tanga capacidad de obrar y cuenta con
habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin, reducindose el expediente a la
aprobacin del gasto y la incorporacin de la correspondiente factura, y en caso de obras,
adems del presupuesto de ejecucin.
4.- ADJUDICACIN PROVISIONAL Y DEFINITIVA
El rgano de contratacin proceder en aplicacin de los baremos establecidos a una
clasificacin de las proposiciones, por orden decreciente. Una vez clasificados los licitadores, el
rgano de contratacin proceder a la adjudicacin provisional a favor del licitados que haya
presentado la proposicin ms ventajosa, mediante resolucin motivada que deber notificarse
a los candidatos y publicarse en un diario oficial o en el perfil de contratante del rgano de
contratacin.
La adjudicacin provisional deber elevarse a adjudicacin definitiva cuando el adjudicatario
haya presentado la documentacin justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de
sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, y cualesquiera otros documentos
acreditativos de su aptitud para contratar o de la efectiva disposicin de los medios que se
hubiesen comprometido a dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato, y en fin, haya
constituido la garanta definitiva. Si el adjudicatario provisional no cumpliera con estas
obligaciones, antes de proceder a una nueva convocatoria, la Administracin podr efectuar
una nueva adjudicacin a la siguiente en la lista de clasificados. En este caso, y siempre que el
nuevo adjudicatario est de acuerdo, se conceder a ste un plazo de 10 das hbiles para
presentar la documentacin y constituir la garanta.
La adjudicacin definitiva deber ser motivado y notificado a los licitadores, facilitndoles a
aquellos que lo soliciten informacin de los motivos del rechazo de su candidatura y de las
caractersticas de la proposicin del adjudicatario.
La adjudicacin definitiva, cuando su cuanta sea igual o superior a 100.000 , deber
publicarse adems en el Boletn Oficial del Estado o en los respectivos Boletines o Diarios de
las CCAA o de las provincias, y adems, cuanto se trate de contratos sujetos a regulacin
armonizada, el anuncio deber enviarse al Diario Oficial de la Unin Europea.
Por ltimo, los contratos que celebren las AAPP no podrn iniciarse la ejecucin del contrato
sin su previa formalizacin. sta se llevar a cabo en documento administrativo dentro del
plazo de 10 das hbiles a contar desde el siguiente a la notificacin de la adjudicacin,
constituyendo dicho documento ttulo suficiente para acceder a cualquier registro pblico. No
obstante, el contratista puede solicitar la elevacin a escritura pblica del contrato, corriendo a
su cargo los correspondientes gastos. Cuando por causas imputables al contratista no se
hubiese formalizado el contrato dentro del plazo de 10 das, la Administracin podr acordar la
resolucin del mismo, as como la incautacin de la garanta provisional. Si las causas de la no
formalizacin fueren imputables a la Administracin, se indemnizar al contratista de los daos
y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que asimismo pueda
solicitar la resolucin del contrato.
Tema IV Los contratos administrativos en general
1.- LA DISTINCIN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES
23
La Ley 30/2007 recoge la distincin tradicional entre contratos administrativos y contratos

privados, una distincin slo presente en algunos derechos europeos (Francs y Espaol), y
ausente de otros.
Contratos administrativos fueron considerados los que celebraban las AAPP territoriales y los
entes pblicos de ellos dependientes con la finalidad de realizar obras o con una finalidad de
servicio pblico, razn por la cual se atribuy la competencia a la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa. La cual estableci unas reglas exorbitantes a favor de la Administracin que no
concurran en los contratos calificados de privados.
Segn la Ley de Contratos del sector pblico, es condicin necesaria para que un contrato sea
calificado de administrativo, que sea celebrado por una Administracin Pblica, partiendo del
muy restringido concepto que de administracin pblica se aplica a los entes del sector pblico.
En segundo lugar es preciso que el contrato, o bien responde a los tipos contractuales
definidos en la Ley como contratos obra, concesin de obra pblica, gestin de servicios
pblicos, suministro, servicios y los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado; o bien que su objeto, aunque distinto a los anteriores mencionados, tenga naturaleza
administrativa especial por estar vinculados al giro o trfico especfico de la Administracin
contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pblica de su especfica
competencia.
nicamente a esos contratos se aplicarn adems las normas relativas a los expedientes de
preparacin y adjudicacin estudiados en los captulos anteriores, y el rgimen de fondo
previsto para su ejecucin (totalmente distinto al ordenamiento civil).
Como ltimo debemos mencionar que la total conflictividad que se da en la adjudicacin y
ejecucin de estos contratos se atribuye a la Jurisdiccin Contencioso-administrativa.
Se considera contratos privados, en primer lugar todos los celebrados por los entes pblicos
considerados AAPP que no son calificados de administrativos, y todos los celebrados por los
dems entes del sector pblico sin dicha consideracin de AAPP, donde ya todos los contratos
se consideren civiles.
Los contratos privados del sector pblico se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin
por la Ley de Contratos del sector pblico, aplicndose supletoriamente las restantes normas
de derecho administrativo, o en su caso, de derecho privado, segn corresponda por razn de
la entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin se regir por el derecho privado.
2.- ORGENES Y PANORMICA COMPARATISTA SOBRE LA DIVISIN DE LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES
Orgenes y consolidacin de la figura del contrato Administrativo en Francia
La huida del juez civil comienza en el antiguo Rgimen, siglo XVIII, en Francia, a travs de las
clusulas expresas de exclusin de la Jurisdiccin Civil y de sometimiento a la Jurisdiccin de
los Intendentes, con apelacin al Consejo Real.
Con la Revolucin Francesa la exclusin del contencioso contractual del conocimiento de los
Tribunales Civiles encuentra fundamento en el principio de separacin de poderes entendido
como la prohibicin a los Tribunales de conocer de los Actos de la Administracin de cualquier
especie que sea.
En la etapa Napolenica se crea la Jurisdiccin Administrativa para conocer de los litigios
contractuales en materia de obras, servicios pblicos y suministros.
Los contratos cuya litigiosidad se remite a la justicia civil, como los que se reserva el Consejo
de Estado (Jurisdiccin administrativa), aunque sometidos a jurisdicciones distintas, se
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consideran en origen simples contratos civiles, al no existir reglas de fondo diversas para la
resolucin de sus conflictos de las propias del derecho privado.
Posteriormente, el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, forzados por la dualidad de
las jurisdicciones a calificar los contratos de administrativos o civiles a fin de determinar la
competencia de la jurisdiccin correspondiente, aplicaron para diferenciarlos el criterio del
servicio pblico: Contrato administrativo si tena por objeto la organizacin o funcionamiento de
un servicio pblico y civil en caso contrario.
Dos aos despus (1912? Las fechas no aparecen con claridad en el libro), se introduce el
criterio de la clusula exorbitante: Para que el Juez Administrativo sea competente, no es
suficiente que el suministro objeto del contrato deba ser utilizado por un servicio pblico; es
necesario que el contrato por s mismo, y por su propia naturaleza, sea de aquellos que una
persona pblica puede celebrar, que sea, por su forma y su contextura, un contrato
administrativo. Esta clusula permita a las partes colocarse, voluntariamente, bajo el imperio
de la Jurisdiccin Administrativa. Posteriormente la relacin con el servicio pblico vuelve a
imponerse de nuevo como criterio de delimitacin, pasando la clusula exorbitante a un
segundo lugar.
En definitiva, en el Derecho Francs, un contrato administrativo, para determinar la naturaleza
del contrato, en cuanto a la prioridad de uno y otro criterio, se habla ahora de la primaca del
criterio de servicio pblico y del declinar del criterio de la clusula exorbitante, con la
consecuencia de la extensin del concepto de contrato administrativo, y consiguiente reduccin
del mbito de los contratos civiles de la Administracin.
Los orgenes del contrato administrativo en el Derecho Espaol
En el Derecho espaol, la primera referencia normativa sobre la litigiosidad de los contratos de
la Administracin est en el Decreto de 13/9/1813, aprobado por las Cortes de Cdiz en su
primera poca. Esta norma (frente a lo acontecido en Francia) atribuy a los jueces civiles la
competencia sobre todos los conflictos contractuales en que la Administracin fuera parte.
Posteriormente, los liberales moderados, al importar el modelo francs de Justicia
Administrativa con la creacin del Consejo de Estado y los Consejos Provinciales, sustrajeron
el contencioso contractual de los Juzgados y Tribunales Civiles. Este fuero se justific en la
necesidad de proteger la Administracin y su actividad de las intromisiones de los Jueces. As
la atribucin de la materia contractual a la jurisdiccin contencioso-administrativa fue en
principio, como en Francia, total.
Pero no era suficiente para proteger los intereses pblicos imponer el fuero de la justicia
administrativa para los contratos de la administracin, sino que tambin era preciso asegurar
una posicin de supremaca de sta en sus relaciones con el contratista. En RD de 27-2-1852
se prescribi la forma de contratar y adems la competencia de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa con exclusin de la arbitral y la civil para resolver toda clase de conflictos.
La Ley de jurisdiccin contencioso-administrativa de 1888 remiti las cuestiones de ndole civil
a los Tribunales ordinarios, exceptuando a favor de la contencioso-administrativa las
cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolucin y efectos de los contratos
celebrados por las AAPP, cuando tuvieren por finalidad obras y servicios pblicos de toda
especia.
Tambin en nuestro sistema, como en Francia, el Consejo de Estado remiti a la competencia
de la jurisdiccin civil determinados contratos de la Administracin en los que se decidan
cuestiones de propiedad, sin relacin directa e inmediata con un servicio u obra pblica.
Aparece as en la jurisprudencia contencioso-administrativo, a partir de 1845 la distincin entre
contratos civiles y administrativos, distincin que pasar a la Ley de la jurisdiccin contenciosoadministrativa de 1888 y posteriormente a la Ley de Jurisdiccin Contenciosa de 1956.
Posteriormente, sobre esa base jurisdiccional, la Ley de Bases de Contratos del Estado de
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1963 implantara una regulacin de fondo de los contratos administrativos, regulacin que
seguirn las leyes posteriores hasta le Ley de Contratos del Sector Pblico 30/2007.
Sistemas en que se rechaza la figura del Contrato administrativo
En el sistema alemn se consideran los contratos determinados en el ordenamiento espaol,
contratos privados sujetos a las normas comunes del derecho civil y mercantil y cuyo
contencioso se ventila ante los tribunales civiles.
Al margen de estos contratos se admite una categora de contratos en que el objeto lo
constituyen competencias pblicas, normalmente gestionados a travs de actos unilaterales,
como es el caso de los convenios expropietarios, fiscales, de urbanizacin, fomento de la
produccin, etc.
En el derecho italiano, parte de los contratos que en Espaa se consideran como contratos
administrativos, son contratos civiles, o contratos de la Administracin, categora que
comprende los contratos ordinarios que instrumentalmente celebra para procurarse los bienes,
servicios o infraestructuras necesarios para su funcionamiento, como los contratos de obra y de
suministros.
Tampoco se admite formalmente la figura del contrato administrativo en el Derecho anglosajn,
que est llegando, aunque por caminos diversos, a una figura anloga a la del contrato
administrativo. La normativa inglesa establece amplios poderes de control de la Administracin
sobre la empresa contratista, poder para despedir y aceptar empleados, la facultad de pagar
directamente a subcontratistas y acreedores, una potestad sancionadora sin recurso previo a
los tribunales, el poder de modificar, suspender o terminar el contrato en cualquier momento,
en fin, el poder de interpretacin y privilegio de decisin unilateral. Se recogen tambin una
amplia gama de compensaciones econmicas a favor del contratista. Cabe preguntarse si los
contratos de la Corona Britnico son realmente contratos privados, ya que en la realidad no
parece tratarse de contratos en absoluto, o si es contrato, ste impone deberes al ciudadano
pero no le da derechos.
3.- LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COMO CONTRATOS CIVILES DEFORMADOS
POR EL PRIVILEGIO DE DECISIN EJECUTORIA
Cabe preguntarse si el contrato administrativo merece llevar el nombre de contrato, ya que
falta una de los principales caractersticas de los contratos: la igualdad de las partes. Es una de
las cuestiones que vienen preocupando la doctrina. En principio, histricamente, los contratos
administrativos se consideraban iguales que los civiles, slo que celebrados por la
Administracin y de los que conoca la jurisdiccin contencioso-administrativa, procedindose
mucho despus, por va legislativa, a establecerse un rgimen sustantivo, propio y distinto de la
contratacin privada.
La diferenciacin de rgimen del contrato administrativo con el contrato civil, que permite a la
Administracin manifestar su supremaca sobre el contratista tiene en nuestro derecho un claro
origen procesal, consecuencia inevitable de la sumisin de los contratos Administrativos a la
Jurisdiccin Contencioso-administrativa, que, en cuanto revisora de actos ejecutorios,
implicaba la previa sumisin del contratista, en todos los conflictos que le oponan con la
administracin, al privilegio de decisin ejecutoria de sta. La Administracin, al actuar aqu,
como en las restantes materias administrativas, como juez provisional decidiendo antes del
verdadero proceso sobre la interpretacin, anulacin, modificacin, rescisin de los
contratos administrativos, habra generado poderes y derechos contractuales aparentemente
sustantivos, que sin embargo, no seran otra cosa que expresiones varias de un nico poder y
privilegio procesal, pero en ningn caso incondicionado, sino sujeto a los pactos y reglas de
fondo de cada contrato segn el derecho privado.
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En la actualidad, no es ya necesario ya explicar los poderes de supremaca formal y material

de la Administracin sobre el contratista a travs de la mecnica propia del proceso
administrativo, ni por su aceptacin explcita por el contratista al suscribir los Pliegos de
Condiciones Generales. Dichos poderes estn ms que afirmados por el legislador desde la
Ley de Bases de Contrato del Estado de 1963.
4.- LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN
La posicin de supremaca procesal
La Ley prescribe que El rgano de contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar con
contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por
razn de inters pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de sta. Lo que no
dice la Ley aqu es si despus la Administracin, adems, puede ejecutar dichas resoluciones.
En los procedimientos que se instruyan para la adopcin de dichos acuerdos se instrumentan
algunas garantas a favor del contratista. En este sentido deber darse audiencia al contratista,
emitirse informe por el servicio Jurdico correspondiente, siendo adems preceptivo el informe
del Consejo de Estado u otro rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma
respectiva, en los casos de:
- Interpretacin, nulidad y resolucin, cuando se formule oposicin por parte del
contratista
- Modificaciones del contrato, cuando la cuanta de las mismas sea superior a un 20%
del precio original del contrato, y ste sea igual o superior a 6.000.000
En todo caso y esto es fundamental porque otorga al rgano de contratacin un poder
superior al de un juez de primera instancia Los acuerdos que adopte el rgano de
contratacin pondrn fin a la va administrativa y sern inmediatamente ejecutivos.
Adems la ley reconoce a la Administracin la competencia de potestad sancionadora directa
al margen de su pacto en el contrato, consistente en imponer determinadas sanciones
pecuniarias que igualmente pueden ser inmediatamente ejecutadas, mediante la oportuna
deduccin de las cantidades que deban abonarse al contratista o sobre la garanta constituida.
La potestad interpretativa
Un privilegio procesal es la potestad de interpretacin unilateral de los contratos
administrativos. Ahora bien, como la Ley no establece unas normas de interpretacin
especficas para los contratos administrativos, esa interpretacin deber realizarse siguiendo
las normas de interpretacin del Cdigo Civil, aunque no se reconoce de esta forma por toda la
jurisprudencia, y segn sentencia de 9-12-1976, se afirma que mientras no se demuestre lo
contrario, debe pensarse en la presuncin de que quien mejor conoce el sentido de las
clusulas contractuales es la parte que ha procedido por s misma a su redaccin. En todo
caso, las resoluciones interpretativas de la Administracin vinculan directamente al contratista
desde el momento en que son emitidas.
La potestad anulatoria
El ejercicio de la facultad de anulacin deber justificarse en infracciones que afectan al
proceso de adjudicacin del contrato, considerando tales, adems de las que dan origen a la
nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, la falta de obrar o solvencia econmica,
financiera, tcnica o profesional del contratista, o que est incurso en prohibiciones o
incompatibilidades; y por lo que respecta a la Administracin, la carencia o insuficiencia de
crdito presupuestario, salvo los casos de obras de emergencia. Como causas de anulabilidad
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se califican las dems infracciones del ordenamiento jurdico y, en especial, de las reglas
contenidas en la propia Ley de Contratos.
La declaracin de invalidez, cuando sea firme, llevar consigo la del mismo contrato que
entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que
hubiesen recibido en virtud del mismo, y si esto no fuese posible se devolver su valor.
Adems, la parte que resulte culpable deber indemnizar a la contraria de los daos y
perjuicios que haya sufrido. Tan graves consecuencias quedan, sin embargo, amortiguados por
una clusula de salvaguarda, consistente en autorizar a la Administracin para que por grave
trastorno al servicio pblico disponga en el mismo acuerdo de nulidad la continuacin de los
efectos del contrato, y bajo sus mismas clusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes
para evitar el perjuicio. Resta pues, en manos de la propia administracin apreciar o no la
nulidad, y una vez apreciada, enervar sus efectos.
La potestad anulatoria podr ejercitarse a travs de las normas reguladoras de los recursos
administrativos, interpuestos por los contratistas o por terceros recurrentes, contra las
adjudicaciones, y asimismo a travs del procedimiento de revisin de oficio de los actos
administrativos, cuando sea la administracin la que toma la iniciativa anulatoria.
El ius variando o poder de modificacin unilateral del objeto del contrato y de suspender
su ejecucin
Desde la Ley de Bases Contratos del Estado de 1963 se vena entendiendo que el ius variando
o poder de modificacin del objeto del contrato, adems del privilegio procesal o posicional de
declarar unilateralmente la modificacin cuando la modificacin estaba legitimada por estar
prevista en el contrato, constitua adems un poder sustantivo, una exorbitancia sobre el fondo
de la relacin contractual, hasta el extremo de imponer al contratista, frente a la regla de
inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de las partes establecidos por el Cdigo
Civil, determinadas variaciones en las prestaciones debidas.
Se reconoca poder modificatorio al rgano de contratacin, limitndolo a supuestos de razones
del inters pblico en los elementos que integraban el contrato. Actualmente se reconoce tal
poder, adems de por razones de inters pblico, a la concurrencia de causas imprevistas, y
en todo caso, justificando la necesidad de la modificacin en el expediente. Adems la ley
precisa que no tendrn la consideracin de modificaciones del contrato las ampliaciones de su
objeto que no pueden integrarse en el proyecto inicial mediante una correccin del mismo, o
que consistan en la realizacin de una prestacin susceptible de utilizacin o aprovechamiento
independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentacin
preparatoria del contrato, que debern ser contratadas de forma separada.
Por lo dems la Ley condiciona dicha posibilidad a que dicha facultad y sus condiciones de
ejercicio se incluyan en los pliegos de condiciones y en el documento contractual, supuesto que
tambin est previsto en el Cdigo Civil respecto a los contratos civiles. Por consiguiente, el
poder modificatorio, fuera de su previsin expresa en el clausulado del contrato y justificado en
presuntas razones de inters pblico, slo tiene virtualidad de los contratos administrativos
concesionales, tanto de obra pblica como de servicios pblicos.
Un variante del poder de modificacin es cuanto afecta al plazo de ejecucin, el poder de
suspensin del contrato, que la ley admite, sujetndola a dos condiciones: una formas que se
levante acta en que se consignen las circunstancias que han motivado la suspensin y la
situacin de hecho en la ejecucin del contrato, y otra, material que se indemnice al
contratista de los daos y perjuicios que haya sufrido. Por el contrario, el contratista slo
tendra derecho a solicitar la suspensin en caso de demora en el pago del precio superior a
cuatro meses.
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Rgimen de demora del contratista y poder sancionador de la administracin

Al igual que los contratos civiles, en los contratos con la administracin se podrn prever
penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso o incumplimiento de la prestacin, y del
mismo modo, el contratista est obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para
la realizacin del mismo.
La diferencia estriba en que en los contratos administrativos, la constitucin en mora del
contratista no precisa intimacin previa por parte de la Administracin, y asimismo es diferente
el establecimiento de un lmite cuantitativo que en los contratos administrativos deben
graduarse en funcin de la gravedad del incumplimiento y nunca ser superior al 10% del
presupuesto del contrato.
Se reconoce, adems, a la Administracin un poder sancionador directo cuando el contratista,
por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del
plazo total. En este caso la Administracin podr optar indistintamente por la resolucin del
contrato o imponer al contratista, al margen de lo previsto contractualmente, sanciones
econmicas en la proporcin de 0,20 Euros por cada 1000 euros del precio del contrato. La
Administracin tendr esa misma facultad cuando el contratista incumpla plazos parciales y la
demora originada haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. A la
vez, cuando las penalidades por demora alcancen un mltiplo del 5% del precio del contrato, el
rgano de contratacin estar facultado para proceder a la resolucin del mismo o acordar la
continuidad de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades.
Ninguna de estas penalidades tiene carcter de sanciones administrativas, por lo que no son
de aplicacin los principios y procedimientos previstos para stas en la LRJAPPAC; ms bien,
su naturaleza coincide con los rasgos propios de las multas o sanciones coercitivas. Tambin
deben ser diferenciadas de una eventual clusula penal a incluir en el pliego de condiciones
que, segn el Cdigo Civil, sustituira a la indemnizacin de daos y perjuicios para el supuesto
de incumplimiento de la obligacin ms all del simple retraso.
La demora de la Administracin
En contraste con los privilegios para la Administracin en caso de demora del contratista, la
Ley establece un rgimen de gran benignidad con la Administracin cuando es sta la que se
retrasa en el pago del precio del contrato. En tal caso, la Administracin tendr el privilegio de
retrasar el abono del precio en los 60 das posteriores a la fecha de la expedicin de las
certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin
total o parcial del contrato, y si se demorase, deber abonar al contratista, a partir de ese plazo
de 60 das, los intereses de demora y la indemnizacin por los costes de cobro.
Si la demora en los pagos parciales fuese superior a cuatro meses, el contratista podr
proceder a la suspensin del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la
Administracin, con un mes de antelacin, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los
derechos que puedan derivarse de dicha suspensin. Si la demora de la Administracin fuese
superior a los 8 meses, el contratista tendr derecho asimismo a resolver el contrato y al
resarcimiento de los perjuicios.
Para proteger la continuidad de los contratos a fin de evitar riesgos de paralizacin por accin
de terceros, los contratistas gozan de un especial rgimen de embargabilidad de los abonos a
cuenta que procedan por la ejecucin del contrato, pudiendo ser embargados slo para pagar
los salarios y gastos derivados de la obra.
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5.- LA EXTINCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

El cumplimiento
El cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con
los trminos del mismo y a satisfaccin de la Administracin, la totalidad de su objeto.
Asimismo la Ley pretende que el cumplimiento del contrato se acredite formalmente, de modo
que no produzca efectos dicho cumplimiento lo que permitir, entre otras medidas, la
retencin de la fianza, aunque sin abusar por parte de la Administracin hasta el momento en
que la Administracin misma constate, mediante un acto formal y positivo de recepcin o
conformidad dentro del mes siguiente al haberse producido, o en el plazo que se determine en
el pliego de clusulas administrativas, la entrega del objeto del contrato.
La resolucin
La Ley no reconoce a la Administracin un poder de resolucin sustantivo por simples razones
de inters pblico. Por consiguiente su potestad resolutoria general consiste nicamente en
imponerla de forma unilateral sin ms formalidad que un informe preceptivo, pero no vinculante,
del Consejo del Estado u rgano equivalente autonmico, cuando se formule oposicin del
contratista, adems del previo informe del servicio jurdico correspondiente.
Por el contrario, cuando la causa de resolucin consiste en el incumplimiento de la
Administracin, el contratista debe solicitarla de sta u recurrir a la jurisdiccin contenciosoadministrativa si le es negada.
Causas que justifican la resolucin por la Administracin: Muerte, incapacidad, extincin de la
personalidad jurdica, quiebra, suspensin de pagos, concurso de acreedores del contratista o
el incumplimiento o demora por parte del mismo. En caso de acuerdo entre ambas partes se
podr resolver el contrato siempre que razones de inters pblico hagan innecesaria o
inconveniente la permanencia del contrato.
El contratista por su parte puede pedir la resolucin nicamente por el retraso durante 8 meses
de pago del precio debido por la Administracin.
La resolucin por incumplimiento culpable implica el pago de los daos y perjuicios que por tal
causa se irroguen. No obstante, cuando el contrato se resuelve por incumplimiento culpable del
contratista le ser incautada la garanta y deber adems indemnizar a la Administracin de los
daos y perjuicios en lo que excedan del importe de dicha garanta.
6.- LA COMPENSACIN AL RGIMEN DE PRIVILEGIO DE LA ADMINISTRACIN EL
DERECHO AL EQUILIBRIO ECONMICO.
Los extraordinarios poderes que la Administracin ostenta en el contrato sobre el fondo y la
forma, y que proyectan sobre la relacin contractual administrativa una profunda desigualdad
entre las partes, tienen una importante contrapartida en el derecho del contratista al equilibrio
econmico del contrato, que se concreta en tantas acciones de resarcimiento o indemnizacin
de daos y perjuicios cuantas hayan sido las agresiones sufridas a sus derechos contractuales
provenientes de la Administracin o de otras causas u circunstancias.
Compensaciones econmicas por el ejercicio del ius variando
La alteracin de la economa del contrato puede traer causa del ejercicio por la Administracin
contratante del poder de modificacin unilateral, lo que en el cado del contrato de gestin de
servicios pblicos genera el derecho del contratista a ser compensado por los perjuicios
sufridos, con el fin de mantener el equilibrio de los supuestos econmicos que fueron
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considerados como bsicos en la adjudicacin del contrato. Respecto al contrato de suministro

y al de obras falta un precepto similar, aunque es obvio que las modificaciones tendrn la
consiguiente repercusin en el presupuesto y precio del contrato. La ley pretende nicamente
descartar en el contrato de obra y de suministros la indemnizacin de daos y perjuicios para el
caso de supresin de unidades de obra o de suministro.
La Jurisprudencia se ha mostrado generosa en la compensacin econmica por el ejercicio del
ius variando. As debe alcanzar el dao emergente y el lucro cesante; incluso deben ser
indemnizadas las modificaciones introducidas por el particular cuando benefician a la
Administracin, porque han contribuido a completar el proyecto o suplir sus deficiencias.
Equiparable al supuesto anterior es la obligacin de la Administracin contratante de
indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las
operaciones que requiera la ejecucin del contrato y ocasionados como consecuencia
inmediata de una orden de la Administracin o como consecuencia de los vicios del proyecto
elaborado por ella misma.
El derecho al equilibrio econmico como excepcin al principio de riesgo y ventura
Adems de las compensaciones a derecho por el ejercicio del ius variando, al contratista se
reconoce asimismo el derecho de ser compensado por los graves desequilibrios econmicos
que se producen durante la relacin contractual derivados de circunstancias en que la
Administracin no ha tenido arte ni parte y que excepcionan el principio presente en toda
contratacin en virtud del cual cada parte ha de soportar los riesgos derivados de la variacin
de las circunstancias econmicas y de la fuerza mayor que pueden incidir en la ejecucin del
contrato; un principio que la Ley afirma con carcter general, salvo lo previsto para el contrato
de obra pblica y que, no obstante, tiene notables excepciones.
En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio econmico, fuera de
supuestos de crisis, e incluso en supuestos ciertamente previsibles, fue admitida para el
contrato de gestin de servicios pblicos en el mbito local, que reconoci al concesionario un
derecho a la actualizacin de las tarifas o, en su defecto, a percibir una subvencin. Asimismo
se reconoci el derecho en la Ley de 1965, al permitir por razones de inters pblico modificar
las tarifas de los servicios pblicos, justificando dicha previsin por el inters general y del
propio del servicio de la continuidad del concesionario, y no su ruina y la resolucin de un
contrato, lo que abocara a la celebracin de otro nuevo con las tarifas asimismo actualizados.
La Ley 12/2003, del contrato de concesin pblica, si bien asegur al concesionario un nivel
mnimo y otro mximo de rendimientos totales para cada concesin, a cuyo efecto se le
reconoce el derecho a una subida de tarifas o a una ampliacin del plazo de duracin de la
concesin, en justa compensacin tambin reconoce que el principio de equilibrio econmico
juegue en su contra, pues si bien los beneficios rompen unos techos previstos como mximos
en los pliegos de condiciones, se puede proceder a la rebaja de tarifas a favor de los usuarios o
consumidores. En otras palabras, el derecho al equilibrio econmico ha dejado de ser un
simple beneficio del contratista para elevarse en una regla esencial del contrato que puede
favorecer a cualquiera de las partes.
La Ley 30/2007 reconoce igualmente el derecho al equilibrio econmico pero limitadamente en
los contratos de concesin a obra pblica y concesin de servicio pblico.
Excepciones al principio res perit domino en el contrato de obra pblica
La Ley 30/2007 establece que la ejecucin del contrato se realizar a riesgo y ventura del
contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras. Pues bien, se consideran
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casos de fuerza mayor, y en los que el contratista tiene derecho a ser indemnizado por la
prdida de los materiales acumulados y los trabajos realizados, los siguientes:
- Los incendios causados por la electricidad atmosfrica
- Los fenmenos naturales de efectos catastrficos, como maremotos, terremotos,
erupciones volcnicos, movimientos del terreno, temporales martimos, inundaciones u
otros semejantes
- Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o
alteraciones graves del orden pblico
El Factum Principis
El contrato de la Administracin puede tambin ser perjudicado en sus derechos econmicos,
no slo por una conducta de la Administracin contratante y desde el interior del contrato, sino
tambin por la actividad y comportamiento del Estado entendido en el ms amplio sentido, que
es lo que se ha llamado por la doctrina francesa como el factum principis.
No existe un reconocimiento claro del derecho a indemnizacin derivada del Factum principis,
aunque podra justificarse en los preceptos que imponen la responsabilidad objetiva y
extracontractual de la Administracin, en particular por actuaciones legislativas.
En todo caso, se tiende a confundir el factum principios cada vez ms con los supuestos de la
teora de los riesgos imprevisibles, por ejemplo el riesgo originado por una medida de
intervencionismo econmico de los poderes pblicos, que la Jurisprudencia ha definido como
una medida administrativa adoptada al margen del contrato, que supone una repercusin
indirecta en el mbito de sus relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la
prestacin del contrato, pero exigiendo como requisitos para su aceptacin su imprevisibilidad,
la relacin de causalidad y la imposibilidad de la continuacin en la gestin del servicio.
La revisin de precios
Una excepcin todava ms significativa al principio de riesgo y ventura con origen en los
contratos de obra viene dada por la legislacin sobre revisin de precios, para acomodar al
alza el de los materiales de las contratas de obras pblicas. Actualmente se trata de un
principio aplicable a todos los contratos administrativos, con la excepcin de los de gestin de
servicios pblicos (en donde esa adecuacin a los nuevos costes se efecta por la va de la
revisin de tarifas), y de aquellos contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de
arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra y de los contratos
menores.
La revisin de precios tendr lugar en los contratos de las AAPP, salvo que la improcedencia
de la revisin se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato,
cuando ste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20% de su importe y hubiese transcurrido
un ao desde su adjudicacin. En consecuencia, el primer 20% ejecutado y el primer ao de
ejecucin quedarn excluidos de la revisin.
El contrato o el pliego de clusulas administrativas particulares debern detallar la frmula o
sistema de revisin aplicable, mediante la aplicacin de ndices oficiales o de la frmula
aprobado por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos. Los ndices reflejarn, al alza o a la
baja, las variaciones reales de los precios de la energa y materiales bsicos observados en el
mercado. No se incluirn en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los
gastos generales o de estructura, ni el beneficio industrial.
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La Ley contempla una revisin de precios extraordinaria cuando por circunstancias

excepciones la evolucin de los costes de mano de obra o financieros acaecidos en un periodo
experimente desviaciones al alza impredecibles en el momento de la adjudicacin del contrato.
En este caso el Consejo de Ministros o el rgano competente de las CCAA podr autorizar, con
carcter transitorio, la introduccin de factores correctores de esta desviacin para su
consideracin en la revisin del precio, sin que en ningn caso, puedan superar el 80 por 100
de la desviacin efectivamente producida.
El importe de las revisiones que procedan se har efectivo, de oficio, mediante el abono o
descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales, o excepcionalmente,
cuando no haya podido incluirse en los pagos parciales, en la liquidacin final.
7.- CESIN DE CONTRATOS, SUBCONTRATACIN Y PAGOS A SUBCONTRATISTAS Y
PROVEEDORES
La Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, admite tanto la cesin del contrato como la
subcontratacin. La primera supone que el cesionario asume la total responsabilidad
contractual que corresponde al cedente en el momento de la cesin, quedando ste libre de
responsabilidad; mientras que en la subcontratacin el contratista de la Administracin
concierta con un tercero la realizacin de parte de la prestacin asumida, sin que por ello se
libere de su responsabilidad frente a la Administracin.
La cesin del contrato se sujeta a previa autorizacin del rgano de contratacin y se
condicionar a dos circunstancias: que las cualidades tcnicas o personales del cedente no
hayan sido razn determinante de la adjudicacin del contrato, y que ste tenga ejecutado al
menos un 20 % del importe del contrato, o cuando se trate de la gestin de un servicio pblico,
haya efectuado su explotacin durante al menos una quinta parte del plazo de duracin del
contrato. Adems es preciso que el cesionario tenga capacidad para contratar con la
Administracin y que acredite la misma solvencia exigida al cedente, y no estar incurso en una
causa de prohibicin para contratar. La cesin, que se formalizar en escritura pblica entre
cedente y cesionario, supondra que ste queda subrogado en todos los derechos y
obligaciones que corresponderan al cedente.
Tambin podr el contratista subcontratar con terceros no inhabilitados o incursos en
prohibiciones para contratar la realizacin parcial de la prestacin, salvo que el contrato o
pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza o condiciones se deduzca que aqul ha
de ser ejecutado directamente por el adjudicatario hasta un porcentaje que no exceda del 60%
del importe de la adjudicacin. La infraccin de las condiciones para la subcontratacin dar
lugar a la imposicin al contratista de una penalidad de hasta un 50 % del importe del
subcontrato. Los subcontratistas quedarn obligados slo ante el contratista principal, que
asumir la total responsabilidad de la ejecucin del contrato frente a la Administracin.
T EM A 5. LO S CO NT RAT O S ADM IN I ST R AT I VO S T P ICO S.
1. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TPICOS.
El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas recoge la nmina
de los contratos administrativos tpicos, los merecedores de una regulacin singularizada,
aadiendo a los tradicionales de obra, gestin de servicio y suministro (Ley 1965), los de
consultora y asistencia tcnica y de servicios. La seleccin tiene fundamento en la historia de
la contratacin administrativa: son, bien los que tradicionalmente eran precisos para el
33
funcionamiento de los servicios pblicos, bien los que instrumentalmente responden ahora a
las necesidades ms recientes de la Administracin.
La Ley 13/2003, aadi esta lista el de concesin de obras pblicas, figura que ya exista
como forma de financiar las obras pblicas, pero ahora pasa a tener la consideracin de
contrato administrativo tpico mediante una potenciada y diferenciada regulacin.
La vigente Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, aade a las figuras anteriores la del
contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, con lo que ya tenemos siete
contratos tpicos.
Los contratos de obra y suministro, consultora y asistencia y servicios, son susceptibles de ser
celebrados por los particulares y encuentran en el arrendamiento de obra o de servicios, un
fondo de regulacin comn.
Los contratos de concesin de obra pblica y de gestin de servicios pblicos, en cuanto que
recaen sobre un objeto pblico, (rex estracommercium), no son parangonables con los
celebrados entre particulares, justificando en mayor medida su regulacin legal.
2. EL CONTRATO DE OBRA. CLASES.
El contrato de obra, una alternativa, entre otras, para la construccin de las obras
pblicas.
Partimos de la base de la importancia que las obras pblicas tienen en el desarrollo de las
civilizaciones y cmo se atenda, ya desde la poca romana, mediante medios propios del
Estado, la conscripcin civil o el empleo de los ejrcitos, o a travs del contrato de obras con
un particular mediante precio.
En el Estado liberal se aade la frmula concesional, el empresario construye la obra y se
resarce de su coste percibiendo una tasa o canon de los usuarios de la obra.
En las diferentes legislaciones se han recogido pues las tres formas de realizar obras, por
empresa, por contrata o por administracin:
-
Por empresa la Administracin contrata con particulares la ejecucin de las obras,

cedindoles en pago el rendimiento de las mismas;
por contrata, se contrata a cambio de un precio la realizacin de la obra;
- por administracin, la ejecuta la misma administracin.

De estos tres sistemas la preferible es la contrata, siempre que haya fondos suficientes,
depender de la capacidad de la administracin, del gasto o de la complejidad de la obra la
eleccin de una u otra forma.
Concepto y clases del contrato de obra pblica.
La Ley define el contrato de obras como el celebrado entre la Administracin y un empresario
cuyo objeto sea:
a) construccin de bienes que tengan naturaleza inmuebles (carreteras, ferrocarriles,
puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos...).
b) realizacin de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del
subsuelo (dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, correccin del impacto
medioambiental, regeneracin de playas...).
c) reforma, reparacin, conservacin o demolicin de los objetos anteriores.
34
Por su finalidad, la ley distingue:

Contratos de obras de primer establecimiento, reforma y gran reparacin, son
los que dan lugar a la creacin de un inmueble.
Contratos de reparacin simple, de conservacin y mantenimiento.
contratos de demolicin.
Por las modalidades de retribucin, las obras pueden ser por precios unitarios o por tanto
alzado.
Por precios unitarios la misma la retribucin viene dada en funcin de las unidades de
obra realizadas.
Por tanto alzado, es por un precio nico por el conjunto de la obra, y tiene carcter
excepcional, siguiendo la modalidad conocida como el mtodo o modelo alemn, el
precio del contrato ser satisfecho por la Administracin mediante un pago nico,
obligndose el contratista a financiar la construccin, adelantando las cantidades
necesarias hasta que se produzca la recepcin de la obra terminada. Por ello se
sustituy en el expediente la exigencia de la certificacin de la existencia de crdito por
el certificado de compromiso de crdito.
Preparacin.
El rgano de contratacin puede exigir la redaccin de un estudio informativo o anteproyecto, al
que seguir, preceptivamente en todo caso, la redaccin del proyecto que definir con
precisin las obras pblicas.
El proyecto puede ser elaborado por la Administracin o externalizarse mediante un contrato de
consultora y asistencia. Con carcter excepcional, tambin prev la contratacin conjunta del
proyecto y de la obra:
cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las caractersticas

esenciales del proyecto.
cuando las caractersticas de las obras permitan anticipar diversos tratamientos de trazado,
diseo y presupuesto.
Realizada la correspondiente informacin pblica y supervisado el proyecto por la Oficina de

Supervisin y emitidos los informes pertinentes, el rgano de contratacin aprobar el proyecto
y formar el expediente de contratacin que contendr:
proyecto aprobado.
los pliegos de clusulas administrativas particulares.
certificado de existencia del crdito presupuestario.
la fiscalizacin previa.
y el acta de replanteo.
El replanteo es una operacin fundamental y consiste en comprobar la realidad geomtrica de
la obra y la disponibilidad de los terrenos precisos para la normal ejecucin, adems de todos
los supuestos que figuren en el Proyecto y sean bsicos. Una vez adjudicado el contrato y en
presencia del, ya, contratista se proceder a la comprobacin del replanteo.
Los procedimientos de adjudicacin.
El contrato de obras sigue para su adjudicacin las normas generales, pudiendo adjudicarse
por procedimiento abierto, restringido y negociado. En los dos primeros casos la Administracin
podr elegir entre la subasta o el concurso como criterios de adjudicacin.
35
La utilizacin del procedimiento negociado con publicidad se aplica con mucha amplitud:
1.cuando la obra sea igual o superior a 5.358.153 euros, si las proposiciones u ofertas
econmicas en los procedimientos abiertos y restringidos sean irregulares o inaceptables.
2.cuando las obras se realicen nicamente con fines de investigacin, experimentacin o
perfeccionamiento.
3.con objeto de obtener una rentabilidad o cubrir los costes de investigacin o desarrollo.
4.cuando se trate de obras cuya naturaleza o riesgos no permitan determinar
previamente el precio.
No menos laxa es la permisin del procedimiento negociado sin publicidad que puede utilizarse
en multitud de supuestos que permiten defraudar la regla de la libre concurrencia.
La ejecucin del contrato de obra.
Los efectos bsicos del contrato de obras consisten, como en el arrendamiento de obra
regulado en el Cdigo Civil, en obligar al contratista a realizar la obra y a la Administracin al
abono del precio, obligaciones que han de cumplirse de acuerdo a las condiciones
administrativas generales del contrato de obra en lo que resulte fundadamente derogado por
las particulares del contrato.
Comprobacin del replanteo
Las obras se inician con la comprobacin del replanteo, dentro del plazo de un mes desde la
formalizacin del contrato, extendindose acta firmada por las dos partes. Si se demorase el
trmite por cuenta de la Administracin y no se llevara a efecto dentro del mes siguiente al
requerimiento del contratista, tendr derecho a que la Administracin le indemnice con un 2%
del precio de adjudicacin, quedando resuelto el contrato. Por su parte es obligatoria la
presencia del contratista, de tal modo que su inasistencia es causa de resolucin del contrato.
Cuando el replanteo evidencia la imposibilidad de la obra, se suspender el inicio hasta que el
rgano de contratacin dicte la resolucin que estime oportuna. Si la suspensin tiene carcter
definitivo o transcurren ms de seis meses sin notificarse al contratista, ste tiene derecho a
percibir una indemnizacin del 3% del precio del adjudicacin.
Si el replanteo es positivo, el Director facultativo de las obras autorizar su comienzo.
Obligaciones del contratista.
Iniciadas las obras, el contratista debe cumplir las siguientes obligaciones:
1. Presentar un programa de trabajo en el plazo de un mes, cuando la obra est prevista
en ms de un ao.
2. Ejecucin de las obras con sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de
clusulas administrativas particulares y al proyecto y conforme a las instrucciones que
diere al contratista del Director facultativo.
3. Asumir el riesgo y ventura, el contrato no tendr derecho a indemnizacin por causa de
prdidas, averas o perjuicios ocasionados en las obras. A diferencia del Derecho civil,
en que esta regla es absoluta, en el contrato administrativo sufre una excepcin
favorable al contratista, ste tiene derecho a ser indemnizado, en determinados casos
de fuerza mayor: Son casos de fuerza mayor: a) incendios causados por la electricidad
atmosfrica; b) fenmenos naturales de efectos catastrficos; c) destrozos ocasionados
en tiempo de guerra, robos tumultuosos o graves desrdenes pblicos.
4. Indemnizar los daos que se causen a terceros como consecuencia de las obras, salvo
que sean consecuencia de una orden de la Administracin o de vicios del proyecto.
5. Responder de los materiales que la Administracin le haya facilitado para la obra.
36
6. Cumplimiento de los plazos parciales y para su total realizacin.

7. Responder durante quince aos, si la obra se arruina con posterioridad a la expiracin
del plazo de garanta por vicios de la construccin.
Derechos del contratista. El abono del precio.
A efectos del abono, la Administracin expedir mensualmente certificaciones que comprendan
la obra ejecutada. Estos abonos tienen el concepto de pago a cuenta, sujetos a las
certificaciones y variaciones que se produzcan en la medicin final, sin suponer aprobacin o
recepcin de las obras. La liquidacin final deber tener lugar en el plazo de sesenta das
desde la fecha del acta de recepcin.
El contratista tiene derecho a percibir intereses de demora por el retraso en el pago. No
obstante, la Administracin disfruta de un injustificado privilegio: el retraso del pago en los dos
meses siguientes, no devenga intereses. A partir de ese plazo le corresponder abonar el
inters legal del dinero incrementado en 1,5 puntos de las cantidades adeudadas. Si la demora
fuese superior a cuatro meses, el contratista podr suspender el cumplimiento del contrato,
cuando supere los ocho meses tendr derecho a resolver el contrato y al resarcirse de los
perjuicios.
Modificacin del contrato de obra.
La Administracin puede modificar los elementos que integran el contrato de obras dentro de
ciertos lmites. Este poder est comprendido por el derecho del contratista a la indemnizacin
de los nuevos gastos o perjuicios que le ocasionen y del de rescindir el contrato cuando las
modificaciones pasan de un cierto grado de tolerancia.
La modificacin es obligatoria para el contratista en los casos de aumento o reduccin de
unidades de obra o sustitucin de una clase de fbrica por otra, salvo si implican una reduccin
o ampliacin en ms del 20% del precio del contrato o suponen una alteracin del proyecto
inicial.
Cuando las modificaciones supongan la introduccin de unidades de obra no comprendidas en
el proyecto o difieran sustancialmente, no es obligatoria la modificacin para el contratista, pero
si acepta los precios sern fijados por la Administracin segn propuesta del Director
facultativo. Si ste no aceptase, el rgano de contratacin podr contratarlas con otro
empresario en los mismos precios por el procedimiento negociado sin publicidad, siempre que
su importe no exceda del 20% del precio primitivo del contrato.
La Extincin del Contrato de Obras.
La extincin normal tiene lugar por cumplimiento de las obligaciones asumidas y, en concreto,
por la realizacin de la obra.
La legislacin actual distingue nicamente entre recepcin parcial para las obras que son
susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso pblico, y la
recepcin total. Tambin se prev una especie de recepcin de hecho, cuando por razones
excepcionales de inters pblico se acuerde la ocupacin efectiva o anticipada (equivale al
acta de recepcin).
A la recepcin acudir un facultativo designado por la Administracin, el facultativo encargado
de la direccin de las obras y el contratista.
37
Si las obras se encuentran en buen estado, el funcionario designado por la Administracin las
dar por recibidas, levantndose la correspondiente acta, comenzando el plazo de garanta.
Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas, se har constar en el acta y el
director sealar los defectos observados, fijando un plazo para remediar aquellas. Si
transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiese efectuado, podr concedrsele un nuevo
plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.
El plazo de garanta se establecer en el pliego de clusulas administrativas y particulares
atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra, que no debe ser inferior a un ao.
Las obras tambin estn sujetas a un plazo de garanta por vicios ocultos, durante el trmino
de quince aos, plazo en el que el contratista responder si la obra se arruina por vicios
ocultos, debido a su incumplimiento. Transcurrido este plazo, queda totalmente extinguida su
responsabilidad.
La extincin por incumplimiento. La resolucin.
La extincin del contrato puede tener lugar por resolucin en caso de incumplimiento, siendo
las consecuencias de ste mucho ms graves cuando el incumplidor es el contratista. El
incumplimiento por ste viene regulado de forma extensiva: el incumplimiento de cualquiera de
las clusulas del contrato autoriza a la Administracin a exigir su estricto cumplimiento o a
acordar la resolucin del mismo.
Esto es preceptivo cuando ha existido dolo manifiesto o engao y le ser incautada la garanta,
indemnizando a la Administracin por los daos y perjuicios causados.
La Administracin resulta, por el contrario, ms favorecida por el propio incumplimiento, que se
sujeta a causas tasadas:
-
demora en el replanteo, por ms de un mes a partir de la formalizacin desde la aprobacin

del mismo.
la suspensin de la iniciacin de las obras por ms de seis meses por parte de la

Administracin.
el desistimiento o suspensin de las obras por ms de ocho meses.
los errores materiales que pueda contener el proyecto o presupuesto elaborado por la
Administracin que afecten al presupuesto de la obra, al menos, en un 20 %.
las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o

conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en cuanta superior, en ms o en
menos, al 20 % del precio primitivo del contrato, con exclusin del Impuesto sobre el Valor
Aadido, o representen una alteracin sustancial del proyecto inicial.
La resolucin del contrato llevar en ambos casos indemnizacin y medicin y comprobacin

de la obra ya realizada; la indemnizacin de la Administracin est tasada en el 2% del precio
de adjudicacin, 3% si ella es la que suspende las obras por ms de seis meses y 6% si
superaran los ocho meses.
La ejecucin de obras por la Administracin.
38
La legislacin ha contemplado siempre el supuesto de ejecucin de obras por parte de la

Administracin, frecuente para obras menores que podan afrontar las brigadas de obras de
que dispona o los organismos especializados del Ministerio de Obras Pblicas u otros.
La poltica de externalizacin de servicios y obras ha ido eliminando este supuesto de la
prctica habitual.
Se admite que las obras se verifiquen a travs de sus medios personales o reales de la
Administracin o con la colaboracin de empresarios particulares, siempre que en este ltimo
caso su importe sea inferior a 5.358.153 euros. En todo caso estos contratos de colaboracin
tendrn carcter administrativo.
La ejecucin directa de las obras, como supuesto excepcional, exige adems la concurrencia
de otras circunstancias de las que, actualmente, no dispone como fbricas, infinidad de
material y elementos utilizables, la misma conservacin o mantenimiento es inviable, todo ello
se resume en problema econmicos en definitiva.
3. EL CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA.
En las anteriores legislaciones no estaba recogida expresamente esta figura tpica. Fue
introducida a travs de otros supuestos y luego el Derecho Comunitario hizo incidencia en ella,
por lo que resulto necesaria incluirla en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas
de 1995, Ley 13/2003 y ha pasado a la vigente Ley de Contratos del Sector Pblico que ha
introducido cambios sustanciales.
La LEY DE CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO 30/2007 define el contrato de
concesin de obra pblica como el contrato que tiene por objeto la realizacin por el
concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de obra pblica, incluidas las de
restauracin y reparacin de construcciones existentes, as como la conservacin y
mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestacin a favor de aqul
consiste, o bien nicamente en el derecho a explotar la obra o bien en dicho derecho
acompaado del de percibir un precio.
Caractersticas:
Se ejecutar este contrato en todo caso a riesgo y ventura del contratista. Se podr prever que
el concesionario ejecute tambin acciones propias de este contrato y medioambientales sobre
obras accesorias, vinculadas y necesarias de la principal. Le corresponder conjuntamente su
explotacin.
Un segundo rasgo definitorio es que el concesionario asuma el riesgo de su construccin,
conservacin y explotacin. Sin embargo, en un contrato de larga duracin por naturaleza, se
moderan los lmites del riesgo en proporcin sustancial.
Las obras necesarias para la concesin podrn ser ejecutadas con ayuda de la Administracin,
que podr consistir en financiacin parcial o ejecucin parcial por cuenta de la Administracin.
Asimismo, la ejecucin de la obra que corresponda al concesionario podr ser contratada en
todo o parte con terceros, correspondiendo siempre al concesionario el control y la
responsabilidad ante el rgano de contratacin y ante terceros.
39
Objeto y duracin.
La obra pblica, que admite posibilidad de su explotacin econmica, constituye su objeto, en
cuanto es soporte instrumental para la ejecucin de actividades y servicios varios de inters
pblico.
El plazo vendr determinado en los pliegos, no podr exceder de cuarenta aos, las obras
hidrulicas como excepcin se rigen por la Ley de Aguas. Estos plazos fijados inicialmente
podrn ser prorrogados sin alterar las caractersticas y hasta el plazo mximo. La ampliacin
del plazo tambin puede darse a resultas de restablecer el equilibrio econmico de la
concesin.
Se prev la prrroga cuando hubiera retraso en la ejecucin de la obra por causa mayor no
imputable al concesionario, si no se le impondrn las penalidades.
Preparacin del contrato: Estudio de viabilidad, anteproyecto, proyecto y pliegos de
condiciones.
Previamente a la decisin de construir, se procede a un estudio de viabilidad, o un estudio de
viabilidad econmico- financiera segn la naturaleza, que puede ser contratado, en todo caso
amplio, sometido a informacin pblica por un mes, dar traslado a todos los implicados.
Viene despus el anteproyecto, segn las pautas de los contratos de obras, tambin con
informacin pblica, notificacin, se definir con las alegaciones y ser aprobado por el
rgano competente.
Aspecto fundamental en el pliego es la retribucin del concesionario, se contemplarn en l
todas las opciones, las frmulas de actualizacin de los precios, las repercusiones en las
tarifas, el umbral mnimo de beneficios.
Los pliegos deben recoger asimismo la cuanta y forma de las garantas y plazos para todo el
expediente, elaboracin del proyecto, ejecucin de la obra, explotacin, derechos y
obligaciones de las partes, rgimen de penalidades, etc.
La ejecucin de las obras.
Igual que en el contrato de obras, con pequeas variantes, como el derecho del contratista a
prrroga del contrato por retraso debido a fuerza mayor sin culpa, ajuste en este caso del plan
de viabilidad econmico-financiera, se puede limitar la subcontratacin en un porcentaje, todo
ello reflejado en los pliegos por supuesto.
Derechos y obligaciones del Concesionario
Los concesionarios tendrn derecho a explotar la obra pblica y percibir la retribucin
econmica si estuviera prevista, al mantenimiento del equilibrio econmico de la concesin, a
utilizar los bienes de dominio pblico en un sentido amplio de la Administracin concedente
necesarios para la ejecucin del contrato.
Tiene derecho a ceder la concesin segn la regulacin general de esta Ley, a hipotecarla,
previa autorizacin del rgano de contratacin, y a utilizar sus derechos de crdito.
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El concesionario est obligado a ejecutar las obras, explotarlas asumiendo el riesgo econmico
de su gestin con continuidad, a admitir a los usuarios segn los principios de igualdad,
universalidad y no discriminacin, buen orden, buen uso, indemnizar, proteger ese dominio
pblico, preservar valores ecolgicos y medioambientales, etc.
Otra obligacin es la famosa clusula de progreso en virtud de la cual deber mantener la obra
pblica de conformidad con lo que en cada momento y de acuerdo al progreso de la ciencia y
de la tcnica, de accesibilidad y seguridad resulte.
La Ley pormenoriza otras obligaciones, como las de seguridad y orden de acuerdo a
legislaciones sectoriales.
Rgimen econmico-financiero de la concesin.
Financiacin de las obras.
Sern financiadas de acuerdo a lo establecido en los pliegos, total o parcialmente, tanto

financieramente como con medios compartidos. Tanto de una sola Administracin como de
varias conjuntamente.
Retribucin por utilizacin de la obra.
El concesionario tiene el derecho de percibir de los usuarios o de la Administracin los precios

o tarifas correspondientes por la utilizacin de la obra bsica y de sus complementarias y
anexos, teniendo parte la Administracin en su fijacin y en su revisin, siempre segn lo
establecido en los Pliegos.
Mantenimiento del equilibrio econmico del contrato.
La concesin de obras pblicas deber mantener el equilibrio econmico teniendo en cuenta

tanto el inters general como el inters del concesionario cuando la Administracin modifique,
por razones de inters pblico, las condiciones de explotacin de la obra, o causas de fuerza
mayor o actuaciones administrativas que afecten a la ejecucin del contrato, o segn lo
establecido en los pliegos.
El restablecimiento del equilibrio podr consistir en prrroga del contrato en el sentido de
ampliar o reducir el plazo concesional, modificacin de tarifas, u otras contenidas en los
pliegos.
Prerrogativas
sancionador.
de
la
Administracin.
Modificacin,
secuestro,
rescate
poder
Los poderes y privilegios de la Administracin son los del contrato administrativo en general y
en cuanto a contrato de concesin de obra pblica ostenta el derecho al equilibrio econmico
de la concesin a favor del inters pblico, reduciendo, si procede, las tarifas, puede
inspeccionar el servicio, obras y dems, la documentacin, asumir la explotacin de la obra en
los casos de secuestro, imponer condiciones temporales por el inters general procediendo a la
indemnizacin al concesionario.
41
Especial intensidad adquiere en este contrato de concesin de obra pblica la potestad de

modificar fsicamente sta cuando el inters pblico lo exija, estas modificaciones llevaran
consigo una revisin del plan econmico financiero, y podran llevar a una nueva licitacin para
su nueva construccin y explotacin.
Mencin especial merece la facultad de secuestro: implica el traspase de la concesin al
rgano de contratacin, que lo gestionar por cuenta y riesgo del concesionario, a quien se
devolver, al finalizar aqul, con el saldo que resulte despus de satisfacer todos los gastos,
incluidos honorarios de interventores y deduccin de las penalidades impuestas.
El secuestro se acuerda previa audiencia del concesionario, cuando este no pueda hacer frente
temporalmente y con grave dao social a la explotacin. Se le notifica el acuerdo de secuestro
y si no modifica las deficiencias, se ejecuta, designando uno o varios interventores.
Tiene carcter temporal, su duracin ser la que determine inicialmente el rgano, no
superando los tres aos. Puede devolverse de oficio o a instancia de parte si se han
solucionado las deficiencias, pero puede terminar tambin en resolucin del contrato.
El rescate, es una extraordinaria exorbitancia, merece tambin consideracin especial. Supone
una declaracin unilateral del rgano contratante, discrecionalmente adoptada, de dar por
terminada la concesin, no obstante la buena gestin del titular. De difcil justificacin
semejante arbitrariedad, pero al concesionario se le concede una generosa indemnizacin,
tanto en caso de que se suprima la concesin por inters pblico como por otras
imposibilidades, le corresponde recibir el importe de las inversiones realizadas, teniendo en
cuenta el grado de amortizacin y el tiempo, adems de los daos y perjuicios, teniendo en
cuente el lucro cesante.
El rgimen de penalidades es riguroso para el concesionario, adems de por todas las
infracciones legales, por aquellas que establezcan los pliegos. Las multas a imponer se
establecen en los pliegos de forma proporcional al tipo de incumplimiento y a la importancia
econmica de la explotacin, el lmite mximo de penalidades anuales no podr exceder del
20% de los ingresos obtenidos por la explotacin de la obra pblica durante el ao anterior.
Los incumplimientos graves pueden llevar a la resolucin, secuestro o penalidades.
La Administracin podr imponer, adems multas coercitivas, a falta de determinacin
especfica, la Ley establece un importe diario de 3.000 euros.
La extincin y resolucin, ya se ha ido viendo antes. Los efectos son los mismos para aquellos
contratos complementarios o necesarios otorgados para el aprovechamiento de la zona.
De los efectos de la extincin o resolucin, aparte de reintegrarse mutuamente, o incautar la
fianza o la indemnizacin si procediera, debe tenerse en cuenta la regla que impide el
enriquecimiento injusto por ambas partes, al respecto los pliegos podrn imponer normas
particulares.
4. EL CONTRATO DE GESTIN DE SERVICIOS PBLICOS.
La LEY DE CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO 30/2007 define el contrato de gestin
de servicios pblicos como aquel en cuya virtud una AP encomienda a una persona, natural o
42
jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su

competencia por la Administracin encomendante.
No pueden se objeto de este contrato aquellos servicios que impliquen el ejercicio de autoridad,
adems, esta tcnica resulta inaplicable en los supuestos en que la gestin del servicio pblico
se efecte de forma directa, mediante su atribucin a Entidades de Derecho pblico o
sociedades de Derecho privado cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pblica.
El atractivo de esta tcnica privatizadora reside en descargar de los presupuestos el coste de
los servicios pblicos y responsabilizar a un particular de su gestin.
Modalidades del contrato de concesin de servicio
Comprende ahora adems de la figura clsica de la concesin de servicio, que se hace a
riesgo y ventura del empresario, la gestin interesada, el concierto, arrendamiento, y la
explotacin del servicio mediante la creacin de una sociedad de economa mixta. Estas
figuras han sido reguladas en el Reglamento de Servicios de las corporaciones locales del 55
tomndolas del Derecho francs.
La misma evolucin se ha seguido en las diferentes legislaciones anteriores y la vigente Ley de
Contratos del Sector Pblico.
1- Concesin- El empresario gestionara el servicio a riesgo y ventura. (Modalidad clsica). El
riesgo y ventura para el contrato de concesin de obras pblicas, es especial como hemos
visto, mediante el principio de asuncin del riesgo en proporcin sustancial. Pueden darse
superbeneficios empresariales como quiebra o ruina del concesionario.
2- Gestin interesada- Frmula ms actual por la que tratan de conjurar los excesos de la
tcnica concesional, permitiendo que la Admn. y el empresario participen en los resultados de
la explotacin del servicio en la proporcin que se establezca en el contrato. Se podr estipular
un beneficio mnimo para cualquiera de las partes asociadas atendiendo a los resultados de la
explotacin.
3- Concierto- Con persona natural o jurdica que venga realizando prestaciones anlogas a las
que constituyen el servicio pblico de que se trate. Supone utilizar las instalaciones privadas
que estn prestando los mismos servicios que la administracin pretende afrontar.
Es diferente concepto el arrendamiento, en que la Admn. dispone como soporte para la
actividad del servicio pblico de unas instalaciones de su pertenencia que arrienda a un
particular para que lo preste. Su duracin no podr ser superior a diez anos. Esta modalidad no
esta prevista en la Ley de Contratos del Sector Pblico.
La Ley contempla el servicio prestado por una sociedad de economa mixta, en la que la
Administracin participe en concurrencia con personas naturales o jurdicas. No es una
modalidad de contrato de gestin de servicio pblico, sino una irrelevante particularidad de la
sociedad concesionaria, en cuyo capital puede participar mayoritaria o minoritariamente, un
ente pblico, que podr celebrar con la Administracin titular del servicio cualquier modalidad
de contrato de gestin de servicios. De esta regulacin resulta criticable que una sociedad cuyo
capital es mayoritariamente de la Administracin, pueda contratar con sta la gestin de un
servicio pblico (auto contratacin).
43
En cualquiera de estas modalidades, es decisiva la condicin personal del contratado o

concesionario, no se admite la subcontratacin, slo en prestaciones accesorias.
Actuaciones previas y procedimiento de la adjudicacin del contrato
El objeto de ste contrato es la prestacin de un servicio pblico, la Ley exige que est
previamente definido como tal, lo que constituye la llamada publicatio, es decir, la
Administracin deber haber establecido su rgimen jurdico, que declare expresamente que la
actividad de que se trata queda asumida por la Administracin respectiva como propia de la
misma.
Se debe determinar en la publicatio el alcance de las prestaciones, regular los aspectos de
carcter jurdico, econmico y administrativo relativo a la prestacin del servicio; por lo dems,
los pliegos de clusulas advas y de prescripciones tcnicas particulares fijaran las condiciones
y tarifas, procedimientos para su revisin y en canon de participacin hacia la Administracin.
Todos los procedimientos de adjudicacin de seleccin de contratistas son vlidos para este
contrato de gestin de servicios pblicos. La Ley muestra una clara preferencia por el
negociado, y relaciona los supuestos previstos con carcter general para recurrir a l y
adems:
Cuando se trate de SP respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la

oferta.
En aquellos cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a

50.000 euros y menos a cinco aos.
Y los relativos a la prestacin de asistencia sanitaria concertados con medios ajeno,

derivados de un Convenio de colaboracin entre Administraciones o contrato marco.
Duracin del contrato.

Una de las caractersticas tradicionales del contrato de concesin ha sido la prohibicin de su
otorgamiento a perpetuidad y el establecimiento de un plazo mximo de duracin, que
tradicionalmente se fij en 99 aos. Se incorporaba anteriormente como un elemento natural
del contrato para evitar la adquisicin de la propiedad por prescripcin adquisitiva, olvidando
que los bienes y funciones pblicas son imprescriptibles.
Incorporaba entonces como elemento natural tambin la resolucin unilateral en cualquier
tiempo, por parte de la Administracin, a travs de la tcnica del rescate.
La LEY DE CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO 30/2007, respecto a la duracin, no
podr tener carcter perpetuo o indefinido, por lo que obliga a fijar en el pliego de clusulas su
duracin.
En todo caso el plazo total incluidas las prrrogas, no puede ser superior a:
50 aos en los contratos que comprenden la ejecucin de obras y explotacin de
servicio pblico.
25 aos en contratos que comprenden la explotacin de un servicio pblico no
relacionado con la prestacin de servicios sanitarios.
10 aos en contratos que comprenden la explotacin de un servicio pblico de
prestacin de servicios sanitarios, siempre que no implique la ejecucin de obras y la
explotacin de servicio pblico.
Teniendo en cuenta los poderes modificadores de la Administracin, para adaptar las
concesiones a las nuevas necesidades, son plazos demasiado rgidos.
44
Obligaciones y derechos de concesionario.

Inspirado en el contrato de concesin de obra pblica, sigue los mismos pasos, desmenuzados
en la Ley.
Cuestin ms espinosa es la atribucin al concesionario de potestades pblicas frente a los
usuarios o terceros perturbadores del servicio. La Ley alude solo a la posibilidad de que le
concesionario dicte las oportunas instrucciones, deducindose a sensu contrario que el
concesionario no ostenta la potestad sancionadora directa sobre los usuarios, que deber
ejercerlos la Administracin.
El principal derecho del concesionario es el de obtener las contraprestaciones econmicas
previstas en el contrato, distintas segn sea la modalidad aplicada, seguirn los trminos
previstos en el contrato.
Potestades de la Administracin. Modificacin e intervencin
La AP dispone del poder de modificacin sin compensacin econmica alguna cuando dicha
modificacin no tenga trascendencia econmica, de ser as deber mantener el equilibrio
econmico.
Dispone de un amplio poder de intervencin, para asegurar la calidad y continuidad del
servicio, tambin hacindose cargo del servicio a costa del contratista a travs de
interventores.
El equilibrio econmico del contrato
Segn hemos expuesto en el tema de la regulacin general de la contratacin, la AP est
obligada cuando dichas modificaciones afecten al rgimen financiero del contrato, ya sea a
favor o en contra del contratista. Siguiendo el mismo modelo que el de concesin de obra
pblica.
La extincin del contrato de gestin de servicio - El rescate.
El contrato de gestin de servicios pblicos se extingue cuando se consuma su cumplimiento,
cuando termina el plazo establecido de duracin de la concesin. Se produce entonces la
reversin a la administracin, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones y en el
estado adecuado, el rgano competente de la Administracin podr verificar como considere.
Todo ello estipulado en el clausulado.
Se extingue tambin por resolucin, segn las causas previstas en la Ley con carcter general
y, adems, por decisin de la propia Administracin, a travs del restate, bien por razones de
inters pblico para gestionar directamente o por otras, como considerar la supresin del
mismo.
Las causas y efectos son similares a los del contrato de concesin de obra pblicas, la
indemnizacin si procediera se calculara sobre los resultados de la explotacin en el ltimo
quinquenio y a la perdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir, segn
su grado de amortizacin tambin.
45
5. EL CONTRATO DE SUMINISTROS.
Ha sido el contrato tpico de la admn. militar, que lo ha utilizado profusamente a lo largo de la
historia. Es difcil dar una definicin de este tipo de contrato.
Concepto y procedimiento de adjudicacin
No es fcil dar un concepto unitario del contrato administrativo de suministro, dada la
ampliacin de su objeto, se asemeja, en principio a una compraventa de bienes muebles, sin
embargo se diferencia de ste porque los bienes no se entregan de una sola vez, sino en fases
sucesivas.
Puede asimilarse al de obra en cuanto el suministrador realiza un previo proceso de
elaboracin o fabricacin de los bienes que se ha comprometido a entregar.
El legislador espaol parte de una concepcin amplia del contrato de suministro comprensiva
del suministro propio, simple compraventa de bienes muebles, e incluso el arrendamiento de
aquellos. El contrato administrativo de suministro es cualquiera por el cual la Administracin
adquiere la propiedad o el disfrute de bienes muebles, lo que le diferencia del de obra que se
limita a bienes inmuebles.
La Ley lo define como aquel que tenga por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero, el
arrendamiento, con o sin opcin de compra, o la adquisicin de productos o bienes muebles,
salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables.
La ley considera incluidos en el concepto e suministros:
1. Los contratos de adquisicin, que son los que el empresario obligue a entregar una
pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se
defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato.
2. Contratos sobre material informtico, equipos y sistemas de telecomunicaciones o para
el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas, tanto como de
adquisicin y arrendamiento de equipos y sistemas, as como programas y la cesin
del derecho de uso y equipos y sistemas de telecomunicaciones, as como de
mantenimiento de los mismos.
3. Los de fabricacin, por los que las cosas debern ser elaboradas con arreglo a
caractersticas peculiares fijadas anteriormente, pudiendo aportar la admn.,
eventualmente materiales precisos.
Caracterstica de esta ultima modalidad es que la Administracin tiene la facultad de
inspeccionar y de ser informada del proceso de fabricacin o elaboracin del producto que le
vaya a ser entregado, pudiendo ordenar pruebas y anlisis para el estricto cumplimiento de lo
requerido.
Esencialmente consiste, pues, en la entrega de bienes muebles, en propiedad para su
consumo o en simple posesin para su disfrute o uso, a cambio de dinero. No obstante, como
modalidad especial dentro del contrato de suministros, contempla la Ley el de suministropermuta, en el pago se hace parte en dinero y parte en la entrega de otros bienes de la misma
clase pero que no pueden suponer mas del 50% del precio total.
46
Podrn adjudicarse por los procedimientos abierto o restringido, mediante el negociado,

adems de en todo lo establecido por regla general:
Si el contrato no llegara a adjudicarse en un procedimiento abierto o restringido por
falta de licitadores.
Cuando los productos de que se trata, se fabriquen exclusivamente para fines de
experimentacin, estudio o desarrollo.
Cuando por su especificidad tcnica o artstica solo puedan encomendarse a un
proveedor.
entregas complementarias efectuadas por un proveedor inicial, que constituyan una
extensin de suministros.
Los declarados secretos o reservados.
Bienes que integran el patrimonio Histrico Espaol.
Etc.
Efectos del contrato de suministros
Los efectos propios de este contrato son los del contrato de compra-venta.
El contenido bsico del contrato de suministro consiste en la obligacin del contratista de
entregar la cosa o asegurar su disfrute segn lo establecido en el contrato y el correlativo
derecho a recibir el precio establecido, que constituye la obligacin principal de la
Administracin.
En materia de riesgos el contratista no tendr derecho a indemnizacin alguna por causa de
prdidas, averas o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega a la
Administracin, salvo que sta hubiere incurrido en mora al recibirlos. Despus ser
responsable la Administracin, sin perjuicio del riesgo que permanece con el contratista por los
vicios ocultos.
Durante el plazo de garanta se mantiene la reclamacin contra el contratista para la reposicin
de los que resulten inadecuados o su reparacin, sin perjuicio del derecho del contratista a ser
odo sobre su utilizacin.
La Administracin goza del privilegio de rechazar, antes de que termine el plazo, si considerase
que no cumplen sus necesidades o no son aptos, sin mayor indemnizacin si no supera el 20%
del importe total.
La administracin ostenta el poder de modificacin acorde a la regulacin general de la
potestad modificatoria de los contratos, en razn de las necesidades reales del servicio
destinatario del suministro. La modificacin origina la extincin del contrato por una alteracin
del precio superior en el 20 % del importe total.
El contratista tiene derecho al abono del precio segn los suministros efectivamente
entregados y formalmente recibidos por la Administracin con arreglo a las condiciones
establecidas en el contrato.
Son causas de resolucin, adems de las generales:
la modificacin de la prestacin y la suspensin del inicio del suministro.
o, la suspensin del suministro ya iniciado o el desistimiento del mismo por la
administracin.
47
La resolucin del contrato dar lugar a la reciproca devolucin de los bienes y del importe de
pagos realizados y cuando no fuera posible o conveniente para la admn. habr de abonarse a
esta el precio de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad.
6.- CONTRATOS DE SERVICIOS.

La mayor parte de las prestaciones que la Administracin adquiere a travs de un contrato de
servicios antes las obtena por medio de la actividad de los funcionarios. No se puede a travs
de este contrato sustituir las funciones del personal de las Administraciones pblicas, igual que
ocurre con el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes pblicos.
Concepto.
La LEY DE CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO 30/2007 considera, por exclusin,
contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer, consistentes en el
desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o
suministro.
El Anexo II de la Ley los divide en 26 categoras, no tratndose de una enumeracin cerrada,
ya que el nmero 27 son otros servicios abriendo posibilidades.
Puntualiza en cuanto a los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la
puesta a disposicin de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o
industrial, que llevarn aparejada la cesin de ste a la Administracin contratante, pudiendo
autorizar su uso a otros entes del sector pblico.
La Ley remite su especificidad a los Pliegos de clusulas administrativas generales y al pliego
de prescripciones tcnicas, en cuanto al precio, unidades de ejecucin honorarios, etc.
Duracin.
Esta regulacin es un mar de contradicciones. No podr ser superior a cuatro aos,
admitindose su prrroga por mutuo acuerdo, no excediendo de un total de seis aos. Aunque
una duracin mayor podr ser establecida por el Consejo de Ministros, o el autonmico
correspondiente, excepcionalmente, bien para contratos determinados o bien de forma
genrica para ciertas categoras.
Tambin podrn ser ampliados aquellos complementarios con otros contratos como los de
obras, o los de contratos de servicios para la defensa jurdica, que sern ampliables hasta la
duracin precisa para atender adecuadamente las necesidades, consciente el legislador de los
retrasos burocrticos y las necesidades del servicio complementario, deja la puerta abierta.
Adjudicacin.
Son dos las especialidades previstas en lo relativo a los procedimientos de preparacin y
adjudicacin de estos contratos.
Se excluye in la aplicacin de dichos procedimientos en aquellos contratos que tengan por
objeto la prestacin de actividades docentes en centros del sector pblicos u otro tipo de
centros como los de perfeccionamiento del personal pblico. En estos contratos bastar para
acreditar su existencia la designacin o nombramiento de la autoridad competente.
48
Por otra parte, es muy generosa la enumeracin de los supuestos en que se admite el
procedimiento negociado, art. 280, prcticamente la regla general.
Efectos.
Anlogo contenido al contrato de arrendamiento civil y consistir para el contratista en la
prestacin del servicio sujeto a lo establecido en el contrato, siendo responsable de la calidad,
de las consecuencias para la Administracin o para terceros.
La Administracin debe abonar, rechazar si lo considera conveniente, en las mismas
condiciones que los anteriores contratos.
Pero una caracterstica peculiar en cuanto a las modificaciones, ms all de la potestad general
de modificacin, es que la Ley slo precisa, en relacin con los contratos de servicio de
mantenimiento, que la modificacin que produzca aumento, reduccin o supresin de equipos
a mantener o la sustitucin de unos por otros, ser obligatoria para el contratista, sin que tenga
derecho a reclamacin cuando la alteracin econmica por tales conceptos, no suponga una
modificacin econmica superior al 20% del precio primitivo del contrato, excluido el IVA, o
represente una variacin sustancial del mismo.
En causas de resolucin e indemnizacin nos remitimos a los de suministros.
Responsabilidad en el contrato de proyectos de obra.
Es especialmente minucioso y rigorista este rgimen, para la subsanacin de deficiencias y
exigencias de responsabilidad en el contrato de proyectos de obra.
Se concede al contratista un plazo de dos meses para suplir las deficiencias, o un mes ms o
se resuelve el contrato, en ambos casos la penalidad que sufre el contratista el del 25% del
precio del contrato. Si se produce un segundo incumplimiento se llega a la resolucin del
contrato con la parte de indemnizacin que corresponda al contratista. En todo caso, si el
contratista renuncia al contrato antes de la concesin del ltimo plazo, deber indemnizar a la
Administracin con una cantidad igual a la mitad del precio del contrato, con prdida de la
garanta adems.
Todava ms, si el presupuesto de ejecucin de la obra se desva en ms de un 20%, tanto por
exceso como por defecto, del coste real, por errores u omisiones imputables al contratista, se
puede establecer en los pliegos un sistema de indemnizaciones minorando el precio del
contrato en funcin del porcentaje de desviacin, tendr audiencia s, pero deber abonar en
un mes esa indemnizacin.
En la Ley se prev una sancin administrativa que sigue las mismas pautas que la anterior, por
daos a la Administracin o terceros, una indemnizacin que se puede multiplicar hasta cinco
veces el precio del contrato y ser exigible durante diez aos, contados desde la recepcin del
mismo por la Administracin.
7.- CONTRATO DE COLABORACION ENTRE EL SECTOR PBLICO Y EL SECTOR
PRIVADO.
Este contrato de colaboracin entre sector pblico y privado comporta un acuerdo global que
integra la realizacin de obras, su financiacin y mantenimiento o explotacin durante un largo
periodo que se corresponde con la amortizacin econmica de la operacin, remunerndose al
49
contratista mediante un precio aplazado y dependiente del xito o riesgo de la operacin, cuyos
costes deben definirse con la mayor transparencia, separados, clasificados y detallados.
Se trata de un contrato slo justificable cuando la finalidad perseguida no es posible atenderla
con otros contratos, dada la complejidad del proyecto o la urgencia de su realizacin.
No hay regulacin comunitaria de este tipo de contrato, no est recogido en la Directiva
2004/18, no obstante se aprobaron documentos comunitarios que recogan la colaboracin
entre ambos sectores con variadas frmulas, como colaboracin contractual e institucional.
El Libro Verde comunitario, que recoge estas modalidades, se refiere a la colaboracin
institucional a aquellos supuestos en que se crea una entidad de capital mixto acompaada de
una atribucin de misiones a travs de un acto que puede calificarse de contrato pblico o de
concesin, lo que obliga a aplicar todo lo referente a la contratacin del sector pblico que
deriva del derecho comunitario. El derecho espaol lo resuelve regulndolo como una
modalidad de contrato de concesin de servicio pblico, la gestin por empresa de economa
mixta.
En ese documento que hacemos referencia se encuentra el origen del contrato de colaboracin
pblico que la LEY DE CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO 30/2007 define muy
ampliamente:
aquel en que una Administracin Pblica encarga a una entidad de Derecho privado, por un
periodo determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las
frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e integrada
que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros,
comprenda alguno de otros servicios.....
...........como por ejemplo conceptos del contrato de obras, la gestin integral del
mantenimiento de instalaciones complejas, la fabricacin de bienes y prestacin de servicios
que incorporen una tecnologa especfica, etc.
En contrapartida la Administracin abonar al contratista un precio durante toda la duracin del
contrato, que podr estar vinculado el cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.
Nuestra legislacin tambin asigna a este contrato carcter subsidiario, slo puede celebrarse
cuando se haya puesto de manifiesto que ninguna otra frmula de contratacin es vlida o no
sirve para satisfacer las necesidades objeto del contrato.
Se rige por las normas generales de los contratos y por las especiales correspondientes al
contrato tpico cuyo objeto se corresponda con la prestacin principal de aquel, en lo que no se
oponga a su naturaleza, contenido o funcin peculiar.
La Ley solo dedica una regla especfica para regular el fondo de los contratos de colaboracin
pblico-privado: la relativa a su duracin, no podr exceder de 20 aos, salvo que pueda serle
aplicado el rgimen de concesin de obra pblica en cuanto a ampliaciones se refiere, en cuyo
caso le sera aplicable, como hemos dicho en el prrafo anterior, el rgimen del contrato de
concesin de obra pblica.
50
El dilogo competitivo es su forma de adjudicacin, en casos excepcionales puede seguirse el

procedimiento negociado con publicidad, por ejemplo, cuando por sus caractersticas
especiales no pueda ser determinado previamente el precio global.
Segunda Parte La Garanta Patrimonial del Administrado
T e m a V I La E x pr o p i a c i n F o r z os a
1 GARANTA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE EXTINCIN DE
DERECHOS sus formas
La forma ms extrema de la actividad administrativa de limitacin se concreta en la privacin,
por destruccin o desposesin, de un derecho o de un inters patrimonial de otro sujeto a favor
de un inters pblico. Dice el artculo 33.3 de la CE: Nadie podr ser privado de sus bienes y
derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la
correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Las
privaciones singulares de derechos e intereses patrimoniales en aras de un inters pblico
estn protegidas por la garanta patrimonial que obliga a la Administracin a indemnizar por el
montante de su valor toda privacin de la propiedad privada, cualesquiera que fueren las
personas o entidades a que pertenezcan. De otro lado, la Constitucin protege el patrimonio de
los ciudadanos de los daos que pueda ocasionarles la actividad administrativa.
Podemos distinguir los siguientes procedimientos diseados en funcin de las distintas
hiptesis de sacrificio de los bienes particulares:
- En unos casos, la privacin de bienes o derechos a favor de un inters pblico se
puede adivinar como necesaria, funcionando ex ante la garanta patrimonial, a travs
de procedimientos preventivos que condicionan la apropiacin del bien a su previa
indemnizacin.
- En otros casos el procedimiento se tramita ex post del sacrificio o privacin de los
bienes o derechos, aunque de forma inmediata, como ocurre en las requisas.
- Y puede ocurrir que la lesin o sacrificio de los bienes o derechos de los particulares
sobreviene como consecuencia de una actividad ilcita o lcita de la Administracin, y
se le reconoce al perjudicado acciones frente al Ente Pblico causante del dao, dando
lugar a la institucin de la responsabilidad administrativa.
2 SIGNIFICADO Y ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE
LA EXPROPIACIN FORZOSA
Nuestra Constitucin no considera la propiedad como un derecho fundamental de naturaleza
preconstitucional, regulable slo por ley orgnica y susceptible de amparo directo, sino que,
51
siguiendo la tradicin de la CE de 1931 (y en lnea con la Constitucin Italiana), la incluye entre

los derechos que pueden ser regulados por ley Ordinaria.
3 EXPROPIACIN Y FIGURAS AFINES: Limitaciones y servidumbres
La garanta constitucional de la propiedad plantea, entre otras cuestiones: la de definir este
derecho: qu bienes o derechos comprende; cul es el mbito o espacio de la propiedad
pblica, cul el de la privada; qu limitaciones a la propiedad son permisibles y cules lo son
con indemnizacin, qu tipos de procedimientos la protegen, a travs de qu sistema de
garantas, etc..
En el Derecho Pblico y en relacin con la institucin expropiatoria el concepto de propiedad no
tiene el restringido alcance del Derecho Civil, que lo refiere al dominio pleno de un hombre
sobre una cosa frente al de otros derechos reales limitados, sino que comprende la titularidad
de toda clase de derechos patrimoniales y, por ello, tanto el dominio y dems derechos reales
como los derechos de obligacin, la titularidad de acciones, etc. Tampoco se circunscribe a la
propiedad que recae sobre bienes inmuebles. Nuestra Constitucin utiliza indistintamente en el
artculo 33 las expresiones propiedad, bienes y derechos. Incluso en el concepto de propiedad
a nuestros efectos hay que incluir la situacin posesoria que implica el ejercicio de una
determinada actividad, pues hasta ah llega la garanta patrimonial formulada por la Ley de
Expropiacin Forzosa que comprende cualquier privacin de bienes o derechos, incluyendo la
mera cesacin de su ejercicio.
Otra cuestin relevante es el deslinde entre la propiedad pblica y la privada. El artculo 38 de
la CE considera la propiedad privada como la predominante en el sistema econmico, al
reconocer la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado, si bien de
acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin. La
misma conclusin se desprende del artculo 128.2, que permite la iniciativa pblica en la
actividad econmica, pero exigiendo una norma con rango de ley cuando se trate de reservar al
sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio. Adems
el artculo 132 de la CE remite a la ley ordinaria la determinacin de los bienes que han de ser
de dominio pblico, imponiendo que lo sean en todo caso la zona martimo-terrestre, las
playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma
continental.
Otra pregunta fundamental para definir las fronteras de la expropiacin indemnizable frente a
la mera delimitacin no indemnizable es si toda limitacin de una propiedad o un derecho
supone una expropiacin. La respuesta es negativa, pues son muchas las limitaciones a la
propiedad que privan al propietario de alguna de sus potestades, pero no llegan a ser
expropiaciones; pueden afectar a la libre disposicin de los bienes por los propietarios
(prohibiendo segregaciones o parcelaciones), o inciden sobre la actividad econmica de los
titulares de determinados bienes (control de precios, congelacin de alquileres); se prohben
ciertas actividades (determinadas plantaciones en zonas rurales), o imponen sobre las
propiedades inmobiliarias la carga de soportar determinada actividad o cumplir una funcin de
utilidad pblica, como en el caso de las servidumbres para las lneas telefnicas. Sin duda el
ejemplo ms significante son las restricciones de construccin en el suelo no urbanizable, que
se instrumenta a travs de los planes de urbanismo.
En principio no son indemnizables las limitaciones genricas, como las impuestas por la
reglamentacin de alquileres, de control de precios, o por la proximidad del dominio pblico
(servidumbres areas, ferrocarriles, etc.), o sobre la propiedad agraria (prohibiciones de
52
determinados cultivos). La privacin sin indemnizacin se justifica en la generalidad de las

personas a que afectan dichas limitaciones.
Las nacionalizaciones de actividad, por las que las llevadas a cabo por particulares se declaran
actividades pblicas y se socializan (cosa del pasado ms que del presente), tambin presenta
problemas, en cuanto es una medida que se sita a medio camino entre la expropiacin
estricta, caracterizada por la nota de singularidad, y la limitacin definida por la nota de la
generalidad. En principio deben ser indemnizadas las cesaciones del ejercicio de actividades
por paso de las mismas al sector pblico que impliquen cierre de empresas y prdida de
clientela, porque cabe la individualizacin del dao y son por ello verdaderas expropiaciones.
Por otro lado, no se puede aceptar y asi se ha declarado por sentencia del TC, que la
propiedad puede ser limitada o saqueada indefinidamente por uno y otro concepto, privndole
ayer del subsuelo minero, otro da del derecho a edificar, despus de las aguas subterrneas
aun siendo cada una de esas limitaciones legtimas, se debe pensar que existe un tope
cuantitativo, de forma que exista siempre respecto de cada concreta propiedad un ltimo
aprovechamiento inatacable que justifique en trminos econmicos el inters del titular por el
bien en cuestin y que aleje la propiedad de la imagen del animal disecado. Parece lgico en
estos casos que se reconozca al propietario el derecho de exigir la expropiacin o una mnima
indemnizacin.
4 ORIGEN Y EVOLUCIN DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO
5 LA LEY SINGULAR COMO TCNICA DE ELIMINACIN DE LA GARANTA

EXPROPIATORIA
Una singularidad del procedimiento expropiatorio en su diseo inicial es la exigencia de la
intervencin del poder legislativo, el cual es llamado a concurrir, al unsono con el judicial, en
defensa de la propiedad y para controlar el ejercicio de la potestad expropiatoria por la
Administracin. Pero evidentemente, exigir la intervencin puntual del legislador para acreditar
la utilidad pblica cada vez que fuese necesaria una expropiacin era pedir demasiado. Por
ello, el Parlamento se limitar a definir la utilidad pblica, exigencia que se entenda cumplida
cuando lo declarase genricamente para las obras costeadas con fondos del estado o cuando
las obras se incluyesen en planes generales o en leyes especiales. En los dems supuestos, y
sobre todo para las obras provinciales o municipales, el trmite de la utilidad pblica se cumpla
mediante un expediente que permita dar publicidad al proyecto justificativo de la obra y
resolver las reclamaciones presentadas.
Ni la Ley de Expropiacin forzosa de 1954, ni el artculo 33.3 de la CE, admiten la expropiacin
legislativa singular y directa en que el efecto transmisivo de la propiedad se produce
directamente ex lege, frmula aceptada en la Ley Fundamental de Bonn, que expresamente
eluda a la posibilidad de que la expropiacin puede ser efectuada nicamente por ley o en
virtud de una ley que establezca el modo y la cuanta de las indemnizaciones.
Asimismo, la aprobacin de leyes singulares y directas limitadoras de los derechos de los
ciudadanos o sancionadoras encuentran un lmite infranqueable en la imposibilidad de
incardinar en el procedimiento legislativo el inexcusable trmite de audiencia previa al
ciudadano afectado por la expropiacin, esencial trmite defensivo que garantiza el art105 de
la CE.
53
La expropiacin legislativa singular y directa es inadmisible en tercer lugar porque, al

producirse en los trminos de indiscutibilidad e irresisitibilidad propios de los actos legislativos
impide toda defensa judicial frontal, burlando as la garanta judicial efectiva a que se refiere el
artculo 24 de la CE.
6.- CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIN
La Ley de 16 de diciembre de 1954, reguladora de la expropiacin forzosa, define la
expropiacin como cualquier forma de privacin singular de la propiedad o de derechos e
intereses patrimoniales legtimos, cualesquiera que fueran las personas o entidades a que
pertenecen, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento,
ocupacin temporal o mera cuestin de ejercicio (art. 1.1)
Con esta formulacin se ha pasado de la tradicional consideracin de la propiedad inmueble
necesaria para las obras pblicas como objeto prcticamente nico del procedimiento
expropiatorio, a definir como expropiacin cualquier alteracin de una situacin jurdica
patrimonial, real u obligacional, y, por consiguiente, tambin sobre bienes muebles e
incorporales. No se comprenden, sin embargo, los derechos de la personalidad y los familiares,
bienes fuera de comercio.
7.- LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIN FORZOSA
El expropiante: El titular de la potestad expropiatoria. La potestad expropiatoria slo se
reconoce a las CCAA, El Estado, La Provincial y el Municipio. No pueden, salvo que una ley lo
autorice de forma expresa, acordar la expropiacin los Entes que integran la Administracin
institucional, que habrn de solicitar su ejercicio, cuando proceda, a la Administracin territorial
de que dependan. Cada Ente territorial ha de ejercitar la potestad expropiatoria dentro del
territorio que abarca su competencia.
El beneficiario: El sujeto que representa el inters pblico o social para cuya realizacin est
autorizado a instar de la Administracin expropiante el ejercicio de la expropiacin, adquiriendo
el bien o derecho expropiado y pagando el justiprecio. Esta condicin puede coincidir con la de
expropiante o atribuirse a una persona, pblica o privada, distinta. Por ello pueden ser
beneficiarios por causa de utilidad pblica tanto los propios entes Territoriales, como los Entes
institucionales y los concesionarios de obras o servicios pblicos a los que se reconozca
legalmente esta condicin.
Debern justificar debidamente su condicin al solicitar de la respectiva Administracin
expropiante la iniciacin del expediente expropiatorio y durante su curso les corresponde
impulsar el procedimiento, formulando la relacin de bienes necesarios para el proyecto de
obras, conviniendo con el expropiado la adquisicin amistosa, actuando en la pieza separada
del justiprecio, presentando hoja de aprecio y aceptando o rechazando la valoracin propuesta
por los propietarios; pagando o consignando, en su caso, la cantidad fijada como justiprecio,
abonando las indemnizaciones de demora que legalmente procedan por retrasos que les sean
imputables, y cumpliendo con las obligaciones y derechos derivados de la reversin.
El expropiado es el propietario o titular de derechos reales o intereses econmicos directos
sobre la cosa expropiable, que ha de ser indemnizado mediante el justiprecio. La
Administracin considerar como expropiados a quienes constan como titulares de los bienes o
54
derechos en los Registros Pblicos que produzcan presuncin de titularidad, o en su defecto, a

quienes aparezcan con tal carcter en Registros fiscales o, finalmente, al que lo sea pblica y
notoriamente.
Para que en ningn caso puede resultar paralizado el expediente por la ausencia de los
propietarios o titulares o su incapacidad, la Ley establece:
- Las diligencias del expediente se entendern con el Ministerio Fiscal cuando, publicada
la relacin de bienes a que afecta la expropiacin, no compareciese en aqul los
propietarios o titulares, estuviesen incapacitados y sin tutor o representantes, o fuera la
propiedad litigiosa.
- Los que no puedan enajenar sin permiso o resolucin judicial los bienes que
administren o disfrutan se consideran, sin embargo, autorizados para verificarlo en los
supuestos de expropiacin, depositndose las cantidades a que ascienda el justiprecio
a disposicin de la autoridad judicial para que les d el destino previsto en las leyes.
- Las transmisiones de dominio o de cualquiera otros derechos o intereses no impediran
la continuacin de los expedientes de expropiacin. Se considerar subrogada el
nuevo titular en las obligaciones y derechos del anterior.
8 LA CAUSA DE LA EXPROPIACIN FORZOSA el requisito de la declaracin de
inters pblico o social
Por causa de expropiacin se entiende el motivo o finalidad que justifica el apoderamiento o
sacrificio de un bien o derecho a favor de la Administracin, que debe perdurar durante un
tiempo.
Se define como utilidad pblica en la Ley de expropiacin de 1836 como aquellas que tienen
por objeto directo proporcionar al Estado en general, a una o ms provincias o a uno o ms
pueblos cualesquiera usos o disfrutes de beneficios comn, bien sean ejecutadas por cuenta
del Estado, de las provincias o pueblos, bien por compaas o empresas particulares
autorizadas competentemente.
La vigente Ley de 1954 ampla la causa legitimadora de la expropiacin extendindola al
inters social en congruencia con la admisin generalizada de la figura de los particulares
como beneficiarios de la expropiacin, de forma que la expropiacin se legitima, adems de por
causas de utilidad pblica, en el inters social.
De otro lado la Ley balanza las exigencias y garantas procedimentales del trmite de la
declaracin de utilidad pblica que se entiende implcita en relacin con la expropiacin de
inmuebles en todos los planes de obras y servicios de las AAPP. Tambin se admite que las
leyes hagan declaraciones genricas de utilidad pblica, remitiendo su reconocimiento concreto
al Consejo de Ministros u rgano de la Comunidad Autnoma. El mismo mecanismo de
declaracin genrica es aplicable a los bienes muebles. Fuera de estos casos, la declaracin
de utilidad pblica o social exige una ley estatal o autonmica.
Por tanto, en nuestra prctica administrativa son excepcionales las declaraciones expresas de
utilidad pblica. Lo ms frecuente es que los procedimientos expropiatorios se funden en
declaraciones legales genricas de utilidad pblica o inters social de determinadas categoras
de actuaciones sobre ciertos bienes, o declaraciones tcitas por la inclusin del inmueble en un
plan de obras, urbanstico o de otra naturaleza.
55
9.- EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIN

Declarada la utilidad pblica o el inters social de una obra o finalidad determinada, la
Administracin debe decidir sobre la adquisicin de los bienes concretos que sean
estrictamente indispensables para el fin de la expropiacin. Mediante acuerdo del Consejo de
Ministros, podrn incluirse tambin entre los bienes de necesaria ocupacin los que sean
indispensables para previsibles ampliaciones de la obra o finalidad de que se trate.
El requisito de la declaracin de necesidad cumple diversas funciones: permite proceder a la
singularizacin de los bienes a expropiar determinando la extensin necesaria para el
respectivo proyecto o finalidad; sirve para precisar quines ostentan la condicin de
expropiados; para discutir la sustitucin de los bienes elegidos por la Administracin por otros
bienes alternativos para el mismo proyecto; as como para solicitar, en caso de expropiacin
parcial de una finca, su expropiacin total cuando resulte antieconmico para el propietario la
conservacin de la parte no expropiada.
Los pasos necesarios para cumplir con este requisito:
- El beneficiario de la expropiacin formular una relacin concreta e individualizada en
todos los aspectos, material y jurdica, de los bienes y derechos que se consideren de
necesaria expropiacin. Dicha relacin deber publicarse en el Boletn Oficial del
Estado y en la de la Provincia respectiva, y en uno de los diarios de mayor circulacin
de la provincia, si lo hubiese, comunicndolo adems a los Ayuntamientos en cuyo
trmino radique la cosa a expropiar para que la fijen en el tabln de anuncios.
- Recibida la relacin de afectados, el Subdelegado del Gobierno abrir informacin
pblica durante un plazo de quince das, en el que cualquier persona podr aportar los
datos oportunos para rectificar posibles errores de la relacin publicada u oponerse por
razones de fondo o forma a la necesidad de ocupacin. En este caso indicar los
motivos por los que deba considerarse preferente la ocupacin de otros bienes o la
adquisicin de otros derechos distintos y no comprendidos en la relacin, como ms
conveniente al fin que se persigue.
- A la vista de las alegaciones formuladas, el Subdelegado del Gobierno, previas las
comprobaciones oportunas, resolver en el plazo mximo de veinte das.
Para que la declaracin de necesidad de ocupacin sea vlida, la Jurisprudencia empieza a
exigir, bajo sancin de nulidad de pleno derecho, que exista crdito presupuestario
debidamente aprobado para la adquisicin de la finca que se pretenda expropiar. Por la misma
razn, y para las expropiaciones urgentes, se exige que en el expediente que se eleve al
Consejo de Ministros, conste necesariamente la oportuna retencin de crdito, con cargo al
ejercicio en que se prevea la conclusin del expediente expropiatorio y la realizacin del pago,
por el importa a que ascender el justiprecio.
Los efectos del acuerdo de necesidad de ocupacin, que ha de publicarse o notificarse
individualmente a los interesados, consisten en el inicio del expediente expropiatorio y en la
afectacin de los bienes o derechos expropiados al fin de utilidad pblica o social legitimador a
la expropiacin, as como en la limitacin de los derechos dominicales del expropiado. Por ello,
la fecha del acuerdo de necesidad de ocupacin constituye el dies a quo para el cmputo del
plazo de seis meses a que se refiere la Ley de expropiacin en relacin con los intereses de
demora en el pago del justiprecio. Sin embargo, no es determinante a efectos de la valoracin
de los bienes expropiados, donde lo es la fecha de incoacin del expediente de justiprecio.
56
Contra el acuerdo de necesidad de ocupacin, el Tribunal Supremo admite la impugnacin

separada y sin limitacin de motivos del acuerdo de necesidad de ocupacin. Una vez
acordada la necesidad de ocupacin, la Administracin no est obligada a mantenerla,
pudiendo revocarla y desistir de la expropiacin respecto de determinados bienes o derechos.
10 EL JUSTO PRECIO, Naturaleza y criterios de valoracin
El tercer requisito de la expropiacin forzosa es el justiprecio que constituye la indemnizacin
econmica compensatoria por la prdida de la cosa o derecho expropiada.
La regla del precio pago y la naturaleza del justiprecio
El justiprecio expropiatoria es un presupuesto de la expropiacin o transferencia de la
propiedad, o es, por el contrario, una indemnizacin de daos y perjuicios a posteriori de la
lesin que comporta la prdida de la cosa o del derecho?
Aunque desde la ley napolenica de 1810 se vena insistiendo en el carcter de presupuesto o
requisito previo del justiprecio o indemnizacin expropiatoria, lo que se expresaba en la regla
del previo pago y se reforzaba con la intervencin del juez civil para su determinacin y
transferencia de la propiedad, que slo se acordaba cuando se acreditaba que el expropiado
haba recibido el justiprecio, la regla del previo pago ha sufrido tambin, como otras garantas
de la expropiacin, un proceso degenerativo que ha llevado a su prctica desaparicin, un
proceso originado por la generalizacin del procedimiento de urgencia que sustituye el pago
por el depsito y por la inclusin en el concepto de expropiacin de nuevas figuras en las que
dicha regla no tiene sentido, como las requisas (expropiaciones en estado de necesidad), las
ocupaciones temporales y las expropiaciones legislativas como las llevadas a cabo sobre el
holding Rumasa.
Actualmente, incluso en la constitucin, se ha sustituido la expresin tradicional de previo
pago por la de mediante la correspondiente indemnizacin.
Criterios generales y reglas concretas de valoracin
De forma general se puede decir que el criterio general de valoracin de cualquier bien es el
que determina el mercado y por ello preferentemente el valor que el bien expropiado tuviera en
una eventual compraventa. El problema est en que no todos los bienes tienen una cotizacin
precisa, por ello se ha recurrido para fijar el justiprecio al valor en renta, el resultante de la
capitalizacin de la produccin de los bienes expropiados u otros anlogos, o incluso a criterios
predeterminados como el valor que los bienes tienen consignado a efectos tributarios o
fiscales.
La ausencia de un criterio preciso (valor en venta, valor en renta), se sustituye por diversas
reglas especiales que ponderan diversas circunstancias. As la valoracin de los edificios y
fincas rsticas se remite a la media aritmtica entre valores en venta y valores fiscales.
Asimismo no faltan sentencias del TS que llevan la generosidad jurisprudencia a identificar
justo precio y valor de sustitucin que provean al expropiado del dinero suficiente para sustituir
en su patrimonio con otro bien anlogo el bien del que ha sido desapoderado, de suerte
que la misma ha de responder a los principios de conversin y equivalencia.
La valoracin de terrenos por la legislacin urbanstica, su aplicacin a toda suerte de
expropiacin de terrenos y la inversin de la regla de inapropiabilidad de las plusvalas
57
Al margen de la legislacin general de expropiacin forzosa, el Derecho urbanstico ha

supuesto el alumbramiento de normas especiales para la valoracin de los bienes inmuebles.
Punto central en las expropiaciones urbansticas era la regla del no cmputo en el justiprecio
del sobrevalor o plusvala derivada del plan o proyecto de obra que justificaba la expropiacin.
En funcin de esta regla la ley determina que las tasaciones se efectan con arreglo al valor
que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de
justiprecio, sin tenerse en cuenta las plusvalas que sean consecuencia directa del plano o
proyecto de obras que dan lugar a la expropiacin o en el futuro.
Actualmente los justiprecios se calculan en atencin al aprovechamiento o edificabilidad que el
Plan General de Ordenacin reconoce a las diversas propiedades, dando lugar a distinguir dos
tipos: valor rstico o inicial y valor urbanstico que incorpora al justiprecio del terreno la
valoracin de los aprovechamientos edificatorios que el plan permite. As el valor de los
suelos se determina en funcin de su clase y situacin urbanstica.
Consecuentemente, no hay cmputo de plusvala urbanstica en los terrenos no urbanizables o
los urbanizables en que el planeamiento no haya delimitado mbitos de actuacin o establecido
las condiciones para su desarrollo. stos se justiprecian mediante la comparacin con los
precios de terrenos anlogos.
Por el contrario, se tiene muy en cuenta la plusvala que el plan atribuye en la determinacin
del valor de los terrenos ubicados en suelo urbanizable en que el planeamiento haya
delimitado mbitos de actuacin o establecido las condiciones para su desarrollo. En este
caso la valoracin se obtiene por aplicacin al aprovechamiento que le corresponde del valor
bsico de repercusin en polgono, que ser el deducido de las ponencias de valores
catastrales.
Conceptos indemnizables y momento de la valoracin
Se entiende que en los elementos integrantes de la valoracin se comprenden, en principio,
todos los daos y perjuicios patrimoniales, incluyendo dicha indemnizacin en el justiprecio.
No son indemnizables las mejoras realizadas con posterioridad a la incoacin del expediente
de expropiacin a no ser que se demuestre que eran indispensables para la conservacin de
los bienes. Los anteriores son indemnizables salvo cuando se hubieran realizado de mala fe.
Tampoco debe tenerse en cuenta el valor sentimental que para el expropiado pudieran tener
los bienes, sino slo su valor objetivo, como tampoco cuenta la especial incidencia negativa
que se traduce en perjuicios concretos, que la privacin de un bien produce en vida de unas
personas s y no en la de otras, lo que venimos llamando la personalizacin de la
indemnizacin.
Todos estos efectos negativos la Ley los despacha con una compensacin alzada por aquel
concepto, de adems del justiprecio fijado, el 5 % como premio de afeccin (elevado al 20%
el importe del mismo para determinadas operaciones que se realicen en zonas de
concentracin parcelaria).
Sobre el momento de la valoracin de los bienes expropiados, el artculo 36 dispone que se
efectuar con arreglo al valor que tengan los bienes al tiempo de iniciarse el expediente de
justiprecio.
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11 LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIN DEL JUSTIPRECIO

La fijacin del justiprecio empieza por la exacta descripcin del bien concreto que haya de
expropiarse en expediente individual a cada uno de los propietarios de bienes expropiables,
que ser nico en los casos en que el objeto de la expropiacin pertenezca en comunidad a
varias personas o cuando varios bienes constituyan una unidad econmica.
El expediente individual puede sustituirse por la tasacin conjunta, conforma a la regulacin
urbanstica, una vez delimitada la unidad de ejecucin. En sta el justiprecio de todas las fincas
se determina en un procedimiento nico, cuya instruccin corresponde a la Administracin
actuante, que proceder a la fijacin de precios segn la calificacin del suelo.
En segundo lugar se expone al pblico el proyecto de expropiacin y se notifica a cada
afectado de forma individual de la correspondiente hoja de aprecio y de los criterios de
valoracin de los terrenos afectados para que puedan formular alegaciones, tras lo cual el
rgano autonmico competente dictar resolucin, que deber notificarse a los interesados. Si
en el plazo establecido los expropiados no formulan oposicin a la valoracin, se entender
aceptado el justiprecio, y en caso de oposicin, se dar traslado del expediente y la hoja de
aprecio impugnada al Jurado de Expropiacin Forzosa.
La resolucin del expediente de tasacin conjunta por el rgano autonmico competente
supone, en todo caso, la declaracin de urgencia y el pago o el depsito del justiprecio
permitir la ocupacin inmediata de los terrenos.
Mutuo Acuerdo
La Administracin y el expropiado pueden convenir la adquisicin de los bienes o derechos por
mutuo acuerdo, y si en el plazo de 15 das no se llegara a un acuerdo, se seguir el
procedimiento ante el Jurado de expropiacin, manteniendo siempre abierta la posibilidad
negociadora.
Cuando el beneficiario sea la Administracin y no un particular, y por tanto, el justiprecio haya
de sufragarse con cargo a los fondos pblicos, se han de observar determinadas cautelas para
la validez del acuerdo: propuesta de la Jefatura del servicio, informa de los servicios tcnicos,
fiscalizacin del gasto por la intervencin y acuerdo del ministro. En la Administracin local los
plenos de las corporaciones locales debern ratificar estos acuerdos amigables.
En el precio acordado por convenio expropiatorio no se aplicar el 5% del precio de afeccin.
El Jurado de Expropiacin y la fijacin contradictoria del justiprecio
Cuando no hay acuerdo sobre el justiprecio se impone la decisin de un rbitro. Actualmente
esta tarea recae en una comisin independiente, el Jurado de expropiacin, formado por un
Presidente, que lo ser el magistrado que designe el presidente de la audiencia
correspondiente, y como vocales un Letrado del Estado de la respectiva delegacin de
Hacienda, un funcionario tcnico designado por la Jefatura Provincial o Distrito
correspondiente, un representante de la Cmara Agraria Provincial (cuando la expropiacin se
refiere a una propiedad rstica), o de la Cmara de la Propiedad Urbana, Cmara de Comercio,
Industria o Navegacin, Colegio profesional u Organizacin empresarial, segn la ndole de los
bienes objeto de la expropiacin; y un Notario.
59
En la prctica ofrecen un funcionamiento muy defectuoso, suele tratarse de profesionales y

funcionarios que tienen a su cargo otras tareas prioritarias, y la dedicacin suele ser mnima.
Esto se traduce en el incumplimiento de los plazos y sobre todo en una escasa fundamentacin
de las resoluciones.
El procedimiento de fijacin contradictoria del justiprecio ante Jurado se inicia transcurridos 15
das desde la citacin para el convenio voluntario sin haberse alcanzado ste, y en pieza
separada en que se recoger un extracto de las actuaciones intentadas para el mutuo acuerdo,
as como una descripcin del bien que ha de expropiarse.
Los expropiados debern presentar, en el plazo de veinte das, hoja de aprecio, en la que se
concrete el valor en que se estime el objeto que se expropia, pudiendo aducir cuantas
alegaciones consideren pertinentes. La valoracin ha de ser motivada y puede estar avalada
por la firma de un perito.
El beneficiario habr de aceptar o rechazar la valoracin de los propietarios en igual plazo de
veinte das. Si la acepta, se entender determinado el justiprecio, y si la rechazan, formular su
propia hija de aprecio que se notificar al propietario, el cual, dentro de los diez das siguientes,
podr aceptarla o bien rechazarla.
En este ltimo caso el expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de Expropiacin, el
cual a la vista de las hojas de aprecio de ambas partes decidir ejecutoriamente sobre el justo
precio que corresponda a los bienes, en el plazo mximo de ocho das, pudiendo ser
prorrogado este plazo de forma excepcional hasta quince das, cuando la importancia de los
intereses en pugna aconsejan la inspeccin personal sobre el terreno de los bienes o derechos
expropiados.
Las resoluciones del Jurado, que se toman por mayora de votos, han de ser motivados, se le
reconoce una presuncin de acierto a sus decisiones, por lo que la recurribilidad judicial de sus
acuerdos suele ser un derecho poco efectivo.
La solucin del Jurado, que se notificar a la Administracin y al propietario, ultima la va
gubernativa, y contra la misma proceder tan slo el recurso contencioso-administrativo. La
fecha del acuerdo constituye el trmino inicial para la caducidad de la valoracin, que se
produce por el transcurso de dos aos sin que la cantidad fijada como justo precio se pague o
se consigne, debiendo procederse entonces a una nueva valoracin.
12.- EL PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES POR DEMORA Intereses y
retasacin
El justiprecio se abonar en el plazo de seis meses precisamente en dinero, taln nominativo o
transferencia bancaria. No obstante, en la expropiacin por fines urbansticos, la Ley 6/1998
permite que la Administracin actuante satisfaga el justiprecio mediante la adjudicacin de
terrenos equivalentes situados en la misma rea de reparto que el expropiado. El pago se
documentar en un acta que se levantar ante el Alcalde del trmino en que radiquen los
bienes o derechos expropiados, si bien se puede convenir otra forma y lugar de pago, estando
exento de toda clase de gastos, de impuestos y gravmenes o arbitrios.
Cuando el propietario rehusare recibir el precio el beneficiario consignar el justiprecio en la
Caja General de Depsitos, a disposicin de la autoridad o Tribunal competente, lo que
60
produce el efecto del pago a efectos de posibilitar la toma de posesin del bien, pero el
expropiado tendr derecho a que se le entregue la indemnizacin hasta el lmite en que exista
conformidad, quedando en todo caso subordinado dicha entrega provisional al resultado del
litigio.
En caso que la Administracin demora el pago del precio ms all del plazo de seis meses, se
prev:
- En cuanto a loa intereses, la ley prev su abono al expropiado, en caso de haber
pasado seis meses o ms desde la iniciacin del expediente sin haberse determinado
el justo precio, en este caso el inters se liquidar con efectos retroactivos, una vez
que el justiprecio se haya fijado. Sobre la cantidad que se fije definitivamente como
justo precio devengar el inters legal correspondiente a favor del expropiado, hasta
que se proceda a su pago y desde el momento en que hayan transcurrido seis meses
desde su determinacin.
La segunda garanta del expropiado frente a los retrasos del procedimiento expropiatorio es la
retasacin, que consiste en el derecho de exigir una nueva valoracin adoptada a las
fluctuaciones del valor de la moneda si han transcurrido dos aos desde la fijacin del
justiprecio sin haberse realizado el pago o su consignacin.
13 LA OCUPACIN DE LOS BIENES EXPROPIADOS Momento de transferencia de la
propiedad
La Ley no precisa el momento en que se produce la transmisin de la propiedad, no obstante,
aplicando el CC, la adquisicin de la propiedad tendr lugar cuando, precio el pago o depsito,
que hace de ttulo, ste tome posesin de los bienes, toma de posesin que pueda entenderse
efectuada, al modo de la tradictio ficta, por la redaccin del acta de ocupacin, lo que no
supone necesariamente la entrega real con la presencia de las partes sobre los terrenos
expropiados.
En cualquier caso, el momento de transferencia de propiedad es anterior e independiente del
momento en que se cumple el trmite, no constitutivo, de la inscripcin en el Registro de la
Propiedad, para lo que son ttulos bastantes el acta de pago y de ocupacin, o en su caso, el
acta de consignacin del precio o el correspondiente resguardo de depsito.
En la expropiacin urgente la ocupacin o toma de posesin de los bienes expropiados
produce tambin la transferencia de la propiedad, pese a que en este caso el expropiado no
recibe antes el justiprecio fijado por el Jurado, sino un justiprecio o depsito provisional.
14.- LA EXPROPIACIN URGENTE
Los solemnes trmites descritos, que constituyen el procedimiento ordinario de la expropiacin,
casi nunca se observan, porque en la mayora de los casos las expropiaciones se resuelven
por el llamado procedimiento de urgencia, que configurado como un procedimiento
excepcional, ha terminado por superar al primero.
El procedimiento de urgencia consiste en una inversin de determinadas fases del
procedimiento ordinario y en concreto en una anticipacin de la ocupacin de los bienes, que
tiene lugar antes de la fijacin definitivo y del pago del justiprecio que se pospone para el final
del procedimiento.
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Se inicia con la declaracin de la urgente ocupacin de los bienes afectados a que da lugar
la realizacin de una obra o finalidad determinada. Al Consejo de Ministros o los Consejos de
gobierno de las CCAA corresponde hacer dicha declaracin e implicar la declaracin de
necesidad de ocupacin de los bienes que hayan de ser expropiados, segn el proyecto
aprobado y las reformadas posteriormente, y dar derecho a su ocupacin inmediata.
La ocupacin ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocupacin sobre los
terrenos que han de ser expropiados, previa notificacin a los interesados con una antelacin
mnima de ocho das. A este efecto, en da y la hora anunciados, se presentarn en la finca de
que se trate el representante de la Administracin, acompaado de un perito y del alcalde o un
Concejal en quien delegue, y reunidos con los propietarios, levantarn un acta, en la que
describirn el bien o derecho expropiable, haciendo constar todas las manifestaciones que
aporten unos y otros y que sean tiles para determinar los derechos afectados, sus titulares, el
valor de aqullos y los perjuicios determinantes de la rpida ocupacin. Los interesados
pueden hacerse acompaar por sus peritos y de un Notario.
A la vista del acta previa de ocupacin la Administracin proceder a la formulacin de las
hojas de depsito previo a la ocupacin, que se calcula en principio segn valores fiscales.
Tambin se incluirn las cifras de indemnizacin por el importe de los perjuicios derivados de la
rapidez de la ocupacin, tales como mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente
justificables.
Determinada la cantidad a que asciende, se proceder a la consignacin del depsito previo
en la Caja General de depsitos, a no ser que el expropiado, cuando no hubiese cuestin sobre
su titularidad, prefiera percibirla renunciando a los intereses legales.
Una vez efectuada el depsito previo, la Administracin puede proceder a la inmediata
ocupacin en un plazo mximo de quince das.
Despus de la ocupacin, se tramitar el expediente de justiprecio siguiendo los trmites del
procedimiento ordinario.
15 LA REVERSIN EXPROPIETARIA
La reversin es el derecho del expropiado o sus causahabientes, en el caso de no ejecutarse la
obra o no establecerse el servicio que motiv la expropiacin, as como si hubiera alguna parte
sobrante de los bienes expropiados, o despareciese la afectacin, de recobrar la totalidad o la
parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien fuera su titular de una
indemnizacin.
Este derecho se fundamenta en la prohibicin de la realizacin de obras o el establecimiento
de servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiacin.
En cuanto a su naturaleza jurdica se puede considerar la reversin como un fenmeno de
invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiacin, por la desaparicin del elemento esencial
de la causa. No se trata de una anulacin de la expropiacin, sino mera cesacin de sus
efectos, resolucin de la misma.
Aunque debera restituirse a cada una de los expropiados el precio y los bienes expropiados en
las mismas condiciones patrimoniales en que se encontraban en el momento de la
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expropiacin, en la prctica se suele entender la reversin como un derecho potestativo de

compra a favor del expropiado al que sigue una obligacin de vender el bien no utilizado, que
funciona como un derecho real de adquisicin preferente.
La no ejecucin de la obra o la no implantacin del servicio se entiende producido
formalmente cuando la propia administracin manifestare su propsito de no llevarlo a cabo o
no implantarlo. En todo caso, se entiende por no ejecucin el transcurso de cinco aos desde
la toma de posesin del bien sin iniciarse la obra, y tambin cuando la ejecucin de la obra o
las actuaciones para el establecimiento del servicio estuvieran suspendidas ms de dos aos
por causas imputables a la Administracin o al beneficiario de la expropiacin sin que se
produce por parte de stos ningn acto expreso para su reanudacin.
La existencia de bienes sobrantes requiere adems que no hayan transcurridos veinte aos
desde la toma de posesin.
La ltima causa por las que puede darse la reversin es la desafectacin de los bienes de la
finalidad o servicio pblico para la que fueron expropiados. Aqu se considera que la
desafectacin se produce de hecho por abandono de los fines sustanciales para los que se
expropiaron los bienes, al margen de lo que se diga en las normas o resoluciones de la
Administracin. Por ello, ni es necesario un acto de desafectacin expresa para que sta se
entienda producida.
Actualmente es posible el cambio de afectacin cuando simultneamente a la desafectacin
del fin que justific la expropiacin se acuerde justificadamente una nueva afectacin a otro fin
que haya sido declarado de utilidad pblica o social. En este supuesto la Administracin dar
publicidad a la sustitucin, pudiendo el primitivo dueo alegar cuanto estime oportuno en
defensa de su derecho a la reversin, as como solicitar la actualizacin del justiprecio si no se
hubiere ejecutado la obra inicialmente previsto.
En cuanto al tiempo de ejercicio, la ley determina que no procede la reversin cuando el nuevo
uso designado al bien estuviera adecuadamente justificado y fuera igualmente rotacional
pblico, o bien cuando el uso rotacional que motiv la expropiacin hubiese sido efectivamente
implantado y mantenido durante ocho aos. Por su parte la Ley de Ordenacin de la
edificacin descarta el derecho de reversin cuando hayan transcurrido veinte aos desde la
toma de posesin de los bienes o derechos.
La Competencia para resolver sobre la reversin corresponde a la Administracin en cuya
titularidad se halle el bien o derecho en el momento en que se solicite aqulla o a la que se
encuentre vinculado el beneficiario de la expropiacin.
El procedimiento se inicia mediante solicitud en el plazo de un mes desde el da siguientes a la
notificacin formal del acto que diere lugar a la reversin; desde que el expropiado
compareciese en el expediente y se diera por notificado, o, en su caso, una vez que
transcurran los plazos de cinco y dos aos antes sealados.
En cuanto a los efectos, la reversin obliga a la devolucin de los bienes al expropiado,
aunque no siempre procede la reversin in natura. As ocurre en los casos en que la utilizacin
del bien haya producido una alteracin del bien expropiado que haga imposible su devolucin,
en cuyo caso se traducir el derecho reversional en una indemnizacin de daos y perjuicios.
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Para que la reversin de los bienes expropiados tenga lugar, el expropiado deber devolver el
justiprecio al beneficiario de la expropiacin. En caso de no haber transcurrido dos aos, ser
el valor original con inclusin de las mejoras que se hubieran realizado y deduccin de los
daos que se hubieren ocasionado. En caso de haber transcurrido ms de dos aos, es
necesario proceder a una nueva valoracin.
16 GARANTAS JURISDICCIONALES
La Ley de expropiacin forzosa establece una doble garanta jurisdiccional en proteccin de la
propiedad frente a su privacin sin expropiacin o frente a las expropiaciones irregulares: La
contencioso-administrativa, o la interdictal ante los Tribunales Civiles.
La intervencin del Juez civil slo est justificado en el caso extremo de incompetencia de la
autoridad administrativa o falta de procedimiento, supuestos que se engloban en la llamada va
de hecho, la va de hecho no viene determinada por cualquier infraccin procedimental o
actuacin de un rgano de dudosa competencia, sino por la falta de aquellos presupuestos
realmente imprescindibles de la expropiacin que la jurisprudencia viene a identificar con los
supuestos legalmente definidos como de nulidad de pleno derecho.
Por otra parte en el interdicto administrativo en la jurisdiccin contencioso-administrativo. El
recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolucin administrativa que
ponga fin al expediente de expropiacin o cualquiera de sus piezas separadas. En ese
momento es admisible no slo la impugnacin del justiprecio, sino tambin discutir la
legitimidad de la expropiacin misma.
17 LAS EXPROPIACIONES ESPECIALES
La Ley de expropiacin forzosa regula hasta siete supuestos especiales de expropiacin,
atendiendo a la extensin del objeto expropiado, la singularidad de la causa, o del destino de
los bienes o los efectos colectivos que se ella se derivan
Expropiacin por zonas o grupos de bienes
El procedimiento previsto para la expropiacin de grandes zonas territoriales o series de bienes
susceptibles de una consideracin de conjunto, se caracteriza por la adopcin de la tcnica de
precios mximos y mnimos en la determinacin del justiprecio.
La expropiacin-sancin por incumplimiento de la funcin social de la propiedad
Esta expropiacin se caracteriza por la especial naturaleza de la causa expropiando, asegurar
el cumplimiento de la funcin social de la propiedad, as como por su carcter sancionador,
pues la expropiacin acta como sancin ante un determinado incumplimiento de aquella
finalidad por el propietario.
Para su aplicacin se requiere la declaracin positiva de que un determinado bien debe sufrir
ciertas transformaciones o ser utilizado de manera especfica (por ley o decreto en Consejo de
Ministros), y que la ley contenga inequvocamente la intimacin de expropiacin forzosa frente
al incumplimiento; y por ltimo que se haya fijado un plazo a cuyo vencimiento aquella funcin
resultare incumplida por el propietario. En este procedimiento cuando los particulares son los
beneficiarios de la expropiacin la Administracin podr expropiar la cosa directamente por su
justo precio, o bien sacarla a subasta pblica.
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La expropiacin que da lugar al traslado de poblaciones

Esta modalidad de la expropiacin tiene lugar cuando fuere preciso expropiar las tierras que
sirvan de base principal de sustento a todas o la mayor parte de las familias de un municipio o
de una entidad local menor.
Aqu se persigue la reparacin integral del dao, a cuyo efecto se extender no slo a las
tierras de necesaria ocupacin, sino a la totalidad de los bienes inmuebles que estn sitos en el
territorio de la entidad afectada, salvo que los interesados soliciten que la expropiacin se limite
a aqullas.
La personalizacin del dao originado por la privacin se manifiesta tambin en el derecho que
se reconoce a los vecinos a ser instalados en una porcin de terreno de caractersticas
similares al territorio de la entidad afectada, as como a ser indemnizados por los perjuicios que
les ocasione el traslado (cambio forzoso de residencia, gastos de viaje por traslado familiar,
transportes de ajuar y elementos de trabajo, jornales perdidos, reduccin del patrimonio
familiar).
18 LA EXPROPIACIN POR RAZONES DE DEFENSA NACIONAL La requisa militar
Por motivos militares la ley regula, en primer lugar, la adquisicin de inmuebles situados en
zona militar de costas y fronteras o por otras necesidades urgentes de la defensa y seguridad
nacional.
En cuanto a la requisa militar, se trata de una figura con perfiles propios. La diferencia
fundamental entre esta pieza de museo y la expropiacin comn, es que en la requisa se da la
inversin de hecho y de derecho de la regla del previo pago, de modo que la autoridad militar
se apropia primero, temporal o definitivamente, los bienes, y despus procede al pago de su
precio o indemnizacin correspondiente, que se determinar `por la Comisin Central de
Valoraciones de Requisas Militares y por las Comisiones Provinciales.
En estos casos la requisa tiene por lmite los recursos que poseen los Municipios, debindose
respetar siempre los vveres necesarios para la alimentacin civil durante un tiempo prudencial.
En tiempo de guerra y movilizacin total, las autorizaciones militares podrn utilizas, previa
requisa, toda clase de bienes muebles, inmuebles, derechos, empresas, alojamientos,
prestaciones personales, etc.
En tiempo de paz, nicamente podrn ser objeto de requisa los alojamientos para personal,
ganado y material; las raciones de pan y pienso, as como el combustible y el alumbrado, el
alojamiento y cuanto sea necesario para la asistencia a enfermos o heridos; los medios de
transporte para la locomocin o transporte de personal, ganado y material de los ejrcitos o sus
servicios.
19 INDEMNIZACIN POR OCUPACIN TEMPORAL
La ocupacin temporal est muy prxima a la requisa de bienes inmuebles, ya que aqu se da
tambin una privacin temporal de su utilizacin.
La Ley la permite a favor de la Administracin, as como de las personas o entidades que se
hubieren subrogado en sus derechos, en los siguientes casos:
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Con objeto de llevar a cabo estudios o practicar operaciones facultativas de corta

duracin, para recoger datos para la formacin del proyecto o para el replanteo de una
obra.
- Para establecer estaciones y caminos provisionales, talleres, almacenes que
requieran las obras previamente declaradas de utilidad pblica.
- Para la extraccin de materiales de toda clase necesarios para la ejecucin de dichas
obras.
Las indemnizaciones se referirn siempre a la apreciacin de los rendimientos que el
propietario hubiere dejado de percibir por las rentas vencidas durante la ocupacin, agregando
adems los perjuicios causados en la finca o los gastos que suponga restituirla en su primitivo
estado, pero sin que pueda nunca alcanzar la tasacin el valor de la finca.
Tema VII LA RESPONS ABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN

1.- DE LA NEGACIN AL RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA
ADMINISTRACIN
La responsabilidad es la posicin del sujeto a cargo del cual la ley pone la consecuencia de un
hecho lesivo a un inters protegido. Esa responsabilidad puede ser contractual, cuando la
obligacin de resarcir deriva del incumplimiento de un deber nacido de una relacin jurdica
singular, o extracontractual, originada al margen de la existencia de aquella relacin por una
accin u omisin que transgred al mandato general de no hacer dao a otro.
Tambin el Derecho administrativo conoce la responsabilidad extracontracual, institucin que
permite exigir de la Administracin la indemnizacin por los daos y perjuicios que ocasiona la
actividad de los poderes pblicos en el patrimonio de los ciudadanos. En esos casos, como
dice la Ley de expropiacin forzosa en su exposicin: es posible apreciar siempre el mismo
fenmeno de lesin de un inters patrimonial privado que, aunque resulte obligada por
exigencias del inters o del orden publico, no es justo que sea soportada a sus solas expensas
por el titular del bien jurdico daado.
Artculo 106 CE: Los particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a
ser indemnizados por toda lesin que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
pblicos.
2.- FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, LA
SUSTITUCIN DE LA NOCIN DE CULPA POR LA DE LESIN.
Mientras que la responsabilidad extracontractual entre civiles est regulada con carcter
general en el Cdigo Civil, tratndose en la mayora de los casos de daos por culpa ya que
segn del derecho civil no se responde de los daos que se hacen sin querer, los daos que
puedan ser ocasionados por los poderes pblicos tienen su propio rgimen jurdico.
El origen de ello es que en las relaciones entre la Administracin y los particulares lo decisivo
es el deber de la Administracin de prestar determinados servicios, originndose el dao
bsicamente por la carencia o defectuosa prestacin de stos.
66
La responsabilidad administrativa sera, en esencia, la sancin de una obligacin preexistente

de la Administracin de asegurar la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas. Dicha
concepcin se aleja definitivamente de la influencia de los regmenes de responsabilidad, tanto
civil como penal, en las que no hay responsabilidad sin culpable, sin dolo o culpa sin que el
autor no haya querido o pretendido de alguna manera. No es preciso, pues, como se exige
para la responsabilidad entre particulares, que concurra cualquier gnero de culpa o
negligencia, por que es suficiente como dice la Ley de Rgimen jurdico de las AAPP y del
procedimiento Administrativo Comn que el dao sea a consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios pblicos.
La responsabilidad pasa as a reposar sobre un principio abstracto de garanta de los
patrimonio, dejando de ser una sancin por un comportamiento inadecuado para convertirse en
un mecanismo objetivo de reparacin, que se pone en funcionamiento slo s, y en la medida
en que, se ha producido una lesin patrimonial.
3.- LA CRTICA AL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
En una sentencia del TS de 14 de junio de 1991, se conden al Estado por la muerte de un
paciente, al margen de que los cirujanos hubiesen actuado correctamente. Segn el Tribunal lo
nico relevante ha de ser la incidencia, a efectos de causalidad, de la intervencin quirrgica
llevada a cabo en un centro de la Seguridad social. Si hubiese ocurrido en un hospital privado,
a los tribunales civiles no se les hubiese ocurrido condenar al propietario del hospital, ni al
cirujano (haban actuado correctamente), a satisfacer indemnizacin alguna, ni se pondra en
duda su derecho a cobrar el precio de la intervencin. Que la responsabilidad exista porque el
hospital era pblico y gratuita la intervencin parece el desidertum de los enemigos de la
medicina pblica.
No parece justo tanta generosidad con cargo a la sociedad en su conjunto con cuantiosas
indemnizaciones que en justicia no debera soportar.
4.- LOS PRESUPUESTOS BSICOS DE LA IMPUTACIN
Si la responsabilidad administrativa descansa sobre la produccin de un hecho derivado del
funcionamiento normal o anormal de los servicios, habr que determinar, primero, que se
entiende por servicio pblico, y en segundo lugar, qu supuestos se incluyen en el normal o
anormal funcionamiento de aqul.
Servicio pblico como actividad administrativa o funcin estatal
El desarrollo del mbito de la responsabilidad del Estado ha sido tal que ha desbordado las
lindes de la actividad ejecutiva, para alcanzar a la actividad del Poder Legislativo y del Poder
Judicial.
El trmino servicio pblico que usa la Ley debe entenderse como sinnimo de actividad
administrativa, comprendiendo la actividad de servicio pblico en sentido estricto o
prestacional, as como la de polica o limitacin, de actividad sancionadora y la arbitral. Incluso
puede imaginarse la produccin de daos a travs de una actividad de fomento cuando
favorezca a unos administrados en detrimento de otros.
La actividad administrativa puede ser por accin u omisin. Por ello se ha condenado a la
Administracin municipal cuando incumple los deberes de inspeccin urbanstica, o cuando el
67
Estado no ha obligado a trabajar a los trabajadores portuarios, ocasionando dao al

concesionario.
En cuanto al retraso de la actuacin administrativa, la jurisprudencia ha precisado que no son
daos indemnizables los generados por la demora en la tramitacin de un expediente,
afirmando que el retraso burocrtico tiene cauces especficos de solucin a travs del recurso
de queja o imputando el retraso a falta del administrado, como la originado por la no
presentacin de documentos.
La actividad administrativa que da lugar a la responsabilidad puede ser una actividad material o
bien tratarse de una actividad jurdica; la emanacin de un reglamento o acto administrativo,
siempre que d origen a un dao indemnizable (antijurdico, efectivo, evaluable e
individualizable).
Es esencial determinar el mbito personal de la responsabilidad administrativa, es decir,
precisar si nicamente los funcionarios o tambin otras personas que con diversos ttulos
representan y gestionan en nombre de la Administracin son capaces de general la
responsabilidad de aqulla. Se considera que tambin en ese caso se trata de responsabilidad
de la administracin. Una excepcin a esa regla se produce respecto de las llamadas
profesiones oficiales, como los Notarios o los Corredores de Comercio, incluso los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles, funcionarios de una parte, ejercientes de
funciones pblicas, y que responden a ttulo personal por disposicin de sus respectivos
estatutos orgnicos, lo que se corresponde con su sistema retributivo.
La Administracin no responde de los daos originados por los concesionarios de servicio
pblico vinculados a ellas por un contrato administrativo de concesin de servicios pblicos. En
este caso la responsabilidad originada es a cargo del concesionario.
Es obligacin del contratista de indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a
terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato, salvo
cuando hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la
Administracin o fueren consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el
contrato de obras o en el suministro de fabricacin.
Funcionamiento anormal del servicio La falta personal de los funcionarios
Aqu se trata de que el servicio no ha funcionado, ha funcionado defectuosamente o con
retraso. El derecho espaol tiende a poner en la cuenta de la Administracin todos los
comportamientos de los funcionarios sin distinguir y sin matizar, entre lo que es una falta de
servicio y una falta personal del funcionario para imputar a stos los daos originados en este
concepto. En la doctrina espaola, incluso cuando se aprecia una falta personal del funcionario,
el dao resultante se presenta como expresin del funcionamiento del servicio, y por ende, la
imputacin del mismo a la Administracin no se excluye ni aun en la presencia del dolo penal,
se afirma que para imputar los daos a la Administracin carece de trascendencia que el dao
sea consecuencia de la conducta culposa o negligente del funcionario, pues ste se halla
integrado en la organizacin administrativa.
Incluso segn el Cdigo Penal: El Estado, la Comunidad Autnoma, la Provincia, la isla, el
Municipio y los dems entes pblicos responden subsidiariamente de los daos causados por
los penalmente responsables de los delitos dolosos y culposos, cuando stos sean
autorizados, agentes, contratados o funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos o
68
funciones, siempre que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento normal o
anormal de los servicios pblicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la
responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios
exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningn caso,
pueda darse una duplicidad indemnizatoria. (art. 121).
De este precepto hacen uso y abuso los Jueces penales cuando condenan a los funcionarios,
incluso con penas simblicas, para poder condenar civilmente a las AAPP. (Sentencia de la
Audiencia Nacional de 1996, procesos por envenenamiento masivo con aceite de colza, se
conden a un funcionario por una falta de imprudencia simple a una multa de 20.000 Pesetas y
al Estado a indemnizar subsidiariamente en una cantidad de entre 230.000.000 y 500.000.000
Pesetas.
El funcionamiento normal como causa de imputacin
La doctrina incluye aqu los daos de accidente originados por el mero riesgo de la presencia
de la Administracin, de la actuacin de un servicio o utilizacin de un bien pblico, salvando
nicamente los casos de fuerza mayor, con independencia de la existencia de toda culpa
objetiva del servicio o utilizacin de un bien pblico. (Ejemplo la condena al Estado a
indemnizar los daos causados por la muerte causado por un polica nacional que se
encontraba de vacaciones con su arma reglamentaria, basndose en la reglamentacin que les
permite llevar dicha arma incluso no estando de servicio).
5.- LA LESIN Daos resarcibles y conceptos indemnizatorios
La Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Comn
(LRJAAPPPA) extiende el deber de indemnizar a Toda lesin que los particulares sufran en
sus bienes o derechos y que stos no tenga el deber de soportar, sin embargo no todo dao
que no hay obligacin de soportar es indemnizable, es necesario adems que sea un dao
efectivo, evaluable econmicamente e individualizable con relacin a una persona o un
grupo de personas, y antijuridico. Se incluyen, adems, los daos corporales y los daos
morales.
6.- LA RELACIN DE CAUSALIDAD
Todo sistema de responsabilidad, sea civil, administrativa o penal, impone la accin u omisin
de una persona, un resultado daoso y una relacin o nexo causal entre ambos. Este nexo o
relacin causal lo expresa la Ley diciendo que la lesin debe ser consecuencia del
funcionamiento normal o anormal del servicio pblico.
La relacin de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad, cuando se dan
determinadas causas de exoneracin. La Ley slo la descarta cuando aparece una fuerza
mayor, hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de
los conocimientos o de la tcnica existente en el momento de la produccin de los daos.
Tambin, en principio, tiene virtud exoneratoria de la responsabilidad la falta o culpa de la
vctima, considerando que se trata en este caso de un incumplimiento por sta de la obligacin
general de prudencia y diligencia propias del padre de familia. Se distingue en este caso dos
supuestos:
- Existe falta de la vctima, pero sin incidencia causal en la produccin del dao;
responde nicamente la Administracin.
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La falta cometido por la vctima es la causa exclusiva de la culpabilidad y entonces la

Administracin queda exonerada de responsabilidad.
Tambin puede excluir o disminuir la responsabilidad de la Administracin la conducta de otra

Administracin. Es lo que se llama la responsabilidad concurrente de varias AAPP. En este
caso la regla general es la solidaridad, de manera que el perjudicado pueda dirigirse a cada
una de las AAPP intervinientes y exigir la totalidad de la reparacin.
7.- EXTENSIN DE LA REPARACIN Y SU VALORACIN
Se considera indemnizable toda lesin que los particulares sufran en sus bienes y derechos, lo
que apunta a la reparacin integral de los daos. Es claro, por tanto, que la extensin del
dao indemnizable debe comprender tanto el dao emergente como el lucro cesante.
Sobre criterios de valoracin, la Ley remite a los establecidos en la legislacin de expropiacin
forzosa, legislacin fiscal y dems normas aplicables, ponderndose, en su caso, las
valoraciones predominantes en el mercado. Referente a la fecha de referencia para el clculo
la Ley remite el clculo de la cuanta de la indemnizacin con referencia al da en que la lesin
efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualizacin a la fecha en que se ponga fin al
procedimiento de responsabilidad con arreglo al ndice de precios al consumo, y de los
intereses que procedan por demora en el pago.
La Ley admite, como novedad relativa a la forma de pago la indemnizacin en especie,
adems del pago en efectivo, en uno o ms plazos, siempre que exista acuerdo con el
interesado.
8.- PLAZO DE RECLAMACIN Y PROCEDIMIENTO
El procedimiento de las reclamaciones por daos contra la Administracin est regulado en la
Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y el reglamento de responsabilidad patrimonial (RD
429/1993, de 26 de marzo).
La reclamacin debe formularse en el plazo de UN AO, plazo idntico al establecido en el
Cdigo Civil en relacin con la responsabilidad extracontractual. El da inicial del cmputo es
aqul en que se ha producido el hecho o se manifieste su efecto lesivo, con dos excepciones:
- Para los daos personales el plazo empieza a contarse desde la curacin o la
determinacin del alcance de las secuelas.
- Para los derivados de la nulidad de un acto, la reparacin de los daos puede pedirse a
partir del ao de la declaracin administrativa o judicial de aqulla.
El procedimiento ordinario de responsabilidad patrimonial de las AAPP se iniciar de oficio o
por reclamacin de los interesados. En ste ltimo caso el interesado debe dirigir la solicitud al
Ministro, Consejo de Ministros, si una ley as lo dispone, o a los rganos correspondientes de
las CCAA o de las Entidades que integran a la Administracin local.
Cuando son varias las AAPP responsables, el perjudicado deber dirigirse a la Administracin
que resulte competente segn los estatutos o reglas de la Administracin colegiada de que
forman parte o, en su defecto, la competencia para resolver la reclamacin vendr atribuida a
la Administracin Pblica con mayor participacin en la financiacin.
70
Este procedimiento ofrece como novedad la terminacin convencional, es decir que en

cualquier momento anterior al trmite de audiencia, se podr acordar con el interesado la
terminacin convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio.
Concluido el trmite de audiencia, el expediente pasar a informe del Consejo de Estado o del
rgano consultivo correspondiente, que deber emitirlo en el trmino de diez das. Tanto los
dictmenes como la resolucin debern pronunciarse sobre la existencia o no de relacin de
causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y el dao causado, y en su caso, sobre
la valoracin de la cuanta y el modo de indemnizacin. Transcurrido seis meses sin resolucin
expresa o formalizacin de acuerdo, se entender desestimada la reclamacin.
La Ley admite un procedimiento abreviado, aplicable cuando se entienda que son
inequvocas la relacin de causalidad entre la lesin y el funcionamiento del servicio pblico, la
valoracin del dao y el clculo de la cuanta de la indemnizacin, y consiste en el ahorro de
tiempo por la innecesariedad de actuaciones probatorias, y la reduccin a cinco y diez das de
los plazos para solicitar y emitir el informe de los rganos consultivos correspondientes. En
este caso, el plazo de silencio para entender desestimada la peticin se reduce a treinta das.
9.- LA COMPETENCIA
ADMINISTRATIVA
EXCLUSIVA
DE
LA
JURISDICCIN
CONTENCIOSO-
La Ley 29/1998, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, ha descartado de forma

contundente las dudas que puedan existir, afirmando la competencia exclusiva de la
Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa sobre las cuestiones que se susciten en relacin con la
responsabilidad patrimonial de las AAPP, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el
tipo de relacin de que derive, no pudiendo ser demandadas aqullas por este motivo ante los
rdenes jurisdiccionales civil o social.
10.- LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
La Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Comn remite la
responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia a
lo establecido por la LOPJ.
La LOPJ regul en efecto la responsabilidad del Estado declarando (igual que la CE), la
responsabilidad del Estado por los daos causados en cualesquiera de los bienes y derechos
de los particulares.
Tambin en este caso se exige que el dao alegado sea efectivo, evaluable econmicamente e
individualizable, sin que la mera revocacin o anulacin de las resoluciones judiciales
presuponga por s sola derecho a indemnizacin.
La reclamacin se dirigir al Ministerio de Justicia en el plazo de un ao a partir del da en que
pudo ejercitarse la accin y se tramitar con arreglo a las normas reguladoras de la
responsabilidad patrimonial del Estado, procediendo recurso contencioso-administrativo en
caso de denegacin.
La LOPJ regula dos clases de responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la
Administracin de Justicia, el error judicial y la responsabilidad por prisiones indebidas.
71
La reclamacin de la responsabilidad del Estado por error judicial se presenta mediante

reclamacin al Ministerio de Justicia, despus de haberse reconocida dicho error expresamente
por un tribunal. La pretensin de declaracin de error se deducir ante la Sala del Tribunal
Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional a que se imputa el error. Su
procedimiento es el propio del recurso de revisin en materia civil, siendo partes, en todo caso,
el ministerio Fiscal y la Administracin del Estado. El Tribunal dictar sentencia definitiva, sin
ulterior recurso, en el plazo de 15 das, con informe precio del rgano jurisdiccional a quien se
atribuye el error.
En caso de responsabilidad por detenciones preventivas indebidas, cuando el acusado ha sido
absuelto (sobreseimiento o inexistencia del hecho imputado), se determinar la cuanta de la
indemnizacin en funcin del tiempo de privacin de libertad y de las consecuencias
personales y familiares que se hayan producido.
11.- LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS O NORMAS DEL PODER
LEGISLATIVO
El funcionamiento del poder legislativo puede originar tambin daos y perjuicios a los
ciudadanos en los mismos o parecidos trminos que los dems poderes del estado.
Aqu se puede tratar de aquellos supuestos en que la Ley produce una desposesin de bienes
o servicios de entes privados o de actividades lcitas a favor del sector pblico.
En la prctica la Ley en estos casos funciona de forma arbitrario y discriminatorio,
indemnizando, ya que el mismo dao puede resultar o no resarcible segn que se infiera por
uno u otro rgano del Estado.
Ejemplos: Ley 29/1985, al nacionalizar las aguas subterrneas, se respeta los derechos ya
ejercitados, es decir, los aprovechamientos privados existentes. No as la Ley 22/1989, de
Costas, que ha buscado evitar todo tipo de indemnizacin por la privacin de propiedades
antes privadas sobre la zona martima.
Ms difciles de resolver son los supuestos de simple prohibicin de una actividad (por razones
de riesgo o peligro), Deben soportar en solitario los particulares afectados por la prohibicin el
coste de esta medida de inters general, o tienen derecho a ser indemnizados?
Por ltimo, est el caso de los daos ocasionados por leyes que una sentencia del TC declare
despus nulas. Dichos daos deben ser indemnizados en la forma y medida en que lo son
originados por una resolucin o disposicin reglamentaria que se declare ilegal.
72
Tercera Parte La funcin Pblica
Tema VIII SISTEMAS DE FUNCIN PBLICA

1.- BUROCRACIAS PBLICAS Y LIBERALISMO
En todas las civilizaciones se han producido fenmenos burocrticos, es decir, la organizacin
de conjuntas de personas al servicio de los poderes pblicos, monarqua o repblicas,
democracias o dictaduras, as como de las iglesias que han dominado a lo largo de la historia.
En todas ellas se podrn encontrar precedentes de los problemas y tcnicas que tienen que
afrontar la gestin del personal de las actuales administraciones pblicas en todos los pases.
Nace el fenmeno burocrtico y su rgimen jurdico en el siglo XIX, engendrado por el Estado y
anteriormente por la iglesia, sin que el naciente capitalismo influyera en unas burocracias tan
numerosas y eficaces como las de ahora, por mor del neoliberalismo imperante.
El nacimiento (difcil) de la burocracia pblica moderna con rgimen jurdico especfico
diferenciado del comn, fue en el siglo XX, con el contrato civil del arrendamiento de servicios.
En Francia fue impuesta por Napolen, en los Estados Anglosajones se implant al vencer el
pensamiento liberal que no asumi que una burocracia pblica permanente y estable
compartiera el poder poltico.
Frente a la estabilidad en los empleos, base fundamental de toda organizacin burocrtica, el
purismo liberal aduca en contra el argumento democrtico del riesgo de la apropiacin del
poder por un funcionario inamovible. Adems, en una poca en que no existe financiacin
pblica para la actividad poltica ni apenas partidos polticos, los empleos pblicos son la nica
moneda con la que se puede recompensar a los que apoyan a los ganadores de las
elecciones. En el sistema liberal, pues, no hay necesidad de regular el empleo pblico. Los
funcionarios son nombrados y despedidos por la simple voluntad de quien ostenta la
competencia para ello.
Los idelogos liberales estaban en contra del movimiento burocrtico, dice J.S. Stuart Mill que
la administracin y la burocracia son un mal en s mismo.
El pensamiento burocrtico prusiano aporta a la civilizacin Europea una forma poltica peculiar
o Estado de Funcionarios, comenzando la llamada edad contempornea con una reforma
burocrtica, que cumple en este caso el mismo papel que la revolucin francesa en Francia.
Los Estados Unidos, unido al liberalismo econmico, rechaza al funcionariado inamovible. La
defensa contra el riesgo de un funcionariado permanente, el santo temor a una propiedad
antidemocrtica sobre las funciones pblicas, fue utilizado para despojar de sus puestos a los
funcionarios de ideologa contraria y recompensar con ellos a los propios partidarios despus
de ganar las elecciones. Los empleos pblicos pasan, pues a ser una conquista de los
vencedores, dando lugar al spoil system, el sistema de botn.
2.- MRITO Y CAPACIDAD, REGULARIDAD Y EFICIENCIA DE LOS SERVICIOS
PBLICOS Y NEUTRALIDAD DE LA ADMINISTRACIN, CAUSAS EFICIENTES DE LA
IMPLANTACIN DE LA BUROCRACIA MODERNA.
Cmo es posible que frente a estas bases doctrinales antiburocrticas se aceptase a lo largo
del siglo XIX un modelo de funcin pblica que llev a un funcionariado inamovible? Son varias
las causas que favorecieron esa evolucin:
- En Francia se impuso el principio constitucional de mrito y capacidad para acceder a
cargos pblicos, no sistema de botn. En la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, donde la Ley es la expresin de la voluntad general, todos los
73
ciudadanos tenemos el derecho a participar personalmente o por medio de sus

representantes en su formacin y debe ser la misma para todos, tanto su protege o
castiga, todos al ser iguales ante ella son igualmente admisibles a todas las
dignidades, puestos y empleos pblicos segn su capacidad y sin otra distincin que la
de sus virtudes y talentos. Espritu recogido tambin en la Constitucin Espaola de
1837 y siguientes.
Este principio es de justificacin democrtica tanto igual como el principio electivo pero unos
compiten por los votos y otros por las aptitudes profesionales. Contar con una slida burocracia
era imprescindible para la implantacin de una Administracin moderna, que fue aceptada por
los liberales en funcin del mrito y convocacin de permanencia
La burocracia profesional neutra es un colchn que amortiza la lucha poltica, es una
transaccin entre dos valores democrticos, el electivo y el de seleccin de cargos por su
capacidad y mritos, es un reparto de poder entre los representantes polticos y la aristocracia
profesional importante para la supervivencia del sistema burocrtico.
Son tres los modelos de burocracia de burocracia pblica que nacen en el siglo XIC y perduran
en el XX:
- Prusiano: ms rgido y exigente, el funcionario se liga al monarca con un pacto de
lealtad.
- Francs: De expiracin y corte militar, se implant en Espaa
- Ingls: trasluce el paso de la aristocracia y las diferencias sociales.
Te m a I X DE LOS O R G E NES DE L A FU NCI N P B LI C A AL

E S T ATUTO B S I C O DE L E MP LE O PBLI CO
1.- INTRODUCCIN
Con la expresin funcin pblica se trataba de la organizacin administrativa y al empleo
pblico, hoy al admitir un rgimen liberal paralelo para los servidores pblicos y la deriva
laboralista del rgimen jurdico de los funcionarios ha obligado a un cambio terminolgico, el
proyecto de estatuto bsico del empleado pblico que suprime la referencia a funcin
pblico y formula una regulacin unitaria para empleados funcionarios y laborales, pone fin al
modelo de funcin pblica tradicional.
Fases del modelo tradicional de funcin pblica
- Creacin siglo XIC sobre modelo de los cuerpos militares, cuerpos generales como
especiales de funcionarios, modelo con un empleo precario y sujeto al modelo del botn
y consolidado a finales del siglo XIX, fase denominada corporativismo de servicio,
puesto que es el cuerpo jerarquizado de funcionario, el eje y protagonista del sistema.
- Clasista e interdepartamental surge de la contaminacin del modelo anglosajn de la
Funcin pblica, incorporndose elementos del civil service, respondiendo con la Ley
de Funcionarios Civiles de 1964, que priva la esencia del cuerpo de funcionarios que
es la jerarqua interna, introduciendo un clasicismo entre los funcionarios, dependiendo
del ttulo habilitante de la Funcin pblica y crea el funcionario generalista o
interdepartamental.
74
Laboralizacin de la Funcin pblica por la incorporacin a la funcin funcionarial de

elementos del rgimen laboral y por la admisin de un rgimen paralelo de contratacin
laboral.
Estatuto bsico del Empleo Pblico o laboralizacin anterior, pues aplicable tanto al
personal laboral como funcionarial y supone la quiebra definitiva de la unidad del
sistema al reducir los contenidos bsicos de las competencias del Estado y permitir
mayor regulacin por las Leyes CCAA del modelo de carrera del empleo pblico.
2.- EL ORIGEN DEL MODELO FUNCIONARIAL el corporativismo de servicio

La Funcin Pblica nace en Espaa mediante la creacin de cuerpos de funcionarios para
satisfacer las necesidades concretas de determinadas administraciones y servicio pblico, al
crearse un servicio o administracin se regula el grupo o cuerpo de funcionarios que han de
servirla, as para las obras pblicas se crea el cuerpo de ingenieros de caminos, para la
administracin forestal el cuerpo de ingenieros de monte
La Funcin Pblica es una constelacin de cuerpos con elementos comunes, sin estar
recogidos en el estatuto general.
La clave, al cuerpo o colectivo jerarquizado de funcionarios con formacin especfica o para
gestionar un servicio pblico, permaneciendo de por vida y ocupando puestos sucesivos en el
cuerpo con mayor responsabilidad y remuneracin.
La seleccin sirve para entrar en el cuerpo, y dentro de l, se tiene derecho a una progresin
profesional reglada. Un derecho al ascenso, para ello se crea escuelas especiales de
funcionarios (ingenieros) igual que las academias militares o tambin con titulaciones
profesionales (oposiciones) y posteriormente con cursos de formacin en las escuelas de
funcionarios.
El cuerpo acta de intermediario entre el estado y el funcionario y es el responsable del
funcionamiento del servicio pblico.
El funcionario es considerado miembro del grupo y no del Estado o Administracin, actuando el
cuerpo como empresario directo del funcionario, ejerciendo una funcin meditica de tal forma
que al sacrificarse por el cuerpo sirve y dignifica al Estado, para ello el cuerpo necesita un
poder que garantice la disciplina, ya sea represivas e incluso penal, como el caso de la justicia
militar en los ejrcitos y tambin tiene facultades incentivadoras como propuesta de honor o
ascenso.
Todo ello solo es posible a travs de la jerarquizacin personal entre sus miembros que
asegure el cumplimiento de las rdenes y disciplinas, para ello se divide el colectivo en grados
y categoras y para asignar funciones.
Los ascensos se otorgan por escalas cerradas o por antigedad, regla que toman de los
militares.
El contenido de la relacin funcionarial se nutre del principio de los deberes del funcionario, no
tienen lmite de tiempo ni de intensidad solamente con el buen funcionamiento del servicio pues
se corresponden con el buen funcionamiento del servicio.
Las retribuciones se asignan en funcin a la categora personal y no del puesto de trabajo,
aunque se corresponda con stos, porque puestos y categora corren parejos. De esta forma
las retribuciones y responsabilidad van aumentando con los aos de carrera, de forma que se
mantienen siempre expectativas de promocin. La retribucin lo es por un nico concepto, el
sueldo.
A los funcionarios se les garantiza la permanencia o propiedad en el empleo, normalmente
reconocida cuando el ingreso se haca a travs de una oposicin, o en el pasado por una
escuela especial, cuyos ingresos tambin comportaba los rigores de anlogas pruebas
75
selectivas. La Administracin estaba a cargo de funcionarios en propiedad o interinos que

ocupaban plazas no cubiertas discrecionales.
Tal comportamiento de servicio se inspira en el modelo castrense, recibiendo el nombre de
espritu del servicio, la entrega total al servicio del funcionario y adems tambin se dotan de
la parafernalia de los cuerpos militares; tribunales de honor, uniformes. Tambin tal condicin
de funcionario trasciende a su vida privada, comportamiento deshonroso puede provocar la
expulsin del cuerpo por un tribunal de honor formado por sus propios compaeros-.
3.- LA OPOSICIN DEL ESTADO LIBERAL AL FUNCIONARIO PERMANENTE
El sistema de Funcionario pblica se desarrolla en el siglo XIX en oposicin a la doctrina liberal
que rechaza la burocracia permanente y lo aceptan porque el modelo asegura la continuidad
de las funciones y servicios pblicos y su memoria institucional, y permite que los servidores
pblicos alcancen una preparacin, motivacin y devocin por el servicio igual que en el
ejrcito.
En Espaa tal rechazo se manifiesta en los diputados de las Cortes de Cdiz, que argumentan
la responsabilidad ministerial para todo lmite del libre nombramiento y revocacin del empleo
(sistema de botn), es decir, el ministro debe tener plena libertad, pues son responsables del
funcionamiento del servicio pblico.
Segn Arroyo Yanes, en la Constitucin de 1812 slo son inamovibles los jueces y
magistrados, pues los empleados pblicos vinculados a la funcin ejecutiva o de gobierno son
puestos de confianza y por ello removibles.
Prez de Castro, diputado liberal del gobierno, precis que el monarca provea los empleos y
cargos pblicos porque la potestad ejecutiva lleva consigo esta atribucin debiendo competir al
que administra el estado nombrar los que ha de ayudarle y servir bajo sus rdenes, a la
manera que un amo elige y nombra a sus dependientes y deja de tenerlos cuando no merecen
su confianza.
El Conde Toreno opinaba que los empleos no eran propiedad, pues es gracia del gobierno.
Tambin fue defendido por los primeros administrativistas, as:
- Olivan opinaba que los empleos deben ser nombrados y separados por los Ministros
por su responsabilidad, aunque al Estado le interese la permanencia y tal movilidad
desalienta a los funcionarios para su formacin.
- Javier de Burgos tambin defiende la potestad de los Ministros a todo su aparato para
el servicio.
- Posada Herrero defiende tambin la potestad de los Ministros, aadiendo que las
atribuciones de los empleados son de confianza y lealtad.
Las causas de la burocratizacin en Espaa:
- El principio constitucional: Mrito y capacidad para acceder a cargo pblico,
dificultaba el modelo de botn, recogindose en la CE de 1837 y siguientes hasta el
artculo 103 de la CE 1978.
- Funcionarios permanentes y profesionalizados, exigencia del estado moderno e
instrumento imprescindible para el funcionamiento del servicio pblico y de los ejrcitos
nacionales, tal corporativismo del servicio apuesta por la formacin, sobre todo cuando
el estado es responsable de grandes servicios pblicos y obras pblicas, enseanza,
policas Esto lleva consigo una formacin y preparacin ad hoc para el ingreso en el
servicio pblico profesional.
- Por su capacidad de prevencin del riesgo de una apropiacin de los instrumentos del
poder por un solo partido poltico y como vacuna para el modelo del botn. El ejemplo
76
ingls de neutralidad poltica del funcionario no se ha alcanzado en Espaa y el ndice

de politizacin del funcionario espaol es uno de los ms altos.
4.- LA IMPLANTACIN DE LOS CUERPOS DE FUNCIONARIOS
A lo largo del siglo XIX, importando el sistema francs de Funcin Pblica cerrada con la
estructuracin del funcionario en cuerpos jerarquizados de mbito y gestin departamental, tal
proceso se inicia en el antiguo rgimen, tal influencia se manifiesta en la creacin de cuerpos y
escuelas de funcionarios, incorporndose el principio de mritos y jerarquizacin funcionarial
bsica en un sistema de carrera recogido en la Novsima Recopilacin, p.e. no podrn ser
provisto los empleos de tercera clase sin haber pasado por los de primera y segunda los
preferidos, los ms antiguos y entre ellos por sus mritos.
En el Siglo XIX se crean tambin los cuerpos d Administracin de Justicia (cuerpo de jueces,
fiscales, secretarias judiciales, mdicos forenses, la seguridad jurdica preventiva, cuerpos de
notarios y registradores)
El sistema de enseanza descansa sobre los cuerpos de catedrticos de universidades y de
instituto y de los maestros nacionales para la enseanza primaria.
La creacin de los distintos cuerpos dependi de la especialidad de cada servicio y ordenando
la formacin, derechos y deberes de los funcionarios en relacin con los cometidos del servicio
pblico que tenan a su cargo.
5.- LOS ESTATUTOS GENERALES
Dictados en el siglo XIX y no son una regulacin unitaria sino un reglamento de los cuerpos de
funcionarios administrativos u oficinistas de los diversos ministerios requirindose una
formacin general. Quedaban fuera de la regulacin de los Estatutos generales los miembros
de la carrera diplomtica, magistrados y jueces, profesorado, ingenieros civiles y demas
carreras cuyos empleados pertenecen a cuerpos especiales.
La relacin de los cuerpos generales con los especiales dependa del ministerio donde existan
cuerpos especiales facultativos con vocacin directiva (ingenieros), los empleados
administrativos se subordinaban a ellos no dndose lo contrario, como ahora puede ser normal.
A estos cuerpos administrativos de vocacin ministerial se les aplica un rgimen uniforme
aprobado por RD 18/07 de 1852 por Bravo Murillo, comprenda todos los ministerios civiles,
estableciendo la categora de aspirante a oficial, oficiales, jefes de negociados, jefe de
administracin y jefe superior de administracin.
Tal Estatuto no reconoci la inamovilidad e residencia y tampoco la estabilidad del empleo.
El Estatuto ODonnell RD 04/03 de 1866 mantuvo las categoras del anterior, su ingreso no
requiere ttulo alguno, tener 16 aos, buena conducta y moral, actitud en el ramo bajo examen
pblico destacando la potestad disciplinaria al reconocer la estabilidad en el empleo; el
gobierno slo poda separar al empleado no opositor y con menos de 6 aos en el servicio, a
los dems a travs de expediente disciplinario con audiencia del interesado.
El Estatuto General, la Ley de Bases de los Funcionarios del Estatuto de 22/07, afirma la
estabilidad en el empleo, la separacin tras expediente gubernativa con audiencia, tambin
se acepta el asocianismo y sindicalismo funcionarial bajo autorizacin del ministerio. La
77
carrera la ampli, agrupndolas en las categoras de jefes de administracin, jefes de

negociado, oficiales y auxiliares (primera, segunda y tercera clase); orden jerrquico de 12
grados, los ascensos por antigedad con algunas excepciones, exigindose ttulo
facultativo para el ingreso directo por oposiciones en la categora de oficial, tambin podrn
pasar a dicha categora y de ah a las superiores por los turnos de antigedad o de libre
eleccin.
6.- LA CONTAMINACIN ANGLOSAJONA La Ley de Bases de la Funcin Pblica de
1964 y texto articulado de 7 de febrero de 1964.
El sistema tradicional espaol de inspiracin francesa con cuerpos generales y especiales
jerarquizados y de mbito departamental, con rgimen jurdico diferenciado del Derecho
laboral y del arrendamiento de servicio con estabilidad en el empleo, que pas sin cambios
sustanciales por la Restauracin, la Dictadura de Primo de Rivera, la Segunda Repblica,
Dictadura de Franco, pues la Ley de Base de Funcionamiento de la funcin pblica de 1963
reform dicho modelo tradicional.
Cambios fundamentales:
- Importacin del civil service ingls del funcionario generalista o interdepartamental
para los cuerpos generales o administrativos al asignrseles funciones de
administracin general entra en disputa con los funcionarios especiales superiores.
- La centralizacin de la funcin funcionarial en la presidencia del gobierno, antes a
cargo de cada ministerio.
- Desjerarquizacin de todos los cuerpos incrementando la discrecionalidad poltica
(modelo del botn)
- Separacin de funciones administrativas y facultativas, con mayor protagonismo de
las administrativas, creando el cuerpo tcnico de administracin civil,
correspondindole el desempeo de las funciones comunes al ejercicio de las
funciones administrativas con excepcin de los plazas reservados a otras clases de
funcionarios y adems los puestos de trabajo burocrticos sern desempeados
por funcionarios del cuerpo tcnico de administracin civil, administrativos y
auxiliar, dejando para los funcionarios especiales los propios de su especialidad.
- Clasificacin de todos los cuerpos desjerarquizados en 5 grupos, en funcin del
ttulo acadmico y servir para asignar de forma igualitaria en funcin del ttulo, las
retribuciones bsicas, de tal forma que el recin ingresado se iguala con el ms
antiguo, igual ocurre con las plazas de mayor jerarqua, implantndose la libre
designacin y con ella la ruina del principio de carrera.
- Ruptura de la exclusividad del sistema de funcin pblica, admitindose otras
formas de vinculacin del personal con la Administracin, apareciendo los
funcionarios eventuales, los contratados en rgimen de Derecho
administrativo y los sujetos al rgimen laboral, norma que burlaba el principio de
mrito y capacidad, pues se nombraban discrecionalmente siendo el origen de la
actual dimisin del empleo pblico en personal funcionario y laboral.
7.- LA LABORALIZACIN DE MODELO DE GESTIN PBLICA
La muerte de Franco y la transicin democrtica origin un crecimiento burocrtico con la
conversin del personal contratado en funcionarios y la creacin de empleos pblicos por
las CCAA.
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La transicin es una etapa de crtica radical al sistema selectivo de las oposiciones,

exaltacin del derecho al trabajo y de identificacin de los cuerpos de funcionarios con el
corporativismo poltico, cuando fue creacin de los liberales franceses.
La Constitucin Espaola de 1978 reitera el principio de mritos y capacidad en un rgimen
de Funcin Pblica siendo el gobierno socialista quien inicia las reformas con las
incompatibilidades erradicando la simultaneidad de empleo y pensiones en el sector
pblico.
La gran reforma socialista Ley 30/1984 de 02/08, medidas de reforma de la Funcin
pblica admite un rgimen paralelo de Derecho Laboral y acercando la Funcin Pblica a
un modelo abierto prximo al de EEUU, con una obsesin anticorporativo y una
satanizacin.
Uno de los puntos importantes de la reforma es el sistema de clasificacin de los
funcionarios en 30 niveles o grados, de forma parecida a la schedule norteamericano de
18 niveles, tratndose de una tcnica organizatoria al servicio de un concepto retributivo, el
complemento personal y de una presunta carrera administrativa o sistema de ascensos. A
cada cuerpo se les reserva una serie de niveles, obviamente reservando la zona superior a
los funcionarios de los cuerpos de mayor titulacin y las inferiores a los de menor nivel
acadmico.
La carrera funcionarial no depende de haber desempeado un puesto de trabajo a
satisfaccin durante un tiempo ni de la existencia de un vacante, sino de la oportunidad de
haber sido designado por concurso o libre designacin para un puesto y desempearlo
durante un determinado tiempo, pasado el cual se consolida el nivel.
Las retribuciones siguen siendo las bsicas, el sueldo, pagas extraordinarias y trienios,
igual para todos los miembros del cuerpo, y complementarias correspondientes al
complemento de destino y al complemento especfico.
Otras reformas:
- Ley 23/1988 intent reducir el margen de absoluta discrecionalidad en la
determinacin de los puestos a cubrir por el sistema de libre designacin.
- Ley 9/1987, de 12 de junio, de la regulacin de los derechos sindicales de los
funcionarios, modificado por la Ley 7/1990 donde se consolid la negociacin
colectiva para la determinacin de las condiciones de trabajo de los funcionarios.
8.- LA REGIONALIZACIN DE LA FUNCIN PBLICA Leyes Autonmicas de
funcin pblica
El rgimen estatutario de los funcionarios del art. 149.1.18 de la CE suscit dos tesis:
- Autonomista, dicho rgimen comprendi los aspectos jurdicos de la relacin
funcionarial, concepto, derechos y deberes, situaciones administrativas, potestad
disciplinaria, garanta, nacimiento y extincin de la relacin funcionarial, siendo las
CCAA las que regula el modelo de carrera y organizacin de la funcin pblica.
- Estatalista, donde es competencia del Estado los aspectos jurdicos y organizativos
de la Funcin Pblica.
Fue la sentencia del TC sobre la LOAPA Ley Orgnica de Armonizacin de Proceso
Autonmico favorable al modelo unitario, lo que permiti a la Ley de Medidas de 1984
disear un modelo general de funcin pblica para el Estado, las CCAA y los Entes locales
e imponer un sistema centralizado de direccin invocando el principio de cooperacin,
siendo el ttulo competencial para una regulacin unitaria:
79
CE 1978, artculo 149.1.18

Ley Orgnica para el Derecho de Sindicacin y Huelga de los funcionarios
149.1.17 en materia de Seguridad Social
149.1.13 y 14, medidas de contencin de la inflacin, reduciendo el dficit pblico,
restricciones de los funcionarios.
La Ley de Medidas de 1984 defini la regulacin bsica aplicable a todas las AAPP,
dejando poco margen a las CCAA para ordenar su funcin pblica, que llevaron a efecto
dictando las correspondientes leyes las distintas CCAA.
La Ley impuso un modelo unitario de aplicacin al Estado y a las CCAA, gestionado
centralizadamente por las competencias del gobierno, Consejo Superior de la Funcin
Pblica y a la Comisin de Coordinacin de la Funcin Pblica y cuyo personal era
intercambiables y pro indiviso entre las CCAA y el Estado, tal uniformidad de los
empleados pblicos trata de romperla el Estatuto Bsico del Empleo Pblico.
Tema X EL ESTATUTO BSICO DEL EMPLEADO PBLICO
1.- FINES Y ALCANCE DE LA REFORMA

La Ley 7/2007 de 12/04 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico regula los principios
generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo pblico y recoger lo comn y las
diferencias de las relaciones del empleo del sector privado, tambin pretende generalizar que
la seleccin y la carrera de los empleados pblicos, sean constitucionales de meritos y
capacidad y establecer un justo equilibrio entre derecho y responsabilidad del empleado
pblico.
Los fines perseguidos con la reforma es mermar la competencia bsica del Estado, en materia
de la funcin pblica a favor de las CCAA y descentralizacin que al margen de la CE
protagonizan los Estatutos de Autonoma de corte confederal aprobado.
Como la mitad de los funcionarios son de las CCAA, el legislador entiende que deben
configurar su poltica de personal, para ello debe reducirse la legislacin bsica, como
demandan los partidos nacionalistas, esto provoca desigualdades entre el personal de las
AAPP, como las policas estatales, y las CCAA, sanitarios, docentes, donde sus condiciones de
empleo y retribuciones son inferiores.
La reforma que el Estatuto comporta responde tambin a urgencias partidarias menos

confesables, p.e. la conveniencia de mejor el status de los millones de votantes, empleados
pblicos, ante la proximidad de unas elecciones, a travs de facilidades para el paso de la
condicin laboral a funcionarial, conversin de empleo temporal a funcionario, para altos
funcionarios el paso a funcionarios directivos y controles de alta direccin, aumentos de
permisos, excedencias y carrera horizontal, mas sindicalismo y empleo pblico laboral.
En trminos generales, el Estatuto mejor notablemente la condicin de los funcionarios y de los
contratados laborales.
80
2.- MS SINDICALISMO Y EMPLEO PBLICO LABORAL

Tambin parece obedecer a estrategia poltica la necesidad de contentar a los sindicatos con
un Estatuto que satisfaga sus insaciables pretensiones laboralizantes del empleo pblico,
camino segiro para ampliar sus poderes en la cogestin ya instaurada del empleo pblico.
El Estatuto trata de laboralizar el empleo pblico, donde la CE 103.2 solo alude al rgimen
funcionarial desconociendo el laboral, su diseo se realiza en tres caminos:
- Consagracin del modelo de empleo laboral como un modelo paralelo de carrera con la
posibilidad, pese a la prohibicin general, que los contratados desempeen funciones
que directa o indirectamente impliquen el ejercicio de funciones de autoridad o afecten
al inters general.
- Laboralizacin del rgimen de Funcin pblica, sobre todo va sindical y convenios
colectivos.
- Conversin masiva de contratos laborales en funcionarios de carrera
Tal sindicalismo del servicio pblico obedece a razones econmicas y pblicas, pues la
globalizacin ha hecho que el sindicalismo pierda fuerza en el sector privado
(deslocalizacin de empresas, quiebras), no pueden presionar al patronal, para ello se
concentran en el sector pblico, pues estos no se deslocalizan, ni se quiebran y tampoco
los dirigentes sienten en sus patrimonios la debilidad ante los sindicatos, pues mejor es
ceder que enfrentarse a riesgos electorales.
Razones para la justificacin del modelo laboral:
- Gran cantidad de empleo pblico sometido a este rgimen, gran progresin en los
entes locales y la multiplicacin en todas las AAPP de organismos institucionales de
Derecho Pblico y Derecho Privado que sujetan su personal al Derecho Laboral.
- Mayor flexibilidad y proximidad a los criterios de gestin de las empresas privadas
- La contratacin laboral esta presente en la mayora de pases de la UE
- En las escasas diferencias que separan el rgimen funcionarial y el laboral
Puntualizaciones a las justificaciones en la Exposicin de motivos:
- Es cierto la multiplicacin del personal laboral en las Administraciones locales,
institucionales y Administraciones independientes.
- No es cierto que en la UE coexisten un rgimen laboral y funcionarial tan confuso
- La flexibilidad es cierta en la gestin de las empresas privadas, pero es una falacia
suponer que tambin es una frmula satisfactoria en el empleo pblico por obvias
razones:
o Esa pretendida flexibilidad tiene un coste para las AAPP que no tiene para las
empresas privadas, los polticos al frente de los entes publicos disparan con
polvo del rey mientras que los empresarios gestionan su propio peculio,
tambin tal flexibilidad est compensada en el sistema privado por la mayor
diligencia del gestor, en la seleccin, gestin, disciplina y despido en las AAPP,
empresas sin amo, el contrato laboral no siente tal presin empresarial y a la
vez mantiene la inamovilidad del funcionario.
- Los dos regimenes se han aproximado y que incluso es superior el laboral al
funcionarial, se comprueban en algunos laborales que no quieren ser reconvertidos.
Sigue habiendo diferencias notables en el acceso al puesto de trabajo, los funcionarios a
travs de una preparacin especfica y prueba rigurosa mientras los laborales no tienen
esas garantas, bien por favor personal, poltico, o procesos selectivos fraudulentos.
81
3.- LA REINTRODUCCIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PERSONAL

Para paliar los desajustes de las funciones encomendadas y el personal disponibles para
llevarlos a cabo y los mecanismos para suplir el dficit de personal son:
- Personal interino utilizando las plazas vacantes en las plantillas
- Contrato Administrativo de personal, figura utilizado en Espaa antes del Estatuto,
cuando tal insuficiencia es de plantilla descartando el contrato laboral para la
realizacin de trabajos especficos, concretos y de carcter extraordinario o de
urgencia y de colaboracin temporal en las tareas de la respectiva dependencia
administrativo cuando por el volumen de la gestin o por exigencias y circunstancias
especiales no pudieran atenderse adecuadamente por los funcionarios. En el Estatuto
se desconoce el Contrato Administrativo de Personal, aunque por otra parte lo
reintroduce, ocultndolo en la ampliacin de los supuestos que permiten la interinidad,
ms all de los casos de sustitucin de funcionarios de carreras. El funcionario interino
sirve ahora, como antes el contratado administrativo, para la ejecucin de programas
de carcter temporal o para atender el exceso de trabajo, por un plazo mximo de seis
meses, dentro de un periodo de doce meses. De esta forma de amplia la interinidad
funcionarial que cubre supuestos que en la Ley de 1964 se abordaba mediante
contratos administrativos, puesto que no hay diferencia entre estos de 1964 y los
actuales de interinos, como no sea el acceso al empleo, uno mediante acto unilateral y
otro mediante contrato.
4.- EL DIRECTIVO
Una de las joyas del Estatuto con la que trata de impactar es la figura del directivo. Siempre ha
habido directivos en los cuerpos de funcionarios del Estado hasta que se suprimieron las
categoras jerrquicas dentro de aqullos, que pasan a ser una agrupacin indiferenciado de
servidores pblicos con la misma titulacin y preparacin. Por eso slo quedan directivos all
donde no funcion la iconoclastia antijerrquica; en la carrera diplomtica, los embajadores, y
en los ejrcitos los generales y almirantes, y en las policas los inspectores de uno u otro grado,
etc.
Al suprimirse las categoras de los cuerpos de funcionarios, los puestos directivos fueron
ocupados por los funcionarios tocados por la gracia de la libre designacin; primero los
franquistas, despus los ucedistas, socialistas y populares, dispusieron de los puestos de
mayor responsabilidad, discrecionalmente a favor de funcionarios de su agrado. Esto origin la
necesidad de nostalgia de esta figura y ya en la Ley de 1964 se prevea que la posesin de
determinados ttulos acreditara poseer conocimientos especficos y dara opcin preferente a
ejercer determinadas funciones entre ellas el diploma de funcionario directivo, y en la
clasificacin de los puestos reservados al cuerpo tcnico de la Administracin los que por
mayor responsabilidad deben ser desempeados por funcionarios con diploma de directivo.
Tambin se manifiesta en la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin
General del Estado (LOFAGE), al establecer que los titulares de los rganos directivos de sta
y el personal directivo de los organismos autnomos y entidades pblicas empresariales sern
nombrados atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia. En particular los
subsecretarios, secretarios generales tcnicos, directores y subdirectores generales y
subdelegados del gobierno provincial deben ser designados necesariamente entre funcionarios
de carrera del grupo superior de cualquier Administracin. Una gran equivocacin, ya que de
82
que sirve un funcionario de Grupo A en un ministerio ajeno completamente a su formacin

profesional?
El Estatuto no impone la figura de Directivo, solo la contempla, deben de ser las Leyes
Estatales y CCAA que regulan la funcin directiva, fijando solamente el Estatuto 4 condiciones:
- Su designacin atendr al principio de merito, capacidad y idoneidad, mediante
publicidad y concurrencia
- Sujeto a evaluacin, responsabilidad y control de resultados segn objetivos
- Sus condiciones de empleo estn excluidas en la negociacin colectiva
- Se rene las condiciones de personal laboral estara sometidoa la relacin laboral, de
carcter especial de alta direccin.
Nada se dice sobre el rgimen de directivo funcionario y por lo cual se entiende que deben
concertarse con la Administracin en los mismos trminos, que los contratos de alta direccin
en los contratos laborales.
Es fcil predecir el alto grado de politizacin de la clase directiva. En ella los partidos polticos
encuentran una nueva fuente nutricia de apetitosos empleos con retribuciones blindadas fuera
de convenio, para asignarlos a sus militantes o amiguitos. En los procesos selectivos, meros
concursos sin programas ni pruebas selectivas, es posible, como ya prescribe la Ley 20/2006,
no nombrar al mejor sino al que la autoridad elige.
Nada dice el Estatuto sobre el cese del directivo. La Ley de Agencias lo equipara a los
nombramientos de puestos de libre designacin, es decir, que sern de libre remocin, pero
con la diferencia del coste de las indemnizaciones previstas en los contratos de alta direccin o
en los actos de nombramiento.
5.- LA CARRERA HORIZONTAL La carrera de los inmviles
No introduce novedad el Estatuto en relacin a la clasificacin de los cuerpos, escalas y
especialidades en que se agrupan los funcionarios, que viene dada en funcin del ttulo
acadmico y procedimiento de seleccin para el ingreso en el cuerpo.
Con respecto a la ordenacin del empleo pblico y estructuracin de los puestos de trabajo, el
Estatuto reduce la normativa bsica, remitiendo la regulacin
al Estado, CCAA y
Administracin local.
La amplia transferencia de competencias supone, que cada CCAA podr establecer un modelo
de cuerpo y carrera distinto, y lo mismo en las Administraciones locales si las normas CCAA no
le imponen un modelo. Se le reconoce a las CCAA la posibilidad de privar a los funcionarios el
ejercicio de funciones de autoridad, la competencia de la regulacin de las retribuciones
complementarias as como todo el modelo de la funcin pblica queda remitida a la legislacin
de las CCAA.
El Estatuto descalifica el modelo de carrera, establecido por Ley 30/1984 en 30 niveles, debido
a la inflacin orgnica y la excesiva movilidad voluntaria de personal al desempear los
sucesivos puestos de trabajo. El fracaso del sistema es debido a que el funcionario de carrera
se ve obligado a cambiar de puesto de trabajo, una sorprendente afirmacin ya que es
frecuente en las empresas privadas cambiar de puesto a lo largo de la vida si se quiere
avanzar.
83
Otro inconveniente es el cambio de puesto, pues abandona el trabajo para desplazarse a otras
reas, para las que tiene menor calificacin y competencia movilidad artificial y excesiva lo
que es contraproducente, pues el funcionario en razn de sus ttulos y su formacin y
calificacin ir en aumento si ejerce las especialidades que le son propias, ello le habilitar
para puestos directivos.
El sistema de carrera mediante la conquista de grados por cambios a puestos de mayor nivel
ha llevado a que se produzca una espiral artificiosa de creacin de puestos que no difieren
sustancialmente en sus contenidos y a los que se otorga, sin embargo, un diferente
complemento de destino o complemento especfico, con el propsito de que los funcionarios,
sin alterar los requerimientos y exigencias profesionales, obtengan una mejora econmica y
puedan ser retenidos por la organizacin en la que prestan servicio. Esto supone una
desnaturalizacin del sistema retributivo y unas estructuras organizativas de puestos de trabajo
que sobrecarga a las unidades de gestin de recursos humanos.
La carrera de los funcionarios tiene poco recorrido, en la Administracin General del Estado si
establece el nivel 26 o 28 para el ingreso de los 30 niveles que integran la clasificacin de
puestos, por lo cual se consolida pronto el grado superior.
El Estado mantiene esta carrera vertical en aquellas administraciones en que se considera
conveniente, definiendo la carrera como, el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por
los procedimientos de provisin de puestos establecidos en el Estado, carencia que las leyes
estatales debern completar en su definicin.
El Estado llama carrera funcionarial a cualquier cosa, cualquier movimiento, mejora del
funcionario constituye una carrera para el Estado, llamando carrera vertical al cambio de
puesto y a su vez transforma el cambio de cuerpo en una carrera que ser, carrera de
promocin interna vertical si se trata de pasar a un cuerpo de un grupo superior (promocin
interna) o carrera de promocin interna horizontal si se pasa a otro cuerpo del mismo nivel de
titulacin (cambio de cuerpo).
Lo ms grotesco es la elevacin a la categora de carrera a la denominada carrera horizontal,
que merece el calificativo de la carrera de los inmviles, pues tendr lugar mediante
progresivos o avances de grados, de categora, cuyo requisito bsico es permanecer en el
mismo puesto, es decir, sin asumir nuevas responsabilidades, consiguindose por permanecer
en un mismo puesto de trabajo un determinado tiempo, son los ascensos por antigedad que
se da en la Funcin pblica francesa, algo que no tiene sentido en la Funcin pblica espaola,
pues ya se premia el tiempo con los trienios, siendo el ascenso horizontal un nuevo trienio
segn el tiempo mnimo exigido para el ascenso.
6.- LA EVALUACIN DEL DESEMPEO
El Estado obliga a todas las AAPP la evaluacin de sus empleados, para medir la conducta
profesional, el rendimiento o el logro de resultados. Los efectos de la evaluacin determinar la
carrera horizontal, la formacin, la provisin de puestos de trabajo, la percepcin de
retribuciones complementarias y la continuidad en el puesto de trabajo obtenido por concurso.
Esto es imponer a todos los AAPP un gran trabajo y un gran coste econmico, siendo en
derecho millones de empleados pblicos, esto ya lo apuntan los expertos, esto exige el
desarrollo en las organizaciones pblicas de importantes capacidades internas, sistemas de
definicin de objetivos, indicadores de rendimiento exige mejor inversin en recursos
humanos y reforzar las unidades, cambios que consideran que es una de las inversiones ms
rentables a medio y largo plazo que pueda hacerse en nuestro sector pblico, esto provocara
84
una externalizacin del servicio de evaluacin del desempeo, para que a costa de los
presupuestos pblicos vivan centenares de empresas privadas.
Esto originar un semillero de conflictos personales, administrativos y contenciosoadministrativo, pues tales calificaciones o son acordes con los funcionarios o los impugnarn
creando un clima de agravios comparativos y de deslealtad, es reconocido por los expertos,
esto puede dar una gran conflictividad en el Empleo Pblico. Sera conveniente prever que las
reclamaciones sean resueltas por los rganos especializados de garanta de los principios de
igualdad, mrito y capacidad.
Los criterios establecidos para la evaluacin son inseguros, confusos y potencialmente
contradictorios e injustos, pues tales resultados de la conducta funcionarial depende tambin
de terceros y de otras circunstancias no controladas por el funcionario, dndose que una
defectuosa conducta pueda dar unos buenos resultados y al contrario, tambin un funcionario
con gran rendimiento no logre resultado alguno, pues esto depende de otros factores ajenos al
comportamiento funcionarial.
Las AAPP no son fbricas a las que se puede aplicar modelos de rendimientos como en las
industrias y toda evaluacin conduce al fracaso como ha ocurrido en la de los jueces, a efecto
de un complemento o de productividad, pues hacer demasiadas sentencias en tiempo escaso
signo de irresponsabilidad.
Ocultan el papel protagonista y nico del superior jerrquico de cada funcionario, es este el que
debe valorar su conducta y es a la vez una firma natural de reforzar el valor jerrquico y el
deber de obediencia esencial en las organizaciones pblicas, aunque se pretende crear una
nueva Administracin sobre las administraciones respectivas, unas administraciones
evaluadoras y rganos especializados para la resolucin de los numerosos recursos que se
prevn todo un disparate.
Ciertamente este tipo de evaluacin ha sido establecido en otros pases vecinos y en la UE,
pero con graves problemas y fracasos
La evaluacin slo es admisible si implica a toda la cadena jerrquica, al valuador, que debe
ser valorado igualmente. Ahora bien, la naturaleza poltica de los niveles superiores de la
Administracin Espaola o cuasi poltica de los puestos de libre designacin pone un punto
final a la evaluacin. Por ello solo funciona en AAPP oprimidas, jerarquizadas de arriba abajo y
nadie se libra de ella, como son los militares. El artculo 99 de la Ley 17/1999, de Rgimen de
Personal de las Fuerzas Armadas, aparte de prever evaluaciones especficas para
determinados ascensos, regula la valoracin realizado por el jefe directo del interesado, de
unos conceptos predeterminados que permitan apreciar las cualidades, mritos, aptitudes,
competencia y forma de actuacin profesional. El calificador, como responsable del informe,
podr orientar al interesado sobre su competencia y forma de actuacin profesional, y deber
hacerlo si su calificacin global o alguno de sus conceptos fuera negativa. El interesado podr
formular alegaciones al respecto, que debern unirse al informe personal de calificacin. Este
informe se elevar a travs del superior jerrquico del calificador, quien anotar cuantas
observaciones considere convenientes para establecer la valoracin objetiva de las
calificaciones efectuadas.
En el ejrcito, donde todos son evaluados, la evaluacin jerrquica refuerza la disciplina y tiene
sentido porque tiene un peso decisivo en los ascensos de categora, que dan derecho a ocupar
puestos de mayor responsabilidad. Pero no tiene sentido ninguna evaluacin como la diseada
85
por el Estatuto, si los puestos de mayor responsabilidad y retribucin se asignan con la ms

absoluta discrecionalidad.
7.- EN BUSCA DE UNA IMAGEN CORPORATIVA: tica y deontologa
En las regulaciones de las funciones pblicas tradicional, sobre todo en los cuerpos militares
eran obligados las referencias a principios morales, de urbanidad y ticos, como el honor o el
espritu de servicio (Ordenanzas Militares). En la cartilla de la Guardia Civil de 20-12-1845 se
dice: El guardia civil por su compostura, aseo, circunspeccin, buenos modales y reconocida
honradez sea siempre un dechado de moralidad de forma que malas palabras, vejaciones,
malos modos y acciones bruscas, jams deber usarlas ningn individuo que vista el honroso
uniforme de este Cuerpo, siempre fiel a su deber, sereno en el peligro y desempeando sus
funciones con dignidad, prudencia y firmeza debe ser prudente sin debilidad, firma sin
violencia y poltico sin bajeza debe velar por la propiedad y seguridad de todos, su fin es
captarse el aprecio de todos y en especial la estimacin de sus jefes, allanndole el camino
para su ascenso, tan digno proceder
Esta cartilla es un documento nico en la funcin pblica pues no hay referencia tica o
morales en los dems estatutos (Bravo Murillo 1852, ODonnell 1866, Ley de 1918, Ley de
1964), aunque si contiene los deberes del funcionario, como son el fiel desempeo de la
funcin, colaboracin leal con el jefe y compaeros para el mejoramiento de los servicios y la
consecucin de los fines, cumplimiento de la jornada de trabajo, respeto y obediencia
jerrquica a las autoridades y superiores, conservar una conducta de mximo decoro.
En las regulaciones tradicionales van implcitos principios ticos que presuponen la exigencia
de un espritu de servicio, al que el funcionario acomodaba su conducta tanto oficial como
social, prueba de ello los tribunales de honor expulsin del cuerpo del funcionario.
En la actualidad la separacin entre vida laboral y profesional y vida privada, el respeto a la
intimidad, no permite que los comportamientos personales y sociales de los empelados
pblicos incidan en su vida profesional.
Ante el silencio sobre tica y deontologa profesional en la Funcin Pblica, el mundo privada
vive una apoteosis, desde tres dcadas las multinacionales descubren el negocio de los
cdigos de conducta, convertido en prctica general, impulsado por el proceso de
globalizacin, utilizndolo como una forma ms de marketing de ventas, pues fidelizan a sus
clientes de sus productos y servicios.
Se trata de un documento unilateral y voluntaria de la empresa que lo lanza a la publicidad, al
mercado, exponiendo unos principios que se compromete a cumplir.
El Estatuto, siguiendo a las empresas privadas, regula de forma confusa los deberes y
principios ticos y principios de conducta, esto sera bienvenida su sirviera para algo, hoy es
difcil, por las presiones de los sindicatos y que tambin comporta riesgo para los polticos,
Recordemos la manifestacin de los guardias civiles en la Plaza Mayor de Madrid, 29-1-2007,
contra el Gobierno de la nacin, con insultos a su Presidente a pesar de estar sujetos a la
disciplina militar.
8.- CONCLUSIN ms de lo mismo a mayor coste
Se ha sealado como causa cierta de la degeneracin del modelo corporativo la congelacin
por el msero Estado Liberal durante muchos dcadas de las retribuciones de los funcionarios.
Una penuria que llev a fenmenos de prebendalismo y parasitismo, que se manifestaron con
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la aparicin de cajas especiales, nutridas por tasas de los cuerpos funcionarios, y el fenmeno
de las compatibilidades de diversos cargos pblicos y de stos con actividades privadas.
Actualmente no podemos decir que estemos ante administraciones empobrecidos, sino, por el
contrario, dotados de generosos presupuestos, como tampoco podemos afirmas que el status
del funcionario est por debajo del sector privado. Sin embargo, sigue vigente el prebendalismo
y el parasitismo en el empleo pblico en grados notables, lo que demuestra que falta rigor en la
gestin disciplinar funcionarial.
Parasitismo debido al bajo nivel de productividad y el exceso del nmero de funcionarios, mas
de 2,5 millones de funcionarios, la mitad de las CCAA, cifras excesivas debido sobre todo a la
liberalizacin del sector pblico y la externalizacin de los servicios pblicos que asume el
sector privado.
Prebendalismo sigue presente en algn cuerpo de funcionarios, donde la compatibilidad del
servicio pblico con el privado, lleva a considerar el empleo pblico como una prebenda que
exige escasos esfuerzos y que permite reservar los mejores afanes para la actividad privada
(mdicos).
En la Administracin Espaola la exigencia es muy baja, y los derechos muy altos, que a su
vez el Estatuto ha incrementado notablemente, puesto que los dirigentes polticos no se
plantean nunca el aumento de la productividad o reducciones de personal, ante los costes
polticos y la oposicin sindical.
El Estatuto tampoco disminuye la politizacin que padece la funcin pblica y sobre todo los
puestos de responsabilidad mediante el sistema del botn, tambin las facilidades para que el
funcionario salga o entre en la poltica. Lo mismo ocurre con los jueces.
T e m a X I C L AS E S D E E M P L E AD O S P B L I C O S
1.- CRITERIOS DE CLASIFICACIN Por la Clase de Cuerpo o Escala de Pertenencia
La legislacin tradicional distingua:
- Funcionarios de los cuerpos generales o administrativos, se les aplicaba los estatutos
generales
- Funcionarios de los cuerpos especiales, regidos por los reglamentos orgnicos e los
cuerpos respectivos
El vnculo jurdico o bien en propiedad o interino por vacantes, empleos precarios sin derecho a
la inmovilidad.
Dentro de cada cuerpo se distinguan unos de otros por su categora personal.
La Ley de 1964 admite ms vnculos jurdicos, para el empleo pblico:
- Funcionario de carrera
- Funcionario de empleo, interinos y eventuales
- Contratados administrativos y laborales
Tambin calific a los cuerpos y escalas a todos los funcionarios en 5 grupos, en funcin del
ttulo acadmico exigido para su ingreso.
El Estatuto es fiel al modelo franquista, con dos variantes:
- Nueva categora de empleado por razn del vnculo y rgimen jurdico directivo
- Sustituir la terminologa de los ttulos acadmicos utilizada para la clasificacin por
grupos de los cuerpos o escalas de los funcionarios. Ahora los cuerpos se clasifican,
de acuerdo con la titulacin exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes
grupos:
o Grupo A dividido en dos subgrupos A1 y A2. En l se integran los cuerpos y
escalas para cuyo ingreso se exige estar en posesin del ttulo universal de
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Grado o cualquier otro que la Ley determine. La clasificacin de los cuerpos y

escalas en casa Subgrupo estar en funcin del nivel de responsabilidad de las
funciones a desempear y de las caractersticas de las pruebas de acceso.
o Grupo B En l se integran los cuerpos y escalas para los que se exige estar
en posesin del ttulo de Tcnico superior.
o Grupo C Dividido en dos subgrupos, C1 (exigencia de ttulo de bachiller o
tcnico), y C2 (exigencia de ttulo de graduado en ESO)
Por su parte, el personal laboral se clasificar de conformidad con la la legislacin laboral.
2.- LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA
Definido en el Estatuto como aquellos que en virtud de nombramiento legal, estn vinculados a
una Administracin Pblica por una relacin estatutaria regulada por el Derecho Administrativo,
para el desempeo de servicios profesionales retribuidos de carcter permanente.
Una caracterstica de la condicin de funcionario de carrera que no se incluye en la definicin
es la adquisicin de su condicin mediante pruebas competitivas, la oposicin
fundamentalmente, una exigencia que ya es comn al acceso a las dems clases de empleo,
aunque las pruebas selectivas son mucho ms exigentes para los funcionarios de carrera.
La definicin de funcionario de carrera asimismo tiene la caracterstica de la permanencia de
la relacin jurdica de servicio. En esto consiste la inmovilidad que se supone diferencia al
funcionario de otros empleados pblicos. Sin embargo hoy los empleados pblicos laborales
fijos tambin tienen garantizados su permanencia, en ambos casos solamente se extingue su
condicin por incurrir en faltas disciplinarias o delitos, edad de jubilacin, puesto que las causas
de extincin previstas en el artculo 51 y 53 del Estatuto o despido colectivo, es solo una
posibilidad terica, pues esto nunca se afronta en el servicio pblico.
3.- LOS FUNCIONARIOS INTERINOS El desbordamiento del concepto y la
reintroduccin del Contrato administrativo
La Ley de 1964 defina a los interinos : los que por razn de necesidad o urgencia, ocupan
plazas de plantilla mientras no se provea por funcionarios de carrera.
Esto provoca grandes bolsas de interinos, sobre todo en el rea docente, que de esta forma
ahorraban el pago de trienios y complementos propios de los funcionarios de carrera. La
presin de estos colectivos origin la conversin en funcionarios, sin tener en cuenta los
principios de merito y capacidad.
El Estatuto lo define como los que por razones de necesidad o urgencia son nombrados para el
desempeo de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando concurran las siguientes
circunstancias:
- Existencia de plazas vacantes mientras no se provea por funcionario de carrera
- La sustitucin transitoria de los titulares
- La ejecucin de programas de carcter temporal
- El exceso o acumulacin de tareas por plazo mximo de 6 meses dentro de un periodo
de 12 meses.
El cese tendr lugar cuando finalice la causa de su nombramiento, y se le aplicar el rgimen
general de los funcionarios de carrera.
Estos supuestos nuevos de intensidad ya era abordado por la Ley de 1964, mediante los
contratos administrativos para la ejecucin de tareas o programas de carcter temporal, o por
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un plazo mximo de 6 meses, pues la nica diferencia esta en el modo de acceso uno
mediante contrato y otro mediante acto unilateral.
El Estatuto prescribe que la seleccin de interino se har mediante procedimientos que
respetarn los principios de igualdad, merito, capacidad y publicidad, problemtica que se
cumple.
El interino asume funciones que directa o indirectamente impliquen ejercicio de autoridad, cosa
que ocurre tambin en las funciones judiciales, en buena medida en manos de jueces interinos.
Por ltimo debe subrayarse que la interinidad muchas veces es un paso previo al acceso a la
condicin de funcionario de carrera a travs de las oposiciones.
4.- PERSONAL LABORAL
Segn el Estatuto es personal laboral el que en virtud de contrato escrito, en cualquiera de las
modalidades de contratacin de personal prevista en la legislacin laboral, presta servicios
retribuidos por la AAPP, podr ser por tiempo indefinido o temporal.
Remitiendo a la legislacin de la funcin pblica, los criterios para determinar los puestos de
trabajo para los laborales, se regirn por el Estatuto, la legislacin laboral y convenios
colectivos.
Fue introducido por la Ley 1964, denominndose trabajadores al servicio de la Administracin
Civil, de acuerdo con la legislacin laboral que se les aplica y cuya admisin deba ser
autorizados reglamentariamente, no se pens en ese momento en un rgimen laboral paralelo
al funcionarial, y fue limitado y circunscrito a actividades manuales y industriales, como las
fbricas militares.
La CE de 1978 slo permiti que la relacin de empleo pblico se articulase sobre la relacin
funcionarial estricta, no dejando margen para una entrada comn u ordinaria de la jurisdiccin
laboral en el control judicial de las relaciones de empleo pblico.
No obstante, dando de lado las previsiones constitucionales, la Ley 30/1984, de medidas de
reforma de la Funcin Pblica, permiti, al aceptar un rgimen de contratacin laboral paralelo
al rgimen funcionarial adems de la prohibicin de los contratos administrativos y la
aceptacin en trminos estrictos de la interinidad funcionarial, un espectacular desarrollo del
empleo pblico laboral.
Por Sentencia del TC 99/1987 se reconoci la inconstitucionalidad, sin descartar el empelo
pblico laboral, la ley debera regular los casos para la contratacin laboral.
La Ley 23/1988 modifica la Ley 30/1984, y prescribi que en general los puestos de trabajo de
la Administracin del Estado, de sus organismos autnomos, entidades gestoras y servicios
comunes de seguridad social, sern desempeadas por funcionarios pblicos, con las
siguientes excepciones:
- Puestos de naturaleza no permanente y que satisfagan necesidades de carcter
peridico y discontinuo.
- Puestos propio de oficio, vigilancia y custodia
- Puestos de carcter instrumental, mantenimientos y conservacin, proteccin civil,
servicios sociales, proteccin de menores.
- Puestos que requieran conocimientos tcnicos especializados
- Puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas
Otras leyes especiales admitieron otros supuestos de contratacin laboral, como:
- Ley 13/1986, de Investigacin cientfica y tcnica
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La Administracin independiente y rganos reguladores, sobre todo en: Comisin

