Mutuo Disenso

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DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

1. EL MUTUO DISENSO
1.1.
CONCEPTO
El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en Francia),
es un modo de extincin de las obligaciones que, por sus caractersticas
particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de
nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonoma privada.
En efecto, as como el contrato privado celebrado libremente entre dos
partes (cuyas nicas restricciones o limitaciones se encuentran en la
frontera de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la
moral, al orden pblico y a las buenas costumbres) constituye la
consagracin del postulado de la autonoma de la voluntad privada, la
misma que incluye la libertad de contratar y la libertad contractual, el
mutuo disenso es la coronacin de esta libertad, ya que es el acuerdo de
los mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los liga.
Slo las propias partes que por medio del contrato crearon una relacin
jurdica obligacional pueden decidir
y llevar a la prctica tal decisin
ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el

vnculo es la que puede resolverlo.
Es, pues, en mrito a la autonoma de la voluntad privada, como eje de
nuestro sistema de Derecho, que el legislador delega en los particulares la
potestad de crear, organizar y deshacer la mayor parte de sus relaciones
mediante actos jurdicos, particularmente las relaciones de contenido
econmico o patrimonial.
El mutuo disenso es un medio extintivo obligacional que proviene de un
consentimiento prestado de manera opuesta o contraria al primigenio. Se
trata, entonces, de un contrato cuyo contenido es justamente lo inverso a
la constitucin del vnculo obligatorio, con el cual se elimina, en virtud de la
voluntad de ambas partes, el acuerdo anterior. De esta forma las partes,
que como requisito deben tener la libre disposicin de sus bienes,
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.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

convienen en dejar sin efecto un contrato previo. Por esta razn (ya que lo
consideran innecesario), no todos los Cdigos Civiles lo regulan, pues,
basndose en la libre autonoma de la voluntad, la persona, en funcin de
la satisfaccin de sus necesidades, o de su inters jurdico, es libre tanto
para generar vnculos jurdicos, como para hacer surgir obligaciones
contractuales y extinguirlas.
Este medio extintivo opera nicamente en los contratos bilaterales, ya que
en los contratos unilaterales (o de prestacin unilateral) bastara con dejar
sin efecto la prestacin del nico deudor, por acuerdo al que llega con su
acreedor, lo cual sera equivalente a una remisin o condonacin de
deuda.
Es razonable, luego de estas consideraciones acerca de la naturaleza
contractual del mutuo disenso, formularse la interrogante sobre la razn
por la que esta figura se encuentra ubicada en el Cdigo Civil como un
medio de extincin de las obligaciones, junto al pago, la novacin, la
compensacin, la condonacin, la consolidacin y la transaccin.
La Comisin Reformadora del de Cdigo Civil de 1936, que origin el
Cdigo Civil de 1984 hoy vigente, ubic al mutuo disenso como uno de los
medios para extinguir obligaciones y no como un contrato (a pesar de
identificar su naturaleza como ms adecuada a stos), por motivos
didcticos y de ayuda a los operadores del Derecho, ms que por
sistemtica.
1.2.
ANTECEDENTE LEGISLATIVO
El citado artculo 1313 tiene como antecedentes legislativos lo regulado

tanto en el Cdigo Civil de 1936, como el de 1852, con ello queremos
recordar que esta figura jurdica es tan antigua como el Codex de

Justiniano1, ya que deriva de la propia naturaleza del contrato, el cual es el
acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial, tal como reza el actual artculo 1351 del
Cdigo vigente.
Segn OSTERLING Y CASTILLO2, El Cdigo Civil de 1936 no defina la
figura bajo comentario, sino tan slo sealaba sus efectos en el artculo
1317: En caso de haberse perjudicado a un tercero por el mutuo disenso,
se tendr ste por no hecho, y se reputar insubsistente la obligacin en lo
que sea relativo a los derechos de la persona perjudicada. A diferencia
del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo Civil de 1852 contena una definicin
del mutuo disenso en su artculo 2272: Se acaban las obligaciones, de la
misma manera que se formaron, cuando la persona a favor de quien
existen, y la que es responsable de ellas, convienen mutuamente en
extinguirlas.
1.3.
REQUISITOS
Para que opere esta figura contractual, se requiere la concurrencia de

ciertos requisitos, sin los cuales no podra perfeccionarse, siendo dos de
ellos, con la caracterstica de sine qua non (indispensable), segn los
juristas Osterling y Castillo, los siguientes:
a) Es necesario que previamente las partes hayan celebrado un contrato
cuyas prestaciones an no estn cumplidas, al menos en su totalidad,
pues no se puede extinguir ni lo que an no existe ni lo que ya no
existe. En ese sentido, no importa el grado o la extensin del
cumplimiento de las prestaciones, lo importantes es que an no se
1 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurdico. Tomo V. Undcima Edicin.
Heliasta. Buenos Aires. 1993. pg. 500.
2 CASTILLO, Mario y OSTERLlNG, Felipe. Tratado de las Obligaciones, Tomo IX,
Tercera parte, En: Para Leer el Cdigo Civil, Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2001. P.p.547.
3

hayan extinguido totalmente, pues, de lo contrario no habra materia
para el objeto del mutuo disenso
b) Aun cuando parezca una verdad de Perogrullo, slo es materia
contractual
para
el
mutuo
disenso,
los
contratos
bilaterales,
excluyndose los unilaterales.

El civilista Israel Rojas en su trabajo intitulado Estudio doctrinal y
jurisprudencial de mutuo disenso, prev los requisitos siguientes:
a. Que exista libre voluntad recproca de las partes que celebraron el
contrato, para darlo por terminado;
b.- Que haya contrato vlidamente celebrado;
c.- Que el contrato que se pretende terminar se encuentre vigente
d.- Que la voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea
exteriorizada de alguna manera que permita conocer la finalidad de ambos
sujetos, la cual es, deshacer el vnculo que los une.
1.4.
En
LA FORMALIDAD
primer
lugar,
este
contrato
llamado
tambin
liberatorio,
es
eminentemente consensual, esto es, basta el consentimiento de las partes

para que surta efectos, empero, debemos tener presente la regla referida
a que este contrato tpico debe guardar la misma formalidad empleada por
el contrato originario.
Entonces, se presenta aqu una cuestin de lgica de formas, que debe
tener presente el contratante diligente, tal como recomendaba el extinto
Jurista sanmarquino Jorge Eugenio Castaeda, segn explican los
profesores Osterling y Castillo3, veamos:
Castaeda4 expresa que la ley no exige para el perfeccionamiento del
mutuo disenso que se cumpla con alguna formalidad, ni aun cuando el
contrato que se deja sin efecto se hubiere perfeccionado por escritura
3 2OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. El mutuo disenso. Ver
en la pgina Web: http://www.castillofreyre.com/articulos/el_mutuo_disenso.pdf
4

pblica. Sin embargo, es evidente que debe llenarse la misma formalidad
observada en el contrato que se resilia, ya que si con posterioridad al
mutuo disenso quien aparece con derecho en el contrato resiliado otorg
cualquier derecho a un tercero, no podra oponrsele a ste el mutuo
disenso si constare en instrumento privado.
Asimismo dice Castaeda, si habindose resiliado un contrato de
compraventa de un inmueble que se inscribi en el Registro de la
Propiedad, se omiti inscribir dicha resiliacin y el comprador, procediendo
de mala fe, transfiri, a ttulo oneroso, dicho inmueble a un extrao, quien
cumpli con inscribir, no obstante que el mutuo disenso constare en
escritura pblica, el derecho de propiedad adquirido por el tercero es
inimpugnable, por aplicacin del artculo 1052 del Cdigo Civil (el autor se
refiere al de 1936, y que se ubica en el artculo
2014 del actual Cdigo), solucin que se producira a pesar de que la
transferencia oper despus de que la venta hubiera sido resiliada, por lo
que el comprador haba dejado de ser propietario. Agrega Castaeda que,
la resiliacin extendida en documento privado es, no obstante lo
expresado, vlida, porque la ley no establece ninguna formalidad especial.
Sin embargo, ella producir efectos entre las partes.
Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de 1936, le sealan a la figura
una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni
para su validez, por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad
alguna. No obstante lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica
que, cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se quiere
extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin
o mutuo disenso.
Ejemplo:
4 CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho de los Contratos. Tomo III. Departamento de
Publicacionesde la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Lima. 1966. pg. 382.

El contrato hubiera sido inscrito en los Registros Pblicos, ser necesario
que su extincin se inscriba ah, principalmente a fin de que sea conocida
por todos, gracias al principio de publicidad, consagrado en el artculo
2012 del Cdigo Civil. .
Por ltimo, debemos mencionar que el Cdigo Civil en su artculo 1413
establece que: Las modificaciones del contrato original deben efectuarse
en la forma prescrita para ese contrato; entonces, esta regla debe
em.plearse, con igual razn, si pretendemos extinguir el contrato original,
resultando aplicable de modo supletorio este dispositivo legal.
1.5.
MBITO DE APLICACIN DEL MUTUO DISENSO DENTRO DE
LOS ACTOS JURDICOS

El artculo 1313 del Cdigo Civil peruano de 1984 define el mutuo disenso
como el acuerdo de las partes para dejar sin efecto el acto jurdico que
han celebrado anteriormente:
Artculo 1313.- Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un
acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de
tercero se tiene por no efectuado.
A pesar de la amplitud de la definicin del Cdigo, segn la cual se
permite resolver un acto jurdico preexistente, el mutuo disenso no es un
modo genrico de extinguir obligaciones (como es el caso del pago, la
condonacin, la consolidacin, etc., mediante los cuales tambin se
pueden extinguir obligaciones extracontractuales), ya que su mbito est
limitado a extinguir obligaciones derivadas de los contratos.
En primer lugar, constituye requisito bsico para un mutuo disenso, que
previamente las partes hayan celebrado un contrato cuyas prestaciones
an no estn cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se puede
extinguir ni lo que an no existe ni lo que ya no existe.

