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Audincia de custdia no processo penal:

limites cognitivos e regra de excluso


probatria
Vinicius Gomes de Vasconcellos

Conforme a Resoluo 213 do Conselho Nacional de Justia (CNJ),


de 15 de dezembro de 2015, determina-se que toda pessoa presa em
flagrante delito, independentemente da motivao ou natureza do ato,
seja obrigatoriamente apresentada, em at 24 horas da comunicao
do flagrante, autoridade judicial competente, e ouvida sobre as
circunstncias em que se realizou sua priso ou apreenso. Trata-se
da denominada audincia de custdia,(1) que, a partir dos fundamentos
convencionais nos arts. 9, item 3, do PIDCP, e 7, item 5, da CADH, tem
sido implementada no Processo Penal brasileiro, essencialmente a partir
de postura poltica iniciada por Tribunais estaduais e, posteriormente,
assumida e propagada pelo Supremo Tribunal Federal.(2)
Contudo, diversos pontos problemticos tm surgido a partir do
estudo acerca de tal mecanismo, o que enseja inmeros posicionamentos
doutrinrios. Uma das principais questes diz respeito aos limites
cognitivos de tal audincia, o que se relaciona diretamente com a
determinao das finalidades do referido ato. Visto que esse momento
se executa fundamentalmente a partir da realizao pelo juiz de
entrevista com a pessoa presa, percebe-se que h um contato prvio
do julgador com possveis elementos probatrios relacionados ao caso
que, eventualmente, ser processado e julgado. Ou seja, considerandose que o magistrado ter contato direto com o imputado, que muitas
vezes visto (equivocadamente) como principal fonte de prova para
o processo, h um forte risco de antecipao da produo probatria,
a partir de uma realizao adiantada do interrogatrio do ru sobre o
mrito da persecuo.
Portanto, questo primordial a determinao precisa da finalidade
da audincia de custdia no Processo Penal e, como consequncia,
do papel do juiz em tal ato. No caso Tibi v. Equador (2004), a Corte
Interamericana de Direitos Humanos afirmou que o controle imediato
uma medida que visa a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das
prises, tomando em conta que em um Estado de Direito corresponde ao
julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoo de medidas
cautelares, quando isso se mostre estritamente necessrio, e assegurar
que, em geral, se trate o acusado de modo compatvel com a presuno
de inocncia (item 114).(3) Assim, em compasso com a doutrina
brasileira, o ato de apresentao do preso ao juiz almeja prevenir abusos
na atuao policial, evitar a tortura e, especialmente, proporcionar uma
anlise especfica e atenta sobre a legalidade do flagrante e a necessidade
da imposio de qualquer medida cautelar.(4)
Diante disso, segundo a Resoluo 213 do CNJ, alm de outras
medidas, a autoridade judicial dever indagar sobre as circunstncias
de sua priso ou apreenso (art. 8., inc. V) e abster-se de formular
perguntas com finalidade de produzir prova para a investigao ou
ao penal relativas aos fatos objeto do auto de priso em flagrante
(inc. VIII). Tal restrio caracteriza limitao cognitiva aos elementos
analisados na audincia de custdia, pois, conforme Cludio Amaral,
qualquer outra considerao implicaria indevida antecipao de
elementos de convico sobre o mrito, e, dessa forma, acarretaria a
contaminao psicolgica do julgador, o qual se tornaria debilitado
em equidistncia, imparcialidade e equilbrio para apreciar o caso em
momentos futuros de maior espao cognitivo.(5)
Com relao gravao da oitiva, a Resoluo 213 do CNJ dispe
que ser registrada, preferencialmente, em mdia, dispensando-se a
formalizao de termo de manifestao da pessoa presa ou do contedo
das postulaes das partes, e ficar arquivada na unidade responsvel
pela audincia de custdia (art. 8., 2.). Portanto, tal dispositivo
indica a excluso da gravao da entrevista dos autos processuais.
Contudo, embora se determine que o termo da audincia de custdia
ser apensado ao inqurito ou ao penal (art. 12), h a imposio de
que tal documento contenha, apenas e resumidamente, a deliberao
fundamentada do magistrado quanto legalidade e manuteno da

priso, cabimento de liberdade provisria sem ou com a imposio


de medidas cautelares diversas da priso, considerando-se o pedido
de cada parte, como tambm as providncias tomadas, em caso da
constatao de indcios de tortura e maus-tratos (art. 8., 3.).
Entretanto, diante do fato de que a deciso do magistrado sobre a
priso cautelar dever necessariamente ser motivada, h risco de que
eventual confisso seja descrita em tal documento, por exemplo. Tratase de complexa problemtica, mas, em resumo, pensa-se que, diante da
autorizao concedida pelo prprio CPP para a retratao, ela somente
poder ser considerada se houver confirmao em juzo no momento
processual adequado, qual seja, ao final da instruo, no interrogatrio
do acusado.(6) Em sentido contrrio, h quem afirme que no h bice
jurdico a tal utilizao, somente uma mera opo de cunho poltico,
pois, por ser um ato judicial o que leva, como j visto, a ter natureza
processual e com a incidncia do princpio do contraditrio, no
h como negar que os requisitos previstos no art. 155 do CPP esto
perfeitamente presentes.(7) Alm da referida autorizao retratao e
das finalidades da audincia de custdia, tal argumentao viola o direito
de defesa e o contraditrio, ao passo que o acusado tem o direito de se
manifestar sobre a acusao aps a produo probatria, de modo a ter
condies de se posicionar de modo informado.
Em relao eventual regulamentao legislativa sobre a matria, o
PLS 554/2011 pretende alterar o CPP para introduzir previso legal da
audincia de custdia. Na redao final, aps aprovao na Comisso de
Constituio e Justia, a oitiva a que se refere o pargrafo anterior ser
registrada em autos apartados, no poder ser utilizada como meio de
prova contra o depoente e versar, exclusivamente, sobre a legalidade
e necessidade da priso; a preveno da ocorrncia de tortura ou de
maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado (alterao
proposta ao art. 306, 7., do CPP). Segundo Fauzi Choukr, tal
dispositivo surge como de grande valia prtica vez que estabelece os
limites da legalidade e da forma da oitiva, deixando claro que se trata de
depoimento sem finalidades para o mrito da ao de conhecimento.(8)
Contudo, foi apresentada emenda pelo Plenrio (n. 12), a qual
prope a adoo de texto mais genrico e, portanto, de contedo
jurdico vazio no referido pargrafo: A oitiva a que se refere o
pargrafo anterior ser registrada em autos apartados e versar
obrigatoriamente sobre a legalidade e necessidade da priso; a
preveno da ocorrncia de tortura ou de maus-tratos; e os direitos
assegurados ao preso e ao acusado.(9) Fundamental perceber que a
redao proposta nessa emenda esvazia por completo a limitao
imposta utilizao do depoimento prestado pelo imputado em tal
momento inicial da persecuo penal. Assim, o texto original do
PLS 554/2011, que impe a excluso de tal documento dos autos
principais do processo e veda a sua utilizao como meio de prova
para condenao, o nico adequado e legtimo essncia do instituto
objeto deste estudo, pois as informaes obtidas na audincia de
custdia servem somente para averiguar a legalidade e a manuteno
ou no da priso e no devem instruir o processo-crime.(10)
Por fim, o principal risco da no vedao ao ingresso no mrito do
caso penal durante a audincia de custdia a sua total desvirtuao e
transformao em instrumento para obteno de condenaes antecipadas
por meio de coaes e abusos arbitrrios. Tal instituto no pode se tornar
espao propcio expanso de negociaes e mecanismos consensuais
no processo penal, visto que a barganha mecanismo essencialmente
incompatvel com as premissas de um processo penal democrtico.(11)
Esse temor se evidenciou no exemplo equatoriano descrito por Jorge
Paladines ao desvelar que as Unidades de Gesto de Flagrncia, criadas
em Quito e Guayaquil em 2012, embora se justificassem declaradamente
para um maior controle da legalidade das detenes, se transformaram
em mquinas judiciais para promover condenaes imediatas.(12)

ANO 24 - N 283 - JUNHO/2016 - ISSN 1676-3661

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Portanto, em resumo, a oitiva do preso realizada em audincia de
custdia no pode ser utilizada como prova para eventual condenao,
caracterizando-se uma regra de excluso probatria, pois: 1) isso
desvirtuaria a finalidade da audincia de custdia, causando uma completa
inverso em sua essncia; 2) haveria violao ao contraditrio e ao direito
de defesa, pois se inverteria a ordem dos atos acusatrios e defensivos,
j que o imputado se manifestaria antes do estabelecimento da denncia
e da delimitao da imputao; 3) isso violaria a sistemtica adotada
pela reforma de 2008, que deslocou adequadamente o interrogatrio
para o final do procedimento, em prol do contraditrio e da ampla
defesa;(13) e 4) possibilitar-se-iam indevidos espaos para manifestaes
de arbitrariedades e ilegtimas negociaes, visando obteno de
condenaes antecipadas por meio de barganhas, incompatveis com o
Processo Penal de um Estado Democrtico de Direito.

Notas
(1) Sobre a terminologia adotada em relao ao instituto, ver: pAivA, Caio. Audincia
de custdia e o processo penal brasileiro. Florianpolis: Emprio do Direito,
2015. p. 31-33.
(2) minAg, Thiago M.; sAmpAio Jr., Alberto. A questo poltico-criminal da
audincia de custdia. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, v. 16,
n. 93, p. 54-61, ago.-set. 2015, p. 56.
(3) Traduo livre. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_114_esp.pdf>. Acesso em: 18 dez. 2015.
(4) pAivA, Caio. Audincia de custdia e o processo penal brasileiro. Florianpolis:
Emprio do Direito, 2015. p. 34-39; AndrAde, Mauro F.; Alflen, Pablo R.
Audincia de custdia no processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2015. p. 51. Conforme Leonardo Machado, trata-se de medida
de comprometimento humanitrio e aprimoramento do processo de tomada
de decises sobre as privaes de liberdade especialmente cautelares (ou
pretensamente cautelares) (mAchAdo, Leonardo M. Resistncia crtica e poder
punitivo: dilogo em torno da audincia de custdia. Revista Sntese de Direito
Penal e Processual Penal, v. 16, n. 93, p. 30-53, ago.-set. 2015, p. 50).
(5) AmArAl, Cludio do Prado. Da audincia de custdia em So Paulo. Boletim
IBCCRIM, So Paulo, ano 23, n. 269, p. 4-6, abr. 2015, p. 6.
(6) lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 647.

(7) AndrAde, Mauro F.; Alflen, Pablo R. Audincia de custdia no processo penal
brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 140.
(8) choukr, Fauzi Hassan. PL 554/2011 e a necessria (e lenta) adaptao do
processo penal brasileiro conveno americana de direitos do homem. Boletim
IBCCRIM, So Paulo, ano 22, n. 254, p. 2-3, jan. 2014, p. 2.
(9) Informaes fornecidas em quadro comparativo elaborado pela coordenao de
redao legislativa da secretaria-geral da mesa do Senado Federal em 10.12.2015.
Disponvel em: <http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/184798.
pdf>. Acesso em: 18 dez. 2015.
(10) prudente, Neemias M. Lies preliminares acerca da audincia de custdia no
Brasil. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, v. 16, n. 93, p. 9-31,
ago.-set. 2015, p. 13.
(11) Sobre as crticas justia criminal negocial e sua essencial incompatibilidade com
as premissas de um processo penal democrtico, ver: vAsconcellos, Vinicius G.
Barganha e Justia Criminal Negocial: anlise das tendncias de expanso dos espaos
de consenso no processo penal brasileiro. So Paulo: IBCCRIM, 2015. p. 143-208.
(12) As Unidades de Flagrncia no promoveram em geral uma discusso sobre
o direito das pessoas acusadas, mas um debate sobre a eleio de formas de
controle social punitivo que no limitaram o processo de aprisionamento, nos
levando ao maior crescimento do encarceramento na histria republicana do
pas. Sendo assim, se deve perguntar constantemente se na realidade esse modelo
de gesto gerou menos impunidade ou, por outro lado, a aumentou s custas das
vtimas da fbrica de flagrantes (pAlAdines, Jorge Vicente. Fbrica Flagrancia:
la gestin procesal de la detencin en Ecuador. In: mAchAdo, Bruno Amaral
(coord.). Justia Criminal e Democracia. So Paulo: Marcial Pons, 2013. p.
161-traduo livre).
(13) A mudana do momento procedimental do interrogatrio, da fase postulatria
para o final da fase instrutria, ressalta a sua natureza de ato de defesa, mais
especificamente de autodefesa, por meio do seu direito de audincia (BAdAr,
Gustavo H. Processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 437). Assim
tambm: giAcomolli, Nereu J. Reformas (?) do processo penal: consideraes
crticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 69.

Vinicius Gomes de Vasconcellos

Doutorando em Direito pela USP.


Mestre em Cincias Criminais pela PUC-RS.
Professor das Faculdades Integradas Campos Salles (SP).

Exciso do clitris feminino:


uma obrigao penal?
Orlando Faccini Neto

Trataremos da exciso do clitris feminino, pautada em uma espcie


de dimenso cultural. Teria relevncia a alegao de uma cultural
defense, isto , o argumento de que quem realiza tal prtica limitou-se a
seguir as regras de sua prpria cultura?(1)
A bem acabada formulao de Silva Dias conta com nossa
concordncia parcial. Da atualidade do problema, em vista dos fluxos
migratrios contemporneos, mormente na Europa, at a assero de
que a vigncia das normas penais, pela relevncia dos valores que
tutelam, no pode depender dos sistemas de crenas dos destinatrios,
nada em acrscimo poderamos estabelecer. inequvoco que punir com
fundamento to s na preservao de vigncia das normas, sem atender
ou cuidar da sua ligao com o mundo da vida dos destinatrios,
representa afinal um enfeudamento do Direito Penal a uma lgica
funcionalista, autopoitica, alheia vivncia normativa dos indivduos,
e por isso avessa a consideraes de justia.(2)
Silva Dias afasta soluo baseada na excluso da tipicidade ou
da ilicitude, alertando que a prtica da exciso, recaindo sobretudo
sobre crianas, priva-as de, no futuro, optarem por uma concepo de
sexualidade diferente daquela de sua comunidade de origem, sem contar
que se, sob o fundamento da cultural defense, assinalar-se a ausncia
de ilicitude, sero estabelecidos padres diferentes de proteo estatal,
conforme a origem e filiao das vtimas, isto , criana membro da
comunidade praticante da exciso seria negada a igual proteo dos seus
direitos integridade fsica e ao desenvolvimento sexual, afrontando-se
o princpio da igualdade.
No plano da culpabilidade, porm, alvitra que algumas situaes

de exciso, mxime as praticadas por pessoas que chegaram h pouco


tempo ao pas de destino, sem tempo ainda de compreender os valores
por que se rege, poderiam constituir casos de erro sobre a ilicitude, dado
que o agente no compreende o significado e o alcance da proibio
do facto, carecendo da orientao normativa necessria para aceder
ilicitude penal.(3)
Ponto relevante, a tornar discutvel a alegada inscincia sobre a
ilicitude, haver, tambm nos pases de origem, incriminao especfica,
concernente exciso clitoriana.(4) Ficaria por dizer, ademais, se a falta
de conscincia da ilicitude apregoada aplicar-se-ia, igualmente, aos
casos de canibalismo ou de morte de mulheres adlteras por lapidao.
Quando o comportamento se d, j no sob um juzo de subsuno,
seno o de verificao sobre se o sentido do fato praticado corresponde ao
sentido da proibio, que se parte da tipicidade para o campo da ilicitude.
O sentido mesmo do ato, na exciso, est nas convices profundas de
quem o realiza, assinalando a degradao da dignidade das vtimas.
Porque no est propriamente vinculado a uma compreenso de
religiosidade e nada do que diremos seria diverso se estivesse , e sim num
aviltamento da condio feminina, na medida em que a mulher concebida
meramente como ser reprodutor, de quem se retira, no fim de tudo, qualquer
possibilidade de desfrute ou obteno de prazer atravs do sexo.
O afastamento potencial da culpabilidade, ento, resvala justamente
numa concepo funcionalizada desta, pois j no importa se os
praticantes da exciso viro ou no a reincidir, mas, sim, a mensagem
de que, para mais da reprovao do comportamento que se realiza num

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