Nacional de Mercados de Valores, Agencia y Proteccin de Datos, Comisin Nacional
de Energa.
Escondindose en esta contratacin laboral una mayor proteccin por la legislacin laboral, un
trato de favor en materia de retribuciones y otras ventajes que no disfrutan los funcionarios.
El Estatuto tras el fracaso de la delimitacin entre funcionarios y trabajadores, pretende
reservar a los funcionarios el ejercicio de las funciones que impliquen directa o indirectamente,
su participacin en el ejercicio de las potestades pblicas, o en la salvaguarde de los intereses
generales del Estado y de las AAPP, funciones que corresponden exclusivamente a los
funcionarios pblicos, tarea problemtica debido a la extensin de la contratacin laboral, la
presin sindical a favor de la contratacin laboral y la debilidad de la jurisprudencia
constitucional, que en sentencia TC 37/2002 flexibiliza bastante la preferencia de las funciones
reservados a los funcionarios, que puedan ser realizadas por los laborales.
El Estatuto deslegitima la frontera entre lo laboral y lo funcionarial y remita dicha delimitacin
que es bsica en la regulacin de las leyes estatales y CCAA, de desarrollo del Estatuto y
tambin por permitir que las ms importantes funciones del Estado, los rganos reguladores de
la economa, estn en manos de contratado laboral.
Las AAPP utilizan todas las frmulas de contratacin laboral, de trabajos fijos y temporales o
previstos para el fomento del empleo, como la de prctica y aprendizaje, e incluso los de alta
direccin, ha pasado de ser el pariente pobre del empleo pblico y hoy superior al funcionarial.
El Estatuto configura el empleo laboral como un atajo para alcanzar la condicin de funcionario
de carrera, por procedimientos de favor, siempre que posea la titulacin necesaria y requisitos
exigidos, valorndose como meritos los servicios prestados, como personal laboral fijo y las
pruebas selectivas superadas para acceder a esta condicin.
5.- PERSONAL EVENTUAL
Moda impuesta en la UE (Inglaterra) en que los altos cargos polticos nombran personal al
margen de su pertenencia funcionarial para asistir en tareas de alta direccin poltica y
administrativa, con esto se desprestigi a los funcionarios de carrera. Se introdujo en la Ley de
1964, que suprimi las categoras funcionariales que, en sus grados superiores. Prestaban
funciones de planeamiento y asesoraban a los titulares polticos de las AAPP.
La regulacin de esta figura pas de aquella Ley al artculo 20.2 de la Ley 30/1984, que lo
define como El que ejerce funciones especialmente calificadas de confianza o asesoramiento
especial.
Hoy da todo alto cargo poltico o institucional cuenta con un gabinete integrado por
funcionarios eventuales a semejanza del Estado mayor de los Ejrcitos, que asesoran al
mando, la diferencia estriba en que un militar esta especialmente capacitado para funciones
directivas, mientras que los gabinetes, el personal es ms bien amiguete del partido.
Para el Estatuto es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carcter no
permanente, slo realiza funciones calificadas como de confianza o asesoramiento
especial, siendo retribuido con cargo a los crditos presupuestarios consignados para
este fin. Su regulacin se remite a las leyes de desarrollo del Estatuto que determinarn el
nmero mximo.
Es esencial que el nombramiento y cese sean enteramente libres, producindose en todo caso
el cese cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la funcin de confianza o
asesoramiento. La condicin de personal eventual no podr constituir mrito para el acceso a
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la funcin pblica o para la promocin interna, pero les ser aplicable el rgimen establecido
para los funcionarios.
6.- LOS DIRECTIVOS
Introducido por el Estatuto, lo define como aquel personal que desarrolla funciones directivas
profesionales en las AAPP, remitindose su rgimen jurdico como criterio para su
determinacin (funcionarial o laboral) a las leyes de empleo pblico del Estado y de las CCAA.
Es voluntaria la introduccin de la figura, as como opcional elegir entre el directivo laboral y el
directivo funcionarial, el Estatuto prescribe que en todo caso si designacin atender a
principios de mrito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevar a cabo con publicidad y
concurrencia; estar sujeto a evaluacin con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia,
responsabilidad por su gestin y control de resultados; las condiciones laborales no sern
objeto de negociacin colectiva, y cuando el personal directivo rene la condicin de personal
laboral estar sometido a la relacin laboral de carcter especial de alta direccin. Su objetivo
es importar la direccin privada al sector pblico, es decir, brillantes ejecutivos que se imponen
a los funcionarios de carrera. Es criticable que no se establezcan lmites a las retribuciones de
los directivos, con lo que suele ocurrir que se les remunere de forma exorbitante, como suele
ocurrir en el sector privado.
7.- EMPLEADOS PBLICOS ESTATALES CON LEGISLACIN ESPECFICA
Es un personal con legislacin especfica propia, que segn el Estatuto slo se aplicar cuando
lo disponga la legislacin especfica, es decir, se podrn dictar normas Estatales o CCAA que
no respetan el Estatuto. Parece lgico que existe un rgimen especial al margen del Estatuto,
p.e. para los militares o para los espas del CNI, pero no parece lgico cuando se trata de
rganos legislativos o constitucionales donde se desempean funciones similares a los demas
funcionarios.
El Estatuto cita:
- El Personal funcionario de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas de las
CCAA.
- Al personal al servicio del defensor del pueblo, se nutre de funcionarios de carrera en
servicio especial y con rgimen especial.
- El personal al servicio del Tribunal de cuentas con cuerpos propios de letrados,
censores y funcionarios en situacin de servicios especiales.
- El personal del Tribunal Constitucional, se rigen por la ley orgnica y el reglamento de
organizacin y personal del tribunal formado por letrados con cuerpos propios y otros
juristas y jueces en servicios especiales
- El personal del Consejo General del Poder Judicial por ser rgano constitucional del
estado, no dispone de funcionario propio, se sirve de jueces y magistrados designados
por el pleno del consejo, por concurso de mrito y pasan a situacin de servicios
especiales en sus cuerpos de origen
- Jueces y Magistrados, se rigen por la Ley 6/1985 Orgnica del Poder Judicial, ingreso
por oposicin y concurso de mrito, con curso terico y prctico en la Escuela judicial.
- Personal jurisdiccional, incluye los jueces de paz y sustitutos, elegidos por el Pleno del
ayuntamiento y nombrados por la sala del Gobierno del TSJ, tambin magistrados
suplentes, jueces sustitutos y jueces temporales.
- Fiscales, se rigen por el estatuto orgnico del ministerio fiscal
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Los secretarios judiciales y los funcionarios de cuerpos generales como: cuerpo de

gestin procesal y administrativa, y cuerpo de auxilio judicial
Cuerpos especiales como: mdicos forenses, facultativos del Instituto nacional de
toxicologa, ciencias forenses, tcnicas especialistas y ayudantes de laboratorio.
El personal retribuido por arancel, un tipo de empleado pblico a caballo entre la figura
de concesionario de servicios o funciones pblicas y la del funcionario propiamente
dicho, tales como notarios y registradores de la propiedad. Como los funcionarios son
seleccionados y nombrados por el estado mediante oposiciones, su regulacin bsica
est en la ley del Notariado y en la Ley Hipotecaria y Reglamentos que las desarrollan.
No perciben retribuciones fijas sino perciben tasas de los usuarios, con ello atienden a
los gastos de personal y material. Los destinos se asignan siempre con preferencia
absoluta de la antigedad.
La regulacin del personal del Banco de Espaa est recogida en la Ley 13/1994.
El personal de la Sociedad Estatal de Correos y Telgrafos, aun tratndose en una
sociedad estatal despus de las privatizaciones, mantiene para sus empleados la
condicin funcionarial, rigindose por sus normas especficas. Es decir, se trata de una
sociedad annima servida por funcionarios pblicos.
8.- PERSONAL DOCENTE E INVESTIGADOR Y PERSONAL ESTATUTARIO DE LA

SEGURIDAD SOCIAL
El Estatuto prev que dicten normas especficas para el personal investigador para adecuar su
rgimen jurdico a las peculiaridades de su funcin. Remite a la legislacin especfica estatal y
CCAA el rgimen del personal docente, mayoritariamente de las CCAA pues tienen la
competencia en educacin, salvo la UNED y universidad internacional Menndez Pelayo.
El profesorado universitario se rige por la L.O. 6/2001 modificada por Ley 4/2007 de 12/04,
integrada por los funcionarios de los cuerpos docentes universitarios y el personal contratado
que no podr superar el 40% del total del personal docente e investigados de cada universidad.
Los profesores funcionarios se integran en los cuerpos de catedrticos y profesores titulares de
la universidad.
El acceso a estos cuerpos, tradicionalmente por el sistema de oposicin, se hace ahora a
travs de un procedimiento de habilitacin nacional, mediante concurso u oposicin, tcnica de
seleccin mediante acreditacin que lo decide por va comisin de profesores y que da derecho
a participar en los concursos para las plazas convocadas por las universidades.
No queda nada de la regulacin estatal de los cuerpos de catedrticos y profesores titulares de
universidad con ingreso por oposicin de carcter nacional, para ocupar la ctedra vacante.
Los profesores universitarios no son ahora ms que acreditados en una disciplina con derecho
a ocupar, tras los correspondientes concursos, convocados por las universidades, un puesto de
trabajo.
Los profesores contratados lo son de cada universidad directamente y en rgimen laboral, y se
seleccionan mediante concurso. Las modalidades de contratacin laboral especficas del
mbito universitario corresponden con las figuras de ayudante, profesor ayudante doctor,
profesor contratado doctor, profesor asociado y profesor visitante. A destacar el
establecimiento de modalidades retributivas especficas para los profesores universitarios
vinculados a los mritos docentes o de investigacin y asimismo un amplio sistema de
compatibilidades, que permite la realizacin de trabajos retribuidos de carcter cientifico para
el sector privado.
El personal sanitario del Instituto Nacional de Salud, Insalud vena rigindose por sus
propias normas estatales, a las que se han sumado normas autonmicas tras el proceso de
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descentralizacin del sistema sanitario que ha supuesto la creacin de servicios de salud

propias de cada comunidad. La creacin del servicio de salud propio de cada CCAA provoc la
aprobacin de un estatuto marco que llev a cabo la Ley 55/2003, la singularidad de este
personal es que los conflictos con el servicio de salud con atribuidos a la jurisdiccin social y no
a la contencioso-administrativo, circunstancia que ha servido para que algunos atribuyeran a
este personal una naturaleza jurdica a medio camino entre los funcionarios y los contratados
laborales, una diferencia jurisdiccional que ha sido dejada sin efecto por la ms reciente
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
9.- EL PERSONAL DE LOS ENTES LOCALES
El Estatuto prescribe que este personal se rige por la legislacin estatal que resulte de
aplicacin y por la legislacin de las CCAA. Los cuerpos de polica local se rigen por el Estatuto
y la legislacin de las CCAA excepto en lo establecido para ello en la Ley de Fuerzas y
Cuerpote Seguridad del Estado.
Los empleados de los cuerpos locales son:
- Contratados laborales, muy numerosos
- Funcionarios divididos en propios y con habilitacin de carcter estatal
o Los propios:
Integrados en la Escala de Administracin General y se subdividen en
4 subescalas: tcnica, administrativa, auxiliar y subalterno
Integrados en la escala de Administracin especial, divida en 2:
tcnicas y servicios especiales
Reservndoles el estatuto el ejercicio de funciones pblicas o que
impliquen ejercicios de autoridad, la de fe pblica y asesoramiento, control
y fiscalizacin interna de la gestin econmica-financiera y presupuestaria
y tesorera
o Con habilitacin de carcter estatal, su subdividen en: secretaria, intervencintesorera, y secretaria-intervencin. Fue el Estatuto Municipal de 1924 el que
cre el cuerpo de secretario por oposicin y nombrados por la corporacin,
similar al cuerpo de interventores. La II Repblica al aprobar la Ley Municipal
de 1935 se habla por primera vez de cuerpo nacional al referirse a los
empleados locales y se crea una escuela de funcionarios de la Administracin
local consciente de la responsabilidad del Estado en la seleccin y formacin.
El rgimen franquista no se alejara de esta concepcin. Fue la Ley 7/1985 la
que sustituy los cuerpos nacionales por la habilitacin nacional asegurando el
Estado su seleccin y formacin, y fue a finales del 1991 cuando se degrada el
sistema con las libres designaciones y otras corrupetelas, y sobre todo el
vaciamiento de competencias a partir de las reformas locales de 2003, pues al
tener atribuidas funciones de asesoramiento legal preceptivo, control y
fiscalizacin de presupuesto, es tentador para el poltico contar con empleados
sumisos.
El Estatuto ha desapoderado al Estado de la responsabilidad en el rgimen jurdico de los
funcionarios locales, despus de la lucha competencial entre los tres niveles de Administracin
territorial, el estatal, los CCAA y los entes locales, se crea una norma donde se reparten las
competencias en la gestin de este personal siendo el Estado un convidado de piedra.
Las CCAA ostentan las competencias de creacin, clasificacin y supresin de puestos de
trabajo, convocatoria de la oferta de empleo y la seleccin, conforma a los ttulos acadmicos
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requeridos y programas mnimos aprobados por el ministerio de AAPP. Tambin la

convocatoria de puestos selectivos para los funcionarios con habilitacin de carcter estatal en
sus diarios oficiales y los remitirn al ministerio de AAPP para su publicacin en el BOE.
Se atribuye tambin a las CCAA la regulacin del rgimen disciplinario y sistema de acceso,
carrera, provisin de puestos y agrupacin de funcionarios.
En el concurso ordinario las CCAA, en su mbito, aprobarn las bases comunes y los
porcentajes de puntuacin para cada mrito, correspondiendo a las corporaciones locales
convocar y resolver el concurso ordinario de las plazas vacantes y remitir al Estado las
convocatorias para su publicacin y para su inscripcin en el registro general, dictarn las
resoluciones que remitirn a las CCAA.
El Estatuto prev asimismo un concurso unitario para el supuesto de que no lo efecten las
CCAA. En ese caso, el Ministerio de AAPP efectuar, en funcin de los mritos generales y los
de valoracin autonmica y de acuerdo con lo establecido por las CCAA respecto del requisito
de la lengua, la convocatoria anual de un concurso unitario de los puestos de trabajo vacantes
cuyo mbito ser de carcter estatal.
En la prctica toso este complejo sistema puede quedar en nada, ya que los corporaciones
locales suelen cubrir los puestos reservados a estos funcionarios por libre designacin, y las
CCAA por las facultades que tienen para acordar las comisiones de servicios, acumulaciones,
nombramientos de personal interino y de personal accidental, y posteriormente convertidos en
puestos definitivos.
10.- LOS CUERPOS SOBREVIVIENTES DEL MODELO DECIMONNICO
El modelo que se implant en el siglo XIX reuna virtudes innegables y el fracaso en si )le
degradacin sufrida por la congelacin retributiva, permitir las compatibilidades con el ejercicio
privado, creacin de cajas especiales, no era del sistema sino de su defectuosa gestin.
De la liquidacin de este sistema por Ley de 1964, se salv la carrera diplomtica que se
estructura en varias categoras. Va desde secretario de embajada de tercero hasta la categora
de embajador, pasando por las intermedias de consejero de embajada y ministro
plenipotenciario. Las vacantes se cubren por acuerdo del Ministerio de Asuntos exteriores a
propuesta de la mayora absoluta de la Junta de la Carrera Diplomtica por funcionarios de la
categora inmediatamente inferior que acredite tiempos mnimos y por la antigedad en el
escalafn, en caso de empate del ms antiguo.
Elemento superviviente del viejo modelo de funcin pblica es la Junta de la Carrera
diplomtica, formada por
- el subsecretario de Asuntos Exteriores (presidente),
- el director general del Servicio exterior,
- el inspector general de servicios,
- el subdirector general de personal,
- un representante por la categora de embajador, un representante por cada una de las
categoras de ministro plenipotenciario de primera y segunda;
- dos representantes por las categoras de ministro plenipotenciario de tercera y de
consejeros de Embajada:
- dos representantes por la categora de secretario de embajada de primero y uno de las
restantes.
- El subdirector general adjunto de personal, secretario con voz sin voto
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Directores generales del ministerio y secretario general tcnico, con voz sin voto
Otro cuerpo superviviente, aunque sin recuperar las viejas categoras funcionariales, es el
Cuerpo de Abogados del Estado. Creado en la segunda mitad del siglo XIX, como Cuerpo de
Letrados de la Hacienda, acapar las funciones de liquidacin del impuesto de derechos reales
y sucesiones, hoy transmisiones patrimoniales, ejerciendo desde las capitales de las provincias
la jerarqua sobre los registradores de la propiedad, asimismo liquidadores de dicho impuesto,
juntamente con el desempeo de la asesora y jurdica defensa del Estado que, hasta la CE de
1978, inclua la defensa y representacin en juicio de las corporaciones locales.
Perdidas las funciones tributarias y desplazado por otros cuerpos de letrados de las CCAA y de
los Entes locales, sus funcionarios quedan reducidas a la Administracin del Estado en estricto
sentido, si bien por va de convenio pueden prestar servicios a organismos pblicos y entidades
pblicas empresariales de aqulla dependientes y a la Administracin portuaria.
Se rige por la Ley 52/1997 de Asistencia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas,
desarrollada por el RD 997/2003, se aprueba el reglamente.
- El abogado general del estado dotado de los ms amplios poderes en relacin con el
servicio y sobre el personal del cuerpo a travs de la inspeccin del servicio, tendr
que pertenecer al cuerpo de abogados del Estado.
- Existencia de un Consejo de Abogados del Estado presidido por el Abogado General y
8 vocales designados por aqul y en servicio activo, de los cuales al menos uno
destinado en servicio contenciosos, otro en servicios consultivos y otro en Abogacas
del Estado perifricas. Estamos pues, ante una organizacin centralizada,
profesionalizada y eficaz que debera servir de modelo para otros grandes cuerpos de
funcionarios que tienen a su cargo servicios tcnicos que siempre son mejor dirigidos
por profesionales estrictos y no por polticos sin ninguna titulacin ni conocimiento del
sector.
Como rasgo menos positivo podemos destacar:
- La existencia de un fondo a caja especial que se nutre de los servicios prestados a las
organizaciones pblicas dependiente del estado, que sirven, en parte, para aumentar
por esta va de privilegio, las retribuciones de los miembros en cantidades
desconocidas por los restantes funcionarios.
- Un generoso sistema de incompatibilidades para el ejercicio de la profesin de
abogados, que permite elegir entre puestos no compatibles y compatibles, lo que
origina en este ltimo caso un ejercicio de la libre abogaca sectorizalizado por
jurisdicciones, que, en todo caso, excluye la jurisdiccin contencioso-administrativa,
pero muy fcil de eludir y difcil de controlar, proyectando sombras de corrupcin sobre
unos funcionarios de indudable prestigio.
TEMA XII La Administracin del Empleo Pblico

1.- DISTRIBUCIN DE COMPETENCIA
La gestin del Empleo pblico corresponde a las Administraciones territoriales: estatal. CCAA y
entes locales, sin olvidar a los sindicatos, a travs de pactos y acuerdos sindicales,
debindoles la gestin y aprobacin del Estatuto, que es una ley sindical y una ley de
transferencias de competencias bsicas estatales a favor de las CCAA. Lo bsico consista en
atribuir toda competencia sustancial a las CCAA y lo no bsico es materia susceptible de
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negociacin con los sindicatos. La gestin del sistema de empleo pblico supone la utilizacin
de los instrumentos que las AAPP tiene con esa finalidad: los registros de personal, las
relaciones de puestos de trabajo, la oferta de empleo pblico, y los planes de
reestructuracin.
Tradicionalmente, el Estado lo gestionaba mediante la total subordinacin de los funcionarios al
ministerio al que estaban adscritos, siendo competente el Ministro y el Subsecretario jefe de
Personal. Los Municipios y provincias gestionaban el personal bajo tutela y control del Estado.
La Ley de 1964 atribuye la gestin al Gobierno y al Ministro de Presidencia.
La Ley de 1984 crea un Ministerio especfico para la gestin de la Funcin Pblica, el Ministerio
para las Administraciones Pblicas. De l depender la gestin de personal, sin perjuicio de la
que funcionalmente tenga con cada departamento.
En las CCAA el sistema de gestin del personal nace ya centralizada y obediente el principio
de doble dependencia, orgnica y funcional, instalado ya en el Estado. De ordinario, es la
consejera de la Presidencia del gobierno autnomo la que asume las competencias generales
del sistema de empleo y las diversas consejeras las funcionales en relacin con los empleados
que tiene adscritos. En todo caso, las competencias ms importantes se reservan a los
consejos de gobierno, las potestades normativas, de direccin poltico administrativa y de
programacin, la aprobacin de la oferta de empleo pblico y de las relaciones de puestos de
trabajo, la regulacin de la jornada, establecer las garantas de los servicios mnimos en caso
de huelga y la resolucin de expedientes disciplinarios con propuesta de separacin del
servicio.
La Consejera de Hacienda autonmica suele tener competencias decisivas sobre los
incrementos retributivos y medidas que modifiquen el gasto de personal.
En las Corporaciones Locales corresponden al Pleno las decisiones ms importantes:
aprobacin de la plantilla y de la relacin de puestos de trabajo, fijacin de la cuanta de las
retribuciones complementarias de los funcionarios y el nmero y rgimen de personal eventual.
Las dems facultades corresponden al alcalde o presidente de la corporacin, quienes ejercen
la jefatura del personal, el cual tiene tambin competencias para aprobar la oferta de empleo
pblico (de acuerdo con el presupuesto y la plantilla aprobada por el pleno), las bases de las
pruebas de seleccin de personal y de los concursos de provisin de puestos de trabajo, para
redistribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y peridicas y la separacin del
cuerpo de servicio de los funcionarios y despidos del personal laboral dando cuenta al pleno.
La Ley 57/2003 modifica para los municipios de gran poblacin el anterior sistema, de forma
que el pleno se limita a aprobar la plantilla de personal, mientras que corresponden a la Junta
de Gobierno Local la aprobacin de los dems competencias, salvo la superior direccin de
personal y la jefatura de la Polica municipal.
2.- LA COORDINACIN
Provocado por la acumulacin de actores en la gestin del sistema de empleo pblico, fue
creado por la Ley 1984 el Consejo Superior de la Funcin Pblica u rgano superior
colegiado de coordinacin y consulta de la poltica de la funcin pblica, presidido por al
Ministro de las AAPP, e integrado por los secretarios de Estado de AAPP y de Hacienda,
96
secretarios de estado de todos los ministerios, un representante de cada CCAA o consejeros,

17 representantes de las corporaciones locales y 17 representantes de los sindicatos, al no
tener funciones obligatorias o vinculantes pas sin pena ni gloria.
Posteriormente se crea la Comisin de Coordinacin de la Funcin Pblica, cuya misin es
formas el plan de oferta de empleo pblico y proponer medidas para ejecutar lo establecido en
las bases del rgimen estatutario de los funcionarios, organismo inoperante debido a la
tendencia independiente de gestin de personal por parte de las CCAA.
En 2003 se crea la Conferencia Sectorial de las APP para intercambiar informacin y puntos
de vista entre el Estado y las CCAA, inoperante tambin porque sirve para poco, porque los
acuerdos requieren unanimidad para su aprobacin, esto nunca se suele dar.
El Estatuto sustituye los anteriores rganos de coordinacin, por ms de lo mismo, es una
conferencia sectorial de las AAPP ampliada, incluye tambin representante de las
Corporaciones locales, crendose la Comisin de Coordinacin del Empleo Pblico, rgano
tcnico y de trabajo en el que se confa la coordinacin.
3.- LA GESTIN DEL EMPLEO PBLICO ESTATAL
La presentacin con cierto detalle de la distribucin de competencias y dems elementos de la
gestin del empleo pblico estatal se justifica porque el Estado es el empleador con ms
personal del sector pblico y tambin porque a imagen y semejanza de su modelo organizativo
para la gestin del personal se han configurado los de las CCAA.
- La Ley de 1984 atribuye al gobierno la coordinacin del empleo pblico de todas las
AAPP, compitindoles la programacin del personal y la oferta pblica de empleo de
las Administraciones, previa informe del Consejo Superior de la Funcin Pblica,
atribuyndole la direccin de la poltica de personal y ejercicio de la potestad
reglamentaria.
- El Ministerio de AAPP es competente en organizacin administrativa, rgimen de
personal, procedimiento e inspeccin de servicio y la gestin del rgimen de la
Seguridad Social de los funcionarios, teniendo adscrita la mutualidad general de
funcionarios civiles del estado (MUFACE). Del Ministerio depende: la secretaria general
de las AAPP, nombra los funcionarios de carrera y expide los ttulos, aprueba bases de
convocatoria, concurso de provisin de puesto de trabajo.. contando para ello con el
Instituto Nacional de AAPP.
- El Ministerio de Economa y Hacienda propone al Gobierno las directrices sobre los
gastos de personal en el marco de la poltica general, autoriza cualquier medida
relativa a la organizacin y al personal que pueda suponer incremento en el gasto o
que requiera modificaciones presupuestarias que excedan de la competencia de los
ministros en sus departamentos. Se crea la Comisin Interministerial de
retribuciones por RD 469/1987, rgano colegiado encargado de coordinar las
actuaciones en materia de relaciones de puestos de trabajo y retribuciones del
personal.
- A los distintos ministerios le corresponde proponer y ejecutar los planes de empleo de
sus ministerios y organismos adscritos, convocar las pruebas de acceso a sus cuerpos
y escalas y del personal laboral, fijar los complementos de productividad y otros
incentivos, ejercitar la potestad disciplinaria, otorgar o proponer recompensa y tambin
las situaciones administrativas de los funcionarios, tales como permisos, licencias El
subsecretario del ministerio ejerce la jefatura superior de personal.
97
A los delegados y subdelegados del gobierno les corresponde el ejercicio de las

competencias atribuidas a los subsecretarios y directores generales, y sin perjuicio de
la superior direccin que corresponde a los Departamentos Ministeriales, sobre el
personal destinado en los servicios perifricos del Estado, sus organismos autnomos
y personal de la seguridad social tanto de mbito provincial como de regional.
4.- LA COGESTIN SINDICAL los sindicatos de funcionarios

Factor esencial en la gestin del Empleo pblico son los sindicatos de funcionarios ms
representativos del personal que desde una situacin de oligopolio participan en la gestin de
la funcin pblica. Esa cogestin se manifiesta de dos maneras:
- Comparten con las AAPP la potestad normativa que comportan los convenios
colectivos que recogen los ms relevantes contenidos de la relacin funcionarial.
- Participan en la gestin diaria del personal a travs de juntas y delegados de personal
y, en fin, en virtud de su legitimacin para iniciar, como parte interesada, los
correspondientes procedimientos administrativos y ejercitar las acciones en va
administrativa o judicial en todo lo relativo al mbito de sus funciones.
Los sindicatos han emergido al desnaturalizarse el sindicalismo cannico o asociaciones libres
de trabajadores, mantenido con la cuota de afiliacin que hoy no se da, pues viven de las
ayudas pblicas. Hoy son estructuras burocrticas semipblicas cuya legitimidad deriva de
unas elecciones, organizadas desde el Estado, en las que se elijan delegados de personal y
miembros del Comit de empresas segn listas de sindicatos, mandato de cuatro aos
prorrogable si no promueven nuevas elecciones los sindicatos.
Los sindicatos de funcionarios son como partido de trabajadores, que los diferencia con los
polticos que se enfrentan en elecciones generales, estos se perpetan en el tiempo, y se
reparten el poder sindical compartiendo con las AAPP facultades de gestin del empleo
pblico, este sindicalismo, aunque formalmente anlogo al sector privado, es mucho mas
poderoso en el sector pblico, pues no tiene al frente la organizacin sindical, que es la
patronal, sino se enfrenta a dbiles organizaciones polticos dirigidos por polticos, que ni
arriesgan su propio dinero ni su empresa y por el riesgo electoral que conlleva el
enfrentamiento. Adems, la globalizacin econmica est provocando que toda la presin que
los sindicatos no pueden ejercer sobre el sector privado por el riesgo de quiebras y
deslocalizaciones de empresas, lo concentran en el sector pblico, donde la presin sindical
puede ejercerse sin estos riesgos.
5.- LA EVOLUCIN DEL SINDICALISMO FUNCIONARIAL
En 1791 la Ley le Chapelier en la revolucin francesa, incrimin penalmente las asociaciones
de patrones u obreros, pues consideraban los acuerdos sobre salarios contrarios a la libertad
de mercado.
En el siglo XIX, se centr el esfuerzo en reconocer el derecho a instituir asociaciones y
sindicatos, alcanzndose en Inglaterra con la Trade Union Act de 1871, Francia con la Ley
Sindical de 1884, Espaa con la Ley de Asociaciones de 1887, Alemania con la Constitucin de
Weimar de 1919.
Las asociaciones de funcionarios no pudieron constituirse segn la normativa, que regulaba la
libertad de asociacin y sindical, pues la funcin pblica parta del principio de jerarqua,
incompatible con la agrupacin de los subordinados, entendido al modo militar. La vieja
sabidura de las organizaciones burocrticas enseaba que su elemento esencial, el poder
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jerrquico, se ejerce con eficacia inmediata frente al subordinado aislado, pero puede ser
bloqueado si tropieza con un grupo organizada, que altera la relacin de fuerzas entre la
autoridad y la necesaria subordinacin. Segn Hauriou, no deba de haber lucha de clases en
el interior de la jerarqua, y por tanto nada de sindicatos de funcionarios, porque la forma
sindical est unida a la lucha de clases.
El sindicalismo adems se enfrentaba directamente con la doctrina del servicio pblico, sobre
todo con las reglas mas esenciales, que son la regularidad y continuidad en su funcionamiento,
impedan reconocer un derecho asociativo y sindical pleno, si con ellos pretendan utilizar los
mismos medios de accin y lucha del proletariado, y en especial, el recurso de la huelga. No
obstante los funcionarios se vean a si mismos como simples trabajadores.
Las dos etapas del reconocimiento del sindicalismo funcionarial:
- Periodo entre Guerras Mundiales, se reconoce el derecho de asociacin limitado, para
impedir la unin de las asociaciones de funcionarios con los sindicatos obreros y
mantener en ilegalidad la huelga, dndose en Inglaterra por la Whitley Council en 1919,
y tambin en Francia, Blgica y otros pases.
En Espaa se percibe la misma evolucin del derecho sindical, aunque con mayor retraso. El
movimiento sindical ms importante fue, sorprendentemente, en el ejrcito, donde se crearon
las Juntas Militares de Defensa en 1916, liquidndose en 1923. Estas juntas acabaron
transformndose en comisiones informativas y de resolucin de las materias sociales que
afectaban a los militares, y estaban formadas por representantes elegidos democrticamente
entre la jerarqua militar.
En 1918 la Ley de Bases de los Funcionarios Civiles del Estado, se acept el Derecho sindical
para los funcionarios restrictivamente, pues podan asociarse con arreglo a la Constitucin y las
leyes, gozando de plena personalidad jurdica y toda asociacin que no obsta el buen servicio
del Estado, necesitar para formarse y subsistir la aprobacin expresa del ministerio
respectivo.
Durante la dictadura de Primo de Rivera se produce el corporativismo oficial obligatorio, bajo la
tcnica del asociacin nacional o colegio profesional de funcionarios, muchos de los cuales
todava perviven (p.e. la Asociacin Veterinaria Espaola para los veterinarios municipales)
En la II Repblica la Constitucin reconoci el derecho de asociacin que no impliquen
injerencias en el servicio pblico que les estuviese encomendado. Se regula por ley, y las
asociaciones podrn recurrid contra los acuerdos de la superioridad que vulneren los derechos
de los funcionarios. No se lleg a desarrollar la Ley.
Durante la dictadura de Franco continu la vigencia de la regulacin de la Ley de Bases de
1918 y se respetaron las asociaciones y colegios constituidos, sin que se llegase a la
integracin de los funcionarios en el sindicalismo oficial y obligatorio.
-
La segunda Fase del sindicalismo funcionarial se inicia con las constituciones que se
promulgan en Francia, Italia y Alemania despus de la 2 Guerra Mundial, que, al
reconocer en general los derechos de sindicacin y huelga, provocar implcitamente
su extensin a los funcionarios; lo que en Espaa tendr lugar gracias a la CE de 1978.
La CE de 1978 reconoce el derecho de sindicaciones de funcionarios pblicos, con algunas

reservas y matizaciones que, de haberse observado, no habran llevado a la actual desmesura.
99
Y es que si bien se reconoce con carcter general la libre sindicacin (salvo a las fuerzas de
institutos armados y dems cuerpos sometidos a disciplina limitar), permite establecer por ley
peculiaridades de la sindicacin para los funcionarios pblicos, y circunscribe el derecho de la
negociacin colectiva laboral a la que tenga lugar entre representantes de los trabajadores y
empresarios sin referencia alguna a los funcionarios.
Otra cautela constitucional afecta al derecho de la huelga que la CE reconoce con carcter
general con el lmite de mantener los servicios esenciales de la comunidad.
La LO de Libertad Sindical 11/1985 equipara trabajadores, funcionarios o contratados
administrativos, dejando fuera a militares y jueces.
El Estatuto no altera el status bsico de los sindicatos de funcionarios, regulando el derecho a
la negociacin colectiva, representacin y participacin institucional y derecho de reunin.
6.- LA NEGOCIACIN COLECTIVA, mesas de negociacin y materias negociables
La Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, que reconoci la participacin de los funcionarios,
para determinar las condiciones de trabajo, a travs de acuerdos y pactos entre los AAPP y los
sindicatos.
La negociacin colectiva es un elemento no necesario de derecho sindical en la funcin
pblica, que tropieza con la dificultad de suponer un acuerdo sobre materias extra commercium
las retribuciones o la ordenacin misma de la funcin pblica que son de la competencia de
un rgano soberano, el Parlamento, por lo que el gobierno no puede, en principio, pactar sobre
ellas como los empresarios. Por otra parte la CE limita la negociacin colectiva al mbito de las
relaciones laborales.
En sentencia del TC de 1982 y 1985 se neg que las pretensiones de los funcionarios se
satisfagan a travs de negociaciones colectivas, pues tienen otras vas para su defensa, pero
no afirm la ilicitud de la negociacin y por ello fue reconocida por Ley de 1984, Ley Bsica del
Rgimen Local, Ley Orgnica de libertad sindical.
El rgimen de la negociacin colectiva para determinar las condiciones de trabajo de los
funcionarios es distinto del comn de los trabajadores, al que se sujetan los empleados
pblicos laborales, disparidad que da lugar a soluciones distintas frente a las mismas
reivindicaciones.
Las mesas de negociacin, instrumento clave para los encuentros entre representantes de las
AAPP y sindicatos para pactar las condiciones de trabajo, la composicin depende de los
negociadores y con nmero mximo de 15, pudiendo asistir asesores con voz pero sin voto.
Estn legitimadas para formas parte de las mesas las organizaciones sindicales ms
representativas a nivel estatal, las organizaciones sindicales mas representativas de CCAA, as
como las que hayan obtenido el 10% o ms de los representantes en las elecciones para
delegados y juntas de personal, siempre que representen, como mnimo, la mayora absoluta
de los miembros de los rganos unitarios de representacin en el mbito del sector.
Sin duda la mesa ms importante es la Mesa General de Negociacin de las AAPP, en la
que la representacin de stas ser unitaria. La preside quien represente a la Administracin
General del Estado y cuenta con representantes de las CCAA y de la Federacin Espaola de
Municipios y Provincias, en funcin de las materias a negociar. Le corresponde negociar
aquellas materias susceptibles de regulacin estatal y en todo caso el incremento global de las
retribuciones del personal al servicio de todas las AAPP que correspondan incluir en el
proyecto de la Ley de Presupuestos Generales del Estado en cada ao.
100
En la Administracin General del Estado y cada CCAA se constituir una mesa general de
negociacin para las materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal
funcionario estatutario y laboral de cada AAPP, tambin una mesa especfica para los
funcionarios pblicos a novel estatal y CCAA y otra a nivel de las entidades locales.
Las mesas sectoriales se constituirn por acuerdo entre las mesas generales e atencin a las
condiciones especficas de trabajo, de las organizaciones administrativas afectadas o en las
peculiaridades de sectores concretos de funcionarios pblicos y a su nmero, la competencia
depender de los acuerdos.
El proceso de negociacin se abrir en cada mes, en la fecha que fijen las AAPP y la mayora
sindical. A falta de acuerdo al proceso se iniciar en el plazo mximo de un mes desde que la
mayora de una de las partes legitimadas lo promueva, salvo que existan causas legales o
pactadas que lo impidan.
El gran problema de la negociacin colectiva en la funcin pblica es la determinacin de las
materias negociables. El Estatuto de trabajadores prescribe que el objeto de la negociacin
colectiva es la regulacin de las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrn
regular la paz laboral a travs de las obligaciones que se pactan; y aade que dentro del
respeto a las leyes, los convenios colectivos podrn regular materias de ndole econmica,
laboral, sindical y en general cuantas otras afecten a las condiciones de empleo.
El estatuto del empleado pblico sujeta la negociacin a los principios de legalidad, cobertura
presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia, esto pone de
relieve que los convenios colectivos en el empleo pblico, tienen unos lmites que no afectan a
los convenios colectivos laborales. Por ello el Estatuto del empleado pblico hace un esfuerzo
para delimitar las materias objeto de negociacin y las que estn excluidas de la misma.
Materias negociables que afectan directa o indirectamente a las facultades y funciones nsitas
en la potestad administrativa de organizacin:
- La determinacin y aplicacin de las retribuciones complementarias de los funcionarios
- Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisin,
sistemas de clasificacin de puestos de trabajo y planes e instrumentos de planificacin
de recursos humanos
- Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluacin de
desempeo
- Los criterios generales de los planes y fondos para formacin y promocin interna
- Las que afectan a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios
cuya regulacin exija norma con rango de ley
- Los criterios generales sobre ofertas de empleo pblico
- Las materias referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos,
movilidad funcional y geogrfica.
Materias expresamente excluidas de la negociacin colectiva:
- La regulacin del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y usuarios de los
servicios pblicos
- El procedimiento de formacin de los actos y disposiciones administrativos
- Los poderes de direccin y control propios de la relacin jerrquica.
101
Critica el autor la exclusin de la negociacin colectiva de las condiciones de trabajo del

personal directivo.
7.- PACTOS Y ACUERDOS SINDICALES
Los acuerdos y pactos con los que culmina la negociacin colectiva o convenios colectivos
funcionariales, son distintos de los que la Administracin celebra con sujecin estricta al
Derecho del Trabajo para su personal laboral.
A diferencia de lo establecido en el estatuto de los trabajadores, salvo negociacin colectiva,
que termina con la forma del convenio colectivo y obligando a partir del momento que
determinen las partes, en la funcin pblica la negociacin colectiva no da lugar a convenios
colectivos sino a pactos y acuerdos que no vinculan de forma inmediata. Los acuerdos tratan
materia de competencia de los rganos de gobierno de las AAPP y requieren para su validez y
eficacia la aprobacin de estos rganos, producida la aprobacin ser directamente aplicable.
Aquellos acuerdos que tratan materia sometida a reserva de ley, podrn ser regulados por las
cortes generales o las asambleas legislativos de las CCAA, su contenido carecer de eficacia
directa, para ello, el Estatuto establece un procedimiento que inicia el rgano de gobierno, un
proyecto de ley conforme al contenido del acuerdo, en caso de negativa al proyecto, en el plazo
de un mes, se deber reiniciar la renegociacin de las materias vetadas.
Los pactos tienen obligatoriedad inmediata, aplicndose directamente al personal.
Los pactos y acuerdos debern determinar las partes que los conciertan, el mbito personal,
territorial y temporal, as como la forma, plazo de preaviso y condiciones de denuncia de los
mismos. Asimismo, tanto acuerdos como pactos, una vez ratificados, debern ser remitidos a la
Oficina Pblica que cada Administracin determine para su publicacin en el Boletn Oficial que
corresponda.
A falta de acuerdo, las AAPP podrn establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios e
incluso para salvaguardar el inters pblico, podr suspender o modificar los pactos y acuerdos
informando a las organizaciones sindicales. Los conflictos suscitados en la aplicacin de los
pactos, corresponden a la comisin paritaria y posteriormente a la AAPP y sindicato, siendo
obligatoria la mediacin de una de las partes y voluntariamente el arbitraje, y este nuevo
acuerdo tendr la misma eficacia jurdica y tramitacin pudindose impugnar.
La competencia jurisdiccional en caso de impugnacin, en principio atribuida a la jurisdiccin
contenciosa-administrativa, se cumpla cuando la conflictividad deriva de un convenio colectivo
que regula materias comunes a los contratos laborales y funcionarios, actualmente el estatuto
no lo ha abordado, lo que es censurable. (indefensin)
Los pactos o acuerdos iniciales o por va de la mediacin o arbitraje son actos administrativos
generales o reglamento, en funcin de los criterios generales que definen una y otra figura,
pues son derechos y obligaciones de los funcionarios o su concrecin en las condiciones de
trabajo, nunca referidas a actuaciones individuales.
8.- PARTICIPACIN SINDICAL EN LA GESTIN DEL EMPLEO PBLICO. Delegados Junta
de Personal
102
Los rganos de representacin de los empleados pblicos son los delegados de personal y la
junta de personal, elegidos en la lista que elaboran los sindicatos, atribuyndoles importantes
funciones en la gestin del empleo pblico.
El Estatuto regula la representacin funcionarial dentro de los derechos individuales de los
funcionarios y su participacin es importante en la gestin del empleo pblico de las
organizaciones sindicales presuntamente representativas, ya que el funcionario participa
mnimamente en los procesos electorales, pues no se siente identificado con el sindicato, que
de antemano tiene garantizado el triunfo electoral, y consiguientemente, una representacin
oligoplica, lo observamos en las minoritarias asociaciones de funcionarios que se sostienen
con la cuota de sus afiliados.
Los delegados de personal ostentan la representacin en las unidades electorales donde el
nmero de funcionarios es igual a 6 o inferior a 50, hasta 30 funcionarios con 1 delegado, de 31
a 49 funcionarios 3 delegados, que ejercern su representacin conjunta y
mancomunadamente.
La Junta de personal se constituirn en unidades electorales, cuyo censo sea mnimo de 50
funcionarios, cada junta de personal se compone de un numero de representantes, en funcin
del numero de funcionarios de acuerdo con una escala que va: desde 5 para unidades de 50 a
100 trabajadores y 21 para unidades de 751 a 1000 trabajadores. De 1001 adelante se elegirn
2 por cada 1000 o fraccin con un mximo de 75. Estos elegirn un presidente y un secretario
y elaborarn su propio reglamento de procedimiento.
Las elecciones se realizarn mediante sufragio personal, directo, libre y secreto; puede ser por
correo o por otros medios telemticos, y sern electores y elegibles los funcionarios que se
encuentren en la situacin de servicio activo. Podrn presentar candidaturas las organizaciones
sindicales legalmente constituidas, o las coaliciones de stas, y los grupos de electores de una
misma unidad electoral. Las Juntas de Personal se elegirn mediante listas cerradas a travs
de un sistema proporcional corregido, y los delegados de personal mediante listas abiertas y
sistema mayoritario.
La duracin del mandato es de 4 aos, pudiendo ser reelegidos o prorrogados si, a su trmino
no se hubiesen promovido nuevas elecciones, lo que permite la perennidad de los cargos.
La Junta y delegados de personal tienen derecho a recibir informacin sobre poltica general,
evolucin de las retribuciones y del empleo, de las sanciones por faltas muy graves. Tienen
derecho a emitir informes sobre: traslado total o parcial de las instalaciones, sobre jornada
laboral y horarios de trabajo, rgimen de vacaciones y permiso, vigilar el cumplimiento de las
normas en materia de condiciones de trabajo, prevencin de riesgos laborales, seguridad social
y empleo, ejerciendo las acciones legales oportunas ante rganos competentes.
Para facilitar sus funciones los delegados y miembros de la junta, tienen derecho de acceso y
libre circulacin por la dependencia, les compete vigilar el cumplimiento de las normas vigentes
en materia de condiciones de trabajo, prevencin de riesgos laborales, Seguridad social y
empleo, distribucin de las publicaciones profesionales y sindicales, crditos de horas
mensuales dentro de la jornada de trabajo y retribuidos, inmunidad frente a traslados y
sanciones por causas de su representacin, derecho de audiencia en los expedientes
disciplinarios, estando estos derechos judicialmente generalizado, estando legitimados para
iniciar como interesados los procedimientos administrativos y a ejercitar las acciones en va
administrativa o judicial pertinentes.
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Observarn sigilo profesional en todos los asuntos que la Administracin considere de carcter
reservado, aun despus de expirar su mandato.
9.- INSTRUMENTOS DE ORDENACIN DEL EMPLEO PBLICO. Planes y registro de
personal
El Estatuto menciona la planificacin de los recursos humanos, afirmando que las AAPP
tendrn como objetivo, a travs de la planificacin, contribuir a la eficacia en la prestacin de
los servicios y de la eficiencia en la utilizacin de los recursos econmicos disponibles.
Las AAPP podrn aprobar planes para la ordenacin de los recursos humanos, incluyendo las
medidas siguientes:
- Anlisis de las disponibilidades y necesidades de personal
- Presiones sobre la organizacin del trabajo
- Medidas de movilidad, ya sea de suspensin de incorporaciones de personal externo o
la convocatoria de concursos o de provisin de puestos.
- Medidas de promocin interna, promocin y movilidad forzosa
- Previsin de incorporacin de personal, a travs de la oferta de empleo pblico.
El Registro de Personal es un instrumento obligatorio, en los que se inscribirn los datos
relativos a los funcionarios. Los Registros podrn disponer tambin de la informacin agregada
sobre los restantes recursos humanos de su respectivo sector pblico. En los Registros se
escriben preceptivamente todos los actos que afecten a la vida administrativa del empleado,
datos que deben ser facilitados por las unidades de personal. La Ley de medidas de 1984
dispone que no puede incluirse en nmina nuevas remuneraciones sin previa comunicacin al
registro de la resolucin donde consta su reconocimiento.
El Registro asigna a cada empleado un nmero de registro personal que permite la
formalizacin de su nombramiento o contrato con la Administracin. No figurarn datos sobre
raza, religin, etc. De otro parte, reconoce el libre acceso del propio empleado a su expediente
laboral, y asimismo el acceso a terceros siempre que tenga inters legtimo y directo.
10.- LAS RELACIONES DE PUESTOS DE TRABAJO
Clave del sistema de ordenacin del personal son las relaciones de puestos de trabajo, y el
estatuto lo describe como: aquella en que se agrupa los puestos en funcin de sus
caractersticas para ordenar la seleccin, la formacin y la movilidad funcionarial.
Comprendern, al menos, la denominacin de los puestos, los grupos de clasificacin
profesional, los cuerpos o escalas, los sistemas de provisin y las retribuciones
complementarias. Dichos instrumentos sern pblicos.
En la funcin pblico tradicional, el sistema de ordenacin del personal se recoga en las
plantillas orgnicas del cuerpo, documento de gran inters pues recoga las plazas que tenan
asignadas una remuneracin, constituyendo un lmite para los nuevos nombramientos,
necesidad ampliada por la Ley de plantilla.
En la Ley de 1964, al desvirtuar el sistema europeo de funcionario, suprimiendo las categoras
intracorporativas, igualando a todos los funcionarios en un mismo cuerpo, en compensacin
introdujo el instrumento de la clasificacin de puestos de trabajo, cuyo objetivo es definir las
tareas que se van a realizar, la destreza y conocimientos que se necesitan, tarea que realizan
las empresas privadas y que fracasan en las AAPP.
104
En la Ley de Medidas de 1984 se trat el tema con menos ambicin. No obliga a la descripcin
de tareas, limita su contenido a una enumeracin de los puestos y precisando el tipo de
empleado, funcionario, laboral o eventual que ha de ocuparlo, el sistema de previsin,
requisitos, nivel de complemento de destino y especfico para los funcionarios, como categora
profesional y rgimen jurdicos aplicable cuando sean desempeados por personal laboral.
Tambin ha sido un fracaso, ni con rebajas tan sustanciales cumplieron las AAPP con la
obligacin de elaborar las relaciones de puestos de trabajo. Finalmente se crearon los
catlogos de puestos de trabajo, documentos que se limitan a sealar el nivel de
complemento de destino y el complemento especfico de cada cuerpo, que nos ilustran sobre la
denominacin y nmero de puestos de trabajo en las AAPP, as como los funcionarios o
contratados laborales que tienen derecho a ocuparlas, pero no dice a qu finalidad sirve cada
puesto y que tareas se han de desempear dentro del mismo.
La aprobacin de las relaciones de puesto de trabajo corresponde:
- En la Administracin del Estado, al ministro, previa autorizacin conjunto del de AAPP
y economa y hacienda, a travs de la Comisin ejecutiva de la Comisin
interministerial de Retribuciones.
- En la CCAA Al Consejo de Gobierno
- En las Corporaciones Locales: al pleno
- En las Corporaciones locales de gran poblacin: a la Junta de Gobierno local.
11.- LA OFERTA DE EMPLEO PBLICO
El Estatuto prescribe que el plan de recurso humano puede concretarse en una Oferta de
empleo pblico o instrumento similar de gestin de la provisin de las necesidades de
personal, que ha de recoger las necesidades de recursos humanos, con asignacin
presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporacin de personal de nuevo ingreso
ms un porcentaje adicional, fijando el plazo mximo para la convocatoria de los mismos.
La Ley de 1984 oblig a las AAPP ofertar todas las plazas vacantes, convocando las pruebas
selectivas antes de 1 de octubre. Esta rigidez qued sin efecto por la Ley 2/1990, quedando en
manos de la AAPP la convocatoria de las plazas que consideraron conveniente.
Tal oferta debe ser aprobada por los rganos de gobierno de las AAPP, publicadas en el diario
oficial, requiriendo la forma de real decreto, decreto, o resolucin de la entidad local, precedida
de la negociacin sindical.
Tal oferta es presupuesto obligado de toda convocatoria de proceso selectivo, oposicin o
concurso, siendo susceptible de control judicial tanto por su falta de aprobacin, como por sus
contenidos, estas impugnaciones tienen poco porvenir y en definitiva la conflictividad que
origina los incumplimientos de ofertas de empleo pblico solo dar pie a protestas polticas y
sindicales.
12.- PROVISIN DE PUESTOS DE TRABAJO Y MOVILIDAD
El Estatuto prescribe que las AAPP proveern los puestos de trabajo mediante procedimientos
basados en los principios de igualdad, merito, capacidad y publicidad, principios en seguida
desmentidos, puesto que mantiene en vigor los procedimientos de concurso y de libre
designacin con convocatoria pblica, siendo as que este ltimo es la negacin ms flagrante
del principio de mrito y capacidad como su mismo nombre indica. Ambos procedimientos
105
puedes a su vez ser marginados mediante la previsin provisional, previsto para la urgente y
inaplazable necesidad.
Obviamente estos procedimientos slo afectan al personal funcionario de carrera y no a los
interinos; pero tambin al personal laboral, a salvo las previsiones al respecto de los convenios
colectivos que sean de aplicacin.
El Concurso, como procedimiento normal de provisin de puestos de trabajo, consiste en la
valoracin de los meritos y capacidades, y en su caso, aptitudes de los candidatos por rganos
colegiados de carcter tcnico. Por principio, el que obtiene un puesto por concurso no puede
ser privado del mismo salvo que tenga una evaluacin desfavorable por su desempeo;
tambin podr ser removido por supresin del puesto.
La Libre designacin por convocatoria pblica se aplicar para cubrir los puestos de
especial responsabilidad y confianza, consistiendo en la apreciacin discrecional por el rgano
competente, de la idoneidad de los candidatos, en relacin a los requisitos exigidos para el
desempeo del puesto. El que obtiene un puesto por convocatoria podr ser cesado
discrecionalmente, en este caso se les deber asignar un puesto de trabajo conforme al
sistema de carrera profesional propia de cada Administracin Pblica y con las garantas
inherentes de dicho sistema.
Las AAPP podrn motivadamente trasladar a sus funcionarios por necesidad de servicio o
funcionales a unidades distintas a las de su destino, respetando sus retribuciones, condiciones
de trabajo, modificando la adscripcin del puesto de trabajo. Si aplican cambios de residencia
se dar prioridad a la voluntariedad de los traslados y a las indemnizaciones por traslados
forzosos.
Mujeres victimas de violencia de gnero, obligadas a abandonar el puesto de trabajo, se les
otorga el derecho de traslado a otro puesto de trabajo propio de su cuerpo, escala o categora
profesional, de anlogas caractersticas y ser considerado como traslado forzoso.
El Estatuto disea un cuadro de movilidad interadministrativa a establecer mediante convenio,
de conferencia sectorial. Los funcionarios de carrera que obtengan destino en otra AAPP a
travs de los procedimientos de movilidad quedarn respecto de su Administracin de origen
en la situacin administrativa de servicio en otras AAPP. En los supuestos de cese o supresin
del puesto de trabajo, permanecern en la Administracin de destino, que deber asignarles
un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisin de puestos vigentes en
dicha Administracin.
TEMA 13 Adquisicin, Situaciones y prdidas de la condicin

de empleado pblico
1.- EL PRINCIPIO DE MERITO Y CAPACIDAD Y SU DEGRADACIN
La adquisicin de la condicin de empleado pblico requiere de unos requisitos generales,
tales como la nacionalidad, la edad, la ausencia de defectos fsicos y otros que impidan el
desempeo de la funcin. En funcin de dicho principio el acceso al empleo pblico se supedita
a una doble condicin: que los funcionarios acrediten la capacidad profesional necesaria para
desempear el cargo y que sus conocimientos y destreza de este orden superan a la de otros
posibles competidores tambin aspirantes al mismo empleo. En el sector privado el empleador
106
puede contratar libremente a su antojo, pero en el empleo pblico se tiene que contratar aquel
candidato que acredite mayor mrito y capacidad, segn la CE.
No siempre fue as, ni en los distintos pases, ni en Espaa. Aqu no se introduce hasta la CE
de 1837, anteriormente se segua el sistema de nombramientos a favor de personas de
confianza. En la CE de 1978 se aloja como un derecho fundamental en el artculo 23. Los
ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal. Asimismo
tienen el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con
los requisitos que sealan las leyes. La Ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos de
acuerdo con los principios de merito y capacidad.
Hoy su aplicacin ha sido marginada o pervertida por diversos procedimientos:
- Someter los entes pblicos al Derecho privado, facilitando la contratacin laboral de
empleo pblico, al margen del procedimiento selectivo o huida de las AAPP del
Derecho administrativo, de nombramiento discrecional, accediendo al empleo pblico
numerosos colectivos de interinos, que junto con los laborales se han beneficiado de
conversiones masivas en funcionarios de carrera.
- Personal eventual, que crece sin cesar, se les reconoce a la instancia poltica la
asignacin por libre designacin de los puestos de mayor relieve, significacin y
retribucin, supeditando el mayor merito entre los aspirantes a finalidades de poltica
social. El TC en sus sentencias es condescendiente, en su interpretacin del principio
de mrito y capacidad, legitimando las oposiciones restringidas, como un sistema
excepcional de acceso a la funcin pblica, donde se priman a unos aspirantes en
razn a unos meritos referidos a prestacin de servicios, ante de la condicin de
funcionario.
- Reconocimiento de un idioma autonmico, como merito o requisito para el ingreso en la
funcin pblica, el TC es muy dbil y vacilante en la defensa del castellano, lengua que
tienen que conocer todos los espaoles, por mandato constitucional. Segn sentencia
del TC de 1986, su existen dos lenguas oficiales las CCAA pueden prescribir el
conocimiento de ambas lenguas para acceder a determinados planes de la Funcin
pblica, considerando como merito el nivel de conocimiento de la lengua propia de la
CCAA. Sentencia de 1991 admite la constitucionalidad de la Ley de la Funcin Pblica
de la Generalidad, que impone como requisito de capacidad para el acceso a la
Administracin de Catalua, el conocimiento de la lengua catalana. Hoy en da es la
lengua propia de la CCAA, la que se utiliza para hablar y escribir, no el castellano
lengua comn.
2.- EL PRINCIPIO DE MERITO Y CAPACIDAD EN EL ESTATUTO BSICO DEL EMPLEO
PBLICO Excepciones
El art. 55 del Estatuto desgrana el principio de merito y capacidad en una serie de principios
rectores que debern tener en cuenta todas las AAPP en la seleccin de su personal
funcionario y laboral:
- Publicidad de las convocatorias y sus bases
- Transparencia
- Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los rganos de seleccin
- Independencia y discrecionalidad tcnica en la actuacin de los rganos de seleccin
- Adecuacin entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a
desarrollar
- Agilidad sin perjuicio de la objetividad en los procesos de seleccin
107
Esto no es obstculo para que el propio Estatuto establezca una serie de excepciones que
inaplican el principio, en funcin de la igualdad de genero, proteccin a los discapacitados, el
fomento de la lengua oficial de la CCAA, donde el Estatuto prescribe que los procesos
selectivos tendrn carcter abierto y garantizar la libre concurrencia, sin perjuicio de lo
establecido para la promocin interna y de las medidas de discriminacin positiva prevista.
Velarn los rganos de seleccin por el principio de igualdad de oportunidades entre sexos que
lo nico que hace es imponer medidas de discriminacin positiva a favor de las mujeres, como
ocurre en la Ley 1/2004 Medida de Proteccin integral contra la violencia de gnero, que no
protege a los hombres de la violencia de las mujeres, y con la Ley Orgnica de igualdad entre
mujer y hombre protege a la mujer con medidas de discriminacin positiva, a costa del principio
de merito y capacidad. Hoy est demostrado que la desigualdad de gnero es falso, no existe
en el empleo pblico, en muchos cuerpos de servidores pblicos superiores la presencia de
mujeres es desde hace aos igual o superior al de hombre, una tendencia que tiende a
incrementarse.
La excepcin de los discapacitados se concreta en una reserva de plaza adaptando los
puestos de trabajo a sus necesidades. La Ley de 1984 obligaba a esta reserva de plaza, hoy el
estatuto reserva un cupo no inferior al 15% de las vacantes, de modo que los discapacitados
alcancen el 2% del total de los efectivos de cada AAPP, con esto la norma lo que realiza es no
aplicar el principio de merito y pospone a favor del discapacitado la menos puntuacin, como
anteriormente se hacia con las plazas de gracia a favor de hijos de militares cados en actos de
servicio.
El estatuto impone de manera vergonzante la exigencia del requisito de capacidad para el
acceso a la Funcin pblica, el conocimiento de la lengua de las CCAA, lo que significa un
agravio discriminatorio para los castellanohablantes. Este camino lleva poco a poco a una
burocracia autonmica desconocedora en mayor o menos medida del idioma constitucional por
antonomasia, el castellano, una prdida irreparable.
3.- EL PROCESO SELECTIVO
La seleccin de aspirantes, los mejores entre los capacitados, a lo que obliga el principio de
merito y capacidad, supone un complejo y costoso proceso que el Estatuto regula en dos
aspectos esenciales: los rganos de seleccin y los procedimientos para llevarla a cabo. Se
trata de una regulacin marco que se desarrollar por leyes Estatales y CCAA:
Los rganos de seleccin
No exista regulacin al respecto, pues la tradicin consista en recoger la regulacin de los
tribunales de oposiciones, en los reglamentos de cada cuerpo de funcionarios. Fue la Ley de
1984 la que dispuso que el gobierno regulara la composicin de los rganos de seleccin,
garantizando la especializacin de los integrantes de los rganos electivos y la agilidad del
proceso selectivo sin perjuicio de la objetividad, imponiendo la prohibicin que los rganos
estuvieran formados por funcionarios del mismo cuerpo para el que se le ha de seleccionar,
salvo el personal docente e investigador.
El Estatuto prohbe que en los rganos de seleccin del personal participen miembros de
eleccin o designacin poltica y el personal interino o eventual, siempre su pertenencia sera a
ttulo individual, con ello prescinde de las organizaciones sindicales en los rganos de
seleccin.
Incongruencia que se da en los rganos de seleccin para el sistema selectivo de personal
laboral fijo, que se prev que las AAPP podrn negociar la forma de colaboracin que en el
108
marco de los convenios colectivos fijen la actuacin de las organizaciones sindicales, en el

desarrollo de los procesos selectivos, hasta donde puede llegar la colaboracin incluso a
quedar en mano de los sindicatos la seleccin misma. Es una incongruencia, ya que los
sindicatos deben estar en los procesos selectivos tanto de funcionarios como de laborales, o
estn de ms en ambos procesos.
El estatuto prescribe que los rganos de seleccin sern colegiados y su composicin deber
ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros y se tender
asimismo a la paridad entre mujeres y hombres.
El Estatuto permite que las AAPP encomiendan estas funciones de crear rganos
especializados y permanentes para las organizaciones de proceso selectivo a los institutos o
escuelas de las AAPP.
Procedimiento selectivo; oposicin, concurso-oposicin y concurso
El Estatuto no ofrece novedad respecto a la legislacin anterior, los procedimientos son los
mismos, cuando la ley los autoriza expresamente, adems hay que aadir las falsificadas pero
legalmente admitidas como hace el estatuto que son las oposiciones restringidas, las
oposiciones con mochila, y la funcionarizacin, frmula que consiste en la conversin
abaratada del interino o laborales en funcionarios de carrera.
La regulacin del estatuto de las pruebas selectivas comienzan con la proclama general de que
los procesos selectivos tendrn carcter abierto y garantizan la libre concurrencia sin
perjuicio para la promocin interna y medida de discriminacin positiva; algo intil, pues
la mujer entra ms que los hombres en la Administracin y en contraste con la empresa
privada.
-
Las oposiciones son exmenes conformes a programas previo en virtud del cual las
plazas se otorgan a los candidatos, que obtengan las mejores puntuaciones, estos
hayan servido para que los funcionarios seleccionados hayan obtenido los
conocimientos especializadas necesarios para el desempeo de las funciones
encomendadas a sus respectivos cuerpos. El tipo de prueba a superar ha de ser
adecuada al desempeo de las tareas de los puestos de trabajo convocados,
incluyendo las pruebas prcticas precisas, expresada de forma oral o escrita, tambin
realizarn ejercicios que demuestran la posesin de habilidades y destrezas en la
comprobacin del dominio de lenguas extranjeras, superacin de pruebas fsicas,
podr completarse la prueba de acceso con la superacin de curso, periodos de
prctica, con pruebas psicotcnicas, entrevistas o reconocimientos mdicos.
Los Concursos - los candidatos no se someten a pruebas de aptitud en virtud de
programas previas, suponindose dicha aptitud en virtud de sus titulaciones, las plazas
de otorgan en funcin nicamente de la valoracin competitiva de los meritos
aportados por los candidatos.
El Concurso-Oposicin es una combinacin de ambos mtodos y para evitar que no
se desvirte lo que tiene de oposicin, el Estatuto prev que en l se debern incluir,
en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y
establecer el orden de prelacin. A la hora de la seleccin se valorarn tanto los
resultados de las pruebas efectuadas como los meritos aportados de los aspirantes.
Regla general aplicable a todos los procesos selectivos: los rganos de seleccin no podrn
proponer el acceso a la condicin de funcionario de un numero superior de aprobados que
plazas convocadas, excepto que lo prevea la propia convocatoria, para asegurar la cobertura,
si realizara una relacin complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, posibles
renuncias para su posible nombramiento como funcionario de carrera.
109
La falsificacin de las oposiciones oposiciones restringidas, con mochila y la funcionarizacin

Consecuencia de las necesidades de empleo de las AAPP y de la complejidad de los
procedimientos selectivos es la admisin de empleo temporal en sus formas de interinos y
contratados laborales, lo que ha originado grandes bolsas de empleo precario que, con la
natural ayuda sindical, han presionado para consolidar su empleo con carcter definitivo. Todo
lo cual ha forzado al legislador a habilitar procedimientos que faciliten la conversin de este
personal temporal en funcionarios de carrera.
El Estatuto ha admitido esta prctica, condenado por el artculo 23.2 CE, que proclama el
principio de merito y capacidad para el acceso a cargos pblicos.
La Sentencia del TC 27/1991 afirm que por regla general las pruebas restringidas, es decir,
aquellas reservadas para personal interino o contratado, son contrarias al art. 23.2 CE, salvo
que puedan aparecer como remedio razonable y proporcionado ante situaciones
excepcionales.
Adems de las oposiciones o concursos restringidos, el Tribunal se ha enfrentado tambin con
el llamado oposiciones o concurso con mochila, en los que se reconoce como merito
servicios prestados como funcionarios interinos, y en perjuicio de los dems candidatos,
otorgando a stos unos puntos de ventaja. Tambin fue consentida por el TC, que en su
sentencia 6/1989 volvi a decir que, aunque no se puede admitir con carcter general, esta
prctica es lcita siempre que se haga de forma proporcional y razonable, juzgando como
razonable valorar dichos meritos hasta un 45% de la puntuacin total de un concurso.
Funcionarizacin es convertir al personal laboral en funcionario de carrera, dicha expresin
fue utilizada en la ley 31/90, que estableci un turno especial de acceso para los contratados
laborales fijos, que estuvieran desempeando puestos de trabajo correspondiente a
funcionarios de carrera, al superar una prueba a medida se convertirn en funcionarios
pblicos y continuarn en los mismos puestos de trabajo.
Las CCAA han sido ms generosas, admiten la funcionarizacin de los laborales mediante la
asistencia a cursos de muy breve duracin.
El Estatuto regula la consolidacin del empleo temporal al permitir que las AAPP efecten
convocatorias de consolidacin de empleo en puestos o plazas de carcter estructural que
estn dotadas presupuestariamente y se encuentre desempeada interina o temporalmente
con anterioridad a 01/01/2005. El contenido de las pruebas guarda relacin con las tareas y
funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria, valorndose como merito el
tiempo de servicio prestado en la Administracin y la experiencia en los puestos de trabajo.
El personal laboral que participa en un procedimiento libre se les reconoce una doble mochila,
pues valoran el tiempo de servicio prestado y las pruebas superadas para acceder a la
condicin de empleado laboral.
La impugnacin de los procesos selectivos
Al ser actos administrativos son objeto de impugnacin tanto en va administrativa como
judicial, tambin se podrn impugnar por los aspirantes los actos de trmite, que impidan la
continuacin en el proceso selectivo. La Administracin misma puede revisar de oficio los actos
si incurre en nulidad de pleno derecho de conformidad con los procedimientos establecidos en
la Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y del procedimiento comn.
Son muy variados los reproches para impugnar los procedimientos selectivos, como p.e.
reproches orgnicos, como defectuosa composicin de los tribunales, infracciones de
procedimiento, etc. Tambin es frecuente la alegacin de la desviacin de poder para corregir
supuestos tratos de favor.
110
La estimacin judicial tarda origina graves disfunciones, pues hay que anular nombramientos,
desplazar unos funcionarios por otros. En principio los tribunales salen del supuesto de la
discrecionalidad tcnica e imparcialidad de los tribunales de valoracin, por lo que en la
prctica, nicamente en el caso de demostrar la voluntad viciado del rgano, es decir, la
desviacin del poder, la existencia de arbitrariedades y desigualdades notorias en los meritos
que se valoran para unos y otros candidatos o errores palmarios y groseros podran anularse
las decisiones en lo que tienen de discrecionales.
Por su parte el Tribunal Supremo tambin mantiene una postura poco propicia a admitir la
anulacin de los concursos y oposiciones, expresando que no puede discutirse en va judicial el
ncleo material de la discrecionalidad tcnica, que se considera insusceptible de prueba
pericial, reduciendo el reproche nicamente el resto de la actividad procedimental dentro de la
cual aqulla se ha manifestado, y salvando casos de error manifiesto con arreglo a los criterios
de la sana crtica.
Una sector mayoritaria de la doctrina considera esta autolimitacin de los tribunales como un
atentado al principio de la garanta judicial efectiva.
4.- LOS REQUISITOS PERSONALES PARA EL ACCESO A LA FUNCIN PBLICA
Segn el Estatuto no constituyen nmeros clausus y son:
- Tener la nacionalidad espaole
- Poseer la capacidad funcional para realizar las funciones y tareas
- Tener 16 aos y no exceder la edad mxima de la jubilacin forzosa
- No haber sido separado por expediente disciplinario del servicio, ni condenado a
inhabilitacin absoluta o especial para el empleo o cargo pblico por resolucin judicial
- Poseer la titulacin exigida
- Las CCAA con dos lenguas oficiales, exigencia del conocimiento de la lengua cooficial
A su vez las normas aplicables a cada proceso selectivo pueden establecer otros requisitos
previos, como la condicin fsica, aos de experiencia profesional, antigedad precisando la
jurisprudencia constitucional que deben ser requisitos generales y no individuales y deben
guardar directa relacin con los criterios de merito y capacidad.
El claudicante requisito de la nacionalidad espaola
Hoy rebajado por la entrada de Espaa en la UE y aplicacin de la libre circulacin de
trabajadores, adems de por la presin migratoria, debido a la globalizacin y a las dificultades
que los estados tienen para cubrir las necesidades de personal (por ejemplo en los ejrcitos)
La libertad de circulacin, parte del Tratado de la CEE, como excepcin, no sera aplicable a
los empleos en la Administracin Pblica, un precepto que el Tribunal de Justicia de la
Comunidad viene interpretando muy restrictivamente desde hace algn tiempo. Su
jurisprudencia ha decantado como criterio divisorio entre unos empleos y otros que los
reservados a nacionales impliquen o comporten una participacin directa o indirecta en el
ejercicio del poder y funciones pblicas que tengan por objeto la salvaguarda de los intereses
del Estado o de otras colectividades pblicas. As la Comisin Europea considera lcito
reservas a los nacionales los empleos en las fuerzas armadas, polica, judicatura,
Administracin tributaria y servicio exterior, adems de todos aquellos que comprendan el
dictado, ejecucin y control de actos jurdicos sobre los particulares y los que supongan tutela
de los organismos dependientes ya se trate de empleos en la Administracin del Estado, las
administraciones territoriales, organismos institucionales y los bancos centrales. Por el
contrario, se entiende que debe potenciarse la libertad de circulacin en los servicios pblicos
111
de carcter comercial, en los servicios sanitarios, en la enseanza y en investigacin civil y en

el acceso a los empleos subalternos de la Administracin.
Siguiendo estos criterios, el Estatuto excluye a los ciudadanos de la Unin Europea nicamente
de aquellos empleos espaoles que directa o indirectamente impliquen o comporten una
participacin directa o indirecta en el ejercicio del poder y funciones pblicas que tengan por
objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de otras colectividades pblicas. Por lo
dems el Estatuto ya no considera esta materia como bsica al prescribir que por Ley de las
Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las CCAA, pueda eximirse del requisito
de la nacionalidad por razones de inters general para el acceso a la condicin de personal
funcionario.
Las prescripciones citadas se cian al personal funcionario, pero no afectan a los contratos
laborales de los extranjeros con las AAPP; para stos la permisividad es absoluta, puesto que
el Estatuto admite que los comunitarios no espaoles accedan a las AAPP como personal
laboral en igualdad de condiciones que los espaoles.
La edad
En la legislacin tradicional, los reglamentos de los cuerpos requera una edad mnima y otra
mxima para su ingreso, la mxima no permita edades tardas incompatibles para
aprendizajes y desempeo de las funciones, a diferencia de las empresas privadas, donde el
ordenamiento no veta la contratacin a favor de los jvenes y rechazo a la mediana o
avanzada edad. Ahora la Administracin se encuentra maniatada a estos efectos por el art. 14
de la CE, que impide discriminacin por razn de edad. Por ello se ha cuestionado
constitucionalmente el art. 30 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, donde se establece
como requisito general para acceder a la funcin pblica, no se puede exceder de aquella edad
en que faltan menos de diez aos para la jubilacin forzosa. El TC en sentencia 75/1980
establece que el aspirante debe ener 16 aos y no exceder la edad mxima de la jubilacin
forzosa.
Capacidad funcional y ausencia de prohibiciones legales
El Estatuto establece como requisito general poseer la capacidad funcional para desempear
las funciones y tareas. Otra condicin tradicional para el ingreso en la funcin pblico es no
haber sido separado por expediente disciplinario del servicio, ni condenado a inhabilitacin
absoluta o especial para el empleo o cargo pblico por resolucin judicial. En todo caso, este
requisito debe entenderse con perjuicio de la posibilidad de rehabilitacin que despus
comentaremos.
5.- SITUACIONES ADMINISTRATIVAS: el servicio activo y la suspensin de funciones
La relacin jurdica de servicio que une al empleado pblico con la Administracin
adquirindose en el ingreso y terminndose con la jubilacin, permite situaciones en las que no
hay prestacin de servicio a la Administracin. El estatuto prescribe que los funcionarios de
carrera se hallaran en alguna de las siguientes situaciones:
- Servicio activo
- Servicios especiales
- Servicio en otras administraciones pblicas
- Excedencia
- Suspensin de funciones
- Personal directivo
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Las situaciones del personal laboral se regirn por el estatuto de trabajadores y por los
convenios colectivos, actualmente la situacin de los laborales puede ser idntica a los
funcionarios, pues adems de las causas de suspensin del contrato laboral previsto
legalmente, pueden pactarse la aplicacin del rgimen de situaciones previsto para los
funcionarios.
La regulacin vigente es la del Estatuto, sin perjuicio de que las leyes de la Funcin pblica en
su desarrollo regulen otras situaciones administrativas, admitindose para ello todo tipo de
razones organizativas, reestructuracin, reestructuracin interna, exceso de personal
Tambin permite establecer regulaciones legales que conllevan garanta de ndoles retributivas
o imponer derechos y obligaciones, en relacin con el reingreso al servicio activo, remitiendo a
la potestad reglamentaria de las CCAA la regulacin de las plazas, procedimientos y
condiciones para solicitar el reingreso al servicio activo de los funcionarios de carrera.
Lgicamente la situacin normal de los empleados pblicos es la de servicio activo, o
conforme a la normativa de Funcin Pblica dictada en desarrollo del estatuto, prestando
servicio en su condicin de funcionario pblico cualquiera que sea la Administracin, organismo
pblico o entidad destinada y no les corresponde quedar en otra situacin, gozando los
funcionarios de todos los derechos inherentes a su condicin y quedando sujetos a los deberes
y responsabilidades derivadas de la misma.
La situacin de servicio activo se pierde y el funcionario pasa a la situacin de suspenso
cuando haya recada sobre l una sentencia dictada en causa criminal o resolucin
administrativa disciplinaria que la impongan. La suspensin firme por sancin disciplinaria no
podr exceder de seis aos. Asimismo podr acordarse la suspensin de funciones con
carcter provisional con ocasin de la tramitacin de un procedimiento judicial o expediente
disciplinario.
El funcionario declarado en situacin de suspensin queda privado del ejercicio de sus
funciones y de todos los derechos inherentes a la condicin. La suspensin determinar la
prdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses y asimismo que el funcionario no
podr prestar servicios en ninguna Administracin Pblica en los organismos pblicos,
agencias o entidades de derecho pblico dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo
de cumplimiento de la pena o sancin.
SERVICIOS ESPECIALES
La situacin de servicios especiales tiene por finalidad facilitar al funcionario el desempeo de
otras funciones pblicas, fundamentalmente en un nivel poltico, sin perder por ello su
condicin funcionarial, con ello es ve que el en sistema administrativo del empleo pblico no
existe ninguna preocupacin por separar la burocracia pblica del espacio de gestin poltica,
de acuerdo con el principio de neutralidad poltica del funcionario. En Inglaterra (Civil service)
no se permite que los funcionarios pasen de la Administracin a la poltica para ocupar cargos
parlamentarios o ministeriales sin perder la condicin funcionarial, pues todo funcionario que
sirve en la poltica a un partido poltico, es sospechoso de parcialidad en el ejercicio de sus
funciones.
Segn el estatuto esta situacin puede darse cuando el funcionario sea nombrado:
- Miembro del gobierno o de los rganos de gobierno de las CCAA, miembro de las
instituciones de la UE, o altos cargos de las AAPP.
- Autorizados por misin por periodos superior a 6 meses en organismos internacionales,
gobierno o entidades pblicas extranjeras
113
En rganos pblicos con cargos asimilables a altos cargos

El servicio del TC, defensor de pueblo o tribunal de cuentas
Diputado o senador de las Cortes espaolas o miembros de las asambleas de las
ciudades de Ceuta y Melilla y entidades locales para el conocimiento y resolucin de
las reclamaciones administrativas
- Partes del CGPJ o CJ de las CCAA
- Partes de los rganos constitucionales u rganos estatutarios de las CCAA
- Personal eventual para funciones de confianza o asesoramiento poltico
- Funcionario al servicio de organizaciones internacionales
- Asesores de grupos parlamentarios de las cortes o asambleas legislativas
- Actividades como reservistas voluntarios, para prestar servicios en las Fuerzas
Armadas
Percibirn retribuciones del puesto o cargo que desempean, no los que le corresponda con
funcionario de carrera, sin perjuicio de los trienios reconocidos, el tiempo de permanencia se
les computar para perfeccionar ascensos, trienios, promocin interna, con derecho a
reingresar al servicio activo en la misma localidad y en las mismas condiciones.
SERVICIOS EN OTRAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
Nace por la transferencia de funcionarios del Estado a las CCAA tras la CE de 1978, supuso el
desplazamiento de miles de funcionarios, recelosos de servir en las nuevas administraciones,
por ello se les ofrecieron pasar a situaciones de excedencia forzosa o generosas jubilaciones
anticipadas. Asimismo se les garantiz la permanencia al servicio del Estado en sus cuerpos y
escalas de origen, permitindoles reintegrarse de servicio activo del Estado en los procesos de
provisin de puestos de trabajo que se convocasen. Lgicamente estos funcionarios se
integraban en la Administracin de la CA de destino donde cumplan con las funciones propias
de sus puestos de trabajo, cobrando las retribuciones pertinentes, as como las sanciones
disciplinarias que stas les impusieran, si bien con la garanta de que la separacin del servicio
acordada por el rgano competente de la CA requera el informe del Consejo de Estado.
Actualmente el Estatuto sigue regulando la situacin originada por las transferencias forzosas,
pasando al servicio en otras AAPP los funcionarios de carrera que, en virtud de los procesos de
transferencias o por los procedimientos de provisin de puestos de trabajo, obtengan un
destino en una AP distinta a la que pertenecen. El beneficio que deriva para los funcionarios es
el derecho de retorno indefinido a la Administracin de origen, un derecho que no se extiende,
a diferencia de la situacin de servicios especiales, a recuperar el mismo puesto de trabajo,
pero si como personal propio.
Al transferir a las CCAA el funcionario se integra plenamente en la organizacin de la funcin
pblica de los mismos, en la situacin de servicio activo, respetndose el grupo o subgrupo del
cuerpo o escala de procedencia as como los derechos econmicos inherentes a la posicin en
la carrera reconocida.
El Estatuto prescribe que mantendrn todos sus derechos en las AAPP de origen, como si se
hallaran en servicio activo, reconocindole igualdad entre todos los funcionarios propios de las
CCAA con independencia de su Administracin de procedencia, aplicndosele la legislacin de
la Administracin de destino, conservando su condicin de funcionario de la Administracin de
origen, lo que le da derecho a participar en las convocatorias para la provisin de puestos de
trabajo que se efecte por esta ltima, computndose el tiempo de servicio en la
Administracin, as como todos los progresos alcanzados en el sistema de carrera profesional
en la Administracin de destino y sus efectos retributivos.
114
LA EXCEDENCIA
La excedencia o suspensin a voluntad del funcionario de la relacin funcionarial con la
Administracin, durante un tiempo, y poder retomar la situacin de servicio activo, situacin que
se corresponde con otra igual en el Estatuto de los Trabajadores, con un derecho preferente al
reingreso en vacantes que se produzca en categora igual o anloga a la suya.
Evolucin histrica
En el derecho tradicional de la funcin pblica no exista la excedencia. Aunque si se admite un
tiempo sin trabajo, o licencia, ya fuese por enfermedad o por asuntos propios, aparece
regulado por RD en 1866, que aprob el reglamento orgnico de las carreras civiles de la
AAPP, disfrutando durante ello sueldo entero y de mitad en la prorroga, en caso de
enfermedad. Cuando fuere para asuntos propios el permiso no poda superar el mes,
prorrogable a peticin de los interesados por quince das, siempre que el servicio lo permitiera.
En el Reglamento del Cuerpo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, aprobado por RD
en 1965, aparece la licencia ilimitada similar a la actual excedencia, esto es debido a que los
ingenieros solo se podan formar en la escuela especial, el sector privado no poda nutrirse de
otros, pues facilitar el trasvase era una finalidad pblica, aunque podan ser reclamados por el
Estado en cualquier momento.
En la Ley de 1918 aparece la excedencia voluntaria, concedindose sin sueldo por tiempo no
inferior a un ao ni superior a 10, no computndose para la antigedad, ascenso o jubilacin.
En la excedencia forzosa, ya sea por reforma de plantilla o por eleccin para cargo
parlamentario, percibindose las 2/3 partes del sueldo y siendo de abono el tiempo.
El estatuto regula la excedencia voluntaria por inters particular o excedencia propia, y la
excedencia por agrupacin familiar, por cuidado de familiares, por razn de violencia de
gnero.
La excedencia voluntario por inters particular
El requisito para poder solicitar la excedencia voluntaria es haber prestado servicio activo en
cualquiera de las AAPP durante un periodo mnimo de 5 aos. La concesin quedar
subordinada a las necesidades del servicio y no podr declararse cuando al funcionario pblico
se le instruye un expediente disciplinario.
Conlleva la perdida del puesto de trabajo, sin derecho de retorno, no devengar retribuciones,
ni les ser computable el tiempo de permanencia en tal situacin, a efecto de ascenso, trienios,
y derecho en el rgimen de la seguridad social.
El estatuto regula asimismo una especia de excedencia voluntario implcita, que se impone
de oficio, cuando finalizada la causa que determine el pase a una situacin distinto a la de
servicio activo, se incumpla la obligacin de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo
determinado.
Otros supuestos de excedencia voluntaria
- Por agrupacin familiar - es liberada de los requisitos de tiempo mnimo de servicio y
de la denegacin por necesidades del servicio, se reconoce a favor del funcionario
cuyo cnyuge reside en otra localidad, por haber obtenido o estar desempeando un
puesto de trabajo de carcter definitivo como funcionario como funcionario de carrera o
como laboral en cualquiera de las AAPP o en la UE o organizaciones internacionales.
- Para atender al cuidado familiar, por un perodo no superior a 3 aos, para el cuidado
de cada hijo, ya sea por naturaleza o por adopcin, a contar desde la fecha de
nacimiento o resolucin judicial o administrativa. Para el cuidado de un familiar que se
encuentra a su cargo, hasta el 2 de consanguinidad o afinidad, que por razones de
edad o enfermedad no puede valerse por si mismo y no desempea actividad
retribuida, es liberada de tiempo mnimo y de la necesidad de servicio, el tiempo es
115
computable, el derecho de retorno durante el 1 ao, transcurrido este tiempo, el

retorno ser a un puesto de la localidad y de igual retribucin.
Por violencia de gnero, para hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia
integral social, queda liberada de los requisitos, durante los 2 primeros meses,
retribucin integra y durante los 6 primeros meses, derecho de retorno y tiempo
computable, por resolucin judicial se podr prorrogar por perodos de 3 meses,
mximo 18, teniendo derecho de retorno.
El Reingreso en el servicio activo