En relacin al grado de ejecucin de las prestaciones contractuales y el
mutuo disenso, debe tenerse en cuenta que el nico requisito ser el que
ambas partes que han celebrado el contrato tengan prestaciones cuyo
cumplimiento se encuentre todava pendiente, no importando el grado de
ejecucin que haya revestido dicho cumplimiento, siempre y cuando el
mismo no haya sido total.
Este contrato debe ser de prestaciones recprocas y debe encontrarse en
estado de perfeccin, es decir, debe tener existencia y ser susceptible de
producir efectos jurdicos.
El mutuo disenso no opera en relaciones obligacionales en las que slo
una de las partes se encuentra obligada con la otra, pues aqu la extincin
por acuerdo de partes de dicha obligacin sera una condonacin. Slo es
posible que se configure el mutuo disenso cuando se ha perfeccionado un
contrato bilateral.
Asimismo, este instituto importa un consentimiento en sentido contrario al
ya formado. Y siendo el contrato una especie del gnero (acto jurdico) en
que debe existir como elemento sustancial el consentimiento (adems de
sujeto capaz, objeto lcito y forma establecida o no prohibida por la ley), se
infiere sin lugar a dudas que el mutuo disenso slo puede convenirse
dentro de un contrato y no en cualquier acto jurdico.
En suma, el mutuo disenso slo resulta de aplicacin a los actos
bilaterales o a los plurilaterales (aqullos en cuya celebracin intervienen
ms de dos partes).
Esto puede deducirse de la propia definicin de mutuo disenso, en la
medida en que el numeral 1313 del Cdigo Civil peruano alude a que por
l las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin
efecto. Ello significa que si bien el mbito de aplicacin del mutuo disenso

trasciende el rea contractual, necesariamente tenemos que estar ante
actos jurdicos que hayan sido celebrados por dos o ms partes.
Si se tratara de un acto jurdico celebrado por una parte, como es el caso
de la promesa unilateral de recompensa o del testamento, y la parte que lo
celebr deseara dejarlo sin efecto, podr hacerlo recurriendo a la
revocacin del mismo, siempre que tal situacin le est permitida por la ley
y no atente contra derechos de terceros.
Por otra parte, se cuestiona que el mutuo disenso resulte aplicable en los
actos celebrados por dos o ms partes, pero en los cuales slo una de
ellas asume obligaciones. Si tomamos en sentido estricto el concepto legal
peruano de mutuo disenso, no habra inconveniente en asumir que esta
figura tambin resultar de aplicacin a los actos bilaterales celebrados a
ttulo de liberalidad, tales como el contrato de donacin o cualquier otro
acto en el cual una sola de las partes se obligue a ejecutar una prestacin
sin esperar retribucin o contraprestacin alguna.
Pero, reiteramos, en estos casos sera prcticamente imperceptible la
lnea divisoria existente entre un mutuo disenso y una condonacin, en la
medida que la figura podra ser fcilmente encuadrada tanto en una como
en otra institucin.
Por regla general y principio bsico, un acto jurdico bilateral o un contrato
no puede ser modificado, ni disuelto, ni creado por voluntad de una sola
de las partes, salvo que lo hayan acordado en favor de una o de las dos
partes o en los casos permitidos por la ley (contrato de arrendamiento de
duracin indeterminada, artculo 1703), comodato (artculo 1737), contrato
de obra (artculo 1786), depsito (artculo 1830), entre otros.
Siendo el contrato el resultado de dos voluntades concordantes, se
requiere para su disolucin, de ordinario, el consenso de las partes que lo
celebraron.
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El mutuo disenso, como sabemos, se sustenta en el ejercicio de la
autonoma de la voluntad y es el resultado del acuerdo basado en la
recproca conveniencia de las partes de la relacin obligacional de no dar
curso ulterior al contrato, es decir, de eliminarlo. Por ello es que el mutuo
disenso es un contrato por el que se resuelve el contrato existente, cuya
causal (el mutuo inters de las partes para dejarlo sin efecto) es
sobreviniente a su celebracin (artculo 1371).
Debemos destacar que el mutuo disenso podr ser calificado como una
resolucin convencional nicamente cuando nos encontremos dentro del
mbito de los contratos. Ello ser as dentro del Derecho peruano, por
razones de evidente sistemtica, en la medida en que la resolucin es una
figura que est contemplada nicamente para dejar sin efecto los
contratos, ms no los otros actos jurdicos plurilaterales que no tengan
carcter contractual. Dentro de tal orden de ideas, solamente se podra
decir que el mutuo disenso es equivalente a la resolucin en el mbito
contractual.
Empero, como hemos sealado, en el Derecho de Familia no podra
recibir la denominacin de resolucin. En este mbito simplemente seguir
denominndose mutuo disenso o separacin convencional, dentro de la
nueva nomenclatura adoptada por el Cdigo Procesal Civil, modificatorio,
en esta materia, del Cdigo Civil.
Adems, al haber manifestado que el mutuo disenso, en materia
contractual, slo es aplicable a los contratos celebrados a ttulo oneroso, y
por las mismas razones que descartamos a los contratos celebrados a
ttulo gratuito de su mbito de aplicacin, creemos que si en un contrato a
ttulo oneroso una de las partes ya hubiera ejecutado la integridad de sus
prestaciones, en tanto la otra todava tuviera que ejecutar alguna de ellas
o una fraccin de las mismas, la situacin sera muy similar a la de un
contrato celebrado a ttulo gratuito y si, en ese estado de cosas, las partes
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llegaran a un acuerdo para dejar sin efecto el acto celebrado, nos
encontraramos en similar situacin que aqulla que nos haca ver como
casi imperceptible la lnea divisoria existente entre el mutuo disenso y la
condonacin.
El mutuo disenso se celebra por voluntad de las partes y como regla no
requiere de pronunciamiento judicial para que produzca efectos jurdicos,
es decir, para que se perfeccione. Por medio del consentimiento se deja
sin efecto lo que hizo el propio consentimiento; esta extincin tiene fuerza
obligatoria.
Esto es lo que tambin se conoce en doctrina como consenso contrario o
contrarius consensus, y no es ms que un contrato para disolver un
contrato anterior. Se podra decir que se trata de un contrato liberatorio, ya
que no crea sino que extingue obligaciones. Como ha sido visto, la
excepcin est constituida por el mutuo disenso como causal de
separacin de cuerpos y eventual ulterior divorcio, en Derecho de Familia.
Hay autores que describen al mutuo disenso (por sus efectos y su origen
consensual) como una condonacin recproca y correlativa, puesto que
cada parte condona la obligacin activa de la que es titular. Pero no lo
confunden con un contrato gratuito, pues la condonacin en esta analoga
tiene como contrapartida la condonacin que, a su vez, realiza la otra
parte.
El mutuo disenso, para su validez, debe reunir los requisitos generales
que exige la ley peruana. Si el contrato original fuera nulo, no producira
efecto alguno y, por consiguiente, el mutuo disenso destinado a resolverlo
carecera de objeto.
Si el mutuo disenso versara sobre bienes inmuebles, sera un acto
susceptible de ser inscrito en el Registro respectivo, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 2019 del Cdigo Civil.
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1.6.
LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO
El mutuo disenso es un acto tpico que, en sede de obligaciones y

contratos, es de carcter consensual.
Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de 1936, le sealan a la figura
una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni
para su validez, por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad
alguna. No obstante lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica
que, cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se quiere
extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin
o mutuo disenso.
De esta manera si, por ejemplo, el contrato hubiera sido inscrito en los
Registros Pblicos, ser necesario que su extincin se inscriba ah,
principalmente a fin de que sea conocida por todos.
En nuestra opinin el mutuo disenso, ms all de ser un medio extintivo de
la eficacia de los actos jurdicos (condicin con la que est regulado en el
Cdigo Civil peruano), cuando versa sobre materia exclusivamente
patrimonial es un contrato, ya que se ajusta al artculo 1351 del propio
Cdigo, al ser un acuerdo de dos o ms partes destinado a extinguir una
relacin jurdica patrimonial.
El artculo 1413 del Cdigo Civil, por su parte, dispone que las
modificaciones del contrato original deban efectuarse en la forma prescrita
para ese contrato. Resulta evidente que este numeral es incompleto, ya
que los contratos no slo pueden ser modificados por otros contratos
posteriores, sino tambin regulados o extinguidos, segn la lgica que
imponen los artculos 1351 y siguientes del Cdigo Civil.
As, si se tratara de la modificacin de un contrato, es evidente que el
tema de la formalidad estara regulado explcitamente.
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Pero si estuvisemos ante un contrato extintivo (caso del mutuo disenso
en materia netamente patrimonial), tendramos que aplicar por analoga el
citado artculo 1413 del Cdigo Civil, pues resulta ostensible que si para
slo modificar un contrato anterior se exige el cumplimiento de la misma
formalidad, con mayor razn deber exigirse tal formalidad para su
extincin, entendindose que la extincin es el grado mximo de
modificacin de una relacin contractual, al extremo de que se decide
variarla tan radicalmente que llega a extinguir sus efectos.
1.7.
CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO
En trminos generales, podemos empezar sealando que, a diferencia del

mutuo disenso en Derecho de Familia, cuyo carcter irretroactivo es
absoluto, en Derecho de Obligaciones la irretroactividad puede ser
relativizada por las propias partes, quienes en funcin de la autonoma de
la voluntad pueden convenir en que sus efectos se produzcan desde el
momento de la formacin de la relacin jurdica (es decir, desde la
celebracin del acto jurdico que se desea extinguir), pero sin perjudicar
los derechos de terceros.
Sin embargo, se trata de algo excepcional, ya que de no mediar acuerdo
de partes en este punto concreto, el mutuo disenso opera hacia el futuro.
Esta solucin, a nuestro juicio, es correcta, porque obedeciendo el mutuo
disenso a una causa posterior a la celebracin del acto jurdico (el acuerdo
de partes), sera errneo y hasta peligroso que el legislador determine la
retroactividad de sus efectos. Sin embargo, nada obsta para que en la
prctica las partes convengan en retrotraerlos, sin perjuicio del derecho de
terceros.
Por otra parte, como quiera que por el mutuo disenso se extingan las
obligaciones creadas por las partes con anterioridad, es consecuencia
lgica en los contratos que no son de ejecucin continuada o peridica
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que stas deban restituirse recprocamente las prestaciones que ya se
hubiesen cumplido.
Por ejemplo, cuando estamos en presencia de contratos con efectos
traslativos, al resolverse el contrato por mutuo disenso en forma
automtica queda sin efecto el ttulo de adquisicin del adquirente.
En suma, concluimos manifestando que, en trminos generales, el mutuo
disenso no tiene efectos retroactivos, en la medida en que hace cesar los
efectos del acto celebrado anteriormente desde el instante en que es
eficaz, lo que en materia de Derecho Patrimonial se producir
inmediatamente despus de su celebracin y en sede de Derecho de
Familia cuando quede finalizado el procedimiento de separacin
convencional o por mutuo disenso.
La excepcin a este criterio, lo reiteramos, es el propio acuerdo de las
partes en convenir libremente retrotraer sus efectos para que opere ex
tunc y no ex nunc, siempre y cuando no se perjudique a terceros. De lo
contrario, el mutuo disenso obra slo para el futuro.
1.8.
LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL
DERECHO DE TERCERO
El artculo 1313 del Cdigo Civil peruano establece en su parte final que el
mutuo disenso se tiene por no efectuado cuando perjudique el derecho de
un tercero. Esta especificacin, destinada a proteger al tercero que
adquiri derechos de una de las partes con anterioridad al mutuo disenso,
consagra una vez ms la doctrina de los derechos adquiridos, los mismos
que no pueden verse afectados por decisiones privadas.
Siendo ste un principio bsico que se encuentra inmerso en nuestro
sistema, pudiera parecer una suerte de redundancia plasmarlo en la
norma positiva, y ciertamente lo es, en trminos de rigor conceptual, pero
consideramos que no siempre el exceso constituye un pecado,
13