El reingreso en el servicio activo cuando no existe reserva garantizada, (lo que no ocurre en los
servicios especiales y algunos casos de excedencia dentro de los plazos establecidos) la ley de
1984 prev un procedimiento normal y otro excepcional.
- El normal es la participacin del funcionario en la convocatoria de concurso y libre
designacin para le previsin de puestos de trabajo.
- El procedimiento extraordinaria o de gracia, puesto que el funcionario no tiene
derecho a exigirlo, consista en la adscripcin del funcionario a un puesto provisional
por tiempo no superior a un ao, condicionado a que rena los requisitos y lo permite
las necesidades del servicio y cuando se convoque para su provisin definitiva, este
funcionario deber participar a la convocatoria. Si no obtuviere destino definitivo
quedar a disposicin del subsecretario y director o delegado del organismo, que les
asignar otro puesto provisional correspondiente a su cuerpo o escala. As parece que
el funcionario al que se le asigne un puesto provisional tiene derecho despus a que le
asignen puestos sucesivos provisionales, pero nada se garantiza al funcionario que,
participando en los concursos o solicitando el primer puesto provisional, no lo consigue.
El Estatuto se limita a afirmar que reglamentariamente se regularn los plazos,
procedimientos y condiciones, segn las situaciones administrativas de procedencia,
para solicitar el reingreso al servicio activo.
10 PRDIDA DE LA CONDICION FUNCIONARIAL
Las causas segn el Estatuto son:
- La renuncia a la condicin de funcionario
- La prdida de la nacionalidad
- La jubilacin total del funcionario
- La sancin disciplinaria de separacin del servicio de carcter firme
- La pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta o especial para carg pblico
firme
Se observa que no existe causa objetiva de la relacin laboral, prevista en el Estatuto de los
trabajadores como ineptitud del trabajador, falta de asistencia al trabajo Este rgimen jurdico
tan distinto entre funcionarios y laborales, es una prueba ms de la patolgica presencia en las
mismas organizaciones pblicas de personal con regmenes tan distintos.
LA RENUNCIA
- Manifestacin unilateral del funcionario expresado por escrito su deseo de abandonar
la condicin funcionarial que se produce una vez aceptada de forma expresa por la
administracin, esto no inhabilita para su ingreso de nuevo en las AAPP. Segn
prescribe el Estatuto, la renuncia no surte efecto cuando el funcionario est sujeto a
expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de
apertura de juicio oral por la comisin de algn delito. No se entiende muy bien la
razn, ya que si la mxima sancin que puede imponerse a un funcionario es la
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separacin de servicio, no se entiende que cuando la asume voluntariamente la

Administracin no pueda aceptarla y tenga que llevar el expediente a su final, con
todas sus molestias. La nica explicacin sera si la sancin acarreara la prdida de la
condicin funcionarial, impedir la participacin del funcionario en otros procesos
selectivos.
Asimismo se pierde la condicin funcionarial por la prdida de la nacionalidad o en su
caso la de cualquier estado de la UE, tenido en cuenta en su da para su
nombramiento.
Imposicin de una pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta, una vez firma
la sentencia, produce la perdida de la condicin de funcionario.
LA JUBILACIN
La relacin funcionarial puede terminarse por jubilacin de los funcionarios que admite
distintas modalidades:
- Voluntario a solicitud del funcionario
- Forzoso Al cumplir la edad legalmente establecida
- Parcial
La voluntaria proceder siempre que rena los requisitos establecidos en el rgimen de la
seguridad social, que le sea aplicable. La ley podr establecer, con carcter excepcional y en el
marco de la planificacin de los recursos humanos, condiciones especiales de las jubilaciones
voluntarias y parciales.
La forzosa se declara de oficio al cumplir los 65 aos, salvo los jueces y magistrados a los 70
aos, segn el Estatuto los funcionarios pueden solicitar la prolongacin del servicio activo
hasta los 70 aos, debiendo resolver la administracin de forma motivada, facultad discrecional
que por supuesto da pie a numerosas reclamaciones judiciales.
La jubilacin por incapacidad permanente tiene lugar cuando se produce la consiguiente
declaracin que le inhabilita para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o
por el reconocimiento de una pensin de incapacidad permanente absoluta o incapacidad
permanente total en relacin con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.
El funcionario puede solicitar la jubilacin parcial siempre que rena los requisitos y
condiciones establecidos en el rgimen de Seguridad social que le sea aplicable. Se considera
jubilacin parcial la iniciada despus de cumplir los 60 aos y requiere haber cotizado al menos
quince aos, de los cuales al menos dos deben de estar comprendidos en los ltimos quince
aos inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilacin parcial, estar contratado a jornada
completa y concertar con la empresa un contrato a tiempo parcial que consistir en una
reduccin de la jornada y salario entre un 25 y 85 %.
LA REHABILITACIN
La perdida de la condicin funcionarial no siempre es irreversible, es posible la rehabilitacin
para quienes la perdieron por prdida de nacionalidad o por incapacidad permanente para el
servicio, pues una vez desaparecida la causa objetiva, podr solicitar la rehabilitacin que le
ser concedida.
El Estatuto contempla un supuesto derecho de gracia, que puede llamar a escndalo por
invasivo de las competencias del poder judicial y de la santidad de la cosa juzgada, y sin duda
notoriamente inconstitucional, dado que la CE reserva al rey y al gobierno la potestad de la
gracia. No obstante el estatuto reconoce a los rganos de gobierno de las AAPP la potestad de
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conceder la rehabilitacin (con carcter excepcional) a peticin del interesado, de quien hubiera
perdido la condicin de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria
de inhabilitacin. Si transcurrido el plazo para dictar la resolucin no se hubiera producido de
forma expresa, se entender desestimada la solicitud.
TEMA XIV Los derechos de los funcionarios

1.- NATURALEZA DE LA RELACIN FUNCIONARIAL Situacin estatutaria y derechos
adquiridos
Originariamente la relacin funcionarial se ha visto como contractual, nacida de un contrato o
arrendamiento de servicio, que impondran a las partes un conjunto de deberes y derechos
cuyo contenido es inmodificable por la sola voluntad unilateral, concepcin mas cercana al
contrato privado que al administrativo con sus poderes de modificacin. No obstante poco a
poco se ha ido imponiendo la tesis de que la relacin que une al funcionario con la
Administracin no origina una relacin bilateral en pie de igualdad sino una situacin
estatutaria derivada de un acto condicin. Desde esta perspectiva estatutaria, el funcionario no
estara sujeto a una relacin contractualmente definida, sino unilateralmente establecida por el
poder pblico con normas legales y reglamentarias, situacin a la que accedera a travs del
acto de nombramiento que acta, justamente, como condicin de acceso a la situacin
funcionarial.
Segn seala Frank Moderna, la funcin pblica es una misin que impone deberes a los
ciudadanos, el funcionario es servidor del inters general, al margen del inters personal o
corporativo.
Segn Sieyes, los funcionarios son empleados de soberana, poseen ventajas y prerrogativas,
que los alejan del mundo del trabajo rutinario.
Las grandes teoras del derecho administrativo del siglo XIX y XX justificaron una visin elitista
del funcionario, titular de privilegios necesarios para el cumplimiento exacto de su noble misin,
el funcionario debe aceptar tambin las cargas, unilateralmente definidos por el Estado,
depositario de la soberana nacional.
En el plano organizativo, la eleccin napolenica por una Administracin civil calcada de la
Administracin militar favorecer la aparicin de una carrera, completamente diferente de la
situacin del trabajador privado, ligado a su empresario a travs de un contrato de trabajo
precario.
No obstante, la tesis estatutaria, que domin el escenario doctrinal y jurisprudencial hasta
fechas recientes, ha sufrido fuertes embates con la admisin de un sindicalismo funcionarial
que comparte con la Administracin la gestin y la fijacin de las condiciones de trabajo a
travs de los convenios colectivos y permite el derecho de huelga. Asimismo, la desvirtuacin
del sistema de carrera funcionarial, la atenuacin de las limitaciones de los funcionarios en su
libertad de expresin sobre temas polticos y de sufragio activo pasivo y, en fin, la admisin de
un sistema paralelo de contratacin laboral ha conducido a una prctica inutilidad de la tesis
estatutaria.
An debilitada, la tesis de la relacin funcionarial como relacin estatutaria y no contractual
sigue incidiendo en la determinacin de los derechos adquiridos de los funcionarios, mientras la
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tesis contractual impide su modificacin o permite justificar las indemnizaciones sustitutorias, la

tesis estatutaria pone el nfasis en los poderes unilaterales de la Administracin, reduciendo al
mnimo las resistencias jurdicas o las indemnizaciones compensatorias.
La Ley de 1964 priv a todos los funcionarios de sus categoras personales en el seno de sus
respectivos cuerpos.
La Ley de 1984 respet el nivel retributivo de los funcionarios, creando un complemento
personal y transitorio a favor de los perjudicados por el nuevo rgimen funcionarial.
El Estatuto prescribe que los funcionarios de carrera tendrn garantizados los derechos
econmicos alcanzados. El desarrollo del Estatuto no comportar la disminucin de la cuanta
de los derechos econmicos y otros complementos retributivos inherentes al sistema de
carrera, cualquiera que sea la situacin administrativa en que se encuentre. En el alcance de
los derechos adquiridos de los funcionarios juega decisivamente la virtualidad que se otorgue,
a los principios de irretroactividad de las normas restrictivas de derecho individual y de
seguridad jurdica que consigue el artculo 9.3 CE. En este sentido, una tesis restrictiva de los
derechos adquiridos inspir las sentencias del TC de 1986 y 1987, sobre la edad de jubilacin
de magistrados, jueces y funcionarios. En ellas se afirma que la ley puede rebajar la edad de
jubilacin, pues no se trata de un derecho adquirido, sino de una simple expectativa en la
carrera. No obstante, admite que tal modificacin a la baja origina una frustracin de las
expectativas existentes y perjuicios econmicos que pueden merecer una compensacin.
Segn el TC el funcionario adquiere y tiene derecho subjetivo que la Ley ha de respetar, pero
no pretender que sea inmodificable en su contenido concreto, pues el funcionario que ingresa
al servicio de las AAPP, se coloca en una situacin jurdica objetiva definida legal y
reglamentariamente y por ello modificable de acuerdo con los principios de reserva de ley y de
legalidad, sin poder exigir que la situacin estatutaria quede congelada en los trminos de su
ingreso.
Hoy la tesis estatutaria y la restriccin de los derechos adquiridos empiezan a no tener sentido
y, en todo caso, a ser gravemente discriminatoria para los funcionarios, desde el momento en
que se admite la contratacin de personal fijo en rgimen laboral que entraa, como impone el
Derecho de trabajo, el mximo respeto de los derechos adquiridos. Por ello resulta
sorprendente que el TC no advirtiera que no es lgico mantener la tesis de la situacin
estatutaria de los funcionarios modificable por normas posteriores y no cuestionar la existencia
misma en las AAPP de personal laboral, sin apoyo constitucional expreso y para el que rige el
principio pro operario, de aplicacin de la norma ms favorable y la regla de la condicin ms
beneficiosa, en virtud de las cuales se mantienen intangibles los derechos adquiridos del
trabajador. En este sentido, el TC declar inconstitucional por considerar que la jubilacin es un
derecho y no un deber del trabajador, la disposicin adicional quinta del Estatuto de los
Trabajadores, que estableci la edad mxima de jubilacin a los 69 aos y que permita al
gobierno rebajarla en funcin de la disponibilidad de la Seguridad social y del mercado de
trabajo. A este fragrante discriminacin para los funcionarios sobre alcance de los derechos
adquiridos ha conducido, entre otras incongruencias, a la admisin de un rgimen de empleo
pblico laboral paralelo al funcionarial.
2.- DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS
Ni el Estatuto de Bravo Murillo (1852) ni la Ley de Bases de los Funcionarios Pblicos de 1918
establecieron un catlogo sistemtico y general de los derechos y deberes de stos. Por ello,
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los derechos y deberes de los funcionarios, cuando no estaban explicitados en los reglamentos
particulares de los cuerpos o en las reglas del funcionamiento de los servicios que tenan a su
cargo, se deducan del conjunto de la regulacin, o se sobreentenda que eran los propios del
arrendamiento de servicios, de forma especial el derecho a sueldo y, cuando se consolidaron
las carreras funcionariales, el derecho al ascenso, a permisos por causas justificadas, la
inamovilidad en la carrera y a la pensin de retiro.
La Ley de Funcionarios de 1964 enuncia ya de forma sistemtica un conjunto de derechos de
los funcionarios, aunque algunos de los llamados derechos son declaraciones programticas
que deben presidir una poltica social en la funcin pblica, pero no derechos directamente
exigibles, como la proteccin del ejercicio de sus cargos y tratamiento y consideraciones
sociales, debido a su jerarqua.
Siguiendo la misma tendencia de engrosar con cualquier excusa la cesta de reales o presuntos
derechos de los funcionarios, el Estatuto formula una lista de los que llama derechos
individuales, seguida de otra de loa denominados derechos individuales ejercidos
colectivamente.
Entre los enumerados, derechos propiamente dichos son los de inamovilidad de la condicin
de funcionario de carrera, el de percibir retribuciones, el derecho a vacaciones, permisos y
licencias, el derecho a la jubilacin, el derecho a percibir las prestaciones de la Seguridad
Social, y en fin, el derecho a la defensa jurdica y proteccin de la Administracin Pblica en los
procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del
ejercicio legtimo de sus funciones o cargos pblicos.
Derechos no tan directamente exigibles por circunstancias son el derecho al desempeo
efectivo de las funciones propias de su condicin profesional, progresin en la carrera
profesional, promocin interna, a ser informado en las tareas a realizar, conciliacin de la vida
personal, familiar y laboral.
Derechos o libertades garantizadas en cualquier mbito y que podran ser constitutivas de
delito caso de no cumplirlas, son el derecho al respeto de su intimidad, orientacin sexual,
propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y laboral, a no
sufrir discriminacin por razn de nacimiento, origen racial o tnico, religin, opinin, edad y la
libertad de expresin.
Derechos individuales que se ejercen colectivamente, como el derecho sindical, derecho de
representacin y participacin en la determinacin de las condiciones de trabajo, derecho de
huelga y derecho de reunin.
3.- INAMOVILIDAD EN LA CONDICIN FUNCIONARIAL E INESTABILIDAD EN EL PUESTO
DE TRABAJO. PLANES DE EMPLEO, REASIGNACIN DE EFECTIVOS Y MOVILIDAD
La inamovilidad es el derecho del funcionario a mantener esa condicin, de la que no poda ser
privado, salvo privado por expediente disciplinario o condena penal, y se reconoci a aquellos
funcionarios que ingresaban en la funcin pblica a travs de un sistema competitivo, las
tradicionales oposiciones.
La inamovilidad vena a compensar los esfuerzos que requera una preparacin especfica para
la funcin pblica y el implcito compromiso de entrega de por vida del funcionario al servicio
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del Estado. Se deca que los funcionarios eran inamovibles o bien que tenan el empleo en
propiedad, circunstancia que diferenciaba al funcionario de carrera de los interinos.
La permanencia indefinida en condicin de empleado pblico no es en la actualidad exclusiva
de los funcionarios, pues los contratados laborales por tiempo indefinidido disfrutan de una
situacin prcticamente asimilable a la de los funcionarios.
En todo caso, la inamovilidad que garantiza el Estatuto es nicamente la de la permanencia en
la condicin de funcionario, pero no alcanza a la permanencia en un determinado puesto de
trabajo, y no protege al funcionario del traslado a otro destino, o simplemente de la privacin
del puesto que ocupa y las consecuencias que derivan de ello, como la merma en las
retribuciones complementarias.
Hoy en da los supuestos y procedimientos para la revocacin de puestos de trabajo que
ocupan los funcionarios se han multiplicado notablemente; si el puesto de trabajo ha sido
obtenido por libre designacin, el funcionario puede ser libremente removido de l, y si lo fue
por concurso puede ser igualmente privado del misma mediante una modificacin del contenido
del puesto de trabajo o por apreciarse una falta de preparacin del funcionario. Asimismo las
AAPP pueden trasladar, de manera motivada, a sus funcionarios por necesidades de servicio o
funcionales, respetando sus retribuciones y condiciones esenciales de trabajo.
Los planes de empleo de las AAPP, previstos en la Ley 22/1993, son instrumentos esenciales
para el planteamiento global de las polticas de recursos humanos de las distintas
organizaciones administrativas que tratan de adecuar el mercado interno de trabajo a las
necesidades propias reales de la propia Administracin. Se han definido como conjunta de
medidas que, previa negociacin no vinculante con los sindicatos, pueden adoptar todas las
AAPP y que, con inaplicacin del sistema legal bsico de la funcin pblica, les permiten
modificar las estructuras administrativas y despojar de sus empleos a los funcionarios y
personal laboral, disponiendo con entera libertad de los puestos de trabajo al margen de los
procedimientos de concurso. Pueden tambin prever la suspensin de incorporacin de
personal externo al mbito afectado. En todo caso, el gran operativo de los planes de empleo,
su tcnica ejecutiva, es la reasignacin de efectivos, que permite privar de su empleo a los
funcionarios y contratados laborales, y que culmina con la asignacin de un nuevo puesto o el
pase a la situacin de expectativa de destina o excedencia forzosa.
El Estatuto, sin embargo, no contempla los planes de empleo con el alcance de la Ley 22/1993.
Se refiere nicamente a los planes e instrumentos de planificacin de recursos humanos como
materia negociable con los sindicatos y a la regulacin de sus contenidos.
Con el derecho a un cargo, destino o puesto de trabajo, tiene tambin relacin la regulacin del
reingreso en el servicio activo de los funcionarios que, desde una situacin en que no tienen
garantizada la reserva de plaza a destino, pretenden reincorporarse al servicio. Aunque hubiera
sido deseable, el Estatuto no establece un procedimiento y los plazos mnimos para que se
haga efectivo el derecho al reingreso.
4.- LA EVOLUCIN DEL SISTEMA RETRIBUTIVO
La ms importante retribucin que recibe el funcionario por su trabajo es, sin duda, su sueldo.
Es el nico concepto retributivo que se corresponda con la categora personal del funcionario y
era compatible con determinadas indemnizaciones por situaciones singulares, como
desplazamientos (dietas), por residencia a determinados lugares, etc. La correspondencia entre
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sueldos y grado personal permita a los funcionarios ir disfrutando de los diversos sueldos y
empleos asignados a su cuerpo por los sucesivos ascensos de categora a lo largo de su
carrera administrativa. Este sistema de gran sencillez permita saber exactamente la retribucin
de cada funcionario a travs de sencillas operaciones aritmticas.
Esta frmula fue abandonada, junto con la abolicin de las categoras personales de los
funcionarios, por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, que estableci el doble
sueldo, el sueldo reglado y el sueldo discrecional integrado por muy variados complementos. El
sueldo reglado era igual para todos los miembros del cuerpo, los trienios y las pagas
extraordinarias. El sueldo de cuerpo resultaba de la aplicacin al sueldo-base de un coeficiente
multiplicador distinto para cada cuerpo. Los trienios se calculaban tambin regladamente,
aplicando el porcentaje del 7% al sueldo personal o de cuerpo de cada funcionario cada tres
aos de servicios efectivos. Las pagas extraordinarias se cifraban en dos, julio y diciembre, por
importe nicamente del sueldo personal o de cuerpo y los trienios, sin comprender las
Dentro las la retribucin discrecional se incluan los complementos de destino, de dedicacin
especial, las gratificaciones y los incentivos..
La Ley de Medidas de reforma de la Funcin Pblica de 1984 mantiene la distincin de
retribuciones bsicas y complementarias en trminos semejantes a la reforma de 1964, con su
sueldo base que corresponde al ndica de proporcionalidd asignado a cada uno de los grupos
en que se organizan los cuerpos y escalas, clases o categoras iguales en todas las AAPP para
cada uno de los grupos, los trienios, las pagas extraordinarias y las retribuciones
complementarias, que son ahora los siguientes:
- El complemento de destino, que corresponde al nivel del puesto que se desempee,
segn la clasificacin en 30 niveles.
- El complemento especfico, por condiciones particulares y especiales del puesto de
trabajo
- El complemento de productividad, por especial rendimiento
- Las gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal
- Indemnizaciones por razn del servicio, p.e. dietas o gastos por desplazamientos.
5.- LA REGULACIN DE LAS RETRIBUCIONES EN EL ESTATUTO BSICO DEL EMPLEO
PBLICO
El Estatuto consolida el sistema vigente con dos matizaciones:
- La remisin de la regulacin de las retribuciones complementarias a las leyes de las
diversas AAPP.
- Elevacin de las pagas extras, retribucin bsica, los trienios y retribuciones
complementarias, salvo el complemento de productividad y gratificaciones por servicios
extraordinarios.
El Estatuto reitera las dos cautelas ante las subidas excesivas:
- La cuanta de las retribuciones bsicas y el incremento de las complementarias y el
incremento de la masa salarial del personal deber reflejarse para cada ejercicio
presupuestario en la Ley de Presupuesto.
- No podr acordarse incremento que globalmente suponga un incremento de la masa
salarial superior a los lmites fijados anualmente por la Ley de Presupuesto, para el
personal.
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El Estatuto prohbe prcticas que pongan en duda la imparcialidad de la actuacin de los

funcionarios, como percibir remuneraciones que supongan una participacin en tributos o en
cualquier otro ingreso de la Administracin, hoy en da cubierto con el complemento de
productividad.
El Estatuto define las retribuciones bsicas y complementarias de la siguiente forma:
Las retribuciones bsicas estarn integradas nica y exclusivamente por
- el sueldo asignado a cada subgrupo o grupo de clasificacin profesional
- Los trienios, que consisten en una cantidad que ser igual para cada subgrupo o grupo
de clasificacin profesional, por cada tres aos de servicio.
Las retribuciones complementarias son las que retribuyen las caractersticas de los puestos
de trabajo, la carrera profesional o el desempeo, rendimiento o resultados alcanzados por el
funcionario y su cuanta y estructura se establecern por las correspondientes leyes de cada
AAPP, atendiendo (entre otros factores) a:
- La progresin alcanzada por el funcionario dentro del sistema
- La especial dificultad tcnica, responsabilidad, dedicacin, incompatibilidad exigible
para el desempeo de determinados puestos de trabajo, el grado de inters, iniciativa o
esfuerzo y el rendimiento o resultados obtenidos o los servicios extraordinarios
prestados fuera de la jornada habitual de trabajo.
Un tercer concepto son los pagas extraordinarias, que sern dos al ao, cada una por el
importe de una mensualidad de retribuciones bsicas y (como novedad) de la totalidad de las
Los funcionarios perciben indemnizaciones correspondientes por razn del servicio.
Los funcionarios interinos perciben las retribuciones bsicas, pagas extraordinarias
correspondientes al grupo, las complementarias, salvo las relativas al grado o nivel alcanzado
en la carrera, y los trienios correspondientes a los servicios prestados.
Los funcionarios en prctica percibiran retribuciones que se corresponden con su grupo.
Las retribuciones del personal laboral no tienen techo conforme al contrato y a los convenios
colectivos. Los nicos lmites al que el Estatuto impone a las retribuciones del personal laboral
son los presupuestos sobre el montante mximo de la masa salarial.
Permite el Estatuto una forma de retribucin diferido o cantidades que las AAPP destina, para
financiar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contrato de servicio colectivo que
incluye la cobertura de la contingencia de la jubilacin.
Contempla el Estatuto las eventuales deducciones proporcionales, a descontar de las
retribuciones de los funcionarios, en los supuestos de jornadas no realizadas, que no tendrn
carcter sancionador, pues el que ejercite el derecho de huelga no devengar ni percibir las
retribuciones correspondientes al tiempo en huelga.
6.- PERMISO Y VACACIONES
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En el sistema tradicional no se regulan las vacaciones, pues la Administracin paga por los
servicios prestados, solo permisos breves por enfermedad que eran otorgados
discrecionalmente.
Actualmente por influencia del derecho laboral y las polticas de apoyo a la mujer y de
conciliacin de la vida laboral con la familiar, los periodos de vacaciones y permisos se han
multiplicado y ampliado con gran generosidad, incluso por prcticas tolerante que exceden de
lo legalmente establecido.
Segn el Estatuto, los empleados pblicos tendrn derecho a disfrutar como mnimo cada ao
natural:
- vacaciones retribuidas de 22 das hbiles o el correspondiente si fue menor el tiempo
de servicio, no considerando da hbil el sbado.
- En cuanto a los permisos, el Estatuto remite a las respectivas AAPP la determinacin
de los supuestos de su concesin, sus requisitos, efectos y duracin. En defecto de
regulacin, los permisos y su duracin sern, al menos, los que precisa el Estatuto.
Los permisos, en general, son los siguientes:
- Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado
de consanguinidad o afinidad, el empleado pblico tiene derecho a tres das hbiles
cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco das cuando sea en
distinta localidad.
- Por traslado de domicilio sin cambio de residencia, un da
- Para realizar funciones sindicales o de representacin del personal, en los trminos
que se determine
- Para concurrir a exmenes finales y dems pruebas definitivas de aptitud
- Para la realizacin de exmenes prenatales y tcnicas de preparacin al parto
- Por la lactancia de un hijo menor de doce meses, una hora de ausencia del trabajo que
podr dividirse en dos fracciones y sustituirse por una reduccin de jornada normal de
una hora con la misma finalidad. Este derecho podr ser ejercido indistintamente por
uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.
- Por nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier causa deben permanecer
hospitalizados a continuacin del parto, las empleadas pblicas tienen derecho a
ausentarse del trabajo durante un mximo de dos horas diarias percibiendo las
retribuciones ntegras.
- Por razones de guarda legal de algn menor de doce aos, de persona mayor que
requiere especial atencin o de una persona con discapacidad, se tendr derecho a la
reduccin de la jornada de trabajo, con la disminucin de sus retribuciones que
corresponda
- Por atender al cuidado de un familiar de primer grado, se tiene el derecho a solicitar
una reduccin de hasta el 50% de la jornada, con carcter retribuido, por el plazo
mximo de un mes
- Por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carcter
pblico o personal
- Por asuntos particulares, seis das
Adems de los das de libre disposicin establecidas por cada Administracin Pblica, los
funcionarios tendrn derecho al disfrute de dos das adicionales al cumplir el sexto trienio,
incrementndose en un da adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo.
Los permisos por conciliacin de la vida personal, familiar y laboral y por razn de violencia de
gnero comprenden:
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El permiso por parto tendr una duracin de 16 semanas ininterrumpidas

El permiso por adopcin o acogimiento tambin (con un permiso extraordinario en caso
de adopcin internacional, si fuese necesario el desplazamiento al pas de origen del
nio, de hasta dos meses, percibiendo durante este periodo solamente los
retribuciones bsicas)
El permiso de paternidad por nacimiento, adopcin o acogimiento ser de 15 das
El permiso por razn de violencia de gnero sobre la mujer supone que las faltas de
asistencia de las funcionarias tendrn la consideracin de justificadas por el tiempo y
en las condiciones en que as lo determinen los servicios sociales. Asimismo tendrn
derecho a la reduccin de la jornada con disminucin proporcional de la retribucin, o
la reordenacin del tiempo de trabajo y adaptacin de horario.
7.- LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

Tradicionalmente los riesgos vitales de los funcionarios se cubran:
- con el sistema de clases pasivas, con cargo a los Presupuestos generales del Estado,
que atendan las pensiones de jubilacin, viudedad o orfandad, adems del rgimen de
ayuda familiar consistente en miserables cantidades que los funcionarios perciban y
perciben por el cnyuge y por cada hijo.
- Las mutualidades constituidas por cuerpos de funcionarios o por ministerios, voluntaria
o obligatoriamente, atendan a los riesgos sanitarios y complementaban las pensiones,
de forma muy desigual.
Desde la CE de 1978, en aplicacin del principio de igualdad y solidaridad social, se ha
producido un rgimen de homogenizacin de la previsin social que tiende a la igualdad, con
independencia del sector pblico o privado en que trabaja, sin perjuicio de las mejoras
individuales o de grupo con la creacin de mutualidades, seguros o planes de pensiones. Por
esa razn la mayora de los funcionarios se integran en el rgimen de la seguridad social, los
de las CCAA y de las entidades locales estn integrados plenamente, nicamente las del
estado tienen rgimen especial.
El Real Decreto Legislativo 4/2000 aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad
social de los funcionarios civiles del Estado, estableciendo un rgimen especial para los
funcionarios civiles del Estado, dentro del rgimen general de la Seguridad social, integrndose
las siguientes coberturas: las clases pasivas y el mutualismo administrativo.
Los derechos pasivos
La Ley de clase pasiva del Estado, texto refundido aprobado por RD legislativo 670/1987,
regul un sistema de proteccin extendido a los funcionarios, en prctica, transferidos a la
CCAA, Administracin de Justicia, Cortes Generales y otros rganos constitucionales, as como
al personal militar y ex miembros del gobierno y otros ex altos cargos.
Las competencias para su administracin estn atribuidas al Ministerio de Economa y,
especficamente, a la Direccin General de Clases Pasivas.
Los derechos pasivos comprenden: El derecho a las pensiones que causan los funcionarios
cuando cesan en el servicio para s o para su familia, frente a los riesgos de vejez, incapacidad,
muerte y supervivencia, causando las correspondientes pensiones de jubilacin viudedad,
orfandad a favor de los padres o del que de ellos viviere.
El rgimen previsto es de Derecho Pblico y slo puede ser reducido o ampliado por Ley.
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Las pensiones no pueden ser objeto de cesin; se trasmiten y extinguen nicamente por
causas legales y se rigen por el principio de la imprescriptibilidad, se han de solicitar por el
interesado. Las pensiones pueden ser ordinarias o extraordinarias.
Ordinarias Pensin de jubilacin o retiro, al completar al menos 15 aos de ejercicio
efectivo como funcionario de carrera, Causas:
- Cumplir la edad de jubilacin forzosa, 65 aos, puede prolongarse a 70 aos
- Padecer incapacidad permanente para el servicio
- Cumplimiento de 60 aos de edad con 30 aos de servicio, si lo solicita
Montante de la jubilacin depende de la base reguladora, constituida por el sueldo, trienios y
pagas extras, segn el grupo.
El porcentaje se aplica en funcin de los aos de servicio efectivo al estado, reconocidos al
funcionario, este podr llegar al 100% a partir de 35 aos de servicio.
Pensin de viudedad en funcin del cnyuge suprstite, se causa por fallecimiento del
marido o mujer, sin necesidad de completar ningn tiempo efectivo al estado.
Montante: aplicacin del 50% de la base reguladora o pensin de jubilacin.
Pensin de orfandad, tienen derecho los hijos del causante, matrimoniales o
extramatrimoniales as como los adoptivos menores de 21 aos o incapacitados, este derecho
asistir a los hijos con independencia de la existencia o no de cnyuge suprstite del fallecido.
Montante: el 25 % de la base reguladora en caso de un hijo y 10% cada uno si existen varios.
Extraordinarios Las pensiones extraordinarios lo son tambin de jubilacin o retiro y
familiares:
De jubilacin o retito, se devenga cualquiera que sea el tiempo de servicio por incapacidad
permanente o inutilidad, siempre producida por accidente o enfermedad, en acto de servicio o
como naturaleza directa del servicio desempeado.
Montante: igual que la ordinaria, extendindose como servicio efectivo prestado, los aos que
le faltare para la edad de jubilacin, tomndose el 200% de la base reguladora.
A favor de los familiares la base reguladora se tomar igual que la jubilacin al 200%,
quedando la pensin de viudedad en el 25% de la base reguladora, y la de orfandad en el
12,5% si es uno o varios hijos, y del 7,5% por cada uno de los padres.
En actos de terrorismo A favor del propio causante el 220% de la base reguladora, a favor
de los familiares el 200% de las pensiones de jubilacin que se hubiera sealado e
circunstancias ordinarias al causante.
Hoy queda la obligacin de los funcionarios de pagar una cuota de derechos pasivos, cuya
cuanta resulta de aplicar a la base reguladora que sirva de base para el clculo de las
correspondientes pensiones de jubilacin o retiro el tipo porcentual del 3,86%, por descuento
mensual en las nminas.
En cuanto a la incompatibilidad se establece la prohibicin de percibir simultneamente otras
pensiones de cualquier otro rgimen de la Seguridad Social, debiendo optar el beneficiario por
una u otra.
Las pensiones de jubilacin son incompatibles con el desempeo de un puesto de trabajo en el
sector pblico.
126
La Ley establece la incompatibilidad de la percepcin simultnea de ms de tres pensiones de

jubilacin, viudedad, orfandad, o a favor de los padres causados por diferentes personas, y es
incompatible la percepcin simultnea de 2 o ms pensiones ordinarias de clase pasiva,
causados en su favor por las mismas personas.
El mutualismo administrativo
Adems de la cobertura que proporciona el sistema de clases pasivas, otros riesgos de los
funcionarios son cubiertos por el mutualismo administrativo. Para ello se cre la Mutualidad de
Funcionarios de la Administracin MUFACE en 1976, organismo pblico con personalidad
jurdica independiente y adscrito al ministerio para las AAPP, incorporndose obligatoriamente
todos los funcionarios, gobernndose por el Consejo General que est formado por:
- Presidente (Secretario de Estado
- Director general
- rgano de gestin, nombrado y cesado libremente por las AAPP
- 7 representantes de la Administracin
- 7 representantes de los funcionarios
En el nivel perifrico actan las Comisin provinciales, constituidas de anloga forma.
Los funcionarios de la Administracin local quedan excluidos, junto con los de organismos
autnomos, Administracin militar, Administraciones de Justicia, Seguridad social,
Administraciones de las CCAA y la Administracin Universitaria, ya que cuentas con sus
propias mutualidades.
La base de cotizacin est integrada por el sueldo, trienios y pagas extra, tienen el derecho de
asistencia sanitaria, subsidio por incapacidad temporal, prestaciones recuperadoras por
incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez, prestaciones para remunerar las
personas que asisten al gran invalido, indemnizaciones por lesiones, servicios sociales.
La asistencia sanitaria tiene como objeto conservar y restablecer la salud de los mutualistas y
beneficiarios por enfermedad comn o profesional, embarazo, parto, atencin primaria y
farmacutica.
La prestacin por incapacidad temporal consiste en una compensacin econmica, cuando
no puedan desempear con normalidad sus funciones. La duracin y extincin de esta
situacin son las mismas que las del Rgimen general de la seguridad social.
La incapacidad permanente da lugar a la jubilacin, completndose con prestaciones
recuperadoras y en caso de gran invalidez tiene el derecho a una cantidad econmica mensual
para remunerar a la persona que le asiste.
Las prestaciones de proteccin a la familia estn equiparadas a las establecidas para el
rgimen general de la Seguridad Social, ya sea por hijos menores, hijos minusvlidos o
maternidad en el caso de parto mltiple.
8.- LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS FUNCIONARIOS - el derecho de reunin
El concepto de los derechos colectivos permite en el derecho determinar ciertos derechos que
le corresponden al trabajador, no como parte de un contrato, sino por ser miembro de un grupo,
siendo aplicables a los funcionarios cuyo soporte primero es la constitucin de asociaciones
profesionales y sindicatos. Son derechos protegidos por convenios internacionales, ratificados
por Espaa, teniendo los mismos cimientos que los derechos de los trabajadores, en los arts.
28 y 37 CE, sobre la sindicacin, la huelga, la negociacin colectiva, limitando la ley estos
derechos para los trabajadores de las Fuerzas Armadas y dems cuerpos sometidos a
discipline militar.
127
La Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, cuyos contenidos han pasado al Estatuto segn
hemos visto en la gestin de la funcin pblica, reconocindole a los sindicatos un alto grado
de codireccin en el gobierno de la funcin pblica; esta ley fue la que regul la autorizacin
para que los funcionarios ejercitaran el derecho de reunin en los centros de trabajo, pues el de
reunin pacfica, sin armas y fuera de los centros la garantizaba la CE como derecho
fundamental en su art. 21, no necesitando autorizacin; hoy es regulado por el Estatuto que
recoge la legislacin anterior.
El Estatuto no pone lmite mximo a las horas de reunin durante la jornada de trabajo, la
anterior la cifraba en 36 horas anuales, convocando a todo el colectivo y sin perjuicio para la
prestacin del servicio, estn legitimados para su convocatoria, las organizaciones sindicales a
travs de los delegados sindicales, de personal, las juntas y los comits de empresa.
Solo podr convocar la reunin la base funcionarial al margen de los sindicatos, cuando los
convocantes superan el 40% del colectivo convocado.
La autorizacin ha de solicitarse 2 das hbiles antes, por escrito y sealando el lugar, horas y
orden del da, datos personales de los firmantes, suponindose concedida si no hay objeciones
en las 24 horas por la autoridad.
Derechos conexos regulados por la Ley 9/1987:
- Disponer de un local en los centros de trabajo con ms de 250 funcionarios, con
dotacin de material para el uso de los sindicatos, delegados de personal, junta de
personal.
- Habilitacin de lugares para exposicin de anuncios sindicales.
9.- EL DERECHO A LA HUELGA
La huelga de los funcionarios pblicos en el Derecho comparado
- En la Repblica Federal Alemana se prohbe la huelga a los funcionarios, es
incompatible con la relacin de fidelidad de derecho pblico que vincula a los
funcionarios con la Administracin.
- En Blgica se prohbe indirectamente, siendo un delito, pues el funcionario no puede
suspender sus funciones sin autorizacin previa, castigando el Cdigo Penal a los
funcionarios que consienten medidas contrarias a las leyes o que presenten
concertadamente la dimisin con el fin de impedir o de suspender el funcionamiento de
la justicia o de un servicio legal.
- En Estados Unidos se prohbe la huelga, perdiendo el status de funcionarios, y no
podr ser contratado de nuevo en un plazo de 3 aos.
- En Suecia son objeto de procedimientos penales las huelgas de funcionarios
investidos de responsabilidad oficial, categora en la cual son incluidos numerosos
agentes superiores de servicios pblicos econmicos.
La admisin en otros pases del derecho de huelga de los funcionarios es consecuencia de la
proclamacin general de este derecho en algunas Constituciones de la Posguerra. Es el caso
de Francia e Italia, y de Espaa a partir de la CE de 1978.
Francia inicialmente lo prohiba, con la sancin de la revocacin del empleo, es decir, el
huelguista se autoexpulsaba del cuerpo. El Prembulo de la constitucin de 1947 ampara la
huelga en las condiciones previstas en las leyes que la implantan, aunque no se dictaron y se
silenciaron, siendo el resultado el reconocimiento jurisprudencial de la huelga, como derecho
de los funcionarios, salvo excepciones, como la compaa republicana de seguridad, servicios
exteriores de la administracin penitenciaria, cuerpo prefectoral, navegacin area,
128
magistratura. El Consejo de Estado ha establecido que el gobierno puede prohibir la huelga,

pero no puede tomar medidas excesivas sin justificacin adecuada.
La Ley de 31-07-1963 regula el derecho de la huelga desde la ptica de servicio pblico y la
necesidad de salvaguardar su funcionamiento e impone una serie de condiciones para la
validez de la huelga:
- Seguir previamente los procedimiento de negociacin, similar a los convenios
colectivos
- La necesidad de preaviso, precisando los motivos, con 5 das de antelacin, ante la
autoridad, precisando el lugar, fecha y duracin.
- Prohibicin de las huelgas turnantes en que el paro se efecta de forma sucesiva
- La inobservancia lleva consigo sanciones, no de revocacin de empleo, con expediente
disciplinario, con la consecuencia que la Administracin solo paga el servicio prestado,
con una reduccin proporcional del sueldo y complementos.
En Italia la Constitucin reconoce el derecho de huelga, supuso el reconocimiento a los
funcionarios pblicos. Actualmente, al convertir los funcionarios en contratados laborales, ha
dejado reducida la funcin pblica a los dirigentes que tienen la condicin de funcionarios,
personal ste que es inimaginable que se plantee la posibilidad de ejercer el derecho de
huelga,
Las diferencias entre pases que prohben y permiten no son tan radicales, pues en los
primeros, pese a la prohibicin, son muy difciles de sancionar las huelgas de funcionarios
cuando efectivamente se producen. El efecto represivo consistente en la revocacin de empleo
generalizada es imposible de cumplir ya que se produciran movimientos de solidaridad que
llevaran a una nueva paralizacin del servicio pblico. Por otra parte en los estados permisivos
no se suele dar tanto la huelga, ya que el interlocutor no es un empresario con poder de
decisin, es el ministro o gobierno que puede prometer llevar las reivindicaciones al
Parlamento, tambin porque no existe un sindicato enfrentada a la administracin, pues se
mantiene de los presupuestos pblicos y no de la cuota de los afiliados.
Huelga de los funcionarios en el derecho espaol
Fue la CE de 1978 la que regul el derecho sindical y el derecho de huelga, donde reconoce a
los funcionarios el derecho de sindicacin y no tanto el derecho de huelga, pues la Ley podra
limitar el ejercicio de estos derechos a las Fuerzas Armadas y dems cuerpos sometidos a ls
disciplina militar y regular su ejercicio a los funcionarios pblicos, no reconociendo a todos el
derecho de huelga, solo a trabajadores en defensa de sus intereses, por lo cual la CE no
prohbe un autoriza el derecho de huelga de los funcionarios.
Segn sentencia del TC de 1981, el derecho de la huelga de los funcionarios no esta regulado
en la Constitucin, la Sentencia del TC de 1981 lo reconoci, y en sentencia TC 99/1987 se
admiti.
Por RD Ley 17/1977 se establece la condicin del ejercicio de huelga y la garanta de servicios
mnimos, aplicables tambin a los funcionarios mientras no se dicten regulacin especfica.
Sentencia TC de 18-04-1981 declara inconstitucional algunas de las condiciones, con la
necesidad de que el acuerdo de huelga se adopte en cada centro de trabajo, con la celebracin
previa de un referndum, y la necesidad de un aval del 25 % de la plantilla y del qurum
reforzado del 75 % de los representantes del personal.
Quedan en pie como condiciones para legalizar la huelga:
129
El deber de comunicar a la autoridad con 10 das de antelacin, los objetivos de la

huelga, les gestiones realizadas para resolver las diferencias con la Administracin, as
como la fecha de inicio del paro y la composicin del comit de huelga.
El comit de huelga es una pieza clave en el conflicto y su desarrollo, y cuya composicin ha
de comunicarse a la autoridad administrativa, y cumple importantes funciones para ejercitar el
derecho de huelga, pues debe:
- Realizar las gestiones necesarias para solucionar el conflicto
- Garantizar la prestacin de los servicios mnimos, cooperando con la autoridad
administrativa
La consecuencia directa del ejercicio del derecho de huelga es la prdida de los haberes de los
funcionarios en proporcin al tiempo que dure aqulla, sin perjuicio de las responsabilidades
disciplinarias en que pueden incurrir si incumplen las obligaciones derivadas del mantenimiento
de los servicios mnimos.
La participacin dentro de los lmites legales no supone la extincin de la relacin de servicio,
ni infraccin alguna, pues no hacen otra cosa que ejercitar un derecho constitucional.
TEMA XV tica, Deberes e Incompatibilidades

1.- DEBERES TICA Y CDIGOS DE CONDUCTA
Es regulado por el Estatuto separadamente, aplicndosele a los funcionarios de carrera y a los
contratados laborales, una vez ms cometen una falacia al decir que fue la primera vez que se
regulase, ya que fue regulado por primera vez en 1964:
Deberes: Desempear las tareas que los empleados pblicos tengan asignados, velar por los
intereses generales, con sujecin y observacin de la Constitucin y del resto del
Ordenamiento Jurdico, actuando con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad,
neutralidad, responsabilidad, ejemplaridad
Principios ticos: Respetar a la Constitucin, los Estatutos de Autonoma, resto del
Ordenamiento jurdico, perseguir la satisfaccin de los intereses generales al margen del
inters personal, actuacin legal y de buena fe con la Administracin y superiores, respetar los
derechos fundamentales y libertades pblicas, no aceptar tratos de favor que impliquen
privilegios o ventajas
Principios de conducta no es ms que reiterar los deberes y principios ticos, como tratar
con respeto y atencin a los ciudadanos, a sus superiores, desempear su trabajo de forma
diligente en la jornada y horario establecido, obedecer a las instrucciones y rdenes
profesionales de sus superiores, informar a los ciudadanos sobre materias que deben
conocer
Es poco probable que estos enunciados morales puedan llegar a motivar al funcionario, que
hoy pasan de sermones pedaggicos; incluso el poder democrtico desprestigia el principio de
jerarqua y se disimula el espritu de servicio pblico, que junto con el patriotismo, es asunto de
militares.
Lo decisivo para motivar a los empleados pblicos es el castigo por faltas disciplinarias y el
tratamiento riguroso, objetivo e imparcial en la provisin de puestos de trabajo, de la asignacin
de los complementos e incentivos, la virtud y profesionalidad escasa de los dirigentes de las
AAPP, que si se trasladaran al sector privado, todas las empresas estaran en quiebra.
2.- LOS DEBERES EN PARTICULAR
130
Los deberes concretos relacionados con los derechos de los funcionarios:

Hacer su trabajo y cumplir sus funciones; el deber de consagrarse a su funcin, colaborando
con los jefes y compaeros para la consecucin de los fines asignados, el Estado lo anuncia a
travs de 3 frmulas como:
- Deber en desempear con diligencia las tareas encomendadas, velar por los intereses
generales y observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico
- Principio tico, cumpliendo con diligencia las tareas encomendadas, y en su case,
resolvern dentro del plazo los procedimientos expediente de su competencia
- Principio de conducta: el desempeo de las tareas correspondientes a su puesto de
trabajo que deber realizarse de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario
establecido.
Segn la Ley de 1964, donde se estableca que el desempeo del cargo supona residir en el
trmino municipal donde radique el servicio, y por causa justificada el subsecretario del
departamento autorizara residencia en lugar distinto; El Estatuto nicamente exige que el
lugar de residencia no impida sus funciones, tal flexibilidad se recoge en las leyes de CCAA de
Madrid y Catalua, aceptadas por sentencias del TS.
El deber de obediencia a la jerarqua, segn ley de 1964, comprende respeto y obediencia a
autoridades y superiores jerrquicos y acatar sus rdenes, obligando a los superiores a tratar
con correccin a los funcionarios subordinados y facilitar sus obligaciones. El Estatuto lo
rebaja de un deber o un principio de conducta consistiendo en obedecer las instrucciones y
ordenes profesionales de los superiores, a los que igualmente debe tratar con la misma
atencin y respeto que a los ciudadanos y restantes empleados pblicos.
El deber de obediencia que se fundamenta en el principio de jerarqua proclamado por el art.
103.3 CE es un principio en clara regresin en trminos operativos, debido a factores culturales
que lo identifican como autoritarismo, principio adems de ejercicio complejo debido a las
dificultades con que se enfrentan los superiores para imponer sus rdenes y sancionar la
desobediencia. En cualquier caso, ni los funcionarios civiles ni los militares deben obediencia a
las rdenes contrarias a la Constitucin y a las leyes, obligando el estatuto al empleado pblico
que recibe una orden que suponga una infraccin del ordenamiento jurdico, a ponerlo en
conocimiento de los rganos de inspeccin.
El deber de discrecin y secreto profesional o no poder divulgar los datos y noticias, que
tiene conocimiento por razn de su cargo y que puedan perjudicar al servicio, o que afecten a
la vida privada de los administrados, como dictaba la ley de 1964. La Ley 9/1968, modificada
por la Ley 48/1978, dictando que actividades reservadas por actividad de ley y las materias
clasificadas, no podrn ser comunicadas, difundidas ni publicadas. La Ley 15/1999 impone el
secreto el secreto profesional a quien interviene en el tratamiento de datos.
Para el Estatuto la infraccin constituye 2 faltas muy graves, infraccin penal a tenor del art.
417 CP; autoridad o funcionario pblico que revelare secreto que tuvieron conocimiento por
razn de su cargo y que no deban ser divulgados, incurrirn en penas de 12 a 18 meses y
inhabilitacin especial para empleo o cuerpo pblico por tiempo de 1 a 3 aos. Este deber
vincula al funcionario cuando cesa su condicin, salvo que sea constitutivo de delito, no se
podr imponer ninguna sancin, pues ya no es empleado pblico.
Deber de cortesa, tratar con correccin al pblico, segn la Ley de 1964, hoy el Estatuto lo
considera un principio de conducta a tratar con atencin y respeto a los ciudadanos, superiores
y resto del empleo pblico.
131
Deber de actuar con imparcialidad o sin discriminacin, en el Estatuto aparece como un

deber y como un principio tico, dirigido a la satisfaccin de los intereses generales.
Deber de actuar con desinters, sin recibir contraprestacin de los ciudadanos, est
recogido como principio tico y como principio de conducta, rechazar cualquier regalo o favor.
Adems, cuando los intereses personales o familiares colisionaron algn tipo de inters en los
asuntos en que interviene el empleado pblico, tiene el deber de abstenerse.
Actuar con dignidad y honorabilidad fundamentndose en que el funcionario representa al
Estado, le exiga comportarse con el mayor decoro en el ejercicio de sus funciones y en su vida
social.
3.- POLTICA Y EMPLEADOS PBLICOS
Los principios constitucionales de servir con objetividad a los intereses generales y la
imparcialidad con que deben actuar los funcionarios, postula un sistema de carrera que protege
las expectativas profesionales de los intentos de manipulacin polticos, de garantas jurdicas
que las cubren de riesgos por ejercitar su funcin de forma imparcial., sabindose igual a la de
los jueces, pues hay decisiones muy importantes de funcionarios, como los tributos, potestades
sancionadoras, sin embargo si estn parejo en las limitaciones polticas, pero en las garantas
de carrera los jueces s estn protegidos por la independencia constitucional, mientras que los
funcionarios estn indefensos frente al poder poltico.
La actividad poltica de los funcionarios
El Civil Service ingls es una aplicacin rigurosa de la regla de imparcialidad, en relacin a la
actividad poltica de los funcionarios, pues solo permite que tengan opinin poltica y ejercicio
de voto, pero los prohbe su exteriorizacin y adherirse a los partidos, todo funcionario que
aspire a tomar parte en un proceso electoral debe renunciar a ser funcionario, lo mismo
estableci en Real Decreto Ley 10/1977 para los miembros de las Fuerzas Armadas, pues
perdan la condicin de militar; ms tarde fue atemperado por RD 1285/1990, que permita la
participacin en los procesos electorales sin perdida de la carrera.
La CE de 1978 ha permitido que los funcionarios civiles espaoles tengan la ms amplia
actividad poltica y sindical, pudiendo afiliarse a partidos polticos, formar parte de los rganos
directivos, participar en procesos electorales, nombrados para cargos de libre designacin,
quedando en situacin de servicios especiales.
Permitido para Jueces por LOPJ, pese a estar prohibida la permanencia de los jueces a
partidos polticos por la Constitucin, les permite el travestismo poltico de pasar de la
judicatoria a los cargos electos o de libre designacin sin perdida de carrera, retornando a ella,
por lo que cabe preguntarse donde est la independencia de los jueces frente a la poltica.
Funcin pblica y libertad de expresin
Si ser funcionario debe llevar consigo una limitacin del derecho constitucional, a la libertad de
expresin oral o escrito sobre cuestiones polticas, es cuestin a la que se ha dado varias
respuestas, desde la prohibicin rigurosa segn la tradicin del Civil Service ingls y de la
funcin pblica militar, a las respuestas ms matizadas, como la francesa, donde se valora en
que medida las manifestaciones pueden perturbar el funcionamiento normal del servicio; para
ello ha de ser imparcial, no hacer apologa, ni convertir la funcin en instrumento de
132
propaganda; cuando estn fuera del servicio solo tienen una obligacin de reserva, que le
obliga ms cuanto ms alto sea el cargo.
La funcin pblica Comunitaria se encuentra limitada con la exigencia de previa autorizacin
para realizar manifestaciones pblicas y para cualquier publicacin relativa a las actividades de
las Comunidades. As, el Estatuto aprobado por Reglamento n 259/1968 prescribe que el
funcionario se abstendr de todo acto y expresin pblica de opinin que pudiera atender a la
dignidad de su funcin..
En nuestro derecho, el anterior reglamento de disciplina (1969), que configuraba como falta
muy grave la violacin del secreto profesional, como grave las manifestaciones pblicas de
crticas y disconformidad, fue anulado por Decreto el 22/6/1970.
En la actualidad, algunas limitaciones a la libertad de expresin estn implcitas en la Ley de
1984 y calificadas de infraccin disciplinaria, manifestaciones orales o escritas de los
funcionarios que impliquen infidelidad a la Constitucin, o suponga violacin de la neutralidad o
intendencia poltica y la publicacin o utilizacin indebida de secretos oficiales.
La doctrina en la materia (sentencias del TC) sita al funcionario en relacin con la libertad de
expresin muy prximo al ciudadano, con los lmites derivados del grado de jerarquizacin y
disciplina interna del colectivo de pertenencia, muy debilitado salvo para los miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, y otros factores derivados de su actuacin;
mala fe, cuestionamiento del principio de autoridad y perturbacin del normal funcionamiento
del servicio.
Derecho de sufragio activo, manifestaciones y reunin
El derecho de participar en el proceso electoral solo est limitado por Ley Orgnico del
Rgimen Electoral General, a las funciones que ejerzan el mayor nivel de responsabilidad de
cada ministerio a las distintas demarcaciones territoriales, de mbito inferior al Estado; los
presidentes directores, asimilados de entidades autnomos de competencia territorial limitada y
los delegados de Gobierno de ellos, los presidentes y directores de los rganos perifricos, de
las entidades gestoras de la seguridad social, los secretarios generales de los delegados de
gobierno y los delegados provinciales de la oficina del censo electoral y su director.
Los restantes funcionarios son elegibles y pueden participar, manteniendo su situacin de
actividad, sin necesidad de solicitar el pase a excedencia voluntaria como se exige a jueces y
militares.
4.- LAS INCOMPATIBILIDADES

La prohibicin de la compatibilidad del ejercicio simultneo de 2 empleos se justifica por
razones de tica, por colisin de intereses pblicos y privadas, y por productividadSentencia TC 178/89 justifica las incompatibilidades en asegurar la imparcialidad del empleo
pblico y en razones de eficacia econmica.
Derecho comparado:
Francs muy riguroso, los funcionarios dedicarn la integridad de su actividad profesional a
las tareas que le sean conferidas, prohibindosele la actividad privada lucrativa.
Espaol La regla tradicional permite simultaneidad de puestos. Actualmente, por Ley
53/1984, regula las incompatibilidades para personal civil y militar del Estado, CCAA y
133
entidades locales, seguridad social, entidades de derecho pblico, empresas de participacin

estatal de ms del 50%. La Ley 1/1985 la extendi al personal del TC, CGPJ, Tribunal de
cuentas, al poder judicial, administracin de justicia, consejo de estado. Por sentencia del TC
es aplicable a los contratos laborales de todo el sector pblico.
El Estatuto mantiene las incompatibilidades, reforzando las de los directivos para el
desempeo de cualquier actividad privada, aadiendo al personal sujeto a la Ley 53/1984 el de
las agencias, fundaciones y consorcio.
Tal principio general est sometido a mltiples excepciones y son tantas y tan generosas, que
permiten afirmar que la regla general es la compatibilidad entre empleos y actividad del sector
pblico con actividades privadas.
La compatibilidad requiere autorizacin previa cuando lo que se permite es otro empleo
privado, y reconocimiento cuando es pblico. Ambos casos son autorizaciones, en el caso de
reconocimiento slo puede ser denegado en razn de inters pblico, mientras las
autorizaciones slo queda en funcin de que concurren los supuestos de prohibicin
establecidos en la ley.
Actividades privadas estn excluidas del rgimen de incompatibilidades y pueden realizarse
libremente, son las derivadas de la administracin del propio patrimonio personal y familiar.
Con otro empleo pblico Se prohbe por ley compatibilizar 2 puestos en el sector pblico,
salvo en los supuestos previstos en la misma, como percibir ms de una remuneracin.
Norma general sujeta a las siguientes excepciones:
- profesores de cuerpos docentes universitarios, pueden compatibilizar en el sector
sanitario pblico o en centros pblicos de investigacin o contratar con entidades
pblicas o privadas, la realizacin de trabajos de carcter cientficos o tcnicos.
- Con cargos polticos electos de los parlamentos de las CCAA o corporaciones locales,
salvo que estn retribuidos con dedicacin exclusiva, en fin la ley habilita al gobierno y
rganos equivalentes de las CCAA, en el mbito de sus respectivas competencias,
para acordar por razones de inters pblico, otros supuestos de compatibilidad,
siempre que sea en rgimen laboral, a tiempo parcial, con duracin determinada.
Se prev para la autorizacin unos lmites econmicos en el ltimo, lmites que pueden ser
superados por acuerdo expreso del Gobierno, CCAA o entes locales, con la prevencin que
estos servicios no se computan a efectos de trienios, derechos pasivos, las pagas extras y
ayudas familiares slo se pueden percibir en un puesto.
En el supuesto que los funcionarios que acceden a un nuevo puesto en el sector pblico
incompatible, tendr que elegir entre uno y otro dentro del plazo de toma de posesin, en caso
de no ejercitar la opcin, opta por el nuevo puesto pasando el primero a excedencia voluntaria,
salvo que proceda el pase a otra situacin, como la que acceden a cargos electivos que pasan
a servicios especiales.
Con actividad privada
Se mantiene la regla tradicional de estimar compatible los empleos pblicos con actividades
profesionales privadas, salvo cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a
percibir tengan el factor de incompatibilidad, al personal retribuido por arancel (Notarios), al
directivo, incluido al sujeto a la relacin laboral de alta direccin.
Es incompatible cuando implique colisin de intereses con la pblica, funcionarios en Consejos
de Administracin, rganos rectores de empresa privadas, siempre que las actividades de las
134
mismas estn relacionadas con las que gestione el departamento orgnico o entidad donde
presta su servicio el funcionario.
La ley habilita el gobierno para delimitar con carcter general, las funciones o puestos del
sector pblico incompatible con determinadas profesiones y actividades privadas, ya sea
porque pueden comprometer la imparcialidad e independencia del personal o pueden impedir
el estricto cumplimiento de sus deberes o perjudicar los intereses generales.
Usando de estas habilitaciones el RD 598/1985 aplicaba a todo el personal al servicio del
Estado, salvo a los de las Fuerzas Armadas, ha declarado incompatible la condicin de
funcionario con el ejercicio de determinadas profesiones en unos casos de forma absoluta
(procuradura ante los tribunales) y en otras con matizaciones (abogados).
TEMA XVI La responsabilidad de los empleados pblicos

1.- LAS CLASES DE RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADOS PBLICOS
El control ordinario de la Administracin se efecta revisando sus actos y disposicin ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa, jurisdiccin que a travs de la Ley de 1956 ha
experimentado un gran desarrollo, tal control deber realizarse a travs de la exigencia de
responsabilidades a autoridades, funcionarios que son los verdaderos responsables de los
actos de la Administracin.
La responsabilidad del funcionario es importante para el sometimiento de la Administracin a la
legalidad, pues la fiscalizacin que ejerce sobre los entes pblicos la jurisdiccin contenciosaadministrativo no es el nico medio de lograr el sometimiento de la Administracin al Derecho,
para garantizar una proteccin efectiva del administrado contra el abuso administrativo, es
necesario que se complete con el control interno y con el ejercicio efectivo de la
responsabilidad de las autoridades y funcionarios.
La responsabilidad funcionarial regulada por la ley 1964, recoga sus tres manifestaciones civil
penal y disciplinaria. La Ley 30/1992 modific el rgimen de la responsabilidad civil, y el
Estatuto solo regula la responsabilidad disciplinaria.
El concepto de funcionario a efecto de responsabilidad civil y penal es muy amplio y
comprende a los de carrera, autoridades, empleados pblicos laborales, como establece el
artculo 24.2 del Cdigo Penal, se considera funcionario pblico todo el que por disposicin
inmediata de ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participa en el
ejercicio de la funcin pblica.
La responsabilidad disciplinaria no se aplica a los funcionarios electivos o polticos, ni al
personal eventual o de confianza poltica, a los que, en su caso, se cesa.
El estatuto comete a los funcionarios pblicos y al personal laboral al mismo rgimen
disciplinario, mantenindose la diferencia jurisdiccional de forma que la impugnacin de las
sanciones impuestas a los funcionarios conoce la jurisdiccin contencioso-administrativa,
mientras que los recursos contra las mismas sanciones impuestas a personal laboral se
sustancia ante la magistratura de trabajo. Un absurdo que persiste y puede dar a criterios
jurisprudenciales muy dispares.
2.- LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS
La incriminacin contra los funcionarios tiene por finalidad proteger los intereses de la
organizacin, como en los delitos de infidelidad ante la custodia de documentos y violacin de
secretos, abandono de destino y funciones pblicas y otras veces, salvaguarda de los bienes
del patrimonio de la administracin, malversacin de caudales pblicos y otras, la legalidad y
honestidad de la accin administrativa, como la prevaricacin, cohecho, fraude, exacciones
135
ilegales, abuso de cargo. La incriminacin tiene por objeto la proteccin de los derechos de la
persona reconocidos en las leyes contra las garantas constitucionales.
Aparte de stos y otros tipos del CP y leyes especiales en los que el funcionario est muy
presente, el CP considera circunstancia agravante de la responsabilidad penal el prevalerse del
carcter pblico que tenga el culpable y considera funcionario a todo aquel que por disposicin
inmediata de la ley o por eleccin o nombramiento participe el ejercicio de funciones pblicas.
Los obstculos tradicionales
Tal responsabilidad de los funcionarios ha sido escasamente operativa, por la resistencia de los
jueces penales a conocer de las cuestiones administrativas y el desagrado de enjuiciar y
condenar a otros servidores pblicos, mxime cuando existe una jurisdiccin, la Contenciosaadministrativa, que corrige los ilcitos de la administracin.
Debido a la divisin de poderes como defensa de la independencia de la Administracin y
articulada mediante un sistema de conflictos dominado por la Administracin y el desarrollo de
la jurisdiccin administrativa, originando ambas instituciones frmulas obstaculizadoras del
enjuiciamiento directo por los tribunales comunes de las acciones de responsabilidad contra las
autoridades administrativas y los funcionarios, como la necesidad de la autorizacin previa
administrativa y la prejudicialidad administrativa en el proceso penal (hoy derogado)
La autorizacin administrativa previa impeda que se enjuiciase a los funcionarios sin
consentimiento de la Administracin, la cual valoraba los hechos polticos y jurdicos, su
denegacin a la accin judicial no era discutido. Se fundamenta en el principio de separacin
de poderes, estableciendo la constitucin la competencia del consejo de Estado para negar u
otorgar la autorizacin para enjuiciar a los funcionarios. Fue derogado en 1870, en Espaa
estuvo vigente hasta la constitucin de 1869.
Prejudicialidad administrativa u obligacin de la administracin a plantear a los tribunales
siempre que se ejercitarse una accin civil o penal contra los funcionarios, a fin de que el
tribunal de conflictos decidiese una falta personal que debera de responder ante los tribunales
comunes, o bien una falta de servicio, que determinaba la responsabilidad de la administracin.
La situacin actual
No queda casi nada de estas tcnicas de proteccin ante las acciones penales contra las
autoridades y funcionarios administrativos, incompatibles con una versin de principio de
divisin de poderes plenamente judicialista y un sistema de resolucin de conflictos ms acorde
con l. DFe una parte, ya no es posible paralizar sin ms los procesos penales, y de otra parte,
en el Tribunal de Conflictos de jurisdiccin se ha asegurado el predominio judicial integrado por
tres consejeros de Estado y tres magistrados del TS, entre ellos el presidente con voto de
calidad.
Sigue existiendo una resistencia de los jueces penales a conocer de las acciones penales
contra las autoridades y funcionarios justificada por la existencia de una jurisdiccin especfica
para los asuntos administrativos, la Contenciosa-administrativa, y en una regulacin de la
prejudicialidad administrativa del proceso penal, que obliga a tener presentes en l, los
pronunciamientos previos de la jurisdiccin contenciosa-administrativa sobre la legalidad o
legitimidad de las actuaciones administrativas incriminadas.
Hay una tendencia a la criminalizacin directa de ciertos conflictos con la Administracin, sin
pasar por la Contenciosa-administrativa, concretndose en el aumento de las acciones penales
con las autoridades y funcionarios, sobre todo en materia de corrupcin urbanstica.
136
3.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La Ley Maura, de 5-5-1904, habilit un proceso especial para exigir la responsabilidad civil
directa de los funcionarios condicionando a que el funcionario hubiera incumplido algn
precepto legal, cuyo cumplimiento se haba reclamado por escrito previamente y que la accin
se ejercitase en el plazo de un ao. Fue mantenido en la Ley de 1957 (Rgimen jurdico de la
Administracin del Estado) y actualmente por la Ley 4/1999 RJAPPAC, extendindose a
autoridades, funcionarios y contratados laborales, y su novedad es haber eliminado la
posibilidad del perjudicado de dirigir directamente la accin contra la autoridad o el funcionario,
dejando a salvo la posibilidad de que la conducta daosa del funcionario pudiera ser
constitutiva de delito de daos, en cuyo caso sern los Tribunales penales los que
determinarn la responsabilidad civil que corresponda como derivada de la penal.
Responsabilidad del empleado pblico frente a la administracin por va de regreso
Cuando la Administracin ha indemnizado al perjudicado por el hecho daoso, se atribuye a la
administracin la facultad de repetir lo satisfecho contra sus funcionarios, autoridades o
agentes causantes del dao mediante dolo, culpa o negligencia grave, previa instruccin de
expediente con audiencia del interesado. Se trata de la llamada accin de regreso.
Comporta como primera condicin que el particular haya sido efectivamente indemnizado por
la Administracin, la cual puede repercutir contra el funcionario responsable. Esto significa que
la Administracin no puede financiar la indemnizacin que paga a terceros perjudicados con la
indemnizacin que pudiera exigir previamente al funcionario responsable.
Una segunda condicin es que el funcionario hubiera incurrido en dolo, culpa o negligencia
grave.
La potestad de la Administracin de ejercitar la accin de regreso, es discrecional y no
obligatoria, segn ley 30/1992. Asimismo era discrecional el alcance cuantitativo de la
indemnizacin, pues la accin de regreso es por el importe satisfecho a la vctima, pero la ley
permita que la repeticin se hiciera por cantidad menor en funcin del resultado daoso
producido, la existencia o no de intencionalidad u otras razones que pueden determinar el
grado de responsabilidad del funcionario.
La Ley 4/1999 no configura la accin de regreso como discrecional, sino como obligatoria,
segn artculo 145.2 la Administracin exigir de oficio la responsabilidad en que hubieran
incurrido por dolo, culpa o negligencia grave previa instruccin de procedimiento, si contina
vigente la reduccin de la indemnizacin.
Responsabilidad directa del empleado pblica frente a la administracin
Se produce cuando el perjudicado no es un particular sino la propia administracin, la cual
instruir expediente a las autoridades o funcionarios, que por dolo, culpa o negligencia grave,
hubiesen causado dao a la administracin. La exigencia de responsabilidad exige la
instruccin de un expediente administrativo y es el RD 429/1993 el que aprueba el reglamento
de los procedimientos de las AAPP en materias de responsabilidad.
El procedimiento se inicia por acuerdo de la autoridad competente que lo notifica a los
interesados con la indicacin de los motivos concedindole 15 das para aportar pruebas,
solicitando del servicio en donde se produjo la lesin el informe correspondiente. En los
siguientes 15 das se practican todo tipo de pruebas, terminando la instruccin y antes de la
resolucin, se concede al interesado un plazo de 15 das para formular alegaciones. Concluido
137
el trmite de audiencia, la propuesta de resolucin ser formulada en el plazo mximo de 5

das y la resolucin por el rgano competente en otros cinco das.
La resolucin declaratoria de responsabilidad pone fin a la va administrativa, y es directamente
impugnable ante la jurisdiccin contenciosa-administrativa.
4.- LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
Es la que se desarrolla en el interior de la relacin de servicio y en garanta del cumplimiento
de los deberes y obligaciones del funcionario, con sanciones que influyen sobre sus derechos.
La potestad disciplinaria se justifica en la especial relacin de poder en que se encuentra
sometida de forma voluntaria el funcionario y su alcance mayor es la privacin de los derechos
de la relacin de servicio, y la sancin mxima es la prdida de la condicin de funcionario.
Tal potestad disciplinaria ha estado vinculada y justificada en funcin del principio de jerarqua
u obligacin del superior de mantener la disciplina sobre sus subordinados y su eficacia
dependa de las condiciones de su ejercicio, as histricamente dependa de la voluntad del
superior, posteriormente se conquista la regla de audiencia previa al funcionario y los recursos
judiciales contra los actos sancionadores. Hemos pasado de una potestad disciplinaria
autoritaria vinculada al principio de jerarqua a otra en la que priman las garantas del
funcionario. El resultado ha sido una profunda crisis de esta forma de responsabilidad, tal como
afirma la doctrina; las autoridades jerrquicas se encogen, el control se esclerotiza y la
inspeccin desaparece.
En nuestro derecho se generalizan un previo procedimiento administrativo sancionador y el
posterior recurso Contencioso-administrativo, la necesidad de informar a las juntas y delegados
de personal de las sanciones impuestas por faltas muy graves; esto hace que junto al deterioro
del principio de jerarqua las AAPP hacen poco uso de la potestad disciplinaria.
Las garantas del funcionario se han incrementado, como:
- Penetracin de los principios informadores del derecho penal, como la tipicidad, la
culpabilidad y la proporcionalidad de las sanciones con la entidad de la infraccin,
reduciendo la discrecionalidad disciplinaria.
- El Estatuto recoge los siguientes principios o penetracin de la dogmtica penal en las
garantas disciplinarias:
o Legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones
o Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y
retroactividad de las favorables al presunto infractor.
o Proporcionalidad aplicable a las infracciones y sanciones como su aplicacin
o Culpabilidad
o Presuncin de inocencia
El Estatuto extiende el concepto de autora a la induccin o a las que indujeren a otro la
realizacin y el encubrimiento por faltas consumadas muy graves o graves y se derivan daos
para la administracin o los ciudadanos.
Al instruir un procedimiento disciplinaria resulte la existencia de indicios fundados de
criminalidad, se suspender su tramitacin ponindolo a conocimiento del ministerio fiscal y por
otra parte los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administracin
en el ejercicio de la potestad disciplinaria.
5.- LAS FALTAS DISCIPLINARIAS
La Ley 1964 las clasifica en tres categoras: leves, graves y muy graves, enumerando solos las
muy graves.
138
La Ley 1984 reitera la misma clasificacin.

El Estatuto tipifica las faltas muy graves para los empleados de todas las AAPP, no es lista
cerrada, se pueden ampliar por ley de las cortes, CCAA o convenios colectivos y son las
siguientes:
- Incumplimiento del deber de respeto a la constitucin o estatuto de autonoma en el
ejercicio de la funcin pblica
- Toda actuacin que suponga discriminacin
- Abandono del servicio, no hacerse cargo de las tareas encomendadas
- Adopcin de acuerdos ilegales que causen perjuicios graves a la administracin o al
ciudadano
- Publicacin o utilizacin indebida de la documentacin o informacin por razn de su
cargo
- Negligencia en la custodia de secretos oficiales
- Notorio incumplimiento de las funciones esenciales del puesto de trabajo
- Violacin de la imparcialidad influyendo en procesos electorales
- Desobediencia a las rdenes o instrucciones del superior
- Prevalencia de la condicin de empleo pblico para obtener un beneficio indebido para
s o para otros
- Obstaculizacin al ejercicio de las libertades pblicas y derechos sindicales
- Realizacin de actos encaminados a coactar el libre ejercicio del derecho de huelga
- Incumplimiento de atender los servicios esenciales en caso de huelga
- Incumplimiento de las normas de incompatibilidades
- Incomparecencia injustificada en las comisiones de investigacin
- Acoso laboral
El Estatuto deja fuera faltas muy graves enumeradas por la Ley 1984 como: participacin en
huelga a los que, por ley, les est prohibido, haber siso sancionado por la comisin de tres
faltas graves en el perodo de un ao.
Las faltas graves el Estatuto las remite a las leyes de la Funcin Pblica que se dicten en su
desarrollo o a los convenios colectivos y mientras no se dicten, son faltas graves, las
siguientes:
- Falta de obediencia
- Abuso de autoridad
- Conductas constitutivas de delito doloso
Las faltas leves el Estatuto las remite a las leyes de la funcin pblica y no interviene en los
convenios colectivos, y mientras no se dicten las leyes son faltas leves las siguientes:
- Incumplimiento del horario de trabajo
- Falta injustificada de un da
- Incorrecin con el pblico
6.- SANCIONES DISCIPLINARIAS
Estaban todas tipificadas en la ley de 1964 reducindose a cinco tipos:
- deduccin de retribuciones derogado por ley 30/1984
- Separacin del servicio
- Suspensin de las funciones
- Traslado con cambio de residencia
- Apercibimiento
El Estatuto lo amplia en rgimen abierto segn legislaciones, ya sea estatal, CCAA,
quedndose como sigue:
139
Separacin del servicio de los funcionarios, caso de interino la revocacin de su

nombramiento
Despido disciplinario del personal laboral, comportando la inhabilitacin para ser titular
de un nuevo contrato de funciones similares
Suspensin firme de funciones o de empleo y sueldo en el caso de personal laboral,
mximo seis das
Traslado forzoso con o sin cambio de localidad de residencia
Demritos, penalizacin en la carrera, promocin o movilidad voluntaria
Apercibimiento
7.- EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

La Ley 1964 remite al procedimiento sancionador regulado por la Ley de Derechos
procedimentales Administrativas de 1958 hoy derogada por Ley 30/1992 regulando sus
principios y reglas esenciales remitiendo a la competencia de cada Administracin la regulacin
del procedimiento, incidiendo el Estatuto en esta regulacin supeditando la imposicin de faltas
graves o muy graves a la instruccin del procedimiento.
Las normativas regulan las medidas provisionales que se adopten en los procedimientos
sancionadores mediante resolucin motivada a fin de que aseguran la eficacia de la resolucin
final que se dicte, concretndose en la suspensin profesional en sus funciones de empleo
pblico que no podr ser superior a seis meses, se podr asimismo acordar en los
procedimiento judiciales cuyo imputado sea un empleado pblico. Durante el tiempo que dure
la suspensin cautelar el funcionario tendr derecho a percibir nicamente las retribuciones
bsicas, y en su caso, las prestaciones familiares por hijo a su cargo.
La problemtica de la suspensin se manifiesta a la finalizacin del procedimiento, cuando la
suspensin provisional se eleva a sancin definitiva, el funcionario deber devolver lo
percibido, si, por el contrario, la suspensin provisional no llegara a convertirse en sancin
definitiva, la Administracin deber restituir al funcionario los haberes realmente percibidos y
los que hubiere debido percibir si se hubiera encontrado en servicio activo con plenitud de
derechos. Asimismo en este caso se computar la duracin de la suspensin como de servicio
activo y se acuerda la inmediata reincorporacin del funcionario en su puesto, con
reconocimiento de los derechos econmicos y dems que procedan desde la fecha de la
suspensin.
Para la administracin del Estado rige en la actualidad el Reglamento de Rgimen Disciplinario
de los Funcionarios, aprobados por RD 33/1986 y cuya regla general es instruir expediente
para sancionar faltas graves y muy graves, se dispensa de l para la imposicin de sancin por
faltas leves, pero se deber evacuar en todo caso el tramite de audiencia del interesado.
Pasos:
- Iniciacin de oficio del rgano competente - o por iniciativa propia, como consecuencia
de una orden del rgano superior - que podr acordar previamente la realizacin de
una informacin reservada. En esta fase no se pueden formular imputaciones, ni
requerimientos, ni practicar pruebas.
- Acuerdo de incoacin, se nombra un instructor, que deber ser funcionario pblico
perteneciente a un cuerpo o escala de igual o superior escala al del inculpado, y se
nombrara secretario en el caso que la complejidad del caso as lo requiere,
notificndosele ambos nombramientos al interesado para su recusacin, as como las
medidas provisionales oportunas, percibiendo ste el 75% del sueldo y del
140
complemento familiar, situacin que no podr ms de seis meses, salvo paralizacin

del expediente imputable al funcionario.
Si el interesado el delegado sindical se deber notificar la incoacin a la seccin
sindical para que puedan ser odos durante el procedimiento
Desarrollo del expediente:

- El instructor recibir declaracin del presunto inculpado y realizar las diligencias
oportunas
- Formulacin por parte del instructor del pliego de cargo de los hechos imputados, de
la falta presuntamente cometida y de las sanciones que puedan serle de aplicacin,
notificndosele al inculpado y concedindole un plazo de 10 das para alegaciones y
aportaciones de documentacin y solicitando la prctica de pruebas que considere
pertinentes
- Practicadas las pruebas, en el plazo de un mes el instructor dar vista del expediente al
inculpado facilitndole copia completa del mismo, para que alegue lo que estime
pertinente y aporte de nuevo cuantos documentos estime conveniente en el plazo de
10 das.
- El instructor, en otro plazo de 10 das, formular la propuesta de resolucin, fijara los
hechos, motivar la denegacin de pruebas y har la valoracin jurdica de las mismas
para determinar la falta cometida y sealando la responsabilidad del funcionario y la
sancin a imponer, notificndosele al interesado para que en el plazo de 10 das pueda
alegar en su defensa, remitindose el expediente al rgano que haya acordado la
incoacin del expediente.
- La resolucin que pone fin al expediente disciplinario deber ser motivada y resolver
todas las cuestiones, adoptndose en el plazo de 10 das, salvo en el casi de
separacin del servicio. No obstante, el rgano competente podr devolver el
expediente al instructor de nuevo para la prctica de diligencias que resulten
imprescindibles para la resolucin, en cuyo caso se dar un nuevo trmite de audiencia
al inculpado antes de la resolucin. Con carcter general, todas las sanciones que se
impongan a los funcionarios se anotarn en sus hojas de servicio y en todo caso en el
Registro de Personal, con indicacin de las faltas que las motivaron.
- La ejecucin de las sanciones deber hacerse en el plazo de un mes y se anotaran en
el registro central de personal.
Corresponde al ministro titular del departamento en el que se haya instruido el expediente con
el visado del ministro al que est adscrito el cuerpo al que pertenezca el funcionario
expedientado, imponer la sancin de separacin del servicio, los derechos de suspensin de
funciones y traslado con cambio de residencia, corresponde a los ministros o secretario del de
estado del departamento donde est destinado el funcionario.
8.- EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA LA PRESCRIPCIN
Tiene lugar por cumplimiento de la sancin, o por prescripcin de la falta o sancin, indulto o
amnista.
Otra causa es la prdida de la condicin de funcionario del inculpado en la tramitacin del
expediente a peticin propia, que ocurre con cierta frecuencia, al ser la mxima sancin del
expediente la separacin del servicio, aqu voluntariamente asumida, el reglamento prescribe
se dicte resolucin, extinguiendo el procedimiento sancionador sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le pueda ser exigida, ordenando el archivo de las actuaciones
administrativas.
141
No obstante el estatuto ahora prescribe que no podr ser aceptada la renuncia cuando el
funcionario est sujeto a expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de
procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisin de algn delito, un concepto que el
autor considera anticonstitucional y contrario a los intereses de la propia administracin.
El Estatuto por tanto slo se refiere a la prescripcin como forma de extincin de la
responsabilidad disciplinaria. A este efecto determina que las infracciones muy graves
prescriben a los tres aos, las graves a los dos aos y las leves a los seis meses, empezando
a contar desde que la falta se hubiera cometido, y desde el cese de su comisin cuando se
trata de faltas continuadas.
9.- POTESTAD DISCIPLINARIA Y RESPONSABILIDAD PENAL
Segn Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 el orden jurisdiccional penal es siempre
preferente, ningn juez o tribunal podr plantear conflicto de competencia a los rganos de
dicho rgano jurisdiccional. El TC consagra la tesis de la independencia de ls potestad
disciplinaria y de la responsabilidad penal e incluso la posibilidad de excepcionar el principio
general del non bis idem que se aplica a las relaciones entre la potestad penal y la
sancionadora de la administracinEl reglamento disciplinario ante hechos que puedan comportar faltas disciplinarias, delito o falta
penal distingue dos supuestos:
- Aquellos en que se incriminan hechos o conductas coincidentes con la que el Cdigo
Penal tipifica como delito especial de funcionario en el ejercicio de sus cargos o de las
que puedan cometer los funcionarios contra el ejercicio de los derecho de la persona
reconocidas en las leyes, deber suspenderse la tramitacin del expediente
disciplinario hasta que recaiga resolucin judicial penal definitiva.
- Aquellos en que se incriminan hechos o conductas distintas pero tambin constitutivas
de delito, el instructor deber comunicarlo a la autoridad que ordena la iniciacin al
expediente para su comunicacin al ministerio fiscal, no es obstculo para que contine
el expediente.
La supuesta independencia de la potestad disciplinaria sobre la penal tiene un lmite en cuanto
no es admisible, segn el TC, que unos mismos hechos puedan existir y no existir para
distintos rganos del estado; lo procedente es que sin perjuicio de su completa tramitacin, el
procedimiento disciplinario quede pendiente de resolucin hasta que se haya pronunciado
definitivamente la justicia penal, si sta es absolutoria, la resolucin del expediente disciplinario
puede ser sancionatoria siempre que no ente en contradiccin con los hechos probados de la
sentencia.

142
www.uned-derecho.com
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Apuntes de Derecho Administrativo IV
(2009)
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01/04/2009
Jorge Martn
Estos apuntes estn dirigidos a los sufridores

de la Uned.
Con mi gratitud a Nora, (autora). Yo,

simplemente les di formato e hice algunas
rectificaciones
TEMA I. LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIN RGIMEN BSICO.
1.
LA ADMINISTRACIN Y LOS BIENES
Las administraciones pblicas disponen de bienes que, lo mismo que sus medios
personales o de cualquier tipo, sirven a la satisfaccin de los fines pblicos que tienen
asignados.
El rgimen jurdico de los bienes de titularidad pblica, de manera anloga a lo que
ocurre con los contratos administrativos, estn sujetos a un rgimen singular de
derecho administrativo, derogatorio y exorbitante respecto del derecho privado.
En el siglo XIX la base normativa reguladora general de los bienes pblicos se reduca
a unos escasos preceptos del CC que consagraban la summa divisio entre los bienes
de dominio pblico y bienes patrimoniales de los entes pblicos que establecan las
reglas de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de
dominio pblico y a las leyes especiales de aguas, minas y montes. Con el Reglamento
de Bienes Locales de 1955 se inicia un entusiasmo regulatorio que continua con la Ley
de Bases de Patrimonio del Estado de 1964.
Despus la CE de 1978, en su art. 132 asent al mayor nivel normativo la distincin
entre bienes de dominio pblico y privado, apunta los rasgos exorbitantes de los
primeros, califica como dominio pblico estatal los bienes que la ley determine y en
todo caso la zona martimo-terrestre, playas, mar territorial y recursos naturales de la
zona econmica y plataforma continental y remite a la regulacin legal la
administracin, defensa y conservacin del patrimonio del Estado y el Nacional.
Con la creacin de las CC.AA, llegan las leyes reguladoras de sus patrimonios y
haciendas, excitando el celo estatal con la Ley 33/03 de Patrimonio de las AAPP.
(LPAP) que sienta las normas de aplicacin general y otras bsicas en materia de
bienes de todas las administraciones.
La citada Ley define el patrimonio de los entes pblicos como conjunto de sus bienes y
derechos, cualquiera que sea su naturaleza y titulo de adquisicin, excluyendo dinero,
valores, crditos y dems recursos financieros (el patrimonio financiero en suma).
Dentro de este mutilado concepto de patrimonio pblico distingue:
Bienes de dominio pblico: Propiedad de un ente pblico afectos a uso pblico,
servicio pblico o fomento de la riqueza nacional (montes catalogados, minas y
aguas). Se denominan demaniales, demanio al conjunto de todos y
demanialidad a la cualidad que ostentan. La LPAP establece unos principios
que deben inspirar su gestin y administracin: inalienabilidad,
inembargabilidad, imprescriptibilidad, dedicacin preferente al uso comn frente
a su uso privativo, identificacin y control con inventarios o registros adecuados,
etc.
Bienes patrimoniales: Aquellos en los que no concurre la circunstancia de su
afectacin a un uso o a un servicio pblico o la riqueza nacional; o bien, los que
siendo titularidad de stas no tienen carcter de demaniales. La LPAP
Apuntes de Derecho Administrativo IV (2009)
prescribe que su administracin se har conforme a los principios de
eficiencia y economa en su gestin y eficacia y rentabilidad en la
explotacin, para evitar la conversin de los bienes patrimoniales en riqueza
inerte.
2. RGIMEN JURDICO
ADMINISTRACIN
BSICO
DE
LOS
BIENES
DE
LA
As como la divisin de contratos administrativos en civiles y administrativos supone

aplicar un conjunto de reglas comunes a unos y otros, igualmente un conjunto de
reglas de Derecho administrativo es aplicable a todos los bienes de la Administracin,
ya sean patrimoniales o demaniales.
A ese conjunto de reglas lo denominamos rgimen bsico por ser de aplicacin general
y previa a otras normas, comprendiendo la regulacin de los rganos competentes
para la gestin de los bienes, rgimen de inventarios, investigacin, reivindicacin y
deslinde y normas sobre compra, gravamen y transmisin.
Adems para los bienes patrimoniales se diferencia su rgimen jurdico del civil
comn de la propiedad privada, configurando un rgimen peculiar y exorbitante con dos
vertientes:
Limitaciones y servidumbres de fondo y procedimentales que impone la
Administracin para el manejo de sus bienes, y no existen en el caso de las
personas privadas.
Otorgamiento de poderes privilegiados, de naturaleza cuasi-judicial para su
proteccin o defensa (potestades de deslinde, reintegro posesorio o desahucio).
Para los bienes demaniales existe un plus de exorbitancias en su proteccin a travs
de reglas de imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad a lo que se suma
una muy eficaz accin recuperatoria o reivindicatoria directa, en cualquier tiempo y
reconocimiento a la Administracin titular de los bienes de una potestad sancionadora
frente a los que usurpan o daan. Adems se sujetan a reglas de Derecho
administrativo mucho ms minuciosas sobre uso y aprovechamiento.
3. ADQUISICIN DE BIENES POR LA ADMINISTRACIN

La LPAP prescribe que las AAPP pueden adquirir bienes y derechos por cualquiera
de los modos previstos en el ordenamiento jurdico, y en particular:
1.
Por atribucin de la ley: Que comprende:

Leyes singulares expropiatorias, (caso Rumasa)
Supuestos de configuracin de obligaciones de cesin establecidas en leyes
generales (cesiones urbansticas para viales, plazas o servicios)
Eventuales calificaciones de gneros completos de propiedades o facultades de
derecho de propiedad como de dominio pblico (calificacin de las aguas
subterrneas como bienes de dominio pblico en la Ley de aguas de 1985).
Supuesto especial es el de los bienes mostrencos como los califica la Ley de
mayo de 1835, o vacantes y sin dueo conocido (naufragios que lleguen a la
costa sin dueo conocido, los que el mar arroje a las playas sin dueo conocido,
la mitad de los tesoros hallados en terrenos de propiedad estatal, bienes de
muertos intestados sin personas con derecho a sucederles o bienes inmuebles
detentados y posedos sin ttulo). La interpretacin que hizo en 1920 la Direccin
General de los Registros del ltimo supuesto (bienes inmuebles) estableci la
doctrina que inspirara a la LPAP: La posibilidad (no expresamente
manifestada) de ocupacin y adquisicin de la propiedad de los inmuebles
vacantes por los particulares a travs de la prescripcin de bienes patrimoniales
o particulares vacantes o abandonados (los demaniales son imprescriptibles).
2.
Adquisicin a ttulo oneroso sin ejercicio de la potestad expropiatoria: Que
se rige por las normas de la Ley de Patrimonio y supletoriamente por las normas de
Derecho privado, civil o mercantil. Son estas ltimas las aplicables al fondo del negocio,
producindose la compra a travs de ciertos contratos y la entrega de la cosa.
Contratos civiles o administrativos adoptando la entrega cualquiera de las formas del
CC.
3.
Adquisicin por ejercicio de la potestad expropiatoria forzosa: Segn la
Ley de 1954 y la Ley 6/98 de Rgimen del Suelo y Valoraciones u otras normas
especiales. La afectacin del bien o derecho a uso general, servicio pblico o fines o
funciones de carcter pblico se entiende implcita en la expropiacin. Esta forma de
adquisicin es de aplicacin a la compra de derechos por los particulares cuando son
beneficiarios de la misma.
4.
Adquisicin a ttulo gratuito: Ante el riesgo de que a la Administracin
beneficiaria se le impongan modos o condiciones no coincidentes con los fines pblicos
especficos del rgano favorecido, o gravmenes y responsabilidades que desvirten la
gratuidad de la compra se impone la regla de que slo podrn aceptarse previo
expediente de acreditacin de que el valor del gravamen impuesto no supera el
valor de lo que se compra.
5.
Adquisicin por aceptacin de herencias: Aplicable las normas anteriores,
por lo que slo se aceptan a beneficio de inventario. El Estado es heredero si el
causante fallece intestado y en defecto de parientes de 4 grado, repartindose la
herencia segn el CC y la Real Orden de 1/3/31
6.
Adquisicin por resolucin administrativa o judicial: Que tiene lugar en
casos de adjudicacin en pago de deudas dimanadas de procedimientos judiciales o
administrativos. Son de aplicacin las normas de la LGT y Reglamento de
Recaudacin.
7.
Adquisicin por prescripcin: Conforme a lo establecido en el CC y leyes
especiales. Se har sin ms problemas que los derivados en relacin a otras personas
jurdicas a travs de los plazos de posesin que varan (10, 20, 30 aos) en funcin de
que la prescripcin opere entre personas ausentes o presentes, buena o mala fe y justo
ttulo. As mismo los bienes patrimoniales son prescriptibles por los particulares.
4. GESTIN, TRANSMISIN Y CESIN

Que los bienes patrimoniales no satisfagan directamente un fin de uso o servicio
pblico no significa ni justifica que se mantengan como improductivos, debiendo
someterse a una eficaz administracin para obtener de ellos el mximo rendimiento.
El uso de estos bienes podr efectuarse en provecho de la Administracin titular o sus
polticas o explotados a travs de cualquier negocio jurdico, tpico o atpico con arreglo
a la libertad de pactos, siempre que no sea contrario al ordenamiento jurdico o a los
principios de la buena administracin.
Los contratos se rigen en cuanto a su preparacin y adjudicacin por la LPAP y
disposiciones de desarrollo y en lo no previsto por estas normas por la Ley de
Contratos de las AAPP. Sus efectos y extincin por esta Ley y normas de Derecho
privado.
El negocio jurdico ms comn es la transmisin, imposibilitada tradicionalmente por
la regla de la inalienabilidad, superada esta regla, los problemas se cien a cuestiones
de competencia, rgano que puede acordarla y procedimiento. La LPAP prescribe un
procedimiento de concurso con carcter general, admitiendo la adjudicacin
directa, con el riesgo de arbitrariedad y fraude del inters pblico que eso supone.
Similares riesgos entraa el instituto de la cesin gratuita de la propiedad o uso de los
bienes patrimoniales del Estado con fines de utilidad pblica o social a favor de otras
AAPP o asociaciones declaradas de utilidad pblica, a travs del proceso de
contratacin directa (sin respeto al inters econmico del Estado o salvaguarda de la
igualdad entre los aspirantes beneficiarios). En el mbito local las cesiones s son ms
controlables por la opinin pblica y la oposicin poltica.
En cuanto a los conflictos derivados de la compra y transmisin de bienes de la
Administracin debemos distinguir:
Conflictos derivados de aplicar reglas administrativas previas a la
celebracin de los contratos: Se cuestionar especialmente la competencia
del rgano actuante o la seleccin de un determinado comprador o vendedor,
validez impugnable por terceros participantes o titulares de derechos
preferentes.
Validez, interpretacin o cumplimiento del contrato de compra o venta: Esto
es tema de la jurisdiccin civil, al ser contratos de naturaleza privada, y porque
frecuentemente con motivo de ejercitar acciones de invalidez o rescisin, se
implican cuestiones de propiedad que corresponden a la jurisdiccin civil.
5.
LA
AUTOTULELA
BSICA:
INVENTARIO,
REGISTRO,
INVESTIGACIN, DESLINDE DESAHUCIO, RECUPERACIN DE
OFICIO
El rgimen jurdico bsico de los bienes de la Administracin comporta un rgimen
exorbitante de proteccin que desborda al de disponen los particulares sobre los suyos
y que, sin llegar a la plenitud de medios de proteccin en el caso de los bienes de
dominio pblico impide asimilar la naturaleza de esta propiedad a la civil. Este rgimen
se caracteriza por la autotutela de la administracin sobre sus bienes a travs de una
serie de potestades (deslinde, recuperacin directa, etc.) y otras reglas de naturaleza
interna y organizativa (inventarios y catlogos) dirigidas a los funcionarios responsables
de su custodia y gestin.
La ley como novedad atribuye a la Administracin la posibilidad de adopcin de
medidas provisionales dentro de los procedimientos de deslinde, recuperacin directa
o desahucio para asegurar la eficacia del acto que en su momento pudiera dictarse
A) INVENTARIOS Y CATLOGOS
La proteccin de los bienes de la Administracin se asegura con su inscripcin en los
inventarios o catlogos administrativos que permiten tener un conocimiento exacto de
aqullos, naturaleza y situacin. Estamos ante una obligacin que la LPAP impone con
carcter general.
Los bienes patrimoniales del Estado se recogen en el Inventario General de Bienes y
Derechos del Patrimonio del Estado. En el de las Corporaciones Locales se resean
por separado entre otros: inmuebles, derechos reales, muebles de carcter histrico o
artstico o de considerable valor econmico, crditos y derechos de carcter personal
de la Corporacin, etc. La inclusin de los bienes en un catlogo no aade nada a las
potestades de defensa y recuperacin de los mismos, salvo constituir principio de
prueba por escrito, dado el valor que otorga el CC a los documentos elaborados por
funcionarios.
B) LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
La Administracin a pesar de disponer de amplias potestades para proteger
directamente la propiedad y posesin de sus bienes no renuncia a la proteccin y a las
ventajas que supone la inscripcin en el Registro de la Propiedad para la propiedad
privada.
La LPAP prescribe la inscripcin de bienes y derechos demaniales y patrimoniales de
las AAPP as como actos y contratos referidos a ellos que puedan ser inscribibles,
salvo los arrendamientos que lo sean conforme a la legislacin hipotecaria, cuya
inscripcin es potestativa.
La Administracin que compre el bien o derecho, haya dictado el acto o interviniera en
el contrato que debe constar en el registro es la que debe solicitar la inscripcin o en su
defecto aquel que asuma su administracin o gestin. A su vez el registrador que tenga
conocimiento de que un bien o derecho propiedad de una AAPP no est correctamente
inscrito, lo comunicar al rgano que asuma su administracin para que inste lo que
crea oportuno. Igual obligacin tiene respecto a la inmatriculacin de fincas e
inscripciones de excesos de cabida de fincas colindantes con otras pertenecientes a la
AAPP.
Respecto a cancelaciones o rectificacin de inscripciones, la certificacin
administrativa del rgano competente de la AAPP es ttulo suficiente, cuando
previa instruccin del expediente y preceptivo informe tcnico se acredite inexistencia o
imposibilidad de localizacin fsica de la finca o se reconozca el mejor derecho o
preferencia de ttulo de tercero previo informe del Abogado del Estado u rgano asesor
de la Administracin actuante.
La resolucin estimatoria de una reclamacin previa a la va civil interpuesta por un
interesado para reconocimiento de su titularidad sobre una o varias fincas es ttulo
bastante, una vez le sea notificado, para que se rectifique la inscripcin
contradictoria que exista a favor de la Administracin.
C) LA ACCIN DE INVESTIGACIN
Como cualquier propietario la Administracin tiene el derecho y deber de investigar la
situacin de sus bienes y derechos que se presumen de su propiedad, si sta no
consta, a fin de determinar su titularidad. Configurar este elemental derecho de todo
propietario como potestad parece excesiva, si no fuera porque dicha investigacin se
fomenta en favor del particular denunciante con un derecho a premio del 10% del
precio de venta del bien o su tasacin pericial si no se vende.
D) EL DESLINDE
Consiste en la facultad de todo propietario de precisar los lmites de sus fincas,
procediendo posteriormente a hacerlos visibles con hito o mojones (amojonamiento).
Ser en todo caso un juez civil ordinario, va procedimiento contradictorio declarativo,
ante la falta de acuerdo quien deslinde las propiedades vecinas.
La LPAP reconoce a la Administracin potestad de deslindar los bienes inmuebles de
su patrimonio de otros de terceros cuando los lmites entre ellos sean imprecisos o
existen indicios de usurpacin. A diferencia de la tcnica usada para deslindar montes
pblicos en el XIX, el inicio y desarrollo de un deslinde administrativo no puede
ser paralizado por los propietarios colindantes, bloqueando cualquier accin judicial
que stos pudieran ejercer con igual pretensin. Adems si la finca est inscrita en el
Registro de la Propiedad, se inscribe el deslinde administrativo, una vez firme, y en
todo caso la resolucin aprobatoria del mismo es ttulo suficiente para la
inmatriculacin de los bienes siempre que contenga el resto de extremos exigidos
por la Ley Hipotecaria.
El procedimiento se inicia de oficio por iniciativa propia o peticin de los colindantes,
comunicndose al Registro para que por nota al margen de la inscripcin de dominio se
tom razn de su incoacin. Dicho inicio se publica en el BOE y tabln de edictos del
Ayuntamiento donde radique el inmueble, notificndose a los que ostenten derechos
sobre las fincas colindantes.
La resolucin, dictada previo informe jurdico debe notificarse a los afectados
publicarse en la forma antedicha. Firme el acuerdo, y si es preciso, se procede
amojonamiento, con intervencin de los interesados que lo soliciten e inscripcin en
Registro. El propietario disconforme deber recurrir a la va civil o la Contenciosa si
acto de deslinde adolece de vicios de competencia o procedimiento.
y
al
el
el
E) REINTEGRO POSESORIO
Es la potestad de la Administracin de recuperar por s misma, la posesin
indebidamente perdida sobre bienes y derechos de su patrimonio, sin necesidad de
acudir al Tribunal civil, distinguiendo:
Bienes demaniales: se acepta el ejercicio por la Administracin de recuperacin
directa de la propiedad y no slo de la posesin en cualquier tiempo.
Bienes patrimoniales: Se requiere de un procedimiento cuya iniciacin debe
notificarse antes de un ao contado desde el da siguiente a la usurpacin.
Dicho procedimiento consta de dos fases:
o Una declarativa: Con audiencia al interesado, y comprobada la
usurpacin posesoria y fecha de inicio de sta, requerimiento al
ocupante para que cese en su actuacin, sealndole un plazo no
superior a 8 das.
o Una ejecutoria: Si el poseedor ofrece resistencia a desalojar,
establecindose cuantas medidas sean precisas para recuperar la
posesin, inclusive el auxilio de las FCSE o imponerse multas
coercitivas por importe del 5% del valor de los bienes ocupados,
reiteradas por perodos de 8 das hasta el desalojo.
F) EL DESAHUCIO ADMINISTRATIVO
El desahucio es un tipo especial de proceso civil por el cual el propietario de un
inmueble recupera la posesin del mismo frente a los precaristas u otros ocupantes
previa anulacin o rescisin del ttulo, normalmente arrendaticio que legitimaba su
posesin.
Tratndose de dominio pblico, corresponde a la Administracin, declarar cuando
proceda, la rescisin, anulacin, caducidad, etc. de los ttulos concesionales, derivados
del contrato administrativo de concesin. Para facilitar la recuperacin sin necesidad de
acudir al juez civil, si el ocupante no lo hace voluntariamente, la Ley reconoce a la
Administracin, potestad de recuperacin en va administrativa de la posesin de sus
bienes demaniales cuando decaigan o desaparezca el ttulo, condiciones o
circunstancias que legitimaban la ocupacin por terceros.
G) CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE AUTOTUTELA
Compensacin a tan exorbitantes poderes como son deslinde, recuperacin de oficio y
desahucio administrativo, es el carcter provisional de los mismos. Dichos actos slo
determinan situaciones posesorias a la Administracin, la cual desde la ventajosa
posicin de poseedora y titular registral puede esperar la resolucin de los posibles
recursos contencioso-administrativos deducidos frente a ella.
Adems siempre es posible plantear en va civil por el particular que se sienta
lesionado en su derecho dominical la cuestin definitiva de la propiedad,
o
subsistencia y vigencia del derecho arrendaticio en caso de desahucio conforme a lo
establecido por la LJCA que atribuye competencia exclusiva a la Jurisdiccin civil en
materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles. As mismo, la regulacin
vigente de las terceras de dominio, supone que la Administracin no es competente
para determinar y resolver en va administrativa titularidades dominicales. El ejercicio
de la accin civil, goza de unos plazos de ejercicio ms generosos que los perentorios
de las impugnaciones en va administrativa.
6. LA INEMBARGABILIDAD
Tradicionalmente la inembargabilidad de los bienes demaniales y comunales ha sido
una caracterstica de stos nunca discutida y tampoco se discuti la de los bienes
patrimoniales consagrada en las antiguas leyes de Administracin y Contabilidad de la
Hacienda Pblica, que se corresponda con la remisin del cumplimiento de
resoluciones judiciales que determinen obligaciones para la Administracin, a la
autoridad competente en la materia que debera acordar el pago en la forma y lmites
del respectivo presupuesto y si fuera preciso, a travs de un crdito extraordinario o
suplemento del crdito que deba solicitarse a las Cortes.
Las CC.AA heredaron la regla de la inembargabilidad de la legislacin estatal. La
legislacin local prohbe tambin a los jueces dictar providencia de embargo contra
derechos y bienes de la Hacienda local, salvo ejecucin de hipotecas sobre bienes
patrimoniales no afectos directamente a prestacin de servicios pblicos.
Finalmente el TC que inicialmente se haba pronunciado genricamente a favor de la
constitucionalidad de este privilegio amparado en los principios constitucionales de
legalidad presupuestaria y continuidad en el funcionamiento de servicio pblico, a raz
de la STC 66/98 declar la inconstitucionalidad de la regla de inembargabilidad de los
bienes patrimoniales o de los propios de los Entes Locales, argumentando el TC que
los lmites del derecho constitucional a la ejecucin de sentencias solo se justifican por
razones de inters pblico y social, algo que s se da en los bienes demaniales pero no
en los patrimoniales (no se quiebra el principio de eficacia y continuidad en el servicio
puesto que no estn afectos a ningn finalidad pblica) ni tampoco se cumple la
exigencia de proporcionalidad entre fin perseguido y sacrificio impuesto dada la
generalidad de formulacin de la regla de la inembargabilidad.
La LPAP recogiendo tal doctrina, afirma slo la inembargabilidad de los bienes
demaniales. respecto del resto, reduce la embargabilidad a la mnima expresin, al
prohibir a todos los tribunales y autoridades administrativas dictar providencia de
embargo o despachar mandamiento de ejecucin contra bienes o derechos
patrimoniales que se encuentren en los supuestos contemplados en la misma (art.
30.2)
TEMA 2. EL DOMINIO PBLICO

1. LA FORMACIN DEL CONCEPTO DE DOMINIO PBLICO
La divisin de los bienes de la Administracin en bienes de dominio pblico y bienes de
dominio privado y la consiguiente diversidad de rgimen jurdico para unos y otros, est
generalizada en los sistemas jurdicos de influencia francesa y hunde sus races en la
res publicae del Derecho romano, entre las que sobresalen las res publicae in uso
pblico, que se consideraban propiedad del Estado que ejerca sobre ellas verdaderos
derechos dominicales.
En Francia, en el Estado absoluto la contraposicin entre bienes demaniales y bienes
de dominio privado, es prcticamente abandonada. El dominio de la Corona lo
conforman elementos materiales (riberas de ros, caminos, plazas militares, etc.) y
elementos inmateriales (derechos regalianos, seoriales, etc.). A ese conjunto de
bienes se le dota de dos reglas esenciales para su proteccin:
1. Imprescriptibilidad, para proteccin contra ocupacin abusiva por terceros.
2. Inalienabilidad, para proteger el dominio de dispendios reales que ocasionaran
exigir nuevos impuestos.
La Revolucin, altera este rgimen jurdico traspasando los bienes de la Corona a la
Nacin (bienes nacionales), salvo los bienes incorporales. De otro lado se suprimen las
reglas de imprescriptibilidad e inalienabilidad. El renacimiento posterior de distinguir
bienes demaniales y de dominio privado de la Administracin trae causa de recuperar
el citado sistema de proteccin jurdica especial para determinados bienes
Sobre la vaga base sentada por el CC de Napolen partes del territorio no
susceptibles de apropiacin privada la doctrina distinguir entre:
Bienes nacionales productores de rentas y susceptibles de apropiacin privada.
Bienes de dominio pblico consagrados por naturaleza al uso de todos y al
servicio general y por ello inalienables e imprescriptibles.
Este restringido concepto de dominio pblico sufrir una ampliacin por la necesidad
de proteger a bienes que no estando afectos al uso de todos, s lo estn al servicio
pblico (p.e. ferrocarriles). De aqu surge el concepto de afectacin como definidor del
demanio como cosa afecta al servicio pblico.
La distincin de dos clases de bienes de la Administracin entra en nuestro Derecho
con la aprobacin del CC, que importa la teora francesa del criterio de afectacin como
criterio de delimitacin y definicin del dominio pblico.
10
2. EL CRITERIO DE AFECTACIN COMO DEFINIDOR DEL DOMINIO
PBLICO. BIENES QUE COMPRENDE
La delimitacin definitiva de los bienes que han de comprenderse en el dominio pblico
se hace asumiendo el criterio de afectacin a diversos fines pblicos como elemento
esencial de su definicin, lo que provoca una ampliacin del concepto de bienes
demaniales. Pero otras leyes complementarias o rectificadoras del CC como las de
legislacin local y las leyes especiales de bienes genricamente descritos como
montes o minas fijan el concepto.
Del conjunto de esta normativa se infiere que aparte de la titularidad de un Ente pblico
es esencial la afectacin del bien a un fin pblico para calificar a un bien como
demanial, pudiendo distinguir los bienes demaniales en funcin de la afectacin:
A. Afectado a uso pblico o general: Integrados por los bienes afectados de
forma directa al uso pblico como caminos, canales, puertos y puentes. La
legislacin local enumer entre otros paseos, calles, aguas, canales, etc. Esta
enumeracin no puede considerarse cerrada, dado que el CC se refiere a otros
bienes anlogos y el texto local de dems obras pblicas de aprovechamiento o
utilizacin generales.
B. Afectado a un servicio pblico. Edificios pblicos: Se ha pasado de una
concepcin restrictiva del CC que limitaba los bienes demaniales afectados al
servicio pblico a los de titularidad estatal y dedicados a la defensa nacional. a
un concepto ampliado inicialmente por la legislacin local y despus por la
LPAP que slo exige para calificar a un bien como demanial que est afectado a
un servicio pblico, tomando el concepto en su ms amplia concepcin
subjetiva, como sinnimo de organismo administrativo.
C. Afectado a la Corona. El patrimonio nacional: Regulado por la Ley 23/82 de
Patrimonio Nacional y el Reglamento para su aplicacin (RD 485/87). El
patrimonio Real, indebidamente denominado nacional, pues nacional es todo el
dominio pblico y privado de las AAPP, lo integran los bienes muebles e
inmuebles titularidad del Estado afectados al uso y servicio del Rey y miembros
de la Real Familia para ejercicio de la alta representacin que la CE y las leyes
le otorgan, y en cuanto sea compatible con esa afectacin, lo estarn as mismo
a fines culturales cientficos o docentes que determine el Consejo de
Administracin de los mismos. Estos bienes son inalienables, imprescriptibles
e inembargables, gozando de las prerrogativas de los bienes de dominio
pblico estatal.
D. Afectados al fomento de la riqueza nacional: Tercera y quizs sorprendente
clase de bienes demaniales lo constituyen los bienes que segn el CC
perteneciendo privativamente al Estado estn afectos al fomento de la riqueza
nacional y que ejemplifica nicamente en las minas, mientras no se otorgue su
concesin. Sin embargo, la mina antes de su descubrimiento es res nullius,
ajena y fuera de la propiedad del terreno en que se asienta u oculta y como tal
insusceptible de propiedad privada. Otorgada su concesin, aunque con fuerte
11
intervencin administrativa, pertenece al titular de aqulla que se beneficia de
sus frutos, la defiende frente a terceros y puede trasmitir su derecho por actos
inter vivos o mortis causa. La calificacin de demanial mientras no se otorgue su
concesin se hace con el fin instrumental de resaltar su inapropriabilidad
por modos comunes de adquisicin de la propiedad.
Sin embargo la calificacin de la mina como bien demanial no tiene apoyatura alguna a
pesar de ser ese el calificativo otorgado por la doctrina en su mayora.
Idntica crtica puede extenderse a los hidrocarburos y a las rocas, reguladas por la
ley de minas y en que la contradiccin entre la calificacin entre bien de dominio
pblico y regulacin legal es ms patente, dado que la Ley consagra el sistema
fundiario o de accesin, al corresponder su aprovechamiento al dueo de los
terrenos en que se encuentre. Similar rgimen es de aplicacin a las aguas mineromedicinales y minero-industriales: Autorizacin previa administrativa con preferencia
al dueo del terreno o autorizacin administrativa en terrenos de dominio pblico.
Las aguas terrestres afectadas a uso pblico y fomento de la riqueza nacional se
organizan por concesin administrativa a favor de Entes pblicos o particulares,
eliminada por la Ley la adquisicin del aprovechamiento por prescripcin adquisitiva.
No obstante las aguas al igual que el demanio martimo, zona martimo-terrestre o las
playas estn afectadas a usos generales y aprovechamiento privativo.
A. Los montes pblicos: Para Colmeneiro, estos montes, a pesar de estar
excluidos de la legislacin desamortizadora y estar regulados por ley especial no
eran ms que bienes del Estado o Entes locales, cuya gestin no originaba
actos administrativos sino de gestin econmica y la jurisprudencia insista en
inaplicar a los mismos rasgos del demanio en particular la imprescriptibilidad. Sin
embargo, pronto se evidenci que estos montes no se protegan lo suficiente
con los medios defensivos del rgimen de propiedad privada, por lo que la ley de
montes los protege con medios propios del demanio: Inalienabilidad,
imprescriptibilidad, inembargabilidad y no sujecin a tributo alguno que grave su
propiedad.
B. Dominio pblico radioelctrico: Fruto del desarrollo tecnolgico del XIX se
alumbra esta nueva categora de bien demanial que encajara en la de bienes
afectos al fomento de la riqueza nacional como las minas o las aguas. La Ley
32/03 General de Telecomunicaciones calific a la radioelectricidad como de
dominio pblico, cuya titularidad, gestin, control y administracin corresponde al
Estado. La gestin de este bien tiene por objeto establecer un marco jurdico
que asegure condiciones de uso armnico y eficiente permitiendo su
disponibilidad. Los ttulos habilitantes de uso los otorga la Agencia Estatal de
Radiocomunicaciones por afeccin demanial si es una AAPP o autorizacin o
concesin administrativa. A tales efectos distinguimos:
Uso comn: Reviste forma de autorizacin administrativa para
radioaficionados y otros sin contenido econmico (onda ciudadana)
establecindose por reglamento su duracin, condiciones o si se otorga
el derecho de uso privativo para auto prestacin del solicitante (excepto
si la demanda supera a la oferta, en que no se otorgar), salvo para
AAPP que requieren afectacin demanial.
12
Uso privativo: Por concesin slo a los operadores por plazo renovable
en funcin de disponibilidad y previsin de planificacin del bien demanial.
A su vez distinguimos:
o Uso privativo con limitacin de nmero: Duracin prevista en los
correspondientes procesos de licitacin, con mximo de 20 aos
renovables.
o Uso privativo sin limitacin de nmero: Otorgados por un perodo
que finaliza el 31 de diciembre del ao natural en que cumplan 5
aos de vigencia, prorrogables por perodos de 5 aos.
3. LOS BIENES COMUNALES

Lo expuesto sobre bienes demaniales del Estado y CC.AA es aplicable en principio a
los bienes de los Entes Locales. No obstante entre los bienes de stos figura la
categora de bienes comunales, ajena al rgimen patrimonial de los bienes del Estado
y las CC.AA. La vigente Ley de Rgimen Local distingue entre bienes de uso pblico,
bienes patrimoniales y bienes comunales que esta ley define no tanto por el dato de
la titularidad dominical sino en funcin de su aprovechamiento y disfrute que ser
preferentemente en rgimen de explotacin colectiva y comunal.
La Ley de Montes de 2003 los define como pertenecientes a las entidades locales y
en tanto su aprovechamiento corresponde al comn de los vecinos. y los califica como
bienes de dominio pblico.
De los bienes comunales salvados de la desamortizacin se desgajaron para dotarlos
de un rgimen jurdico singular y especfico los montes vecinales o parroquiales que
no son otra cosa que bienes aprovechados por vecinos de una determinada
parroquia o lugares ms cercanos a ellos. Sobre estos bienes, ciertamente
comunales, pero de uso ms inmediato o reducido por un grupo vecinal, se impuso la
lnea jurisprudencial de calificacin de dichos aprovechamientos de comunidad de tipo
germnico con titularidad de los grupos de vecinos que los disfrutaban y no del
municipio.
El monte vecinal es por definicin legal propiedad privada regida por su ley especial y
de forma supletoria por el CC. Sin embargo rasgos administrativos del bien comunal no
han desaparecido de su rgimen jurdico: indivisibilidad, inalienabilidad,
imprescriptibilidad o no sujecin a impuestos territoriales, todo ello compatible con su
aprovechamiento a travs de contrataciones sobre los mismos.
Adems un rgimen de tutela administrativa se ha organizado sobre los mismos a
travs de los Jurados de montes vecinales en mano comn, destacando la
competencia de la Administracin para su deslinde y amojonamiento y en la regulacin
sucesoria (regulacin por el Municipio o Entidad local menor del disfrute y conservacin
del mismo en caso de extincin de la agrupacin vecinal).
13
4. EXTENSIN DE LA DEMANIALIDAD: LOS BIENES MUEBLES Y LOS
DERECHOS REALES DEMANIALES
Tradicionalmente se entendi que el dominio pblico slo poda tener por objeto bienes
inmuebles y dentro de ellos partes del territorio nacional. Sin embargo la doctrina
entiende que la doctrina de proteccin demanial para inmuebles de dominio pblico
sirve para ciertos bienes muebles como documentos, archivos u obras de arte de las
colectividades puestos a disposicin del pblico o un servicio pblico. Lo importante
para la demanialidad del bien mueble es que sea irremplazable y no fungible como los
citados.
En nuestro Derecho, el criterio bsico de definicin de la demanialidad es la afectacin
que se produce por la simple compra de los elementos necesarios para el
desenvolvimiento de los servicios pblicos o decoracin de dependencias oficiales. La
Ley 16/85 de Patrimonio Histrico Espaol sujeta a un rgimen exorbitante de
proteccin los bienes de carcter histrico, incluidos bienes muebles como obras de
arte propiedad de Entes pblicos.
Tambin son demaniales armas, buques y aviones afectos a la defensa nacional,
cuyo rgimen de uso por las FAS disfruta de proteccin penal exorbitante por
incriminacin por la ley penal militar de las conductas de dao o robo de aqullos.
Este rgimen de proteccin se extiende a las cosas accesorias, siempre que sean
complemento accesorio indispensable. Las accesiones que se unen o surgen unidas al
bien demanial pero que no participan de la funcin econmica de ste, no pueden
disfrutar de proteccin alguna.
Se discute si el rgimen de demanialidad se circunscribe al derecho de propiedad o
dominio o puede tener por objeto derechos reales limitados sobre cosas privadas,
dando lugar a la figura de los derechos reales demaniales, y aunque la LPAP usa la
expresin bienes y derechos sin circunscribirlo a la propiedad para definir el objeto
de la demanialidad, pareciendo admitir otros derechos limitados sobre las cosas, slo
se puede admitir esta figura cuando realmente eses facultades sirven al desarrollo de
una actividad administrativa y su defensa se organiza a travs de los poderes de
polica y coercin caractersticos de la demanialidad.
5. EXCURSO DOCTRINAL SOBRE LA APLICACIN DEL CONCEPTO

DE PROPIEDAD A LOS BIENES PBLICOS.
Los primeros tericos de la distincin entre el dominio pblico y privado de la
Administracin, consecuentes con la concepcin de aqul como conjunto de bienes
afectos al uso de todos, sostenan su insusceptibilidad para ser objeto de
propiedad.
En concreto, se atribuye a Proudhon la paternidad de esta teora, que recogiendo la
tradicin romana del bien de dominio pblico como res nullius y como res omnium
communitatis, slo reconoce una verdadera propiedad sobre los bienes
patrimoniales, negndola en los de dominio pblico, ostentando el Estado sobre
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stos simples poderes de polica, guarda o vigilancia, que no comportan el uso
exclusivo (que corresponde a todos), la percepcin de frutos o rentas (que no producen
normalmente) o el abuso o disponibilidad (pues son inalienables).
Desde otra perspectiva, la escuela del servicio pblico, que haba postulado la
extensin del concepto de demanio a los bienes afectos a servicio pblico,
juzgar intil calificar la relacin de estos bienes con la Administracin como relacin
de propiedad, considerando suficiente la nocin de competencia para explicar las
facultades de la Administracin sobre ellos.
Sin embargo la jurisprudencia francesa ha venido considerando al dominio pblico
como una propiedad, y a la Administracin como titular investido de facultades y
poderes propios del derecho real de dominio (como por ejemplo la facultad de ejercitar
en su defensa acciones reivindicatorias), lo que conduce a asumir conveniente asimilar
el demanio a la propiedad, concepto til para explicar la mayor parte de sus efectos
jurdicos.
A este resultado contribuir Hauriou, que desmonta la explicacin de la relacin estatal
con los bienes demaniales como relacin de soberana, destacando que sta solo
poda ser cierta desde una consideracin global, para gneros completos de
bienes de dominio pblico (carreteras, ros, etc.), y que no era tan cierta para bienes
concretos o partes de los mismos, que si podan ser objeto de apropiacin por
los particulares, como demuestra que existan bienes fsicos pero de dominio privado
(lagos, carreteras, etc.), dndose de forma relativa en los bienes demaniales
elementos tradicionales de la propiedad como el uso o el fruto.
Estas controversias tuvieron su reflejo en Espaa y as Colmeiro recogiendo tesis
proudhonianas afirma que los bienes de uso pblico pertenecen al dominio eminente
y se derivan del derecho de soberana. Posteriormente Fernndez de Velasco
denunciar que considerar el dominio pblico como una verdadera propiedad, como
recoge el Cdigo Civil, contradice la tradicin de nuestro derecho y su recepcin
trae causa del Derecho francs.
La LPAP de 1964 aludi a los bienes propiedad del Estado que tienen consideracin
de demaniales, expresin que la LPAP vigente sustituye por la menos problemtica de
titularidad.
Para el autor, ninguna tesis resuelve satisfactoriamente la cuestin, si bien la tesis
del dominio pblico como propiedad, sirve para:
Establecer un rgimen de proteccin y seguridad jurdica (acceso a registros,
acciones defensivas, etc.) perfectamente encajable aunque derogatorio por
exorbitante en el concepto de propiedad,
Que los particulares puedan plantear cuestiones de propiedad en los
tribunales civiles cuando las suyas son desconocidas o invadidas so pretexto
de su condicin demanial que la Administracin invoca, algo imposible si las
AAPP fueran simples titulares de soberana, funciones pblicas o ttulos de
intervencin, contra las que resultan inimaginables acciones en defensa de la
propiedad.
15
6. COMIENZO Y CESE DE LA DEMANIALIDAD. AFECTACIN Y
DESAFECTACIN
La afectacin del bien a uso pblico es elemento fundamental para calificar un bien de
demanial. De igual forma la desafectacin produce el fenmeno inverso de su
descalificacin como demanial.
A) MODALIDADES DE AFECTACIN
El inicio de la afectacin no se produce de manera igual para todos los bienes de
dominio pblico, algo lgico dada la variedad de stos y consiguiente diversidad de
regulaciones:
A. Bienes de dominio pblico natural o necesario: Ros, playas, zona martimoterrestre, etc. y bienes afectados al fomento de riqueza nacional como minas,
montes o espacio radioelctrico, que adquieren el carcter demanial en funcin
de:
a) Existencia de un precepto de carcter general que establece esa condicin
para todo un gnero de bienes.
b) La circunstancia de que en un bien concreto se den las caractersticas
fsicas que permitan considerarlo incluido en aquel.
Por tanto la adquisicin de demanialidad, salvo que la Ley diga lo contrario, es
independiente del comportamiento de la Administracin y queda en manos del
legislador. No obstante es posible que la Administracin ejerza actividades de mera
comprobacin sobre un bien para acreditar su carcter demanial o lo delimite o
deslinde de los bienes privados.
El cese de la demanialidad se producir bien por derogacin de la norma calificadora
o por desnaturalizacin, esto es, alteracin de los caracteres fsicos que definen el
gnero al que el bien pertenece o perteneca como ocurre al desecarse un ro.
B. Bienes de dominio pblico artificial: Bienes cuyas condiciones fsicas son
similares a otros de propiedad privada (edificios, parques, etc.) y en los cuales la
demanialidad se inicia por actividad administrativa que, supuesta la titularidad
del ente pblico, incorpora el bien al rgimen jurdico propio de la demanialidad.
Esta actividad es justamente la afectacin, y puede resultar formalmente de un acto
administrativo o incluso situacin de hecho, si as lo dispone la norma.
El Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales distingue y regula:
Afectacin expresa: A uso o servicio pblico mediante expediente que acredita
la oportunidad y legalidad de la afectacin.
16
Afectacin implcita: Sin necesidad de instruir expediente especfico y que
ocurre cuando la vinculacin del bien deriva expresa o implcitamente de actos
de la Corporacin, dictados con igual o mayor solemnidad que con motivo de la
afectacin expresa.
Afectacin presunta: Sin necesidad de acto forma alguno. Se entiende
producida automticamente por adscripcin de bienes patrimoniales por ms de
25 aosa uso o servicio pblico o comunal o si la Entidad local adquiere por
usucapin, el dominio de la cosa que viniere estado destinada a uso pblico o
comunal
La LPAP recoge las mismas formas de afectacin legal y por acto administrativo
expreso. Adems admite supuestos de afectacin implcita y presunta e incluso una
afectacin de futuro para los inmuebles en construccin, afectados al departamento a
cuyo cargo presupuestario se estn construyendo y los muebles adquiridos para el
funcionamiento del servicio pblico o decoracin de dependencias oficiales.
B) MODALIDADES DE DESAFECTACIN
El cese de la demanialidad tiene lugar por el proceso inverso de desafectacin, cuyo
efecto es convertir el bien demanial en patrimonial y que en principio debiera revestir
las formas o variedades antes expuestas sobre la afectacin. Y as es posible la
desafectacin por ley de toda una categora de bienes demaniales y la
desafectacin por acto expreso administrativo sobre bienes singularizados. Segn
la LPAP los bienes demaniales pierden tal condicin convirtindose en patrimoniales si
se produce su desafectacin del uso pblico.
No hay sin embargo desafectaciones implcitas o presuntas, dado que la LPAP
prescribe que la desafectacin deber realizarse siempre de forma expresa.
7. MUTACIONES DEMANIALES
Por mutacin demanial se entiende la alteracin de alguno de los elementos del
demanio, titularidad o afectacin, sin salir el bien del dominio pblico.
La mutacin puede afectar a la titularidad. As ocurre en supuestos de sucesin entre
Entes pblicos o cuando se transfiere la competencia sobre el servicio pblico a que
los bienes estn afectos en favor de un Ente territorial diverso del que la ostentaba,
mximo cuando el traspaso de competencias es por ley.
A propsito de las mutaciones demaniales surge la cuestin de la expropiacin de
dominio pblico o lo que es lo mismo Puede el Estado, sin autorizacin expresa legal,
desposeer por expropiacin a otro Ente territorial de una dependencia demanial? La
ley de 1965 en el caso francs permite que la Administracin por facilitar ciertos
trabajos y operaciones, va Decreto del Consejo de Estado acuerde un cambio de la
titularidad, quedando irresuelto el problema de la indemnizacin.
17
En el caso espaol, esto no es posible al limitar la Ley de Expropiacin Forzosa la
aplicacin de la potestad expropiatoria a cualquier forma de propiedad privada, lo que
impide extender su aplicacin a bienes demaniales. Sin embargo la STS de 3 de
octubre de 1994 admite la expropiacin por acuerdo del Consejo de Ministros de
bienes comunales sin expediente de desafectacin previa, admitiendo a estos
efectos la desafectacin tcita del bien.
La LPAP extiende el concepto de mutacin demanial al cambio interno en la
afectacin de un rgano a otro dentro de la misma Administracin, en este caso
del Estado, definindolo como el acto en virtud del cual se efecta la desafectacin de
un bien con simultnea afectacin a otro uso general, fin o servicio pblico de la AGE u
organismos pblicos o dependientes de ella.
TEMA 3. UTILIZACIN Y PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO

1. CLASES DE UTILIZACIN DEL DOMINIO PBLICO Y DEBERES DE
CONSERVACIN.
Las formas de uso del dominio pblico dependen de las clases de afectacin a que
puede estar sujeto, pues sta predetermina, las posibilidades de uso de los bienes
demaniales. La primera regulacin dogmtica de las formas de uso del demanio se
recogi en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1955, recogida por el
vigente de 1986:
1. Uso comn, el correspondiente por igual a todos los ciudadanos, de modo que el
uso de unos no impida el de los dems interesados, y se estimar:
General, cuando no concurran circunstancias singulares.
Especial, si concurriesen circunstancias de este carcter por la peligrosidad,
intensidad de uso o cualquier otra semejante.
2. Uso privativo, el constituido por la ocupacin de una porcin del dominio pblico,
de modo que limite o excluya la utilizacin por los dems interesados. A su vez ste
admite las siguientes variedades:
Uso normal, el que fuere conforme con el destino principal del dominio
pblico a que afecte.
Uso anormal, si no fuere conforme con dicho destino.
La LPAP ofrece un cuadro de utilizacin substancialmente coincidente, definiendo de la
misma forma el uso comn y el uso privativo; y respecto del uso comn, ste deviene
uso comn especial, compatible con el uso comn, cuando: sin impedir el uso
comn, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o la
intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtencin de una
rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilizacin
sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de ste.
18
La LPAP exige ttulo habilitante para uso de bienes demaniales cuando exceda el uso
comn que, en la misma medida corresponde a todos los ciudadanos. Si dicho exceso,
dicho ttulo consiste en:
Autorizacin: Si se trata de aprovechamiento especial, o ocupacin slo
con instalaciones desmontables, por un perodo no superior a 4 aos.
Concesin: Si se trata de una ocupacin privativa de bienes demaniales
con obras o instalaciones fijas, instalaciones desmontables o bienes
muebles por ms de 4 aos.
2. LA UTILIZACIN DE LOS BIENES AFECTADOS A LOS SERVICIOS

PBLICOS.
Los bienes afectos a servicios pblicos se usan, en principio por los propios rganos de
la Administracin. Se trata de un uso instrumental, sin participacin de otros sujetos y
que no difiere del realizado por cualquier propietario particular sobre sus bienes (algo
particularmente cierto cuando ese uso es verdaderamente exclusivo, p.e. uso de las
FAS de instalaciones militares).
Pero en algunos casos, el uso directo por la Administracin es necesariamente
compatible con un uso restringido en favor de los administrados que se
beneficien de las prestaciones del servicio al que los bienes estn afectados, como
en el caso de enseanza o sanidad. En estos supuestos el uso por el pblico se realiza
por intermedio de la organizacin del servicio, pero primando reglas propias de ste
sobre las que se aplicaran a otro tipo de uso colectivo.
La LPAP adems contempla el caso frecuente de usos privativos por terceros de
espacios en edificios administrativos de Patrimonio del Estado para dar soporte a
servicios dirigidos al personal destinado en ellos o pblico visitante como cafeteras,
oficinas bancarias, etc. o para explotacin marginal de espacios no necesarios para
servicios administrativos. Esta ocupacin no puede entorpecer el uso del inmueble por
los servicios administrativos alojados en l y debe ampararse en la correspondiente
autorizacin, concesin o contrato formalizado segn la Ley de Contratos de las AAPP
no revistiendo forma especial la autorizacin a favor de personas fsicas o jurdicas,
pblicas o privadas para organizar conferencias, seminarios, u otros eventos siempre
que no entorpezcan el uso que se hace del edificio por el rgano administrativo
correspondiente, lo que podra ocasionar contraprestacin monetaria.
3. EL USO COMN GENERAL. LOS COLINDANTES DE LAS VAS

PBLICAS.
La utilizacin colectiva, o uso comn, es la que tiene lugar por el pblico en general y,
por tanto, indiscriminadamente, en forma annima, sin necesidad de ttulo alguno. (Mar
territorial y sus riberas, riberas de los ros y cursos de agua, vas pblicas terrestres
como carreteras, calles, plazas o paseos).
19
Normalmente, el uso por los particulares se traduce en una actividad de circulacin o
breve estacionamiento, y en ocasiones aprovechamiento de los frutos o productos de la
dependencia demanial (casa, pesca).
El uso comn general se rige por los principios de libertad, igualdad y gratuidad, que
deben respetarse por los administrados o disposiciones dictadas sobre el uso de esos
bienes. El principio de libertad, que implica normalmente a los otros dos, se consagra
en otros preceptos de leyes especiales como la de Costas o la de Aguas.
En la actualidad, la regla de la libertad hay que entenderla relativizada por la creciente
preocupacin de la defensa del medio ambiente, no siempre compatible con esa
libertad y uso general sobre determinados bienes, a veces muy intensivo y
contaminante (p.e. uso de automviles), por lo que ese uso comn se convierte cada
vez ms en un uso especial, ni libre ni gratuito.
Diversa problemtica se plantea en vas pblicas destinadas a la circulacin por las
ventajas especiales que de stas obtienen los propietarios ribereos o colindantes,
como el derecho de acceso a los garajes de sus viviendas, que implica una prohibicin
del uso general de aparcamiento frente a stas.
Singularidad de tratamiento manifestado en la preferencia otorgada a los ribereos
para acceder a la propiedad de aparcamientos pblicos construidos en las
proximidades o menor coste en aparcamientos vigilados por ejemplo. La cercana a la
va puede ocasionar:
Derecho a indemnizacin por los daos ocasionados por obras pblicas en
la medida en que el dao exceda de los inconvenientes derivados de la
vecindad o por perjuicios directos.
Indemnizacin cuando la desafectacin origina la privacin de una ventaja o
prerrogativa importante ( desafectacin y cierre definitivo de una calle que
impide todo acceso a los inmuebles)
4. EXCEPCIONES AL USO COMN GENERAL. LOS USOS COMUNES

ESPECIALES.
Los principios de libertad, gratuidad e igualdad, propios del uso comn general, no son
fciles de garantizar por ello sufren mltiples excepciones que dan lugar a usos
comunes especiales.
En la categora de usos comunes especiales entran los usos en que concurren
circunstancias singulares de peligrosidad, intensidad de uso o cualquier otra semejante
y que puede ocasionar un exceso de uso sobre el uso correspondiente a todos o un
menoscabo de ste.
Usos comunes especiales se dan en el disfrute de derechos de pesca o caza, que
generalmente, se reconocen sobre bienes demaniales a los ciudadanos, condicionados
a obtencin de licencia y prohibicin en pocas de veda.
20
No obstante, en el campo que ms patente se ha hecho la aplicacin de este concepto
de uso comn especial es en el de la circulacin automvil. La peligrosidad ha
justificado la exigencia de licencia o autorizacin especial de aptitud del propio sujeto
de derecho (permiso de conducir) y otra de ausencia de defectos en los vehculos
(permisos de circulacin, control tcnico de vehculos). En este caso ni la expedicin ni
la revocacin de los permisos depende de la tolerancia o de la discrecionalidad
administrativa, sino de circunstancias y causas legales y reglamentariamente
determinadas.
Otro caso que puede transmutarse en uso especial es el de los aparcamientos. El
aparcamiento transitorio y episdico sobre vas pblicas no pasa de ser un uso comn
general, pero su intensidad, es decir, la duracin del mismo, puede determinar una
limitacin del tiempo y supeditarlo al pago de una tasa (zona azul), convirtindose en
uso comn especial o cabe que se convierta en privativo y abusivo cuando se
perpeta, justificando las normas que permiten a la Administracin la retirada de los
vehculos presuntamente abandonados.
Un uso comn de mayor intensidad sobre las vas pblicas, y por ello especial, es el de
los servicios de transporte colectivo o individual (taxis). Los taxistas hacen de la va
pblica sede de una explotacin comercial, por eso amn de la consideracin de
servicio pblico que tiene esta actividad, aquel uso intensivo del demanio justifica las
limitaciones y condiciones a que se sujeta esta actividad y la necesidad de licencia.
La licencia para usos especiales se otorgar directamente, salvo que su nmero fuera
limitado, en cuyo caso lo ser por licitacin, y si esto no es posible pues todos los
solicitantes renen las mismas condiciones, por sorteo. Estas licencias no son
transmisibles segn el Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales, art. 77 si:
-
se refieren a cualidades personales del sujeto.
aqullas cuyo nmero est limitado.
el resto lo ser o no segn lo prevean las Ordenanzas.
La LPAP establece asimismo un rgimen bsico para estas autorizaciones, del que se
exceptan, las autorizaciones necesarias para ejecutar actividades vinculadas a un
contrato administrativo (normalmente de obra pblica), dado que el contrato es ttulo
suficiente para legitimar la actividad y se atender a sus clusulas. Fuera de este
supuesto, el otorgamiento de autorizacin es a peticin del interesado que:
o rena las caractersticas exigidas
o salvo que el nmero estuviese limitado, en cuyo caso ser en rgimen de
concurrencia,
o y si ello no es procedente, por no tener que valorarse circunstancias
especiales, por sorteo.
o Son transmisibles cuando para su otorgamiento no se tuvieron en cuenta
circunstancias personales o su nmero sea ilimitado.
o Podrn ser: gratuitas, con contraprestacin, con condiciones o estar sujetas a
una tasa por uso privativo o aprovechamiento especial.
o La tradicional clusula de precariedad que se insertaba en la autorizacin y
presupona la potestad administrativa de revocacin sin alegar causa y sin
21
indemnizacin, fue atemperada por la jurisprudencia y posteriormente por las
leyes, precisando stas los supuestos en que tiene lugar la libre revocacin
sin indemnizacin, pero sometida en cualquier caso a trmite de audiencia.
5. UTILIZACIONES PRIVATIVA. LA CONCESIN DEMANIAL.

A diferencia de los estacionamientos, las ocupaciones comportan una utilizacin
privativa anormal, impeditiva del uso general, que requiere una transformacin, una
obra definitiva y, por ello, deben estar amparadas en un ttulo ms solemne y eficaz: la
concesin.
El Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales de 1955 remita al de contratacin
en lo relativo a la licitacin previa al otorgamiento de la concesin. La LPAP declara sin
embargo, aplicable slo a la concesin demanial la regulacin de las circunstancias
personales para ser contratista fijadas por la Ley de Contratos de las AAPP.
No obstante, el rgimen jurdico de concesiones establecido en la propia ley, tiene
rasgos contractuales creando a favor del concesionario, una situacin estable de
disfrute del bien demanial, susceptible de explotacin econmica duradera y protegida
por la imposibilidad de revocacin sin indemnizacin, a diferencia de la autorizacin.
La concesin demanial estricta se diferencia de la concesin de obra pblica en que en
aqulla, la obra beneficia privativamente a la actividad privada de la concesionaria,
mientras que en la de obra pblica, la realizada tiene por destino el uso general.
El procedimiento de otorgamiento de la concesin demanial es anlogo al de los
contratistas, basado en la necesidad de asegurar la igualdad de oportunidades y
eleccin del proyecto ms idneo, efectundose en rgimen de concurrencia por
subasta o concurso, y excepcionalmente por otorgamiento directo por causa
debidamente justificada. Adems el otorgamiento comporta la insercin de una
clusula de neutralidad que deja a salvo el derecho de propiedad sin perjuicio de
tercero, lo que comporta:
- La Administracin excluye de la concesin otorgada cualquier
derecho concedido con anterioridad sobre la misma dependencia
demanial.
- La Administracin limita de este modo su responsabilidad en caso de
que por error u otra causa, la concesin incida sobre particulares.
- Otorgada la concesin, debe formalizarse en documento
administrativo, que ser ttulo suficiente para inscripcin en el
Registro de la Propiedad.
La LPAP fija que la concesin se otorga por un tiempo limitado (mximo 75 aos,
prrrogas incluidas), salvo que se establezca otro menor en normas especiales de
aplicacin. La concesin otorga a su titular los derechos y obligaciones del propietario
sobre el espacio de la ocupacin privativa y es transmisible por negocio jurdico inter
vivos, muerte, fusin, absorcin o escisin de sociedades por el plazo de duracin de la
concesin a personas que cuenten con la previa conformidad de la Administracin
concedente.
22
Igualmente, sobre derechos de obras, construcciones e instalaciones podr constituirse
hipoteca como garanta de ciertos prstamos que contempla la ley, contrados por
titular de la concesin con autorizacin administrativa, que requerir previa autorizacin
administrativa.
Cuando se extinga la concesin, por las mismas causas que en el caso de las
autorizaciones: muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual,
caducidad por vencimiento del plazo, rescate de la concesin, etc., las obras,
construcciones o instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial debern ser
demolidas por el titular de la concesin o por ejecucin subsidiaria de la
Administracin, a menos que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente
en el ttulo concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesin as lo
decida. En tal caso, sern adquiridas gratuitamente y libres de cargas y gravmenes
por la Administracin.
La situacin del concesionario, al ser la propia de un titular de derechos reales, puede
ser defendida frente a terceros por los modos y acciones civiles, mientras que los
conflictos con la Administracin se sustancian en la JCA.
6. LOS APROVECHAMIENTOS COMUNALES.

La especialidad de los bienes comunales, dentro de los bienes municipales configura
otra forma de aprovechamiento, en este caso colectivo, circunscrito a la totalidad o
parte de los vecinos del Municipio, a diferencia de los bienes pblicos municipales
(calles, plazas, etc.) para cuyo uso no se requiere ostentar la condicin de vecino.
El Texto Refundido de la LBRL regula la forma de los aprovechamientos de los bienes
comunales en los siguientes trminos:
1. El aprovechamiento se efectuar preferentemente en rgimen de explotacin
colectiva o comunal, es decir, aquella en la que participan todos los vecinos.
2. Cuando este aprovechamiento y disfrute general fuera impracticable regir la
costumbre u Ordenanza local al respecto, y en su defecto se adjudicarn por lotes
o suertes a los vecinos, en proporcin directa al nmero de familiares a su cargo e
inversa a su situacin econmica.
3. Si esta forma de aprovechamiento fuere imposible, el rgano competente de
la CC.AA podr autorizar su adjudicacin en pblica subasta, con preferencia
en igualdad de condiciones para los postores que sean vecinos,
El aprovechamiento comunal es imprescindible para que el bien local mantenga tal
condicin pues si los bienes comunales no hubieren sido objeto de disfrute de esta
ndole durante ms de diez aos, podrn ser desprovistos de su carcter comunal.
Este acuerdo de la Entidad local respectiva requerir, previa informacin pblica, el
voto favorable de la mayora absoluta del nmero legal de miembros de la Corporacin
y posterior aprobacin de la CC.AA.
23
7. LA PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO. FUNDAMENTO Y
CLASES DE PROTECCIN.
El dominio pblico, al igual que los bienes privados est protegido frente a los ataques
o usurpaciones ilegtimas de terceros. Las normas que definen los tipos penales en
defensa de la propiedad privada (hurto, robo, usurpacin, etc.) son aplicables a los
bienes de dominio pblico, sin perjuicio de que puedan darse tipos agravados, o una
legislacin especialmente protectora con la previsin de penas muy graves para
algunos de ellos (incriminacin por la legislacin penal militar por dao o robo de
armamento).
El dominio pblico tambin puede protegerse a travs de las normas civiles, y su
defensa puede, por consiguiente, actuarse a travs de las acciones posesorias,
declarativas y reivindicatorias que protegen la propiedad privada.
No obstante, han surgido potestades administrativas de accin ms directa y
contundente, que se concretan en la imprescriptibilidad, inalienabilidad e
inembargabilidad, ante la desconfianza en la eficacia de proteccin del sistema
judicial civil. De este modo tenemos:
Reglas sustantivas basadas en la insusceptibilidad de los bienes demaniales para
ser objeto de propiedad privada (imprescriptibilidad, inalienabilidad e
inembargabilidad).
Remedios ofensivos para recuperacin del dominio pblico perdido o usurpado
(facultades de deslinde, reintegro posesorio, reivindicacin directa).
Remedios para castigar atentados al dominio pblico como la potestad
sancionadora directa.
Mecanismos de proteccin exorbitantes, aplicables en exclusiva a los bienes
demaniales, pero que en buena parte constituyen rgimen bsico de proteccin de
todos los bienes de la administracin, ya sean patrimoniales o demaniales.
8. IMPRESCRIPTIBILIDAD.
La imprescriptibilidad supone que, frente a la posibilidad de adquisicin de la propiedad
de los bienes privados ajenos por quien los posee durante cierto tiempo, los bienes de
dominio pblico no pierden esa condicin, ni la Administracin su titularidad, cualquiera
que fuere el tiempo de posesin por los particulares.
En la actualidad, la regla de la imprescriptibilidad se ha considerado implcita en el
artculo 1936 CC que declara imprescriptibles las cosas que estn fuera del comercio
de los hombres.
24
Sin embargo, si bien tanto la CE, como la LBRL y la LPAP declaran que los bienes de
dominio pblico se ajustarn a los principios de inalienabilidad, inembargabilidad e
imprescriptibilidad, histricamente, frente a la imprescriptibilidad como regla general, se
admiti la excepcin de prescripcin inmemorial, es decir, la que operaba en el
transcurso de un periodo de tiempo extraordinario que se concret en el plazo de cien
aos.
Esta excepcin, nunca podra invocarse por los particulares ni siquiera como situacin
de hecho legtima en favor de ocupacin de bienes de dominio pblico necesario,
pues el ordenamiento impide que dichos bienes por su esencia puedan formar parte de
la propiedad privada.
Sin embargo, respecto de los bienes de dominio pblico accidental, la regla de la
imprescriptibilidad sufri un golpe frontal con la admisin de la tcnica de las
desafectaciones tcitas, que posibilitaba, por falta durante un cierto tiempo de la
afectacin del bien al servicio o al uso pblico, su conversin en bien de dominio
privado de la Administracin, conversin sobre la que, a posteriori, operara la
prescripcin por un particular. Sin embargo, esta teora no se lleg a admitirse por la
legislacin estatal, y en la actualidad ni est recogida en el Reglamento de Bienes de
Corporaciones Locales de 1986 ni en la LPAP.
En cuanto a sus efectos, la regla de la imprescriptibilidad:
1. Impide la prdida en favor de un particular de la titularidad total del bien
demanial, y tampoco pueden adquirirse por prescripcin ni las servidumbres ni
cualesquiera otros derechos de aprovechamiento.
2. La imprescriptibilidad de la propia accin para exigir a los particulares la
reparacin o indemnizacin por los daos que aquellos han ocasionado a las
dependencias de dominio pblico.
9. INALIENABILIDAD E INEMBARGABILIDAD
La regla de la inalienabilidad tiene su origen en la prohibicin de venta de los bienes
reales sin la autorizacin de los Parlamentos o Cortes. Una prohibicin fundada en
evitar las prodigalidades reales sobre los bienes de la Corona.
Posteriormente, la antedicha prohibicin se tradujo inicialmente en una exigencia de
una norma con rango de ley para la venta e hipoteca de bienes o derechos estatales de
cualquier naturaleza. Pero tal regla no consagraba el principio de inalienabilidad, sino
slo la incompetencia del poder ejecutivo para la venta de bienes. Tal incompetencia
fue inicialmente limitada a bienes que superasen determinado valor y finalmente
suprimida por la Ley 31/90 que habilita al Ministerio de Economa y Hacienda a la
venta de bienes del Estado valorados hasta 3000 millones de pesetas, estableciendo la
competencia para bienes de valor superior en el Consejo de Ministros. Para los bienes
de las CC.AA habr que atender a sus leyes de patrimonio.
La regla de la inalienabilidad de los bienes de dominio pblico, en todo caso, es
independiente del valor de los bienes y encuentra su fundamento en el carcter extra
25
comercial del dominio pblico, indisponible mientras est afectado a un fin de utilidad
pblica.
Son, pues, de distinto rango formal las reglas que limitan o condicionan la venta de
bienes de los Entes pblicos y las que impiden enajenar los bienes de dominio pblico.
Aqullas siguen respondiendo a la finalidad de defender los bienes de la
Administracin de su mala o fraudulenta gestin, mientras que la inalienabilidad de los
bienes demaniales, en tanto conserven ese carcter, trata de proteger la funcin
esencialmente pblica que, a travs de la afectacin, estos bienes cumplen.
En los supuestos de transmisin de bienes demaniales a particulares, la consecuencia
es la nulidad absoluta de los contratos de enajenacin por falta de objeto, dada la
extracomercialidad que caracteriza los bienes demaniales.
Por el contrario, la simple anulabilidad debe ser la sancin a los actos de
disposiciones de bienes de dominio privado de la Administracin, cuando aqulla tiene
lugar con infraccin de las reglas sobre prohibicin de ventas, procedimientos o
distribucin de competencias entre los diversos rganos de la Administracin, sin
perjuicio de que en este ltimo caso, la rescisin o anulacin del contrato, al implicarse
en ella una cuestin de propiedad, puede determinar la competencia de los tribunales
civiles.
10. LA AUTOTUTELA DEL DOMINIO PBLICO. LA RECUPERACIN

DE OFICIO EN CUALQUIER TIEMPO DE LOS BIENES
DEMANIALES.
Los poderes de naturaleza cuasi-judicial (deslinde, reintegro posesorio, reivindicacin
de oficio y desahucio administrativo) que caracterizan el rgimen de autotutela de los
actos administrativos, dotados de validez y fuerza ejecutoria, protegen todos los bienes
de la Administracin.
La potestad de recuperar de oficio sobre el dominio pblico se caracteriza por no estar
sujeta al plazo de un ao, de forma que cualquiera que fuere el tiempo transcurrido
desde la usurpacin, la Administracin puede rescatar la dependencia demanial
sustrada como dispone la LPAP. Potestad justificada en la incomercialidad e
imprescriptibilidad del bien demanial, que impide al detentador o usurpador consolidar
ningn tipo de situacin o derecho.
Estamos sin embargo, ante una medida provisoria y precarial sin valor de acto firme y
consentido, aunque el particular no acuda a la va administrativa o a la JCA. Y esto es
as porque el particular desposedo siempre podr acudir al juez civil va accin
declarativa de dominio o reivindicatoria si no ha prescrito conforme al Derecho civil.
Por tanto, la caracterizacin correcta de esta medida esta potestad es la misma que la
del reintegro posesorio, aunque aqu no juegue esa limitacin; una potestad de estricto
carcter policial y no autodefinidora definitiva de la propiedad pblica con el alcance de
una sentencia, con lo que pretende es que el afectado pueda disponer siempre de una
26
accin reivindicatoria ante el juez civil para defender en cualquier tiempo su propiedad
o sus lmites, sin que la Administracin pueda por s o ante s de forma definitiva
determinar las titularidades demaniales y su verdadera extensin.
11. LA POTESTAD SANCIONADORA.

La doctrina espaola suele poner de relieve que para la conservacin del dominio
pblico se reconoce a la Administracin una potestad sancionadora directa, regulada
en leyes sectoriales sobre determinados bienes pblicos como montes, aguas, minas o
patrimonio histrico-artstico. La Administracin impone las sanciones directamente,
bajo la revisin posterior, si median recursos, por la JCA.
La LPAP ha dado un paso ms con la regulacin de una potestad sancionadora
genrica en defensa de los bienes demaniales que actuar como supletoria de aquellas
regulaciones sectoriales y que responde al esquema general propio de otras
regulaciones sancionatorias. En tal sentido contempla:
1. Infracciones muy graves, sancionadas con multa de hasta 10 millones de euros,
que prescriben a los 3 aos.
2. Infracciones graves, sancionadas con multa de hasta 1 milln de euros que
prescriben a los 2 aos.
3. Infracciones leves, sancionadas con multa de hasta 100.000 euros que
prescriben a los 6meses.
Se trata de techos mximos y mnimos graduables en funcin del:
a) Importe de los daos causados
b) Reiteracin por parte del responsable
c) Grado de culpabilidad de ste
d) Se considera atenuante, que permitir reducir la multa a la mitad, correccin por
el infractor de la situacin creada.
Destacar la mayor ponderacin con que las leyes de las CC.AA de patrimonio abordan
la regulacin de sanciones, en cuanto establecen stas en funcin de un mltiplo sobre
los daos infringidos al demanio.
Con independencia de las sanciones que puedan imponrsele, el infractor estar
obligado a la restitucin y reposicin de los bienes a su anterior estado, con la
indemnizacin de los daos irreparables y perjuicios causados, que se fijar
ejecutoramente por el rgano competente para imponer la sancin.
TEMA 4. LAS AGUAS TERRESTRES.

1. LOS SISTEMAS DE TITULARIDAD SOBRE LAS AGUAS.
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Cuestin primera del rgimen jurdico de las aguas es la asignacin de su titularidad.
En principio, las soluciones son bsicamente dos:
1. Bien las aguas siguen el rgimen de la propiedad de los predios ribereos, de
aquellos por los que discurren, con los que linda o en cuyo subsuelo se
encuentran (sistema de accesin)
2. Bien, el agua es una propiedad separada de la superficie sustente o aledaa.
En este ltimo supuesto cabe an que las aguas puedan ser cosas comunes o res
nullius, de nadie, y por ello susceptibles de apropiacin por cualquier particular, o bien
insusceptibles de apropiacin por estar definidas como pblicas y reservadas. La
adopcin de uno u otro sistema guarda relacin directa con el problema de la escasez
del agua.
En el Derecho romano, cuando esa escasez estaba an muy lejos de vislumbrarse,
las aguas eran cosas comunes, pertenecientes a todos los hombres y, por ende,
susceptibles de apropiacin por los particulares.
Lgicamente, si las aguas son comunes, quienes ms posibilidades tenan de
aprovecharse, eran los propietarios de las fincas colindantes, por lo que dicha
calificacin favoreca el sistema ribereo. Sin embargo, sobre las aguas de los ros
navegables y flotables, se singularizaba una especial proteccin para asegurar la
navegacin, proteccin consistente en prohibir el aprovechamiento particular por medio
de construcciones que la dificultasen.
En nuestros das y a medida que aumenta la valoracin del agua como bien escaso y
necesitado de proteccin, asistiremos a una imparable tendencia publificadora: la
titularidad de las aguas se independiza de la titularidad dominical de los predios y se
califican como bien demanial que el Estado distribuye o asigna entre los particulares o
Entes pblicos en virtud de los diversos aprovechamientos de que es susceptible.
Esta doble clasificacin de aguas terrestres como cosas comunes, susceptibles de
apropiacin por los particulares, en especial, por los dueos de los terrenos sobre o
bajo los cuales aqullas discurren, y como aguas pblicas, y por tanto insusceptibles
de apropiacin, a los ros navegables pasar al Derecho europeo para configurar un
sistema bsicamente privado, en la asignacin de aguas superficiales y subterrneas.
En el Derecho francs el Cdigo Civil napolenico declar nicamente de dominio
pblico los ros navegables y flotables. Pero el criterio de la navegabilidad, que sigue
siendo en Francia el criterio bsico para distinguir las aguas pblicas, se ampli a los
supuestos en que la corriente sirve de alimentacin a un ro navegable o sea,
necesaria para el riego, los usos industriales, la alimentacin de la poblacin o la
proteccin contra las inundaciones.
Las restantes corrientes de aguas superficiales y de menor importancia siguen siendo
en el Derecho francs cosas comunes y directamente aprovechadas por el propietario
de la superficie, si son subterrneas, o el ribereo, si son superficiales, la cuales han
de respetar el disfrute de igual utilidad por los dems, cuya intensidad permite,
distinguir dentro de las aguas comunes:
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1. Aguas colectivas son aquellas (como los arroyos, torrentes y pequeos ros y
afluentes) que no siendo demaniales (ros navegables o flotables), ni totalmente
privadas (aguas pluviales, estancadas o fuentes subterrneas), se aprovechan
por el ribereo para el riego de su propiedad o con fines industriales. Sobre esta
agua, la Administracin ostenta importantes poderes de polica orientados a
asegurar el buen funcionamiento del sistema.
2. Aguas propiamente privadas
La publificacin del sistema ha avanzado tambin por la configuracin de regmenes
especiales para aguas subterrneas, por el establecimiento de un rgimen
excepcional de concesiones para los aprovechamientos hidroelctricos,
imponibles en todo caso a los ribereos previa indemnizacin, as como la
posibilidad de definir por Decreto zonas especiales de actuacin sobre aguas y por las
importantes facultades que la Ley atribuye a la Administracin, ampliando sus
facultades policiales sobre el rgimen de vertidos.
En el Derecho italiano, la legislacin decimonnica fue ms lejos que el Derecho
francs en la publificacin de las aguas, manteniendo la consideracin de las aguas
como res omnium comunis.
Se clasificaron como:
aguas demaniales o pblicas nicamente los ros y los torrentes,
Estando a disposicin de los propietarios de fundos ribereos los cursos
menores. Pero, simultneamente, la Ley sembr la confusin al incorporar al
dominio pblico las acequias, riachuelos, lagos, etc., y con carcter general,
todas aquellas que pudieran servir a un inters pblico. Se produce una
extensin del concepto de la demanialidad a un nmero siempre creciente de
aguas menores, afectndose al aprovechamiento general toda suerte de aguas,
incluso aqullas antes abandonadas o dispersas.
Sin duda, la utilizacin de las aguas que ha supuesto un progreso inesperado fue la
invencin relativa a la transformacin de la energa hidrulica en energa elctrica y su
multiforme aplicacin industrial. Sobre todo en Italia dnde la carencia del carbn ha
hecho sentir en todo tiempo la necesidad de buscar una fuente energtica alternativa
se constituye en presupuesto fundamental de la economa.
Todos estos factores presionaron a favor de una mayor publificacin de las aguas que
se refleja en el Cdigo Civil, que considera aguas pblicas los ros, torrentes y
las otras aguas definidas como pblicas en las leyes.
A resaltar tambin del Derecho italiano la necesidad de que la demanialidad se
materialice en un acto de clasificacin administrativa de naturaleza solamente
declarativa, no constitutiva; mientras tanto las aguas pueden ser utilizadas como
privadas.
Por eso dicha clasificacin pblica, no genera, en caso de privacin de los
aprovechamientos privados, un derecho de indemnizacin. Asimismo, es peculiar la
existencia de Tribunales de Aguas formados por Magistrados y funcionarios.
29
2. DERECHO HISTRICO ESPAOL Y REGULACIN DE LAS AGUAS
EN LAS LEYES DE 1866 Y 1879.
a) El sistema romano de las Partidas y la publificacin de las aguas en el Reino
de Valencia.
En el Derecho espaol se manifiestan dos tendencias en la asignacin de la titularidad
de las aguas:
El sistema romanstico de las Partidas, con sus tendencias primordialmente
privatizadoras y ribereas, salvo en lo que se refiere a los ros navegables y
flotables
El sistema regaliano que en el Reino de Valencia favoreci una cierta
publificacin, a travs de una intervencin administrativa limitadora de los
derechos o expectativas de los propietarios ribereos de las corrientes de agua.
En las Partidas, aparece claramente el sistema romano de las cosas comunes:
<<las cosas que comnmente pertenecen a todas las criaturas que viven en este
mundo son stas, el aire y las aguas de lluvia y la mar y su ribera>>. Asimismo, se
afirma que los ros, junto con los puertos y los caminos pblicos, pertenecen a todos los
hombres comunalmente.
En cuanto a las riberas de los ros, pertenecen <<al seoro de aquellos cuyas son
las heredades a que estn ayuntadas>>. Sin embargo estn sujetas a una
servidumbre.
Es tambin libre el aprovechamiento de la fuerza de las aguas para la construccin
de molinos en terreno propio o del Rey o del Comn del Concejo, pero en este caso
con licencias de aqullos.
Los ros navegables se protegen de los ribereos prohibiendo las construcciones que
entorpezcan la navegacin.
Las aguas no se enumeraron en la Ley XI de las Partidas como objetos propios de
las regalas o seoros reales, pero es frecuente su inclusin en los documentos de
constitucin o formacin de seoros.
Este esquema de libertad de aprovechamientos de las aguas por todos los
hombres y especialmente los ribereos, se somete a mayor intervencionismo en
el Reino de Valencia se da un concepto ms amplio de las aguas pblicas y
comunales al considerar como tales, en cuanto regala del Prncipe, los ros
navegables y no navegables, y todas las aguas que tienen perenne y continuo curso,
aunque nazcan en terreno de domino particular, considerando nicamente de
domino privado las que <<teniendo origen en territorio de privado dominio, por su
corta cantidad o por no ser perenne no pueden emplearse en utilidad pblica>>.
30
En el Reino de Valencia se regulaba ya las concesiones de aprovechamiento de agua
para fertilizar los campos y para dar movimiento a las fbricas y batanes. Su
otorgamiento se sujetaba a un procedimiento especfico, con nombramiento de peritos,
citacin de sndicos y electos de regantes, informes del Administrador y Justicia del
pueblo en cuyo trmino deben tomarse las aguas, y de los Ayuntamientos de los
dems pueblos que se aprovechan del agua que se trata de conceder.
Las concesiones se otorgaban, a pesar de que hubiera oposicin del propietario por
donde deban hacerse las conducciones del agua o de los propietarios de las aguas
subterrneas, siendo el censo enfitutico, la figura jurdica que ampar el uso
privativo, pues slo se transfera el dominio til.
b) El liberalismo econmico y la reaccin de los Moderados.
El rgimen de las aguas, ya bastante publificado, del Antiguo Rgimen, ser sacudido
por el liberalismo econmico radical con la abolicin de los seoros jurisdiccionales y
los privilegios en ellos fundados. El principio de libertad de establecimiento de
industrias sin permiso ni licencia supondr la libre construccin de los molinos y en
general de los aprovechamientos de aguas con la consiguiente confusin en el
sistema. Slo a partir de 1845, con los liberales moderados y la recepcin masiva
del sistema administrativo francs, se recompondr una intervencin sensata sobre
las aguas, imponindose una relativa publificacin de las aguas.
La creacin de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa en 1845, supondr la
exclusin de la Jurisdiccin civil de los litigios que origina la intervencin administrativa
sobre las aguas, atribuyendo a aqulla cuando pasasen a ser contenciosas las
materias sobre curso, navegacin y flote de ros y canales u obras hechas en sus
cauces o mrgenes.
En este momento se supera, definitivamente el criterio de la navegabilidad y la
flotacin como delimitador de las aguas pblicas que se sustituye por el de
aguas corrientes, todas ellas susceptibles de ser aprovechadas por el regado. Lo que
importa ahora es el riego al servicio de la produccin agraria.
c) Las Leyes de Aguas de 1866 y 1879.
El clima intervencionista de mediados de siglo desemboca en la Real Orden de 29 de
abril de 1860, que aprob las bases para la autorizacin de obras y concesiones de
aguas, y en la Ley de Aguas de 1866, que reitera los preceptos de aquella Orden,
declarando pblicas las aguas que nacen continua y discontinuamente en
terrenos de domino pblico, las de los ros y las continuas y discontinuas de
manantiales y arroyos que corren por sus cauces naturales. Estos mismos criterios
se mantienen en la Ley de Aguas de 1879.
La calificacin de las aguas corrientes como bienes de dominio pblico se hace con la
intencin de regular su aprovechamiento en favor de los particulares, del Estado y de
los Entes pblicos. Los usos comunes (pescar, lavar, baarse o abrevar ganados) se
admiten junto con los aprovechamientos especiales que en cuanto uso privativo, se
conceden segn un orden determinado, con la posibilidad de que el aprovechamiento
31
de aguas ya concedido para una determinada finalidad pueda ser expropiado a
favor de otro legalmente preferente. Dicho orden era el siguiente:
1. Abastecimiento de poblaciones.
2. Abastecimiento de ferrocarriles.
3. Riegos.
4. Canales de navegacin.
5. Molinos y otras fbricas barcas de paso y puentes flotantes.
6. Estanques para viveros o criaderos de peces.
Dentro de cada clase tenan preferencia las empresas de mayor importancia y utilidad,
y en igualdad de circunstancias, las que antes hubieran solicitado el aprovechamiento.
Otro aspecto a destacar de la regulacin de 1866 y 1879 es que el ttulo para los
aprovechamientos especiales no se reduce a la concesin administrativa, pues se
admite la adquisicin del derecho por prescripcin (<<El que durante veinte aos
hubiese disfrutado de un aprovechamiento de aguas pblicas continuar
disfrutndolo>>).
La legislacin no contempl, sin embargo, los importantes aprovechamientos
hidroelctricos, que en la terminologa de la ley se subsumen en la rbrica de
<<molinos y otras fbricas>>.
Del proceso de publificacin se salvaron las aguas subterrneas, sobre las que
sigui rigiendo el criterio de la Ley de Partidas, fiel a la regla romana de que cualquiera
poda hacer un pozo en su heredad, salvo que lo hiciese maliciosamente.
3. LA PUBLIFICACIN DE LAS AGUAS SUBTERRNEAS. AGUAS

PBLICAS Y PRIVADAS EN LA LEY DE 2 DE AGOSTO DE 1985.
a) Extensin del demanio hidrulico.
La ley de Aguas de 1985 declar <<pblicas todas las aguas terrestres,
superficiales y subterrneas>>. Del mbito de aplicacin de la Ley de Aguas se
excluyen, no obstante, las aguas minerales y termales, que se rigen por su
legislacin especfica (legislacin minera)
Las aguas subterrneas renovables con independencia del tiempo de renovacin se
incluyen, por tanto, en el dominio pblico, aunque reconociendo dos importantes
derechos a favor del titular de la superficie:
a)Un derecho de aprovechamiento ex lege, sin necesidad de ttulo administrativo,
hasta un volumen total anual de 7.000 metros cbicos;
b)Un derecho preferente para el otorgamiento de autorizaciones de investigacin
y, por consiguiente, para la obtencin de la concesin de aprovechamiento.
32
La Ley, amn de las aguas continentales superficiales y de las subterrneas, incluye en
el demanio hidrulico, los cauces de las corrientes naturales continuas o discontinuas,
los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces
pblicos, y los acuferos subterrneos, a los efectos de los actos de disposicin o de
afeccin.
En cuanto a las riberas de los ros, que la Ley define como franjas laterales de los
cauces pblicos situadas por encima del nivel de aguas bajas, siguen el rgimen del
cauce y, por tanto, son de dominio pblico. La Ley no reconoce la existencia de riberas
de propiedad particular.
Asimismo, la ley 46/1999, de modificacin de la Ley de Aguas, incluy entre las aguas
terrestres y, por tanto, en la declaracin de dominio pblico, las procedentes de la
desalacin del agua del mar, una vez que, fuera de la planta de produccin, se
incorporan a los elementos del demanio.
b) Rgimen de los derechos privados sobre las aguas interiores a la Ley de 1985.
La declaracin de dominio pblico de las aguas subterrneas ha quedado en cierta
medida desvirtuada por el mantenimiento de los derechos privados preexistentes a la
Ley.
En efecto, las Disposiciones Transitorias de la Ley de 1985 reconocen a los titulares de
manantiales, pozos o galeras, antes privados, la posibilidad de:
Elegir entre mantener su derecho de propiedad como hasta entonces.
Seguir con su aprovechamiento por un plazo de cincuenta aos, que continan
siendo privadas, aunque transcurrido ese tiempo pierden su derecho de
propiedad, que se convierte en un derecho preferente para obtener la
correspondiente concesin administrativa.
Los que en los 3 aos siguientes a la entrada en vigor de la Ley, no acreditaron sus
derechos ante la Administracin para su inscripcin en el Registro de Aguas y su
conversin en aprovechamiento temporal de aguas privadas, han continuado como
titulares privados, pero con un derecho de garanta degradado al estar privados de
la proteccin del Registro de Aguas, y tener prohibido aumentar los caudales que
anteriormente venan aprovechando y estn sujetos en general a las normas de
limitaciones del uso del dominio pblico hidrulico.
En la prctica lo ocurrido es que, por lo general, los antiguos titulares de aguas
privadas, acogindose a estas Disposiciones, optaron por mantenerse propiedad, y de
ah que la mayora de las aguas subterrneas de nuestro pas, a pesar de la
declaracin de dominio pblico de la Ley, sigan siendo privadas. La Ley 46/1999
liquid ese derecho al extender a los aprovechamientos de aguas privadas las
limitaciones que la Ley prev para los concesionarios de aguas pblicas.
Las aguas privadas son, pues, ahora un concepto residual. Cabe incluir en ellas las
aguas subterrneas no renovables, las charcas situadas en predios de propiedad
33
privada que son parte integrante de los mismos, siempre que se destinen a su servicio
exclusivo; y los cauces por los que discurran aguas privadas en tanto atraviesen, desde
su origen, nicamente, fincas de dominio particular, debiendo sus titulares respetar las
normas sobre calidad de las aguas y las medioambientales que les resulten de
aplicacin.
4. EL SISTEMA GARANTIZADOR DE LA LEY DE AGUAS. EL

DESLINDE. EL REGISTRO DE AGUAS PBLICAS, EL CATLOGO DE
AGUAS PRIVADAS Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
Una regulacin de las aguas que parte de la existencia de aguas privadas
(subterrneas no reconvertidas en concesiones) y pblicas ha de ofrecer un complejo
sistema de cobertura o sistema garantizador que permita resolver cuestiones como la
Jurisdiccin competente (civil o administrativa), para los litigios sobre titularidades, o la
cuestin de las relaciones del orden penal con el sancionador administrativo.
De otro lado, como la Ley de Aguas de 1985 ha creado un Registro de Aguas y un
Catlogo de Aguas Privadas, es necesario precisar sus relaciones con el Registro de
la Propiedad.
Adems, las aguas pblicas estn protegidas desde la Administracin por un rgimen
jurdico exorbitante, y en concreto, por las reglas de la inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad, con la consiguiente aplicacin de las
prerrogativas de deslinde y apeo y de recuperacin de oficio de los bienes
demaniales en cualquier tiempo.
Tras la Ley 46/1999, que reforma la Ley del 85, incrementando la proteccin de los
bienes que integran el demanio hidrulico, el deslinde define ahora tanto la posesin
como la titularidad dominical a favor del Estado. En consecuencia, la resolucin
de aprobacin del deslinde se considera ttulo suficiente no slo para proceder a la
inmatriculacin de los bienes de dominio pblico, sino para rectificar las
inscripciones del Registro de la Propiedad contradictorias con el mismo, si los titulares
inscritos hubieron intervenido en el expediente administrativo de deslinde.
En todo caso, la determinacin definitiva de la titularidad de las aguas depende, por
ser una cuestin de propiedad, de la competencia de la Jurisdiccin civil, a la que
siempre pueden acudir los particulares. Es de la competencia de la Administracin,
primero, y de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, despus, las cuestiones
suscitadas sobre derechos adquiridos en virtud de disposiciones administrativas. Y
como antesala de la garanta ante la Jurisdiccin civil o administrativa, estn los
Registros de la Propiedad, el Registro de Aguas y el Catlogo de Aguas Privadas.
La titularidad de las aguas pblicas, como los ros, tiene acceso al Registro de la
Propiedad cuando la Administracin lo estime conveniente. Tambin son inscribibles:
Derechos de aprovechamiento adquiridos por concesin o prescripcin con
arreglo a la legislacin anterior
34
Ttulos de aguas privadas, dada su consideracin de bienes inmuebles.
Sin perjuicio de la inscripcin en el Registro de la Propiedad, es ahora obligatoria,
bajo sancin de multa, su previa inscripcin en el Registro de Aguas, que tiene
carcter pblico y administrativo. La inscripcin es meramente declarativa, con valor
probatorio de documento pblico en juicio declarativo, y es ttulo suficiente para
impetrar la intervencin garantitas del Organismo de cuenca, mediante sus poderes
ejecutorios, frente a quien sin derecho inscrito se oponga al titular.
Ahora bien, no podrn actuar estos poderes ejecutorios frente a quienes figuren como
titulares del aprovechamiento de aguas privadas o de concesiones de aguas pblicas
en el Registro de la Propiedad, inscripciones de superior valor por estar este Registro
bajo la proteccin de los Tribunales.
Por ltimo, la Ley de Aguas ha creado en cada Organismo de cuenca, con
independencia orgnica y funcional del Registro de Aguas, un Catlogo de Aguas
Privadas, en el que se inscribirn las que, siendo privadas al amparo de la legislacin
anterior, se mantengan con esta naturaleza conforme a las Disposiciones Transitorias
segunda y tercera. La inscripcin, que es obligatoria, y cuya falta puede originar una
sancin al titular y la imposicin de multas coercitivas, obliga a la Administracin a
considerar, para el otorgamiento de aguas subterrneas, su posible afeccin a
captaciones anteriores legalizadas.
5. USOS COMUNES Y APROVECHAMIENTOS DIRECTOS SIN TTULO

ADMINISTRATIVO.
La Ley de Aguas de 1985 considera usos comunes o generales de las aguas
superficiales, mientras discurran por sus cauces naturales, sin necesidad de
autorizacin ni concesin administrativa, los de beber, baarse y otros usos
domsticos, as como abrevar ganado.
Los usos comunes habrn de llevarse a cabo de forma que no se produzca alteracin
de la calidad y caudal de las aguas, y si son aguas que circulan por cauces
artificiales, tienen las limitaciones derivadas de la proteccin del acueducto, sin que
en ningn caso las aguas puedan ser desviadas de sus cauces o lechos, debiendo
respetarse el rgimen normal de aprovechamiento.
Adems de los usos comunes se dan otras formas de aprovechamiento directo que
no necesitan del ttulo especfico de concesin: aprovechamiento directo por la
Administracin, aprovechamiento legal anual de hasta 7.000 metros cbicos por cada
finca y aprovechamiento directo de los titulares de aguas privadas que no han
convertido su derecho en concesin administrativa:
Aprovechamiento directo por la Administracin del Estado y de las
Comunidades Autnomas, que podrn acceder al disfrute del agua, previa
autorizacin. El Presidente del Organismo de cuenca es el rgano competente
para otorgar dichas autorizaciones en las cuencas extracomunitarias, mientras
35
que en las cuencas intracomunitarias la competencia ser del rgano que, en
cada caso, designe la Comunidad Autnoma. Estas autorizaciones se otorgan
sin perjuicio de terceros, sin que la Ley seale ningn otro lmite. Ms que una
autorizacin propiamente dicha, se trata de un acto de reserva demanial de
caudales justificado por una necesidad de servicio pblico.
Derecho al aprovechamiento legal del propietario del suelo para utilizar las
aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en l
aguas subterrneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000
metros cbicos. El Tribunal Constitucional considera estas aguas como pblicas
y diversas de las aguas pluviales o estancadas, de naturaleza privada, y cuyo
aprovechamiento, por su escasa entidad, est dispensado del previo ttulo
concesional.
Aunque la Ley concibe este aprovechamiento como un derecho ex lege, de inmediato
disfrute, el Reglamento los desvirta al exigir, a efectos estadsticos, de control y de
inscripcin en el Registro de Aguas, que el propietario de la finca comunique al
Organismo de cuenca las caractersticas de la utilizacin que pretende, acreditando la
propiedad y adjuntando plano parcelario y otros datos tcnicos sobre el
aprovechamiento pretendido. Como no pueden hacerse los pozos ni utilizarse el agua,
segn el Reglamento, hasta que se reciba la correspondiente <<aprobacin>> del
Organismo de cuenca, resulta que no estamos ante una simple carga de comunicacin,
sino ante un supuesto de prohibicin salvo dispensa de autorizacin. La falta de esta
autorizacin se encuentra tipificada como infraccin administrativa.
Adems de la limitacin mxima de 7.000 metros cbicos anuales, la Ley impone la
exigencia de la afectacin del agua a la finca, su consumo efectivo, pues el no ejercicio
durante tres aos se sanciona con la caducidad, as como la necesidad de autorizacin
cuando el acufero haya sido declarado sobreexplotado o en riesgo de estarlo.
Adems, se exige que se justifique en los aprovechamientos superiores a 3.000 metros
cbicos anuales que el volumen total del agua aprovechada es acorde con el uso dado
a las aguas y que se respeten las distancias entre pozos1.
Mayores dificultades se presentan al precisar el contenido de los derechos privados
sobre aguas subterrneas que subsisten al amparo del rgimen establecido por la
Disposicin Transitoria tercera para los propietarios que no han optado por convertir su
derecho en concesiones administrativas. El Tribunal Constitucional ha afirmado que se
respetan ntegramente aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad en la
medida en que forma parte del patrimonio de su titular.
En todo caso, la Ley prohbe incrementar el caudal aprovechado o modificar las
condiciones del aprovechamiento, pues ello exigira la obtencin de la correspondiente
concesin.
Nota: (HA PREGUNTADO MUCHO SOBRE ESTE TEMA EN CASO PRCTICO) Criticas a la regulacin de
este derecho: a) No tiene sentido un lmite uniforme para todo el pas ya que las realidades y
necesidades de cada zona son diferentes b) Se advierte ausencia de definicin de finca o predio
a estos efectos, ya que para fincas de diferentes hectreas se aplica la misma norma de los
7.000 metros cbicos al ao c) Se ha favorecido los alumbramientos ilegales sin ttulo
administrativo y dificultado el control de la Administracin hidrolgica sobre nuevos pozos
1
36
6.
APROVECHAMIENTOS
ESPECIALES
AUTORIZACIN Y CONCESIN DE AGUAS.
PRIVATIVOS.
Usos especiales son aquellos que, siendo compatibles con otros usos comunes o
privativos, requieren autorizacin administrativa, dadas las peculiares circunstancias
de peligrosidad o intensidad que comportan. La Ley considera que esta hiptesis se da
en:
La navegacin y flotacin.
El establecimiento de barcas de paso y sus embarcaderos.
Cualquier otro uso que no excluya la utilizacin del recurso por terceros.
Son tambin usos especiales la pesca y los vertidos.
A) Otorgamiento de concesiones de usos privativos.
Los usos o aprovechamientos privativos, sean o no constitutivos del dominio pblico
hidrulico, slo se adquieren por disposicin legal o por concesin administrativa.
En consecuencia, se suprime la posibilidad de adquirirlos por prescripcin de veinte
aos.
Los usos privativos estn sujetos a un orden de preferencia que establece el Plan
Hidrolgico de la cuenca y, subsidiariamente, la Ley consigna en los siguientes
trminos:
1. Abastecimiento de poblacin.
2. Regados y usos agrarios.
3. Usos industriales para la produccin de energa elctrica.
4. Otros usos industriales no incluidos en los apartados anteriores.
5. Acuicultura.
6. Usos recreativos.
7. Navegacin y transporte acutico.
8. Otros aprovechamientos.
El uso ecolgico (caudal medio ambiental que permite la vida de peces y
mantenimiento de los ecosistemas dependientes del agua, no se considera un uso
propiamente dicho. Por el contrario, acta como un lmite general o restriccin que
se impone a todos los usos y frente a l slo prevalece el uso para abastecimiento de
las poblaciones.
En caso de incompatibilidad de usos dentro de una misma clase se dar
preferencia a aquellos de mayor utilidad pblica o general, o que introduzcan mejoras
tcnicas que redunden en un menor consumo de agua, o en el mantenimiento o mejora
de la calidad.
37
El otorgamiento de la concesin, segn la Ley, ser discrecional y no reglado,
aunque toda denegacin de caudales deber ser motivada y adoptada en funcin del
inters pblico.
El procedimiento establecido para el otorgamiento de las concesiones est regido
por los principios de publicidad y de tramitacin en competencia de proyectos,
prefirindose, en igualdad de otras condiciones, a aquellos concesionarios que
proyecten la ms racional utilizacin del agua y una mejor proteccin de su calidad.
Los usos privativos de aguas subterrneas se sujetan a un rgimen especial de la
concesin. La configuracin de una fase previa a la concesin se abre mediante una
autorizacin de investigacin de aguas subterrneas cuyo rgimen es el siguiente:
1. El Organismo de cuenca podr otorgar autorizaciones para investigacin de
aguas subterrneas con el fin de determinar la existencia de caudales aprovechables.
En caso de existir varias solicitudes se someten a una competencia de proyectos.
2. El plazo de autorizacin no podr exceder de dos aos y su otorgamiento llevar
implcita la declaracin de utilidad pblica.
3. Si la investigacin fuera favorable, el interesado deber, en un plazo de seis
meses, formalizar la peticin de concesin, que se tramitar sin competencia de
proyectos.
4. Cuando el concesionario no sea propietario del terreno en que se realice la
captacin y el aprovechamiento hubiese sido declarado de utilidad pblica, el
Organismo de cuenca determinar el lugar de emplazamiento de las instalaciones.
Supuesto especial es la reutilizacin de aguas pblicas, que requiere concesin, salvo
que se solicite por el titular de una autorizacin de vertido de aguas ya depuradas, en
cuyo caso basta autorizacin administrativa.
Las concesiones se inscribirn de oficio en el Registro de Aguas del Organismo de la
cuenca, siendo la misma un medio de prueba.
B) Lmites y condiciones de la concesin de aguas pblicas.