particularmente cuando se trata de resguardar los derechos adquiridos,
que es una de las formas de proporcionar seguridad jurdica.
Entonces, no obstante que las partes que integran una relacin jurdica
obligacional son absolutamente libres para optar por el mutuo disenso,
ste no es eficaz si perjudica a un tercero.
Un ejemplo de este acertado criterio lo constituye el derecho de retracto
que surge como consecuencia de una venta. El mutuo disenso,
eventualmente acordado por el vendedor y el comprador, no altera ni
perjudica la situacin del tercero que adquiere la facultad de retraer, ya
que su derecho emana de la ley (artculo 1592 del Cdigo Civil) y, por
tanto, no requiere que previamente se encuentre inscrito para ser
oponible.
Podra ocurrir, sin embargo, que a pesar de la existencia de un tercero que
hubiera adquirido derechos de una de las partes, el mutuo disenso
celebrado entre stas no lo perjudicara. En estos casos, el tercero no
tendra inters alguno en alegar la ineficacia del mutuo disenso y, de
hecho, si lo hiciera, al no poder probar el dao, no procedera la accin.
El artculo 1313 es claro al mencionar que debe haber un perjuicio para el
tercero. Es decir, no basta que exista un mutuo disenso y un tercero con
derechos adquiridos de una de las partes, sino que debe haber un dao
para este tercero como consecuencia de la extincin de la relacin jurdica
artculo 1313 in fine: "Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no
efectuado.
En suma, el mutuo disenso nicamente puede producir efectos para el
futuro y no hacia el pasado. No opera, en principio, retroactivamente. La
razn, como hemos explicado, es el eventual perjuicio a terceros.
Por ello, si el contrato o la relacin jurdica fue resuelta en virtud del mutuo
disenso, los derechos constituidos sobre el bien materia de dicho contrato
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en el lapso que transcurre entre su celebracin y el mutuo disenso
subsisten, debido a que la voluntad privada de las partes no es soberana
si atenta contra los derechos de terceros.
sta constituye, como sabemos, la nica limitacin al ejercicio del libre
albedro. Los derechos adquiridos por terceros son las fronteras que no
puede cruzar la autonoma de la voluntad. Empero, esto no quiere decir
que en ningn caso el mutuo disenso pueda ser retroactivo, ya que de no
existir esta barrera, de no haber terceros que pudieran salir afectados,
entonces nada impedira a las partes convenir en que los efectos se
retrotraigan hacia el pasado.
Finalmente, debemos precisar que resulta indiferente que el tercero haya
adquirido su derecho a ttulo gratuito u oneroso. Sea cual fuere la forma de
adquisicin, su derecho est amparado, ya que el legislador consider que
la seguridad de los actos jurdicos justifica la solucin adoptada.
La accin de ineficacia del mutuo disenso que promueva el tercero opera
de manera distinta a la accin de ineficacia regulada por el artculo 195 del
Cdigo Civil, la cual exige, en el caso de los actos a ttulo oneroso, que
haya habido dolo de las partes, es decir, acuerdo a fin de causar un
perjuicio al derecho del tercero acreedor.
En el mutuo disenso resulta irrelevante la mala fe o el dolo, ya que haya
habido o no el consilium fraudis, el mutuo disenso no puede oponerse al
tercero. Como ya hemos explicado, slo se requiere que el tercero sea
perjudicado para que pueda interponer la respectiva accin de ineficacia.
Vemos, pues, que estamos ante una norma de carcter objetivo, en la que
la intencionalidad subjetiva de las partes no entra a tallar. Lo nico que
cuenta es la verificacin de los factores de ndole objetivo, como, en
primer lugar, si el mutuo disenso resulta perjudicial al tercero, y luego
constatar si la totalidad de los actos jurdicos se han realizado fuera de la
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proteccin del Registro, si el derecho del tercero proviene de la ley, si
dicho tercero ha inscrito su derecho adquirido en el lapso comprendido
entre la celebracin del contrato original y la concertacin del mutuo
disenso de ste (es decir, medio tempore), si ha habido tradicin al
tratarse de bienes muebles, etc.
2. TRANSACCIN
ART. 13025, Por la transaccin las partes, hacindose concesiones
recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el
pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las
concesiones recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o
extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de
controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa juzgada.
2.1.
CONCEPTO
La Real Academia Espaola
define a la transaccin como accin y
efecto d transigir y, por extensin, trato, convenio, negocio.

Transigir, se define como consentir en parte con lo que no se cree justo
razonable o verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algn
5 CODIGO CIVIL, Jurista Editores, Lima Per, 2006.p.p. 306.
16

mal, o por mero espritu de condescendencia. Tambin como ajustar
algn punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en
algn medio que componga y parta la diferencia de la disputa.
Segn GUILLERMO CABANELLAS, define a la transaccin, en su primer
significado, como concesin que se hace al adversario, a fin de concluir
una disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la razn o justicia
propia.
En su acepcin cotidiana, la palabra transaccin se emplea para designar
toda clase de convenciones. Se transige diariamente, en muchos mbitos;
por ejemplo, se habla en este sentido de las transacciones de la Bolsa, de
transacciones financieras, de la industria o del comercio, etc. Pero en su
sentido jurdico, si bien en cuanto al fondo hay identidad en la definicin, la
palabra transaccin tiene un alcance bastante ms restringido, puesto que
lo enfoca a un acto jurdico cuya finalidad es resolver mediante
concesiones recprocas, un asunto dudoso o litigioso.
Nuestro Cdigo Civil define esta figura en su artculo 1302
Artculo 1302.- Por la transaccin las partes, hacindose concesiones
recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el
pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las
concesiones recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o
extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de
controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa juzgada.
Como se desprende de la lectura de la norma transcrita, nuestro
ordenamiento jurdico adopta un concepto restringido de transaccin, pues
cuando utiliza este trmino se refiere a un medio extintivo de obligaciones,
y no lo emplea en su acepcin ms amplia, esto es, como un negocio o
acuerdo entre las partes.
2.2.
17
IMPORTANCIA DE LA TRANSACCIN

Su importancia en la vida prctica, adems de las doctrinas que la han
delimitado, su tratamiento en el Cdigo Civil y sus relaciones y regulacin
en el Cdigo Procesal Civil.
No dudamos en afirmar que la importancia prctica de la transaccin es
enorme, puesto que no slo se trata de un medio extintivo de obligaciones,
sino que comprende aspectos particulares que la delimitan como una de
las figuras ms ricas y complejas de nuestro ordenamiento jurdico. Su
utilidad, por otra parte, ha venido siendo asumida por la sociedad en
general, ya que las personas suelen recurrir a la transaccin para
solucionar sus controversias.
Todos conocemos la antigua y siempre vigente frase Ms vale un mal
arreglo que un buen juicio. Ignoramos sus orgenes; es ms, tal vez
resulte imposible determinarlos. Pero de lo que s estamos seguros es que
quien la pronunci por primera vez debe haber conocido lo complejo,
costoso e incierto de un proceso judicial.
Y aunque el verdadero Derecho, el Derecho vivo, se halla en el sistema
judicial, ya que es ah donde se administra justicia, lamentablemente en
sociedades tan grandes, dinmicas, pluriculturales y heterodoxas, este
importantsimo rgano se encuentra singularmente recargado y con
frecuencia no responde a los requerimientos y demandas privadas. Es por
ello que cobra utilidad e importancia, cada vez con mayor mpetu, la
transaccin.
No obstante que hasta en este mismo siglo se ha considerado como
poseedora de un toque de distincin a aquella persona de clase socio
econmica alta (segmento A, como hoy en da se le denomina) que se
mantena como litigante (lo cual elevaba su status), en trminos generales
todos saben y saban que un proceso judicial implica sacrificios
econmicos muchas veces no recuperables, y particularmente el gasto
ms oneroso: el tiempo. Por otro lado, es vocacin de la gran mayora de
18

seres humanos convivir de manera pacfica, lo que se perturba con la
proliferacin de litigios. Dentro de esta situacin de conflicto y disputa, no
slo se ve afectado el patrimonio de los litigantes, sino en ocasiones hasta
su salud fsica y mental.
Finalmente, cabe la posibilidad de que una de las partes (o incluso ambas)
queden insatisfechas con los resultados del proceso.
La transaccin en materia procesal no slo ayuda a las partes a solucionar
sus diferencias en un juicio, sino tambin en un arbitraje, al cual hubieran
podido recurrir, justamente en la bsqueda de obtener justicia de un modo
ms expeditivo.
Sin embargo, los gastos en que incurren las partes no distan mucho en
uno y otro caso, ya que por lo general tanto los honorarios profesionales
de los rbitros miembros del tribunal arbitral como los gastos
administrativos de la entidad encargada de organizar y supervisar el
arbitraje, son considerables.
Como es evidente, el malestar de las partes se origina cuando stas se
encuentran en abierta discrepancia sobre algn tema o problema relativo a
sus relaciones civiles, comerciales o de cualquier otra ndole.
A ambas les resulta conveniente en muchos casos solucionar sus
diferencias de una manera amistosa y responsable, lo que ocurrir con
mayor frecuencia cuando las dos tengan claro que les asiste
recprocamente algo de razn, y que en un proceso judicial o arbitral una
de ellas podra resultar victoriosa en un cien por ciento, lo cual implicara
una situacin de prdida absoluta para la otra.
De esta forma, muchas veces puede resultar ms sensato transigir antes
que optar por la va del proceso judicial o arbitral.
19