Todos los usos privativos estn sujetos a una explotacin racional pues la ley no
ampara el abuso del derecho en la utilizacin de las aguas, ni el desperdicio o mal uso
de las mismas, cualquiera que fuere el ttulo que se alegue.
Todas las concesiones estn sujetas a determinadas condiciones generales. Entre
las que destacan:
1. Las concesiones se otorgan sin perjuicio de tercero y teniendo en cuenta la
explotacin racional conjunta de los recursos hidrulicos. Los titulares de las
38
concesiones estarn obligados a instalar y mantener sistemas de medicin que
garanticen informacin precisa sobre los caudales de agua utilizados.
2. El aprovechamiento debe ser compatible con el respeto al medio ambiente.
3. Por el principio de adscripcin del agua a los usos indicados en el ttulo
concesional, el caudal concedido no puede ser aplicado a usos distintos, ni a
terrenos diferentes si se tratase de riegos. No obstante, la ley 46/1999 de
reforma de la Ley de Aguas ha permitido una excepcin a este principio a travs del
contrato de cesin de aguas, que faculta a los titulares a ceder su derecho a
cambio de una contraprestacin econmica, acordada de muto acuerdo, aunque
reglamentariamente pueda fijarse un lmite. Condiciones:
El cesionario tiene que ser un concesionario o titular del derecho de igual o
mayor rango segn orden de preferencia del Plan o la Ley.
La cesin debe ser temporal y tiene que ser autorizada por el Organismo de
cuenca que slo podr denegarla mediante resolucin motivada.
En todo caso, el Organismo de cuenca tiene un derecho de adquisicin
preferente del aprovechamiento de los caudales cedidos.
Asimismo, en circunstancias especiales de sequa grave, de
sobreexplotacin de acuferos o cuando as lo exija la disponibilidad del
recurso o la necesidad de garantizar su explotacin racional, la Ley prev que
el Consejo de Ministros acuerde la creacin de bancos de agua o centros de
intercambio de derechos del uso del agua para realizar ofertas pblicas de
adquisicin de derechos de agua.
4. Toda concesin se otorgar con carcter temporal y plazo no superior a 75
aos. Este plazo podr prorrogarse por el tiempo preciso para que las obras realizadas
para el normal uso de la concesin y que no puedan amortizarse dentro del tiempo
restante hasta el final del plazo de la concesin, lo puedan ser, con un lmite mximo
de 10 aos y por una sola vez, si no se oponen al Plan Hidrolgico y se acredite por el
concesionario los perjuicios que se irrogaran en caso contrario.
5. Se sujeta a autorizacin administrativa la transmisin total o parcial de los
aprovechamientos de agua que impliquen un servicio pblico o la constitucin
de gravmenes, as como toda modificacin de las caractersticas de la
concesin.
La revisin de las concesiones tiene lugar cuando se hayan modificado los
supuestos determinantes de su otorgamiento, en casos de fuerza mayor a peticin del
concesionario y cuando lo exija su adecuacin a los Planes Hidrolgicos, nico
supuesto, en que la modificacin comporta la correspondiente indemnizacin al titular
del aprovechamiento.
39
La extincin de las concesiones tiene lugar por trmino del plazo, por expropiacin
forzosa del aprovechamiento, por renuncia expresa del concesionario y por caducidad.
Esta ltima se produce por incumplimiento de cualquiera de las concisiones esenciales
o los plazos en ella previstos, por la cesin del derecho con incumplimiento de las
condiciones legalmente previstas y por la interrupcin de la explotacin durante tres
aos consecutivos.
7. LA PLANIFICACIN HIDROLGICA.
El instrumento bsico en la regulacin de los aprovechamientos de las aguas y la
proteccin de su calidad son los Planes Hidrolgicos, pues, determinan los poderes
de la Administracin y los derechos de los beneficiarios. La planificacin hidrolgica
tendr por objetivos generales conseguir el buen estado y la adecuada
proteccin del dominio pblico hidrulico y de las aguas, la satisfaccin de las
demandas de aguas, el equilibrio y la armonizacin del desarrollo regional y
sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su
calidad, economizando su empleo y racionalizado sus usos en armona con el
medio ambiente y los dems recursos naturales.
La planificacin se realizar mediante los Planes Hidrolgicos de Cuenca y el Plan
Hidrolgico Nacional.
Tanto el Plan Hidrolgico Nacional, que se aprueba por Ley, como los Planes
Hidrogrficos de Cuenca, que se aprueban por el Gobierno con subordinacin a las
determinaciones de aqul y en coordinacin con las diferentes planificaciones que les
afecten, son hechura de la Administracin del Estado, estableciendo el TC en su
Sentencia 227/89 la conformidad de dicho sistema con el precepto 131 CE al no estar
las aguas intracomunitarias liberadas de la planificacin hidrolgica estatal en la
fijacin de las bases y la coordinacin de la planificacin general de la actividad
econmica (149.1.13 CE) por lo que las CC.AA pueden en el mbito de la misma
elaborar y proponer sus propios Planes Hidrolgicos, pero que sern aprobados por el
Gobierno como estime procedente en funcin del inters general.
La elaboracin y revisin de los Planes Hidrogrficos en cuencas intercomunitarias se
realizan en dos etapas. La primera comprende el establecimiento de las directrices, la
segunda, de redaccin del Plan, consiste en su formulacin a partir de las directrices
aprobadas.
El contenido de los Planes de cuenca comprende obligatoriamente:
La descripcin general de la demarcacin hidrogrfica, incluyendo mapas con sus
lmites y localizacin.
La descripcin general de los usos, as como su orden de preferencia.
La identificacin y mapas de las zonas protegidas.
Las redes de control establecidas para el seguimiento del estado de las aguas, zonas
protegidas y los resultados de ese control.
Lista de objetivos medioambientales.
Un resumen del anlisis econmico del uso del agua.
Un resumen de los Programas de Medidas adoptados para alcanzar los objetivos.
40
Registro de los programas y planes hidrolgicos.
Resumen de las medidas de informacin pblica y de consulta tomadas, sus resultados
y los cambios realizados.
Lista de autoridades competentes designadas.
Puntos de contactos y procedimientos para obtener la documentacin de base y la
informacin requerida por las consultas pblicas.
Los Planes, segn la Ley, son pblicos y vinculantes, sin perjuicio de su
actualizacin peridica y revisin justificada pero no crean por s solos derechos en
favor de particulares o Entidades e implica la declaracin de utilidad pblica de de los
trabajos de investigacin, estudios, proyectos y obras previstas por el plan.
La doctrina mayoritaria asimila en cierto modo los Planes Hidrogrficos a los Planes de
Urbanismo, predicando de aqullos el mismo carcter normativo que se asigna a stos,
dado que aqullos expresan finalidades de ordenacin al tiempo que mediante normas
concretas ordenan los usos y repartos de los caudales de aguas.
En la prctica, el gran problema de la planificacin radica en la incapacidad
operativa de la Administracin para llevar a cabo la difcil labor de levantar un
inventario fiable de los caudales disponibles y proceder despus con rigor a su
distribucin.
El autor calific la planificacin hidrolgica de utopa tecnocrtica, lo que debe
entenderse en alguna medida superada, pues el RD 1664/98, aprob los Planes
Hidrolgicos de las Cuencas intercomunitarias y el Plan Hidrolgico de las
Cuencas de Catalua, la ley 10/01, el Plan Hidrolgico Nacional, Plan Ajustado,
segn reza su exposicin de motivos a la Directiva comunitaria 2000/60 del
Parlamento Europeo y del Consejo, que establece el marco comunitario de actuacin
en el mbito de la poltica de aguas, patrn por el que debern perfilarse las polticas
hidrulicas de los Estados miembros en el siglo XXI,
8. LA ADMINISTRACIN DE LAS AGUAS. LA DISTRIBUCIN DE

COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES
AUTNOMAS.
A tenor del artculo 149.1.22. CE, la competencia del Estado comprende <<la
legislacin, ordenacin y concesin de recursos y aprovechamientos hidrulicos,
cuando las aguas discurran por ms de una Comunidad Autnoma, y la autorizacin de
las instalaciones elctricas, cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el
transporte de energa salga de su mbito territorial>>.
El artculo 148.1.10 CE atribuye a las Comunidades Autnomas competencia sobre
<<los proyectos, construccin y explotacin de los aprovechamientos hidrulicos,
canales y regados de inters de la Comunidad Autnoma. Las aguas minares y
termales>>.
41
Mientras el artculo 149 alude al elemento territorial para determinar la competencia
estatal, el 148 se sirve de un criterio funcional de las Comunidades Autnomas,
problema que se agrava con la distincin entre recursos y aprovechamientos.
De otro lado, la CE contiene otros ttulos competenciales en favor del Estado que
pueden influir en las competencias sobre las aguas terrestres como son entre otros:
- La planificacin econmica general directamente relacionada con la planificacin
hidrulica
- Establecimiento de las condiciones bsicas para el ejercicio de los derechos y
deberes de los espaoles.
- La legislacin civil y la legislacin bsica sobre contratos y concesiones
administrativas.
- El medio ambiente.
La legislacin de aguas, adems de asignar al Estado la titularidad del dominio pblico
hidrulico y atribuirle las funciones referentes a la planificacin hidrolgica y la
adopcin de las medidas precisas para el cumplimiento de los acuerdos y convenios
internacional, resuelve el reparto competencial a partir del criterio de la cuenca
hidrogrfica, definida como la superficie de terreno cuya escorrenta superficial fluye
en su totalidad a travs de una serie de corrientes, ros y eventualmente lagos hacia el
mar por una nica desembocadura, estuario o delta. La cuenca hidrogrfica como
unidad de gestin del recurso se considera indivisible.
Al Estado le corresponde el otorgamiento de concesiones y autorizaciones y la tutela
del demanio hdrico en las cuencas hidrogrficas que excedan del mbito territorial de
una sola Comunidad Autnoma.
Cuando la competencia es de la Comunidad Autnoma, por tratarse de cuencas
comprendidas ntegramente dentro de su territorio, se condiciona su actuacin a la
aplicacin de principios de unidad de gestin, tratamiento integral y dems sealados
con anterioridad y a la representacin de los usuarios en los rganos colegiados de la
Administracin hidrulica, que no podr ser inferior a un tercio.
Queda abierta al Estado la posibilidad de impugnar, a travs del Delegado de
Gobierno, los actos y acuerdos que infrinjan manifiestamente la legislacin hidrulica,
ante la LJCA, con peticin de suspensin, a cuyo efecto se considerar, en todo caso,
como contrario al inters general, cualquier acto o acuerdo que no se ajuste a la
planificacin hidrolgica.
En la prctica, la superioridad competencial del Estado se ha visto frenada por la
concurrencia de otros ttulos competenciales de las Comunidades Autnomas,
fundamentalmente en materia de medio ambiente, ocasionando duplicidad de
autorizaciones por parte del Organismo de cuenca y de la CC.AA, impidiendo sta al
Organismo de cuenca ejercer sus propias competencias.
42
De ah que la Ley 46/1999, de reforma de la Ley de Aguas, prestase especial atencin
a las tcnicas de coordinacin y cooperacin entre el Estado y las Comunidades
Autnomas en el ejercicio de las competencias que inciden directa o indirectamente en
los recursos hidrulicos, a travs de la incorporacin y participacin efectiva de las
CC.AA en los rganos de cuenca, exigencia de informes previos y en los convenios de
colaboracin.
La Ley 62/2003, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, crea un
nuevo mbito territorial de gestin y planificacin hidrolgica: La demarcacin
hidrogrfica: <<zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas
hidrogrficas vecinas y las aguas de transicin, subterrneas y costeras asociadas a
dichas cuencas>>.
La demarcacin hidrogrfica constituye la principal unidad a efectos de gestin de
cuencas, y es el mbito espacial al que se aplican las normas de proteccin de
aguas terrestres y martimas sin perjuicio del rgimen especfico de proteccin del
medio marino que pueda establecer el Estado.
El Gobierno, por Real Decreto, odas las CC.AA, fijar el mbito territorial de cada
demarcacin hidrogrfica, que ser coincidente con el de su Plan Hidrolgico.
9. LA ADMINISTRACIN HIDRULICA.
a.
El Consejo Nacional del Agua.
El excesivo fraccionamiento competencial entre el Estado y las Comunidades

Autnomas se ha intentado compensar con la creacin de un Consejo Nacional del
Agua, rgano de coordinacin, de naturaleza consultiva. Su competencia principal
consiste en informar preceptivamente los proyectos de Planes Hidrolgicos, las
disposiciones de carcter general y las cuestiones comunes a dos o ms
Organismos de cuenca.
Se crea como rgano consultivo superior en la materia, en el que, junto con la
Administracin del Estado y las de las Comunidades Autnomas, estn representados
los entes locales, los Organismos de cuenca, organizaciones profesionales y
econmicas ms representativas de mbito nacional relacionados con los distintos
usos del agua.
B) Organismos de cuenca o Confederaciones Hidrogrficas.
La figura estelar de la administracin hidrulica son los Organismos de cuenca, que,
con la denominacin de Confederaciones Hidrogrficas del respectivo ro que da
nombre a aqullas, se constituyen en aquellas cuencas que exceden del mbito
territorial de una Comunidad Autnoma.
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Los Organismos de cuenca son ahora, con la denominacin de Confederaciones
Hidrogrficas, Organismos autnomos. Tienen personalidad jurdica propia distinta
de la del Estado, adscritas a efectos administrativos al Ministerio de Medio Ambiente y
con plena autonoma funcional para regir y administrar los intereses que les sean
confiados.
Ejercen entre otras funciones.
- Funciones de fomento y de polica, y en particular, la elaboracin del Plan
Hidrolgico de cuenca para su posterior aprobacin por el Gobierno previo
informe del Consejo Nacional del Agua.
- La administracin y control del dominio pblico hidrulico
- Administracin y control de los aprovechamientos de inters general o que
afecten a ms de una Comunidad Autnoma
- Proyectos y explotacin de las obras hidrulicas y todas aquellas que se
deriven de los convenios suscritos con las Comunidades Autnomas,
Corporaciones locales y otras Entidades pblicas o privadas, o de los suscritos
con particulares;
- Realizacin de programas y acciones que tengan como objetivo una adecuada
gestin de las demandas a fin de promover el ahorro y la eficiencia econmica
ambiental
- Prestacin de servicios tcnicos relacionados con el cumplimiento de sus fines.
La estructura de los Organismos de cuenca es muy compleja, distinguindose entre:
rganos de gobierno (Junta de Gobierno y Presidente),
rganos de gestin en rgimen de participacin (Asamblea de Usuarios,
Comisin de Desembalse, Juntas de Explotacin y Juntas de Obras)
Y un rgano de planificacin (Consejo del Agua de la Cuenca).
El Presidente es libremente nombrado y cesado por el Gobierno, a propuesta del
Ministro de Medio Ambiente, y de entre sus funciones destaca la de presidir la Junta de
gobierno, la Asamblea de Usuarios, la Comisin de Desembalse, el Consejo de Agua
de la demarcacin y el Comit de Autoridades Competentes. Ejerce la funcin ejecutiva
y de tutela sobre los rganos colegiados mediante la impugnacin, con efectos
suspensivos, de sus actos ante la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, y
residualmente ostenta aquellas funciones no atribuidas a otros rganos.
La composicin de la Junta de Gobierno, se determina por va reglamentaria,
atendidas las peculiaridades de las diferentes cuencas hidrogrficas y los diversos
usos del agua, es presidida por el Presidente del Organismo de cuenca, teniendo
una representacin de:
- Administracin General del Estado: 5 vocales, (uno por cada uno de los
Ministerios que se establece legalmente: Medio Ambiente, Pesca y Alimentacin,
etc.) junto con un representante de la Administracin Tributaria si por convenio
44
sta se encarga de gestionar y recaudar en la cuenca las exenciones previstas
por ley.
- Usuarios: Un tercio del total de vocales, con un mnimo de 3.
- Comunidades Autnomas: Si decidieron incorporarse al Organismo de cuenca,
contarn al menos con un vocal.
- Provincias: Segn el porcentaje de su territorio afectado por la cuenca
hidrogrfica.
Las competencias de la Junta de Gobierno son las ejecutivas propias de los
Organismos de Cuenca y, adems:
- Proponer el Plan de Actuacin del Organismo y el presupuesto.
- Acordar las operaciones de crditos necesarias para su gestin.
- Adoptar acuerdos necesarios para el ejercicio de las funciones y los relativos a
actos de disposicin del patrimonio del Organismo.
- Preparar los asuntos que hayan de someterse al Consejo del Agua.
- Aprobar modificaciones en las servidumbres y polica.
- Declarar acuferos sobreexplotados y determinar los permetros de proteccin.
- Adoptar las medidas necesarias para la proteccin de aguas subterrneas frente
a intrusiones salinas.
- Imponer la creacin forzosa de Comunidades de Usuarios, estableciendo sus
ordenanzas cuando stas no lo hicieran.
- Informar las propuestas de sancin por infracciones graves o muy graves.
- Aprobar criterios generales para determinar las indemnizaciones por daos y
perjuicios ocasionados al demanio.
- Proponer la revisin del Plan Hidrolgico correspondiente.
Para la organizacin de las cuencas hidrogrficas intracomunitarias y siempre que
la Comunidad haya asumido competencias en materia de aguas, no se establece
ningn modelo preceptivo, siendo competencia de cada CC.AA su desarrollo, con el
lmite de que en los rganos colegiados exista representacin de los usuarios de 1/3 de
los miembros que lo integren.
La Ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, ha
creado el Comit de Autoridades Competentes con la exclusiva finalidad de
garantizar la adecuada cooperacin en la aplicacin de las normas de proteccin de
aguas terrestres y martimas. En dicho comit estarn representados los rganos de la
Administracin General del Estado, de las Comunidades Autnomas y de los Entes
Locales.
10. LAS CORPORACIONES DE USUARIOS.

La participacin de los usuarios en la Administracin hidrulica se articula por medio de
las Comunidades de Usuarios, que integran los beneficiarios del agua y otros bienes
de dominio pblico hidrulico de una misma toma o concesin su constitucin es
obligatoria. Cuando el destino de las aguas fuese principalmente el riego se
45
denominar Comunidad de Regantes; en otro caso, reciben el calificativo que
caracterice el destino del aprovechamiento colectivo.
La Ley de Aguas de 1985 califica a las Comunidades de Regantes como
Corporaciones de Derecho pblico, adscritas al Organismo de cuenca, que velarn
por el cumplimiento de sus Estatutos u Ordenanzas y por el buen orden del
aprovechamiento situndolas, pues, al mismo nivel que las Cmaras de Comercio o los
Colegios profesionales, aunque se trate de una calificacin inapropiada puesto que a
diferencia de las Corporaciones:
- Constituyen una comunidad real de bienes las obras que conjuntamente realizan
- Sobre ellas la Administracin ejerce poderes cuasi-jerrquicos (rdenes
vinculantes, recursos de alzada frente a sus decisiones) que no se compadecen
con la independencia de actuacin de las corporaciones respondiendo ms bien
a un caso de gestin privada colectiva, forzada y forzosa, de bienes
pblicos, rigurosamente intervenida.
Por otro lado, la Ley ha trascendido el riego como objeto y fin justificativo de creacin
de una Comunidad, admitiendo diversas clases de Comunidades de usuarios y
facultando al Organismo de cuenca a imponerla a usuarios de una misma unidad
hidrogeolgica o acufero, as como la constitucin de una estructura asociativa de
segundo grado (de esta naturaleza son las Comunidades Generales de Usuarios y las
Juntas Centrales de Usuarios).
Las notas ms sobresalientes del rgimen jurdico de las Comunidades de regantes
son:
a)Los usuarios aprueban los Estatutos u Ordenanzas que regulan la organizacin
de las Comunidades de acuerdo con los principios de participacin y
representacin obligatoria de titulares de bienes y servicios y participantes
en los usos del agua. El Organismo de cuenca no podr denegar la aprobacin
ni introducir variantes en los estatutos, sin previo dictamen del Consejo de
Estado.
b)Las Comunidades de usuarios estn obligadas a realizar las obras e
instalaciones que la Administracin les ordene a fin de evitar el mal uso del
agua o el deterioro del dominio pblico hidrulico, pudiendo el Organismo de
cuenca competente suspender la utilizacin del agua hasta que aqullas se
realicen.
c)Los acuerdos de la Junta General y de la Junta de Gobierno en el mbito de
sus competencias son ejecutivos, en la forma y requisitos establecidos por la
LRJPAC, sin perjuicio de su posible impugnacin en alzada ante el Organismo
de cuenca y los ejecutan por s mismas con cargo al usuario. El coste de las
ejecuciones subsidiarias ser exigible por va administrativa de apremio y lo
mismo se har para la ejecucin de deuda que provenga de multas o
indemnizaciones impuestas por los Tribunales o Jurados de riego.
d)Las Comunidades de Usuarios se benefician de la expropiacin forzosa y de
la imposicin de las servidumbres que exijan sus aprovechamientos y el
cumplimiento de sus fines.
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Gobierna la Comunidad de Usuarios una Junta General o Asamblea, integrada por
todos los usuarios. De sta sale un rgano ejecutivo, la Junta de Gobierno encargada
de la ejecucin de las Ordenanzas de los acuerdos propios y de los de la Junta
General, y uno o varios Jurados.
La competencia de los Jurados se extiende al:
- Conocimiento de las cuestiones de hecho que se susciten entre los usuarios de la
Comunidad en el mbito de las Ordenanzas.
- Imposicin de sanciones de acuerdo con la tipificacin de infracciones y
sanciones, contenida en los Estatutos y Ordenanzas.
- Fijar las indemnizaciones que deban satisfacer a los perjudicados y las
obligaciones de hacer que puedan derivarse de la infraccin.
Los procedimientos sern pblicos y verbales en la forma que determine la costumbre
y el Reglamento, y en todo caso garantizarn los derechos de audiencia y defensa de
los afectados.
11. LA PROTECCIN DE LA CALIDAD DE LAS AGUAS.

La proteccin de la calidad de las aguas ya fue abordada por la Ley de 1879,
adoptando soluciones ms ingenuas de prohibicin radical de los vertidos nocivos
insusceptibles de autorizacin o dispensa. Si bien con posterioridad otras normas
abordaron el problema desde una perspectiva bien ms especfica (pesca fluvial o
sanidad municipal) bien ms general, quedaba un tratamiento ms sistemtico, tarea
que abord la Ley de Aguas de 1985, tratamiento insuficiente como reconoce la Ley
46/99 de reforma de la Ley de Aguas de 1985. Ahora el Ttulo V del Texto Refundido
de Ley de Aguas 1/01 se dedica a la proteccin del dominio pblico hidrulico y calidad
de aguas, ampliando la Ley 62/03 la proteccin a las aguas martimas comprendidas
en la respectiva demarcacin hidrogrfica.
En la proteccin de aguas ha sido determinante el Derecho comunitario, que ha hecho
de la preservacin del medio ambiente uno de sus objetivos prioritarios. Las numerosas
Directivas en esta materia pueden clasificarse en dos grandes grupos:
El primero formado por todas aquellas que fijan valores u objetivos de calidad segn
los usos a que vayan a ser destinadas
El segundo formado por las que pretenden proteger las aguas, limitando o eliminando
los vertidos de sustancias que puedan resultar contaminantes.
Los objetivos a alcanzar en la proteccin de aguas consisten en:
1. Prevenir el deterioro, proteger y mejorar el estado de los ecosistemas acuticos,
terrestres y humedales que dependan de modo directo de los acuticos, en
relacin con sus necesidades de agua.
2. Promover el uso sostenible del agua, garantizando un suministro suficiente en
buen estado.
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3. Proteger y mejorar el medio acutico estableciendo medidas especficas para
reducir progresivamente los vertidos, las emisiones y las prdidas de sustancias
prioritarias, para eliminar o suprimir las mismas.
4. Garantizar la reduccin progresiva de la contaminacin de las aguas
subterrneas y evitar su contaminacin adicional.
5. Paliar los efectos de las inundaciones y sequas.
6. Alcanzar los objetivos fijados en los tratados internacionales en orden a prevenir
y eliminar la contaminacin del medio ambiente marino.
7. Evitar cualquier acumulacin de compuestos txicos o peligrosos.
La proteccin de la calidad de aguas se apoya especialmente en tcnicas preventivas
que parten de la ineludible tensin entre los intereses econmico-laborales y la
proteccin de la pureza de las aguas. Fruto de esta tensin ha sido la relativizacin
de la definicin de contaminacin, que lejos de considerarse en un sentido absoluto,
como cualquier alteracin de las condiciones del agua, se pone en relacin con los
usos posteriores del agua. La proteccin de la calidad de las aguas entendida en este
sentido genera diversas tcnicas:
a) La autorizacin de vertidos.
La autorizacin de vertidos ocupa un lugar prioritario entre las tcnicas preventivas. La
Ley de 1985 estableci la prohibicin general de realizar cualquier actividad que pueda
provocar contaminacin de las aguas o degradacin del entorno, si bien esta
prohibicin no es absoluta y puede ser dispensada temporalmente por
autorizacin especial, sometida a una serie de condiciones que pretenden preservar
el buen estado ecolgico de las aguas.
La ley define la autorizacin de vertido como la que tiene por objeto la consecucin
de los objetivos medioambientales establecidos teniendo en cuenta las mejoras
tcnicas disponibles y de acuerdo con las normas de calidad ambiental y los lmites de
emisin fijados reglamentariamente. Se establecern condiciones de vertidos ms
rigurosas cuando el cumplimiento de los objetivos medioambientales as lo requiera.
Entre las condiciones de autorizacin debe establecerse necesariamente los lmites
cuantitativos y cualitativos de la composicin del vertido, las instalaciones de
depuracin necesarias y los elementos de control de su funcionamiento.
El Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico sigue un sistema de doble lista:
1. La lista negra contiene una relacin de sustancias especialmente peligrosas por
su toxicidad, persistencia o bloacumulacin.
2. La lista gris, menos peligrosa, contiene una relacin de sustancias cuya
contaminacin debe reducirse por tener un efecto perjudicial.
En los vertidos sobres aguas superficiales debern limitarse rigurosamente las
concentraciones de las sustancias de la lista negra, mientras que para las
sustancias de la lista gris las autorizaciones debern ajustarse a las previsiones y
objetivos establecidos en los Planes Hidrolgicos.
48
Para los vertidos en las aguas subterrneas se prohben tajantemente los que
contengan sustancias de la primera lista, y los de la lista gris solo podrn autorizarse
de forma limitada y siempre que un estudio previo demuestre su inocuidad.
La determinacin de las instalaciones de depuracin necesarias va acompaada del
establecimiento de las correspondientes medidas de control de los caudales vertidos. A
estos efectos se exige acreditar tanto la adecuacin de las instalaciones de depuracin
y los sistemas de control como las condiciones en que se realizan los vertidos, tarea en
la que tienen una amplia intervencin las empresas privadas debidamente
homologadas.
Las autorizaciones tienen un plazo mximo de cinco aos y pueden ser renovadas
siempre que cumplan la normativa exigida en cada momento, si bien la Administracin
goza de un poder de revisin unilateral de las mismas, sin indemnizacin, aun cuando
no haya transcurrido dicho plazo.
Los vertidos pueden ser objeto de una actividad econmica de intermediacin mediante
la creacin de empresas de vertido para conducir, tratar y verter aguas residuales de
terceros. Las autorizaciones de vertido incluirn, adems de las generales, las
siguientes:
a) las de admisibilidad de los vertidos que van a ser tratados por la empresa.
b) las tarifas mximas y el procedimiento de actualizacin.
c) la obligacin de constituir una fianza para responder de la continuidad y eficacia
de los tratamientos.
La falta de autorizacin de vertido lleva aparejada la correspondiente sancin
administrativa y la liquidacin del canon de vertido. No obstante, el Organismo de
cuenca, podr: Legalizar el vertido si procede, revocar la autorizacin, o declarar la
caducidad de la concesin de aprovechamiento (posibilidad reservada para casos en
que se causen daos de especial gravedad al demanio).
b) Principio de recuperacin de costes y canon de vertido.

El principio de <<quien contamina paga>> parte de la idea de que la autorizacin de
vertido en condiciones que permitan garantizar la calidad de aguas tiene ms ventajas
que la prohibicin absoluta de vertidos que impedira el desarrollo econmico. No
obstante, los vertidos contaminantes, aunque autorizados, originan costes sociales que
no deben ser pagados por la colectividad, sino asumidos por el causante del vertido.
Este principio, ampliado al de recuperacin de costes, por la Ley 62/03, incluye tanto
los costes ambientales como los de produccin del recurso en funcin de las
proyecciones a largo plazo de su oferta y demanda. La aplicacin deber hacerse
de manera que incentive el uso eficiente del agua. Es aqu donde se fundamenta la
imposicin a los titulares de autorizaciones de vertidos de un canon destinado al
estudio, control, proteccin y mejora del medio receptor de cada cuenca hidrogrfica.
49
Su importe se determina en funcin de la naturaleza, caractersticas y grado de
contaminacin del vertido y de la calidad ambiental del medio fsico en que se vierte y
se recauda en las cuencas intercomunitarias por los Organismos de cuenca o por la
Administracin Tributaria del Estado mediante la suscripcin del correspondiente
convenio.
c) Zonas de polica y permetros de proteccin de los acuferos subterrneos.
Resulta determinante la prevencin de los vertidos ocasionales que podran producirse
como consecuencia de la realizacin de actividades en zonas prximas al demanio
hidrulico.
Para ello, la Ley de Aguas estableci una zona de polica de 100 metros alrededor
de las mrgenes de los ros, lagos, lagunas y embalses, en la que las actuaciones
realizadas por los particulares estn sujetas a una estricta intervencin administrativa.
As se exige la autorizacin del Organismo de cuenca para las obras o trabajos que
pretendan realizarse.
Para la proteccin de la calidad de aguas subterrneas, el Organismo de cuenca
podr determinar permetros de proteccin del acufero para la realizacin de obras
de infraestructura (extraccin de ridos, minas, canteras), actividades urbanas (fosas
spticas, cementerios, almacenamiento de residuos o aguas residuales), actividades
agrcolas y ganaderos, actividades industriales y actividades recreativas.
Finalmente los Planes Hidrolgicos pueden establecer permetros de proteccin con
prohibicin de actividades con riesgo de degradacin y contaminacin del demanio, y
que requieren por tanto, previa autorizacin del Organismo de cuenca.
d) Estudio del impacto ambiental.
En la tramitacin de concesiones y autorizaciones que afecten al demanio pblico y
que pudieran implicar riesgos para el medio ambiente es preceptiva la presentacin de
informes sobre los posibles efectos nocivos para el medio ambiente, del que se dar
traslado al rgano ambiental para que se pronuncie sobre las medidas correctoras que
deban introducirse. Adems, cuando el Organismo de cuenca considere que
pueden acarrear riesgo grave para el medio ambiente, debe someter al rgano
ambiental competente la conveniencia de iniciar un procedimiento de evaluacin
ambiental.
e) Declaracin de sobreexplotacin y salinizacin de los acuferos subterrneos.
Un acufero subterrneo est sobreexplotado o en riesgo de estarlo cuando las
extracciones de aguas son superiores a las entradas.
La ley establece que cuando un acufero subterrneo est sobreexplotado o en riesgo
de estarlo, el Organismo de Cuenca deber declararlo sobreexplotado. Esta
declaracin, adems de conllevar la limitacin cautelar de las extracciones, obliga a
50
elaborar un plan en el plazo de dos aos en el que se ordenen las extracciones y se
establezca la sustitucin de caudales.
La salinizacin, es el proceso por el que, como consecuencia directa de las
extracciones, se produce un aumento progresivo de la concentracin salina en las
aguas con peligro claro de convertirse en inutilizables.
La ley faculta al Organismo de cuenca para declarar que un acufero est en proceso
de salinizacin, lo que conlleva:
- Limitacin de los aprovechamientos preexistentes
- Modificacin o revisin de las concesiones
- Exigencia de autorizacin para los aprovechamientos legales de aguas subterrneas
- Adopcin de medidas que estime oportunas.
f) La reutilizacin de las aguas.
La Ley de Aguas remite al Gobierno el establecimiento de las condiciones bsicas para
la reutilizacin de las aguas, precisando la calidad exigible segn los usos previstos.
Cuando la reutilizacin se lleve a cabo por persona distinta del titular de la autorizacin
de vertido de aguas ya depuradas, ser necesario obtener la correspondiente
concesin, pudiendo el concesionario subrogarse va contractual y previa
autorizacin de la Confederacin con el titular del vertido, asumiendo sus
obligaciones frente a la Administracin, incluyendo depuracin de aguas y pago de
canon de vertido.
Si la reutilizacin se realiza por el titular del vertido, ser suficiente autorizacin
administrativa.
g) Los registros de zonas protegidas.
La ley 62/2003 ha creado para demarcacin hidrogrfica un registro de las zonas que
hayan sido declaradas objeto de proteccin especial en virtud de norma especfica
sobre proteccin de aguas superficiales y subterrneas, o sobre conservacin de
hbitats y especies directamente dependientes del agua.
En el registro se incluirn necesariamente:
zonas que hayan sido declaradas de proteccin de especies acuticas
significativas
masas de agua declaradas de uso recreativo,
zonas que hayan sido declaradas vulnerables,
zonas que hayan sido declaradas sensibles en aplicacin de las normas sobre
tratamiento de las aguas residuales urbanas
los permetros de proteccin de aguas minerales y termales.
51
Las Administraciones competentes por razn de la materia facilitarn al organismo de
la cuenca correspondiente la informacin precisa para mantener actualizado el Registro
de Zonas Protegidas.
12. LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA.

Frente a la ley de 1879 que remita a los poderes reglamentarios del Ministerio de
Fomento el dictado de disposiciones para el buen uso y aprovechamiento de las aguas,
la Ley de 1985, desarrollada por el Reglamento Pblico Hidrulico de 1986, defiende
los diversos intereses jurdicos que concurren en la proteccin de las aguas como la
titularidad pblica, el medio ambiente, etc. tipificando como infracciones
administrativas:
1.Las acciones que causen daos a los bienes de dominio pblico y a las obras
hidrulicas.
2.La derivacin de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterrneas
sin la correspondiente concesin o autorizacin.
3.El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y
autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su
caducidad, revocacin o suspensin.
4.La ejecucin, sin la debida autorizacin, de obras, trabajos, siembras o
plantaciones en los cauces pblicos o en las zonas sujetas legalmente a algn
tipo de limitacin en su destino o uso.
5.La invasin, la ocupacin o la extraccin de ridos de los cauces sin la
correspondiente autorizacin.
6.Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de
desage del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorizacin
correspondiente.
7.El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la Ley o la omisin de los
actos a que obliga.
8.La apertura de pozos y la instalacin en los mismos de instrumentos para la
extraccin de aguas subterrneas sin disponer de concesin o autorizacin.
Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves atendiendo a criterios
como:
- repercusin en el orden y aprovechamiento del demanio hidrulico.
- su trascendencia, por lo que respecta a la seguridad de personas y bienes.
- circunstancias del responsable, su grado de malicia, participacin y beneficio.
- deterioro producido en la calidad del recurso.
Las sanciones previstas para:
- Las faltas muy graves consisten en multas de hasta 100 millones de pesetas a
imponer por el Consejo de Ministros,
52
- Las graves se castigan con multas de hasta 50 millones por el Ministro de Medio
Ambiente
- Las menos graves y leves con multa de hasta 10 millones por el Organismo de
cuenca.
La Ley 46/1999 introdujo como novedad un procedimiento sumario y abreviado para
la tramitacin de procedimientos sancionadores por infracciones leves y menos graves.
Los rganos sancionadores pueden, asimismo, imponer multas coercitivas en los casos
previstos en la LPA en una cuanta del 10 % de la sancin mxima fijada para la
infraccin cometida.
Directamente relacionada con la potestad sancionadora est la obligacin de reparar
los daos y perjuicios ocasionados al dominio pblico, as como de reponer las
cosas a su estado anterior. La prescripcin de la falta no implica necesariamente la
prescripcin de la responsabilidad indemnizatoria del infractor.
En los supuestos de calificacin de un mismo hecho como infraccin administrativa
y penal la Administracin pasar el tanto de culpa a la Jurisdiccin competente y se
abstendr de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no
se haya pronunciado. La sancin de la autoridad judicial excluir la imposicin de
multa administrativa.
La responsabilidad derivada de la infraccin de las normas sobre proteccin de las
aguas puede llevar a sanciones y responsabilidades del propio Estado ante la Unin
Europea.
13. LAS OBRAS HIDRULICAS.

Son obras hidrulicas todas las dirigidas a la construccin de bienes inmuebles que
de forma directa o indirecta estn relacionadas con el aprovechamiento y proteccin
del demanio hidrulico, esto es, las obras de captacin, extraccin, desalacin,
almacenamiento, regulacin, conduccin, control y aprovechamiento de las aguas, las
de saneamiento, depuracin, tratamiento y reutilizacin de las aprovechadas, etc. y
todas aquellas necesarias para la proteccin del dominio pblico hidrulico.
La competencia para la realizacin de las obras corresponde:
Al Estado, cuando se trata de obras de inters general
A las Comunidades Autnomas o Entidades locales, segn determinen los
Estatutos y la Legislacin de Rgimen Local.
El Estado puede gestionar directamente la construccin de la obra, mediante la
encomienda de gestin o, finalmente, a travs de sociedades estatales.
53
La explotacin, conservacin y mantenimiento de las obras hidrulicas podr
encomendarse a las Comunidades de Usuarios, a las Juntas Centrales de usuarios o a
las Comunidades generales. Para ello ser necesario o bien suscribir el
correspondiente convenio en el que se determinen las condiciones o bien un contrato
de concesin de explotacin.
El precio de las obras as ejecutadas y financiadas por el Estado deber ser abonado
por los beneficiarios con arreglo a criterios de racionalizacin del uso del agua, equidad
en el reparto de obligaciones y autofinanciacin del servicio en la horma que
reglamentariamente se determine; previsin desarrollada por el Reglamento de
Dominio pblico hidrulico de 1986 que determina que el valor unitario de
aplicacin individual de cada sujeto obligado vendr dado en unidades de
superficie cultivable, caudal, consumo de agua, energa o cualquier otro tipo de
unidad adecuada al uso de que se trate.
Amn de la gestin directa, la Administracin puede realizar y explotar las obras,
indirectamente, mediante concesiones a terceros distintos de los anteriores
beneficiarios.
El contrato de concesin de construccin y explotacin de obras hidrulicas,
tiene por objeto la construccin, conservacin y explotacin de obras e infraestructuras
vinculadas a la regulacin de los recursos hidrulicos, su conduccin, potabilizacin,
desalinizacin, saneamiento y depuracin.
La contraprestacin al concesionario que financia la obra consiste en el derecho a
percibir la tarifa de los usuarios que fija la Administracin y que debe cubrir los gastos
de funcionamiento, conservacin y administracin, la recuperacin de la inversin y el
coste de capital. En determinados casos, cuando se den razones de inters pblico,
rentabilidad social o uso colectivo, se suma una subvencin o compensacin
econmica de la Administracin titular.
Cuando la obra es a cargo de la Administracin, o la parte que sta debe abonar
no est compensada con lo que se va a percibir por tarifas, se dispensa la
prohibicin de aplazar el precio bajo sancin de nulidad si no consta la previa
existencia de crdito, siguiendo as el denominado modelo alemn de contrato de
obras (facultad del aplazamiento del pago de la obra en anualidades con intereses,
conclusa y recibida la misma).
As mismo la ley permite imponer al concesionario de la obra hidrulica la cesin
obligatoria a un tercero de un porcentaje de la construccin, representativo de al
menos el 30% de su valor total, debindose establecer en el Pliego de clusulas
particulares de forma razonada.
El plazo previsto para la explotacin de la obra ser el establecido en el pliego de
clusulas administrativas particulares sin que pueda exceder en ningn caso de
setenta y cinco aos, mismo plazo, que establece la Ley de Contratos para el
contrato de gestin de servicios pblicos, y con el establecido por la Ley de Aguas para
duracin mxima de concesiones con aprovechamiento.
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En lo relativo a su titularidad, a la vista de participacin de capital privado en su
realizacin, debe concluirse, haciendo abstraccin de algunas obras como los las redes
secundarias de acequias y desages propiedad de la Comunidad de regantes o
propiedad particular del dueo del terrero, todas las dems obras principales
(pantanos, canales, redes principales de riego son de dominio pblico, sin que
pueda admitirse otra titularidad privada que la derivada del ttulo concesional y
por el plazo en el previsto tal como seala el texto refundido de la ley de aguas:
las obras, bienes e instalaciones que realice el concesionario sobre el dominio pblico
sern utilizados, ocupados y gestionados por el concesionario hasta que expire el plazo
para el que se otorg la concesin, momento en que revertirn a la Administracin
Pblica competente.
TEMA 5. EL DEMANIO MARTIMO.

1. EL DEMANIO MARTIMO. EVOLUCIN HISTRICA Y DERECHO COMPARADO.
A lo largo de los siglos los ordenamientos jurdicos mostraron poco inters por la
defensa de playas, costas y zonas adyacentes al mar, terrenos en los que no se
manifestaba tensin entre la titularidad pblica y privada. Durante muchos aos se
consideraba suficiente la calificacin de dichas zonas como res communis omnium lo
que permita su anrquica pero infrecuente utilizacin e incluso apropiacin. Esta
tendencia cambi cuando el incremento de la pesca, el comercio martimo o uso
turstico de las costas junto con la explotacin petrolfera o minera desvelaron el
extraordinario valor econmico del mar y sus riberas, hicieron insostenible tal
calificacin por los riesgos de privatizacin que comportaban. Incluso antes de que
esto fuera patente, razones de seguridad y soberana impulsaron al legislador
decimonnico a incluir el mar territorial en el dominio pblico (Ley de aguas de 1866 y
ley de puertos) que slo definen dos zonas demaniales:
Mar litoral: Cuya delimitacin deviene en una cuestin polmica que el texto
remite a la anchura determinada por el Derecho internacional, disponiendo en
ella el Estado la vigilancia, aprovechamientos, derecho de asilo e inmunidad
conforme a las leyes y tratados internacionales.
Las playas: Expresando la ley de 1866 un concepto ajeno a su sentido vulgar, y
an tcnico, definindolas como la parte de costa que el mar cubre y descubre
con los flujos y reflujos de las mareas, independientemente de que lo formen
arenales, pedregales, rocas o cualquiera otros tipos de materiales geolgicos,
extendiendo el dominio pblico a los terrenos unidos a las mismas por
accesiones o aterramientos que ocasione el mar, aunque por el contrario
reconozca un peligroso derecho de accesin de los propietarios
colindantes cuando se den las circunstancias establecidas en el texto legal.
55
Pero hoy en da las circunstancias, como se seal con anterioridad han cambiado
radicalmente siendo evidente el valor de la costa, mar territorial y plataforma
continental, como reconoce la vigente Ley de Costas de 1998, e inclusive el legislador
ya haba tenido esta circunstancia en cuenta en la Ley de 1969 de Costas Martimas y
en la CE de 1978 al constitucionalizar el dominio pblico, en el que incluye zona
martimo-terrestre, playas, mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica
y plataforma continental.
La vigente ley de Costas tiene por objeto determinar, proteger, utilizar y la polica del
demanio martimo terrestre y especialmente la ribera del mar, consistiendo la actividad
administrativa sobre aqul en:
Determinacin del mismo asegurando su integridad, adecuada conservacin
adoptando las medidas precisas para garantizar esto.
Garantizar el uso pblico del mar, de su ribera y resto del demanio martimo
terrestre, salvo las excepciones derivadas de razones de inters pblico
justificadas.
Regular el uso racional de estos bienes en los trminos acordes con su
naturaleza y fines respetando el paisaje, medio ambiente y patrimonio histricoartstico.
Conseguir y mantener un adecuado nivel de calidad de las aguas y la ribera
del mar.
2. LAS DEPENDENCIAS DEL DEMANIO MARITIMO

Segn la Ley de Costas de 1988, integra el dominio pblico martimo terrestre estatal
las siguientes pertenencias:
1. La ribera del mar y de las ras, que incluye:
La zona martimo-terrestre o espacio comprendido entre la lnea de
bajamar escorada o mxima viva equinoccial y el lmite hasta donde
alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos, o cuando los
supere, el de la lnea de pleamar mxima viva equinoccial. La gran
novedad es la determinacin del lmite terrestre de la zona en funcin de
los mayores temporales conocidos, es decir, los extraordinarios, frente
a los ordinarios de la legislacin tradicional.
Esta zona se extiende por los mrgenes de los ros hasta el sitio donde se
haga sensible el efecto de las mareas. Se consideran incluidas, las
marismas, albuferas, y en general los terrenos bajos que se inundan
como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, olas o de la filtracin
del agua de mar.
Las playas, definidas como zonas de depsito de materiales sueltos,
como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas,
tengan o no vegetacin formadas por la accin del mar o del viento
marino u otras causas naturales o artificiales.
2. El mar territorial y las aguas interiores, con su lecho y subsuelo, definidos y
regulados por su legislacin especfica.
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3. Los recursos naturales de las zona econmica y la plataforma continental,
definidos y regulados por su legislacin especfica
4. Los bienes calificados como demaniales por la ley: A tal efecto el art. 4 de la
Ley de Costas enumera:
- Las accesiones a la ribera del mar por depsitos de materiales o retirada de
mar
- Los terrenos ganados al mar como consecuencia indirecta de obras y los
desecados en su ribera
- Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por
cualquier causa.
- Los acantilados que estn en contacto con el mar o con espacios de
dominio pblico terrestre hasta su coronacin
- Los terrenos deslindados como dominio pblico que hayan perdido sus
caractersticas naturales de playa, acantilado o zona martimo-terrestre.
- Los islotes en aguas interiores y mar territorial
- Los terrenos incorporados por los concesionarios para completar la
superficie de una concesin de dominio pblico, martimo-terrestre, que les
haya sido otorgada, cuando as se establezca en las clusulas de
concesin
- Los terrenos colindantes de la ribera del mar que se adquieran para su
incorporacin al dominio pblico martimo-terrestre
- Las obras e instalaciones construidas por el Estado en dicho dominio
- Los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal que se regularan
por su legislacin especfica.
De esta enumeracin lo ms notable es la ampliacin del concepto de zona martimoterrestre, lo cual ha suscitado crticas de expertos como Meiln que considera la nueva
ordenacin como una innovacin que transforma por imperio de la Ley en dominio
pblico, espacios hasta ahora incluidos en el orden jurdico de la propiedad con todas
sus consecuencias.
En particular, critica la supresin en la definicin de la zona martimo-terrestre de
la referencia tradicional a los mayores temporales ordinarios, incluyndose ahora
el terreno que puedan inundar los extraordinarios. Adems la introduccin de las
mareas meteorolgicas en relacin con los mrgenes de los ros hace que baste con
que se den las circunstancias climatolgicas adecuadas para que se ample
generosamente la zona martimo-terrestre, cambiando propiedades privadas en
dominio pblico.
As mismo critica la ampliacin del concepto de marismas ms all de los terrenos
bajos inundados por el flujo y reflujo del mar o la imprecisa definicin de playa
admitindose su formacin por el viento u otras causas naturales o artificiales,
incluyndose en aqulla otras realidades como bermas o dunas.
Para Meiln, estas y otras ampliaciones de la zona martimo terrestre no pueden
ampararse en el 132 CE pues contradicen el espritu del constituyente que declaraba la
demanialidad de la zona martimo-terrestre conforme a como la tradicin legislativa la
haba definido, segn el conocimiento comn.
57
La STC de 4 de julio de 1991 respondi a todas estas crticas determinando la
constitucionalidad de las definiciones del artculo 4 de la ley de costas, dado que se
han dictado en virtud de la facultad que la CE otorga al legislador para que determine
los bienes que integran el dominio pblico, y aunque tal facultad no aparece en el
artculo 132 CE, es evidente que de los principios y derechos que la CE consagra cabe
deducir que se trata de una facultad limitada, que ha de servir para fines lcitos
imposibles de alcanzar con otras medidas, siendo en este caso la finalidad perseguida
determinar, proteger, usar y la polica del demanio martimo terrestre, especialmente la
ribera del mar y que la CE al facultar al legislador para que determine que bienes
deben formar parte del mismo, no pretende atribuir a los conceptos de zona martimoterrestre y playas otro contenido que el de su valor lxico, ni eleva a rango
constitucional las definiciones legales previas.
3. EL MAR CONTINENTAL Y RECURSOS DE LA PLATAFORMA

CONTINENTAL
Se trata de una zona o franja inicialmente fijada en 6 milla y que se extendi a 12 a
efectos de pesca y reprensin del contrabando, regulada con carcter general en la
Ley 10/77 sobre mar territorial.
La medicin del mar territorial se hace en su borde o lnea interior a partir de la lnea
de bajamar escorada a lo largo de todas las costas de soberana espaola, si bien
el Gobierno puede acordar para aquellos lugares que estime oportuno, trazar lneas de
base recta que unan los puntos apropiados de la costa conforme a las normas
internacionales aplicables.
La lnea exterior est determinada por una lnea trazada de modo que los puntos que
la constituyen se encuentren a una distancia de 12 millas nuticas medidas desde los
puntos ms prximos a las lneas de base anteriormente citadas.
Ambas lneas generan de un lado el inicio del mar territorial y de otro el concepto de
aguas interiores sobre las que las CCAA asumen competencias en materia de pesca.
Las aguas interiores espaolas a efectos legales son las situadas en el interior de las
lneas de base del mar territorial, incluyndose en ellas ros, lagos y aguas
continentales.
En cuanto a los recursos naturales la ley de costas del 69 defina los recursos naturales
de la zona econmica y plataforma continental como el lecho y subsuelo de mar
territorial y el del adyacente hasta donde sea posible la explotacin de sus recursos
naturales.
El concepto de zona adyacente, aludido por la CE se precis por la Ley 15/78 hasta
una distancia de 200 millas nuticas desde la costa. El Estado espaol tiene sobre tal
zona derechos soberanos de explotacin y exploracin de recursos naturales del
lecho, subsuelo marino y aguas suprayacentes y ostenta el derecho exclusivo
sobre recursos naturales, explotacin y exploracin de tales recursos, y
jurisdiccin exclusiva para hacer cumplir las disposiciones pertinentes sin que por
ello se vea afectada la libertad de navegacin o el tendido de cables submarinos, por
ejemplo.
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4. PROPIEDAD PRIVADA VERSUS DOMINIO PBLICO
La Ley de Costas se refiere especficamente a terrenos que pueden ser tanto de
dominio pblico como de propiedad privada:
1) Las islas formadas o que se formen por causas naturales en el mar territorial,
aguas interiores o ros hasta donde sean sensibles las mareas, que en principio
son de dominio pblico, salvo las que sean de propiedad privada de particulares o
entidades pblicas o procedan de la desmembracin de estas, en cuyo caso sern de
dominio pblico su zona martimo-terrestre, playas y dems bienes que tengan ese
carcter.
2) Los terrenos amenazados por la invasin del mar o de las arenas de las playas,
por causas naturales o artificiales, los cuales siguen siendo propiedad particular,
pudiendo sus titulares construir obras de defensa previa autorizacin administrativa a o
concesin, siempre que no ocupen playa ni produzcan fenmenos perjudiciales en sta
o en la zona martimo-terrestre, ni menoscaben las limitaciones legales
correspondientes. En otro caso, los terrenos invadidos pasarn a formar parte del
dominio pblico martimo-terrestre, segn resulte del correspondiente deslinde.
La espectacular revalorizacin econmica de la zona costera sigue haciendo
problemtica la delimitacin de la zona martimo-terrestre y la propiedad privada. Esta
cuestin tiene su origen en la consideracin de la playa como res communis omniun y
ausencia de demanda en siglos anteriores para uso como solar o actividad ldica, con
lo cual la apropiacin espordica privada era permitida en el derecho histrico, siempre
que no se perjudicase el uso pblico del conjunto.
Sin embargo, aunque es en el XIX con la Ley de Aguas de 1866, cuando playas y
riberas de mar dejan de ser cosas comunes y se integran en el concepto de dominio
pblico, el fracaso de la Administracin ante los Tribunales civiles en la defensa de la
tesis de la demanialidad absoluta de la zona martimo terrestre, provoc la reaccin
legislativa a travs de la Ley de costas de 1969, que si bien fue rechazada por las
Cortes no desanim a los reformistas en sus intentos de poner en marcha una tesis de
configuracin por la Ley de Costas de una servidumbre de uso pblico sobre terrenos
de propiedad particular, con lo que se aseguraba esa afectacin pblica, y aunque
encontr serias resistencias para su aplicacin, sirvi para que la jurisprudencia civil
redujera la doctrina de la eficacia de la inscripcin de los terrenos en el Registro de la
Propiedad a aquellos inscritos con anterioridad a la Ley de Puertos de 1880.
Dicha jurisprudencia se ve superada por la CE, que en su artculo 132 establece la
demanialidad sin excepciones de playas y la zona martimo-terrestre, solucin vigente
en la Ley de Costas del 88, que no admite enclave alguno en la zona martimoterrestre. Pero qu ocurre con terrenos particulares, algunos reconocidos por
sentencias judiciales enclavados en la zona martimo-terrestre? Se incorporan sin
ms al demanio o por el contrario por imperativo del 33.3 CE se debe respetar la
garanta expropiatoria a travs de la oportuna indemnizacin?
La Ley de 1988, siguiendo orientaciones de un prestigioso sector doctrinal, ha tratado
de obviar todo tipo de indemnizaciones por la supresin de las propiedades privados
existentes mediante la aplicacin del principio de coste cero, lo que se alcanza
mediante la conversin de los derechos privados en derechos concesionarios sobre el
59
dominio pblico, con lo que se combina la tcnica urbanstica de los edificios fuera del
ordenacin para ajustar las obras e instalaciones existentes que puedan ser
legalizadas a la normativa vigente, pero sin permitir nuevas obras.
Estamos ante una solucin, que no obstante su publificacin general, plantea, a su vez,
la cuestin de determinar si es ajustada al artculo 33.3 CE, dado que las concesiones
administrativas por 60 aos que establecen no compensan en trminos econmicos la
privacin de la plena propiedad, problema que abordo la citada STC de julio de 1991
que determin la adecuacin constitucional de esta compensacin.
5. LAS MARISMAS. OTRO SUPUESTO DE DEGRADACIN Y

PRIVATIZACIN DEL DEMANIO MARTIMO.
Las marismas eran terrenos que hasta hace muy poco se contemplaban como zonas
sanitariamente peligrosas e improductivas, y que ahora se ven y valoran como tesoros
ecolgicos que hay que salvar y proteger a toda costa.
La Ley de Aguas de 1866 no las incluy expresamente, pero regul la posibilidad
de desecar las marismas particulares, del Estado y comunales, accediendo en
estos dos ltimos supuestos, el realizador de la obra a la propiedad del terreno
desecado.
Impuso adems desecacin obligatoria cuando se declarase insalubre por quien
corresponda una laguna o terreno pantanoso, y en caso de que los terrenos fuesen de
titularidad privada y sus dueos se negasen a efectuarla, el Gobierno poda conceder
la desecacin a cualquier particular o empresa que obtena as la propiedad del terreno
desecado, abonando nicamente a sus antiguos propietarios la cantidad que la propia
ley fijaba.
Se vean las lagunas y terrenos pantanosos como improductivos focos de infeccin,
que haba que erradicar, dndose concesiones a particulares sobre estos terrenos
pblicos para variar su naturaleza a travs de la desecacin. Se origino as una
legislacin sobre este dominio pblico cuya finalidad era terminar con l, degradarlo y
transfrmalo en propiedad privada.
Pero esta perspectiva privatista y degradadora ha sido objeto de revisin en lnea con
el respeto a los valores ecolgicos y medioambientales que la propia Constitucin
impone (art. 45), siendo la vigente Ley de Costas la que a travs de las
consideraciones expuestas en su Exposicin de motivos, otorga a la calificacin
demanial de las zonas humedad un sentido estrictamente protector y
conservacionista de su carcter natural, incluyendo en amplsima definicin a las
marismas, albuferas, esteros, marjales y en general, los terrenos bajos que se inundan
como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtracin del
agua de mar.
De todas maneras los daos causados a la Naturaleza por la anterior poltica son ya en
muchos casos irreversibles y los terrenos desecados por concesin regular quedan
definitivamente en el dominio privado, sin perjuicio del carcter del dominio pblico de
sus playas y zona martimo-terrestre.
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6. LA PROTECCIN ADMINISTRATIVA DEL DEMANIO MARTIMO.
INDISPONIBILIDAD, DESLINDE Y REGIMEN SANCIONADOR.
La obsesin defensiva de la Ley de Costas de 1988 frente a la degradacin y
usurpacin del demanio martimo se ve en su regulacin, con tcnicas que se
generalizarn en la Ley de Patrimonio de las AAPP:
A) La indisponibilidad y la recuperacin posesoria
La indisponibilidad comprende la triloga clsica de las reglas de la proteccin del
dominio pblico: inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad siendo
consecuencia de esto la titularidad monopolstica del Estado sobre las dependencias
del dominio pblico martimo-terrestre frente a la que se niega todo valor obstativo a
las detentaciones privadas por prolongadas que sean en el tiempo, y aunque
aparezcan el tiempo amparadas por asientos del Registro de la propiedad.
Dicha titularidad demanial se impone a cualquier acto administrativo provocando su
nulidad si la desconoce y sobre los actos de particulares en Fraude de Ley. Normas
protectoras operativas a travs de la facultad de recuperacin posesoria, de oficio y en
cualquier tiempo sobre dichos bienes, prohibindose a los jueces admisin de
interdictos contra las resoluciones que dicte la Administracin del Estado en el ejercicio
de sus competencias.
B) El deslinde y el Registro de Propiedad.
Es en la regulacin del deslinde donde se hace ms patente la preocupacin defensiva
de La Ley de Costas, cuya importancia corre pareja a la dificultad de la precisa
determinacin del demanio martimo por la longitud de nuestras costas y las
alteraciones que en los lmites de la zona martimo-terrestre que origina el trabajo de
las mareas.
Pero no es en el procedimiento de deslinde donde hay novedades, sino en los efectos
de la resolucin administrativa que le pone trmino.
El procedimiento de deslinde, competencia le corresponde a la Administracin del
Estado, se inicia de oficio a peticin de cualquier persona interesada, suspendindose
el otorgamiento de autorizaciones y concesiones, oyndose a los propietarios
colindantes previa notificacin, as como a dems interesados, a la Comunidad
Autnoma y a los Ayuntamientos.
Es en los efectos del acto de deslinde donde la regulacin legal rompe con el
tradicional carcter de tal acto y posterior amojonamiento como actos de simple
constatacin de situaciones posesorias, para configurarlos abiertamente, como
procedimiento y potestad administrativa definidora de la naturaleza pblica o
privada de los terrenos, y consecuentemente de su extensin.
La configuracin actual del deslinde del demanio martimo-terrestre constituye
excepcin notable al artculo 1 de la Ley Hipotecaria que sita los asientos registrales
bajo la proteccin de los jueces y tribunales civiles.
61
Ahora, por el contrario, la resolucin del deslinde se erige en titulo suficiente para
rectificar las situaciones jurdicas regstrales contradictorias con el deslinde y para que
la Administracin proceda a la inmatriculacin de los bienes.
La derogacin de las reglas civiles de defensa de la propiedad y, en cierto modo, del
principio de garanta judicial efectiva que proclama el artculo 24 CE, sobre todo si la
inscripcin registral trae causa de una sentencia judicial conlleva que el titular registral
pierda dicha condicin y presuncin posesoria por un simple acto administrativo con
igual valor que una sentencia civil declarativa de propiedad y adems la reaccin
judicial ante la Jurisdiccin civil se reduce a 5 aos (siendo en el Cdigo civil de 30)
La Ley de Costas impone determinadas cautelas para la inmatriculacin de fincas
situadas en las zonas de proteccin, consistentes en la obligacin de precisar si los
terrenos cuya inscripcin se pretende lindar o no con el dominio pblico terrestre,
exigiendo en caso afirmativo una certificacin de la Administracin Civil del Estado
acreditativa de que no se invade el dominio pblico martimo-terrestre.
C) La potestad sancionadora.
Se atribuye a la Administracin una poderosa potestad sancionadora cuya regulacin
est recogida en la Ley de Costas de 1988.
La tcnica usada para describir y graduar las infracciones se singulariza por
establecer una primera enumeracin de conductas ilegtimas, que se concretan
despus en supuestos considerados como faltas graves, y las restantes que no estn
en las anteriores, como leves.
Se califican como infracciones: acciones u omisiones que causen daos o
menoscabo del demanio martimo, la ejecucin de trabajos, obras, vertidos, cultivos,
talas o plantaciones sin ttulo administrativo, el incumplimiento de las normas sobre
servidumbre, etc., y en general, el incumplimiento o inobservancia de las prohibiciones
y normas establecidas en la Ley.
En cuanto a la prescripcin: Las infracciones graves prescriben a los 4 aos y por el
transcurso de 1 ao desde su comisin las leves; por el contrario es imprescriptible
la accin de reparacin del dao causado imponiendo la ley la restitucin de las
cosas y su reposicin a su estado anterior, cualquiera que sea el tiempo transcurrido.
En cuanto a la autora, amplia el concepto de autor:
- Titulares de las autorizaciones y concesiones cuando incumplieren las condiciones de
stas:
- Promotor de las actividades.
- Empresario que la ejecuta
- Tcnico director de la misma.
- Otorgantes de ttulos administrativos que resulten contrarios a lo establecido en la
Ley y cuyo ejercicio ocasione daos graves al dominio pblico o a terceros,
concretando esa responsabilidad en:
Los funcionarios o empleados de la Administracin Pblica que informen
favorablemente del otorgamiento y sern sancionados por falta grave en va
disciplinaria.
62
Las autoridades y los miembros de los rganos colegiados de Corporaciones o
Entidades pblicas que resuelvan o voten a favor del otorgamiento del ttulo,
desoyendo informes preceptivos que adviertan de la ilegalidad o que no hubieren
recabado dichos informes.
Las sanciones consisten en multas de cuanta ilimitada, pues el importe se calcula en
funcin de un tanto por ciento del valor de las obras o instalaciones efectuadas
irregularmente sobre el dominio pblico o del equivalente del valor de los materiales
substrados o por ambos conceptos.
Como sancin accesoria est dar publicidad de las sanciones impuestas por faltas
graves, una vez firmes, y en su caso, y revocacin del ttulo administrativo, estando
obligado a restituir y reponer las cosas a su debido estado e indemnizar por los daos
causados.
La Ley establece determinadas prevenciones sobre el procedimiento sancionador,
admitindose la accin pblica ante los rganos administrativos y los Tribunales y
articulndose un trmite de suspensin de obras ilegales en curso de ejecucin. La
efectividad de la suspensin de la ejecucin, cuando se acuerde, se condiciona a
que el sancionado garantice su importe.
7. LA INFLUENCIA EXPANSIVA DE LA DEMANIALIDAD MARTIMOTERRESTRE SOBRE LA PROPIEDAD COLINDANTE. LIMITACIONES Y

SERVIDUMBRES
Para satisfacer determinadas necesidades pblicas y, en todo caso, para profundizar
en la proteccin fsica y jurdica de la zona martimo-terrestre se imponen determinadas
limitaciones sobre los terrenos colindantes.
Se trata de las tradicionales servidumbres de salvamento, de paso de vigilancia del
litoral que la Ley de Costas de 1988 ha sustituido por las denominadas de proteccin,
de transito y de acceso al mar, configurndose una zona de influencia en la que se
imponen determinadas vinculaciones y criterios urbansticos.
Servidumbre de trnsito (antigua servidumbre de vigilancia de litoral).
Establecida a favor autoridades, funcionarios pblico en general. Recae sobre
una franja de 6 metros a 20 en lugares de trnsito difcil o peligroso medidos
tierra adentro a partir del lmite interior de la ribera del mar. Esta zona debe
estar libre para el paso pblico peatonal y para los vehculos de vigilancia y
salvamento salvo espacios protegidos. Solo excepcionalmente podr ser
ocupada por obras en el dominio pblico. Tambin podr ser ocupada para la
ejecucin de paseos martimos.
Servidumbre de acceso pblico y gratuito al mar (antigua servidumbre de
paso). Recae sobre los terrenos colindantes o contiguos al dominio pblico
martimo-terrestre en la longitud y anchura que demanden la naturaleza y
finalidad de acceso, sin que se permitan obras o instalaciones que interrumpan
su acceso al mar, salvo solucin alternativa que lo garantice; servidumbre que
no empec expropiar otros terrenos necesarios para realizar otros accesos.
63
Servidumbre de proteccin, novedad de La Ley de 1988, servidumbre negativa
que impide en todos los predios sirvientes afectados por ella determinados usos
y construcciones. Recae sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro
desde el limite interior de al ribera del mar, zona que puede ser ampliada por la
Administracin del Estado, de acuerdo con las de la Comunidad Autnoma, y el
Ayuntamiento, hasta un mximo de 100 metros, cuando sea necesario par
efectividad de la servidumbre, estando los primeros 20 metros de esta
servidumbre afectos a la finalidad que con anterioridad cubra la
servidumbre de salvamento.
La Ley distingue tres tipos de actividades a desarrollar por los particulares en dicha
zona de proteccin:
1. Unas libremente permitidas, como los cultivos y plantaciones, instalaciones
deportivas descubiertas, o las que no puedan tener otra ubicacin o presten
servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio pblico, martimoterrestre.
2. Otras prohibidas, como la edificacin de viviendas, la construccin de vas de
transporte y reas de servicio, destruccin de ridos, etc.
3. Las actividades restantes estn sujetas a autorizacin, pudiendo la
Administracin establecer las condiciones necesarias para la proteccin del
dominio pblico. Hay ciertas actividades que podrn ser excepcionalmente y por
razones de utilidad pblica autorizadas por el Consejo de Ministros (vas
transporte interurbanas, reas de servicio, lneas elctricas etc.)
Zona de Influencia, otra novedad de la Ley de Costas de 1988, y a
determinar en los planes de ordenacin territorial, de 500 metros como
mnimo a partir del lmite interior de la ribera del mar, cuya anchura se
determinar en planes de ordenacin territorial y urbanstica y en la que se
imponen reservas de suelo (p.e. Aparcamientos de vehculos en zonas de
playas) y las construcciones evitarn formar pantallas arquitectnicas o
acumulacin de volmenes, estando la densidad de edificacin en los
lmites establecidos en dicha Ley.
Otras limitaciones de propiedad la Ley de Costas establece
determinadas normas de proteccin de los ridos, se somete a
autorizacin la extraccin, hasta la distancia que se determine en cada
caso, requiriendo informe favorable de la Administracin del Estado; por
otro lado, los yacimientos de ridos emplazados en la zona de
influencia quedan sujetos a un derecho de tanteo y retracto en las
operaciones de venta, cesin o cualquier otra forma de transmisin, a
favor de la Administracin del Estado, para su aportacin a las playas. Se
declaran de utilidad pblica a los efectos de expropiacin por el
Departamento ministerial competente.
8. USOS Y APROVECHAMIENTO DEL DEMANIO MARTIMO.

Sobre el demanio martimo se dan las ms variadas formas de utilizaron, que van
desde el uso directo de la propia Administracin del Estado para sus propios
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servicios pblicos hasta las utilizaciones privativas de particulares, pasando por los
usos comunes y especiales.
1. Utilizacin directa por la Administracin es el supuesto de los puertos, bases,
estaciones, arsenales e instalaciones navales de carcter militar y zonas
militares portuarias. Para asegurar eventuales necesidades de la Administracin
del Estado, se contempla la posibilidad de establecer reservas para el
cumplimiento de fines de su competencia, cuya utilizacin o explotacin podr
ser realizada por cualquier de las modalidades directa o indirectamente que se
determinen reglamentariamente.
Al ser el dominio pblico de titularidad Estatal se prev la adscripcin como
frmula que supone la conservacin por el Estado de aquella y la atribucin
a la CCAA de la utilizacin y gestin de la misma, para la construccin de
nuevos puertos y vas de transporte de su competencia o la ampliacin
modificacin de los existentes, sin que el plazo de las concesiones que se
otorguen en los bienes adscritos puedan sobrepasar los 30 aos
2. Se reconocen una gran variedad de usos comunes a favor de los particulares.
Se rigen por los principios de libertad, igualdad y gratuidad como son pasear,
estar, baarse, navegar, embarcar, pescar, coger plantas y mariscos y otros
actos semejantes de acuerdo con las leyes y reglamentos.
3. Existen tambin los usos comunes especiales definidos como los que tengan
especiales circunstancias de intensidad peligrosidad o rentabilidad y los que
requieran la ejecucin de obras e instalaciones que solo podrn ampararse
en la existencia de reserva, adscripcin, autorizacin y concesin, sin que
pueda invocarse derecho alguno de concesin, cualquiera que sea el tiempo
transcurrido. La Ley sujeta este tipo de usos a condiciones muy estrictas:
Solo para aquellas instalaciones o actividades que por su naturaleza
no puedan tener otra ubicacin y previo al otorgamiento del ttulo
administrativo debe quedar garantizado el sistema de eliminacin de
aguas residuales.
Las playas no sern de uso privado y las instalaciones que se permitan
en ellas sern de libre acceso pblico, quedando prohibidos
estacionamiento, y circulacin no autorizada de vehculos as como
acampadas.
El titular del derecho a ocupacin ser el responsable de los daos y
perjuicios que puedan ocasionar las obras y actividades al dominio pblico
y privado, salvo que los daos deriven de una clusula impuesta por la
Administracin al titular y sea de ineludible cumplimiento por aqul.
La administracin conserva en todo momento las facultades de tutela
y administracin sobre el demanio martimo afectado.
La legitimacin para los usos comunes especiales, en cuanto den lugar a usos
privativos, slo es posible por autorizacin o concesin:
65
Autorizacin: Estarn sujetas las actividades en la que concurran circunstancias
especiales de intensidad, peligrosidad y rentabilidad, an no requiriendo obras o
instalaciones ni desnaturalicen el principio de uso pblico de las playas.
Tambin la ocupacin con instalaciones desmontables o con bienes muebles,
y tambin vertidos tanto lquidos como slidos.
Se otorgaran con carcter personal e intransferible inter vivos, y no sern
inscribibles en el Registro de la Propiedad, El plazo de vencimiento ser el que
se determine en el titulo sin que pueda exceder de un ao.
Segn la Ley, todas las autorizaciones podrn ser revocadas unilateralmente
por la Administracin en cualquier momento sin derecho a indemnizacin, cuando
sean incompatibles con la normativa aprobada con posterioridad, produzcan
daos en el dominio pblico, impidan su utilizacin para actividades de mayor
inters pblico o menoscaben el uso pblico. El titular tendr derecho a retirar las
instalaciones y est obligado a restaurar la realidad fsica alterada.
La concesin de la Administracin del Estado es el titulo requerido para la
utilizacin privativa del dominio pblico con obras o instalaciones no
desmontables. Se otorgan sin perjuicio de tercero y dejando a salvo los
derechos preexistentes, por un plazo que no podr exceder de 30 aos.
El otorgamiento de la concesin podr implicar la declaracin de utilidad pblica a
efectos de ocupacin temporal o expropiacin forzosa de los bienes o derechos
afectados, bienes expropiados que se incorporaran al dominio pblico.
Las concesiones son inscribibles en el Registro de la Propiedad y no son
transmisibles por actos inter vivos, salvo que sirvan de soporte a la prestacin de un
servicio pblico y la Administracin autorice la cesin del correspondiente contrato, as
como la de cultivos marinos y las vinculadas a permisos de investigacin o concesiones
de explotacin de minas o hidrocarburos. En caso de fallecimiento del
concesionario, sus causahabientes podrn subrogarse en plazo de un ao,
transcurrido el cual se entiende que renuncian.
9. PESCA Y CULTIVO MARINOS

Entre los aprovechamiento especiales de la zona martimo-terrestre y del mar territorial,
la pesca, cuando se constituye en actividad profesional es un uso especial sujeto a
diversas autorizaciones o licencias de polica que hacen referencia a las condiciones
de los barcos o de los patrones, responsables tcnicos de las embarcaciones.
La Ley de Pesca 3/01 conforme a los principios y reglas de la poltica pesquera comn
y de los Tratados y Acuerdos internacionales reitera la competencia exclusiva del
Estado, conforme a la CE, y tiene por objeto el establecimiento de la normativa bsica
de ordenacin del sector pesquero, si bien la STC de 6/12/83 reconoce a las CCAA
competencias en materia pesquera en inspeccin y sancin, junto con la
dependencia de aqullas de Guardapescas y Jurados Martimos, salvo que no
legislaran sobre ello ni adscribieran a rganos propios estas funciones, aprobando sus
respectivas normas de pesca y cultivos marinos una vez que asumieron competencias
en la materia.
66
Por su estrecha relacin con la zona martimo-terrestre debe destacarse la importancia
que en los ltimos tiempos has adquirido los cultivos marinos, una nueva actividad
que tiene como objeto la produccin de especies marinas, incrementando por obra
humana los rendimientos naturales del medio. Gran porvenir en Espaa por nuestros
5.000 km de costa. Exigen el uso de reas marinas o martimo terrestres, sujetas a
concesin y provocan colisiones con el ordenamiento pesquero, cuyas pocas de veda
no tienen por qu aplicarse a estos procesos, en cierto modo industriales
La legislacin moderna sobre cultivos marinos la inicia el RD de 1874 de concesin a
perpetuidad de criaderos de mariscos, viveros o depsitos, a la que suceden varias
normas hasta la vigente Ley de cultivos marinos de 1984 que mantiene la sujecin
de todas las actividades de acuicultura a diversos ttulos:
- Autorizacin para marisqueo individual
- Autorizaciones para realizar cultivos marinos en terrenos de propiedad particular
- Concesiones cuando las instalaciones impliquen obras fijas al mar.
Para la expedicin de las concesiones es competente el Ministerio de Obras
Pblicas y Urbanismo, si bien con informes preceptivos de los organismos
competentes en materia de defensa y seguridad de la navegacin y de las autoridades
de turismo si se afectan centros y zonas tursticas, requirindose as mismo, licencia
Municipal si las actividades implicadas dan lugar a instalaciones fijas en tierra firme.
Aunque se ha tratado de simplificar los trmites, en aplicacin de la LRPAJ, ni el
principio de unidad de expediente ni el silencio positivo se aplican a las concesiones
para realizar obras en el mar, toma de agua o desage ni se articulan en el expediente
unitario las licencias municipales.
La Ley de Cultivos Marinos remite a la normativa de pesca martima en lo relativo a
infraccin y sanciones.
10. COMUNICACIONES MARTIMAS. LOS PUERTOS.

Finalidad sobresaliente del demanio martimo es servir de soporte a los puertos a
travs de los que se articula el transporte y comunicacin entre los diversos puntos de
la costa espaola y de cualquier puerto extranjero. Los puertos se rigen por la Ley
27/92 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, parcialmente modificada por la
Ley 62/97 y la 48/03, que los define como la define como el conjunto de espacios
terrestres, aguas martimas e instalaciones artificiales y de organizacin que permitan
la realizacin de operaciones de trfico portuario y sea autorizado para el desarrollo de
estas actividades por la Administracin competente.
Esta enumeracin de condiciones debe darse para un espacio que tenga la
consideracin de puerto a los efectos de la ley, pudindose aplicar slo a los puertos
de inters general.
A) Clases y rgimen de competencias.
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Una primera ordenacin es aquella que diferencia entre puertos de carcter militar
competencia de Defensa y que sirven a la defensa nacional, y que estn excluidos de
la Ley de Puertos y los civiles, adscritos a Fomento, y por tanto del Estado o las CCAA.
En funcin de las caractersticas de su trfico se clasifican en:
Comerciales: En los que se realizan actividades comerciales portuarias (estiba,
desestiba, etc.).
No comerciales (pesqueros, de refugio y colectivos).
Segn la relevancia del puerto en el conjunto del sistema portuario nacional
tenemos:
Puertos de inters general de titularidad estatal y en los que se desarrollan
actividades martimas internacionales con una zona de influencia comercial que
afecta a ms de una CCAA, que sirven a industrias de inters nacional y con un
volumen anual y caractersticas de las actividades comerciales alcancen niveles
relevantes o responden a necesidades esenciales de la economa nacional.
Puertos de inters local de competencia autonmica.
Las competencias sobre puertos corresponden al Estado y a las Comunidades
Autnomas. El Estado ejerce sus competencias y ostenta la titularidad sobre los
puertos de inters general, declarando y determinando cules sern de tal tipo. La
prdida de condicin de un puerto como de inters general requiere expediente y
comporta el cambio de titularidad a favor de la CCAA si asumi las competencias
necesarias para ostentar tal titularidad.
Las CCAA en virtud de la CE asumieron en sus EEAA competencias sobre puertos
ubicados en su litoral con exclusin de los calificados por el Estado como de inters
general, que son, de hecho los ms importantes, aunque los de competencia
autonmica podrn desarrollar operaciones comerciales con el visto bueno del MEH,
Fomento, Agricultura, Sanidad y MITAS a efectos de trfico martimo, seguridad a la
navegacin y en su caso existencia de controles aduaneros, de sanidad y comercio
exterior.
B) La organizacin y gobierno de los puertos de inters general
Las competencias que corresponden a la Administracin estatal sobre puertos e
instalaciones de inters general son ejercidas por Fomento a travs del ente Puertos
del Estado, y las Autoridades Portuarias
Puertos del Estado es un ente de derecho pblico, que asume funciones de holding
sobre las Autoridades Portuarias ajustando sus actividades al ordenamiento jurdico
privado, salvo en el ejercicio de funciones de poder pblico que le atribuya el
ordenamiento tales como:
- Ejecutar la poltica portuaria del Gobierno.
- Controlar la eficiencia del sistema portuario de titularidad estatal.
- Aprobar la programacin financiera y de inversiones de las Autoridades Portuarias
derivada de los planes de empresa acordados por stas.
- Administrar el Fondo de Compensacin Interportuario, instrumento al servicio
de la solidaridad y redistribucin de recursos del sistema entre todos los puertos
estatales nutrido por las aportaciones de Puertos del Estado y Autoridades
68
Portuarias, con el fin de garantizar la autofinanciacin del sistema portuario y
potenciar la leal competencia entre puertos de inters general.
La organizacin de Puertos del Estado consta de Presidente nombrado por el
Gobierno, a propuesta de Fomento y Consejo Rector con un mximo de 15
miembros nombrados por Fomento, existiendo un Consejo Consultivo de Puertos
del Estado como rgano asesor.
Las Autoridades Portuarias (en rgimen de autonoma) estn al frente de cada
puerto de inters general, o si las circunstancias lo exigen, de cada conjunto de puertos
de competencia estatal y ubicados en una misma CCAA.
Cada Autoridad es una Entidad de Derecho pblico que somete su actuacin al
Derecho privado salvo en el ejercicio de funciones de poder pblico, lo que implica la
conversin de las tasas y precios pblicos en privados o la exclusin de los servicios
portuarios de la consideracin de servicios pblicos o el sometimiento al Derecho
privado de su gestin patrimonial y de personal, si bien la seleccin del mismo es va
convocatoria pblica.
En su organizacin se integran:
- rganos de Gobierno: Presidente, Vicepresidente y Consejo de Administracin.
- rganos de Gestin: El Director tcnico.
- rganos de Asistencia: Consejo de Navegacin del Puerto.
C) El fraude a las competencias estatales sobre los puertos de inters general
La Ley de Puertos de 1992 aseguraba la primaca estatal, pues nombraba al
Presidente de la Autoridad Portuaria, y sus representantes en el Consejo de
Administracin suponan mayora absoluta en el mismo. Sin embargo, tras la reforma
por mor la Ley 62/97, el Presidente de la Autoridad y a la mayora de los miembros del
Consejo de Administracin son nombrados y cesados por el ejecutivo autonmico.
La AGE est representada de manera testimonial por el Capitn Martimo y 4
vocales, adems tienen representantes los municipios donde se ubique el puerto y las
Cmaras de Comercio Industria y Navegacin, organizaciones empresariales y
sindicatos.
Se produce una situacin anmala de constitucionalidad discutible: La titularidad del
puerto es estatal; la gestin es de control autonmica, y adems el Estado responde
patrimonialmente por estos organismos pblicos de los daos que su gestin causen a
terceros segn la LRJPAC.
D) Los puertos autonmicos
Adems de dominar la gestin de puertos de inters general, las CCAA tienen
competencia sobre puertos que no son de inters general: Pesca, abrigo o deportivos,
y comerciales con los lmites fijados legalmente. Sin embargo, y dado que el demanio
martimo terrestre ocupado por un puerto de competencia autonmica sigue
siendo de titularidad estatal, se ha inventado a estos efectos la figura de la
adscripcin y que supone que la porcin de dominio pblico adscrita se mantiene en
69
la titularidad estatal, correspondiendo a la CCAA el uso y gestin de la misma, no
pudiendo ser superiores a 30 aos el plazo de las concesiones otorgadas en
bienes adscritos, debiendo contar con el visto bueno estatal el proyecto autonmico en
cuanto a la delimitacin del dominio pblico estatal susceptible de adscripcin, los usos
previstos y las medidas para proteccin del mismo, sin cuyo requisitos aqul no puede
considerarse aprobado.
11. PRESTACIN DE SERVICIOS PORTUARIOS Y UTILIZACIN DEL

DEMANIO PORTUARIO
El uso de los puertos se rige ahora por la Ley 48/2003 de rgimen econmico y de
prestacin de servicios de los puertos de inters general
que apuesta por la
promocin e incremento de la participacin de la iniciativa privada en la financiacin,
construccin y explotacin de las instalaciones portuarias y en la prestacin de los
servicios portuarios a travs de los correspondientes ttulos habitantes.
A) Los servicios prestados en los puertos de inters general
El desarrollo de la competencia interportuaria se alcanza potenciando la autonoma de
gestin econmico-financiera de los Organismos Pblicos sobre principios tales como
autosuficiencia econmica, cobertura de costes por transferencia de los mismos a los
usuarios con criterios homogneos y no discriminatorios basados en recuperar los
costes de explotacin, los externos o los de las nuevas inversiones y regulando la
prestacin de servicios portuarios por parte de la iniciativa privada en rgimen de
libertad de acceso
La Ley modifica el concepto de servicio portuario, consagrando el concepto ms
amplio de servicios prestados en los puertos de inters general que se realizarn
por las Autoridades Portuarias en los casos que proceda o por particulares que
dispongan de la licencia o autorizacin correspondiente.
Los servicios portuarios se definen como las actividades de prestacin de inters
general desarrolladas en la zona de servicio de los puertos necesarios para la
correcta explotacin de los mismos en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia,
no discriminacin, etc. Corresponde al Ministerio de Fomento la delimitacin de la zona
de servicio a travs del oportuno plan de utilizacin de servicios portuarios.
La Ley clasifica los servicios en:
Los servicios portuarios generales se confan a las Autoridades Portuarias,
beneficindose los usuarios del puerto sin necesidad de solicitud. Se
caracterizan bien por incorporar ejercicio de autoridad, bien por ser
indivisibles, lo que remite a un nico agente, la Autoridad del Puerto, sin
perjuicio de su encomendacin a terceros, en determinados casos mientras
no se ponga en riesgo la seguridad o impliquen ejercicio de autoridad.
Los servicios portuarios bsicos, se prestan a solicitud de los usuarios por
empresas autorizadas y se definen por su relacin directa con las operaciones
del trfico portuario. Se clasifican en 5 grupos (servicios de pasaje, de practicaje,
de manipulacin y transporte de mercancas, tcnico-nuticos y recepcin de
desechos).
70
Se realizan por operadores privados amparados por la correspondiente licencia y en
rgimen de competencia, salvo en caso de insuficiencia de la iniciativa privada, en que
la Ley permite su prestacin directa por la Autoridad Portuaria de forma excepcional y
transitoria, deviniendo en obligacin si las circunstancias del mercado lo exigen y en
tanto stas se mantengan.
El estatuto de los servicios bsicos lo integran dos tipos de reglamento:
- Los pliegos reguladores de cada servicio: Aprobados por Puertos del Estado
para todos los puertos de inters general y que fijan aspectos tales como las
condiciones generales de acceso, obligaciones de servicio pblico a cargo de
los prestadores o el estatuto jurdico de los derechos y deberes que se
incorporarn a las licencias, debiendo ser publicados en el BOE,
complementadas por las prescripciones particulares que elabora cada
Autoridad Portuaria.
- Las obligaciones de servicio pblico de cada operador reguladas en el pliego
regulador de cada servicio con el fin de garantizar su prestacin en
condiciones de seguridad, continuidad y regularidad, cobertura, precios
razonables y respeto al medio ambiente; obligaciones de obligatoria aceptacin
por los prestadores de servicios.
B) La utilizacin del dominio pblico portuario
Paralelamente a la regulacin de prestacin de servicios, la Ley 48/03 regula el uso del
dominio pblico portuario junto con lo establecido por el Reglamento de Explotacin y
Polica, Ordenanzas Portuarias, y la Ley de Costas con carcter supletorio.
Se sujeta a autorizacin previa el uso de instalaciones portuarias fijas por buques,
pasaje y mercancas, as como ocupacin del dominio pblico portuario por plazo no
mayor a 3 aos con bienes muebles o instalaciones desmontables,
Se sujeta a concesin demanial con plazo de hasta 35 aos, para permitir amortizar
la inversin, las que supongan instalaciones no desmontables.
Respecto al procedimiento de otorgamiento de concesin, si dicho procedimiento se
inicia a instancia de particular, la Autoridad Portuaria deber iniciar un tramite de
competencia de proyectos.
La Ley diferencia en lo tocante a la modificacin de las concesiones, las
modificaciones sustanciales de las que no lo son, contemplando como supuesto
especial la revisin cuando concurren causas ajenas a la voluntad del concesionario.
La transmisin se sujeta a autorizacin previa y al cumplimiento de condiciones
mnimas previstas por Ley (particularmente la garanta de la libre competencia),
mantenindose en trminos anlogos a los establecidos por la Ley de Costas, la
regulacin de las causas de extincin, destacando entre ellas, la regulacin del
valor de rescate de la concesin, fijado a falta de acuerdo, por la Autoridad Portuaria,
conforme a los criterios legalmente determinados.
71
TEMA 6. LOS MONTES Y LA PROTECCIN DE LA NATURALEZA.

1. LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA EN LOS MONTES. ORGENES
Y EVOLUCIN.
Las primeras piedras del ordenamiento forestal se ponen en la Baja Edad Media. En
siglos sucesivos, la proteccin se incrementa paulatinamente, teniendo su apogeo en el
XVIII y culminando en el siglo XIX con la creacin de un verdadero sistema forestal.
El siglo XIX fue el ms negativo para nuestros bosques pues se permita la utilizacin
de los montes particulares sin limitaciones y el cerramiento de las fincas y su
roturacin. El sistema decimonnico sufre una fuerte correccin durante el
franquismo, con una legislacin intervencionista sobre todos los montes, tanto
pblicos como particulares, y una poltica de repoblacin intensa.
La legislacin franquista, la Ley de Montes de 8 de Junio de 1957 ha sido sustituida por
una muy similar, la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, en vigor, no ocurriendo lo mismo
con la Administracin forestal muy alterada por desde la CE por los cambios en el
sistema funcionarial burocrtico y la organizacin territorial derivada del Estado de las
Autonomas.
A) LOS PRECEDENTES
En la Edad Media los bosques provocaron la atencin legislativa de la Corona debido,
fundamentalmente, a que la caza era el deporte favorito de los Reyes y de la nobleza.
La deforestacin en gran escala se inicia con los Reyes Catlicos y con los Austrias, y
trae causa de las leyes protectoras de la ganadera, eficazmente defendida por su
organizacin corporativa, el Honrado Concejo de la Mesta, en sus conflictos con la
agricultura y el arbolado.
Con los Borbones llegan las tradiciones francesas de proteccin de los bosques,
proteccin que se aplica a <<montes realengos o de aprovechamiento comn>> e
incluso a los particulares, y que impeda a los propietarios su roturacin para dedicarlos
al cultivo agrario, imponindose la prohibicin de la roturacin y podas sin la presencia
de celadores expertos, con la amenaza de graves penas pecuniarias, prisiones y
destierros.
Este esfuerzo repoblador y protector va a tener su contrapartida en la necesidad de
talar los bosques en favor de la construccin naval, lo que convierte a la Armada en
nuestra primera Administracin forestal, a la que se faculta para apropiarse de las
maderas.
En el siglo XIX el incipiente sistema de proteccin cede ante los principios
individualistas que rechazan toda vinculacin de las propiedades privadas, rechazo
fundado en la creencia de la superioridad del cultivo agrcola sobre el aprovechamiento
forestal y ganadero.
72
B) EL SISTEMA FORESTAL FRANCS.
El Cdigo Forestal (1824) y la Ordenanza Real (1827) crearon en Francia una
Administracin moderna segn el modelo napolenico con un nivel central y otro
perifrico y al que se encomienda actuar tanto sobre los bienes considerados pblicos
(los de la Corona, el Estado, Municipios y los Establecimientos pblicos) como sobre
los que la indicada Administracin ejerce derechos de propiedad y de tutela, y entre los
que se encuentran los bienes de los particulares sujetos a una cierta intervencin.
A la Administracin se encomienda el deslinde y amojonamiento de los montes
pblicos y delimita las propiedades:
El deslinde no es una facultad ejecutiva de autotutela, sino que est sometida
al Derecho comn puesto que puede ser requerida por la Administracin o
cualquier particular propietario limtrofe con el monte pblico, en procedimientos
contradictorios ante los Tribunales comunes, siendo la accin para exigir
deslinde imprescriptible.
El amojonamiento que se ha de hacer de acuerdo con el deslinde se
considera definitivo y se impide toda reivindicacin ulterior, convirtindose en
judicial en caso de oposicin de los particulares porque no se acomode al
deslinde o no haya acuerdo sobre como situar los mojones.
La Ordenanza contiene reglas precisas sobre el aprovechamiento de los bosques,
forma de cultivo y su gestin, las servidumbres a que estn afectados el uso de los
productos de los bosques, los pastos y las requisas a favor de las obras pblicas.
Incluye asimismo una precisa definicin de los delitos y contravenciones forestales,
cuyo conocimiento se atribuye a la Jurisdiccin ordinaria penal, si bien su constatacin
est a cargo de los agentes forestales.
A estas reglas se someten tambin montes municipales y establecimientos pblicos
cuando se consideran susceptibles de ordenacin y explotacin regular por la autoridad
administrativa sobre dichos bienes, no reconocindose a los rganos rectores de
aqullos otro derecho que ser consultados previamente sobre algunas operaciones
como deslindes.
El Cdigo Forestal reitera la prohibicin de roturar, salvo autorizacin especial,
que slo se concede si la misma es compatible con la conservacin del bosque. La
infraccin de esta prohibicin se tipifica como delito, perseguible como el resto de
delitos forestales.
2. LA CREACIN DEL SISTEMA FORESTAL ESPAOL.

A) LAS ORDENANZAS DE JAVIER BURGOS DE 1833.
Suponen la implantacin en nuestro pas del sistema forestal francs, pero con una
permisividad destructiva para los montes de los particulares que ser catastrfica para
nuestra riqueza forestal, a pesar dictar normas sustantivas de proteccin y de gestin
de la misma, amn de la creacin de una Administracin ad hoc para su aplicacin y
73
garanta, con un nivel central y otro perifrico, crendose el Cuerpo de Ingenieros de
Montes y una escuela de seleccin y formacin de stos.
La diferencia fundamental con la Ordenanza francesa es el tratamiento de los montes
de propiedad particular que no estn sujetos a la prohibicin de roturaciones,
proclamndose la libertad de aprovechamiento y destruccin.
Libres de cualquier intervencionismo, los propietarios particulares colindantes con
montes pblicos podan, sin embargo, beneficiarse de privilegios pblicos,
permitindoseles poner sus propiedades bajo la defensa y guarda de la Administracin
forestal gozando de las mismas defensas penales, pudiendo nombrar guardas
(jurados, si juraban ante el Juzgado, cuyas denuncias hacan fe, salvo prueba en
contra).
Las Ordenanzas excluidos los montes de particulares - se aplican slo a montes
realengos, baldos y propios y comunes de los pueblos, hospicios, Universidades u
otros establecimientos pblicos del Gobierno, cesando sobre ellos toda jurisdiccin
privativa o privilegio o derecho de apropiacin, vista, marca, etc. que ejerca la
Marina Real o cualquier establecimiento estatal.
La Administracin perifrica, bajo dependencia de la Direccin General de Montes se
despliega en distritos forestales, divididos en comarcas. Administracin Central y
perifrica se ponen a cargo de un Inspector General de Montes y dems personal
como comisarios de montes, agrimensores, guardas mayores y menores forestales.
Las Ordenanzas, regulan, lejos de cualquier privilegio de decisin ejecutoria, los
deslindes de los montes pblicos y privados, que se configuran como simples
operaciones amigables entre la Administracin y los colindantes. No hay, pues,
privilegios para la Administracin, ni siquiera posesin a su favor de los terrenos
discutidos mientras se tramita el proceso de propiedad
Se regula la conservacin y beneficio de los montes, las ventas, que en todo caso
requeran autorizacin de la Direccin General, las operaciones de corta y subastas de
madera, los aprovechamientos de belloteras y montanera de pastos, hierbas y otros
usos y aprovechamientos.
Especial inters tienen las normas de polica que prohben encender fuego y castigan a
los que no acudiesen siendo avisados a ayudar a apagar el incendio, no previndose
potestad administrativa sancionadora directa, remitindose el conocimiento y sancin a
los jueces comunes con el solo privilegio de que el comisionado de la Direccin acuda
a sostener como oficio fiscal la denuncia, y potencindose el valor probatorio del
testimonio de los funcionarios.
B) LA LEGISLACIN DE 1863.
A las Ordenanzas de Javier de Burgos le seguir la Ley de Montes de mayo de 1863 y
el Reglamento de 1865 que la desarrolla. No estamos ante una nueva ordenacin del
sistema forestal, pues no deroga las Ordenanzas de 1833, continuando con el amparo
del rgimen de libertad de los montes de particulares, si bien el Reglamento permite
que los montes de particulares contiguos a montes pblicos puedan ponerse bajo
custodia del Estado, pagando proporcionalmente los gastos que origine.
74
Lo que realmente preocupa al legislador es salvar de la privatizacin a:
- Montes pblicos de pinos, robles o hayas, siempre que consten al menos de
100 hectreas y los terrenos de aprovechamiento comn
- Terrenos de aprovechamiento comn y dehesas destinadas al ganado de
labor.
De esta manera, el patrimonio forestal del Estado se asentar sobre los montes
pblicos exceptuados de venta y los adquiridos por compra a Entes pblicos y
particulares, a los que se dota de una especial proteccin jurdica, que ir en aumento
hasta el actual rgimen de demanialidad.
El Reglamento lleva a cabo una muy precisa regulacin de los deslindes de los montes
que se administrativizan, desapoderando a los jueces de dicha competencia, en favor
de la Administracin, hasta hoy, distinguiendo el reglamento:
- Cuestiones de Hecho: Decididas ejecutoriamente va expediente por el
Gobernador Civil.
- Cuestiones de Derecho: Decididas por los Tribunales.
C) LA LEGISLACIN PENAL DE MONTES.
Las Ordenanzas de 22 de diciembre de 1883 son conocidas como la legislacin penal
de montes, pues su principal cometido es de carcter sancionador, cuyo contenido ms
sobresaliente es el sistema sancionador, caracterizado por el abandono del
exclusivismo represor judicial y la configuracin de un sistema paralelo de represin
administrativa, que cohabita con el judicial.
A los jueces ordinarios se remite la punicin de las ocupaciones, roturaciones,
alteraciones de hitos o mojones, descepe o descortezo de los montes pblicos,
siempre que esas acciones, o el producto de las mismas, se realicen con nimo de
lucrarse o con violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas, as como
el castigo de los culpables de incendios en los montes pblicos.
Las Ordenanzas tipifican infracciones en que pueden incurrir funcionarios y
contratistas que intervengan en aprovechamientos y remates, e infracciones de vecinos
que aprovechen montes comunales contraviniendo las medidas interventoras
administrativas.
A los alcaldes se atribuyen competencias administrativas sancionadoras.
De la consideracin como Fiscales de los funcionarios de montes y del valor pleno
de sus denuncias, slo queda el reconocimiento del valor probatorio a las
denuncias formuladas por la Guardia Civil y los empleados de montes.
D) LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA SOBRE LOS MONTES PRIVADOS Y LA

REPOBLACIN FORESTAL.
En la Ordenanza de Fernando VI y en las medidas de repoblacin y prohibicin de
roturacin, se obligaba ya a los Corregidores del Reino a separar los montes de
realengo y aprovechamiento comn de los que pertenecieran a particulares, que se
75
conciben como bienes vinculados a la repoblacin obligatoria, y Carlos III fomentar en
una Cdula de 1788, plantaciones de olivares o vias con arbolado, reconociendo el
derecho de sus dueos a cercar los terrenos, no obstante cualquier tipo de
aprovechamiento comn que pudiere gravitar sobre ellos.
A posteriori, con la llegada del constitucionalismo los montes de los particulares
quedan liberados de cualquier vinculacin o intervencin administrativa y, una vez
cercados, podan sus propietarios incluso roturarlos y destinarlos al cultivo agrcola.
Esta libertad dura hasta la legislacin franquista, que con la Ley de Montes de 1957
hizo de la propiedad forestal una propiedad vinculada a numerosas obligaciones
pblicas, alcanzando el grado mximo de intervencin con el rgimen de los montes
protectores, de propiedad privada, pero de aprovechamiento a travs de planes
tcnicos aprobados por la Administracin, pudiendo imponer a los propietarios
planes de mejora.
3. EL SISTEMA FORESTAL VIGENTE.

A) LA LEY DE 1957 Y LA INCIDENCIA DEL ESTADO AUTONMICO.
Toda la legislacin referida fue derogada por la Ley de Montes de 8 de junio de 1957.
Con esta legislacin (sustituida por la Ley 43/2003, de 21 de noviembre) se
aseguraban los instrumentos de una poltica de fuerte intervencin administrativa y no
slo sobre los montes pblicos, sino tambin sobre los de particulares,
fundamentalmente en materia de repoblacin. A posteriori se dictan otras leyes que
completan el cuadro legislativo como la Ley de Fomento de Produccin Forestal de
1977 o sobre Incendios Forestales de 1968.
La Administracin ha sufrido cambios notables. El primero ha consistido en el
vaciamiento competencial de la vieja Direccin General de Montes (ahora tambin de
Caza y Pesca Fluvial), que se fundir con el Servicio de Pesca Continental, Caza y
Parques Nacionales para formar el Instituto Nacional para la Conservacin de la
Naturaleza (ICONA).
La Escuela de Ingenieros de Montes pas a integrarse en el sistema educativo general,
dentro de las Universidades Politcnicas., y en cuanto a la Administracin perifrica se
ha integrado en las Subdelegaciones del Gobierno.
Pero, sin duda, el cambio ms significativo ha venido provocado por la incidencia del
Estado de las Autonomas, que ha supuesto prcticamente el desguace definitivo de la
Administracin Central a favor de las Comunidades Autnomas que asumieron
competencias legislativas y ejecutivas.
Finalmente hay que mencionar la incidencia del Derecho comunitario por cuanto la
proteccin medioambiental de los montes y su explotacin econmica es hoy una
materia de inters creciente para la Unin Europea. Con esta finalidad se crea el
Consejo Nacional de Montes, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente que se
configura como un rgano de asesoramiento a la Administracin del Estado y de
participacin de todas las partes directamente interesadas y cuyas funciones son
esencialmente de asesoramiento tcnico, emisin de informes y seguimiento de las
actuaciones en el mbito forestal.
76
B) LA LEY DE MONTES 43/2003, DE 21 DE NOVIEMBRE.
Sobre este panorama descentralizador, se dicta la Ley 43/2003, modificada
parcialmente por la 10/06 al amparo de la CE, justificada en las nuevas exigencias
poltico-constitucionales y en la necesidad de dotacin de un nuevo marco legislativo
bsico en materia forestal que no puede ser realizado por la Ley de 1957, y en el
paradigma medioambiental que hace de los montes parte sustancial del desarrollo
sostenible.
El objeto de Ley es constituirse en un instrumento eficaz para garantizar la
conservacin de los montes espaoles, promover su restauracin, mejora y racional
aprovechamiento apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva y cohesin
territorial.
La ley justifica el intervencionismo administrativo sobre los montes, con
independencia de su titularidad, por su funcin social relevante, tanto como fuente de
recursos naturales como por ser proveedores de mltiples servicios ambientales. Todo
ello obliga a las Administraciones Pblicas a velar en todos los casos por su
conservacin, proteccin, restauracin, mejora y ordenado aprovechamiento.
Aspecto fundamental de la ley es la informacin necesaria para definir la poltica
forestal, que se plasmar en la Estadstica Forestal Espaola, siendo otro aspecto
destacado la planificacin forestal.
C) LA SUSTANCIAL REFORMA DE LA LEY 10/2006, DE 28 DE ABRIL, DE
MODIFICACIN DE LA LEY 43/2003 DE MONTES.
Esta Ley surge para suplir las deficiencias e insuficiencias de la Ley 43/2003, a pesar
del escaso tiempo transcurrido desde su promulgacin.
En lo que respecta a la distribucin de competencias entre el Estado y dems
Administraciones pblicas, rescata para aqul, la gestin de los montes de
titularidad estatal, nica competencia exclusiva que le restaba en la materia, y
corresponder al Gobierno la gestin de los montes de titularidad estatal y las
actuaciones de restauracin hidrolgico-forestal, as como aprobar las Directrices
bsicas comunes de ordenacin y aprovechamiento de los montes, mientras que las
CC.AA. sern las competentes para aprobar las Instrucciones de ordenacin y
aprovechamiento.
La Ley ampla los terrenos que tienen consideracin de montes (art. 59 e), aumenta las
clases de montes, aadiendo a la de montes protectores otras de montes
protegidos por su relevancia o figuras de especial proteccin y haciendo una
nueva regulacin del Catlogo de Montes de Utilidad Pblica al tiempo que se crean
nuevos registros, se modifican los mecanismos de proteccin jurdica como el deslinde
y se regula el acceso pblico a los montes y se limita el uso de vehculos.
Se refuerzan las medidas de lucha contra los incendios y se crean Fiscalas de Medio
Ambiente bajo un Fiscal de Sala del TS, encargadas de la investigacin y persecucin
del patrimonio histrico, el medio ambiente y los incendios forestales.
77
Respecto a la sostenibilidad, se vincula el comercio de productos forestales con la
gestin sostenible de los bosques, crendose el Fondo para el Patrimonio Natural
(dirigido a asegurar la cohesin territorial mediante medidas destinadas al apoyo a la
gestin forestal sostenible, prevencin estratgica de incendios forestales y la
proteccin de espacios forestales y naturales en cuya financiacin participe la AGE).
4. CONCEPTO Y CLASES DE MONTES.

A los efectos de la Ley se entiende por monte <<todo terreno en el que vegetan
especies forestales arbreas, arbustivas, de matorral o herbceas, sea
espontneamente o procedan de siembra o plantacin, que cumplan o puedan cumplir
funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajsticas o
recreativas>>.
Por extensin legal tienen tambin la consideracin de monte, entre otros:
a) Los terrenos yernos, roquedos y arenales.
b) Las construcciones e infraestructuras destinadas al servicio del monte en el que
se ubican.
c)Los terrenos agrcolas abandonados que cumplan las condiciones y plazos y
siempre que se hayan adquirido signos inequvocos de su estado forestal.
d) Todo terreno que se adscriba a la finalidad de ser repoblado o transformado al
uso forestal.
No tienen la consideracin de monte:
los terrenos dedicados al cultivo agrcola
los terrenos urbanos y aquellos otros que excluyan las CCAA en su
correspondiente normativa forestal y urbanstica.
Son montes pblicos los pertenecientes al Estado, a las Comunidades Autnomas y a
las Entidades Locales y Entidades de Derecho Pblico. Los montes pblicos a su vez
pueden ser, atendiendo a su rgimen jurdico: Demaniales (los catalogados de utilidad
pblica, resto de demaniales y comunales) y patrimoniales.
Son montes privados o de particulares los pertenecientes a personas fsicas o
jurdicas de Derecho privado, individuales o en rgimen de copropiedad, y se gestionan
por sus titulares.
En cuanto a los montes vecinales en mano comn, la ley afirma que tienen
naturaleza especial derivada de su propiedad en comn, sujeta a las limitaciones de
indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.
5. LOS MONTES CATALOGADOS

El Catlogo de Montes de Utilidad Pblica, creado por la Ley de Montes de 1863, se
trataba de un inventario estatal que inclua los montes de las AAPP exceptuados de la
78
venta a que obligaba la legislacin desamortizadora, por considerarse de utilidad
pblica.
La Ley de Montes de 2003 hace de este instrumento elemento bsico para la defensa y
gestin de los montes pblicos al homologar el rgimen de proteccin del monte
pblico con el resto de bienes demaniales y ampliando los motivos de catalogacin, al
aadir aquellos que contribuyen a la diversidad biolgica.
Dentro de los montes demaniales, la categora ms importante es la de los
catalogados de utilidad pblica y por ello inscritos en el Catlogo de Montes de
Utilidad Pblica. Adems de los ya inscritos se pueden incluir en el catlogo:
los montes pblicos que cumplan con alguna de las caractersticas de los montes
protectores.
Otras figuras de especial proteccin de montes.
Los destinados a restauracin, repoblacin o mejora forestal con los fines de
proteccin de aqullos.
Aquellos otros que establezca cada CC.AA en su legislacin.
Se trata de un registro pblico de carcter administrativo. Las CC.AA darn traslado al
Ministerio de Medio Ambiente de las inscripciones que se practiquen as como de
las resoluciones administrativas y sentencias judiciales firmes que conlleven
modificaciones en el catlogo. . La exclusin se ajustar a los mismos trmites y
slo proceder cuando el monte haya perdido las caractersticas por las que fue
catalogado.
6. MONTES PROTECTORES Y MONTES PROTEGIDOS O DE

ESPECIAL PROTECCIN
La razn de ser de esta figura y su rgimen jurdico no est en la necesidad de su
proteccin jurdica frente a eventuales usurpaciones, sino en su destino funcional,
originariamente circunscrito a la necesidad de propiciar la actuacin forestal en las
cabeceras de las cuencas hidrogrficas para la prevencin de avenidas, dunas, etc.
La Ley de Montes de 2003 amplia notablemente el concepto de monte protector al
incluir no solamente a los situados en cabeceras de cuencas hidrogrficas y aquellos
otros que contribuyan a la regulacin del rgimen hidrogrfico sino tambin, entre
otros:
a) Los que se encuentren en reas de actuacin prioritaria para los trabajos de
conservacin de suelos frente a procesos de erosin y correccin hidrolgicoforestal.
b) Los que eviten o reduzcan desprendimientos de tierras o rocas y el aterramiento
de embalses y aquellos que protejan cultivos e infraestructuras.
c)Los que protejan cultivos e infraestructuras contra el viento.
Adems pueden ser declarados montes protectores, los que determine la CC.AA
siempre:
Contribuyan a conservar la diversidad biolgica.
79
Constituyan o formen parte de espacios naturales protegidos, reas red Natura
2000, reservas de biosfera u otras figuras legales de proteccin, se encuentren
en sus zonas de influencia o constituyan elementos relevantes del paisaje.
Estn incluidos en zonas de alto riesgo de incendio.
Por la especial significacin de sus valores forestales.
La competencia para clasificar o desclasificar es competencia de la CC.AA previo
expediente en que se deber or a propietarios y entidad donde radique.
La nueva figura de monte protegido introducida por la reforma de la Ley 10/06 bajo el
nombre montes de especial proteccin, se aplica a aquellos que contribuyen a la
diversidad biolgica, forman parte de espacios protegidos o reas de la red Natura
2000 o en zonas de alto riesgo de incendio, al igual que con los montes protectores, es
competencia de cada CC.AA la clasificacin y desclasificacin de los mismos previa
audiencia a propietarios y entidad local donde radiquen.
La declaracin de monte protector o monte protegido comporta la aplicacin de
determinadas reglas a su gestin, independientemente de la titularidad del monte: Si
es protector se buscar la mxima estabilidad de la masa forestal; si es protegido, se
busca su mantenimiento en un estado de conservacin favorable o restaurar los
valores que motivaron tal declaracin. Esta declaracin es poderoso ttulo para la
intervencin en montes privados pues en virtud de dicha calificacin (protector o
protegido) su gestin deber hacerse conforme al PORF o Plan Dasocrtico.
7. PROTECCIN JURDICA Y FORMA DE UTILIZACIN DE LOS

MONTES PBLICOS.
La Ley de Montes de 2003 aplica al monte pblico un rgimen de proteccin idntico al
resto de bienes demaniales, con los mismos instrumentos de proteccin (potestad de
investigacin, deslinde, etc.) y declara que los montes del dominio pblico forestal son
inalienables, imprescriptibles e inembargables y no estn sujetos a tributo
alguno que grave su titularidad.
Los titulares de los montes demaniales, junto con la Administracin gestora en los
montes catalogados, podrn investigar la situacin de terrenos que se presuman
pertenecientes al dominio pblico forestal, a cuyo efecto podrn recabar todos los
datos e informes que se consideren necesarios y ejercer la potestad de recuperacin
posesoria de los posedos indebidamente por terceros, en cualquier tiempo, no
admitindose acciones posesorias ni procedimientos especiales.
En cuanto al deslinde administrativo se inicia de oficio o bien a instancia de los
particulares interesados, anuncindose en el boletn oficial de la Comunidad
Autnoma y mediante fijacin de edictos en los ayuntamientos, notificndose en o
forma a los colindantes e interesados.
El deslinde, aprobado y firme, supone la delimitacin del monte y declara con carcter
definitivo su carcter posesorio, a reserva de lo que pudiera resultar de un juicio
declarativo ordinario de propiedad. La resolucin aprobatoria de deslinde deber
publicarse y notificarse debidamente y ser recurrible por las personas afectadas
ante la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, una vez agotada la va
80
administrativa y ante la jurisdiccin ordinaria si lo que se discute es el dominio, la
posesin u otro derecho real.
El deslinde es ttulo suficiente para:
Inmatricular el monte
Inscripcin de rectificacin de la descripcin de las fincas afectadas.
Cancelacin de anotaciones practicadas con motivo del deslinde de fincas
excluidas del monte deslindado.
Pero no ser suficiente para rectificar derechos anteriormente inscritos a
favor de terceros segn la Ley Hipotecaria.
Una vez que el acuerdo de aprobacin del deslinde es firme, se proceder al
amojonamiento, con participacin, en su caso, de los interesados.
Una ltima forma de proteccin jurdica del monte lo constituye la defensa de su
carcter de tal frente a los cambios de uso que puedan alterar su naturaleza, bien
por razones urbansticas bien por modificacin de la cubierta vegetal.
a)Lo primero solo es posible a travs de los instrumentos de planeamiento
urbanstico previo informe de la Administracin forestal competente, que ser
vinculante si se trata de montes catalogados o protectores.
b)El cambio de uso forestal de un monte cuando no venga motivado por razones de
inters general tendr carcter excepcional y requerir informe favorable del
rgano competente y en su caso del titular del monte.
En cuanto a la proteccin de los montes pblicos que tienen la consideracin de
patrimoniales, el rgimen se atena admitindose frente a ellos la usucapin o
prescripcin adquisitiva mediante la posesin en concepto de dueo, pblica,
pacfica y no interrumpida durante 30 aos, interrupcin que se producir por la
iniciacin de expediente sancionador o por cualquier acto posesorio realizado por la
Administracin.
En cuanto a la utilizacin de los montes pblicos, la Administracin gestora de los
montes demaniales podr dedicar al uso pblico los montes de su propiedad siempre
que se realicen sin nimo de lucro y de acuerdo con la normativa vigente.
Tambin se prev que puedan ser objeto de usos especiales por su intensidad,
peligrosidad o rentabilidad, siendo preceptiva la previa autorizacin (con informe
favorable del rgano forestal de la CC.AA) en el caso de montes catalogados,.
Podr concederse a concesin administrativa todas aquellas actividades que impliquen
una utilizacin privativa del dominio pblico forestal previo informe favorable del
rgano forestal de la Comunidad Autnoma.
8. LOS MONTES DE PARTICULARES.

El liberalismo del XIX liber a la propiedad privada, y en particular a los montes de las
servidumbres pblicas y otras vinculaciones a las necesidades de la Corona. Centrada
la Administracin forestal en la defensa y gestin del monte pblico, exceptuado de
desamortizacin, la propiedad forestal privada vive privada de interferencia pblica
hasta la Ley de Montes de 1957.
Sobre la mayoritaria propiedad forestal privada la antedicha Ley estableci diversas
medidas intervencionistas, aparte de las que afectaban a montes calificados de
81
protectores: El aprovechamiento de todo monte, catalogado o particular, se realizara
dentro de los lmites que permitieran su conservacin y mejora.
En la Ley de Montes de 2003 se mantiene la incidencia de la intervencin
administrativa en funcin de la calificacin de un monte privado como protector o como
sujeto a especial proteccin, calificaciones que comportan su sujecin a fines pblicos
variados que se imponen y suponen una limitacin de su gestin y aprovechamiento
por el propietario.
Al margen del monte privado, la intervencin administrativa sobre los restantes se
efecta a travs de su inclusin en un PORF o por el sometimiento de su gestin y
aprovechamiento a un plan dasocrtico, dependiendo de la extensin superficial que
cada CC.AA establezca.
Sobre el monte privado de pequea superficie, la Administracin no dispone de otros
mecanismos de intervencin que los derivados de los poderes generales de polica
para garanta de la seguridad, sobre todo en materia de prevencin y sancin
relacionada con los incendios.
9. POLTICA, PLANIFICACIN Y GESTIN FORESTAL.

La vigente Ley de Montes, amn de los fines que inspiraron la anterior Ley de 1957,
orientada a aspectos como la conservacin o la explotacin racional y repoblacin, sin
perjuicio de apuntar a la defensa de valores ecolgicos y medioambientales pone
especial nfasis en estos ltimos al amparo del concepto de gestin sostenible,
justificando su intervencionismo en la propiedad privada a travs de la invocacin del
principio de funcin de la funcin social, lo que permite extender el intervencionismo a
los montes privados con el objeto de garantizar la conservacin y proteccin de los
montes espaoles.
A) Poltica y planificacin estatal.
La Estrategia forestal espaola define la poltica forestal espaola a travs de un
diagnstico del sector forestal espaol, las previsiones de futuro y las directrices que
permiten articular la poltica forestal espaola. Se elabora por el Ministerio de Medio
Ambiente, odos los Ministerios afectados, con la participacin de las Comunidades
Autnomas y con informe de la Comisin Nacional de Proteccin de la Naturaleza y del
Consejo Nacional de Bosques. El Consejo de Ministros aprobar la Estrategia forestal
espaola mediante acuerdo y previo informe de la Conferencia Sectorial.
Por su parte el Plan forestal espaol es un instrumento de planificacin a largo plazo
de la poltica forestal espaola, que desarrollar la Estrategia forestal espaola. Su
elaboracin y aprobacin se tramitar igual que la Estrategia Forestal. Se revisa
decenalmente o en plazos inferiores si las circunstancias as lo aconsejan.
A nivel tcnico son importantes las Directrices bsicas comunes para la ordenacin
y el aprovechamiento de los montes de forma sostenible, elaboradas por el
Gobierno, previa consulta al Consejo Nacional de Bosques, Comisin Nacional de
82
Proteccin de la Naturaleza y las CC.AA a travs de la Conferencia Sectorial. Se
aprueban mediante Real Decreto que define:
a) Criterios e Indicadores de sostenibilidad, su evaluacin y seguimiento de acuerdo a
los criterios establecidos en resoluciones internacionales y convenios en los que
Espaa sea parte y los requeridos por la Red Natura 2000.
b) El contenido mnimo de las instrucciones de ordenacin y aprovechamiento de los
montes para garantizar su gestin sostenible.
B) Planes de ordenacin de los recursos forestales.
El mbito territorial del PORF ser el territorio forestal con caractersticas
geogrficas, socioeconmicas, ecolgicas, culturales o paisajsticas homogneas, de
extensin comarcal o equivalente, no siendo necesario si existe plan de ordenacin
de recursos naturales u otro equivalente que abarque el mismo territorio forestal.
A las CC.AA corresponde elaborar y aprobar los PORF y determinar su
documentacin y contenido, previa consulta a las Entidades Locales, a los propietarios
forestales privados, otros usuarios legtimos afectados y dems agentes sociales
interesados.
El contenido del mismo es obligatorio y ejecutivo en las materias reguladas en la ley
y tendr carcter indicativo respecto de cualquier otra actuacin, plan o programa
sectorial.
C) La gestin de los montes. Proyectos de ordenacin de montes y planes
dasocrticos.
La vigilancia administrativa sobre montes concretos pblicos o privados de cierta
entidad, cuenta con los proyectos de ordenacin y planes dasocrticos, aprobados
por las CC.AA respectiva.
Su elaboracin se har a instancias del titular del monte o del rgano forestal de la
CC.AA, debiendo ser aprobados, en todo caso, por este ltimo y el contenido mnimo
se determinar en las Directrices bsicas comunes para la ordenacin y
aprovechamiento de montes.
La Ley establece sin perjuicio de lo anterior, determinadas prescripciones materiales
(de carcter variable en funcin de ciertos tipos de monte) de aplicacin directa para
redaccin y aplicacin de estos instrumentos a la gestin de los montes.
D) Aprovechamientos forestales.
Si bien la ley afirma que el titular del monte ser en todo caso el propietario de los
recursos forestales que produzca, y que tendr derecho a su aprovechamiento,
condiciona ste a un control preventivo en funcin de la clase de
aprovechamiento del que excluye a los aprovechamientos no maderables y de
pastos no sujetos a licencia o autorizacin previa, salvo que estn expresamente
regulados en los correspondientes instrumentos de gestin forestal o PORF en cuyo
mbito se encuentre el monte en cuestin.
83
Los aprovechamientos maderables y leosos se regularn por el rgano forestal de
la Comunidad Autnoma si estn gestionados por l; en otro caso:
a) Cuando exista proyecto de gestin, plan dasocrtico o equivalente, el titular de
la explotacin deber notificar previamente el aprovechamiento al rgano forestal de la
Comunidad Autnoma al objeto de que pueda comprobar su conformidad. La
denegacin o condicionamiento solo podr producirse en el plazo que determine
la normativa autonmica mediante resolucin motivada, entendindose aceptado
en caso de no recaer resolucin expresa.
b) En caso de no existir dichos instrumentos, estos aprovechamientos requieren
autorizacin previa.
10. CONSERVACIN Y RECUPERACIN DE LOS MONTES. LOS

INCENDIOS FORESTALES.
La ley regula diversas medidas protectoras frente a peligros como los usos indebidos,
la desertizacin, los incendios y la lucha contra plagas. Uno de los ms recientes
peligros es el sacrificio de los montes en aras al uso urbanstico. De aqu que los
instrumentos de planeamiento urbanstico requieran el informe vinculante de la
Administracin forestal competente si se trata de montes catalogados o protectores
o para el cambio de uso forestal que tendr carcter excepcional.
Contra la erosin y la desertizacin la ley prev un Plan Nacional de Actuaciones
Prioritarias de Restauracin Hidrolgico-Forestal y Programa Nacional contra la
Desertificacin. Su elaboracin corresponde al Ministerio de Medio Ambiente, en
colaboracin con el Ministerio de Agricultura y CC.AA. La aplicacin y seguimiento del
plan se efectuarn de forma coordinada entre el Ministerio de Medio Ambiente y las
Comunidades Autnomas.
El plan diagnosticar e identificar por subcuencas, los procesos erosivos,
clasificndolos segn su intensidad y riesgo potencial para poblaciones, cultivos e
infraestructuras, definiendo zonas prioritarias de actuacin, valorando las acciones a
realizar y estableciendo prioridades y programacin temporal de las mismas.
En la actualidad la lucha contra incendios forestales no se circunscribe a la represin
de las conductas dolosas o culposas de los incendiarios de los bosques, sino que
busca prevenir que los incendios no se produzcan y acumular medios y tecnologas
para la extincin de fuegos. En los trabajos de extincin de incendios forestales se
arbitran poderes extraordinarios.
En este sentido, el director tcnico de la operacin tiene la condicin de agente de
la autoridad y podr movilizar medios pblicos y privados para actuar en la extincin
de acuerdo con un plan de operaciones. Podr disponer, cuando sea necesario, la
entrada de equipos y medios en fincas forestales o agrcolas, la circulacin por
caminos privados, la apertura de brechas en muros o cercas, la utilizacin de aguas, la
apertura de cortafuegos de urgencia y la quema anticipada mediante la aplicacin de
cortafuegos.
Otras medidas consisten en declarar zonas de alto riesgo de incendio que aparte de
los contenidos mnimos que establezca el Plan Autonmico de Emergencia
84
incluir como mnimo, aspectos tales como: Problemas socio-econmicos en la
zona manifestados en reiterada prctica de incendios o pocas ms propicias del ao.
La Ley 10/06 introdujo como novedad, para terrenos forestales incendiados, la
prohibicin de cambio de uso forestal al menos en los 30 aos siguientes a la
produccin del incendio, as como toda actividad incompatible con la
regeneracin de la cubierta vegetal durante el periodo que fije la CCAA, con las
excepciones previstas en la Ley.
El uso social del monte, podr regularse por las Administraciones competentes,
limitando la Ley en principio la circulacin de vehculos a motor a las servidumbres de
paso, siendo el trnsito abierto motorizado excepcional y slo permitido cuando se
compruebe la adecuacin de la va, correcta sealizacin del acceso y aceptacin por
los propietarios.
La sanidad forestal es tambin contemplada en la ley a travs de una serie de
medidas contra las plagas forestales, obligando a los titulares de los montes a
comunicar la aparicin atpica de agentes nocivos a los rganos competentes de las
CC.AA y ejecutar o facilitar la realizacin de acciones obligatorias que estos
determinen.
11. FOMENTO FORESTAL.

Como medias de fomento la ley contempla fundamentalmente el otorgamiento de
incentivos econmicos: subvenciones y lneas de crdito bonificadas, que se aplicarn
a montes ordenados de propiedad privada y Entidades locales con preferencia a favor
de los montes protectores, catalogados (particularmente los situados en espacios de la
Red Natura 2000).
El otorgamiento de subvenciones se vincula a la gestin forestal sostenible y a la
incentivacin de las externalidades ambientales, teniendo en cuenta, entre otros, los
siguientes factores:
a) La conservacin, restauracin y mejora de la biodiversidad y del paisaje.
b) La fijacin de dixido de carbono en los montes como medida de contribucin a
la mitigacin del cambio climtico.
c)La conservacin de suelos y del rgimen hidrolgico en los montes como medida
de lucha contra la desertificacin.
Las Administraciones Pblicas podrn aportar incentivos por las siguientes vas:
a) Subvencin al propietario de los trabajos dirigidos a la gestin forestal
sostenible.
b) Establecimiento de una relacin contractual con el propietario.
c) Inversin directa por la Administracin.
La actividad de fomento puede consistir en promocin de fundaciones, asociaciones,
etc. existentes o de nueva creacin con fines forestales que cuando estn orientadas a
85
la gestin forestal sostenible se benefician del rgimen de la Ley 49/02 de Rgimen
Fiscal de entidades sin nimo de lucro.
12. RGIMEN SANCIONADOR.

En la definicin de las infracciones administrativas, la Ley sigue la tcnica de describir
en una lista las conductas ilcitas y despus de calificarlas de muy graves, graves o
leves en funcin del dao causado al monte.
Son consideradas faltas muy graves las conductas que hayan causado al monte
daos cuyo plazo de reparacin o restauracin sea superior a diez aos, y faltas
graves cuando dicho plazo sea inferior.
Son consideradas faltas leves aquellas conductas ilcitas cuando los hechos
constitutivos de la infraccin no hayan causado daos al monte o cuando, habiendo
dao, el plazo para su reparacin o restauracin no exceda de seis meses.
La ley establece plazos muy amplios para la prescripcin de las faltas:
5 aos para las muy graves,
3 aos para las graves
1 ao para las leves.
La prescripcin de las sanciones ya impuestas se reduce a tres, dos y un ao.
Las infracciones sern sancionadas con las siguientes multas:
a) Las infracciones leves, con multa de 100 a 1.000 euros.
b) Las infracciones graves, con multa de 1.001 a 100.000 euros.
c) Las infracciones muy graves, con multa de 100.001 a 1.000.000 euros.
Las sanciones se impondrn atendiendo a:
a) Intensidad del dao causado.
b) Grado de culpa.
c) La reincidencia.
d) El beneficio econmico obtenido por el infractor.
Adems, el infractor sufrir el decomiso tanto de los productos forestales ilegalmente
obtenidos como de los instrumentos y medios utilizados en la comisin de la infraccin
y estar obligado a la reparacin del dao causado. Cuando la reparacin no sea
posible, la Administracin podr requerir la indemnizacin correspondiente. Asimismo
requerir del infractor otra indemnizacin cuando el dao ocasionado sea superior a
la mxima sancin prevista.
13. LA CONSERVACIN DE LA NATURALEZA. LOS PARQUES

NACIONALES
Dentro del rgimen forestal, la conservacin de la naturaleza en su versin ms virginal
y esttica y cientficamente ms valiosa, haba sido objeto de especial proteccin por la
Ley de Creacin de Parques Naciones de 1916. La Ley 4/89 modificada en virtud de
declaracin de inconstitucionalidad por el TC de parte de su articulado, determina que
la declaracin de los Parques Nacionales sigue vinculada a la representatividad de los
ecosistemas que sustenta, requirindose Ley de las Cortes, previo acuerdo de las
86
Asambleas Legislativas de las CCAA en cuyo territorio se encuentra el futuro Parque
Nacional.
Se gestionan y financian conjuntamente por la AGE y las CCAA en cuyo territorio se
sitan, crendose el Consejo de la Red de Parques Nacionales para asegurar esa
gestin compartida. As mismo existe una Comisin Mixta de Gestin de cada parque
de composicin paritaria de representantes de la AGE y la CCAA respectiva, asistida
por los Patronatos de composicin paritaria Estado-CCAA junto con representantes de
instituciones, organizaciones o grupos de personas relacionados con el parque.
La organizacin concluye con el Director-Conservador, funcionario del Estado o
autonmico nombrado por la CCAA previo acuerdo de la Comisin mixta.
Como instrumento de gestin del conjunto de parques nacionales surge el Plan
Director de la Red de Parques nacionales, y que debe de servir de pauta para el
Plan rector de uso y conservacin de cada parque en particular.
14. LOS ESPACIOS NATURALES PROTEGIDOS AUTONMICOS.

La Ley 4/89 de Conservacin de los Espacios Naturales, adems de los parques
nacionales contempla los espacios naturales protegidos como aquellos espacios del
territorio nacional, incluidas las aguas continentales y los espacios martimos sujetos a
la jurisdiccin nacional, incluidas las zona econmica exclusiva y la plataforma
continental, que contengan elementos y sistemas naturales de especial inters o
valores naturales sobresalientes y cuya proteccin obedece a:
a) constituir una red representativa de los principales ecosistemas y regiones
naturales existentes en el territorio nacional.
b) proteger aquellas reas y elementos naturales que ofrezcan un inters singular
desde el punto de vista cientfico, cultural, educativo, esttico, paisajstico y
recreativo.
c)contribuir a la supervivencia de comunidades o especies necesitadas de
proteccin.
A las Comunidades Autnomas se atribuye la declaracin de las diversas clases de
espacios naturales protegidos cuando estn situados ntegramente en su territorio.
Como organismo consultivo y de cooperacin, la Ley crea la Comisin Nacional de
Proteccin de la Naturaleza con dos Comits, el de Espacios Naturales Protegidos y
el de Flora y Fauna Silvestres, del que forman parte un representante de cada
Comunidad Autnoma y el Director del Instituto Nacional para la Conservacin de la
Naturaleza.
Aunque la declaracin de espacio natural protegido puede afectar tanto a propiedades
pblicas o privadas, aspiracin de la Ley es que sean de titularidad pblica,
prescribiendo que la declaracin de un espacio como protegido lleva aparejada la
declaracin de utilidad pblica a efectos expropiatorios de los bienes afectados y
reconocimiento a la Administracin competente de derecho de tanteo y retracto en
las trasmisiones onerosas inter vivos.
87
A) Clases
La ley clasifica los espacios naturales protegidos en funcin de los bienes y valores a
proteger en:
Los Parques, que son reas naturales, poco transformadas por la explotacin u
ocupacin humana que, en razn a la belleza de sus paisajes, la
representatividad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, de su fauna o
de sus formaciones geomorfolgicas, poseen valores que merecen una atencin
preferente. En los parques se podr limitar el aprovechamiento de los recursos
naturales, prohibindose en todo caso los incompatibles con las finalidades que
hayan justificado su creacin.
Las Reservas Naturales son espacios cuya creacin tiene por finalidad la
proteccin de ecosistemas, comunidades o elementos biolgicos que, por su
rareza, fragilidad, importancia o singularidad merecen una valoracin especial.
La explotacin de recursos estar limitada salvo en aquellos casos que sea
compatible con la conservacin de los valores que se pretenden proteger.
Son Monumentos Naturales los espacios o elementos de la naturaleza
constituidos bsicamente por formaciones de notoria singularidad, rareza o
belleza que merecen ser objeto de una proteccin especial.
Los Paisajes Protegidos son aquellos lugares concretos del medio natural que,
por sus valores estticos y culturales, sean merecedores de una proteccin
especial.
B) Rgimen de intervencin
La intervencin y gestin de los espacios naturales y las especies a proteger exige de
las Administraciones competentes su planificacin por lo que la Ley crea los Planes de
Ordenacin de Recursos Naturales, aprobados por las CCAA, con un contenido
ajustado a las Directrices para Ordenacin de Recursos Naturales aprobadas por el
Gobierno.
La elaboracin y aprobacin de un Plan de Ordenacin de los Recursos
Naturales puede comenzar sometiendo determinados espacios a rgimen de
proteccin preventiva consistente en la obligacin de los titulares de los terrenos de
facilitar informacin y acceso a los representantes de la Administracin competente con
el fin de verificar la existencia de factores de perturbacin, la iniciacin en su caso, de
los correspondientes Planes de Ordenacin de Recursos Naturales de la Zona sin
perjuicio de aplicar alguno de los regmenes sobre espacios naturales protegidos.
Iniciado un Plan, no pueden realizarse actos que supongan transformacin sensible de
la realidad fsica y biolgica u el otorgamiento de licencia o concesin que origine
similares consecuencias sin informe favorable de la Administracin actuante.
Aprobados los Planes de Ordenacin de los Recursos Naturales, planes obligatorios
y ejecutivos, sus efectos sern los establecidos en sus normas de aprobacin,
prevaleciendo sobre cualquier otro instrumento de ordenacin fsica o territorial
existente.
88
15. LA PROTECCIN DE LA FLORA Y LA FAUNA SILVESTRES.
La Ley de 1989 no da un concepto de qu son la fauna y la flora silvestres, sino
que procede caso por caso a su determinacin segn la tcnica formal de su
catalogacin, a cuyo efecto crea un Catlogo Nacional de Especies Amenazadas.
Las especies, subespecies o poblaciones que se incluyan en dichos catlogos debern
ser clasificadas en alguna de las siguientes categoras:
a)En peligro de extincin: Especies cuya supervivencia es poco probable si los
factores causales de su situacin actual siguen actuando.
b)Sensibles a la alteracin de su hbitat: Especies cuyo hbitat caracterstico
est particularmente amenazado, en grave regresin, fraccionado o muy
limitado.
c) Vulnerables: Especies que corren riesgo de pasar a las categoras anteriores si
en un futuro inmediato los factores adversos que actan sobre ellas no se
corrigen
d)De inters especial: Se podran incluir las que sin estar en las categoras
precedentes, sean merecedoras de atencin particular en funcin de su valor
cientfico o ecolgico.
Los efectos derivados de su inclusin en el Catlogo consisten, en primer lugar, en la
aplicacin de unas prohibiciones genricas de cualquier actuacin no autorizada con el
propsito, tratndose de plantas, de destruirlas, mutilarlas, cortarlas o arrancarlas, as
como la recoleccin de sus semillas, polen o esporas, y si se trata de animales,
incluidas sus larvas, cras o huevos, de darles muerte, capturarlos, perseguirlos o
molestarlos. En ambos casos se prohbe poseer, naturalizar, transportar, vender,
exponer para venta, importar o exportar ejemplares vivos o muertos.
Sin embargo, y previa autorizacin administrativa del rgano competente, se puede dar
muerte, daar, molestar o inquietar intencionadamente a los animales silvestres
cuando concurran algunas de las circunstancias siguientes:
a) Si de su aplicacin se derivasen efectos perjudiciales para la salud o seguridad
de las personas.
b) Cuando de su aplicacin se derivasen efectos perjudiciales para especies
protegidas.
c)Para prevenir perjuicios importantes a cultivos, ganado, bosques, caza, pesca y
calidad de las aguas.
d) Cuando sea necesario por razn de investigacin, educacin, repoblacin o
reintroduccin, o cuando se precise para la cra en cautividad.
e) Para prevenir accidentes en relacin con la navegacin area.
Si por razones de urgencia no pudiera obtenerse la previa autorizacin administrativa
se dar cuenta inmediata a la autoridad administrativa.
De otro lado, la inclusin de una especie en el Catlogo obliga a la redaccin por la
Comunidad Autnoma de un Plan de Recuperacin, de Conservacin del Hbitat o de
Manejo.
89
La ley 4/1989 ha sentando tambin los principios bsicos de la regulacin de la caza y
de la pesca ordenndose la conservacin y fomento de las especies autorizadas para
el ejercicio de la caza y pesca continental determinndose por la Administracin
competente los terrenos y las aguas dnde pueden realizarse tales actividades, as
como las fechas hbiles para cada especie.
Adems, se limita el ejercicio de la caza y la pesca a las personas que acrediten la
aptitud y el conocimiento preciso de las materias relacionadas con dichas actividades,
a cuyo efecto se someten a un examen, tras el cual se expedirn las correspondientes
licencias.
16. LA POTESTAD SANCIONADORA EN LA PROTECCIN DE LA

NATURALEZA.
La Ley 4/1989 de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna
Silvestres atribuye a la Administracin una exorbitante potestad sancionadora.
Las cuantas de las multas pueden llegar hasta los 50 millones de las antiguas pesetas.
Las multas en su grado mximo e inferiores que correspondan por faltas leves,
menos graves y graves se impondrn por el rgano competente de las Comunidades
Autnomas y por la Administracin del Estado en aquellos supuestos en que la
infraccin haya recado en mbito y sobre materias de su competencia.
El infractor deber reparar el dao causado, en la medida de lo posible, la
restauracin del medio natural al ser y estado previos al hecho de producirse la
agresin. Para forzar al infractor a la reparacin del dao se prevn multas
coercitivas de hasta 500.000 pesetas.
Las infracciones se califican en leves, menos graves, graves y muy graves atendiendo
a su repercusin, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las
personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia,
participacin y beneficio obtenido, as como la irreversibilidad del dao o deterioro
producido en la calidad del recurso o del bien protegido.
La prescripcin de las infracciones se establece en 4 aos, 1 ao, y 6 meses y 2
meses segn su gravedad.
La ley aborda tambin las relaciones entre la potestad sancionadora de la
Administracin y la penal que corresponde a los Tribunales. La Administracin pasar
el tanto de culpa al rgano jurisdiccional competente y se abstendr de proseguir el
procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado,
excluyendo la sancin de la autoridad judicial la imposicin de multa administrativa.
TEMA 7. LAS BASES ESTATALES DEL DERECHO URBANSTICO. LA

LEY 8/2007, DE 28 DE MAYO, DE SUELO
1.MBITO, FINALIDAD Y VALORACION GENERAL DE LA LEY 8/2007
DE SUELO.
90
La Ley 8/2007, de 28 de Mayo, de Suelo, sustituye a la Ley 6/1998 de 13 de Abril, del
Rgimen del Suelo y Valoraciones, a la que deroga y modifica los restos del Real
Decreto Legislativo 1/92 de 26 de junio que aprob el Texto Refundido de la Ley sobre
Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana. Pese a todo, el citado RDL sigue y seguir
puesto que la disposicin final segunda de la Ley 8/2007, delega en el Gobierno, por
un ao, a contar desde su entrada en vigor, la potestad de dictar un Real Decreto
Legislativo, que refunda el texto de la Ley 8/2007 con los preceptos que queden
vigentes del Real Decreto Legislativo 1/1992 de 26 de Junio, por el que se aprueba el
texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, aclarando,
regularizando y armonizando la terminologa y el contenido dispositivo a la nueva Ley.
El carcter dispositivo de las normas contenidas en la Ley de Suelo, que se aplicar sin
perjuicio de las normas forales, se ampara, segn la propia ley dice, en diversos
ttulos constitucionales tales como:
El carcter de condiciones bsicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos.
El cumplimiento de los correspondientes deberes constitucionales, y en su caso,
en bases del rgimen de las Administraciones Pblicas.
Planificacin general de la actividad econmica y proteccin del medio ambiente,
etc.
Es de aplicacin directa en las ciudades de Ceuta y Melilla con dos precisiones:
a) Potestad para reducir el porcentaje de reserva de vivienda sometida a algn
rgimen de proteccin pblica y determinar posibles destinos del patrimonio
pblico del suelo que podrn ser ejercidas directamente en el plan general.
b) Poder incrementar del 15% normalmente - hasta un 20% el porcentaje de
cesin a favor de la Administracin en el plan general, en actuaciones o mbitos
en los que el valor de los solares o su incremento sea sensiblemente superior al
medio de los incluidos en su misma clase de suelo.
Entrando en el contenido, La Ley 8/2007, es, segn la exposicin de motivos, una
Ley no urbanstica sino referida al rgimen del suelo y a la igualdad en el ejercicio de
los derechos constitucionales en lo que respecta a las competencias exclusivas de las
CCAA en materia de ordenacin del territorio, y por ende, de todo lo referido a tcnicas
de intervencin urbanstica.
Por ello, la Ley nicamente distingue entre suelo urbanizado y rural o no urbanizado a
efectos de los criterios legales de valoracin del suelo, prescindiendo de regular los
tipos de planes o clases de suelo, segn la tipologa de los planes de ordenacin.
La principal aportacin de la Ley consiste en, adems de imponer a la planificacin
urbanstica reservas del suelo a favor de la vivienda de proteccin pblica y de
sujetarla a informes previos de la administracin hidrolgica, carreteras, etc., de
establecer, a los nicos efectos de valoracin de los suelos, dos tipos o situaciones
de suelos: urbanizado y rural o no urbanizado, despojando a ste, en principio de
cualquier tipo de plusvala derivada de los aprovechamientos previstos en los planes
urbansticos.
La reduccin de las valoraciones del suelo no urbanizado, con la consiguiente rebaja
en las expropiaciones, no favorece al urbanismo pblico (nacionalizando las
91
plusvalas), como sera lgico, porque el derecho a urbanizar no se reserva a la
Administracin, sino que se opta por fomentar la iniciativa privada de propietarios o
terceros, facilitando la citada reduccin de valoraciones, reducir el valor del suelo y
facilitar el urbanismo negocio en el que ya estamos instalados, y donde el precio de
la vivienda lo fija la demanda.
Siendo esto lo fundamental, la Ley, adems, regula diversos aspectos con
trascendencia notarial y registral, sobre formacin de fincas, parcelas, transmisin y
declaracin de obra nueva, etc. y modifica la Ley Reguladora de las Bases del
Rgimen Local, para exigir a los representantes locales, antes de la toma de posesin
y al trmino de su mandato, formulacin de causas de posible incompatibilidad,
declaracin de bienes patrimoniales y participacin en sociedades de todo tipo.
De demaggica puede calificarse, la atribucin a los plenos de los Ayuntamientos y a
las asambleas vecinales (rgimen de Concejo Abierto) de la aprobacin de los planes
de ordenacin urbanstica y convenios de alteracin de los mismos. Siendo ya
conscientes de que los controles judiciales son inoperantes, insistir en atribuir a
Ayuntamientos poco consistentes, menos an a las asambleas vecinales, tamaa
competencia urbanstica, se puede calificar de temeridad
2.
CONDICIONANTES
URBANISTICO.
ESTATALES
DEL
PLANEAMIENTO
Determinadas normas de la Ley del Suelo se imponen a la legislacin de ordenacin

territorial y urbanstica autonmica, que deber plegarse a ella o en su caso
modificarse.
Como finalidad primordial de la ordenacin territorial y urbanstica, la Ley impone a
las Administraciones competentes, que dicha ordenacin posibilite el paso de suelo
rural a suelo urbanizado para satisfacer necesidades justificadas, impedir la
especulacin y preservar el resto del suelo rural.
Adems la planificacin deber destinar suelo suficiente para usos productivos y
residenciales, con reserva en todo caso de una parte proporcionada a vivienda de
rgimen de proteccin pblica, que permita fijar su precio mximo en venta, alquiler u
otras formas de acceso a la vivienda. Dicha reserva, fijada por la legislacin de
ordenacin territorial y urbanstica, ser de un 30% de la edificacin residencial
prevista por la ordenacin, pudindose fijar permitir excepcionalmente un porcentaje
inferior en determinados municipios o actuaciones, siempre que cuando se trate de
actuaciones de nueva urbanizacin se garantice el cumplimiento ntegro de la
reserva en el mbito territorial de aplicacin, distribuyendo su localizacin acorde con
el principio de cohesin social.
La legislacin autonmica en los procedimientos de ordenacin territorial y urbanstica,
incluidos los de distribucin de beneficios y cargas, deber imponer el trmite de
informacin pblica, con un plazo, nunca inferior al mnimo exigido y una exposicin
de documentacin que explique en qu mbitos, la ordenacin proyectada, altera la
92
vigente o en el caso de suspensin de la ordenacin, o procedimientos de ejecucin o
de intervencin urbanstica, la duracin de sta.
La Ley reconoce los efectos del silencio positivo, en casos iniciados de oficio por la
Administracin, se supere el plazo se aprobacin definitiva por el rgano competente
de otra Administracin, y tambin cuando la legislacin urbanstica abra a los
particulares la iniciativa, podr dar lugar a indemnizaciones por los gastos para la
presentacin de solicitudes, salvo cuando deban entenderse aprobados por silencio
administrativo, segn la legislacin aplicable.
Importante es la imposicin sobre inclusin de informes de sostenibilidad
ambiental, de la Administracin Hidrolgica, de la Administracin de costas sobre
deslinde y proteccin del demanio martimo terrestre y en su caso, de las
Administraciones competentes en materia de carreteras e infraestructuras afectadas,
resultando ms pretenciosa la exigencia de informe de sostenibilidad econmica
para evaluar el impacto sobre las Haciendas Pblicas afectadas por la implantacin y
mantenimiento de infraestructuras, suficiencia y adecuacin del suelo destinado a usos
productivos, etc.
Finalmente, la Ley impone la regla, ante la situacin de minifundismo local, que obliga
a la legislacin urbanstica autonmica, a contemplar en qu casos el impacto de una
actuacin urbanstica le obliga a ejercer su plena potestad en la ordenacin del
municipio o mbito territorial superior en que se integre, por trascender del
concreto mbito de la actuacin los efectos significativos que genera la misma sobre el
medio ambiente.
3. PROBLEMTICA DEL DERECHO A URBANIZAR.

Los modelos de Derecho urbanstico de obra pblica o de obra y beneficio privado,
dependen especialmente de dos variables:
1 - Atribucin del derecho a urbanizar ( a la Administracin, propietarios o terceros)
2 El precio del suelo expropiable, materia prima para la produccin de solares.
Adems de estas trascendentales cuestiones, la Ley 8/2007 regula cuestiones
colaterales importantes para el proceso urbanizador y edificatorio, aunque no
definitorias del modelo: Rgimen jurdico del suelo urbanizado y rural (sea ste ltimo
urbanizable o no segn la legislacin autonmica), expropiacin forzosa, reversin,
retasacin, responsabilidad patrimonial, etc.
Como primera cuestin para definir el modelo de Derecho urbanstico hemos de
plantearnos a quin otorga la Ley 8/07 la funcin o el derecho de urbanizar a travs
de los planes de urbanismo.
Debemos distinguir entre:
Derecho a urbanizar: Generador de una actividad empresarial orientada a la
produccin de solares.
Potestad edificatoria sobre ellos.
Si la potestad edificatoria se consider facultad del derecho de propiedad, la de
urbanizar, slo fue posible a partir de la Ley de 1956, que regul, como un sistema
93
de ejecucin de los planes, el sistema de compensacin para que propietarios auto
gestionaran la urbanizacin de sus terrenos. Adems la sobrevaloracin del justiprecio
urbanstico, al incorporar el aprovechamiento urbanstico previsto en los planes,
bloque la posible socializacin del derecho a urbanizar, aunque se admiti la gestin
pblica como sistema de ejecucin de planes.
Si nos fiamos de la Exposicin de Motivos de la Ley 8/07, sera lgico afirmar, que la
Administracin ostenta el derecho a urbanizar de forma exclusiva. Sin embargo,
contradicindose a s misma reconoce la posibilidad contraria de que la
legislacin reserve la ejecucin de la urbanizacin a la iniciativa privada,
enumerando el artculo 8 entre las facultades de la propiedad la participacin en la
actuacin urbanstica de iniciativa privada en rgimen de distribucin equitativa de
beneficios y cargas.
As se pierde la ilusin socializadora, para llegar a la conclusin de que poner en
marcha y explotar el negocio de crear o ampliar las ciudades, no se reserva slo a la
Administracin, y que, es un derecho que la legislacin urbanstica autonmica puede
atribuir a la Administracin, a los propietarios de los terrenos o a terceros.
Esto nos lleva a un rgimen de profunda desigualdad en cuanto a la atribucin del
derecho de urbanizar o de ejercer la iniciativa entre los propietarios de unos y otros
municipios, que la tendrn, o no, o ser pblica, en funcin de la legislacin
autonmica sobre ejecucin de planes urbansticos.
Por el contrario, tambin podra suceder que algunas leyes urbansticas autonmicas,
no contemplen ms posibilidad de ejecucin de los planes, que la gestin privada por el
sistema de compensacin o agente urbanizador, con lo que los municipios no podran
invocar que la actividad urbanizadora es un servicio pblico, desplazando a los
propietarios del suelo en la ejecucin de planes de urbanismo.
El legislador urbanstico autonmico tiene las dos posibilidades, lo que nos lleva a una
desigualdad fragrante, injustificable desde el punto de vista constitucional, algo que la
Exposicin de Motivos rechaza al afirmar la competencia estatal en la regulacin de
las condiciones bsicas de igualdad en la propiedad del suelo.
Es ms, cabe una tercera posibilidad, en las CC.AA. cuyas leyes admitan sistemas
de ejecucin pblica o privada, puede suceder que un mismo municipio, ya que ser el
municipio el que decida el sistema de ejecucin, en unos casos tenga gestin privada,
y en otros pblica, llevando a graves injusticias, algo perfectamente posible, al
abaratarse el precio de los solares por no computarse en el justiprecio las plusvalas
urbansticas previstos en los planes.
Resumiendo, el Estado ha renunciado a una competencia: regular los sistemas de
ejecucin de los planes de urbanismo, a juicio de Parada, indispensable para
establecer un rgimen uniforme, unas condiciones bsicas igualitarias de la
propiedad inmobiliaria en todo el territorio nacional, lo que es incompatible con
remitir al legislador autonmico para que decida si el derecho a urbanizar forma o no
parte de las facultades de la propiedad, algo a su vez, contrario a la regulacin unitaria
formulada en el artculo 149.1 CE
4. LAS CLASES DE SUELO

94
La Ley 8/2007 parte de la distincin que siempre ha hecho la legislacin entre suelo
urbanizado y suelo susceptible de urbanizar:
suelo urbanizado cuya problemtica se relaciona slo con el derecho a edificar,
de cuya vigilancia se ocupa la Administracin a travs de las licencias de
construccin.
suelo rural, materia prima de todo proceso urbanizador al que la Ley impone un
rgimen uniforme a efectos de facultades y deberes de propietarios, uso del
suelo y justiprecio de los terrenos, remitindose a la legislacin autonmica
urbanstica la clasificacin de los suelos a efectos de su programacin
urbanstica e intensidad en uso y aprovechamientos.
Por lo tanto siguen vigentes las anteriores clasificaciones de:
Suelo urbano: El integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y
servicios propios de los ncleos de poblacin Esto ocurre cuando las parcelas,
edificadas o no, cuenten con las dotaciones y servicios requeridos por la legislacin o
puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexin a las instalaciones
ya en funcionamiento. La legislacin urbanstica prev la posibilidad de considerar las
peculiaridades de los ncleos tradicionales legalmente asentados en el medio rural,
permitiendo as la edificacin en suelo rural o naturalmente no edificable.
El suelo urbanizado tiene como fin la edificacin, lo que comporta el derecho del
propietario a la edificacin en los trminos previstos en el plan como su obligacin
de hacerlo en los plazos previstos en los instrumentos de ordenacin pudiendo en
caso contrario ser expropiado o sustituido por un tercero
Suelo rural: que comprende las anteriores categoras de suelo no urbanizable o
rstico y suelo urbanizable. Segn la Ley 8 /2007 podr clasificarse:
A) Suelo rural-no urbanizable: Suelo preservado por la ordenacin territorial y
urbanstica de su transformacin, es decir, suelo que deba tener especial proteccin
por estar impuesto por la legislacin sectorial o aquel que no se considera apto para la
urbanizacin de acuerdo con los criterios que establezca cada CC.AA.
La Ley 8/2007 incluye en esta situacin entre otros terrenos: los excluidos de
transformacin por la legislacin de proteccin o polica del dominio pblico, los sujetos
a tal proteccin por sus valores agrcolas, ganaderos, ecolgicos, aquellos con riesgos
naturales y cuantos otros prevean las leyes.
B) Suelo rural sujeto a una actuacin urbanizadora: Aquel para el que la legislacin
territorial y urbanstica prevea o permita su paso a la situacin de suelo urbanizado
hasta que concluya la correspondiente actuacin de urbanizacin. Dentro de este
suelo, puede distinguirse, a su vez, entre suelo urbanizable delimitado o
sectorializado en los trminos que prevea la legislacin urbanstica autonmica, a los
efectos de poder exigir su transformacin en urbanizado, debiendo llevarse a cabo
todas las obras de urbanizacin y de edificacin que la legislacin urbanstica permita
realizar simultneamente.
Los terrenos dentro del suelo rural, no son en principio, aptos para la edificacin, (pero
s para la urbanizacin, si se trata de terrenos urbanizables). No obstante, la legislacin
podr permitir edificaciones de inters pblico o social.
95
El uso de los terrenos con valores culturales, ambientales, histricos, objeto de
proteccin, queda sometido a la preservacin de dichos valores, limitndose
exclusivamente a actos de alteracin del estado natural de los terrenos que la
legislacin aplicable autorice expresamente estarn protegidos por la legislacin
aplicable.
Asimismo slo puede alterarse la delimitacin de los espacios protegidos
naturales y los incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie o
excluyendo terrenos de los mismos cuando lo justifiquen los cambios provocados en
ellos por su evolucin natural, cientficamente demostrada. Dicha alteracin debe
someterse a informacin pblica, que en el caso de Red Natura 2000 ser previa a
remitir la propuesta de descatalogacin a la Comisin Europea para su aceptacin.
En el suelo rural rige rigurosamente la prohibicin de las parcelaciones urbansticas,
salvo legislacin contraria. Los usos y obras, con carcter provisional, podrn
autorizarse, salvo prohibicin expresa, por la legislacin territorial urbanstica o la
sectorial, hasta el punto de demolicin sin indemnizacin alguna, si as lo acuerda la
Administracin.
5. PROPIEDAD Y URBANISMO.
Los artculos 7 al 9 de la Ley 8/2007, aluden al rgimen de la propiedad del suelo.
No hay nada nuevo en la Ley respecto a que la propiedad a efectos urbansticos,
cuando se afirma que est sometida a un rgimen estatutario, es decir, que el
contenido del derecho de propiedad viene delimitado por lo que determinen las leyes y
los instrumentos de ordenacin urbanstica correspondientes.
Lo que s es una novedad en la Ley, es la declaracin de que la edificabilidad
prevista en los planes de urbanismo, no se integra por esta sola circunstancia en el
contenido del derecho de propiedad, sino por su realizacin efectiva, condicionada al
cumplimiento de deberes y cargas correspondientes.
Tampoco es original declarar que el derecho a la propiedad comprende facultades
generales de uso, disfrute y explotacin conforme a su naturaleza urbanstica y
facultad de disposicin dentro del rgimen de formacin de fincas y parcelas,
facultades de realizar instalaciones y construcciones, edificar sobre una unidad apta
para ello.
Ninguna sorpresa tampoco en los deberes y cargas generales del derecho de
propiedad: Dedicacin a usos compatibles con la ordenacin urbanstica, conservarlo
en condiciones de salubridad, accesibilidad, deber de edificar en el plazo exigible, etc.
Impone deberes especficos a la propiedad rural y vacante de edificacin, de
forma contundente y discutible como: deber de conservar y mantener su masa vegetal
en condiciones de evitar riesgos de erosin, incendio, daos o perjuicios a terceros,
cuidado en prevenir la contaminacin del suelo, aguas, mantener los servicios
derivados de usos y actividades desarrolladas en el suelo, etc.
Adems, si el propietario pretende realizar instalaciones o construcciones, necesarias y
permitidas por la legislacin urbanstica, para uso y disfrute, deber costear y ejecutar
96
obras y trabajos necesarios para la conservacin del suelo y la masa vegetal, costear
las infraestructuras de conexin y satisfacer las prestaciones patrimoniales
establecidas para legitimar usos privados no vinculados a la explotacin primaria. Todo
esto, dada la escasa o nula utilidad econmica que este tipo de suelo reporta a sus
propietarios, va en contra de la garanta patrimonial del art. 33 CE.
6. ACTUACIONES URBANISTICAS. DEBERES Y CARGAS DEL

URBANIZADOR.
La Ley, partiendo de la hiptesis de que sern los propietarios, o un agente
urbanizador, quien ejercite el derecho a urbanizar, regula las actuaciones de
transformacin urbanstica, y los deberes y cargas que se imponen a los
urbanizadores.
Las actuaciones de transformacin urbanstica pueden ser:
1. De nueva urbanizacin, que suponen el paso de suelo rural a urbanizado, para
crear junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones pblicas 1 o
ms parcelas aptas para edificar o uso independiente y conectadas a la red de
servicios exigidos por la planificacin urbanstica y territorial.
2.De reforma o renovacin de un mbito de suelo urbanizado
3. De dotacin que suponen incremento de edificabilidad, densidad o cambio de
uso que suponen la necesidad de incremento de dotaciones pblicas de un
mbito de suelo urbanizado siempre y cuando no requiera la reforma o
renovacin integral de la urbanizacin de ste.
Las actuaciones de urbanizacin se entienden iniciadas, cuando despus de
aprobadas, comienza la ejecucin material y conllevan para sus titulares los
siguientes deberes:
a) Entregar a la Administracin el suelo reservado para viales, espacios libres,
zonas verdes, etc. y restantes dotaciones pblicas incluidas en la propia actuacin o
adscritas a ella para su obtencin.
b) Entregar a la Administracin, con destino a patrimonio pblico del suelo, el
suelo libre de cargas, correspondiente al porcentaje de edificabilidad media
ponderada de la actuacin o del mbito superior de referencia en que sta se incluya,
fijado por la legislacin autonmica (no menos de un 5%, ni ms de un 15%, y
excepcionalmente un 20% para las actuaciones o mbitos contemplados por la
legislacin)
c) Costear, y en su caso ejecutar todas las obras de urbanizacin previstas en la
actuacin correspondiente, as como las infraestructuras de conexin con las
redes generales de servicios y las de ampliacin y refuerzo de las existentes
fuera de la actuacin que sta demande por su dimensin y caractersticas
especficas, sin perjuicio del derecho a reintegrarse de los gastos de instalacin de
redes de servicios con cargo a sus empresas prestadoras. Entre las obras e
infraestructuras se incluye la potabilizacin, suministro y depuracin de aguas,
97
pudiendo incluirse infraestructuras de transporte pblico requeridas para movilidad
sostenible.
d) Entregar a la Administracin, junto con el suelo correspondiente, las obras e
infraestructuras que deban formar parte del dominio pblico como soporte
inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera redes de dotaciones y servicios,
as como tambin dichas instalaciones cuando se destinen a prestar servicios de
titularidad pblica.
e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que tengan su residencia
habitual en el rea de la actuacin y que constituyan su residencia habitual as
como el retorno si tienen derecho a l.
f) Indemnizar a los titulares de derechos sobre edificaciones que deban ser
demolidas o sembrados y plantaciones que no puedan conservarse.
En cuanto a si estos deberes, pueden ampliarse o reducirse por convenios entre
propietarios y Administracin, la Ley prescribe en defensa del propietario afectado,
que los convenios entre el promotor de la actuacin y la Administracin no podrn
establecer obligaciones o prestaciones adicionales ms gravosas que la legales,
declarando nula de pleno derecho la clusula que contravenga estas reglas,
suponiendo, que cuando el convenio es entre propietario y Administracin hay libertad
de ampliacin de deberes, pero no de reducirlos pues son mnimos legales.
Debe resaltarse que la Ley se refiere a convenios de gestin y no a los hasta ahora
permitidos convenios sobre planeamiento, que en adelante hay que entenderlos
prohibidos, al calificar la ordenacin territorial y urbanstica como funcin pblica no
susceptible de transaccin.
Los terrenos incluidos en el mbito de las actuaciones, y los adscritos a ellas, estn
afectados con carcter de garanta real, para garantizar el cumplimiento de los
deberes sealados.
7. VALORACIONES DEL SUELO

Ley 8/2007 Ttulo III (art. 20 27)
La Ley del Suelo 1.956, copiando a la legislacin inglesa, introdujo cuatro valores para
los inmuebles con fines urbansticos: inicial, expectante, urbanstico y comercial, que
implicaba incluir en las valoraciones plusvalas urbansticas previstas para futuras
edificaciones y urbanizaciones en los planes, algo contrario a lo establecido en la Ley
de Expropiacin Forzosa de 1954. Posteriores reformas lo redujeron a slo dos clases:
rstico y urbanstico, con inclusin en este de las plusvalas de los aprovechamientos
previstos en los planes.
Por la Ley del Suelo y Valoraciones de 1.998, ahora derogada, el suelo se valoraba
conforme a su clasificacin urbanstica.
Este sistema de 1998, objeto de crtica en la Exposicin de Motivos es derogado por la
nueva Ley del Suelo 8/ 2007, que presenta como gran innovacin, volver a la regla
clsica de que las plusvalas y aprovechamiento previstos en los planes, no se
98
computarn en ningn caso en las valoraciones, imponiendo la clasificacin de
suelo rural y urbanizado, tal como es la realidad presente (est o no est
urbanizado). As el suelo rural-urbanizable no podr ser valorado por el mtodo
residual, en el que se computaban los aprovechamientos urbansticos previstos en los
planes y, ni siquiera por el mtodo de comparacin con fincas anlogas propenso a
incluir esa plusvala u otras expectativas, si bien esta regla no se aplica con el rigor
que debiera pues los propietarios de suelo rural-urbanizable resultan
compensados con conceptos indemnizatorios que no alcanzan a los propietarios
de suelo rural-no urbanizable.
A) VALORACIN DEL SUELO RURAL
El suelo rural, es decir, no urbanizado, y al margen de lo que determinen los
instrumentos de ordenacin urbanstica sobre su aprovechamiento edificatorio, se
tasarn mediante la capitalizacin de la renta anual real o potencial, eligiendo la
que sea superior, segn el momento al que deba entenderse dicha valoracin, no
siendo posible aplicar el criterio de comparacin (valoracin segn precios de
mercado de fincas anlogas).
En ningn caso podrn considerarse para la valoracin del suelo rural las
expectativas derivadas de la asignacin de edificabilidad y usos por la
ordenacin territorial o urbanstica que no hayan sido an plenamente realizados.
La renta potencial se calcular segn el rendimiento del uso, disfrute o explotacin de
que sean susceptibles los terrenos conforme a la legislacin que les sea aplicable,
incluyendo, en su caso las subvenciones que con carcter estable se otorguen a los
cultivos y aprovechamiento que se han considerado para su clculo, y descontndose
los costes necesarios.
El valor as obtenido, puede ser corregido al alza, hasta un mximo del doble, en
funcin de valores tales como localizacin, accesibilidad o ubicacin, que habr de
ser justificado mediante expediente de valoracin.
Cuando el suelo rural, es urbanizable segn las previsiones de los instrumentos de
ordenacin urbanstica, a la valoracin asignada, segn la renta, hay que sumar la
indemnizacin que le corresponda cuando se le prive de la facultad de participar en
una actuacin de nueva urbanizacin (por expropiacin del suelo o por modificacin de
las condiciones antes de estar terminada la actuacin).
Esta indemnizacin consistir, en aplicar a la diferencia entre el valor del terreno
(segn el mtodo de capitalizacin de rentas) y el valor que tendra si ya estuviera
urbanizado (si fuera suelo finalista), el mismo porcentaje que determine la legislacin
autonmica sobre la participacin de la Comunidad en las plusvalas, (entre el 5 y el
15% y excepcionalmente el 20%).
En todo caso esta sobrevaloracin del suelo rural-urbanizable solo procede cuando
concurran los siguientes requisitos:
a) Que los terrenos hayan sido incluidos en la delimitacin del mbito de la actuacin
y se den los requisitos para iniciarla o para expropiar el suelo correspondiente, de
acuerdo con la legislacin.
99
b) Que la disposicin, el acto o el hecho que motiva la valoracin, impida el ejercicio
de dicha facultad o altere las condiciones de su ejercicio, modificando los usos del
suelo o reduciendo su edificabilidad.
c) Que la disposicin, el acto o el hecho surtan efectos antes del inicio de la
actuacin y del vencimiento de los plazos establecidos para dicho ejercicio, o si la
ejecucin no se hubiera llevado a cabo por causas imputables a la administracin.
d) Que la valoracin no traiga causa del incumplimiento de los deberes inherentes al
ejercicio de la facultad.
Se mantiene la desigualdad ya existente entre los propietarios de suelo rural
urbanizable y suelo rural no-urbanizable, pues estos ltimos, al no tener derecho a
urbanizar, no tienen ninguna compensacin por la prdida de ste, y as, la enftica
declaracin de la Exposicin de Motivos de que la nueva Ley deja fuera del justiprecio
cualquier plusvala urbanstica, queda desmentida.
Se introduce una nueva diferencia entre los propietarios de suelo ruralurbanizable, en funcin del sistema de ejecucin de la unidad de actuacin
elegida para su desarrollo urbanstico. Los propietarios que lleven a cabo la
urbanizacin por s mismos (sistema de compensacin) recibirn de plusvala mnimo
un 80%, y el municipio un 20% como mximo, pero si el municipio opta por un
sistema de ejecucin pblica, expropiacin o concesin, los propietarios
recibirn la menor parte, mximo un 20%
La disposicin transitoria tercera de la Ley 8/2007, dispone que los terrenos rurales
calificados como urbanizables y delimitados para su actuacin, se valorarn
conforme a la Ley 6/1998, reformada por la Ley 10/2003, siempre que al momento
en que deba entenderse referida la valoracin, no hayan vencido los plazos para la
ejecucin del planteamiento, o si han vencido, sea por causa debida a la
Administracin o a terceros. Si no existe previsin expresa sobre plazos, se aplicar el
de 3 aos contados a partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2007.
B) VALORACION DEL SUELO URBANIZADO
En el suelo urbanizado que no est edificado o en el que la edificacin existente
o en curso de ejecucin es ilegal o en situacin de ruina fsica, el valor radica en la
plusvala urbanstica que los planes atribuyen a los terrenos.
Se considera uso y edificabilidad de referencia, los atribuidos a la parcela por la
ordenacin urbanstica, incluido el de vivienda sujeta a algn rgimen de proteccin
que permite tasar su precio mximo de venta o alquiler.
Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenacin,
se les atribuir edificabilidad media y el uso mayoritario en el mbito espacial
homogneo en que por usos y tipologas la ordenacin urbanstica los ha incluido.
Determinada la edificabilidad se aplica para obtener el valor del suelo el mtodo
residual esttico, que partiendo del precio de mercado del producto inmobiliario
finalizado, descuenta todos los costes conocidos. Lo que resta es el valor del suelo.
Si se trata de suelo edificado o en curso de edificacin, la Ley determina que el
valor de la tasacin ser el superior entre el valor conjunto suelo + edificacin por
100
mtodo de comparacin, o bien por mtodo residual (valor del suelo, sin considerar la
edificacin o construccin).
C) MBITO DE APLICACIN Y REGLAS COMPLEMENTARIAS
El mbito de aplicacin de las reglas de la Ley 8/2007 sobre valoraciones del suelo,
instalaciones, construcciones y edificaciones y los derechos constituidos sobre ellos se
aplicar para:
1. Verificacin de operaciones de reparto de beneficios y cargas, necesarias para la
ejecucin de la ordenacin territorial y urbanstica, en que la valoracin determine
facultades o deberes propios del derecho de propiedad (en defecto de acuerdo entre
todos los sujetos afectados).
2. Fijacin del justiprecio en la expropiacin cualquiera que sea la finalidad de sta y
la legislacin que la justifique.
3. Fijacin del precio a pagar al propietario en la venta o sustitucin forzosa.
4. Determinacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica.
En cuanto al momento en que han de ser referidas las valoraciones:
a) En las operaciones de reparto de beneficios y cargas a la fecha de iniciacin
del instrumento que las provoque.

b) En la expropiacin forzosa, al momento de iniciacin del expediente de
justiprecio individualizado o de exposicin al pblico del proyecto de

expropiacin si se sigue el procedimiento tasacin conjunta.
c) En la venta o sustitucin forzosas, al inicio del procedimiento que la motive.
d) Cuando la valoracin sea necesaria para determinar la responsabilidad de
la Administracin Pblica, al momento de entrar en vigor de la disposicin o

del comienzo de la eficacia del acto que caus la lesin.
Los justiprecios o valoraciones han de referirse al pleno dominio de los terrenos,
libres de cargas y conforme a su situacin (urbanizado o rural). No obstante, si se
expropia una finca con cargas, la Administracin, podr elegir entre fijar el justiprecio
de cada uno de los derechos, y distribuirlo entre sus titulares, o bien valorar su conjunto
y consignar su importe en el rgano judicial, para que ste, por el trmite de incidentes,
fije y distribuya.
Reglas de valoracin de otros bienes, distintos de los terrenos segn la Ley:
Edificaciones, construcciones e instalaciones, sembrados y plantaciones, en el
suelo rural, se tasarn independientemente del suelo, siempre que se ajusten a la
legalidad, y por el mtodo de coste de reposicin, segn su estado y antigedad al
momento de la valoracin. Por el contrario, en el suelo urbanizado, las edificaciones,
instalaciones y construcciones que se ajusten a la legalidad, se tasarn conjuntamente
con el suelo, teniendo en cuenta su antigedad y su estado y si quedaron incursas en
situacin de fuera de ordenacin, su valor se reduce en proporcin al tiempo
transcurrido de vida til.
101
Las concesiones administrativas y los derechos reales sobre inmuebles, a efectos
de constitucin, modificacin o extincin, se valorarn con arreglo a las disposiciones
sobre expropiacin que determinen especficamente el justiprecio de los mismos, y
subsidiariamente, segn las normas de Derecho.
Las indemnizaciones por razn de arrendamientos rsticos u otros derechos, se
tasarn con arreglo a las leyes de Expropiacin Forzosa y de Arrendamientos
Rsticos.
D) VALORACION DEL SUELO EN REGIMEN DE EQUIDISTRIBUCION DE
BENEFICIOS Y CARGAS.
Cuando el sistema de ejecucin de la legislacin autonmica permita a los
propietarios, y stos as lo decidan, asumir la iniciativa urbanizadora, es preciso valorar
las aportaciones de los terrenos para ponderarlas, entre s, o con las del promotor o la
Administracin, a efectos del reparto de beneficios y cargas y a la adjudicacin de
parcelas restantes.
La Ley dispone en primer lugar que para la valoracin de los terrenos hay que atender
al acuerdo entre todos los afectados y en su defecto, se valorar este suelo como suelo
urbanizado.
En el caso de propietarios cuya insuficiente participacin no les permita participar en la
adjudicacin de parcelas, el suelo se tasar como urbanizado, descontando los gastos
de urbanizacin correspondiente, incrementados por la tasa y la prima de riesgo.
E) INDEMNIZACIONES POR PRIVACION DE LA FACULTAD DE PARTICIPAR EN
ACTUACIONES DE NUEVA URBANIZACION Y POR LA INICIATIVA DE LA
PROMOCION DE ACTUACIONES DE URBANIZACION O DE EDIFICACIN:
La Ley del Suelo contempla 3 supuestos indemnizatorios, no excluyentes y que
pueden, por tanto, darse de forma conjunta.
1. Indemnizacin por la privacin del derecho de urbanizar (el derecho de
participar en actuaciones de nueva urbanizacin Art. 24). Este derecho solo se
reconoce a los propietarios del suelo rural-urbanizable (ver valoracin suelo rural
urbanizable), y que al considerarla la Ley en su Exposicin de Motivos, servicio
pblico, es incompatible con la indemnizacin (Cnicamente, segn el P. Parada)
2. Indemnizacin por asumir la iniciativa urbanizadora (Art. 25) que contempla
la posibilidad de resarcir los gastos en que se incurre por asumir la iniciativa
urbanizadora, al margen de tener o no derecho a participar en actividades de nueva
urbanizacin (p.e. el agente urbanizador). Todo proceso de esta ndole supone una
gestin empresarial, que finalmente puede quedar sin provecho por efecto de una
disposicin o acto de la Administracin. Los actores tienen derecho, en todo caso, a
una indemnizacin por los gastos, incrementada por la tasa y prima de riesgo.
3. Indemnizacin por edificacin, se valorarn tomando en cuenta los costes en
proporcin al grado alcanzado en su ejecucin, siempre que sta se ajuste a la
legalidad y no se hayan incumplido los plazos. Para su valoracin, el grado de
ejecucin se situar entre 0 y 1 y se multiplicar:
a) Por la diferencia entre el valor del suelo en origen y su valor terminada la
actuacin.
102
b) Por la merma provocada en el valor que correspondera si estuviera terminada
la actuacin,
cuando slo se alteren las condiciones sin impedir su
terminacin.
La indemnizacin nunca ser inferior a la establecida para el suelo urbanizado y se
distribuir proporcionalmente entre los adjudicatarios de las parcelas. Si el Promotor
no ha sido retribuido con parcelas, se descontar de las de los propietarios, y se
calcular aplicando la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo a la parte dejada de
percibir de la retribucin que tuviere establecida.
8. LA EXPROPIACION URBANSTICA SUPUESTOS DE REVERSIONRETASACION

En la Ley del Suelo 8/2007, adems de establecer las reglas sobre valoraciones,
prescribe que la expropiacin puede aplicarse para ordenacin territorial y urbanstica
conforme a lo establecido en la misma y en el Ley de Expropiacin Forzosa. La
expropiacin adems de ser en s misma un sistema-ejecucin, es, de una u otra
forma, de necesaria aplicacin en los dems sistemas, por lo que la 8/07, incluye
determinadas reglas que modalizan aqulla en su aplicacin sobre urbanismo.
A estos efectos, esta Ley determina que la aprobacin de los instrumentos de la
ordenacin territorial y urbanstica, conllevar la declaracin de utilidad pblica y la
necesidad de ocupacin de los bienes y derechos correspondientes, cuando dichos
instrumentos habiliten para su ocupacin y esta deba producirse por expropiacin.
El procedimiento para la fijacin del justiprecio, se har mediante expediente
individualizado o por el procedimiento de tasacin conjunta, y como regla muy especial,
si hay acuerdo con el expropiado, el justiprecio podr ser en especie.
A efectos de inscripcin registral de nuevas fincas y sus titulares la nueva Ley
aumentan los rigores formales: El acta de ocupacin para cada finca o bien afectado
por la expropiacin ser ttulo inscribible siempre que cumpla los requisitos legales:
Descripcin, identificacin conforme a la legislacin hipotecaria, etc. Adems la
superficie objeto de actuacin se inscribir como una o varias fincas registrales, sin que
sea obstculo la falta de inmatriculacin de alguna de ellas.
Respecto a la reversin, la Ley prescribe que tendr lugar a favor del propietario
expropiado, si se alterara el uso que motiv la expropiacin de suelo en virtud de
modificacin o revisin del instrumento de ordenacin territorial y urbanstica.
No obstante, la reversin no tendr lugar cuando concurra alguna de estas
circunstancias:
a) Que el uso dotacional pblico que hubiera motivado la expropiacin, hubiera sido
efectivamente implantado y mantenido durante 8 aos, o bien que el nuevo uso
asignado al suelo sea igualmente dotacional pblico.
b) Haberse producido la expropiacin para la formacin o ampliacin de un
patrimonio pblico de suelo, siempre que el nuevo uso sea compatible con los fines
de ste.
c) Haberse producido la expropiacin para la ejecucin de una actividad de
urbanizacin.
103
d) Haberse producido la expropiacin por incumplimiento de los deberes o no
levantamiento de las cargas propias del rgimen aplicable al suelo, segn la Ley.
e) Cualquiera de los restantes supuestos en que no proceda la reversin segn la
Ley de Expropiacin Forzosa.
La reversin tambin podr exigirse cuando el suelo haya sido expropiado para
ejecutar una actuacin de urbanizacin y hayan transcurrido 10 aos desde la
expropiacin sin que se haya concluido la urbanizacin.
Los propietarios expropiados podrn reclamar la retasacin de los terrenos, es decir
una nueva valoracin de los mismos, y que se les abone en su caso la diferencia con el
justiprecio percibido, cuando se alteren los usos o la edificabilidad del suelo,
correspondiendo esta diferencia al expropiado o sus causahabientes.
9. RGIMEN DE FINCAS Y PARCELAS. DIVISIN Y OBRA NUEVA.

La Ley del Suelo recoge diversos preceptos sobre aspectos fundamentales del trfico
inmobiliario, orientados a garantizar el respeto de la legislacin e instrumentos de
ordenacin urbanstica.
Comienza distinguiendo entre los conceptos de finca y parcela.
FINCA: unidad jurdica de suelo o de edificacin atribuida exclusiva y excluyentemente
a un propietario o varios en pro indiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o
en el subsuelo, y si segn la Ley Hipotecaria puede abrir folio en el Registro de la
Propiedad, tiene consideracin de finca registral.
PARCELA: es una unidad urbanstica, definida como la unidad de suelo, tanto en la
rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida ediicabilidad y uso o solo
uso urbanstico independiente.
La divisin de una finca, que antes de la intervencin legislativa agraria en la
regulacin de derecho de propiedad era potestad ilimitada del propietario, debi
adaptarse a la legislacin urbanstica, y por ello la Ley prescribe que la divisin o
segregacin de una finca para dar lugar a dos o ms diferentes solo es posible si
cada una de las resultantes rene las caractersticas exigidas por la legislacin
aplicable a la ordenacin territorial y urbanstica.
Para evitar fraudes la Ley del Suelo prescribe que esta regla es tambin aplicable a la
enajenacin, sin divisin ni segregacin, de participaciones indivisas a las que se
atribuya el derecho de utilizacin exclusiva de porcin o porciones concretas de la
finca, y tambin a la constitucin de sociedades en las que la cualidad de socio
incorpore dicho derecho de utilizacin exclusiva, constituyendo a notarios y
registradores en garantes del cumplimiento de estos requisitos.
En la constitucin de fincas en rgimen de propiedad horizontal o de complejo
inmobiliario, se considera su superficie total como una sola parcela, siempre que
dentro del permetro de esta no quede ninguna superficie que deba tener la condicin
de dominio pblico o uso pblico, deba servir de soporte a obras de urbanizacin o
104
pueda computarse a efectos del cumplimiento del deber legal de entregar a la
Administracin suelo reservado para viales, espacios verdes, etc.
Por otro lado, cuando los instrumentos de ordenacin urbanstica destinen
superficies superpuestas, en la rasante, subsuelo o vuelo, a la edificacin o uso
privado y dominio pblico, podr constituirse complejo inmobiliario en el que aqullas y
sta tengan carcter de fincas especiales de atribucin privativa, previa desafectacin y
con las limitaciones y servidumbre procedentes para proteccin del demanio pblico.
En la transmisin de fincas el nuevo titular queda subrogado en los derechos y
deberes del anterior propietario, as como en las obligaciones por este asumidas frente
a la Administracin y que hayan sido objeto de inscripcin registral. En las escrituras
debe constar:
- La situacin urbanstica de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso
privado o edificacin, cuenten con edificaciones fuera de ordenacin o estn
destinados a viviendas sujetas a algn rgimen de proteccin pblica.
- Los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir
La infraccin de estas prescripciones faculta al adquirente para rescindir el contrato en
el plazo de cuatro aos y exigir la indemnizacin que proceda conforme a la
legislacin civil.
Los notarios estn facultados para solicitar de la Administracin un informe sobre la
situacin urbanstica, debiendo luego remitirle una copia de las escrituras para las que
hayan solicitado dicho informe.
Los requisitos exigidos para la declaracin de obre nueva son muy rigurosos:
- Si se trata de obra nueva en construccin: se exigir la aportacin del acto de
conformidad, aprobacin o autorizacin administrativa que requiera la obra, as
como la certificacin expedida por tcnico competente y acreditativa de que la
obra se ajusta al proyecto.
- Si se trata de obra nueva terminada: se exigir por el notario y el registrador,
adems la certificacin expedida por el tcnico competente acreditativa de la
finalizacin conforme al proyecto, acreditacin documental del cumplimiento de
todos los requisitos impuestos por la ley y el otorgamiento de las autorizaciones
administrativas que prevea la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica.
10. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD URBANSTICA. VENTA Y

SUSTITUCION FORZOSAS.
La Ley de Expropiacin Forzosa de 1879 prevea la facultad del municipio de
proceder a la confiscacin de los solares que no hubiesen sido edificados en el
plazo previsto.
La Ley del Suelo de 2007, muy lejos del rigor de la confiscacin, establece que en los
supuestos de expropiacin, venta o sustitucin forzosas, el contenido del derecho de
propiedad del suelo nunca podr ser minorado por la legislacin reguladora de la
ordenacin territorial y urbanstica en un porcentaje superior al 50% de su valor,
correspondiendo la diferencia a la Administracin.
105
Adems se puede originar un sistema desigual pues corresponde a cada Comunidad
Autnoma regular los trminos en que los municipios pueden optar entre la sustitucin
forzosa (consistente en sustituir al propietario incumplidor en la facultad de la
edificacin, para imponer su ejercicio en rgimen de propiedad horizontal), o bien, la
ms drstica de la venta forzosa (en la que se le priva del derecho de propiedad que
pasa a otro sujeto). Adems el porcentaje del 50% que se podra minorar como
mximo del valor del suelo depende de la legislacin autonmica.
El procedimiento para la venta o sustitucin forzosa se iniciara de oficio o a instancia
del interesado, por lo que en este ltimo caso, el aspirante a sustituto se convierte en
agente edificador que insta y pone en marcha la edificacin a cambio de recibir parte
de lo que se edifique.
El sistema pivota slo sobre el Registro de la Propiedad, por lo que dictada resolucin
de declaracin de incumplimiento de deberes y acordada la venta o sustitucin forzosa,
la Administracin remite al Registro certificacin del acto o actos para constancia en
nota al margen de la ltima inscripcin de dominio, y una vez resuelto el procedimiento
se inscribir la adjudicacin haciendo constar los plazos de edificacin a que quede
obligado el adquirente.
11. PATRIMONIOS PBLICOS DE SUELO.