Asimismo,
en
trminos
generales,
la
transaccin
constituye
un
componente altamente relevante en la vida diaria de los seres humanos,

entendido en un sentido que excede la acepcin estrictamente jurdica de
la palabra.
La cotidianeidad en trminos sociales implica que cada uno de nosotros
transija permanentemente, al tolerar conductas o comportamientos de
aquellas personas que nos rodean o con quienes tenemos que tratar o
convivir. Siendo el hombre un ser bsicamente social, no hacerlo lo
obligara a recluirse en una especie de voluntario ostracismo.
No hay transacciones ni Derecho en la isla de Robinson. Vivimos
transando y porque transamos sobrevivimos.
2.3.
CARACTERSTICAS
La transaccin, como acto jurdico que es, debe reunir condiciones

legales, algunas de las cuales son comunes a cualquier acto jurdico, pero
otras
como la relacin jurdica y las concesiones mutuas le son
especficas.
Respecto a estas dos caractersticas particulares de la transaccin,
debemos destacar que constituyen el eje sustancial (y no meramente
formal) de la figura.
La esencia de la transaccin reside en una relacin jurdica incierta y
controvertida, susceptible de derivar en litigio o ya latente en el terreno
judicial, la misma que las partes deciden llevar a trmino en forma
definitiva; de esta manera, encausan su voluntad a esa finalidad a travs
de concesiones recprocas. Esta ltima caracterstica, a saber, la voluntad
de prevenir o terminar un litigio judicial, traducida en concesiones
recprocas, distingue a la transaccin, no solamente de los dems modos
de extincin de obligaciones, sino de los otros contratos, aparte de todas
las otras formas de conclusin de una controversia, como son, por
20

ejemplo, la sentencia judicial, el allanamiento, el desistimiento de la
demanda, el reconocimiento de ttulos y hasta el advenimiento o
conciliacin.
2.4.
FORMA DE LA TRANSACCIN
De acuerdo con su formacin, los contratos pueden ser consensuales,

formales o reales6.
La transaccin es un contrato formal, ya que la ley le impone una forma,
bajo sancin de nulidad (ad solemnitatem). De esta manera, en el artculo
1304 del Cdigo Civil Peruano se dispone lo siguiente:
Artculo 13047.- La transaccin debe hacerse por escrito, bajo sancin de
nulidad, o por peticin al juez que conoce del litigio.
Es requisito indispensable para su formacin o celebracin el que se haga
por escrito, en el caso de transaccin extrajudicial o por peticin al juez
(evidentemente tambin por escrito) en el caso de la transaccin judicial.
Esto no obsta, naturalmente, para que, existiendo juicio, las partes puedan
transigir por convenio privado y cualquiera de ellas presente un ejemplar
del mismo en el litigio, con lo que concluira el proceso.
Resulta interesante observar cmo el criterio de formalidad o solemnidad
para este acto tiene diverso tratamiento, en funcin al tipo de obligacin
que se contraiga por medio de las concesiones recprocas.
Al examinar la solucin adoptada por el Cdigo Civil de 1984, es claro
que, habiendo considerado la existencia previa de un contrato o relacin
jurdica obligacional, adems de un conflicto respecto de algn punto
6 Alvaro Ortuzar Santa Mara. "Nulidad del Contrato de Transaccin en Materia
Civil":En: Enrique Barros Bourie. Contratos. Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile,1991.
21

interno de sta, sumado a los actos de disposicin que implican las
concesiones recprocas y al carcter de cosa juzgada de la transaccin, el
legislador de 1984 lleg a la conclusin de que era indispensable otorgar
seguridad plena a las partes, exigiendo una formalidad ad solemnitatem.
Conviene subrayar que esto se da tanto en la transaccin judicial como en
la extrajudicial. Ello quiere decir que, en el caso de la transaccin, la forma
es constitutiva del acuerdo; sin la forma no existe transaccin. Es de
relevante importancia que las concesiones mutuas consten por escrito, a
fin de que ambas partes tengan a su alcance un medio accesible para
probar la existencia del acuerdo transaccional.
2.5. CLASES DE TRANSACCIN
a. SEGN SI SE REALIZA DENTRO O FUERA DEL LITIGIO.
Transaccin judicial
Se tratar de una transaccin judicial en el caso que se llegue a un
acuerdo para poner fin a un litigio (que, como hemos visto, podra ser
judicial o arbitral) ya existente.
Transaccin extrajudicial
Contrario sensu, ser cuando se produzca respecto de un asunto que no
es materia de una controversia judicial o arbitral, evitando que se
promueva un litigio sobre el asunto acerca del cual se transige.
b. SEGN SU MAGNITUD
Transaccin total
Es muy extendida la nocin de que la transaccin tiene que ser total,
entendiendo por esto ltimo que las partes con la transaccin solucionan
ntegramente la controversia que les atae.
Transaccin parcial
22

Decamos que la generalidad de autores y de ejemplos que se citan en
doctrina llevan implcita la existencia de una transaccin total, pues en
ningn momento se menciona la posibilidad de que con posterioridad a
haberse celebrado el acto transaccional subsista alguno de los problemas
de origen.
Sin embargo, el tema de la transaccin parcial no puede ser apreciado de
manera expresa en ninguna de las normas que sobre el particular contiene
el Cdigo Civil peruano (artculos 1302 a 1312). Ello no significa,
empero, que la figura no resulte factible en los planos terico y prctico, ya
que entendemos por transaccin parcial a aquella que pone trmino a
alguno o a algunos de los aspectos del problema o controversia existente
entre las partes.
Por consiguiente, nada impide que las complejas relaciones obligacionales
en que se encuentran involucradas las partes, se solucionen, va
transaccin, parcialmente, quedando las no resueltas sujetas a decisiones
jurisdiccionales o arbitrales o, inclusive, a futuras negociaciones de las
partes.
Y ello obedece, como lo hemos manifestado en forma reiterada, a que al
Derecho y a la sociedad en su conjunto les interesa que en su seno exista
la menor cantidad de problemas o conflictos entre las partes, propiciando
una vida armnica.
Claro est que lo ideal para el Derecho sera que las partes solucionaran
la integridad de los temas controvertidos, pero igualmente a la sociedad le
interesa que las partes pongan fin a sus problemas (aunque sea de
manera parcial), frente a la posibilidad de que dichos problemas subsistan
en toda su magnitud.
c. . TRANSACCIN MERAMENTE EXTINTIVA DE OBLIGACIONES
O COMO ACTO COMPLEJO
23

La transaccin como acto meramente extintivo de obligaclones
La transaccin podra circunscribirse a ser un acto exclusivamente
extintivo de obligaciones, por el que las partes pongan fin a su
controversia, sin dar nacimiento a ninguna otra relacin jurdica. En este
caso la transaccin sera un tpico medio extintivo de obligaciones 8.
La transaccin como acto complejo
Pero, como tambin ha sido expresado, la transaccin puede implicar la
creacin, regulacin, modificacin o extincin de nuevas obligaciones o de
obligaciones distintas a la materia de controversia.
En la medida que del acto transaccional se deduzca la creacin de nuevas
obligaciones, estaremos en presencia de una transaccin no solo extintiva,
sino que representar un acto complejo.
d. TRANSACCIN
DERIVADA
DE
CONCESIONES
RECPROCAS, EN ESTRICTO, Y TRANSACCIN PARA

CUYO ACUERDO LAS PARTES SE SIRVEN DE LA SUERTE
Transaccin derivada de concesiones recprocas, en estricto
Este caso se refiere a la transaccin propiamente dicha.
Transaccin para cuyo acuerdo las partes se sirven de la suerte.
Conforme a lo dispuesto por el artculo 1311 del Cdigo Civil,
cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello
produce los efectos de la transaccin y le son aplicables las reglas
del respectivo Ttulo del Cdigo Civil.
Esto significa que podra darse el caso de una transaccin en la cual las
partes no lleguen al acuerdo transaccional como fruto de una negociacin
8 Karl Larenz. Derecho de Obligaciones. Tomo !, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1958.
24

que implica un ceder voluntario y recproco en cuanto a las pretensiones
de origen.
Aqu las concesiones recprocas estaran sometidas a opciones que la
suerte o el azar dirimirn.
Puede ocurrir, en efecto, que las partes tengan ms de una alternativa de
solucin al conflicto, y no lleguen a ponerse de acuerdo en cuanto a la
decisin de cul es la ms beneficiosa.
En este caso, la suerte puede jugar un papel de cisivo. Este tipo de
transaccin implica concesiones recprocas, mas no en su sentido estricto,
pero no deja de ser transaccin, en la medida en que existe de por medio
la concesin de ambas partes, as como el acuerdo de recurrir al
mecanismo de la suerte para solucionar sus conflictos.
2.6.
DERECHOS SOBRE LOS QUE SE PUEDE TRANSIGIR

El artculo 1305 del Cdigo Civil Peruano de 1984 prescribe que
nicamente los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin:
Artculo 13059.- Slo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de
transaccin.
El sentido de esta disposicin es claro: los derechos extrapatrimoniales,
esto es, los derechos inherentes a la persona, no son susceptibles de
renuncia por las partes. En este punto la doctrina no tiene resquicios de
discrepancia, admitiendo como materia de transaccin a todos los
derechos dudosos o litigiosos que, siendo de inters privado y estando en
el comercio, sean susceptibles de disposicin y renuncia por los
particulares.
Sabemos que los derechos extrapatrimoniales no pueden formar parte del
contrato, encontrndose fuera del comercio de los hombres, por lo que se
9 CODIGO CIVIL, Jurista Editores, Lima Per, 2006.p.p.307.

25

infiere claramente que no pueden ser objeto de transaccin. Y ello porque
la transaccin, siendo un medio para la extincin de las obligaciones, es
bsicamente un mecanismo contractual.
Los derechos extrapatrimoniales son irrenunciables, por lo que no
constituyen objeto de transaccin. Por ejemplo, todo lo concerniente a la
persona humana (como el derecho a la vida, a la salud, al trabajo), a la
personalidad (como la capacidad, nacionalidad, estado civil), a la
organizacin de la familia, a la filiacin, a las obligaciones o deberes y a
los derechos o facultades que la ley confiere a los padres, tutores,
curadores o a los cnyuges, comprometen al orden pblico. Son
obligaciones y derechos intransferibles y, por ende, intransigibles.
Al interior del mbito de los contratos, como se conoce, las personas
pueden obligarse de las ms variadas formas, sin poder, claro est,
contraer obligaciones respecto de los bienes y derechos que se
encuentran fuera del comercio de los hombres.
Por ello es que los contratos y, por ende, la transaccin, no pueden versar
sobre esta clase de bienes y derechos.
De lo expresado podra inferirse que la norma bajo comentario resulta
intil, ya
que la prohibicin de transigir respecto de derechos
extrapatrimoniales es obvia.
Pero hasta cierto punto, al Derecho le interesa sacrificar tecnicismos en
aras de proveer de claridad a temas claves (de alguna forma, este
precepto nos recuerda la reiterada restriccin contractual en caso de
perjuicio a terceros).
Hay derechos que siendo patrimoniales (como en el caso de los
alimentos), no son susceptibles de transaccin. Tambin es invlida la
transaccin respecto de bienes y derechos patrimoniales en caso de
ignorancia respecto de tal derecho.
26

Este sera el caso de quien realiza una concesin respecto de un derecho
que ignoraba haber adquirido por sentencia.
Si, por ejemplo, dos personas se encuentran disputando judicialmente la
propiedad de un inmueble y el juez dicta sentencia en favor de una de
ellas y sta, sin saber que el fallo ha sido emitido, renuncia a favor de la
otra parte (que ha sido vencida en el juicio), esta transaccin sera
indudablemente nula en todos los casos, salvo que dicha sentencia no
constituyera ltima instancia, y pudiese ser revisada en apelacin o
casasin.
De ser ste el caso, la doctrina se inclina por otorgar plena validez a la
transaccin.
2.7.
TRANSACCIN SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE

DELITO
Sabemos que no se puede transigir sobre derechos que se encuentren
fuera del comercio de los hombres, incorporndose dentro de este rubro a
las acciones penales, por interesar al orden pblico y escapar, por tanto,
del mbito de los particulares.
Sin embargo, caso distinto es la responsabilidad civil que proviene del
delito, ya que trata de intereses puramente econmicos, es decir,
susceptibles de disposicin y, en consecuencia, transigibles.
En la mayora de delitos, ocurrir que de ellos se derive cierta
responsabilidad civil, ya sea titular de sta el Estado o algn particular. El
artculo 1306 del Cdigo Civil seala claramente que sobre esta materia s
cabe transigir:
Artculo 1306.- Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que
provenga de delito.
27

El Estado no considera de inters pblico la responsabilidad civil derivada
de actos delictuales. En este aspecto los particulares tienen la ms amplia
libertad para concertar una transaccin.
2.8.
TRANSACCIN EFECTUADA POR REPRESENTANTES LEGALES DE

AUSENTES O INCAPACES
El artculo 1307 del Cdigo Civil Peruano regula la transaccin celebrada
por los representantes de ausentes o incapaces:
Artculo 130710.- Los representantes de ausentes o incapaces pueden
transigir con aprobacin del juez, quien para este efecto oir al Ministerio
Pblico y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente 11.
La norma regula supuestos especiales, ya que los ausentes e incapaces
requieren la mxima proteccin por parte del ordenamiento jurdico.
Puesto que la transaccin supone concesiones, las cuales pueden
consistir en verdaderas renuncias o disminucin de derechos, resulta
indispensable cautelar el inters de los ausentes e incapaces, mediante la
exigencia imperativa de que sus representantes legales obtengan la
aprobacin del Juez, quien por su parte debe or previamente al Ministerio
Pblico y al consejo de familia (si lo hubiere).
Siendo sta la regla general para el caso de todos los incapaces y
ausentes, es menester armonizarla con los preceptos especficos que a
cada uno de ellos destina el Cdigo Civil.
As, en el caso de los ausentes, son de aplicacin los artculos 52 y 56 del
Cdigo Civil, que establecen que quienes hubiesen obtenido la posesin
temporal de los bienes de los ausentes no pueden gravarlos ni menos an
10
11 Jos Len Barandiarn. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Tomo I!,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1965.
28

enajenarlos, salvo casos de necesidad, en la medida de lo indispensable y
previa autorizacin judicial.
En cuanto a los incapaces, se entiende que dentro del trmino
incapaces el artculo 1307 comprende tanto a los incapaces absolutos
como a los relativos, ya que no cuentan con capacidad de ejercicio plena y
ambos, por disposicin del propio Cdigo, deben tener representantes.
La norma general sobre representantes legales prescribe que requieren
autorizacin expresa para disponer de los bienes del representado o
gravarlos; celebrar transacciones; celebrar compromiso arbitral y celebrar
los dems actos para los que la ley o el acto jurdico exigen autorizacin
especial (artculo 167 del Cdigo Civil).
En el caso de menores sujetos a patria potestad, para transigir se exige a
los padres obtener autorizacin judicial (inciso 3 del artculo 448 del
Cdigo Civil).
En concordancia con el artculo 447, los padres no tienen la facultad de
enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos
obligaciones que excedan los lmites de la administracin, salvo por
causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial.
Entonces el juez deber verificar y evaluar la existencia de necesidad o
utilidad.
Para los menores sujetos a tutela, el artculo 532, inciso 1, del Cdigo Civil
establece que los tutores no podrn obtener la aprobacin judicial si no se
da audiencia previa del consejo de familia, en resguardo de los intereses
del menor.
2.9.
TRANSACCIN SOBRE NULIDAD O ANULABILIDAD. EFECTOS
29

Podra ocurrir que la obligacin sobre la cual se transija fuera nula o
anulable. Estos casos se encuentran previstos por el artculo 1308 del
Cdigo Civil:
Artculo 130812.- Si la obligacin dudosa o litigiosa fuera nula,
latransaccin adolecer de nulidad. Si fuera anulable y las partes,
conociendo el vicio, la celebran, tiene validez la transaccin.
Al analizar la norma contenida en el artculo 1308 resulta necesario
distinguir la nulidad de la anulabilidad en las transacciones.
La nulidad, como bien sabemos, tiene lugar de pleno derecho,
independientemente de la voluntad de las partes. En caso de anulabilidad,
la nulidad existe potencialmente (el acto tiene una validez actual, pero
una invalidez pendiente); slo se requiere, conforme al artculo 222 del
Cdigo Civil de 1984, que el magistrado la compruebe y la declare.
Una vez pronunciada la sentencia que declara la nulidad, ya no es posible
transigir, porque la transaccin se refiere a la accin que pueden intentar
las partes respecto de una obligacin o un asunto que existe, y la nulidad
lo ha eliminado: ya no existe.
No se puede transigir sobre lo que ya no existe. Por ello la transaccin es
tambin nula. Entonces estn excluidas de la transaccin las obligaciones
que adolezcan de nulidad absoluta y las obligaciones anulables que han
sido judicialmente declaradas nulas.
Ahora bien, la primera parte del artculo 1308 es, en realidad, una norma
que fluye de la lgica jurdica, de modo tal que sin ella tambin podramos
llegar a similar conclusin que la planteada en su texto.
Un acto nulo tiene esta calidad y la tendr siempre. No cabe convalidarlo
porque no existe (independientemente de la distincin terica entre
30

inexistencia y nulidad, ajena a nuestro Derecho positivo). Y de admitirse
principio contrario al establecido en la norma bajo comentario, se estara
dejando abierta una va para que lo nulo, bajo la forma de una transaccin
posterior, pudiese llegar a tener algn valor para el Derecho y, por tanto,
surtir efectos, solucin que, adems de absurda, sera muy peligrosa.
No olvidemos que la transaccin se celebra necesariamente (cuando tiene
como base actos y no hechos jurdicos caso de la responsabilidad
extracontractual) a partir de actos jurdicos previos que hayan dado origen
a las obligaciones o materias ahora controversiales. En tal sentido,
apoyar todos sus fundamentos en estos actos primigenios. Y por lo tanto,
su eficacia o posibilidad de eficacia estar en relacin directa con la de
dicho acto.
As, los vicios que afecten al primer acto, afectarn tambin al segundo.
Aqu tenemos dos actos que si bien parecen independientes uno del otro,
no lo son en realidad. De all que, si el acto primitivo fuese nulo, la
transaccin que versa sobre dicho acto tambin lo sera, siendo irrelevante
el hecho de que las partes hubiesen conocido acerca de esta nulidad.
Distinto es el caso en que el acto primigenio no fuese nulo sino anulable.
En este supuesto, el Cdigo brinda una solucin distinta: si las partes
conocan de la anulabilidad del acto y, a sabiendas, celebran una
transaccin sobre el mismo, dicha transaccin s revestir validez, debido
a que la ley supone que a travs de la realizacin de este segundo acto se
est produciendo una confirmacin tcita del primero.
Decimos confirmacin tcita, ya que en virtud del artculo 231 del propio
Cdigo se establece que el acto queda confirmado si la parte a quien
corresponda la accin de anulacin, conociendo la causal, lo hubiese
ejecutado
en
forma
total
parcial,
si
existen
hechos
que
inequvocamente pongan de manifiesto la intencin de renunciar a la

accin de anulabilidad; y, sin lugar a dudas, la celebracin de la
31

transaccin, sabiendo que el acto originario era anulable, configurar un
supuesto de confirmacin del acto jurdico.
En tal sentido, la transaccin celebrada en estas circunstancias tendra un
doble efecto: por una parte, confirmar un acto jurdico y, por otra,
constituir
una
transaccin
propiamente
dicha,
que
solucione
controversias suscitadas o derivadas del acto originario.
3. LA CONDONACIN
ART. 129513, De cualquier modo que se pruebe la condonacin de la
deuda efectuada de comn acuerdo entre el acreedor y el deudor, se
extingue la obligacin, sin perjuicio del derecho de tercero.
3.1. ANTECEDENTES
La condonacin fue regulada en el Cdigo Civil de 1852 en su artculo
2244, prescribiendo que "de cualquier modo que se pruebe la remisin o
perdn voluntario de la deuda, hecho por el acreedor, por su mandatario
especialmente facultado, termina la obligacin".
De manera similar, aunque suprimindose la mencin al mandatario, fuere
cogido .en el Cdigo Civil de 1936, cuando en su artculo 1298 dice "de
cualquier modo que se pruebe la remisin o perdn voluntario de la deuda
hecho por el acreedor, termina la obligacin".
13 CODIGO CIVIL, Jurista Editores, Lima Per, 2006. P.p. 305
32

Actualmente, el artculo 1295 no hace mencin a remisin o perdn
voluntario, habindose aadido la referencia del perjuicio que la
condonacin pudiera ocasionar en el derecho de tercero.
En el Derecho Comparado podemos tener como antecedentes el Cdigo
Civil de Espaa, artculo 1187; el Cdigo de Argentina, artculos 873 y
874; El Cdigo Civil de Uruguay, artculo 1474; el Cdigo Civil de Japn,
artculo 226; el BGB, artculo 397; el Cdigo de Polonia, artculo 270; el
Cdigo Civil de Mxico, artculo 2209; el Cdigo italiano, artculo 1236 y el
Cdigo suizo de las Obligaciones, artculo 115.
3.2. DEFINICIN DE LA CONDONACIN
La condonacin es un acto jurdico de liberalidad. Se dice que es de
liberalidad y no simplemente gratuito dado que existe una reduccin en el
patrimonio de quien otorga la liberalidad en favor del beneficiario, quien
proporcionalmente ve aumentado el suyo.
La condonacin es sencillamente la renuncia del acreedor (condonante) a
solicitar su crdito que, conforme al sistema civil peruano, debe requerir
necesariamente de la aceptacin del deudor (condonado), para que se
produzca la extincin de la obligacin.
Es decir, que al ser de esencia bilateral se materializa a travs de un
contrato de cancelacin o remisin de deuda. Mediante la condonacin el
crdito se extingue definitivamente, sin que exista la posibilidad de su
revocacin por parte del acreedor, luego de consentida por el deudor, pues
equivale al pago. Aunque, a decir verdad, debemos precisar que si la
condonacin se produce inter vivos, por su naturaleza jurdica deber
regirse por las reglas de fondo (mas no de forma) de la donacin, pudiendo
se rrevocada por causal es de indignidad (artculo 1637).
En la similitud fontica de la condonacin y la donacin puede advertirse el
significado de esta figura jurdica, pues la condonacin es un acto gratuito,
deben eficiencia, con animus donandi, en donde el acreedor no recibe nada
a cambio.
33

Evidentemente esta figura simplifica el trfico jurdico, pues de no existir, el
deudor tendra que cumplir con el pago al acreedor y ste retornrselo
inmediatamente a ttulo de donacin, siendo que para evitar este engorroso
e innecesario mecanismo se reconoce a la institucin de la condonacin.
3.3.
GRATUIDAD DE LA CONDONACIN
En opinin del maestro Jos Len Barandiarn, "no puede hablarse de una
remisin a ttulo oneroso; lo que implica una contradiccin in adjecto. Esto
se comprende perfectamente si se repara en que la remisin es un acto
abstracto, en el cual no hay por qu investigar si se produce en virtud de
una causa donando o no. El carcter gratuito resulta del efecto propio de la
condonacin: la extincin pura y simple del crdito, sin que derive una
contraprestacin, en cambio, en favor del condonante. La condonacin es,
pues, un acto sui gneris, que puede consistir sea en un contrato de
liberacin del deudor, como en la aceptilatio en el derecho romano (y en el
cual caso va nsita dentro del contrato, la circunstancia del animus donandi,
sin que sta empero tipifique al contrato), sea en una mera renuncia por el
acreedor a exigir el crdito, como era el pactum de non petendo".La
gratuidad es un elemento esencial de este acto jurdico extintivo o remisivo,
su ausencia determinara que se configure un acto distinto que responda
por
las
normas
de
las
prestaciones
onerosas
(resolucin
por
incumplimiento, mora, etc.). En este sentido, el condonante no debera

recibir un bien, crdito o servicio a cambio de la condonacin.
3.4.
LA
UNILATERALIDAD
BILATERALIDAD
DE
LA
CONDONACIN EN EL CDIGO CIVIL

En verdad existen Cdigos que consideran que la condonacin puede
efectuarse de manera unilateral (como los Cdigos Civiles de Espaa y
Cuba, por ejemplo); sin embargo nuestro cuerpo civil, tan igual como otros
tantos(como el BGB y el Cdigo suizo de las Obligaciones), considera que
34

la condonacin es necesariamente un acto jurdico bilateral. As, pues, el
codificador nacional introdujo en la condonacin una perspectiva del pago
como un "derecho del deudor". Por ello, el artculo 1295 no admite sino que
este negocio jurdico tiene que efectuarse "de comn acuerdo entre el
acreedor y el deudor', pues estima atendible que no se pueda desobligar al
deudor sin su consulta y aprobacin. Vale decir, que para el Derecho Civil
peruano la condonacin es necesariamente un acto jurdico bilateral entre
el acreedor y el deudor.
3.5.
SIMILITUD CON EL MUTUO DISENSO
Efectos y prueba de la condonacin Nuestro Cdigo Civil no define la

condonacin, tan solo seala en su artculo 1295 que se extingue la deuda
si es que la condonacin se puede probar por cualquier medio, sin perjuicio
del derecho del tercero. Como hemos afirmado, la condonacin bilateral,
por sus efectos, es similar al mutuo disenso (en su versin patrimonial), a
tal punto que resulta sumamente difcil en determinados casos distinguir
una de otro. Sin embargo, algunos sealarn que a travs de la prueba se
puede dirimir tal debate. Ahora bien, en la prctica esto no funciona
plenamente, quedando a facultad del intrprete el calificar el acto extintivo
como condonacin o como mutuo disenso. Al final, la distincin se vuelve
puramente terica, pues se podra sealar que si "por el mutuo disenso las
partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto
disenso" (artculo 1313), entonces, ste requiere de la celebracin previa de
un acto jurdico; mientras que en la condonacin se perdona una prestacin
o deuda generada por un acto jurdico o de manera distinta a l, como
puede ser aquella
que
surge
del
dao
aquiliano. Tal
discusin
desaparecera si el codificador nacional se hubiera inclinado para coger la

unilateralidad de la condonacin en el artculo 1295.De otra parte, los actos
de condonacin de una prestacin inter vivos, pueden tener las mismas
consecuencias legales que la donacin inoficiosa (artculo1629), en tanto
que el acreedor va la condonacin puede disponer de bienes y derechos
35

ms all de lo permitido por las normas. En estos casos, el exceso dela
condonacin puede ser declarado como inoficioso y, por lo tanto, invlido
en cuanto a la parte que excede de lo permitido al acreedor. La misma regla
se aplica a la condonacin mortis causa, bajo las reglas de la colacin
(artculo831).
Queda claro que sern los terceros perjudicados en sus derechos quienes
tienen legitimidad para solicitar la ineficacia total o parcial de la
condonacin o remisin de la prestacin.6. Casos en que no procede la
condonacin. Existen disposiciones no slo de orden civil, sino de distinta
naturaleza jurdica que prohben al acreedor la condonacin de la deuda,
principalmente por temas de inters social; a saber, se prohbe la
condonacin en los siguientes casos:
a) Cuando versa sobre las obligaciones alimenticias.
b) Cuando resulte ser por deudas que se deriven de infracciones penales.
c) Cuando se refiera a las acreencias tributaras dentro de un proceso
concursal.
d) Cuando trate sobre deudas de carcter laboral, entre otras.
3.6. CONDONACION DE LA PRENDA
ART. 1299, La devolucin voluntaria de la prenda determina la
condonacin de la misma, pero no la de la deuda.
3.7.
ANTECEDENTES
La condonacin de la prenda no mereci un tratamiento expreso en el

Cdigo Civil de 1851; sin embargo, el artculo 2248 haca mencin a ella
desde un punto de vista probatorio, al sealar que "la devolucin de la
prenda no es suficiente prueba de la condonacin de la deuda". Recin
con el Cdigo Civil de 1936 se regula la condonacin de la prenda en el
artculo 1302, con una redaccin muy similar a la vigente norma, pues
36

prescribe que "la devolucin voluntaria de la prenda, causa la remisin del
derecho de prenda, pero no la condonacin de la deuda". En el Derecho
Comparado podemos encontrar como antecedentes el Cdigo Civil
argentino en su artculo 886; el Cdigo Civil espaol con el artculo 1190 y,
a su vez, el Cdigo Civil de Chile en su artculo 1654.
3.8.
LA CONDONACIN DE LA PRENDA
Lo que el artculo 1299 regula, no es ms que una renuncia a la prenda

que formula el acreedor prendario, pues la devolucin voluntaria del bien
prendado es un acto incompatible y tcitamente contradictorio con la
voluntad de querer procurarse el pago de la obligacin a travs de la
referida garanta, razn por la cual es natural suponer que existe la
intencin de condonar la prenda.
Sabemos que el codificador civil impuso que la condonacin se produce
slo por un acto jurdico bilateral; sin embargo, en la redaccin del artculo
1299podemos advertir un cierto espritu unilateralista de la remisin, que
escap a la intencin del codificador nacional.
El mencionado dispositivo seala que la devolucin voluntaria de la
prenda determina la condonacin de la misma, es decir, que a la letra de
su texto, pareciera expresamos que en el hecho de la devolucin
voluntaria se produce la extincin de la obligacin prendaria, como si
finalmente no fuera relevante el acuerdo entre el acreedor y el deudor. Es
decir, basta la devolucin voluntaria del acreedor para que surta efectos la
condonacin de la prenda, pues equipara el acto jurdico unilateral de
restitucin a la condonacin (acto bilateral entre el acreedor y deudor para
extinguir la obligacin).
Lo dicho guarda concordancia con el artculo 1090 inciso 3, cuando se
menciona que la prenda acaba con la "renuncia del acreedor". Como es
evidente, la renuncia es un acto personal y unilateral del acreedor, que se
37

efecta sin la participacin del garante prendario, pudiendo, igualmente,
consumarse con su oposicin.
3.9.
EL CDIGO CIVIL REGULA EL MISMO SUPUESTO DE

EXTINCIN DE LA PRENDA, DOS VECES PERO CON UN
TRATAMIENTO CONTRADICTORIO
Es difcil tratar de interpretar coherentemente ambos artculos (1090 inciso

3 y 1299), que apuntan a lo mismo (la extincin voluntaria de la garanta
prendaria por acto atribuible al acreedor), salvo que se admita que la
condonacin de la prenda no es ms que la renuncia de la misma y, por lo
tanto, es un acto jurdico unilateral.
Para que se produzca la condonacin de la prenda, la devolucin del bien
tiene que ser voluntaria; si se produjera una devolucin no voluntaria,
como puede ser aquella forzada por mandato o ejecucin judicial, no
estaramos hablando en propiedad de una condonacin, aunque
estaramos tratando de una extincin ex lege de la garanta prendaria,
pero no de una remisin. Ahora bien, este artculo se restringe nicamente
a la prenda, de tal forma que no est contemplado si la condonacin de
otras garantas, como la hipoteca, anticresis o el derecho de retencin,
involucra necesariamente la condonacin de la deuda principal.
Nosotros consideramos que si existen iguales razones se deben aplicar
iguales derechos, en tal sentido no vemos por qu deba darse un
tratamiento diferenciado entre la condonacin de la prenda y la de los
otros derechos reales de garanta, siendo que en todos los casos en que
se condonen garantas (relaciones jurdicas accesorias), no debe significar
la condonacin del vnculo obligacional principal, pues, como afirmamos,
lo accesorio no decide lo principal.
La condonacin de la prenda procede tanto antes como despus de que la
deuda principal se encuentre vencida y sea exigible, pues el artculo
comentado no dispone restriccin legal alguna. Para nadie es un secreto
38

que en la prctica, ya sea por la desconfianza e inseguridad que existen
en nuestro sistema legal de garantas (dentro de las cuales tenemos a la
prenda), los agentes al momento de configurar sus operaciones tratan de
valerse de otras figuras jurdicas con efectos anlogos, cuya ejecucin en
caso de incumplimiento sea menos costosa, ms sencilla y ms pronta.
As, tenemos que los particulares deciden celebrar un arras o una
compraventa con pacto de retroventa, encubriendo en el fondo una prenda
con entrega fsica al acreedor del bien mueble que sirve de garanta. En
tal sentido, la devolucin voluntaria de la cosa mueble no significar la
condonacin de obligacin alguna, pues conforme al artculo 1299, slo se
aplica a los supuestos de prenda y no a otras figuras jurdica.
3.10. PRESUNCIONES DE LOS ARTCULOS 1298 Y 1299
Respecto de la prenda hay dos presunciones legales en cadena; primero,
la posesin del deudor de la prenda hace presumir la devolucin voluntaria
de la misma (artculo 1298); segundo, la devolucin voluntaria determina
la condonacin de la prenda (artculo 1299).Un solo artculo, en vez de
dos, pudo haber dicho que: "Se presume la condonacin de la prenda
cuando el bien ha sido devuelto al deudor, salvo que se pruebe que no se
realiz voluntariamente.
La condonacin de la garanta no determina la de la deuda".
El artculo 1299 consagra una presuncin legal relativa, juris tantum, ms
no absoluta, pues en el plano procesal, para quebrar tal presuncin, bien
vale admitirse pruebas que acrediten que la devolucin de la prenda no
fue voluntaria. Nuestro Cdigo Civil no menciona la naturaleza de la
presuncin legal, ante tal controversia procesal mente debemos
considerarla como una de carcter relativo (artculos 278,279 Y 280 del
Cdigo Procesal Civil).
3.11. LA CONDONACIN PRESUNTA
39

ART. 1297, Hay condonacin de la deuda cuando el acreedor entrega al
deudor el documento original en que consta aquella, salvo que el deudor
pruebe que la ha pagado.
3.12. ANTECEDENTES
El artculo 1297 del Cdigo Civil de 1984, referido a la condonacin
presunta, no tiene antecedentes en el Cdigo Civil de 1852.Fue recin en
el Cdigo Civil de 1936, cuando en su artculo 1301 se empieza a hablar
de la presuncin de la condonacin, al establecer que "habr remisin de
la deuda cuando el acreedor entregue al deudor el documento original en
que constare, si el deudor no alegase que la ha pagado". Sin embargo, es
en el Cdigo de Napolen (artculos'1282, 1283 y 1284) y, posteriormente,
en los Cdigos Civiles de Espaa (artculo 1188) y Argentina (artculo
879), en donde podemos encontrar su fuente normativa.
3.13. CONDONACIN PRESUNTA
Como se sabe, el Cdigo Civil opera en la mayora de los casos como un
elemento subsidiario a la regulacin de las relaciones entre privados, para
dicho fin se trabaja en base a una serie de presunciones cuyo objetivo es
llenar vacos que se presentan en los actos jurdicos de la vida cotidiana,
cuando
los
privados
no
prevn
ciertos
contextos,
situaciones
controversias que se pueden presentar.

La presuncin juris tantum, que bien viene a consagrar el artculo 1297 de
nuestro Cdigo Civil, hace referencia al caso de la entrega por parte del
acreedor en forma voluntaria del documento original en que consta la
obligacin al deudor, haciendo funcionar el mecanismo de la presuncin a
su favor, dejando en la posibilidad al deudor de manifestar lo contrario en
caso de ser necesario y si el contexto lo amerita. Ahora bien, el comentado
dispositivo civil establece la presuncin a favor del deudor para el cual se
dar la figura de la condonacin presunta; la norma sigue el precedente
establecido por el artculo 1301 del Cdigo de 1936.
40

La razn de dicha disposicin se puede explicar, como sealan Colin y
Capitant, en "el acto del acreedor que pone en manos del deudor la nica
arma que le permitira obligarle a pagar solo puede explicarse por su
voluntad a renunciar ala persecucin". Si bien es cierto que de acuerdo con
lo que se seala en el Cdigo Civil, significara que el acreedor estara
mediante dicho acto condonando tcitamente su acreencia, hay que tener
en cuenta que para que ello se produzca tendrn que darse los supuestos
establecidos en la norma para que se surtan efectos.
En primer lugar, el documento en el cual se deja constancia de la obligacin
deber haber estado en manos del acreedor y que luego l le haya hecho
entrega voluntaria del documento.
En segundo lugar, el documento entregado deber ser el original, esto
habr que sealarlo ya que a diferencia del Cdigo francs, se permite la
entrega de una copia del ttulo.
Y por ltimo, que la entrega del documento haya sido realizada en forma
voluntaria, en este ltimo punto habr que realizar una interpretacin de lo
sealado endicho artculo, ya que no se establece en forma expresa como
en otros Cdigos la voluntariedad de la entrega, como s se seala en el
caso de la entrega de la prenda con relacin a la condonacin (artculos
1298 y 1299), por ello, realizar una interpretacin literal del artculo 1297
sera desnaturalizar la figura y permitir la realizacin de actos de abuso.
Sobre si el documento debe mantenerse en posesin del deudor para que
se configure la condonacin, ello no importar, tenindose en cuenta que la
norma exige la entrega del documento, ms que el hecho de que el deudor
mantenga su posesin; por ello, si bien es cierto que tendr un gran valor
probatorio que el documento se conserve en manos del deudor, la
presuncin a su favor se mantendr aun cuando el documento se encuentre
daado o haya desaparecido.
41

La accin relevante para que la norma surta efectos, ser la entrega por
parte del acreedor del documento, entendindose que dicha entrega debe
ser voluntaria. Por ello, en caso que el acreedor quiera defenderse frente a
las consecuencias de sus actos, deber afirmar en este caso que no se
configur lo sealado en el artculo que es la entrega voluntaria del
documento que acredita la deuda, sino que fue producto de algn otro tipo
de contexto o que nunca materializ la entrega voluntariamente. Pero es
importante tener en cuenta que si la presuncin opera a favor del deudor,
estar en manos del acreedor demostrar que la entrega del documento no
fue realizada por l o, en caso contrario, que aquella no se hizo de manera
voluntaria.
4. LA CONSOLIDACION
ART. 1300, La consolidacin puede producirse respecto de toda la
obligacin o de parte de ella.
4.7.
CONCEPTO
Toda relacin jurdico-obligacional, en tanto instrumento de colaboracin,
precisa de la existencia de dos sujetos -un acreedor y un deudor, y una
prestacin objeto de la obligacin.
A modo ilustrativo, podemos citar el caso de un usufructo en el que las
calidades de nudo propietario y usufructuario se renen posteriormente en
este ltimo, por haber adquirido la propiedad de su anterior titular (acto
intervivos).Tambin, el caso de un mutuo en el que ulteriormente el deudor
asume la calidad de acreedor de y misma deuda, al ser designado
heredero de su acreedor, luego de producido el fallecimiento de ste (acto
mortis causa).
42

Entonces, existir consolidacin cuando por causa de sucesin jurdica, es
decir, acto intervivos o mortis causa, confluyan en una misma persona
ambas calidades en el propio deudor, el acreedor o en un tercero; siendo
notas caractersticas de la consolidacin la existencia de una nica
relacin jurdica obligatoria con sus dos polos opuestos (acreedor y
deudor) y la confusin en una misma persona de ambas calidades
antitticas.
Respecto a la naturaleza jurdica de la confusin o consolidacin,
Llambas refiere que existen dos posiciones: la "teora del medio extintivo"
y la "teora dela paralizacin de la accin". La ''teora del medio extintivo"
considera que la consolidacin debera asimilarse en va de ficcin al
pago, debido a la extincin de la accin. A su vez, la ''teora de la
paralizacin de la accin" reconoce que no se trata propiamente de un
mecanismo de extincin de obligaciones, sino de un impedimento material
y temporal del pago.
El artculo 1300 del Cdigo Civil de 1984 no define el contenido de la
consolidacin de las obligaciones, sino que se limita a indicamos que la
misma puede operar de una manera total o parcial (criterio de
magnitud).El antecedente legislativo inmediato del artculo materia de
comentario, artculo1305 del Cdigo Civil de 1936, dispona en trminos
similares que "la consolidacin puede verificarse respecto de toda
obligacin, o slo de parte de ella".
En cuanto al nomen iuris empleado en el Cdigo Civil de 1984, se advierte
que se ha optado por la consolidacin -en vez de la confusin, como
antiguamente se le conoca, al considerrsele jurdicamente ms tcnico.
Asimismo, su empleo no se limita a los derechos reales, sino que se
extiende a los derechos obligacionales en general.
4.8.
EFECTOS JURDICOS DE LA CONSOLIDACIN EN NUESTRO

ORDENAMIENTO JURDICO
43

En el ordenamiento jurdico peruano se considera a la consolidacin como
un mecanismo extintivo de las obligaciones, segn es de verse del artculo
1300concordado con el artculo 1301 del Cdigo Civil de 1984 y dems
normas concordantes.
Segn Mario Castillo y Felipe Osterling 14, en apoyo de la posicin
asumida por el Cdigo Civil, sealan que "(.. .), la consolidacin tiene
mayor afinidad con los modos de extincin de las obligaciones que con
otras figuras del Cdigo Civil. Adems, si bien podra argumentarse que no
se tratara, (...), de un modo de extincin de obligaciones propiamente
dicho o en estricto, (), tambin se debe considerar que a efectos
prcticos no es lo usual que la relacin obligacional se vuelva a separar.
Pero ms all de esta previsin, a entender nuestro, es un singular modo
extintivo de obligaciones, (...)".
En materia sucesoria, el artculo 880 del Cdigo Civil dispone que "el
heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los
derechos derivados de su crdito, sin perjuicio de la consolidacin que
pudiera operar". Como se recordar, si an no se ha efectuado la
particin, la obligacin de pagar las deudas del causante recae sobre la
masa hereditaria y en caso contrario, en cada uno de los herederos en
funcin de su cuota hereditaria; acreencia que es preferente (artculos 871
y 872 del Cdigo Civil).
En ese sentido, pareciera que se ha optado en este tema por no dar
carcter automtico a la consolidacin -en contraposicin al rgimen
general imperante haciendo prevalecer la acreencia, por lo que luego de
haberse satisfecho sta o garantizado su pago, recin se tendr en cuenta
la calidad de heredero o legatario del acreedor.
14 CASTILLO, Mario y OSTERLlNG, Felipe. Tratado de las Obligaciones, Tomo IX,

Tercera parte, En: Para Leer el Cdigo Civil, Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2001. P.p. 371 372.
44

A nivel del Derecho Procesal Civil, el inciso 7) del artculo 321 del Cdigo
Procesal Civil establece que "concluye el proceso sin declaracin sobre el
onda cuando: (...). 7. sobreviene consolidacin en los derechos de los
litigantes; (...)".Consideramos que la redaccin es imprecisa, pues en la
consolidacin, antes que unificarse "derechos" lo que se produce es la
confusin de las "calidades" de acreedor y deudor en una misma persona;
asimismo, aquella se sustenta en la existencia de una relacin jurdicoobligatoria nica en la que existe una creedor y como contraparte un
deudor, por lo que la referencia a consolidacin en los "derechos de los
litigantes" se asocia ms a la figura de la compensacin donde las
calidades de acreedor y deudor son simultneas en ambas partes (artculo
1288 del Cdigo Civil).
Dentro del mbito societario, tenemos el artculo 331 de la Ley General de
Sociedades, referente a la adquisicin de obligaciones por la sociedad,
cuyo primer prrafo dispone: "La sociedad puede adquirir las obligaciones,
sin necesidad de amortizarlas, cuando la adquisicin hubiese sido
autorizada (...),debiendo en este caso colocarlas nuevamente dentro del
trmino ms conveniente". A su vez, el segundo prrafo seala que:
"Mientras las obligaciones (...) se conserven en poder de la sociedad
quedan en suspenso los derechos que les correspondan y los intereses y
dems crditos derivados de ellas que resulten exigibles se extinguen por
consolidacin".
En principio, la sociedad puede "rescatar" las obligaciones emitidas antes
de su vencimiento a fin de amortizarlas (por pago anticipado, por oferta
dirigida a los obligacionistas, por adquisicin en bolsa, etc.) y
excepcionalmente, sin necesidad de amortizarlas, conforme al artculo
331, suspendindose los derechos que representan, lo que impide la
consolidacin -pese a devenir la sociedad en acreedora y deudora del
mismo crdito-, salvo en lo referente a los "intereses y dems crditos
derivados" de las obligaciones, que s se extinguen.
45

Finalmente y en materia fiscal, el artculo 42 del Cdigo Tributario,
definiendo la consolidacin, seala que "la deuda tributaria se extinguir
por consolidacin cuando el acreedor de la obligacin tributaria se
convierta en deudor de la misma como consecuencia de la transmisin de
bienes o derechos que son objeto del tributo".
HCTOR VILLEGAS15, precisa que la extincin de la deuda tributaria se
produce cuando el acreedor de la obligacin tributaria, como efecto de la
transmisin de bienes o derechos sujetos a tributo a su nombre, deviene
en deudor de la misma.
4.9.
EFECTOS DEL CESE DE LA CONSOLIDACIN
ART.1301, Si la consolidacin cesa, se restablece la separacin de las

calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona. En tal
caso, la obligacin extinguida renace con todos sus accesorios, sin
perjuicio del derecho de terceros.
La consolidacin tiene lugar cuando confluyen en una persona las
calidades de acreedor y deudor de una misma obligacin; tal como sucede
por ejemplo en el caso de un usufructo en el que las calidades de nudo
propietario y usufructuario se renen posteriormente en este ltimo por
haber adquirido la propiedad. Asimismo, en el ordenamiento jurdico
peruano se reconoce a la consolidacin efectos extintivos de las
obligaciones.
Segn Mario Castillo y Felipe Osterling 16, "la consolidacin resulta un
medio extintivo de obligaciones bastante singular, pues es el nico que en
realidad paraliza la relacin jurdica debido a la imposibilidad de cobro de
15 VILLEGAS, Hctor Belisario. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y

Tributario. De palma, Octava edicin, Buenos Aires, 2002.
16 OSTERLlNG, Felipe y CASTILLO, Mario, p.p. 401.
46

un acreedor a su deudor, por haberse consolidado en una misma persona
ambas cualidades.
Por esta imposibilidad de cobro es que la accin se elimina").
El artculo 1301 del Cdigo Civil pretende responder a esta inquietud
regulando la situacin que se deriva del cese de la consolidacin y la
subsecuente separacin de las calidades de acreedor y deudor; en ese
sentido, precisa que"(...), la obligacin extinguida renace con todos sus
accesorios, sin perjuicio del derecho de terceros".
El antecedente legislativo inmediato, artculo 1306 del Cdigo Civil de
1936, slo se limitaba a sealar que "si la consolidacin cesare, se
restablecer la separacin de las calidades de acreedor y deudor reunidas
en la misma persona", omitiendo referirse al destino de los accesorios.
Respecto de las posibles causas del cese de la consolidacin, debe
decirse que la misma podra ocurrir por alguna de las causales de
invalidez del acto o negocio jurdico que contiene el ttulo, previstas en los
artculos 219 y 221 del Cdigo Civil, como sucede con la nulidad del
contrato de compraventa de lanuda propiedad por parte del usufructuario,
por ejemplo.
Segn el derecho comn, la nulidad de un acto o contrato no produce
efecto jurdico alguno, quod nullum est, effectum produxit; en ese sentido,
genera el efecto natural de arrastre sobre los actos derivados, al estar
estos encadenados entre s. Si bien es cierto, la invalidez de un acto opera
de pleno derecho y sin necesidad de accin o declaracin judicial de
nulidad; sin embargo, mientras no se establezca judicialmente su nulidad,
el acto invlido puede pasar como vlido en la medida en que el vicio no
sea manifiesto y tenga el acto todos sus elementos estructurales
necesarios de acuerdo a su especie y tipo.
La declaracin de nulidad viene a posteriori y con retroactividad a destruir
las apariencias Conforme al artculo 1301, el cese de la consolidacin
47

implica el renacimiento de la obligacin extinguida "con todos sus
accesorios".
Desde un punto de vista literal, este dispositivo podra inducir a entender
que en todos los casos de cese de la consolidacin, las garantas reviven
automticamente; sin embargo, existe consenso en la doctrina en el
sentido de que las garantas slo deberan revivir en los casos de cese
forzoso o legal, no as en los supuestos de cese voluntario.
Finalmente, cuando este artculo seala que el renacimiento de las
obligaciones y sus accesorios no perjudicar el derecho de "terceros", se
refiere a quienes no son "parte" de la relacin jurdico-obligacional en
cuestin y que han adquirido algn derecho de las mismas sobre la base
de la existencia de la consolidacin.
CONCLUSION
Definimos al Mutuo Disenso, como el acto jurdico multilateral

mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado.
As, mientras un contrato anuda vnculos jurdicos, el mutuo disenso
48

desanuda los mismos. Es el fenmeno jurdico opuesto al contrato,
en cuanto a la direccin o finalidad, pero que se sustenta en la
autonoma de la voluntad gracias al consentimiento.
En la dogmtica, el Cdigo Civil de 1936 no defina la figura bajo

comentario, sino tan slo sealaba sus efectos en el artculo 1317.
El Cdigo Civil de 1852 s contena una definicin del mutuo
disenso en su artculo 2272. El actual Cdigo Civil de 1984 en su
artculo 1313 establece que: Por el mutuo disenso las partes que
han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si
perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado.
En sede nacional es escasa la jurisprudencia vinculada al artculo

1313, quiz se deba a que extinguir un contrato, conlleve menos
conflictos que ejecutarlo, adems que tal extincin de obligaciones
queda en la privacidad de las partes, luego de cumplida su finalidad
de desvincularlas de la relacin obligacional.
En sede contractual podramos calificar al mutuo disenso como una

resolucin
convencional
celebrada
por
mutuo
acuerdo,
naturalmente de carcter extrajudicial, cuyos efectos y naturaleza

son asimilables a los efectos de la resolucin y rescisin contractual
segn convengan con las partes, empero, dada su naturales
contractual, es preferible definir al mutuo disenso como un contrato
extintivo.
Los requisitos constitutivos del mutuo disenso son, que: exista libre
voluntad recproca de las partes que celebraron el contrato, para
darlo por terminado; haya contrato vlidamente celebrado; el
contrato que se pretende terminar se encuentre vigente y; la
voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea
exteriorizada de alguna manera que permita conocer la finalidad de
ambos sujetos, la cual es, deshacer el vnculo que los une, siempre
49

que se guarde la misma formalidad del contrato que se desea
extinguir.
El acuerdo de las partes en la extincin por mutuo disenso del

contrato originario, puede convenir libremente retrotraer sus efectos
para que opere ex tunco, desde su celebracin ex nunc, siempre y
cuando no se perjudique a terceros, de lo contrario, el mutuo
disenso slo tendr eficacia para el futuro.
BIBLIOGRAFA
Alvaro Ortuzar Santa Mara. "Nulidad del Contrato de Transaccin en
Materia Civil":En: Enrique Barros Bourie. Contratos. Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 1991.
50
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurdico. Tomo V. Undcima

Edicin. Heliasta. Buenos Aires. 1993.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho de los Contratos. Tomo III.

Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima. 1966.
CASTILLO, Mario y OSTERLlNG, Felipe. Tratado de las Obligaciones,

Tomo IX, Tercera parte, En: Para Leer el Cdigo Civil, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2001.
CODIGO CIVIL, Jurista Editores, Lima Per, 2006.
CDIGO CIVIL COMENTADO, Tomo IV, Derecho de Obligaciones,

Gaceta Jurdica, Per. (No aparece ao de publicacin).
Karl Larenz. Derecho de Obligaciones. Tomo I, Editorial Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1958
Len Barandiarn, Jos, Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Tomo II,

Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1965.
VILLEGAS, Hctor Belisario. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y

Tributario. De palma, Octava edicin, Buenos Aires, 2002.
http://es.scribd.com/doc/33289578/Tomo-VI-Obligaciones
JURISPRUDENCIA
CONSOLIDACION
"Al reunirse en una misma persona la calidad de propietario del inmueble ya
su vez, arrendatario del mismo, opera la consolidacin, producindose as
la extincin de la obligacin"(Resolucin del Tribunal Registral de Lima y
Callao NI! 167-97-0RLCffR del 16de mayo de 1997)."El derecho real se
extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominial
y de titular del derecho real que lo grava, pero no opera en perjuicio de
51

terceros"(Resolucin del Tribunal Registral de Lima y Callao NI! 293-960RLCffR del 19de agosto de 1996).
TRANSACCION
"No impide considerar que el acuerdo constituye una transaccin el hecho
de que las concesiones de cada una de las partes no fuesen de un valor
igualo equivalente, porque lo nico que se requiere es que sean recprocas,
es decir el sacrificio de cada uno de los interesados hace de parte de sus
derechos o pretensiones. Mientras exista reciprocidad de sacrificios, no
importa la cuanta de ellos ni su equivalencia o desigualdad"
(Cmara Nacional Civil, Sala C, marzo 24-1983. ED, 104-564, Argentina).
"Las transacciones deben interpretarse estrictamente, habida cuenta de
que no reglan sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes
han tenido en realidad intencin de transigir"
(Cmara Nacional Civil, Sala D, mayo 26-1981. 355SJ. ED, 116-615,
Argentina).
"La transaccin tiene por objeto evitar un pleito o finalizar el que est
iniciado, pero no puede dar lugar a un nuevo conflicto judicial por un
tercero, derivado de la propia transaccin"
(Exp. N 1080-94 Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza
Mlnguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 333).
MUTUO DISENSO
"El mutuo disenso es una forma de extinguir obligaciones" (Exp. N 143-96Arequipa, Ramrez Cruz, Eugenio. Jurisprudencia Civil y Comercial. p. 319).
"La revocacin de la donacin por mutuo acuerdo importa la resolucin, y
debe hacerse en la misma forma empleada para la donacin, bajo sancin
de nulidad" (Cas. N 975-98-Lambayeque, El Peruano, 2/01/99, p. 2328).
184i
52

Mutuo Disenso

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DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

y llevar a la prctica tal decisin

ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el

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El citado artculo 1313 tiene como antecedentes legislativos lo regulado

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Para que opere esta figura contractual, se requiere la concurrencia de

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excluyndose los unilaterales.

eminentemente consensual, esto es, basta el consentimiento de las partes

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MBITO DE APLICACIN DEL MUTUO DISENSO DENTRO DE

LOS ACTOS JURDICOS

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LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO

El mutuo disenso es un acto tpico que, en sede de obligaciones y

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CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO

En trminos generales, podemos empezar sealando que, a diferencia del

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LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL

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define a la transaccin como accin y

efecto d transigir y, por extensin, trato, convenio, negocio.

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componente altamente relevante en la vida diaria de los seres humanos,

La transaccin, como acto jurdico que es, debe reunir condiciones

como la relacin jurdica y las concesiones mutuas le son

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De acuerdo con su formacin, los contratos pueden ser consensuales,

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RECPROCAS, EN ESTRICTO, Y TRANSACCIN PARA

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DERECHOS SOBRE LOS QUE SE PUEDE TRANSIGIR

9 CODIGO CIVIL, Jurista Editores, Lima Per, 2006.p.p.307.

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que la prohibicin de transigir respecto de derechos

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TRANSACCIN SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE

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TRANSACCIN EFECTUADA POR REPRESENTANTES LEGALES DE

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TRANSACCIN SOBRE NULIDAD O ANULABILIDAD. EFECTOS

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inequvocamente pongan de manifiesto la intencin de renunciar a la

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controversias suscitadas o derivadas del acto originario.

13 CODIGO CIVIL, Jurista Editores, Lima Per, 2006. P.p. 305

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