La LEY DEL SUELO DE 1956 al reservar a unos pocos propietarios el derecho a
urbanizar, permiti la formacin de oligopolios, la retencin de solares y la
especulacin, dando lugar al dficit y encarecimiento de los suelos.
Para combatir esto, la propia ley crea los PATRIMONIOS PUBLICOS DE SUELO, es
decir una bolsa de terrenos con la que competir con los oligopolios de propietarios del
suelo y que en momentos de escasez de suelo permitiesen ampliar la oferta y
provocasen una rebaja de los precios (tcnica que hasta la fecha ha dado escasos
resultados).
LA LEY DE REFORMA DE 1975 respet la legislacin anterior y potenci los
PATRIMONIOS PUBLICOS DE SUELO al aumentar sus activos con las cesiones
obligatorias del 10% de las plusvalas y facilitando la expropiacin de terrenos con esa
finalidad al reducir a 2 (urbanstico y rstico) los criterios de valoracin de las
expropiaciones, si bien la obligacin de constitucin de los mismos se limitaba a
municipios capitales de provincia, de ms de 50000 habitantes y los que determinase la
CCAA.
LA LEY 8/1990 extendi la obligacin de constituir PATRIMONIOS PUBLICOS DE
SUELO a todos los municipios que dispusieran de planeamiento general.
LA LEY DEL SUELO DE 1992 Los bienes que constituyen el Patrimonio Municipal del
Suelo constituyen un patrimonio separada de los restantes bienes municipales
adscritos al construccin de viviendas sujeta a algn rgimen de proteccin pblica u
otros usos de inters social segn el planeamiento urbanstico. Se permite a los
Ayuntamientos adscribir al Patrimonio Municipal el suelo de su propiedad, aunque en
determinados casos la propia Ley del Suelo impona tal incorporacin. (Era el caso de
los bienes patrimoniales municipales que resultaban clasificados como suelo urbano o
106
urbanizable programado por el planeamiento urbanstico y los terrenos adquiridos
como suelo urbanizable no programado o no urbanizable adquiridos con el fin de
incorporacin al Patrimonio municipal).
LA LEY DEL SUELO DE 2007, en su art. 29, excluye el derecho de reversin (algo
que permita la Ley 6/98) de los suelos expropiados cuando se modifique el uso al que
estaban destinados siempre que el nuevo uso sea compatible con finalidades
legalmente previstas.
Hay 2 clases de bienes que forman parte de los Patrimonios Pblicos del Suelo:
- Bienes que adquiere la Administracin con motivo de la cesin de edificabilidad
de los promotores urbansticos, destinados a la construccin de viviendas de
proteccin pblica u otros usos de inters social, slo cuando lo prevea la
legislacin en la materia, especificando los usos admisibles.
- Bienes que la legislacin autonmica obligue a incorporar al Patrimonio Pblico
del Suelo, como pudieran ser ciertos bienes patrimoniales del municipio y no que
no estn vinculados a esas finalidades.
Como el destino mayoritario de los terrenos que integran el Patrimonio es construir
viviendas sujetas a algn rgimen de proteccin oficial, la Ley para prevenir fraudes
dispone que no podrn ser adjudicados ni en primera ni en sucesivas trasmisiones, por
precio superior al valor mximo de repercusin del suelo sobre el tipo de vivienda de
que se trata, conforme a su legislacin reguladora.
12. DERECHO DE SUPERFICIE

En trminos jurdicos-administrativos, estamos ante una especie de concesin de
utilizacin privativa temporal de bienes pblicos. La Ley del Suelo de 1992 regul el
derecho de superficie, regulacin ahora sustituida por la contenida en la Ley del Suelo
de 2007 (art. 35 y 36) que se regir por las disposiciones de esta Ley, por la legislacin
civil en lo no previsto por l y por el ttulo constitutivo del derecho.
El derecho real de superficie se define como aquel que atribuye al superficiario la
facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el
subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones
o edificaciones realizadas.
Tambin puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya
realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o
edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin
perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.
El derecho de superficie slo puede ser constituido por el propietario del suelo,
sea pblico o privado y para que quede vlidamente constituido se requiere:
- formalizacin es escritura pblica y la inscripcin en el Registro de la Propiedad.
- Que en la escritura se determine el plazo de duracin (no podr exceder de 99
aos)
Puede ser constituido a ttulo oneroso o gratuito. En el primer caso, la
contraprestacin del superficiario podr consistir:
107
en el pago de una suma alzada o de un canon peridico,
en la adjudicacin de viviendas o locales o derechos de arrendamientos de unos u
otros a favor del propietario del suelo.
bien en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversin total de
lo edificado finalizado el plazo pactado al constituir el derecho.
Una vez constituido el derecho de superficie es susceptible de transmisin y
gravamen, con las limitaciones fijadas al constituirlo, pudiendo, si las caractersticas de
edificacin o construccin lo permiten, constituir la propiedad superficiaria en rgimen
de propiedad horizontal, con separacin del terreno del propietario, pudiendo transmitir
y gravar como fincas independientes las viviendas, locales, elementos privativos
durante el plazo del derecho sin consentimiento del propietario. Adems se podrn
incluir clusulas y pactos relativos a derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor
del propietario del suelo, para los casos de las transmisiones del derecho o de los
elementos anteriores.
El propietario del suelo podr transmitir y gravar su derecho con separacin del
derecho del superficiario y sin necesidad del consentimiento de ste. El subsuelo
corresponder al propietario del suelo y ser objeto de transmisin y gravamen
juntamente con ste, salvo que haya sido incluido en el derecho de superficie.
El derecho de superficie se extingue:
por falta de edificacin de conformidad con la ordenacin territorial y urbanstica
en el plazo previsto en el ttulo de constitucin,
y en todo caso, por el transcurso del plazo de duracin del derecho, en cuyo caso
el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba
satisfacer indemnizacin alguna, extinguindose toda clase de derechos reales
o personales impuestos por el superficiario.
El derecho de superficie no se extingue por confusin, pues si en una misma
persona se renen los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las
cargas que recaen sobre uno y otro continuarn gravndoles separadamente hasta el
transcurso del derecho de superficie.
TEMA 8. EL PLANEAMIENTO URBANISTICO

1. EL PLANEAMIENTO URBANISTICO. REGIMEN COMPETENCIAL Y
NATURALEZA DE LOS PLANES.
Antes de la Ley del Suelo de 1956 la regulacin de los procesos de urbanizacin y
edificacin se confiaba a lo establecido en planes de alineaciones, ordenanzas
municipales y proyectos de ensanche y reforma interior, considerados como proyectos
de obra pblica.
La Ley de 1956, va a salir de la puntualidad y concrecin de los planes entendidos
como proyectos de obra pblica, para disear un conjunto de instrumentos que
anticipen y controlen todas las operaciones y todos los usos que puedan desarrollarse
sobre el territorio. Unos planes de distinta intensidad y sobre las diversas zonas,
108
resultando evidente que la funcin de planeamiento abarcar todos los aspectos
relacionados con el uso del territorio y no slo la ampliacin o reforma de la ciudad.
En correspondencia con la nueva amplitud del concepto de planeamiento, los planes
de urbanismo no se circunscriban en dicha Ley al mbito urbano o municipal, sino que
se articulan:
- A nivel estratgico a travs del Plan Nacional de Ordenacin (nunca aprobado) y
planes provinciales y comarcales.
- A nivel subordinado municipal, detallado y subordinado, los Planes Generales de
Ordenacin, que cubren todo el trmino municipal y son los ms importantes.
- Planes especiales, que ataen a un aspecto de la ordenacin como proteccin del
paisaje, vas de comunicacin, etc.
A) LA DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS SOBRE LA ORDENACIN
TERRITORIAL Y URBANSTICA. LAS INDISPONIBLES COMPENTENCIAS
ESTATALES.
La Constitucin dispuso que las CC.AA podan asumir competencias en materia de
ordenacin territorial, urbanismo y vivienda. Sobre esta base y lo dispuesto en los
Estatutos de Autonoma, unas CC.AA aprobaron leyes de ordenacin territorial distintas
de las leyes urbansticas y otras regularon la ordenacin territorial y urbanismo en un
solo cuerpo legal.
En cualquier caso, todas ellas recogen una planificacin superior o estratgica
diseada por instrumentos con diversas denominaciones: Planes directrices, normas
urbansticas regionales, etc. que permiten condicionar y controlar desde la CC.AA los
planes de segundo nivel, los planes de ordenacin municipal, que son los propiamente
urbansticos.
Esto no implica, a pesar de la reduccin de la competencia estatal en la materia a raz
de la STC 61/97 que el Estado no tenga nada que decir en la materia. El Estado tiene
constitucionalmente atribuidas una pluralidad de competencias dotadas de clara
dimensin espacial, cuyo ejercicio incide en la ordenacin del territorio, no cabiendo,
negar legitimidad al Estado para que planifique territorialmente el ejercicio de sus
competencias sectoriales haciendo uso de los instrumentos que considere oportunos
(como p.e. el Plan Director de Infraestructuras), as como establecer al amparo del
149.1.13 CE las frmulas de coordinacin, condicionando la estrategia territorial de
las CC.AA.
El art. 244 del Texto Refundido de 1992, garantiza al Estado la imposicin puntual de
sus proyectos en todo el territorio nacional y la Ley 13/2003 reguladora del contrato
de concesin de obras pblicas obliga al Estado a intentar a estos efectos acuerdos
con las Administraciones inferiores y si esto fracasa, prevalece la decisin estatal.
Adems el Estado, en relacin con los planes autonmicos y locales de localizacin de
obras pblicas, emitir informes en los procedimientos de aprobacin, modificacin o
revisin de los instrumentos de planificacin territorial y urbanstica que puedan afectar
al ejercicio de competencias estatales.
La Ley del Suelo 8/07 supone cierta recuperacin de la competencia estatal a travs de
la que le corresponde sobre medio ambiente y las bases de rgimen local, y en ellas
justifica diversas prescripciones que se imponen a competencias autonmicas sobre
109
ordenacin territorial y urbanismo, fruto de la Directiva 2001/42 del Parlamento
Europeo y del Consejo que somete a evaluacin medioambiental todo plan y programa
elaborado con respecto a agricultura, energa, pesca, ordenacin del territorio urbano y
rural o ubicacin del suelo, etc. y que hace que la Ley determine que los instrumentos
de ordenacin territorial y urbanstica se someten a evaluacin ambiental,
sostenibilidad econmica y otros informes de la Administracin del Estado.
B) LAS RELACIONES ENTRE LOS INSTRUMENTOS
TERRITORIAL Y URBANSTICA. NATURALEZA JURDICA.
DE
ORDENACIN
Marginado el Estado de la ordenacin territorial y urbanstica propiamente dicha,

corresponden a las CC.AA el planeamiento urbanstico ms detallado, y por ello ms
operativo, a los municipios por medio de los Planes Generales Municipales, y,
subordinadamente por los Planes Parciales, pero tambin por los Planes Especiales,
los Programas de Actuacin Urbanstica y los Estudios de Detalle.
El concepto tradicional, para entender las relaciones entre planes supralocales o
directivos de las CC.AA en relacin con los Planes Generales Municipales, es, en
trminos generales, el principio de jerarqua, de forma que los instrumentos o
directivas autonmicas vinculan la redaccin de los planes urbansticos de los
municipios. A su vez, los Planes Parciales no pueden redactarse sin acomodarse a
un Plan General Municipal o Normas Subsidiarias de Planeamiento, y en ningn
caso, podrn modificar las determinaciones de uno y otras.
Resear que la ley valenciana de 1994 impuso una nueva visin del planeamiento que
pretenda romper el tradicional rgimen, basado en planes jerarquizados y rgidos
introduciendo la diferenciacin entre ordenacin estructural y pormenorizada,
adoptada como estndar por el resto de legislaciones autonmicas, con el fin de dotar
de rigor a la actividad planificadora y clarificar la diferenciacin del marco competencial
que, en la materia, comparte la administracin autonmica y la local.
Aunque Parada, considera que la reduccin del mbito de regulacin de los Planes
Generales Municipales (que se aprueban por la CC.AA definitivamente), es trasladar
parte de su contenido y determinaciones a los planes parciales u otros cuya aprobacin
definitiva es del municipio, reduciendo el control de la CC.AA sobre aqul.
En cuanto a su naturaleza jurdica se ha dicho de todo:
- Para algunos son actos administrativos, ms bien generales.
- Para otros reglamentos o actos mixtos o complejos, acto y norma a la vez.
- E incluso alguien dice que estamos ante un aliud, un tertius genus que no
encaja con ninguna de las anteriores categoras.
- Al margen de los planes territoriales estatales o de las CC.AA que se aprueban
con normas con rango de Ley, a los planes generales de ordenacin municipal,
la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, les otorga carcter normativo,
pues contienen prescripciones vinculantes para Administracin y particulares.
- Tesis, la del apartado anterior, en todo caso discutible pues a partir de la figura
del plan parcial, se desdibuja la naturaleza reglamentaria y general y aflora el
particularismo propio de los actos administrativos.
C) LOS RIESGOS DEL PLANEAMIENTO MUNICIPAL
En donde ms se manifiesta el riesgo de discrecionalidad en el ejercicio del
planeamiento es en la determinacin del suelo urbanizable frente al que no tiene tal
110
condicin; y dentro del primero en la determinacin de los aprovechamientos
edificatorios.
Obviamente, la reduccin del suelo urbanizable, potencia el monopolio de los
propietarios de tales terrenos, permitiendo la elevacin de precios sin control; por
contra, su ampliacin sin tasa ni control, conduce a la sobreexplotacin del territorio.
Ante esta situacin es conveniente poner en manos de los municipios el planeamiento
urbanstico? Segn Parada, en modo alguno, pues nadie debe ser juez y parte al
mismo tiempo, planificador e interesado en el planeamiento. Tal coincidencia ha
llevado a la legislacin de las CC.AA a tratar de condicionar el poder municipal sobre el
planeamiento (aparte de la dbil competencia de stas en la aprobacin definitiva de
los planes generales de ordenacin), superponiendo a stos otros planes y directivas
de ordenacin territorial, aprobados por leyes autonmicas que vinculan a los
municipales, como los subregionales, intermunicipales u otros sectoriales o especiales,
siendo lo ms razonable reconocer a la provincia (por dimensiones y recursos de las
Diputaciones) como el espacio idneo para ejercer las competencias sobre
planificacin y control urbanstico.
2. CLASES DE PLANES E INSTRUMENTOS PARA SU DESARROLLO

Los planes urbansticos comienzan por el Plan General Municipal o las normas
complementarias o subsidiarias del Planeamiento en el municipio sin plan y continan
con:
- Los Programas de Actuacin Urbanstica (PAU),
- Planes Parciales (PP),
- Planes Especiales (PE),
- Estudios de Detalle, etc.
Estas figuras se analizarn con referencia a la anterior legislacin del suelo estatal que,
no obstante su falta de vigencia formal, est recogida de modo sustancial por todas las
leyes autonmicas.
A) Los Planes Generales de Ordenacin Municipal
El Plan General de Ordenacin Municipal (PGOM) se trata de un Plan originario (su
formacin no requiere la preexistencia de ningn otro plan), pero necesario, pues sin el
no cabe el desarrollo pleno del sucesivo proceso de planeamiento y la realizacin con
base en el mismo, de la actividad urbanizadora y edificadora.
En cuanto a su mbito, ordena urbansticamente el trmino municipal solamente, si
bien puede abarcar la ordenacin de ms de un trmino municipal cuando sea
conveniente la extensin de la zona de influencia a ms de un municipio o sea
procedente la ordenacin urbanstica de una comarca, siendo la legislacin autonmica
la que precise los trminos de regulacin de estos planes.
En el PGOM se incluyen
urbanstico, lo que hace
instrumento de ordenacin
abarquen clasificarn el
las prescripciones ms importantes del planeamiento

de l el instrumento central de la poltica urbanstica,
integral que en el trmino o los trminos municipales que
suelo para el establecimiento del rgimen jurdico
111
correspondiente, definirn los elementos fundamentales de la estructura general
adoptada para la ordenacin urbanstica del territorio y establecern el programa para
su desarrollo y ejecucin as como el plazo mnimo de su vigencia.
La funcin del PGOM es distinta en cada una de las clases de suelo objeto de
ordenacin, y por ello, adems de las determinaciones generales aplicables a todos
ellos, ha de contener una serie de determinaciones especficas.
* Las determinaciones generales se refieren a la clasificacin (urbano,
urbanizable, no urbanizable) y la calificacin urbanstica del suelo (residencial,
industrial, etc.), delimitacin de reas de reparto de cargas y beneficios y fijacin de
los aprovechamientos tipo o medio, usos, intensidades y tipologas edificatorias,
estructura general y orgnica del territorio y, en particular, los sistemas generales
de comunicacin, espacios libres destinados a parques y zonas verdes pblicos,
carcter pblico o privado del territorio, medidas para la proteccin del medio
ambiente, elementos naturales y conjuntos urbanos y histricos, y las circunstancias
con arreglo a las cuales sea procedente, en su momento, la revisin del Plan y
plazos para la aprobacin del planeamiento parcial.
* En suelo urbano existe normalmente una urbanizacin y ordenacin anterior
preexistente que el PGOM completar o modificara de tal modo que quede
reglamentado el uso de los terrenos y las edificaciones. El PGOM opera, pues, en
suelo urbano como un plan directamente ejecutivo, no necesitado de desarrollo a
travs de un Plan Parcial, debiendo prever una ordenacin detallada directamente
aplicable.
Si bien puede precisar de otras figuras de planeamiento como Planes Especiales para
desarrollo de sus previsiones o se trate de abordar operaciones de renovacin, reforma
interior o infraestructuras, operaciones respecto a las que se limita a establecer los
elementos bsicos.
* En el suelo urbanizable programado o delimitado, el PGOM debe contener una
programacin para la conversin de suelo rstico en urbano, que deber luego ser
precisada por medio de los Planes Parciales, cuya aprobacin es conditio sine
qua non para abordar las obras de urbanizacin y de edificacin.
El objeto especfico del PG en esta clase de suelo ser "definir los elementos
fundamentales de la estructura general de la ordenacin urbanstica del territorio;
establecer, segn sus categoras, una regulacin genrica de los diferentes usos
globales y niveles de intensidad y fijar los programas de desarrollo a corto y medio
plazo, referidos a un conjunto de actuaciones pblicas y privadas.
Las determinaciones para cumplimiento de estos objetivos se debern hacer con la
precisin suficiente para permitir redactar Planes Parciales, asignacin de intensidades
y usos globales a las diferentes zonas, trazados de redes de agua, luz, alcantarillado,
etc. y en fin, la divisin del terreno en sectores para el desarrollo de Planes parciales.
* Por contra, en el suelo urbanizable no programado o no delimitado el PG
debe regular la forma y condiciones con que esta clase de suelo podr incorporarse
al desarrollo urbano mediante los correspondientes Programas de Actuacin
Urbanstica. Adems el PG ha de contener en este suelo el sealamiento de usos
incompatibles con los previstos en las distintas clases de terrenos y estructura
general y establecimiento de caractersticas tcnicas y de magnitudes mnimas que
han de reunir las actuaciones en funcin de los usos y dotaciones, servicios y
dotaciones correspondientes.
112
* Por ltimo, en el suelo no urbanizable la funcin especfica del PG consiste en la
preservacin de dicho suelo del proceso de desarrollo urbano y, en su caso, el
establecimiento de las medidas de proteccin del territorio y del paisaje que se
estimen precisas para la conservacin y proteccin de todos sus elementos
naturales. El Plan General puede limitarse a la simple clasificacin de parte del
territorio como suelo no urbanizable o, adems de esa clasificacin, dictar normas
de proteccin.
* Los Planes Generales debern incluir un Programa de Actuacin que contiene
las previsiones para la efectiva realizacin en el tiempo de las determinaciones del
Plan general y fundamentalmente las referidas al suelo urbano y suelo urbanizable
programado o delimitado.
* La memoria es el documento explicativo y justificativo de los contenidos del PG,
su motivacin de las determinaciones urbansticas por las que el Plan ha optado.
Estas exigencias es la justificacin ltima y completa de las determinaciones del
Plan, pues no es un documento accidental sino una exigencia de la Ley.
* El contenido econmico del PG se ha de reflejar en un estudio econmico y
financiero sobre la evolucin del coste de la ordenacin prevista y de los recursos
pblicos y privados con que se cuenta para hacerle frente, su importancia ha sido
recalcada por el TS.
Siendo pues estos ltimos documentos importantes
para el control de la
discrecionalidad del planeamiento, no son equiparables a otros que expresan
prescripciones jurdicamente obligatorias como las que se recogen en las Normas
Urbansticas y Planes de Ordenacin.
La ley del Suelo 8/07 introduce como documentos especficos que encajan en el PGO,
el informe de sostenibilidad que debe incluir un mapa de riesgos naturales del mbito
objeto de ordenacin. As como un informe o memoria de sostenibilidad econmica en
el que se ponderar el impacto de la actuacin en las Haciendas Locales afectadas por
la implantacin y el mantenimiento de infraestructuras necesarias, puesta en marcha y
prestacin de servicios resultantes, etc.
B)
Las Normas de Ordenacin Complementarias y Subsidiarias del
planeamiento
El objetivo de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento es
completar las deficiencias de los Planes Generales o suplir, en su caso, la ausencia de
stos proporcionando un mnimo de ordenacin. Participan por ello de la misma
naturaleza de los planes a los que suplen y complementan y tiene su mismo rango
jerrquico.
Las normas complementarias tienen un lmite preciso; no podrn en ningn caso
modificar la calificacin del suelo ni alterar las determinaciones de los planes que
complemente.
Las Normas Subsidiarias suplen la falta de planeamiento general y cumplen este
objetivo limitadamente a un municipio (NS de mbito municipal) o bien estableciendo
para la totalidad de una provincia o parte de ella la normativa de carcter general y
aprovechamiento del suelo, urbanizacin y edificacin aplicables a los municipios que
113
carezcan de Plan General o de Normas subsidiarias de carcter municipal (NS con
mbito provincial).
Dada su funcin supletoria de los PG, deben contener con ms o menos concrecin,
segn los casos, determinaciones precisas en orden a la clasificacin y uso
pormenorizado del suelo e incluir los planos necesarios para su operatividad
Las Normas subsidiarias se aplican en municipios sin PGOU.
Las Normas complementarias se aplican en municipios con PGOU, como
complementos de estos.
C) Los Programas de Actuacin Urbanstica
La ordenacin del suelo urbanizable no programado se desarrollaba desde la reforma
de 1975, de conformidad con el Plan General Municipal mediante los PAU, que nacen
unidos a la idea del urbanismo concertado y sobre la distincin entre suelo
urbanizable programado (una pequea parte y la de ms valor se reserva a
propietarios para su desarrollo en planes parciales y sistema de compensacin) y el
suelo urbanizable no programado (terrenos ms alejados y de menos valor)
responden a la necesidad de programar el suelo urbanizable cuando el PG no lo ha
hecho. Por ello, su mbito es el del suelo urbanizable y no programado y, ha de
contener las mismas determinaciones previstas en el PG para operar en el suelo
urbanizable: desarrollo de los sistemas de estructura general de la ordenacin,
determinaciones de uso y en niveles de intensidad, aprovechamientos tipo, trazado de
las redes fundamentales de los servicios, y en fin, divisin sectorial para el desarrollo
en etapas sucesivas del programa. Las determinaciones del PAU se completan para
cada etapa con los correspondientes Planes Parciales y los Proyectos de Urbanizacin.
La finalidad del PAU es aumentar la oferta de suelo, cuya escasez derivaba de la
restriccin de lo urbanizable programado, a una parte muy pequea. La supresin de la
divisin entre urbanizable programado y no programado por RD-Ley de 1996, ampli el
horizonte territorial de los PAU. La ley 6/98 dej de nuevo las cosas igual, de forma que
el PAU solo podra operar en suelo urbanizable no delimitado, para precisamente
delimitarlo y hacerlo plenamente urbanizable va planes de delimitacin o sectorizacin
como se denominan en algunas CCAA.
D) Los Planes Parciales
El Plan Parcial es el ltimo escaln del planeamiento operativo. Su objeto es el suelo
urbanizable programado o delimitado o sectorizado, desarrollndolo, mediante la
ordenacin detallada de una parte de del PG y para desarrollar los Planes de
Ordenacin Urbanstica. A partir del P. Parcial comienza, pues, la fase de ejecucin del
planeamiento, de construccin de las infraestructuras urbansticas (calles, plazas, etc.).
El P. Parcial puede ser complementado o adaptado a travs de un Estudio de Detalle,
pues tal posibilidad, que se da en el suelo urbano, depende del propio P. Parcial y del
grado de precisin que ste d a la ordenacin que establece.
Los contenidos del P. Parcial consisten en:
114
- determinaciones sobre asignacin y ponderacin
pormenorizados y tipologas edificatorias.
relativa
de
los
usos
- delimitacin de las zonas y divisin en unidades de ejecucin.

- reservas de terrenos para parques y jardines, zonas deportivas, etc.
- trazado y caractersticas de la red de comunicaciones propia del sector y de su
enlace con el sistema general de comunicaciones previsto por el Plan General
de Ordenacin.....
- Plan de Etapas que incluya fijacin de plazos para dar cumplimiento a deberes de
cesin, equidistribucin y urbanizacin de unidades de ejecucin que
comprenda el sector y de solicitar licencia de edificacin, adquirido el derecho de
aprovechamiento urbanstico.
Los Planes Parciales de urbanizaciones de iniciativa particular deben precisar adems
el modo de ejecucin de las obras de urbanizacin, sealando el modo de actuacin o
los compromisos que hubieran de contraer el urbanizador y el Ayuntamiento y aqul
con los futuros propietarios en orden a plazos de ejecucin, conservacin de la
urbanizacin, etc.
En cuanto a su contenido documental deben incluir los P. Parciales: planos de
informacin, estudios justificativos de sus determinaciones y planos de proyecto,
determinaciones de servicio, etc.
E) Planes Especiales y Catlogos
Los Planes Especiales no tratan de ordenar un sector territorial con carcter general
(como los Planes Parciales), sino que se limitan a cumplir un objetivo concreto. Se trata
de planes sectoriales, y en principio, tienen el carcter de derivados, pues requieren la
existencia de un planeamiento superior, debiendo adecuarse a sus determinaciones.
"En ningn caso los Planes Especiales podrn sustituir a los Planes Generales
Municipales ni a las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento en su
funcin de instrumentos de ordenacin integral del territorio, por lo que no podrn
clasificar suelo, sin perjuicio de las limitaciones de uso que puedan establecer".
Los Planes Especiales, sirven para establecer las estructuras bsicas relativas a las
comunicaciones terrestres, martimas y areas, al abastecimiento de aguas,
saneamiento, suministros de energa y otras anlogas, ordenacin de recintos y
conjuntos histrico-artsticos, etc.
Instrumento complementario de los Planes especiales son los Catlogos, que
contendrn relaciones de los monumentos, jardines, parques naturales o paisajes que,
por sus singulares valores o caractersticas, hayan de ser objeto de una especial
proteccin. Los Catlogos pueden tambin completar las determinaciones del los PG,
estableciendo relaciones de bienes concretos que, situados en cualquier tipo de suelo,
deban ser objeto de conservacin o mejora.
F) Estudios de detalle
115
Los Estudios de Detalle tienen por objeto completar o, en su caso, adaptar las
determinaciones establecidas en los Planes Generales para el suelo urbano y en los P.
Parciales. Su finalidad es el sealamiento de alineaciones y rasantes y/o la ordenacin
de los volmenes de acuerdo con las especificaciones del planeamiento, manteniendo
en todo caso las determinaciones fundamentales del planeamiento sin alterar el
aprovechamiento que corresponde a los terrenos comprendidos en el estudio. En
ningn caso, podr ocasionar perjuicio ni alterar las condiciones de la ordenacin
de los predios colindantes.
Dado que su formulacin es potestativa, se discute si los Estudios de Detalle forman o
no parte del planeamiento o, por el contrario, se integran ya en los documentos de
ejecucin del mismo. En favor de su carcter de planes postula la circunstancia de que
los Estudios de Detalle sirven a la definicin ltima de contornos del derecho a edificar,
precisando los volmenes de edificabilidad, pese a lo limitado de su mbito territorial y
fines que cumplen.
G) Proyectos de delimitacin de suelo urbano
Los municipios que carezcan de instrumento de planeamiento general deben formular
un Proyecto de Delimitacin de Suelo Urbano que marque el permetro de los
terrenos que deban ser comprendidos en el mismo por contar con acceso rodado,
abastecimiento de agua, evacuacin de aguas y suministro de energa elctrica o por
estar comprendidos en reas consolidadas por la edificacin al menos en la mitad de la
superficie, quedando sin plan el resto del suelo en estos municipios calificado como
suelo no urbanizable.
El TS entendi el Proyecto de delimitacin de suelo urbano no es un autntico
plan, sino un medio a travs del cual se constata, aplicando criterios obligatorios de la
Ley del Suelo, qu suelo dentro de su mbito es suelo urbano, y qu otro, por exclusin
es no urbanizable y ello no para ordenar esos suelos como tenga a bien la
Administracin, sino para aplicarles de forma automtica e inexorable la ordenacin
directa, obligatoria y exacta, que a falta de planeamiento determine la ley.
Esta doctrina, no tiene en cuenta que la inexistencia de planeamiento general no
impide la actividad constructora en suelo urbano por lo que el PDSU adems de
sealar el permetro de los terrenos comprendidos en suelo urbano, podr contener
determinaciones sobre alineaciones del sistema viario completando con las que sean
procedentes las insuficiencias de dicho sistema y la reglamentacin de condiciones de
edificacin contenida en las correspondientes ordenanzas.
H) Los Proyectos de Urbanizacin
Los Proyectos de Urbanizacin son meros proyectos de obras cuya finalidad es llevar a
la prctica, en suelo urbano, las determinaciones correspondientes de los Planes
Generales, y en suelo urbanizable, las propias de los Planes Parciales. Tambin
pueden ser necesarios para la ejecucin de Planes Especiales de Reforma interior. Los
proyectos de urbanizacin son a urbanizacin lo que las licencias de obra son para la
edificacin de los solares resultantes de aqulla. Por eso en ningn caso pueden
contener determinaciones sobre ordenacin, rgimen de suelo o de edificacin ni
modificar las previsiones del Plan que desarrollan, sin perjuicio de que puedan
efectuar las adaptaciones de detalle exigidas por la ejecucin material de las obras,
116
debiendo detallar y programar las obras con la precisin necesarias para que puedan
ser ejecutadas por tcnicos distintos del autor del proyecto y desarrollar todas las
determinaciones que el Plan prevea en cuanto a obras de urbanizacin.
3. LOS ELEMENTOS REGLADOS Y DISCRECIONALIDAD EN LA

PLANIFICACIN
La Ley del Suelo de 1956 aparte de imponer una determinada clasificacin del territorio
municipal (suelo urbano, de reserva urbano y rstico) apenas estableci ningn
condicionamiento legal a la actividad planificadora, por lo que jurdicamente la
elaboracin de los planes qued entregada a la discrecionalidad del hacer urbanstico
de cada planificador y correspondientes presiones de los intereses del entorno.
Los estndares urbansticos
La Ley de Reforma de 1975 redujo tal libertad tcnica del planeamiento e introdujo
unos estndares o criterios en la elaboracin y aprobacin de los Planes que, en la
actualidad, siguen vigentes por haber sido recogidos en los mismos trminos por la
legislacin autonmica.
Los estndares urbansticos son indicadores, formulados en trminos numricos, de
un determinado nivel de equipamiento de una zona a urbanizar y edificar, que operan a
partir de los PGMU y que, al imponer una mayor vinculacin tcnica, reducen la
discrecionalidad administrativa en el planeamiento urbanstico y que permiten un mayor
control de la legalidad de los Planes, que incurren obviamente en nulidad si se
aprueban contrariando lo en ellos dispuesto.
La Ley del Suelo de 1992 incluy entre las determinaciones del los Planes Generales
Municipales, y para todo el territorio ordenado, los "espacios libres destinados a
parques y zonas verdes pblicas en proporcin no inferior a 5 m cuadrados por
habitante".
Para el suelo urbano el Plan General debe prever el terreno necesario para parques y
jardines pblicos y zonas deportivas, de recreo y expansin, templos, centros
docentes, asistenciales y sanitarios y dems servicios de inters pblico y social, cuya
dotacin deber establecerse en funcin de las caractersticas socioeconmicas de la
poblacin y legislacin especfica sobre la materia, as como el suelo destinado a
aparcamientos pblicos y privados.
En suelo urbanizable, los P. Parciales desarrollan el P. General ordenando el suelo
urbanizable programado en un sector, por lo que los estndares son idnticos que el P.
General establece para el suelo urbano, aunque ms detallados.
Por su parte, los Planes Parciales debern prever reservas de terrenos para parques y
jardines, zonas deportivas de recreo y expansin en proporcin adecuada a las
necesidades colectivas. La superficie destinada a dichas reservas ser como mnimo
de 18 m cuadrados por vivienda o por cada 100 m cuadrados de edificacin
residencial. Esta reserva no puede ser inferior al 10% de la superficie total
ordenada, debiendo establecerse con independencia de las superficies destinadas en
el Plan General a espacios libre o zonas verdes para parques. Las superficies
mnimas debern ser de dominio pblico y uso pblico.
117
Tambin se imponen reservas de terrenos para centros culturales y docentes, en
proporcin mnima de 10 m cuadrados por vivienda o por cada 100 m cuadrados de
edificacin residencial. Por ltimo, el Plan ha de referirse al trazado y caractersticas de
la red de comunicaciones propias del sector y de su enlace con el sistema general de
comunicaciones previsto en el PGO.
Aunque estos estndares estn precisados en la legislacin autonmica, la Ley 8/07
del Suelo impone uno general consistente en destinar suelo adecuado y suficiente
para usos productivos y uso residencial, con reserva en todo caso de una parte
proporcionada a vivienda sujeta a rgimen de proteccin pblica, que al menos,
permita establecer el precio mximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la
vivienda.
Esta reserva ser determinada por la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica
comprendiendo como mnimo los terrenos para realizar el 30% de la edificabilidad
residencial prevista por la ordenacin urbanstica en el suelo que vaya a ser incluido
en actuaciones de urbanizacin.
Dicha legislacin excepcionalmente puede fijar o permitir una reserva inferior para
determinados municipios o actuaciones siempre que cuando se trate de actuaciones de
nueva urbanizacin, se garantice en el instrumento de ordenacin:
- el cumplimiento ntegro de la reserva dentro de su mbito territorial de aplicacin.
- una distribucin de su localizacin respetuosa con el principio de cohesin social.
B) Las determinaciones legales de directa aplicacin
Adems de los estndares, la Ley del suelo de 1956 y el TR de 1992 estableci una
norma imperativa, de directa aplicacin, sobre el aspecto externo de los edificios: "las
construcciones habrn de adaptarse, en lo bsico, al ambiente en que estuvieran
situadas..." debiendo de armonizar con el entorno artstico, histrico o arqueolgico en
que se encuentren, sin que puedan romper la armona del paisaje o desfigure la
perspectiva propia del mismo si la construcciones se sitan en lugares de paisaje
abierto y natural, en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de
caractersticas histrico artsticas, inmediaciones de carreteras y caminos de trayecto
pintoresco.
Era tambin una norma armonizadora de las edificaciones con el ambiente la de limitar,
toda edificacin a una altura superior a tres plantas medidas en cada punto del terreno,
o a la altura que alcancen la media de los edificios ya construidos cuando se trate de
solares enclavados en ncleos o manzanas edificados en ms de dos terceras
partes.
Determinadas leyes especiales imponen concretas limitaciones sobre la urbanizacin,
la construccin y uso de los terrenos, y que resultan tambin directamente aplicables
prevaleciendo sobre determinaciones contrarias de los planes.
En este sentido, la Ley de Carreteras, distingue, en razn de la mayor o menor
proximidad a dichas vas, tres zonas diferentes: de dominio pblico, de servidumbre y
de afeccin, y una lnea de edificacin que sujetan los terrenos contiguos a las
carreteras a determinadas limitaciones urbansticas.
118
Cuando las carreteras discurren por tramos urbanos, travesas urbanas, las anteriores
disposiciones pueden ser excepcionadas, reducindose las distancias mnimas de
retranqueo de la edificacin conforme a lo establecido en el PGMO o PAU, o cuando
sin existir planeamiento urbanstico el Ayuntamiento, previo informe de los rganos
correspondientes, adopte acuerdo fijando las distancias que deben guardar las
edificaciones con respecto a la carretera.
Tambin la Ley de Costas impone limitaciones de construccin y uso de los terrenos
situados junto a la ribera del mar.
C) La reduccin de la discrecionalidad en la elaboracin de los planes y su
control judicial
A pesar del incremento de los elementos reglados que condicionan el ejercicio de la
potestad de planificacin, y cuyo control judicial se ejerce por los Tribunales C-A, son
muchos los mrgenes de discrecionalidad que en un urbanismo de obra privada y
discriminatoria se ofrecen al planificador.
Ante decisiones de tanta trascendencia como el planeamiento supone, la doctrina y la
jurisprudencia se han planteado la cuestin de las formas de control de la
discrecionalidad que en aqul se manifiesta.
El TS ha venido respondiendo negativamente a los recursos que pretendan el control
de la discrecionalidad del planificador urbanstico hasta fechas recientes, por entender
que la potestad de planeamiento participa, en cierto modo, de la naturaleza y en
innovativa del propio poder legislativo. Sin embargo, en la dcada de los 80 se ha
abierto paso una actitud ms progresiva que permite el control sobre la apreciacin o
valoracin de los hechos determinantes mediante los principios generales del derecho.
- La primera posibilidad de control camina por la va de verificar la existencia y
realidad de los hechos y de su calificacin jurdica por parte de la
Administracin, distinguiendo entre:
+ La fijacin de criterios para calificar o proteger en el plan de urbanismo el
inters general, en la que existe discrecionalidad en su configuracin, desde de la
racionalidad que impone el principio de interdiccin de arbitrariedad del poder
pblico.
+ La concreta calificacin o proteccin de una finca determinada, donde no se
estara ante una actividad discrecional de configuracin, sino ante una simple labor
de subsuncin del caso concreto en las determinaciones legales o criterios
recogidos en el planeamiento.
- Sirven igualmente al control judicial los principios generales del Derecho, figurando en
vanguardia el de prohibicin de la arbitrariedad que afecta a aquellas decisiones
administrativas que respeten la legalidad, pero que son claramente absurdas,
manifiestamente ilgicas, no conformes con las mnimas exigencias de la racionalidad,
exigiendo la CE a todos los poderes pblicos la obligacin de velar por el uso racional
de todos los recursos naturales, entre ellos el suelo.
- La Jurisprudencia ha utilizado tambin en el control de la discrecionalidad en el
planeamiento el principio de proporcionalidad, considerndolo como exigencia de
equilibrio y ponderacin entre los intereses generales y los particulares implicados en la
ordenacin urbanstica y recogido en cierto modo por el ordenamiento urbanstico,
normas administrativas y el propio TS.
119
- A pesar de que el sistema espaol de rgimen del suelo consagra la ms flagrante
discriminacin entre los propietarios del trmino municipal, el principio de igualdad se
manifiesta legalmente en la prohibicin de dispensas o reserva de dispensacin
contenidas en los planes de urbanismo y en una formulacin positiva, cuando se hace
referencia a ordenaciones generales uniformes para los terrenos de cada zona y a la
exigencia del reparto interzonal de costes y beneficios.
4. LA PRIVATIZACION DEL PLANEAMIENTO. LOS CONVENIOS

URBANISTICOS DE PLANEAMIENTO.
La nica justificacin de que despus de la Ley de 1956, se dijera que el urbanismo
funcin pblica lo era no porque lo fuese la titularidad del derecho a urbanizar que
haba pasado a ser privado bsicamente, sino porque en mano pblica quedaba la
funcin del planeamiento de forma absolutamente incondicionada.
Ahora ni eso, debido a la admisin legal de acuerdos y pactos con propietarios y
promotores que condicionan el planeamiento, los llamados convenios urbansticos de
planeamiento.
El origen del convenio se sita en la asfixia operativa creada por el urbanismo de
obra privada, que, de una parte, sita en el Ayuntamiento la potestad de planeamiento
total y en los propietarios privilegiados, la plusvala urbanstica que los planes generan,
pero que al incluirla en el justiprecio, hace econmicamente imposibles las
expropiaciones y por tanto, la gestin urbanstica directa o complementaria del
municipio.
Excluido el Ayuntamiento del negocio urbanstico, su entrada es a travs del
reconocimiento legal en su favor de una parte mnima del aprovechamiento
urbanstico, y de otra pactando con propietarios de terrenos un aumento de
participacin legal o la entrega de dinero o el costeamiento de servicios o
infraestructuras municipales a cambio de aumentar el aprovechamiento o edificabilidad
a incluir en los planes, lo que beneficia a ambas partes.
El legislador estatal en la Ley 8/90 no se dio por enterado de la situacin, y sigui
regulando la situacin como si todo fuera fruto de una racional e incondicionada
reflexin y decisin sobre el uso del terreno. Las legislaciones autonmicas, por el
contrario, si abordaron la cuestin. As la Ley 6/87 del Gobierno de Canarias, permite
convenios de urbanizacin diferida para rebajar los niveles de urbanizacin exigidos
por la legislacin urbanstica para que se otorgue licencia y permitir que la urbanizacin
se complete despus de la edificacin y venta de terrenos. Esto logra dos objetivos:
Abaratar la edificacin y desincentivar la edificacin ilegal que hacen precisas despus
cuantiosas obras de edificacin.
La ley valenciana 4/92 reguladora de suelo no urbanizable, habilitaba a los
municipios para suscribir convenios, ya no de ejecucin, sino sobre planeamiento
futuro, imponiendo diversas medidas que garantizasen la publicidad y con la reserva de
que sus suscripcin se entender sin perjuicio de la plenitud de ejercicio por la
Administracin de la potestad de planeamiento y sometido a la condicin suspensiva
de que el plan o instrumento definitivamente aprobado haga posible su cumplimiento.
120
El resto de leyes autonmicas siguieron el esquema conceptual, tratando de
conciliar principio de indisponibilidad de las potestades administrativas con la
mxima transparencia sobre los convenios celebrados.
La ley de la Rioja de 1998 declara su naturaleza como jurdica administrativa,
prescribiendo que cuando la realizacin de un convenio exija modificacin del
planeamiento, la Administracin competente estar obligada a tramitarla, conservando
en todo caso, en plenitud, el ejercicio de sus facultades normativas.
Pero con regulacin autonmica o sin ella, la concertacin urbanstica es imparable.
Todo lo ms, las cautelas de publicidad revistas en las leyes que tranquilizan
conciencias y legalizan prcticas que vistas desde el rigor del Derecho pblico
tradicional podran haberse calificado de tentativas de prevaricacin, pues esa es la
conducta tpica y antijurdica del funcionario que se compromete a planificar o alterar el
planeamiento existente va acuerdos con los interesados, incluso con beneficio para la
Administracin.
Pero Cmo ha respondido la jurisprudencia ante la flagrante ilegalidad o alegalidad
que supona pactar, mediante precio casi siempre, sobre el futuro planeamiento o la
reforma del presente?
La jurisprudencia se enfrent a reclamaciones de propietarios promotores contra el
incumplimiento del convenio por la Administracin, o de terceros, ajenos al mismo, que
pretenda su anulacin por no haberse ajustado la Administracin a un convenio previo,
lo que calificaban como desviacin de poder.
Inicialmente reaccion en trminos de rechazo y condena radical para pasar a una
prudente composicin de intereses, reconociendo eficacia, aunque de forma indirecta
para proteger a la parte cumplidora del convenio
Ms adelante aunque se sigue afirmando la indisponibilidad de la potestad de
planeamiento, ya no se declara la nulidad radical del convenio y la imposibilidad legal
del ejercicio de acciones, sino que se reconoce su validez de forma indirecta al dejar a
salvo las consecuencias del incumplimiento, sin perjuicio de las consecuencias
jurdicas que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de los convenios
existentes.
En definitiva, segn la jurisprudencia los convenios en los que se pacta un determinado
planeamiento a cambio de dinero u otras prestaciones materiales no son constitutivos
de un delito de prevaricacin, ni siquiera contratos radicalmente nulos sobre los que es
imposible fundar accin alguna, sino contratos en los que se cumplen o se indemnizan
los daos y perjuicios, de igual manera que si se trataran de incumplimiento de
contratos vlidos.
Si adems de ello la legislacin autonmica los reconoce y solemniza la forma de su
tramitacin, es que estamos admitiendo una nueva modalidad de la planificacin, la
planificacin contractual por mucho que las leyes, jurisprudencia o Ayuntamientos
digan que los convenios urbansticos no obligan a cumplir lo estipulado, pues en caso
contrario, los ayuntamientos sern sancionados con graves condenas de
responsabilidad por los daos derivados de los incumplimientos.
121
La Ley 8/07 sigue sin regular los convenios. No obstante el artculo 3.1 recuerda
que la ordenacin territorial y la urbanstica son funciones pblicas no susceptibles de
transaccin que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el
inters general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del
suelo conforme al destino de ste.
TEMA 9. FORMACION Y EFICACIA DE LOS PLANES

1. INTRODUCCION: REPARTO
ELABORACION DE LOS PLANES
DE
COMPETENCIAS
EN
LA
Por incidir los Planes sobre el territorio y ser ste mbito de competencia de diversas
entidades territoriales superpuestas (Estado, Comunidad Autnoma, Provincia y
Municipio), todas son realmente titulares de un inters en orden a la planificacin
urbanstica y todos reclaman en funcin de aqul la competencia para la elaboracin y
aprobacin de los Planes de urbanismo. Obviamente en este pleito entre Estado y
Municipio predominaron las competencias del primero como demuestra la legislacin
decimonnica de Ensanche y Expropiacin forzosa.
Despus de la Constitucin de 1978, las CCAA heredan del Estado las competencias
para la aprobacin de los planes o instrumentos de ordenacin urbanstica como los
denomina la Ley del Suelo de 2007 pero con poderes muy mermados por la necesidad
de respetar los nuevos perfiles de la autonoma local.
La ley 8/07 prescribe que corresponden en todo caso al Pleno del Ayuntamiento y a la
Asamblea Vecinal en rgimen de Concejo Abierto, la aprobacin inicial del
planeamiento general y la aprobacin que finalice la tramitacin municipal de los planes
y dems instrumentos de ordenacin, as como los convenios que tengan por objeto
alterar cualquiera de dichos instrumentos. Deja a salvo la aprobacin definitiva.
Sobre el procedimiento de aprobacin de los planes ya es muy poco lo que tiene que
decir la legislacin estatal, desautorizada reiteradamente por la doctrina del TC. No
obstante la Ley 8/07 se hace presente en la materia a travs de su competencia del
Estado para regular el procedimiento administrativo estableciendo determinadas reglas
imperativas de aplicacin general:
- Todos los instrumentos de ordenacin territorial y ordenacin y ejecucin
urbansticas, incluidos los de distribucin de beneficios y cargas, y convenios
que con dicho objeto vayan a suscribirse por la Administracin, deben
someterse a trmite de informacin pblica por un plazo que nunca podr ser
inferior al establecido en la LRJPAC.
- En los procedimientos de aprobacin o alteracin de instrumentos de
ordenacin urbanstica, la documentacin expuesta al pblico debe incluir un
resumen ejecutivo que exprese los mbitos en que la ordenacin proyectada
altera la existente, alcance de dicha alteracin, los mbitos donde se suspende
la ordenacin o los procedimientos de ejecucin o intervencin y duracin de la
suspensin.
122
- Los instrumentos cuya aprobacin se inicie de oficio por la Administracin
competente para su instruccin, pero cuya aprobacin corresponda a otra
Administracin, se entienden aprobados por silencio administrativo positivo en
el plazo que marque la legislacin urbanstica.
2. PROCEDIMIENTO DE APROBACIN DE LOS INSTRUMENTOS DE

ORDENACIN URBANSTICA Y SIMULTNEA TRAMITACIN DEL
INFORME DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL.
En el procedimiento de aprobacin de los planes o instrumentos de ordenacin
urbanstica aparecen claramente separadas las fases de formulacin (redaccin
tcnica del proyecto del plan), que habitualmente llevan a cargo los tcnicos
municipales o por encargo equipos externos especializados, y la aprobacin de esos
proyectos, va procedimiento administrativo especfico detalladamente regulado en la
legislacin autonmica correspondiente.
La formulacin o redaccin material de los Planes Generales de Ordenacin
corresponde a los Ayuntamientos, aunque si carecen de medios pueden pedir el apoyo
del rgano competente de la Diputacin o la CCAA.
Los Planes Parciales, Especiales y Programas de Actuacin de Urbanstica, son
formulados asimismo por las Entidades locales, si bien la legislacin estatal y
autonmica viene reconociendo a los particulares y otras entidades pblicas la
facultad de redactar y elevar a la Administracin competente para su tramitacin los
instrumentos de desarrollo del planeamiento general que en cada caso se determinen.
Tal derecho deviene un deber para los propietarios afectados cuando lo establece
la legislacin urbanstica aplicable.
En cualquier caso tienen derecho a que se les facilite por los Organismos pblicos
cuantos elementos informativos precisen e incluso el beneficio de ocupacin de fincas
conforme a lo establecido por la LEF.
La ley 8/07 reconoce la iniciativa de los particulares, propietarios o no terrenos
en ejercicio de la libre empresa para ejecutar la urbanizacin cuando sta no deba o
vaya a realizarse por la Administracin competente, lo que se complementa con el
derecho a indemnizacin por los gastos para presentacin de proyectos, salvo que
deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo.
La participacin ciudadana cobra un inters especial en la aprobacin de los PG por
la Administracin municipal, que se vena articulando nicamente en la fase posterior
de aprobacin inicial del plan, sobre la tcnica de una audiencia colectiva.
El trmite de informacin pblica consiste en la exposicin al pblico de un proyecto
completo, seguido de un posterior trmite de alegaciones por los interesados en el
plazo de un mes, alegaciones que se resuelven motivadamente en la aprobacin
correspondiente (inicial, provisional o definitiva).
El Reglamento de Planeamiento impuso la consulta previa antes de acordar la
elaboracin de cualquier Plan de Ordenacin, Norma o Programa como modalidad
anticipada de la informacin pblica, la Administracin podr abrir un periodo de
informacin pblica para recoger sugerencias u observaciones sobre la necesidad,
conveniencia y dems circunstancias de la ordenacin. El Reglamento de
123
Planeamiento impuso este debate previo cuando se tratare de:
- Planes Generales.
- Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento.
- Planes Especiales de reforma interior.
Esto se debe a la trascendencia de estos instrumentos de planeamiento, circunstancia
no concurrente en otros planes de menor entidad y de desarrollo de aqullos (planes
parciales, estudios de detalle, etc. para los que la consulta previa es facultativa). El
trmite es obligatorio cuando el plan de ordenacin municipal haya alcanzado el
suficiente grado de desarrollo para permitir formular criterios, objetivos y soluciones
generales al planeamiento, exponiendo al pblico estos trabajos para que puedan
formular sugerencias y en su caso alternativas al mismo.
A la vista del resultado del debate, el organismo o Corporacin encargado de formular
el Plan, acordar lo procedente en cuanto a los criterios y soluciones generales con
arreglo a los cuales hayan de culminarse los trabajos de elaboracin del plan. El RP
del 1978 obligaba a repetir el trmite siempre que se rectificaran criterios
iniciales en las posteriores fases de aprobacin provisional y definitiva de forma
sustancial.
Redactado o formulado el Plan o instrumento de ordenacin urbanstica el
procedimiento para su aprobacin responde al prototipo de procedimiento trifsico
descrito:
- Cumplida la aprobacin inicial por la Entidad local u Organismo se somete a
informacin pblica por el periodo marcado por la legislacin autonmica.
- A la vista del resultado la Entidad u Organismo que aprob el plan inicialmente,
acuerda la aprobacin provisional como las modificaciones que procedieran.
Si dichas modificaciones son sustanciales se abre nuevo periodo de
informacin. antes de acordar la aprobacin provisional.
- Otorgada la aprobacin provisional se somete a la autoridad u rgano competente
que debe otorgar la aprobacin definitiva.
El procedimiento de aprobacin de los instrumentos de ordenacin urbanstica se ha
visto complicado por la necesaria y concurrente tramitacin del procedimiento dirigido a
obtener la declaracin de impacto ambiental exigida por las leyes autonmicas y la Ley
9/06, cuestin que tambin recoge la Ley 8/07 en su artculo 15 que impone en los
procedimientos de aprobacin de los planes el informe de sostenibilidad ambiental,
econmica y otros informes de administracin hidrolgica del proyecto.
3. LA PROBLEMTICA DE LA APROBACIN DEFINITIVA

La aprobacin o modificacin definitiva de los planes de instrumentos de
ordenacin urbanstica corresponde a la CCAA si se trata de PGOU, Planes de
Sectorializacin o cualquier otro de incidencia supramunicipal; por el contrario
corresponden de ordinario a los municipios aprobar definitivamente los Planes
parciales y especiales que no desarrollen planes de ordenacin intermunicipal, as
como estudios de detalle y catlogos de mbito municipal.
Otra cuestin de inters es si la aprobacin definitiva es un acto de tutela, simple
condicin de eficacia de la aprobacin provisional del Ayuntamiento a quien
124
correspondera la competencia decisoria o por el contrario, esa aprobacin definitiva
supone asignar a la Comunidad Autnoma una competencia decisoria, de tal forma que
la aprobacin provisional del Ayuntamiento ha de entenderse que no pasa de ser una
simple propuesta no vinculante.
Esta ltima interpretacin (posibilidad de que la autoridad urbanstica superior pudiera
aprobar, rechazar o condicionar su aprobacin a una modificacin sustancial del
mismo) ha sido la interpretacin sostenida por el TS hasta el 1990. En esa fecha en
STS de junio, da entrada a un nuevo concepto de la autonoma municipal que trae
causa de la CE.
A partir de aqu, el TS se esforz por compatibilizar el inters local con los intereses
supralocales afectados por el planeamiento, precisando en trminos generales que
sobre los aspectos reglados del plan cabe un control pleno por parte de la CCAA, y
que sobre los aspectos discrecionales determin que si las determinaciones del Plan
afectan al entorno de una convivencia que no trasciende a intereses superiores no es
posible un control de oportunidad, que si es posible para imponer la vigencia de
intereses superiores frente a los estrictamente locales.
La jurisprudencia posterior admiti la posibilidad de aprobaciones definitivas
parciales en el supuesto de que existan obstculos concretos que impidan la
aprobacin total del plan.
En lo referente al plazo en que debe recaer la aprobacin definitiva, el TR 1992 lo fij
en seis meses, contados desde el ingreso del expediente del Plan en el Registro
del rgano urbanstico autonmico, transcurrido el cual sin comunicar la resolucin
se entenda aprobado por silencio administrativo. El plazo queda en suspenso
cuando se advierta la existencia de deficiencias que deban ser subsanadas,
reanudndose una vez cumplimentado el requerimiento.
Por ltimo recordar los limitados efectos que pudiera tener este silencio positivo,
concepto, que sin regularlo, reitera la Ley 8/07 remitiendo el establecimiento de los
plazos a la legislacin autonmica, y es que una cosa es obtener la aprobacin de un
plan o licencia de construccin por silencio administrativo y otra es que despus se
reconozcan en todo caso como vlidas dichas silenciosas aprobaciones, como precis
el Reglamento de Planeamiento y la Ley del Suelo de 1992.
4. LA SUSPENSIN DEL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS DURANTE

LA TRAMITACION DE LA MODIFICACIN DE LOS PLANES
El carcter temporal y episdico de todo planeamiento urbanstico llamado a sucederse
en el tiempo por otro, cuando el primero se encuentre cumplido o cuando varen las
circunstancias, fuerza a regular las actividades de los particulares que, en el lmite de
vigencia del primero, pudieran con una actuacin edificatoria in extremis perjudicar las
finalidades perseguidas por la reforma.
Frente a ese riesgo se ha arbitrado la tcnica de la suspensin de licencias como
una medida cautelar tendente a evitar que se produzcan aprovechamientos de
consolidacin del planeamiento que va a ser inmediatamente sustituido amparndose
en su precaria vigencia.
125
El TS ha precisado que en la medida en que el acto de suspensin de licencias implica
la inaplicacin temporal de la ordenacin contenida en los Planes participa de la
naturaleza reglamentaria de estos, lo que permite, adems de su impugnacin directa,
su impugnacin indirecta a travs de sus actos de aplicacin, es decir, de los acuerdos
denegatorias del otorgamiento de licencia.
La suspensin de licencias puede ser facultativa u obligatoria.
- La suspensin facultativa puede acordarse cuando se trata solamente de estudiar
la formacin o reforma de los PG Municipales, Normas Subsidiarias del
Planeamiento, Planes Parciales, Especiales o Estudios de Detalle para lo que se
puede acordar suspender otorgamiento de licencias de parcelacin, edificacin,
y de demolicin para reas o usos determinados
- La suspensin obligatoria y automtica tiene lugar cuando el proyecto de plan se
aprueba inicialmente y, por s sola, supone la suspensin del otorgamiento de
licencias en aquellas reas del territorio objeto del planeamiento cuyas nuevas
determinaciones suponen modificar el rgimen urbanstico vigente, debindose
sealar expresamente las reas afectadas por la suspensin.
Para evitar abusos en la utilizacin combinada de una y otra modalidad de suspensin,
se han puesto unos topes temporales a los efectos de esta medida. As, en principio,
nada se opone a que pueda acordarse, primero, la suspensin facultativa para el
Estudio del Plan, y que, despus tenga lugar la obligatoria tras su aprobacin inicial.
Pero el tiempo total, sumada una y otra no puede ser superior a dos aos, pudiendo
ser menor (p.e. la suspensin facultativa para estudio del Plan que caduca al ao de
acordada si no se produce la esperada aprobacin inicial).
5. ENTRADA EN VIGOR Y EFICACIA DE LOS PLANES

A) Publicacin
Al igual que las disposiciones reglamentarias de cuya naturaleza se reclaman, los
Planes deben ser publicados en aplicacin del principio de seguridad jurdica que
impone el artculo 9 CE.
La LBRL de 1985 oblig a insertar en el Boletn Oficial de la Provincia, adems del
texto ntegro del acuerdo aprobatorio, las ordenanzas y dems normas de los Planes
urbansticos. El Texto Refundido de 1992 restringi la publicacin slo a los acuerdos
de aprobacin definitiva de los Instrumentos de planeamiento.
Por ltimo, la Ley 39/1994 modific el rgimen local exigiendo la publicacin en el BOP,
adems del acuerdo de aprobacin de los Planes, de las Normas de aquellos que sean
aprobados definitivamente por los propios entes locales, exigencia que, al no alcanzar
a los Planes cuya aprobacin definitiva corresponde a los rganos autonmicos, ha
creado una diferencia de trato difcil de justificar.
Deficiencias de publicidad corregidas de ordinario por la legislacin autonmica que
impone la publicacin de los planes en el Boletn o Diario Oficial de cada CCAA, y
sobre todo con la creacin de registros especiales para su depsito.
126
B) Publicidad
Si la publicacin es preceptiva para la validez de los acuerdos de aprobacin definitiva
de todos los instrumentos de planeamiento, as como de las normas urbansticas y
ordenanzas en ellos contenidas, tambin sirve a su publicidad material o conocimiento
pblico el derecho a consultar e informarse sobre ellos en el Ayuntamiento (Ley de
1992). Adems del derecho a consultar, el propietario de terrenos puede solicitar del
Ayuntamiento informacin sobre el rgimen urbanstico aplicable a su finca, unidad de
ejecucin o sector. Derecho a la informacin y obtencin de certificaciones reconocido
por la LRJPAC 30/92 a todos los interesados.
La Ley del Suelo 8/07 vuelve al tema calificando de derechos de los ciudadanos el
acceso a la informacin disponible por las AAPP sobre ordenacin del territorio,
urbanstica y su evaluacin material, as como obtencin de copia o certificacin de
disposiciones o actos administrativos adoptados, en trminos dispuestos por su
legislacin reguladora; tambin, ser informados por la Administracin de forma
completa, tiempo razonable y por escrito del rgimen y condiciones urbansticas
aplicables a una finca determinada en los trminos expresados por la ley reguladora.
Todos estos aspectos de la publicidad han sido regulados en la legislacin
autonmica en trminos muy similares. As la legislacin catalana llama a la cdula
urbanstica certificados de aprovechamiento urbanstico, dotndole de un contenido
ms all del informativo, puesto que la emisin del certificado obliga a la AAPP a
conceder licencia sobre proyecto ajustado al certificado, aun cuando a posteriori
de la notificacin de ste, se aprobase nueva ordenacin urbanstica o la suspensin
de licencias.
La ley 8/07 sobre el tema de los certificados obliga a la legislacin autonmica a
regular, dentro del derecho de iniciativa de los particulares:
- las consultas a las Administraciones competentes sobre criterios y previsiones de
ordenacin urbanstica
- de los planes y proyectos sectoriales
- obras a realizar para asegurar la conexin de la urbanizacin a redes de servicios
y en su caso, de ampliacin y refuerzo de las existentes fuera de la actuacin.
A tales efectos, se fijar el plazo mximo de contestacin a la consulta (no ms de 3
meses) salvo que una norma con rango de ley fije otro mayor, as como los efectos que
se sigan de ella. En todo caso la alteracin de criterios y previsiones facilitados en la
contestacin, dentro del plazo en que sta surta efectos, puede dar derecho a
indemnizacin por los gastos incurridos por elaborar proyectos necesarios que resulten
intiles en los trminos establecidos para fijar la responsabilidad de las AAPP.
La Ley 8/07 faculta los Ayuntamientos para crear la llamada "Cdula urbanstica de
terreno o de edificio", acreditativa de las circunstancias urbansticas concurrentes en
cada finca, documentos que los Ayuntamientos estaban obligados a crear y que podan
exigir para la parcelacin, edificacin y cualquier utilizacin de los edificios a partir del
momento en que se aplicara a un polgono cualquiera de los sistemas de actuacin
previstos y prescribe el impulso de la publicidad telemtica por las AAPP del
contenido de instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica en vigor, as como del
anuncio de su sometimiento a informacin pblica.
127
C) Obligatoriedad: obras del Estado y edificios fuera de ordenacin
Los Planes y dems instrumentos urbansticos son obligatorios e inmediatamente
ejecutivos una vez publicada su aprobacin definitiva.
El efecto ms inmediato de la obligatoriedad es que vinculan tanto a la Administracin
como a los particulares, que quedan obligados por igual al cumplimiento de sus
disposiciones. Consecuencia de esa obligatoriedad y del carcter reglamentario de los
Planes es la regla de su inderogabilidad singular; "ser nulas de pleno derecho las
reservas de dispensacin que se contuvieran en los Planes y Ordenanzas, as como
las que, con independencia de ellos, se concedieran". No obstante, si no hubiesen de
dificultar su ejecucin, admiti que en contra de lo establecido por los Planes, se
autorizasen usos y obras justificados de carcter provisional, que habran de
demolerse cuando lo acordase el Ayuntamiento sin derecho a indemnizacin.
Pero, De qu forma obligan los Planes a las Administraciones superiores y en
concreto a la Administracin del Estado? y, Tiene el Estado el deber de aceptar la
denegacin municipal de una licencia para las propias actividades que esta obligado a
hacer o, por el contrario, puede imponer una actividad constructiva no prevista en el
Plan?
Inicialmente no es excusa suficiente para eludir la obligatoria observancia del
planeamiento territorial, la existencia de otros proyectos de las AAPP superiores a la
municipal. La obligatoriedad va tambin con stas, sujetas al deber general de obtener
la preceptiva licencia del Ayuntamiento
para ejecutar cualquier actividad de
urbanizacin o construccin, regla que se atemperada por dos vas:
- Una primera, prevista cuando concurran razones de urgencia o excepcional
inters pblico, supuestos en los que en lugar de licencia, es preciso solicitar y
obtener la conformidad municipal en relacin con el proyecto y ante una
negativa, el Consejo de Ministros puede acordar que se lleva a efecto en
todo caso, acordando a la vez inmediata incoacin del procedimiento de
revisin o modificacin del planeamiento.
- Una segunda posibilidad es que las leyes especiales excepten la necesidad de
licencia municipal para determinadas obras de las Administraciones pblicas o
de las Entidades de Derecho pblico que administren bienes de aqullas (Ley de
Puertos, Ley de Aeropuertos)
Otra cuestin problemtica es la de los efectos del nuevo Plan de urbanismo sobre lo
ya construido. Debe demolerse, tolerarse o hacerse ms gravosa la persistencia de
construcciones que no se ajustan al nuevo planeamiento?
En principio esas edificaciones calificadas de fuera de ordenacin se respetan y
pueden convivir con el nuevo planeamiento, pero al precio de sufrir una suerte de
congelacin: no podrn realizar obras de consolidacin, aumento de volumen,
modernizacin o incremento de su valor de expropiacin, pero s las pequeas
reparaciones que exigieran la higiene, ornato y conservacin del inmueble, salvo casos
excepcionales que podrn autorizarse obras parciales y circunstanciales de
consolidacin si no est previsto expropiar o demoler la finca en 15 aos a contar
desde que se pretenda realizarlas.
128
Cuando la disconformidad con el planeamiento no impida edificar en el mismo solar
que ocupa el edificio el propietario puede demoler y construir con sujecin a dicho
planeamiento, teniendo en estos casos el arrendatario derecho de retorno.
D) Legitimacin de expropiaciones
Mayor importancia reviste la legitimacin de expropiaciones que sigue a la
obligatoriedad y ejecutoriedad de los Planes, dada la variedad de funciones que en el
urbanismo cumple la expropiacin y que van desde su funcin legitimadora de las
obras pblicas previstas en los Planes a ser un sistema pblico de ejecucin del
planeamiento, pasando por su papel de garantizador de los deberes de los
propietarios.
La vigente ley del suelo reitera la tradicional regla de que la aprobacin de los
instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica conllevar la declaracin de
utilidad pblica y necesidad de ocupacin de bienes y derechos correspondientes,
cuando dichos instrumentos habiliten para su ejecucin y sta deba producirse por
expropiacin.
6. VIGENCIA REVISION Y MODIFICACION

SUPUESTOS INDEMNIZATORIOS
DE
LOS
PLANES.
La Ley del suelo del 92 y la legislacin autonmica, prescriben la vigencia indefinida de

los planes de ordenacin pero al tiempo admiten y reglamentan sus posibles revisiones
y modificaciones.
La revisin consiste en la adopcin de nuevos criterios respecto de la estructura
general y orgnica del territorio o de la clasificacin del suelo, motivada por la eleccin
de un modelo urbanstico diverso, con motivo de circunstancias sobrevenidas, de
carcter demogrfico o econmico. La revisin implica un examen de la totalidad del
plan, a fin de verificar si se ajusta o no a la realidad, y podr determinar la suspensin
del instrumento del planeamiento existente aunque tambin podr dejarse inalterado
porque se estime correcto o modificarse slo parcialmente.
Procede en todo caso la revisin, segn el TR 1992:
a)Cuando se den las circunstancias de revisin sealadas por el propio Plan u otras
circunstancias que as lo exigieren, precisando que cuando las
circunstancias lo exijan, el rgano competente de la CCAA podr ordenar
motivadamente la revisin de los Planes Generales y Normas Subsidiarias,
previa audiencia de las entidades locales afectadas, acordando lo procedente en
cuanto a la redaccin
b) Cuando el Plan resulte afectado por las determinaciones establecidas en uno de
rango superior.
c) Cuando se cumpla el plazo establecido en el propio Plan para la revisin.
Los dems supuestos de alteracin del planeamiento que suponen cambios aislados se
consideran supuestos de modificacin, que se pueden acordar en cualquier momento
con arreglo a las mismas disposiciones que regulan su tramitacin y aprobacin.
Problema de suma importancia es la responsabilidad administrativa por lesiones
originadas y los bienes y derechos que resulten de los cambios del planeamiento
que segn la ley del Suelo de 2007 procede:
129
- Por alteracin de las condiciones de ejercicio de la ejecucin de la urbanizacin o
de participacin de los propietarios en ella.
- Por cambio de la ordenacin territorial, urbanstica o del acto o negocio de
adjudicacin de dicha actividad, siempre que:
Se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo.
Transcurridos estos, si la ejecucin no se hubiese llevado a cabo por
causas imputables a la Administracin
Las situaciones de fuera de ordenacin producidas por los cambios en la
ordenacin territorial o urbanstica no sern indemnizables, sin perjuicio
de que pueda serlo la imposibilidad de uso y disfrute lcito de la
construccin o edificacin incursa en dicha situacin durante su vida til.
- Por imposicin de vinculaciones y limitaciones singulares:
Que excedan de deberes legalmente establecidos respecto de
construcciones y edificaciones.
Que lleven consigo una restriccin de la edificabilidad o uso que no sea
susceptible de distribucin equitativa.
- Por modificacin o extincin de la eficacia de los ttulos administrativos
habilitantes de obras y actividades, determinadas por cambio sobrevenido de
ordenacin territorial o urbanstica.
- Por anulacin de ttulos administrativos habilitantes de obras y actividades y por
demora injustificada en su otorgamiento y denegacin improcedente.
- En ningn caso se indemniza si existe dolo, culpa o negligencia graves
imputables al perjudicado.
TEMA 10. EJECUCION DEL PLANEAMIENTO

1. LA EJECUCIN DEL PLANEAMIENTO. EJECUCION PRIVADA
FRENTE A EJECUCION PBLICA
Ejecutar el Plan es poner en obra sus determinaciones, lo cual comporta una pluralidad
de acciones de muy distinto carcter que van desde la urbanizacin a la edificacin.
Mientras que esta ltima es bsicamente una actividad privada, la urbanizacin puede
ser tanto una actividad pblica como privada.
Inicialmente la Administracin decida el cundo y el cmo del proyecto urbanizador; a
su costa, expropiaba los terrenos necesarios para las obras y ejecutaba estas, mientras
que los beneficios derivados de la mejora y edificabilidad de los solares resultantes
quedaban en el patrimonio de los propietarios colindantes con las vas y plazas
pblicas.
Este sistema fue corregido por la segunda Ley de Ensanche de 1876, que impuso a
los propietarios la obligacin de ceder los terrenos para los viales.
El sistema de cesin de viales cede paso al sistema de urbanismo de obra pblica, de
expropiacin y beneficio pblico que arranca con la Ley de Expropiacin forzosa de
1879 y que llega hasta la Ley del Suelo de 1956, sistema en que todas las
urbanizaciones se harn a travs de proyectos de reforma interior, ensanche y
extensin y saneamiento.
130
La Ley del suelo de 1956 ofrece un escenario muy diferente al configurar diversos
sistemas de ejecucin, pblicos y privados, pero sobre la base de trasladar el derecho
de urbanizar a los propietarios del suelo de reserva urbana (urbanizable), configurando
de facto en favor de aqullos un monopolio que antes era de disfrute municipal.
La misma variedad de sistemas de ejecucin de los planes establecido por la ley de
1956 contina hasta la reforma de la Ley del Suelo de 1990 (TR 1992), que regul, con
olvido del sistema de cesin de viales, tres sistemas de actuacin: el sistema de
compensacin, el de cooperacin y el de expropiacin, caracterizados por el menor o
mayor protagonismo o responsabilidad que en cada uno de ellos asume la
Administracin, e inversamente, a los titulares de los terrenos.
En el sistema de compensacin la Administracin limita su actividad a una actitud de
asistencia vigilante y arbitral de la actividad de los particulares, que ejecutan el Plan
bajo su responsabilidad y a su costa, aportando capital y terrenos y agrupados en una
Junta de Compensacin, apropindose de los terrenos urbanizados y de las
plusvalas urbansticas que stos generan.
En el sistema de cooperacin los propietarios tambin hacen suyos los terrenos ya
urbanizados, aunque el protagonismo de la ejecucin pasa a la Administracin, que
lleva a cabo las obras necesarias bajo su responsabilidad y con cargo a aqullos. Los
propietarios limitan su actividad a la aportacin de terrenos y capitales para financiar
las obras, recibiendo solares urbanizables en proporcin a los terrenos aportados,
teniendo posibilidad de crear, a efectos colaboradores con la Administracin, una
Asociacin Administrativa de Propietarios.
En estos dos sistemas, se trata de una empresa o negocio privado, aunque los
propietarios, para poder beneficiarse con la explotacin de los solares resultantes de la
urbanizacin tienen la obligacin de efectuar las cesiones de terrenos, sufragar los
costes de urbanizacin, las indemnizaciones por derribo de construcciones, destruccin
de plantaciones, obras e instalaciones, costes de los proyectos de los planes parciales,
proyectos de urbanizacin, etc.
El pago de estas partidas ser en dinero o previo acuerdo con los propietarios
interesados- cediendo gratuitamente y libres de cargas terrenos edificables en la
proporcin que se estime suficiente para compensarlos.
En el sistema de expropiacin el protagonismo y la responsabilidad de la ejecucin
pasa ntegramente a la Administracin asumiendo los propietarios el papel pasivo de
expropiados. Los terrenos a expropiar y urbanizar son todos los del polgono y quedan,
despus de las obras de urbanizacin, en propiedad de la Administracin: no slo los
viales pasan al dominio pblico, sino tambin todos los solares resultantes.
Los propietarios de los terrenos se benefician de la obra urbanizadora al ser
compensados con justiprecios urbansticos que tenan en cuenta el aprovechamiento
previsto en los planes o proyectos de urbanizacin, lo que encareca las
expropiaciones sobre manera. La LS de 2007, abarata el justiprecio expropiatorio para
adquisicin de terrenos urbanizables, bien por ejecucin de la Administracin, bien a
travs de un concesionario interpuesto, adquiriese notable protagonismo.
La eleccin entre los diversos sistemas fue en principio dejada a la libre eleccin de la
Administracin (LS 1956). El TR de 1976 dio preferencia a los propietarios privados, al
imponer los sistemas de compensacin y cooperacin. El TR de 1992 rectific la
131
anterior Ley en el sentido de reconocer a la Administracin la potestad de escoger de
modo discrecional entre los diversos sistemas, pero este sistema ha vuelto a ser
corregido por la Ley 6/1998 de Rgimen del Suelo y Valoracin que a pesar de
reconocer la accin urbanstica de los entes pblicos, a los que corresponde en todo
caso la direccin del proceso, impuso la regla de la preferencia de la iniciativa privada,
sin perjuicio de respetar a los propietarios privados.
En todo caso desde la Ley de 1998, siguiendo la doctrina de la STC 61/97, y la Ley
8/07, no regulan ya para todo el Estado las tcnicas y procedimientos de ejecucin de
los planes de urbanismo.
2. CONDICIONES PREVIAS A LA EJECUCIN DEL PLANEAMIENTO.
INSTRUMENTO DE ORDENACIN DETALLADO Y DELIMITACIN DE

UNIDADES DE EJECUCIN.
La ejecucin del planeamiento requiere en primer lugar, la aprobacin del
instrumento de ordenacin urbanstica ms detallado exigible segn la clase de
suelo de que se trate que concrete, al mximo, el deber de los propietarios afectados
de incorporarse al proceso urbanizador o edificatorio en las condiciones y plazos
previstos en el planteamiento, as como cargas que les afecten (texto refundido de
1992).
En cada clase de suelo hay un Plan distinto que concreta definitivamente el
planeamiento y legtima la actuacin material de la urbanizacin y de la edificacin:
a) En suelo urbano ser suficiente la aprobacin del planeamiento general si ste
contuviera una ordenacin detallada. En su defecto, se precisar la aprobacin
del correspondiente Plan Especial o Estudio de Detalle.
b) En suelo urbanizable, que ahora se divide en delimitado o con condiciones
estables para su desarrollo, se requerir la aprobacin del Plan Parcial del
sector correspondiente o, en su caso, la aprobacin de Programas de Actuacin
Urbanstica o de los correspondientes Planes Parciales para su ejecucin.
La ejecucin del planeamiento precisa tambin la previa delimitacin de unidades de
ejecucin dentro de cada rea de reparto, delimitacin que se har agrupando a los
propietarios afectados para permitir el cumplimiento conjunto de los deberes de cesin,
equidistribucin y urbanizacin de la totalidad de la superficie.
En suelo urbano, sobre el que se admiti la denominada reparcelacin econmica
para obviar la falta de continuidad de los terreros y gravarlos con determinadas cargas,
se permite la delimitacin discontinua, e incluso si no es posible, se aplica la frmula
de actuaciones asistemticas con la consiguiente transferencia de aprovechamientos.
La delimitacin de las unidades de ejecucin puede llevarse a trmino en los Planes de
ordenacin o bien acordarse, de oficio o a peticin de los particulares interesados, por
el Ayuntamiento, previos los trmites de aprobacin inicial e informacin pblica,
requirindose la publicacin en el BOP para efectividad de la delimitacin de la
aprobacin definitiva.
La ejecucin de las obras de urbanizacin requiere, por ltimo, la previa aprobacin de
los proyectos de urbanizacin correspondientes, que supone para dichas obras lo que
es el proyecto de un edificio para su construccin.
132
3. DISTRIBUCIN DE CARGAS Y BENEFICIOS. LA REPARCELACION
La opcin preferente por el urbanismo de obra privada por la que opt la Ley de 1956
produjo en el Derecho urbanstico espaol una obsesin por igualar en el negocio
urbanstico cargas y beneficios a los propietarios favorecidos con la clasificacin de
suelo urbanizable de sus terrenos, sin reparar la desigualdad que creaba respecto a los
propietarios de los suelos rsticos o no urbanizable. Por tanto dicha Ley solo atendi a
igualar en el aprovechamiento urbanstico a los propietarios incluidos en el mbito
espacial en que operaba un plan parcial, mediante la tcnica de la reparcelacin.
Dicha tcnica, no poda corregir las desigualdades creadas por los distintos
aprovechamientos atribuidos a los diversos planes parciales. Por ello el texto refundido
de 1976, ide para igualar a todos los propietarios de suelo urbanizable, la tcnica del
aprovechamiento medio, que vena a ser la media aritmtica de todos los
aprovechamientos permitidos por el plan en dicho suelo, de forma que cada
propietario recibiera en metros cuadrados un aprovechamiento proporcional a
los metros cuadrados de su propiedad.
As mismo crea el concepto de aprovechamiento medio para todo el suelo
urbanizable. Cada propietario tendr derecho a recibir un aprovechamiento en metros
cuadrados, que era resultado de multiplicar el aprovechamiento medio por los metros
cuadrados de su propiedad. Despus por la compensacin, se ubicaba el
aprovechamiento de cada propietario en la parcela concreta resultante del plan a
ejecutar.
La reforma del Texto refundido de 1992, vari la tcnica pero no el concepto,
sustituyendo los sectores por reas de reparto y el aprovechamiento medio por el
aprovechamiento tipo, solucin asumida por la mayora de CCAA.
La reparcelacin supone una nueva divisin ajustada al planeamiento, con
adjudicacin de las parcelas resultantes a los interesados en proporcin a sus
respectivos derechos y con el objeto de distribuir los beneficios y cargas de la
ordenacin urbanstica, regularizar la configuracin de las fincas y situar su
aprovechamiento en zonas aptas para la edificacin con arreglo al planeamiento.
La reparcelacin deviene innecesaria en el sistema de compensacin donde se
produce aportacin de todas las propiedades a una gestin comn por la Junta de
Compensacin y en la expropiacin, donde los propietarios reciben el justiprecio en
proporcin a sus terrenos.
El expediente de reparcelacin se inicia al aprobarse la delimitacin de la unidad de
ejecucin, salvo que la reparcelacin se tramitase y aprobase conjuntamente con la
propia delimitacin y conlleva la suspensin de otorgamiento de licencia de parcelacin
y edificacin en el mbito de la unidad de ejecucin hasta la firmeza del acuerdo
aprobatorio de reparcelacin en va administrativa.
A continuacin se aprueba el Proyecto de reparcelacin deber ofrecer un resultado
proporcional a la superficie de las parcelas aportadas salvo que los propietarios, por
unanimidad, hayan adoptado un criterio distinto.
133
La reparcelacin puede ejecutarse:
- Voluntariamente: Por propia iniciativa de los propietarios de la unidad de
ejecucin. El Ayuntamiento tras un trmite de informacin pblica, debe, si
procede, aprobarlo y transcurrido el plazo establecido sin que recaiga acuerdo
pertinente, se entiende aprobado por silencio positivo.
- Forzosamente: Cuando imponga al Ayuntamiento de oficio o a instancia de parte,
por ser necesaria con arreglo al sistema de ejecucin establecido.
El acuerdo aprobatorio de reparcelacin, impugnable en va administrativa y
contencioso-administrativa supone la transmisin a la Administracin
correspondiente, en pleno dominio y libre de cargas, de todo los terrenos de
cesin obligatoria para su incorporacin al patrimonio del suelo o su afectacin a los
usos previstos en el planeamiento, la subrogacin, con plena eficacia real de las
antiguas por las nuevas parcelas, as como la afectacin real de las parcelas
adjudicadas al cumplimiento de las cargas y pago de los gastos inherentes al sistema
de actuacin correspondiente, procedindose a su inscripcin en el Registro de la
Propiedad, bien por cancelacin directa de las inscripciones y dems asientos vigentes
de las fincas originarias, bien por agrupacin previa de la totalidad de la superficie
comprendida en la unidad de ejecucin y su divisin en todas y cada una de las fincas
resultantes de las operaciones de reparcelacin.
Las adjudicaciones de terrenos con ocasin de la reparcelacin, efectuados a
propietarios de la correspondiente unidad de ejecucin y en proporcin a sus
respectivos derechos estn exentos del ITPAJD y no se considerarn transmisiones de
dominio a efectos del Impuesto sobre Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza
Urbana.
4. SISTEMA DE COOPERACIN
En el sistema de cooperacin los propietarios aportan el suelo de cesin obligatoria y
la Administracin gestiona las obras con cargo a los mismo y al igual que en el
sistema de compensacin, los solares resultantes quedan para los propietarios
aportantes de los terrenos, que son, por consiguiente, los nicos beneficiarios de todo
el proceso urbanizador.
La diferencia con el sistema de compensacin radica en que en la cooperacin la
Administracin asume la responsabilidad directa del proceso de ejecucin, actuando
como un mandatario o fideicomisario de los propietarios de los terrenos.
La colaboracin que los propietarios pueden prestar a la administracin se caracteriza
y acta a travs de las asociaciones administrativas de cooperacin de
pertenencia voluntaria, si bien no podr constituirse ms de una en cada unidad de
ejecucin. Las normas o estatutos por los que haya de regirse la asociacin sern
sometidos a la aprobacin de la Administracin actuante y se inscriben en el Registro
de Entidades Urbansticas Colaboradoras. Este complejo montaje no se corresponde
con la escasa entidad de las funciones que se atribuyen a estas asociaciones, en
comparacin a las que ostentan las Juntas de compensacin, referidas a ofrecer
sugerencias a la Administracin referentes a ejecutar las obras, colaborar en el cobro
de cuotas de la urbanizacin, auxiliarla en vigilancia de ejecucin de las obras, etc.
La cooperacin requiere dos operaciones:
134
- Una es la de la equidistribucin de los beneficios y cargas entre los propietarios
de la unidad de ejecucin, salvo que stos aparezcan ya equitativamente
repartidos desde el mismo Plan, llevada a cabo mediante la reparcelacin.
- Otra es la ejecucin de las obras de urbanizacin, que compete a la
Administracin actuante, la cual, en principio, puede utilizar al efecto
cualesquiera de las formas de gestin admisibles en D administrativo. Aunque
para la contratacin de la obra debe atenerse a lo establecido en la Ley de
Contratos de las AA PP.
El importe de las obras se cargar a los propietarios en proporcin al valor de las fincas
que les sean adjudicadas en la reparcelacin, o en proporcin al aprovechamiento
urbanstico de sus respectivas parcelas. Los dems gastos de la urbanizacin se
distribuirn entre los propietarios en proporcin a la superficie de sus respectivos
terrenos.
5. EL SISTEMA DE COMPENSACIN
En el sistema de compensacin los propietarios aportan los terrenos de cesin
obligatoria, realizan a su costa la urbanizacin y se constituyen en Junta de
Compensacin. Obviamente no hay nada que compensar cuando los terrenos
pertenecen a un solo titular y siempre que la situacin de nica titularidad se mantenga
mientras duren las obras de urbanizacin, siendo entonces ese propietario el nico
responsable ante el Ayuntamiento.
El sistema de compensacin gira en torno a la Junta que constituyen los propietarios y
que ostenta personalidad jurdica y plena capacidad jurdica para el cumplimiento
de sus fines. Legalmente se la califica de ente de "naturaleza administrativa",
congruente con el hecho de que sus actos estn dotados de presuncin de validez y de
ejecutoriedad a travs del apremio, actos que, adems, son inmunes a los interdictos y
recurribles en alzada ante la Administracin y posterior en va contenciosoadministrativa.
Los documentos formales legitimadores de las Juntas de Compensacin son los
Estatutos y las Bases de actuacin. La aprobacin de estos documentos requiere
que los propietarios que representen al menos el 60% de la superficie total de la unidad
de ejecucin, presenten a la Administracin actuante los correspondientes proyectos
que deber dictar aprobacin inicial dentro de los 3 meses siguientes y previa
audiencia a los restantes propietarios.
La incorporacin voluntaria de los propietarios a la Junta no supone la transmisin de la
propiedad plena a la misma de los terrenos afectados por la urbanizacin. Dichos
terrenos quedarn directamente vinculados al cumplimiento de las obligaciones
inherentes al sistema y las Juntas actuarn como fiduciarias con pleno poder
dispositivo sobre los mismos, sin ms limitaciones que las establecidas en los
estatutos. Los propietarios que no se incorporan voluntariamente en el plazo de
un mes sern expropiados de sus terrenos por la Junta de Compensacin que deviene
beneficiaria.
A la Junta de Compensacin corresponde repartir las cargas y los beneficios entre los
propietarios en proporcin a la aportacin de sus terrenos, por lo que la compensacin
es una reparcelacin e implica la ejecucin de un proyecto de obras de urbanizacin.
135
De aqu la importancia capital del Proyecto de Compensacin, elaborado a partir de
las Bases de Actuacin y que realiza la distribucin de beneficios y cargas entre los
diferentes propietarios, la correlativa adjudicacin a cada uno de ellos de las nuevas
parcelas acomodadas al planeamiento que sustituyen a las primitivas, la adjudicacin a
la Administracin del aprovechamiento de cesin obligatoria y la ubicacin de los
terrenos para viales y equipamientos previstos en el planeamiento.
El Proyecto de Compensacin debe ser aprobado por la Junta, previa audiencia de
todos los propietarios, y por la mayora de sus miembros que, a su vez, representen los
dos tercios de las cuotas de participacin, tras lo cual se somete a la aprobacin
definitiva de la Administracin actuante. El Proyecto una vez aprobado surte los
mismos efectos que la aprobacin de la reparcelacin a la que sustituye.
Como la finalidad de la compensacin no es slo la justa distribucin de cargas y
beneficios, sino sobre todo, llevar a cabo las obras de urbanizacin, la Ley del suelo
prev la incorporacin a las Juntas de una empresa urbanizadora, que sirve para
decidir anticipadamente quien ha de encargarse de las obras de urbanizacin. La
empresa urbanizadora es un instrumento de ejecucin de las obligaciones
urbanizadoras de la Junta de Compensacin o, una adjudicataria preferencia de las
obras y operaciones a que est comprometida la Junta.
6. CORRECCIONES AL SISTEMA
COMPENSACIN FORZOSA.
DE
COMPENSACIN.
LA
El protagonismo que desde la Ley del Suelo de 1956 han tenido los propietarios a
travs del sistema de compensacin constituye una de las lacras del urbanismo
espaol, porque ha sido el causante fundamental del retraso de los procesos de
urbanizacin.
La compensacin, cuando la lleva a efecto un solo propietario o muy pocos con el
mismo objetivo empresarial no ofrece problemas; pero convertir a un grupo numeroso
de propietarios en impulsores de un proyecto empresarial con la Administracin de por
medio y, detrs de todos ellos la Justicia contencioso-administrativa, es la peor de las
frmulas que el legislador pudo imaginar.
Marginar a los propietarios que no tienen inters en poner en marcha la urbanizacin, o
bien terminar con los bloqueos que se producen por otros, una vez que aqulla se
inici, constituan dos problemas pendientes de una respuesta por parte del legislador.
Se trata de romper con estos frenos tradicionales del sistema de compensacin,
configurando la Ley navarra de 1989 de intervenciones sobre suelo y vivienda, una
variante de sta que se llama compensacin forzosa porque se impone:
Cuando la solicita al menos los propietarios que representen el 25% de la
superficie total
Cuando lo decida la Administracin ante el retraso de los propietarios en la
presentacin del proyecto de Estatutos, la constitucin de la Junta de
Compensacin o de la entrega del proyecto de reparcelacin.
La compensacin forzosa faculta a la Administracin para ocupar los terrenos
afectados por los sistemas generales que resulten necesarios para la ejecucin de la
unidad de que se trate, traspasando las funciones de gobierno y administracin a una
136
Comisin gestora (en la que la mitad de sus miembros son nombrados por la
Administracin) a la que se faculta para concertar crditos dando en garanta los
terrenos afectados a la unidad de actuacin y para acordar por mayora absoluta un
programa de construccin.
7. LA EXPROPIACIN FORZOSA COMO SISTEMA DE EJECUCIN

DEL PLANEAMIENTO
La expropiacin, como sistema de ejecucin del planeamiento, consiste en la
privacin a los particulares, mediante indemnizacin, de todos los terrenos de la unidad
de ejecucin y su atribucin de las parcelas resultantes a la propia Administracin, la
cual se responsabiliza de la realizacin de las obras de urbanizacin.
Sistema que haba quedado inaplicado, tanto por la preferencia de la legislacin
urbanstica por el sistema de compensacin, como por la sobrevaloracin ocasionada
por la propia legislacin de los terrenos urbanizables que la haca inviable para la
Administracin, circunstancia que corrige la Ley de 2007 del Suelo, que regula las
reglas bsicas de la expropiacin forzosa de manera tradicional.
La administracin actuante asume aqu el protagonismo exclusivo del proceso y es a
ella a la que se imputa el riesgo econmico, prdidas y ganancias de la operacin. El
sistema admite tanto la gestin directa como la indirecta por concesionario.
La expropiacin se aplica por unidades de ejecucin completas y abarca todos los
bienes y derechos comprendidos en las mismas, si bien excepcionalmente los
rganos expropiantes pueden liberar de la expropiacin determinados bienes por
imposicin de las oportunas condiciones.
La necesidad de ocupacin de los bienes y derechos va implcita en la aprobacin de
los Planes de Ordenacin Urbana y en las delimitaciones de unidades de ejecucin,
debiendo ir acompaadas las citadas delimitaciones de una relacin de propietarios
con una descripcin de los bienes o derechos afectados redactados conforme a lo
dispuesto en la LEF.
Delimitada la unidad de ejecucin, la Administracin actuante puede elegir entre
realizar la expropiacin individualmente o bien utilizar la especialidad procedimental,
aplicable a las expropiaciones urbansticas de la tasacin conjunta, que permite
determinar el justiprecio en un procedimiento nico, para lo cual, la Administracin
actuante, proceder a la fijacin de precios segn:
- la calificacin urbanstica del suelo.
- hojas del justiprecio individualizado de cada finca.
- hojas del justiprecio que correspondan a otras indemnizaciones.
Tras la exposicin al pblico del proyecto expropiatorio como de la notificacin
individual a los afectados de criterios valorativos, hojas de aprecio de sus fincas para
alegaciones, la Administracin dicta resolucin que deber ser notificada a los
interesados. En caso de oposicin, se da traslado de expediente y hoja al Jurado de
Expropiacin Forzosa, suponiendo la resolucin del expediente en cualquier caso la
declaracin de urgencia.
137
El pago o depsito del importe de la valoracin establecida habilitar para proceder a la
ocupacin de la finca y producir los efectos previstos en la LEF respecto de las
expropiaciones urgentes.
Una especialidad de esta expropiacin es la establecida por la Ley de 1998 de,
mediante acuerdo con el expropiado, permitir el pago por adjudicacin de terrenos
de valor equivalente.
La Ley 8/07, de forma ms oscura admite que el justiprecio pueda hacerse efectivo en
especie.
En cuanto a la efectividad de la expropiacin como sistema de ejecucin del plan, este
sistema ha estado bloqueado por los altos justiprecios. Por ello, el TR 1992 permiti
expropiar terrenos no urbanizables en favor del Patrimonio Municipal del Suelo y su
reclasificacin posterior a urbanizable para llevar a efecto la urbanizacin, una
prctica sin duda fraudulenta, contra la que reaccion la ley 6/1998 de Rgimen del
Suelo que arbitr moderadamente un derecho de reversin de los propietarios
afectados por la expropiacin.
Cautela que parece haber desactivado la Ley 8/07, a cuyo tenor la reversin no
procede an en el caso de que se alterara el uso que motiv la expropiacin, en virtud
de modificacin o revisin de instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica, si
habindose producido la expropiacin para formacin de ampliacin de un patrimonio
pblico del suelo, el nuevo uso fuere compatible con los fines de ste.
8. EL URBANISMO EMPRESARIAL EN LA EJECUCION

PLANEAMIENTO. LA CONCESIN Y SUS VARIANTES.
DEL
La concesin administrativa mediante la cual un particular se subroga en las funciones

y el riesgo de la obra urbanizadora en lugar de la Administracin, tiene en el urbanismo
un importante papel.
De la concesin de urbanismo de obra pblica, las variantes concesionales
ltimamente introducidas (agente urbanizador y concesiones a favor de empresas de
economa mixta, de diferencian en el empeo del actual legislador en que los
propietarios arriesguen tambin en la actividad urbanizadora aportando terrenos e
incluso dinero. As mismo se apartan del modelo tradicional vigente, en la facilidad
otorgada al concesionario para atender al pago de las expropiaciones mediante el pago
en especie (terrenos urbanizados), si estn de acuerdo los propietarios.
A) La concesin expropiatoria tradicional
La concesin expropiatoria tradicional constituye una alternativa a la expropiacin
directa por la Administracin referida en el epgrafe anterior, valiendo lo antes dicho
sobre el rgimen jurdico y utilidad de la expropiacin como sistema de ejecucin,
rgimen que habr de observar el concesionario beneficiario de la expropiacin a cuyo
cargo estar el pago de los justiprecios expropiatorios sobre la totalidad de los
terrenos, as como de las obras de urbanizacin, resarcindose con la venta o la
edificacin de los solares. El concesionario, obviamente se debe seleccionar por
procedimientos que respeten la publicidad y concurrencia.
138
La concesin urbanstica se pone de actualidad en la ejecucin de los PAU
introducidos por la reforma de la Ley del Suelo de 1975, como alternativa a su gestin
directa por la Administracin. Consciente sta de haber creado un monopolio a favor de
propietarios de suelo urbano y suelo urbanizable programado, trat de romperlo
actuando sobre el suelo urbanizable no programado.
Las grandes operaciones urbansticas quedaban dentro del planeamiento a travs de
los PAU ms flexibles, mientras que el urbanismo autogestionado de los propietarios
por las Juntas de Compensacin se circunscriba a terrenos urbanos y urbanizables
programados, de ms valor, por ser los ms cercanos a la ciudad.
La formulacin de estos programas poda ser efectuada por la Administracin actuante
procediendo directamente a su ejecucin o reservarse la formulacin adjudicando su
ejecucin y desarrollo a particulares mediante concurso, o encomendar a stos la
formulacin y ejecucin.
Si opta por la concesin, las bases del PAU son redactadas y aprobadas por la Entidad
local convocante, sealando zonas aptas para localizar actuaciones, magnitud de
superficies urbanizables, etc. as como las garantas y sanciones en caso de
incumplimiento.
La concesionaria asume una serie de obligaciones que comprenden la cesin gratuita a
la entidad de terrenos destinados a dotaciones pblicas, construccin de red viaria, luz,
alcantarillado, etc. y finalmente cesin de terrenos en que se localice el
aprovechamiento correspondiente a la Administracin, que podr ser superior al
marcado por la Ley, dado el carcter negocial de la operacin.
El incumplimiento de las obligaciones facultaba a la Administracin a resolver el
convenio y declarar la caducidad del PAU, respecto de la parte pendiente de ejecutar,
sin perjuicio de las sanciones procedentes.
B) El agente urbanizador
Estamos ante un sistema orientado a incorporar la mayor cantidad de suelo posible al
proceso urbanizador, rompiendo el esquema rgido y secuencial de los Planes y que
arroja el suelo urbanizable a los agentes urbanizadores, encargados de formular
propuestas, aunar voluntades y seducir propietarios.
Para ello, se recurri a modificar la regla del pago de los justiprecios de las
expropiaciones con dinero y su sustitucin por solares resultantes de la urbanizacin
en proporcin a los terrenos de los que la operacin urbanizadora les priva.
Esta es la esencia de la Ley valenciana 6/94 que introduce la figura del agente
urbanizador, que convierte a los propietarios en "socios empresariales" forzosos del
agente o concesionario obligndoles a participar en el negocio; en sus beneficios y
tambin en sus riesgos. A los propietarios que no quieren participar en el proceso
urbanizador se les expropia mediante justiprecio en dinero, pero no con el valor
urbanstico sino por el valor inicial.
139
La figura clave dentro de este sistema es el agente urbanizador, responsable de
ejecutar la actuacin integrada, lo que no empec que esta responsabilidad pueda ser
asumida por la propia Administracin.
Las relaciones entre el urbanizador, Administrador o el agente urbanizador y los
propietarios se rigen por las bases siguientes:
- El urbanizador debe soportar los costes de la urbanizacin y se le retribuye en
terrenos edificables o en metlico por los propietarios de los terrenos edificables
resultantes de la operacin.
- Los propietarios afectados pueden cooperar aportando su primitivo terreno sin
urbanizar, recibiendo a cambio, y proporcionalmente, parcelas edificables
urbanizadas libres de cargas, descontada la retribucin del urbanizador o con
abono en metlico, y como retribucin a favor de ste su cuota parte de las
cargas de la urbanizacin, garantizando esta deuda.
- El propietario que decline expresamente cooperar puede renunciar a ello si piden
la expropiacin y pago segn su valor inicial o el que corresponda.
Esta reduccin del precio de la expropiacin con privacin de su valor urbanstico era el
elemento coactivo imprescindible para asegurar la participacin de los ciudadanos,
adecuada a la valoracin de la Ley del Suelo 8/07 que impone una valoracin rstica a
todo suelo no urbanizado.
La vigente Ley del Suelo salva esta figura prescribiendo que la legislacin autonmica,
regular el derecho de iniciativa de los particulares, propietarios o no, en
ejercicio de la libre empresa, par la actividad de ejecucin de la urbanizacin cuando
sta no deba o no vaya a realizarse por la propia Administracin.
Dicha habilitacin se efectuar en un procedimiento con publicidad y concurrencia y
con criterios que salvaguarden una adecuada participacin de la comunidad en las
plusvalas generadas por la actuacin urbanstica, sin perjuicio de excepciones o
especialidades previstas a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo.
Termina de perfilar la figura del urbanizador como figura cercana al concesionario de
obras pblicas, el rgimen de relaciones con la Administracin:
sta ejercer potestades pblicas como la expropiacin o reparcelacin forzosa
cuando sea preciso para desarrollar la actuacin, en todo caso a propuesta del
urbanizador, que redactar a su costa los proyectos tcnicos precisos.
El incumplimiento del plazo de ejecucin o de sus otros compromisos puede ser
objeto de las penas contractuales previstas en el propio programa y ser, en
casos graves privado de su condicin de urbanizador.
El agente urbanizador tiene derecho a ser compensado en los trminos previstos
por la legislacin sobre contratacin administrativa por revocacin anticipada del
programa o cuando el inadecuado ejercicio de sus potestades pblicas por la
Administracin actuante le impida el normal desarrollo de la actuacin.
Cuando decisiones pblicas alteren el desarrollo de una actuacin integrada
variando las previsiones del programa se arbitrarn las compensaciones
140
procedentes para restaurar el equilibrio econmico de la actuacin, bien a favor
de la Administracin, bien del adjudicatario.
Otras leyes autonmicas han acogido la institucin del agente urbanizador con esta
denominacin o con la de concesionario de obra urbanizadora.
C) Las sociedades de economa mixta con propietarios del suelo
Una frmula todava ms directa y expeditiva que las anteriores y que permite al
municipio no compartir las ganancias de la operacin inmobiliaria con el concesionario
o agente urbanizador, consiste en concertar directamente (para eso estn los
convenios urbansticos), la operacin urbanizadora con los propietarios de los terrenos
y constituir con ellos una sociedad de economa mixta.
Las sociedades de economa mixta, de capital pblico y privado, ya estaban previstas
en la legislacin local. El Reglamento de Gestin Urbanstica seal esta frmula como
operativa para la gestin del planeamiento pero sin alterar la regulacin bsica de
rgimen local, por lo que su constitucin se ajustaba a la regla fundamental de
adjudicar el capital privado a travs de procedimientos pblicos competitivos, "reglas de
publicidad y concurrencia", un trmite que impeda poner directamente de acuerdo al
municipio y propietarios del suelo.
Desde la reforma de la Ley del Suelo de 1990 y desde la legislacin autonmica
asistimos a una derogacin de esta regla de la publicidad y la concurrencia para que la
sociedad de economa mixta sirva como frmula organizativa especialmente apta para
el encuentro de los intereses municipales y de los propietarios, sobre todo a la hora de
repartirse los beneficios de reclasificar suelo no urbanizaba a urbanizable o delimitar un
mbito del urbanizable.
Ahora la regla es que "la Administracin podr ofrecer la suscripcin de una parte
del capital de la sociedad a constituir a todos los propietarios afectados sin licitacin;
la distribucin de dicha parte del capital entre los propietarios que aceptasen
participar en la Sociedad se har en proporcin a la superficie de los terrenos.

141

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2.- LOS ORGANISMOS PBLICOS ESTATALES.

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6.- LA ADMINISTRACIN INSTITUCIONAL EN LAS COMUNIDADES

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atribuye la representacin, promocin y defensa de los intereses generales del comercio,

No tienen competencia sobre precios (los Colegios fijan normas orientadoras de

poco claros y rompiendo con el de 1977.

Regulan y organizan las competiciones oficiales.

??Consejos Consultivos Autonmicos.

No ha sido, propiamente, un consejo de planificacin econmica el que ha puesto en pie

6.- EL TRIBUNAL DE CUENTAS.

La CE declara obligatoria la comparecencia ante las Cmaras y prev la regulacin por

La LO 3/1981, le atribuye los ms amplios poderes de investigacin sobre las Ad.P

Ad.P. : Administraciones Pblicas.

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TEMA 1. EL ACTO ADMINISTRATIVO (1). CONCEPTO, CLASES

NATURALEZA JURDICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

CLASIFICACIN GENERAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

2. LOS ACTOS POLTICOS O DE GOBIERNO

3. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS