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November 2000

Cline DUQUENNE

L'AUTONOMIE

DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE

EN DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

Faculty of Law, McGill University, Montreal

A thesis submitted to the Faculty of Graduate Studies and Research in partial fulfillment
of the requirements of the degree ofLL.M.

duquenne2000

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Canadl


La clause compromissoire, ou clause d'arbitrage, est la clause Par laquelle les
parties un contrat s'entendent pour soumettre l'arbitrage les litiges qui pourraient
natre relativement ce contrat. A cette dciuse, est associ un principe d'autonomie,
principe qui recouvre deux ralits: d'une part, l'autonomie de la clause compromissoire
par rapport au contrat principal qui la contient et, d'autre ~ l'autonomie de la clause
compromissoire r gard de toute loi tatique. Outre ces deux sens donns au princiPe
d'autonomie, celui-ci est parfois rattach d'autres principes, tels que celui de
Comptence-Comptence. Il reste se demander si le principe d'autonomie n'est pas en
fait la pice centrale d'un rgime spcifique la clause compromissoire.

The arbitration clause is the clause by which the parties to a contract agree to
submit the contlicts that May rise from their contractual relationship to an arbitral
tribunal. A principle of autonomy is associated to this type of clause: on the one hand,
the arbitration clause is separable from the main contract; on the other hand, it is
independent from any state law. To a certain extent, one may even link this principle to
other principles conceming the arbitration clause, such as the Kompetenz-Kompetenz
principle. The question is to know whether special rules apply to the arbitration clause.

Remerciements

Je remercie Madame le Professeur Genevive SAUMIER

pour l'aide et les conseils appons il l'laboration et il la rdaction de cette thse.


Introduction

A 1'heure o le commerce international se dveloppe, l'arbitrage international

est devenu un mode de rglement des conflits incontournable et prpondrant: il n'est

pas exagr de dire que l'arbitre est aujourd'hui le juge de droit commun en ce domaine.

Au cur du systme, puisqu'essentielle la mise en uvre de l'arbitrage, la

convention d'arbitrage fait l'objet de nombreuses attentions. Ce mode d'attribution
conventionnelle de comptence est parfaitement adapt aux besoins des relations
internationales puisque, outre la libert qu'il offre aux parties, professionnels du
commerce international, il permet d'arriver assez efficacement des solutions qui

correspondent ce que la pratique des affaires exige. Il convient ds prsent de

distinguer clause compromissoire et compromis . Cette dernire notion dsigne, en
effet, la convention par laquelle les parties un litige n soumettent celui-ci l'arbitrage
d'une ou plusieurs personnes. La clause compromissoire intervient au contraire en amont
du litige, puisqu'il s'agit de la convention par laquelle les parties un contrat s'engagent
soumettre l'arbitrage les litiges qui pourraient natre relativement ce contrat. Elle est

en gnral considre comme plus grave que le compromis puisque susceptible d'tre
insre dans un contrat d'adhsion, et donc accepte par une des parties sans que son
attention aux consquences d'un tel engagement soit bien mesure. Nous nous limiterons
dans nos propos au problme de la clause compromissoire, en privilgiant le cas o celleci est bel et bien incorpore au contrat et ne fait donc pas l'objet d'une convention

matriellement distincte.

Lorsque l'on est amen ne serait-ce qu' survoler la doctrine et la

jurisprudence relatives la clause compromissoire, force est de constater que c'est la
question de son autonomie qui agite les Cours et les auteurs: le principe de
l'autonomie de la clause compromissoire a dj fait couler beaucoup d'encre, mais le
dbat, sans cesse renouvel, est plus que jamais d'actualit.

Pourquoi ce dbat est-il donc toujours en ligne de mire? Plusieurs raisons

justifient l'engouement que le sujet de l'autonomie engendre. D'une

p~

la question

n'est pas circonstancie un Etat ou une institution arbitrale spcifique: elle touche la

majeure partie des Etats, dans leur lgislation et/ou dans leur jurisprudence, mais aussi les
conventions internationales, ainsi que les rgles et la pratique arbitrales; il s'agit donc
bien l d'un phnomne de grande ampleur, porte internationale. D'autre part, ce
principe ne soulve pas seulement des questions thoriques: il influence sur le plan
pratique les solutions adopter. Ainsi le bouillonnement d'ides a un impact concret qui
encourage trouver des rponses aux questions que pose la Thorie juridique. Enfin.,
comme l'crit Catherine Blanchin., le principe de l'autonomie de la clause

compromissoire se caractrise par un dynamisme propre qui rend difficile le brossage

d'un tableau dfinitif de son contenu

1 :

ainsi la notion en s'tendant de nouveaux

concepts se prte sans cesse de nouveaux commentaires.

En effet, ce stade de l'volution de la notion., on peut affinner sans se

tromPer que l'autonomie de la clause compromissoire recouvre plusieurs ralits, trs
diffrentes les unes des autres, qui reoivent un accueil variable, et rassemblent des
degrs divers des opinions plus ou moins favorables.

C'est d'abord un premier asPect qui a t consacr: celui de l'autonomie

matrielle de la clause stipulant l'arbitrage par rapport au contrat qui la contient. Cette

t C. Blanchin., L'autonomie de la clause compromissoire: UII modle pour la clause allribrllive de

juridictio1l ?, Paris, L.G.O.J., Travaux et Recherches Panthon-Assas Paris li, 1994, (spc. P 38).

autonomie, qualifie galement d' indpendance , de severability , ou de

separabilty 1 sparabilit , est la plus unanimement reconnue travers le monde.

Elle consiste voir, dans la clause compromissoire, une disposition qui, bien qu'intgre
matriellement un

contra~

vient parfois s'en dtacher pour les besoins de sa mise en

uvre. Si les consquences qu'elle comporte ne sont plus rellement discutes, la

qualification qu'il convient de donner la clause dans un tel contexte reste, en revanche,
problmatique, et divise encore les auteurs.

Un second aspect, beaucoup plus controvers:- a fait son apparition plus

rcemment: il s'agit, cette fois, de l'autonomie de la clause par rapport toute loi

tatique)}. Se pose alors le problme de savoir comment slectionner les rgles sur la
base desquelles l'existence et la validit de la clause doivent tre apprcies. En France,
cet aspect de la question de l'autonomie a t consacr par la jurisprudence, et les auteurs
y ont vu la reconnaissance d'une rgle matrielle de droit international. Mais jusqu' quel
point tendre cette conception au-del des frontires du pays qui l'a adopte? En effet,
cette autre approche de l'autonomie emporte de lourdes consquences, et on peut
lgitimement s'interroger sur l'existence d'ventuelles limitations la rgle ainsi pose,
mais aussi sur son aptitude tre reconnue de manire internationale.

Comme l'a soulign Emmanuel Gaillard2, les deux rgles regroupes sous la
mme appellation de principe d'autonomie sont en ralit trs diffrentes. C'est
pourquoi il conviendra de les envisager tour tour, afin de se livrer une tude pousse
de chacun des deux aspects de la notion, pour mieux les comprendre. La mme approche
sera adopte dans les deux cas. Elle consistera d'abord exposer la signification de
l'autonomie, tantt matrielle, tantt substantielle. Ce n'est qu'aprs avoir bien cern
l'acception envisage dans sa complexit qu'il sera possible de dgager les limites
qu'elle comporte. L'analyse ne sera vraiment complte qu'en

mentionnan~ dans

chaque

E. Gaillard, sous l'arrt Da/ico, Casso l.:n: civ., 20 dcembre 1993, 1.D.I., 1994, P 432.

hypothse, l'cho que reoit le principe d'autonomie dans les diffrents Etats, et sa
reconnaissance travers le monde 3

Mais il est possible de pousser l'analyse plus loin, et d'essayer de dterminer

jusqu'o le principe d'autonomie a tendu ses ramifications. En effet, certains auteurs
veulent dcouvrir pour ce principe de nouvelles consquences, encore plus audacieuses. Il
pourrait ainsi tre utile de rapprocher la notion d'autres grands principes en matire de
clause compromissoire, tels que la Comptence-Comptence, ou encore l'extension de la
clause des tiers non signataires, afin de dterminer les rapports qu'ils peuvent
entretenir. En largissant le dbat, il serait d'ailleurs intressant de s'interroger sur

l'ventuelle existence d'un systme de rgles propre la clause compromissoire, et dont

le principe d'autonomie serait le pivot.

n ne

resterait alors qu' se demander

SI

l'influence d'un tel principe ne va pas au-del mme de la sphre de l'arbitrage.

Pour respecter la logique chronologique de l'apparition des significations

donnes au principe, l'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat
principal sera tudie en premier lieu (I). L'expos de l'autonomie par rapport toute loi
tatique interviendra ensuite (II). Ce n'est que dans un troisime temps que seront

exposes les consquences ventuelles du principe d'autonomie de la clause

compromissoire (m).

A noter que dans la Deuxime Partie, consacre r autonomie substantielle. il sera surtout question de la
France. puisque ce pays est jusqu' prsent le seul avoir pleinement reconnu cet aspect de la notion.

le- L'autonomie de la clause compromissoire par rapport

au contrat principal

Cette conception du principe d'autonomie est ce qu'il est juste d'appeler la

conception traditionnelle de la notion.

Prise dans ce sens, rautonomie a essentiellement deux consquences. D'une

part, elle permet de relever l'absence de contagion 4 des vices qui pourraient affecter
le contrat principal la clause compromissoire qu'il contient. D'autre

elle autorise

la clause compromissoire tre soumise une loi diffrente de celle qui rgit le contrat
principal. (A)

Mais peut-on alors rellement parler d' autonomie de la clause? Certains

auteurs ont voulu voir dans cette clause un second contrat part entire, distinct du
contrat principal, auquel cas, le terme autonomie serait appropri. Mais il n'en reste
pas moins que cette autonomie a des limites, ce qui inviterait ds lors envisager la
clause compromissoire comme un accessoire du contrat principal. (8)

Quelque soit la qualification retenue pour la clause compromissoire, un

constat s'impose de lui-mme: son autonomie de principe remporte la quasi unanimit.
Ainsi de nombreux Etats appliquent ce principe, soit travers les dcisions de justice
qu'ils adoptent, soit mme parfois par le biais de leur lgislation. Par ailleurs, au niveau
proprement international, tant les conventions internationales que la pratique arbitrale

reconnaissent le principe d'autonomie de la clause compromissoire. (C)

C. Blanchi~ note prcite 1, (spc. p 25).

AI Signification de l'autonomie matrielle

L'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal est

galement qualifie d' autonomie matrielle. Comme il a t dit, deux consquences
se rattachent l'autonomie ainsi entendue. Tout d'abord, la clause compromissoire survit
au contrat principal, de sorte qu'elle n'est pas atteinte par la nullit ou la rsolution de
celui-ci (1) ; ensuite, les lois qui rgissent d'une part le contrat et, d'autre part, la clause
peuvent tre distinctes (2).

1) Survie de la clause compromissoire au contrat principal

S'il est tabli que la rgle d'autonomie matrielle prmunit la clause

compromissoire contre un grand nombre de vices qui pourraient affecter le contrat
principal (a), des doutes subsistent quant l'extension du principe en cas d'inexistence
ou de nullit ab initio du contrat en question (b).

a) Absence de contagion des vices affectant le contTat principal

Ren David5 a parfaitement dcrit le scnario l'occasion duquclla question
relative l'autonomie de la clause peut entrer enjeu:

Il arrive souvent que le litige survenu entre les parties mette en cause

le point de savoir si le contrat conclu entre ces parties est ou non

valable ou s'il n'a pas t rsolu. Une difficult peut natre ce sujet
lorsque ['arbitrage est prvu par une clause compromissoire insre

dans un contrat. Une partie allgue que ce contrai est nul ou a cess

R. David, L 'arhitrage dans le commerce international. Paris, Economica, 1992, (spc. n 209).

d'exister.. n'est-ce pas dire en mme temps que la clause

compromissoire contenue dans ce contrat est nulle ou a cess d'exister,
et peut-on encore donner effet cette clause?

Bien

videmmen~

)J.

les parties peuvent rendre leur convention d arbitrage

rellement indpendante en concluant par acte spar un accord en vue de soumettre

7

leurs litiges futurs 1 arbitrage. Ainsi les vicissitudes du contrat n'affecteront pas
7

l'accord en lui-mme, puisqu'il s'agira de deux conventions matriellement distinctes.

Pourtant M.Mezger6 estime que, mme conclue par acte spar, la convention arbitrale
fait corps avec le contrat auquel elle se rapporte, ce qui n'est pas totalement faux puisque,

comme nous le verrons, le contrat principal et les litiges relatifs ce contrat sont l'objet
7

mme de la convention d arbitrage.

Nanmoins, force est de constater que le plus souvent les parties insrent la
convention d'arbitrage dans le contrat principal. Cependant, mme dans cette dernire
hypothse, l'autonomie peut parfois aller de soi. C'est le cas notamment si la clause a fait
l'objet d'une approbation expresse, ou lorsqu'elle prvoit expressment que la question
de la nullit ou de la rsolution du contrat seront soumises l'arbitrage, ou encore quand

elle renvoie des normes internationales qui reconnaissent l'autonomie. Mais que se
passe-t-il si la clause compromissoire se contente, en termes trs

gnra~

de prvoir

l'arbitrage pour les litiges qui pourront s'lever relativement au contrat?

Une tendance actuelle trs nette se dgage en faveur de la reconnaissance de

l'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal. Les vices qui

ont pu affecter la validit de la convention de fond (et inversement) ne mettent pas en

cause les lments correspondant de la convention d'arbitrage

>/

6 E. Mezger, Comptence-Comptence des arbitres et indpendance de la convention arbitrale dans la

Convention dite Europenne sur l'Arbitrage Commercial International de 1961, Essais Minoli,
AIAlUTET, 1974, P 321.
c
7 1. Robe~ L'arbitrage: droit illterne, droit international priv, 6 ed, Paris, Dalloz, 1993, (spc. P 250 5.).

A vrai dire, rincidence de la nullit de la clause compromissoire sur le

contrat principal laisse la doctrine et la jurisprudence assez indiffrentes sur le sujet: on
conclut rapidement une nullit partielle, qui fait que la clause en question disparat
tandis que le contrat subsisteS.

En revanche, la problmatique inverse, celle qui ferait que la clause survivrait

au contrat, est beaucoup plus impressionnante et spectaculaire. II existerait, en effet,
certains cas d' ({ immunisation

de la clause compromissoire: la nulIit lO , la rsiliation,

ou la rsolution du contrat auquel la clause se rapporte, serait sans effet sur elle. De
mme, la novation ne pourrait avoir pour effet de priver d'efficacit la clause

compromissoire insre dans le contrat 11

Pour Pierre Mayer 12, les vices du consentement relvent galement le plus
souvent de [a sparabilit. II prend, en effet, l'exemple de l'erreur sur une qualit
substantielle de la chose objet du contrat, pour en conclure que cela n'a aucun rapport
avec la volont de recourir l'arbitrage. En revanche, il reste beaucoup plus rserv pour
ce qui est de la contrainte physique ou morale, ou encore des manoeuvres frauduleuses,
dans la mesure o le vice atteindra ncessairement la clause compromissoire. L'illicit

du contrat reste, pour lui, le domaine par excellence de la sparabilit, dans la mesure o
il estime que le fait que le contrat ait un objet illicite ne remet pas en cause le recours
l'arbitrage.

Aujourd'hui, la survie de la clause compromissoire la disparition du contrat

est globalement admise, mais il reste quelques points obscurs qui laissent place au dbat
concernant le problme de l'inexistence du contrat et de sa nullit ab initio.

P. Simler, La nu/lit partielle des actesjuridiques, Paris, L.G.DJ., 1969, (spc. P 102).
Expression emprunte M. le Conseiller J.-P. Ancel, L'actualit de l'autonomie de la clause
compromissoire, Trav. Corn. fr. dT. int. priv., 1991-1992, p 75.
10 Par exemple : Casso civ., 18 mai 1971,/mpex, J.O.I., 1972, P 62, note B. Oppetit.
11 Par exemple: CA Paris, 4 mars 1986, Cosiac, Rev. arb., 1987, P 167 ~ et: Casso lf1: civ., 10 mai 1988,
1988, p 639, avec chaque fois une note de C. Jarrosson.
Rev.
12 P. Mayer, Les limites de la sparabilit de la clause compromissoire , Rev.
1998, p 359.
8

am.,

am.,

10

b) Difficults: nullit ab initio et inexistence du contrat principal

Que 1~ on dissocie le sort du contrat de celui de la clause compromissoire

lorsque le contrat principal vient disparatre, personne ne semble s~y opposer. Par
contre, certains exigent, pour reconnatre l'autonomie, que le contrat ait au moins exist,
ou qu'il ne soit pas nul ab initio.

Le problme de la nullit ab initio a surtout t soulev par les juridictions et

les auteurs anglais. En effet, le sens de leur jurisprudence, depuis un arrt de 1942 13 ,

faisait du principe d'autonomie un principe reconnu mais limit aux contrats

voidable , l'exclusion des contrats void 14. Cette distinction avait t dnonce par
le Juge Steyn ; il est d'ailleurs l'origine du changement de position de r Angleterre sur
le sujet de la separability. Dans une dcision de 1990, Paul Smith Ltd 15, il invita en
effet repenser le dbat :

the step of ruling fhat an arbitration clause. which forms part of a

writlen contracl. may he wide enough to caver a dispute as to wether

Ihe conlracl was valid ah initio ... may he a logical and sensible step
that an English Court may he prepared 10 lake when il arises .
Pourtant, dans Harbour Insurance l6 , le Juge Steyn s'tait estim li par une
dcision de la Cour d'appel 17 qui, selon lui, le contraignait conclure autrement: mme
s'il tait d'avis que le principe de l'autonomie de la clause compromissoire pouvait
permettre au tribunal arbitral de se prononcer sur la validit ab initio du contrat, le

Heyman v. DarwitlS Lld, [1942] A.C. 356.

Notes de C. Svernlov: What [50'1. Ain't , 1. lnt'l. Arb., 1991, P 37; et: The Evolution of the
Doctrine ofSeparability in England : Now Virtually Complete? , 1. [nt'1. Arb., 1992, pliS.
15 Paul Smith Lld v. H & S International Holdings Co. IIlC., [1991] 2 Lloyd's Rep. 127.
16 Harbour Assurance Co. Ltd v. Kansa General IntenlationallnSltrance Co. Lld, [1992] 1 Lloyd's Rep.
81.
17 Taylor v. Sauns, [1953] 1 Lloyd's Rep. 181.
13

14

Il

prcdent Taylor l'en empcha. Mais en appel, la Cour l8 jugea que le Juge Steyn avait eu
tort de conclure que l'arrt Taylor appuyait la prtention de la partie intime, et accueillit
l'appel, concluant que l'autonomie de la clause compromissoire pouvait pennettre au
tribunal arbitral de se prononcer sur la validit ab initio du contrat. Ds lors"} l'Angleterre
rejoignit les positions dj acquises ailleurs en Europe, sur le problme de la nullit ab
initio du contrat La solution est dsormais officielle}} depuis l'adoption du 1996
Arbitration Act.

En revanche, l'inexistence du contrat semble toujours constituer un obstacle

l'autonomie: cette remarque ne vaut pas seulement pour l'Angleterre. La Cour de

Cassation franaise a en effet dcid, dans un arrt L. et B. Cassia, en date du 10 juillet

1990 19, que: en matire d'arbitrage international, l'autonomie de la clause
compromissoire trouve sa limite dans l'existence, en la forme, de la convention
principale qui contiendrait la clause invoque . Mais il faut bien voir, comme le souligne
Eric Loquin, annotateur de l'arrt., que le problme de l'inexistence est fort diffrent de
celui de la nullit. En effet, il explique:

l'inexistence de la convention principale suppose l'absence totale de

consentement, ou ce qui revient au mme l'impossibilit de prouver

l'existence de celui-ci. Cette absence de consentement concerne aussi
bien la convention d'arbitrage que le contrat principal

Ainsi, aucune convention"} ni d'arbitrage, ni principale, n'a t conclue. C'est

d'ailleurs aussi ce que constate le Juge Schwebel 20

... ifthe agreement was never entered into. its arbitration clause never

came into force .

Harbour Assurance Co. Ltd v. Kallsa Generallnsurance Co. LId. (appeaJ), (1993] 1 Lloyd's Rep. 455.
Casso 1(rc civ., 10 juillet 1990, L. et B. Cassia. 1.0.1., [992. P 168, note E. Loquin.
20 S. Schwebel. Intenlaliollal Arbitratioll : Three Salient Problems, Grotius, 1987, (spc. p 1 60).
III

19

12

En revanche, toujours selon M. Loquin:

( la situation est diffrente lorsque le contrat principal est nul, en

raison d'un objet ou d'une cause illicite, ou lorsque le consentement
d'une des parties a t vici. La nullit de la convention principale
n'affecte pas ncessairement la clause d'arbitrage, ds lors que les
consquences de la nullit restent arbitrables 21.

MM. Boyd et Veeder estiment galement que l'autonomie de la clause

compromissoire ne peut pas la sauver puisqu'elle est elle-mme atteinte d'une maladie:

la non-existence. Le principe d'autonomie de la clause compromissoire est alors hors

.,.,

propos --.

On peut lgitimement se demander si la solution retenue serait la mme dans

le cas d'une convention d'arbitrage conclue par acte spare. li va de soi que son
existence ne dpendrait pas matriellement, ni mme lgalement, de celle du contrat
auquel elle serait lie, puisqu'il s'agirait bel et bien d'un contrat distinct qui pourrait
exister alors mme que le contrat principal n'aurait jamais exist juridiquement. Pourtant,

cette convention conclue sparment deviendrait sans intrt, voire mme sans objet: en
effet, la convention d'arbitrage est tablie afin de prvoir le mode de rglement des
conflits qui pourraient survenir roccasion d'un contrat. Si ce contrat n'existe pas, alors
la convention devient sans objet.

Il faut pourtant souligner que cette position ne fait pas l'unanimit; certains
auteurs estiment que l'on devrait l encore examiner individuellement la question de
l'existence du contrat et celle de la clause23 .

E. Loquin, sous ['arrt L el B. Cassia, note prcite 19.

S. Boyd et V.V. Veeder, Le dveloppement du droit anglais de l'arbitrage depuis la loi de 1979 , Rev.
arb., 1991, P 209 (spc. P 221).
23 E. Gaillard & 1. Savage, Fouchard. Gaillard, GoidmaJl0n In/erna/iollal Commercial Arhitralioll, The
Hague, K1uwer, 1990, (spc. n 411).
21

22

13

Premire

consquence

de

l'autonomie

matrielle

de

la

clause

compromissoire, l'absence de contagion des vices affectant le contrat principal est un

aspect fondamental de la question. Cependant, une seconde consquence, que l'on peut
d'ailleurs rattacher la premire, se dgage du principe d'autonomie: la clause peut tre
rgie par une loi diffrente de celle laquelle est soumis le contrat principal.

2) Diffrenciation des lois applicables la clause compromissoire et au contrat

Cette question est relativement peu tudie par les auteurs, mme si elle est
toujours rappele comme autre consquence du principe d'autonomie dans sa premire
signification.

Deux situations sont envisageables:

les parties peuvent choisir

dlibrment une loi diffrente pour leur clause compromissoire (a) ; mais que se passe-til si elles n'ont rien choisi? (b)

a) Possibilit de deux lois diffrentes

La question est de savoir si la dtermination de la loi applicable la validit

de la clause compromissoire est elle-mme influence par la notion de sparabilit. On
peut assez facilement tre port croire, dans la mesure o l'on considre que la clause
compromissoire est autonome par rapport au contrat qui la contient, qu'elle peut tout

fait tre rgie par une loi diffrente de celle qui est applicable celui-ci. Et, en effet, il
est admis que l'autonomie matrielle permet aux parties de choisir deux lois diffrentes
pour la substance du contrat et pour la clause d'arbitrage24 . D'aprs M. Maye(!5, ce

Par exemple: art. 3121 du Code civil du Qubec.

2~ P. Mayer. note prcite 12.

24

14

dpeage est lgitime selon les tendances modernes du droit international priv. fi est
vrai que la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles

dispose~

en son article

3~

1~ que par leur choix., les parties peuvent

dsigner la loi applicable la totalit ou une partie seulement de leur contrat .

D'ailleurs un tel dpeage

pourrai~

dans certaines

circonstances~

tre

justifi, notamment si l'on songe la question de l'arbitrabilit du litige: la loi applicable

la convention d'arbitrage pourrait bien tre plus favorable que la lex contractus. Or, la

majeure partie des Etats cherchent favoriser, dans la mesure du possible, le recours
l'arbitrage.

Malgr cette motivation certaine en faveur du dpeage , il convient de

relativiser son importance dans la mesure o ce cas de figure ne prsente en ralit que
peu d'intrt pratique: il est en effet rarissime de rencontrer

l~exemple

d'une clause

compromissoire qui aurait t soumise par les parties une loi autre que la lex
contractus. Cette question a pourtant fait l'objet de quelques dcisions de justice dans
certains pays, notamment en France 26 De mme, quelques exemples apparaissent dans
des sentences arbitrales 27

Il n'en demeure pas moins que l'application de deux lois diffrentes peut ne
pas toujours sembler trs opportune, voire entraner des consquences pour le moins
surprenantes. L'exemple donn par M. M-ayer est en effet tout fait convainquant:

Ne serail-il pas curieux de dclarer prescrite "action en nullit du

contrat principal pour dol, absence de pouvoir ou absence de

consentement, cependant que la clause compromissoire serail annule

Notamment: CA Paris, 25 janvier 1972, QllijolloAguero v. Marcel Laporte, Rev. arb., 1973, P 158, note
Ph. Fouchard; Casso I.:n: civ., 14 dcembre 1983, EpotIX Convert, Rev. arb., 1984, P 483, note
M.-C. Rondeau-Rivier ~ et : Casso 1re civ., 3 mars 1992, St SOlletex, Rev. arb., 1993, P 273, note P. Mayer.
27 Par exemple: Sentence C.C-l. No. 5730, EifAquitaine v. Orri, J.O.I., 1990, P 1029, note Y. Oerains.
26

15

pour la mme cause. la prescription prvue par la loi y applicable tant

plus longue ?

28.

Ce second aspect de l'autonomie est donc en retrait par rapport au premier et

prsente un intrt quelque peu limit, d'une part, parce qu'il trouve pratiquement
rarement s'appliquer, ensuite parce que les solutions auxquelles il conduit sont parfois
surprenantes. Une question, toujours relative la loi applicable la clause
compromissoire, veille en revanche davantage la curiosit: il s'agit du silence des
parties.

b) Le silence des parnes

La question se pose alors dans ces termes: en cas de silence des parties sur la
loi applicable la clause compromissoire, la lex contractus s'tend-t-elle cette clause?
On serait bien videmment tent de rpondre par l'affirmative puisque, s'agissant d'une
clause d'un

contra~

elle devrait en principe tre soumise, dfaut de disposition

contraire, la loi qui gouverne celui-ci. Pourtant c'est une solution toute diffrente
qu'adopte la Convention de New York 29 . L'article V.1.(a) de cette convention prvoit
effectivement qu' dfaut d'une indication sur la loi applicable la clause, celle-ci est
soumise la loi du pays o la sentence a t rendue, tant prcis que ce cas est limit
l'aspect de l'excution de la sentence.

A noter que d'aprs Yves Derains, qui a observ la jurisprudence

intemationale 30, diffrentes tendances apparemment inconciliables se dessinent en

28

P
M
' .. 12 .
. ayer.
note precitee

29 Convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales
trangres. Les grandes nations commerantes sont devenues parties cette convention : Etats-Unis, Russie,
Japon, France, Suisse, Allemagne. Canada, Royaume-Uni; ainsi que certains pays d'Afrique et d'Amrique
Latine.
30 Y. Derains, Les tendances de la jurisprudence arbitrale internationale, lO.I., 1993, P 829.

16

matire de droit applicable la clause compromissoire: les solutions oscillent entre droit
du contrat, droit du lieu de l'arbitrage, et volont des parties. Mais dans chaque
hypothse, c'est une plus grande faveur envers la validit de [a clause qui est
privilgie 31

Au terme de cette premire approche de l'autonomie matrielle de la clause

compromissoire, il convient de retenir que cet aspect de l'autonomie emporte deux
consquences, l'une tant d'importance moindre par rapport l'autre, consquences qui,
globalement., ne posent pas de difficult insurmontable. Plus problmatique est la

question des limites qu'il convient d'apporter au principe: la clause compromissoire

n'est pas toujours compltement autonome, ce qui pousse s'interroger sur sa vraie
nature. Doit-on y voir une simple clause d'un contrat unique, un contrat part entire qui
se surajoute au contrat principal ou encore un accessoire du contrat principal?

31

Voir galement: art. J 121 du Code Civil du Qubec.

17

BI Limite au priDeipe d'autonomie: la sparabilit

Nombre d'auteurs dnoncent l'utilisation du tenne autonomie , et estiment

qu'il existe des fonnules beaucoup plus appropries pour dsigner le principe qui soustend une certaine distance de la clause compromissoire vis--vis du contrat principal.
Ainsi M. Mayer a fait sienne l'expression anglaise de sparabilit 32, tandis que M.
Motulsky parle d' indpendance 33 de la clause. Dans chaque hypothse, il s'agit de
souligner que la clause, tout en tant dtachable du contrat, dpend parfois de celui-ci.

Ainsi la sparabilit se situe mi-chemin entre la conception qui voit dans la clause
compromissoire un second contrat part entire et celle qui se contente d'apprhender la
convention d'arbitrage comme une simple clause d'un contrat unique (1). Ne devrait-on
pas en dfinitive renouer avec la notion d'accessoire pour comprendre et cerner la clause

compromissoire? (2)

1) Sparabilit: la clause compromissoire comme contrat ou comme simple clause?

Concevoir la clause compromissoire comme un contrat autonome semble tre

la tendance actuelle (a). Nanmoins, force est de constater que la clause compromissoire
est avant tout une clause ! (b).

32

J3

P
M
' " 12 .
. ayer,
note precItee
H. Motulsky, sous l'arrt Gosset, Casso civ., 7 mai 1963. Rev. crit. dr. int. priv., 1963, p 615.

18

a) La clause compromissoire comme contrat alltonome

Lorsque l'on parle de l'autonomie matrielle de la clause compromissoire, il
est en effet tentant de l'envisager comme un second contrat, autonome et distinct, qui se
surajouterait au contrat principal :

le mot 'autonomie', utilis propos des rapports entre la convention

d'arbitrage et le contrat auquel elle se rapporte, donne penser que ce

sont deux entits dont les sorts ne sont en aucune faon lis 34.

n y aurait

par consquent, d'une

p~

le contrat principal nonant les

obligations substantielles des parties, et, d'autre part, un contrat parallle contenant
la clause compromissoire. Cette thse, qualifie d'artificielle par Pierre Maye~5, trouve
son origine dans des dcisions anglaises, notamment dans l'arrt Bremer Vu/kan 36 o il
est dit que The arbitration clause constitutes a self-contained contract collateral or
ancillary to the shipbuilding agreement itself . Elle est galement approuve par une
bonne partie de la doctrine.

Ainsi cette position est tout fait celle adopte par le Juge Schwebel 37 ,
lorsqu'il affirme: When the parties to an agreement containing an arbitration clause
enter into that agreement, they conclude not one but IWo agreements . MM. Mustill et

Boyd38 dcrivent la clause arbitrale comme having a life of ifs own, severable from the
substantive contract, and capable of surviving il . De la mme faon encore, Alan

Redfem 39 considre qu'un contrat qui contient une clause d'arbitrage peut tre vu comme

P
M
' ., 12 .
. ayer,
note precItee
P. Mayer, sous l'arrt Cotunav, CA Paris, 28 novembre 1989, Rev. arb., 1990, P 675.
36 Bremer Vu/kan v. South India Shippi"g Corp., [1981] A.C. 909, 980.
37 S. Schwebel, note prcite 20.
00
38 M. Mustill & s.e. Boyel, The Law alld Practice o/Commercial Arhilratioll in England, 2
ed, London,
Butterworths, 1989.
39 A. Redfern, Thejurisdiction of an international commercial arbitrator, 1. [nt'l. Arb., mars 1986, p 22.
34
35

19

constituant two separate contracts . Il taye ensuite sa dmonstration en distinguant le

main or primary contract du secondary or 'collateral' contract .

Il est vrai, comme nous l'avons vu, que la disparition de la clause n'a pas en
principe d'incidence sur l'existence du contrat, et qu'inversement, les vices susceptibles
d'affecter le contrat princiPal n'ont pas forcment pour effet de rendre la clause
compromissoire caduque. Est-ce dire pour autant qu'il s'agit l de deux conventions
diffrentes? Oui, en croire M. Motulsky40 qui explique, aprs avoir pris soin de
rappeler que la convention d'arbitrage peut tre conclue par acte spar ou bien incluse
au contrat, que l"unit matrielle de l'acte-instrumentum n'exclut pas la dualit

intellectuelle des actes-negotia. Telle est l'argumentation qu'il dveloppe l'appui de

sa position :

1/ Y a, de toute ncessit. deux conventions .. car, se/on sa rdaction

habituelle, la clause compromissoire entend rgler 'les diffrends

auxquels le prsent contrat pourra donner lieu' : c'est asse= dire que le
'contrat' consti/ue l'objet de la clause et que celle-ci se place donc,
logiquement / 'extrieur .

L'auteur voque ensuite un ventuel lien de dpendance entre les deux

conventions qui ferait que celles-ci seraient nanmoins indissociables en principe. Il est
d'ailleurs intressant de souligner que pour cet auteur, la clause est hirarchiquement
suprieure au contrat principal pour ce qui est de leur importance respective.

Mais Peut-on rellement se contenter de cette explication? N'est-il pas

quelque peu htif et mme fictif de voir dans la clause compromissoire un autre contrat
qui viendrait s'ajouter au contrat principal? Car, aprs tout, la clause compromissoire est
bien une clause !

40

H. Motulsky, sous l'arrt Gosset, note prcite 33 ; position partage par B. Edelman.

20

b) La clause compromissoire, cllUlSe d'lin contrat uniqlle

Adam Samuel, dans un article intitul Separability in English Law - Should
an Arbitration Clause Be Regarded as An Agreement Separate and Collateral to a
Contract in Which ft Is Contained ? 41, constate que la thorie qui fait de la clause

( collateral contract theory) remplace peu peu

l'approche traditionnelle qui voit dans cette clause une simple partie du contrat ( one-

compromissoire un autre contrat

contract theory ). Il souligne pourtant que cette dernire n'implique pas que le sort de la
clause compromissoire doive suivre celui des autres dispositions du contrat et que, bien

au contraire, the one-contract theory est parfois plus mme de rendre compte des rgles
qui peuvent exister en Angleterre relativement cette question.

Certes, on ne peut se contenter, en la matire, d'une VISIon purement

fonnaliste qui se limiterait constater que matriellement la clause fait bien partie du
contrat. En effet, un mme instrumentum peut parfaitement regrouper deux negotia. Mais
encore faut-il que

l'unit formelle soit dmentie par une volont manifeste de

sparation intellectuelle );~2. Le simple fait que les parties n'aient conclu qu'un seul

contrat suggre qu'elles voulaient unir les clauses qu'elles y insraient, sinon pourquoi
n'auraient-elles pas conclu directement deux conventions par acte spar?

En effet, il faut bien voir que deux

negoti~

cela signifie que chacun

constitue un toul se suffisant lui mme , avec toutes les consquences qui peuvent en
dcouler, notamment au niveau de la dure, de l'inexcution, de la nullit de chacune des
conventions. On peut donc admettre qu'un mme crit abrite deux conventions, mais
encore faut-il que l'intention des Parties soit claire ce sujet. Or, il semble impossible de
traiter la clause compromissoire comme un contrat totalement autonome: son existence
ne se justifie que pour et par le contrat princiPal, puisqu'il constitue l'objet mme de la

A. Samuel, Separability in English Law - Should an Arbitration Clause Be Regarded as an Agreement

Separate and Collateral to a Contraet in Which It [s Contained ?, 1. [nt'l. Arb, sept 1986, P 95.
42 P Ma
... 12.
.
yer, note precitee
41

21

clause arbitrale. On ne peut prvoir le recours l'arbitrage in vacuo 43 : la clause se

propose en effet de soumettre l'arbitrage tous les litiges qui pourraient natre
l'occasion du contrat; elle ne peut ds lors pas tre contractuellement dsintresse
par rapport au contrat. On peut mme aller plus loin et dire qu'elle constitue un lment

du rgime contractuel voulu par les parties. Ainsi, tout en tant diffrente des
dispositions substantielles du contrat principal, elle en constituerait un lment part
entire au mme titre que les fonnalits de paiement ou de livraison. Pierre Mayer en
conclut que la clause compromissoire est donc bel el bien une clause parmi d'autres,
.1
.
44
uans
un contrat unique
.

M. Samuel 45, pour sa part, rejette galement la fiction qui consisterait

traiter la clause compromissoire comme un contrat distinct, et insiste sur la nature
spcitique

( distinctive na/ure ) de l'obligation de soumettre les 1itiges l'arbitrage. En

effet, la clause ne ferait pas partie des primary obligations puisqu'elle n'est pas
relative la ralisation du contrat; mais elle ne constituerait pas non plus une
secondary obligation , c'est

dire un devoir qu'une partie acquiert si et parce qu'elle

a manqu une obligation primaire 46, puisque cette clause impose des devoirs
chacune des parties. C'est ainsi que l'auteur peut conclure que la clause compromissoire

appartient une catgorie distincte des autres termes du contrat.

Le recours la notion d'accessoire permet d'apporter des solutions

satisfaisantes aux problmes de qualification qui viennent d'tre mis en lumire.

43
44
45
46

P
M
' " 12.
. ayer,
note precItee
P. Mayer, note prcite 12.
A. Samuel. note prcite 41.
D'aprs la dfinition donne par le Juge Diplock.

22

2) La notion d'accessoire: fondement et limite de la sparabilit

Le tenne sparabilit )) rend mieux compte de ce que constitue rellement

l'autonomie matrielle de la clause compromissoire: si la clause en question suit parfois
un destin diffrent du contrat principal, et mme lui survit, il n'en reste pas moins qu'elle
dpen~

dans une certaine mesure, de lui. La notion d'accessoire exprime parfaitement

cette ambivalence, et c'est pourquoi elle constitue la fois le fondement Ca) et la limite
de la sparabilit Ch).

a) Fondement de la sparabilit de la clause compromissoire

Pierre Mayer est un des fervents dfenseurs du recours la notion
d'accessoire pour expliquer rautonomie matrielle de la clause compromissoire rgard
du contrat principal. Il est certes favorable au principe de sparabilit qu' il juge
conforme au bon sens et aux prvisions raisonnables des parties et dont la

reconnaissance s'impose vu les avantages pratiques que la sparabilit offre.

Nanmoins, il persiste affinner que la sparabilit n'indique que la possibilit de

sparer lorsque la volont prsume des parties est en ce sens .. il n'en demeure pas
moins que la clause compromissoire est partie intgrante du contrat, el l'accessoire des
' 47 .
qu "
d rolts
11
cree

Cette position n'est pas isole: M. Siro1er partage en effet ce point de vue 48 .
Quand bien mme la clause compromissoire aurait une relle valeur autonome , cet
auteur exclut la qualification d'acte complexe au contrat assorti d'une clause
compromissoire; pour lui, celle-ci est par nature mme accessoire , puisqu'elle ( ne

se conoit pas en dehors d'un contrat principal, mme si elle est contenue dans un acte
distinct . Il ajoute mme que les qualificatifs 'accessoire' el 'autonome' ne sont donc

P. Mayer, L'autonomie de ('arbitre international , Rec. Cours La Haye, 1989, V, t 217. P 327, (spc.
P 3465.).
48 P S'ml
. , . 8.
1 er, note precitee
47

23

foncirement pas antinomiques, du moins dans ce cas prcis . De la mme manire, M.

Mezger, commentant l'arrt amricain Prima Painl 9, invoquait la logique juridique, qu'il
analysait comme une interprtation conforme la volont prsume et raisonnable des
parties, pour arriver la solution suivante: La convention arbitrale est considrer
comme un accessoire du contrat de base .

n ajoute:

Le caractre accessoire de /a convention d'arbitrage spciale ou

limite fait d'autant mieux ressortir pourquoi il faut souscrire /a thse

de /a dissociation, lorsque /a convention est gnrale, c'est--dire
lorsqu'elle vise (ous les diffrends susceptibles de natre d'un rapport

contractuel dtermin ou d'un autre rapport juridique '0.

C'est dire que c'est prcisment dans cette notion d'accessoire que la
sparabilit trouve ... sonfondemenJ , comme le conoit par ailleurs M. Mayer').

C'est grce la notion d'accessoire que ce dernier explique le phnomne qui

veut que la clause survive J'annulation du reste du contrat. Il estime, d'une part, que par
leur volont mme, les parties ont souhait soumettre l'ensemble des litiges ayant trait au

contrat, y compris ceux concernant sa nullit, l'arbitrage; il va mme jusqu' crire

qu'une telle volont doit tre prsume, sauf clause rdige de faon particulire et
troite . D'autre part, il voque les consquences pratiques dommageables si on

permettait une partie d'invoquer la nullit du contrat dans le seul but de se soustraire
l'arbitrage. Ainsi, la clause compromissoire e.\J sparable, et doit tre spare dans la
mesure prcisment o elle contribue dfinir le processus l'issue duquel le sort du
contrat sera rgl, autrement dit dans la mesure o elle est un accessoire des clauses
. .,

substantielles du contrat '-.

PrimaPaint v. FloodandCollklin, 388 U.S. 395 (1967).

so E. Mezger, Vers la conscration aux Etats-Unis de l'autonomie de la clause compromissoire dans
l'arbitrage international , Rev. crit. dr. int. priv., 1968, p 25 .
SI P
M
' .. 12.
. ayer,
note precitee
S2 P
M
' .. 12.
. ayer, note precatee
49

24

Mais la notion d'accessoire constitue galement la limite de la sparabilit de

la clause compromissoire.

b) Limite la sparabilit de la clause compromissoire

Si la notion d'accessoire explique que la clause compromissoire puisse tre

sparable du reste du contrat, elle justifie galement sa non-sparabilit.

En considrant la clause d'arbitrage comme vritablement autonome, on

pourrait lgitimement s'interroger sur ce qu'il advient d'elle lorsque le contrat principal
qui la contient matriellement est cd, ou encore en cas de cession de crance ou de
subrogation. Doit-on lui faire suivre le sort du contrat et par consquent continuer
rappliquer la situation nouvellement cre, ou, au contraire, doit-on la laisser en
dehors, ne pas la transmettre, ni lui faire rgir les nouveaux rapports? Cette dernire
option a parfois t retenue S3 . Pourtant, force est de constater que la clause

compromissoire constitue bel et bien une modalit du contrat, ou mme de la crance

cde, et qu'en consquence, elle ne saurait dans de telles circonstances tre spare du
contrat principal. M. Mayer en conclut que le domaine de sparabilit doit donc tre
restreint aux hypothses o le refus de donner effet la clause, par solidarit avec le
reste du contrat, soustrairait l'arbitrage des questions que les parties ont voulu y
soumettre

54,

et de reprendre les exemples dj voqus plus haut d'extinction et de

nullit du contrat principal, ainsi que ceux de la ralisation d'une condition rsolutoire ou
la non-ralisation d'une condition suspensive.

SJ

Voir: Ph. Fouchard, L'arbitrage et les tiers , Rev. arb. , 1988, P 429

S4

P. Mayer, note prcite 12.

5.,

(spc. p 469 et 472).

25

fi est vrai que la position de M

Mayer, qui considre la clause

compromissoire comme un simple accessoire du contrat principal, n'est pas la plus

rpandue. D'ailleurs, r Angleterre a mme rcemment officialis la reconnaissance de
l'existence de deux contrats, puisque la section 7 du 1996 Arbitration Act prvoit que la
clause d'arbitrage shaH ... he treated as a distinct agreement .

L'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal

n'est pas absolue, c'est pourquoi d'autres expressions - sparabilit , par exemple sont davantage appropries 55 .

n est vident que

la clause d'arbitrage est plus qu'une

simple clause: elle se distingue par sa nature des autres dispositions du contrat. La
distance qu'elle prend parfois l'gard de ce dernier peut indiquer qu'elle constitue un
accessoire de celui-ci, ou mme un contrat distinct. En ralit, la nature juridique exacte
de la clause compromissoire est devenue presque thorique, tant il est vrai que son
rgime est dsormais tabli par le biais de lajurisprudence.

Tous les dveloppements consacrs par les auteurs au problme de la nature

de la clause compromissoire visent davantage expliciter une solution de fait, dj

existante, qu' chafauder les fondations d'un rgime qui permettrait la clause
d'arbitrage d'tre autonome. Certes, accessoire et contrat sont des notions fort
diffrentes, mais que constate-t-on? Le concept d' accessoire permet de faire de la
clause compromissoire un lment du contrat principal, mais un lment sparable de
ce contrat. Inversement, le recours la notion de contrat fait de la clause un lment
en principe autonome, mais, dans une certaine mesure, rattach au contrat principal..
puisqu'il est gnralement admis que l'existence du contrat principal est un pralable
ncessaire la validit de la clause. C'est dire combien la distinction entre les deux
qualifications est aigu, et sans doute ni l'" une ni l'autre ne permet d'expliquer
parfaitement en quoi consiste l'autonomie matrielle de la clause compromissoire.

5S P. Mayer: la sparabilit est IIne bonne chose, mais sorlS le "Dm d'autonomie elle est deve11lle lin
mythe conduisant des so/lIlions caricatura/es et qu'il convient de dnoncer , note prcite 12.

26

Ainsi~

quelque soit la qualification retenue pour la clause, les consquences

pratiques qui en dcoulent sont sensiblement identiques. Ces consquences, expression

du principe d'autonomie entendue comme autonomie par rapport au contrat principal,
sont largement accueillies travers le monde.

27

CI RecoDnaissance de l'autonomie matrielle

Le principe d'autonomie de la clause compromissoire, compris comme la

sparabilit de cette clause par rapport au contrat principal, est quasiment unanimement
reconnu aussi bien par la Doctrine que par la Jurisprudence ou mme la Loi. Il est
consacr tous les niveaux, puisqu'aussi bien les Etats eux-mmes, que les conventions
internationales auxquelles ils prennent part, mais encore les rgles et la pratique des
institutions d'arbitrage ont adopt ce principe d'autonomie. Pour la clart des propos qui

suivent, la reconnaissance de l'autonomie matrielle sera tudie d'abord travers les

dcisions tant arbitrales qu'tatiques (l0), puis travers les textes tant conventionnels
qu'tatiques (2).

1) Reconnaissance par les dcisions arbitrales et tatiques

Premiers concerns, les arbitres se sont tout naturellement prononcs sur cette

question d'autonomie. Puisqu'elle est en faveur de l'arbitrage, elle a bien videmment

reu un accueil positif, tant au point de vue des normes arbitrales que de la pratique ellemme (a). Mais, de leur ct, les juges tatiques, travers leurs dcisions, ont galement,
dans leur grande majorit, valid l'ide d'un principe d'autonomie matrielle de la clause
compromissoire (h).

a) Les normes et la pratique arbitrales

Les rgles labores par les institutions arbitrales sont fort explicites, mais
d'une lgitimit sans doute relative puisqu'elles sont d'origine prive.

28

Ces rgles tiennent leur autorit de l'intention des parties qui s'y rfrent dans
leur convention d'arbitrage: elles constituent alors une prsomption que lesdites parties
ont voulu traiter la clause compromissoire de manire spare. La Chambre de
Commerce International a t la premire institution reconnatre l'autonomie;
aujourd'hui, rarticle 6, 4 des Rgles de 1998 prvoit: Unless otherwise

agree~

the

Arbitral Tribunal shaH not cease to have jurisdiction by reason of any daim that the
contract is null and void or allegation that it is non-existent provided that the Arbitral
Tribunal upholds the validity of the arbitration agreement. . Les Rgles d'arbitrage de la
CNUDCI, adoptes en 1976, reconnaissent galement clairement l'autonomie de la
clause compromissoire (article 21, 2). De la mme manire, des rgles labores par

des institutions arbitrales des pays de Common Law on~ elles aussi, reconnu ce principe
d'autonomie.

Pour ce qui est de la jurisprudence arbitrale sur le

suje~

l encore la faveur

envers ('autonomie matrielle est trs marque. Plusieurs exemples utiles et dtaills sont
donns dans l'ouvrage de Stephen Schwebel 56 , auquel il conviendra de se reporter.

La pratique arbitrale n'est pas la seule avoir reconnu le pnnClpe

d'autonomie matrielle: les jurisprudences tatiques se sont prononces dans le mme

sens.

b) Jurlsp",dence des Etats

La tendance gnrale actuelle au niveau tatique est rsolument en faveur de

la reconnaissance du principe de sparabilit. En effet, les Etats, de plus en plus
favorables l'arbitrage international, ont massivement montr leur volont d'offrir un

maximum d'efficacit la clause compromissoire, si bien que son autonomie semble

S6

S. Schwebel, note prcite 20.

29

tre gnralement admise aujourd'hui. aussi bien dans l'Europe continentale et

l'Amrique latine que dans les pays de common law et dans les pays socialistes

57.

Les pays cits ne constituent que des illustrations; la liste donne n'a donc
pas la prtention d'tre exhaustive.
En France, c'est l'arrt Gosset58 , en date du 7 mai 1963, qui constitue le
prcdent en matire d'autonomie matrielle de la clause compromissoire. La Cour
nonce en effet que en matire d'arbitrage international, l'accord compromissoire, qu'il
soit conclu sparment ou inclus dans l'acte juridique auquel il a trait, prsente toujours,

sauf circonstances exceptionnelles, une complte autonomie juridique, excluant qu'il

puisse tre affect par une ventuelle invalidit de cet acte . Cette solution a depuis t
raffirme plusieurs reprises. En revanche, la rfrence aux circonstances
exceptionnelles a disparu du dispositif de la Cour. A l'poque o la dcision avait t
rendue, ce point avait donn lieu controverse: M. Motulsky considrait que cette
rserve correspondait l'hypothse o les parties auraient volontairement et
expressment soud le sort de la clause celui du contrat

59

tandis que d'autres

auteurs considraient qu'il ne s'agissait l que d'une simple prcaution rdactionnelle. La

formule ayant disparu, le dbat n'a plus lieu d'tre. A noter que cette position
60

jurisprudentielle n'a pas t confirme lgislativement

Mais, parmi les pays europens, la Sude est alle encore plus loin. En effet,
la doctrine de la sparabilit y a t fennement affinne, notamment dans deux dcisions
de la Cour Suprme. Il fut ainsi d'abord dcid que la clause arbitrale tait valide sans

R. David, note prcite 5, (spc. nO 211).

Casso lom: civ., 7 mai 1963, Gosset, I.C.P., 1963, lL 13405, note B. Goldman ~ Rev. crit., 1963, p 615,
note H. Motulsky ~ lD.I., 1964, P 82, note 1.-D. Bredin; Rev. arb. 1963, P 60 ~ D., 1963, P 545, note
1. Robert.
59 H. Motulsky, sous l'arrt Gasset, note prcite 33.
60 Ph. LebouJanger, Une codification plus explicite de l'arbitrage international? , Rev. arb., 1992, P 357.
L'auteur suggre l'interprte de se rfrer au rapport du Premier Ministre sur le projet de Dcret (devenu
le Dcret du 12 mai 1981).
57

58

30

qu'il y ait lieu de tenir compte si le contrat pouvait tre mis en uvre ou pas61. Puis, dans
un second temps62 , l'autonomie fut reconnue mme en l'absence de contrat principal
valide!

L'Angleterre a longtemps t beaucoup plus frileuse. Il a dj t fait

mention de la jurisprudence anglaise sur la question63 , on se contentera donc ici de
rappeler les grandes tapes en renvoyant aux nombreux articles sur le sujet pour de plus
amples dtails64.
La premire trace du principe de separability peut tre trouve dans rarrt Heyman v.
Darwins Lld. 65 , mais cela ne concerne pas alors la nullit ab initio. Cette approche

restrictive se retrouve dans d'autres dcisions: Dalmia Dairy Industries Lld v. National
Bank of Pakislan66 et Ashville Investmenls Lld v. Elmer Conlractors Lld

67

Ce n'est

qu'avec l'obiter dictum du Juge Steyn dans rarrt Paul Smith LletS et surtout rarrt
d'appel dans l'affaire Harbour Insurunce 69 que

r Angleterre avait

fini par rejoindre la

position communment admise ailleurs en Europe. C'est dsonnais officiel avec

radoption du 1996 Arbitration Act. A noter que l'Australie avait adopt une position
similaire 70.

Pour ce qui est des Etats-Unis, deux dcisions fdrales retiennent

particulirement l'attention. Le premier de ces arrts, rendu en 1959 dans l'affaire
Lawrence7l , a consacr la thse de l'autonomie. L'arrt Prima Paint72 de 1967 a, par la
suite, confirm cette position, en prcisant que la clause d'arbitrage tait sparable sauf

61
62

AB NorrkOpiIJgs Trikafabrik v. AB Per PerssoIJ, NJA 1936, 521.

HermanssoIJ v. AB Asfallsbeliigg11ingar, NJA 1976, 125.

voir supra l, A, 1) b).

Voir notamment les articles de C. Svemlov, note prcite 14; et de A. Samuel, note prcite 41.
6S Voir rfrences de l'arrt, note prcite 13.
66 Dalmia Dairy Industries Ltd v. National Bank ofPakistan, [1978] 2 Lloyds Rep. 223.
67 Ashville /nvestmellls Lld v. Elmer Contractors Lld, [1988] 2 Ail ER 577.
68 Voir rfrences de l'arrt, note prcite 15.
69 Voir rfrences de l'arrt, note prcite 18.
70 QH Tours Lld v. Ship Design & Mallagement Ply Ltd, 105 ALR 371. (1991).
71 Roberl Lawrence Co. Inc. v. Devonshire Fabrics Inc., 271 f. 2d 402 (1959).
72 Voir rfrences de l'arrt, note prcite 49.
63

64

31

intention contraire des parties73 Prima Paint a t appliqu dans les dcisions
Information Sciences /nc. v. Mohawk Data Science Corp.74 et Peoples Securiry Life
Insurance Company v. Monumental Life /nsurance Company75. Certains Etats amricains
n'ont cependant pas adhr une position aussi librale76 .

Ainsi mme les pays angl~saxons, pourtant souvent plus en retrait en matire
d'arbitrage, ont fini par adopter le principe d'autonomie de la clause compromissoire par
rapport au contrat principal qui la contient.

Dans le trs riche ouvrage retraant les positions de MM. Fouchard, Gaillard

et Goldman 77 sur les questions de l'arbitrage, il est encore fait mention du Japon 78, de
l'Allemagne79 et de l'Italie80 , comme exemple de pays qui auraient l'origine reconnu
l'autonomie par des dcisions de justice, avant d'incorporer ce principe dans leur
lgislation.

D'ailleurs il convient maintenant d'tudier la reconnaissance de l'autonomie

matrielle de la clause compromissoire travers les textes.

73 Voir sur la question: 1. Prilleux.. Propos relatifs l'autonomie de la clause compromissoire , Rev. dr.
int. et dr. camp., 1978, p 185, ainsi que: E. Mezger, note prcite 50.

14
1S

43 NY 2d 198 (1978).
867 F. 2d 809 (1989).

J. Prilleux, note prcite 73.

E. Gaillard & J. Savage, note prcite 23, nO 388 s. (spc. nO 402).
78 Sup. Ct., 15 juillet 1965, Kokllsan Kilrzokll Kogyo K. K. v. Guard-Life Corp., 29 Minshu 1061 ; lV Y.B.
Corn. Arb. 122 (1979).
19 Landgericht Hamburg, 16 mars 1977, Ita/ian company v. Germallfirm, III Y.B. Com. Arb. 274 (1978).
Dsormais: art 1040, 1 ZPO.
80 Corte di Appello of Vernce, 26 avril 1980, S.p.A. Carapelli v. Di/ta Ote/lo Manlovani, VIT Y.B. Corn.
Arb. 340 (1982). Dsormais: art 808, 3 du Code de procdure civile.
76

77

32

2) Reconnaissance par les textes conventionnels et tatiques

A l'heure actuelle, la reconnaissance du principe de l'autonomie matrielle de

la clause compromissoire apparat clairement dans de nombreux textes, tant au niveau
international que national. Ainsi la Loi-Type de la CNUDCI ne laisse aucun doute ce
sujet (a). Les Etats ont intgr ce principe dans leur lgislation (b).

a) Les conventions inte'lUltionaJes

Certaines conventions ne laissent aucun doute quant leur position

rsolument favorable la sparabilit de la clause compromissoire. Ainsi, l'article 16 1
de la Loi-Type de la CNUDCI de 1985, reprenant les termes de

r article

21, 2 des

Rgles sur l'Arbitrage de la CNUDCI, est trs claire puisqu'il dispose: Le tribunal
arbitral peut statuer sur sa propre comptence, y compris sur toute exception relative
l'existence ou la validit de la convention d'arbitrage. A cette fin, une clause
compromissoire faisant partie d'un contrat est considre comme une convention
distincte des autres clauses du contrat. La constatation de nullit du contrat par le tribunal

arbitral n'entrane pas de plein droit la nullit de la clause compromissoire.

En revanche, d'autres conventions ne traitent pas expressment du problme

de l'autonomie, ce qui fait que la notion n'apparat qu'implicitement. C'est le cas de la
Convention de New York (10 juin 1958) sur la reconnaissance et l'excution des
sentences arbitrales trangres. Il en va de mme pour la Convention Europenne sur
l'arbitrage commercial international (Genve, 21 avril 1961). Ces conventions traitent du
problme de la comptence de l'arbitre statuer sur sa propre comptence, mais n'aborde
pas spcialement le sujet de l'autonomie de la clause compromissoire, mme si l'on peut

supposer que l'un suggre l'autre.

33

Par la suite, adoptant ou s'inspirant des rgles conventionnelles, les Etats ont
intgr dans leur propre lgislation le principe d'autonomie matrielle.

b) Lgislations tatiques
Comme le constate Catherine Blanchin~ l , certains lextes rcents relatifs

l'arbitrage international restent mfiants l'gard de /a clause compromissoire, dont ils

consacrent juste la Iicit de principe, sans admettre l'autonomie . Ainsi certains pays

sont toujours trs en retrait concernant la reconnaissance d'un principe d'autonomie de la

clause compromissoire82 Mais il est vrai que la tendance actuelle est davantage en faveur
de la protection de la convention d'arbitrage. [ci encore, il s'agit de donner un simple
aperu non exhaustif des pays ayant consacr le principe d'autonomie matrielle au sein
de leur lgislation.

En Europe: L'article 1697, 1 et 2 du Code Belge (loi du 4 juillet 1972)

consacre clairement le principe de sparabilit. De la mme faon, l'article 1053 du Code

de Procdure Civile des Pays-Bas (dans sa version de 1986) dispose que an arbitration
agreement shall he considered and decided upon as a separate agreement . La loi
fdrale suisse sur le droit international priv du 18 dcembre 1987 confirme elle aussi
l'autonomie de la clause compromissoire, acquise depuis longtemps en jurisprudence
dans ce pays: l'article 178, 3 dclare en effet que la validit d'une clause
compromissoire ne peut tre conteste sur le fondement que le contrat principal peut ne
pas tre valide. En Espagne, l encore, l'article 8 de la loi de 1988 sur l'arbitrage
prvoit que le fait que le contrat soit nul, inexistant ou expir n'invalide pas
ncessairement la clause d'arbitrage qui s'y rapporte. L'Italie, avec la loi du 5 janvier
1994, tout comme la Sude avec le 1999 Swedish Arbitra/ion Act (Sec. 3), vont dans le

lU
82

C. Blanchi~ note prcite 1, (spc. p 20).

Par exemple: l'Arabie Saoudite, l'Etat des Emirats Arabes Unis, la Colombie.

34

mme sens. Fort significatif est le ralliement ralis solennellement par l'Angleterre
dans la Section 7 du 1996 Arbitra/ion Ac/ qui va trs loin en affirmant que l'arbitration
agreement doit tre trait as a distinct agreement .

Au Canada, la Province du Qubec consacre l'autonomie de la clause

compromissoire, aussi bien en matire interne qu'internationale, l'article 2642 du Code
civil du Qubec.

Dans les pays arabes, les nouvelles lois sur l'arbitrage en Algrie, Tunisie et
Egypte sont elles aussi favorables l'autonomie matrielle de la clause.

Cette tendance se retrouve encore en Amrique latine: on peut citer

notamment l'exemple du Brsil avec sa loi sur l'arbitrage du 23 septembre 1996 (art. 8) ;
ou encore la loi mexicaine du 22 juillet 1993.

La majorit des Etats est favorable l'autonomie de la clause compromissoire

en matire d'arbitrage international: certains pays, notamment la France, ne
reconnaissent pourtant toujours pas le principe en droit interne.

Le principe de sparabilit est donc accept aussi bien par les Etats, travers
leur jurisprudence, l'adoption de convention internationale ou leur propre lgislation, que
par les parties qui soumettent leurs litiges l'arbitrage et admettent ainsi les rgles
labores par les institutions arbitrales, tout comme la pratique observe par les arbitres.
C'est ce qui permet Catherine Blanchin d'affirmer que l'autonomie de la clause
compromissoire est donc un principe d'une valeur quasi universelle

83

83

C. Blanchin, note prcite ., (spc. p 17 s.).

35

Cependant, force est de constater que le principe d'autonomie ne fait pas

l'unanimit en ce qui concerne le second sens qui a t assign la notion: en effet,
l'autonomie de la clause compromissoire l'gard de toute loi tatique est beaucoup plus
lourde de consquences et soulve de nombreuses questions thoriques, ce qui fait qu'elle
est considrablement moins bien accueillie que l'autonomie matrielle dont il a t
question jusqu'ici.

36


11.- L'autonomie de la clause compromissoire par rapport
toute loi tatique

Il s'agit cette fois d'une conception beaucoup plus novatrice du principe

d'autonomie qui diffre totalement de l'approche traditionnelle: il n'est plus question du

contrat principal, mais de la soumission de la norme un droit.

Jusqu'ici la loi applicable la clause compromissoire tait dtermine par la

mthode des conflits de lois; on pouvait alors juger de la validit et de l'existence de la
clause en question, grce la loi ainsi dsigne. C'est dsormais une rgle matrielle
relative la clause en matire internationale qui a t adopte, notamment par la France.
Il s'agira d'tablir la ncessit et le contenu de cette rgle. (A)

Mais, sauf admettre le concept d'un contrat sans loi , la clause

compromissoire ne peut tre laisse sans contrle. Ainsi ce second aspect de l'autonomie
trouve ses limites dans l'apprciation de la volont des parties, mais aussi, et surtout,
dans le respect de l'ordre public international. (8)

Il reste que l'autonomie de la clause compromissoire par rapport toute loi

tatique est bien moins reconnue que l'autonomie par rapport au contrat principal. Sans
doute la France est-elle le seul pays consacrer pleinement cette conception, tandis que
certaines dcisions arbitrales sont elles aussi dans ce sens. (C)

37

AI Signification de l'autonomie de rattachement

L'adoption d'un principe d'autonomie de la clause compromissoire rgard

de toute loi tatique marque l'abandon de la mthode des conflits de lois au profit d'une
rgle matrielle (l0). Encore fauL-iI s'interroger sur le contenu de la rgle matrielle ainsi
dgage (2).

1) Abandon de la mthode conflictualiste

La mthode confl ictualiste (a) telle qu'elle existe encore dans de nombreux
systmes pose, en effet, certains problmes; problmes qui ont parfois justifi son
abandon au profit d'une rgle matrielle juge simplificatrice par certains auteurs (h).

a) Inconvnients de la mthode conj1ictua/iste

La mthode conflictualiste, qui pennet de trouver la loi applicable, est la plus

ancienne qui existe et reste encore, il faut le prciser, celle qui est le plus communment
rencontre en droit compar84 . En ralit, la quasi totalit des pays ayant reconnu
l'autonomie matrielle de la clause compromissoire se contente de la mthode classique
des conflits de lois.

La mthode consiste rechercher le systme juridique avec lequel un rapport

de droit prcis entretient les liens les plus troits, afin de dterminer quelle sera la loi
applicable ce rapport.

Mais une telle dtennination concernant la clause

Par exemple: art. 1074 du Code de procdure civile nerlandais; art. 61 de la loi espagnole 36/1988 sur
l'arbitrage du 5 dcembre 1988; sec. 48 du 1999 Swedish Arbitratioll Act; mais aussi en Angleterre:
Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Construction Ltd, [1992] 2 Lloyd's Rep. 291, puis le 1996
Arbitration Act.
84

38

compromissoire n'est pas sans poser certains problmes, que ce soit pour trouver quelle
catgorie lgale est en cause, ou pour choisir les points de rattachement (connecting
factors).

S'agissant de la catgorie lgale, force est de constater que divers lments

varis, tels que la capacit des parties, leur pouvoir de signature, la forme ou encore le
contenu de la clause d'arbitrage, viennent parasiter l'identification prcise du problme.

Mais la difficult essentielle vient du fait que la clause compromissoire

semble se trouver mi-chemin entre procdure arbitrale et contrat principal. En effet,

rhsitation est possible lorsqu'il s'agit de caractriser la clause d'arbitrage: est-elle

rattacher au fond ou la forme? Est-elle procedural ou substantive ?

Dans un premier temps, la clause compromissoire a t rattache la loi

gouvernant la procdure arbitrale. En effet, un courant de penses influenc par la vision
anglo-saxonne de la procdure, plus large que l'acceptation communment admise, avait
caractris la clause d'arbitrage comme tant procdurale. D'ailleurs cette position avait
t confirme par les travaux de l'Institut de Droit [ntemationaI 85 . Mais diffrents

arguments rendaient cette solution assez maladroite dans de nombreuses hypothses:

notamment lorsque la loi gouvernant la procdure arbitrale n'tait pas celle du lieu de
l'arbitrage, ou encore lorsque les parties prfraient ne pas dcider de la loi applicable
la procdure de faon dfinitive, rservant ainsi aux arbitres une marge apprciable de
flexibilit et de possibilit d'agir au cas par cas. Mais l'argument dterminant tait celui
selon lequel, bien que concernant un aspect de la procdure, la clause d'arbitrage n'en
demeurait pas moins un contrat. C'est ce qui conduisit les auteurs et les cours
abandonner l'assimilation de la clause la procdure arbitrale.

Par des rsolutions de 1957 et 1959, cet Institut avait dcid que la validit de la clause compromissoire
devait tre soumise la loi du lieu de l'arbitrage, faisant ainsi de la clause un lment de la procdure
arbitrale.

85

39

Mais, mme en retenant comme catgorie lgaje celle du contrat principal, les
hsitations sont toujours de mise. Si les parties ont dcid de la loi devant s'appliquer
leur contrat, rien ne permet d'affirmer que cette mme loi devrait rgir la clause
d'arbitrage, puisque celle-ci est fort diffrente dans son objet du contrat qui la contient.
Dans l'hypothse o les parties n'auraient rien prvu, la mthode des conflits de lois
invite rechercher de quel systme lgal l'accord litigieux est le plus proche. Mais
encore faut-il savoir si c'est le contrat principal ou la clause compromissoire qui doit
entretenir les liens les plus troits avec le systme lgal envisag. La tendance gnrale
pousse considrer que la loi du contrat principal pourrait intluencer celle applicable la
clause d'arbitrage. C'est notamment le cas lorsque les parties ont choisi un pays dont la

loi serait celle qui gouvernerait leur contrat et qui serait en mme temps le lieu choisi
pour l'arbitrage. La difficult est bien plus grande si cette identit de pays, et donc de loi,
n'existe pas.

Ainsi le choix de la loi applicable la clause compromissoire ne peut se

contenter d'tre guid uniquement par la loi applicable au contrat principal. L'adoption
pure et simple de la lex contractus non seulement va l'encontre de l'autonomie de la
clause dans sa premire signification, l'autonomie matrielle, mais, en plus, constitue une

ngation de l'ide de neutralit qui prdomine au choix de l'arbitrage comme mode de

rglement des contlits 86 .

Le problme n'est pas moins pineux s'agissant des points de rattachement

Si l'on retient la loi du lieu o la clause compromissoire a t conclue, il est vident
qu'elle n'aura pas un lien de connexit rvlateur avec la situation, puisque le lieu de
conclusion d'un contrat peut parfaitement tre le fruit du hasard. De mme, le lieu du
sige de l'arbitrage a parfois une faible valeur localisatrice.

n n'en reste pas moins

que

c'est bien souvent ce facteur de rattachement qui est retenu, non plus par rapport la
nature procdurale de la clause, mais bel et bien comme point de rattachement le plus

rvlateur.

86

E. Gaillard, sous l'arrt Da/ico, note prcite 2.

40

En dfinitive, aucune solution arrte ne se dgage rellement, et Ren David

constate d'ailleurs, propos des rgles de conflit de lois applicables la clause
compromissoire, qu'il n'apparat pas qu'en aucun pays la jurisprudence applique des

principes bien dfinis .. les formules que l'on trouve ['occasion dans les arrts ... ne
constituent pas autre chose qu'une motivation juge opportune pour justifier la solution
donne dans l'espce

87.

C'est dire combien la mthode conflictualiste entrane des

soucis de prvisibilit. En effet, et Phocion Francescakis le souligne parfaitement dans

son

article

sur

Le

principe

jurisprudentiel

de

l'autonomie

de

l'accord

compromissoire88, cette mthode traditionnelle prsente deux inconvnients majeurs.

D'une part, les rgles sur le choix de la loi interne applicable ne sont pas les mmes d'un

Etat l'autre. D'autre part, la diversit des lois internes en la matire est la fois
vidente et problmatique.

En dfinitive, les parties, confrontes la mthode traditionnelle des conflits

de lois n'arrivent pas obtenir toute la scurit ncessaire qu'elles seraient en droit d'en
attendre. L'adoption d'une rgle matrielle est-elle ds lors plus avantageuse?

b) M,ites de l'adoption d'une ,gle matrielle

On pourrait se contenter de reprendre les mots de Mme Gaudemet-Talion,

dans le commentaire qu'elle fait de l'arrt Dalico rendu par la Cour de cassation
franaise en 1993 89

On pourra se rjouir de la mise l'cart de la rgle de conflit en

rappelant que les spcialistes de l'arbitrage ont souvent dnonc la

R. David, note prcite 5, (spc. nO 242).

Ph. Francescakis, Le principe jurisprudentiel de l'autonomie de l'accord compromissoire aprs l'arrt
Hecht de la Cour de cassation , Rev.
1974, p 67.
Ir.) Casso lm: civ., 20 dcembre 1993, Dalico, Rev. arb., 1994, P 116, note H. Gaudemet-Talion.
K7

88

am.,

41

mthode conflictualiste comme tant complique et inadapte en

matire d'arbitrage international. Adopter une rgle matrielle de droit
international peut tre considre comme une simplification .

n es.t vrai que la cration de rgles matrielles pennet d'apporter une solution
directe aux situations litigieuses, par l'application d'une norme substantielle, sans le
dtour qu'implique la mise en uvre de la mthode des conflits de lois. Scurit et
prvisibilit en sortent renforces, ce qui correspond d'ailleurs tout fait aux souhaits des
parties. Comme l'explique Catherine Blanchin :

la solution de type substantiel correspond l'attente des oprateurs

du commerce international et la pratique arbitrale rvle l'assentiment

donn par les tribunaux arbitraux une rglementation proprement
internationale de la clause compromissoire 90.

La rgle matrielle permet indniablement d'chapper aux particularismes

des lgislations nationales, et elle a le mrite d'accentuer le dtachement de l'arbitrage

international du carcan des droits internes, trop peu nombrelL"C encore ne pas s'tre

dvelopps qu'enfonction des proccupations d'ordre interne

91.

C'est une chose d'approuver l'adoption d'une rgle matrielle concernant la

validit de la clause compromissoire, encore faut-il savoir quel est le contenu exact de
cette rgle.

90
91

C. Blanchin, note prcite l, (spc. p 28).

Y. Derains, obs. sous la sentence C.C.1. rendue en 1991 dans l'affaire No. 6840 : J.D.I., 1992, P 1030.

42

2) Contenu de la rgle matrielle

Le second aspect du principe d'autonomie de la clause compromiSSOire,

consacr en France par une rgle matrielle, signifie que celle-ci est autonome par
rapport toute loi tatique (a). Mais peut-on rellement s'affranchir de toute rfrence
un droit tatique? (b)

a) Autonomie de la clause pa, 'appon toUle loi tatique

Cette forme d'autonomie est trs diffrente de celle voque dans la premire

partie de cet expos concernant l'autonomie de la clause compromissoire l'gard du

contrat principal. D'ailleurs M. Synvet doute qu'il soit de bonne mthode de regrouper

sous un mme concept juridique deux sries de rgles qui, en ralit, sont nettement
diffrentes ; il ajoute en effet que le glissement smantique est dangereux dans la
mesure o il affaiblit la conscience de la ncessit dune vritable rflexion avant que
d'accueillir ce qui constitue une nouvelle rgle

92.

En effet, l'autonomie ainsi comprise, dans cette seconde acception., rend

beaucoup mieux compte de son tymologie grecque qui signifie facult de se rgir par
ses lois propres. Il s'agit de l'aspect le plus moderne, le plus

ambitieux

93,

de

l'autonomie de la clause compromissoire.

Telle que conue par les tribunaux franais, cette nouvelle autonomie
marquerait un affranchissement de la clause vis--vis des lois nationales: cet acte
juridique serait ainsi dtach de la thorie des conflits de lois, et il n'y aurait pas lieu de
rechercher si une loi, franaise ou trangre, lui est applicable. Faut-il pour autant voir
dans la fonnulation de cette rgle matrielle la conscration d'un principe de validit ?

92

93

H. Synvet, sous l'arrt Behar, CA Toulouse, 26 octobre 1982, J.O.I., 1984, P 603.
P. Mayer, sous rarrt Cotrmav, note prcite 35.

43

L'expression a, en effet, t utilise dans certaines dcisions franaises, mais

n'a heureusement jamais t adopte par la Cour de cassation94 .

est ais de

comprendre, et mme d'approuver, la reconnaissance d'un principe de licit qui met

incontestablement la clause l'abri des alas des droits internes et de leur plus ou moins
grand libralisme rgard de l'arbitrage: c'est grce ce principe que la France a fait
abstraction de l'interdiction de l'arbitrage dans les actes mixtes qui existe en droit
95

inteme

En revanche, la reconnaissance d'un principe de validit de la clause

compromissoire est toute autre et a de quoi choquer.

Ainsi, Emmanuel Gaillard met parfaitement en lumire l'ambigut que le

terme de validit peut induire:

la notion de validit, jointe l'ide qu'il n y a pas lieu de recourir

une loi tatique quelconque, peut laisser entendre que la convention

d'arbitrage ne serait soumise aucune norme, qu'elle ne tirerait sa
validit que d'elle-mme, ce qui serait videmment absurde

96.

Mme Gaudemet-Talion affinne de son ct qu' un acte ne peut tre 'en

principe valable' 97. Un acte ne peut tre effectivement valable que s'il remplit des
conditions de fond et de forme tablies par une norme forcment premire par rapport
1ui. Il est vrai que la thse du contrat sans loi soulve bien des objections sur le plan
thorique. De surcroit, son ventuelle conscration par un tribunal donnerait lieu un
curieux phnomne98 : le contrat cesse d'tre sans loi au moment mme o le tribunal

nonce qu'il est valable indpendamment de toute loi tatique . Cette seule raction de
la part d"'lm juge cre en effet une fonne de norme juridique spcifique un systme de
droit.

Voir notes sous Cotllnav et Dalico, notes prcites 35 et 89.

Interdiction issue de la combinaison des articles 2061 du Code civil et 631 du Code de commerce.
96 E. GaiJ1ard, sous l'arrt Da/ico, note prcite 2.
97 H. Gaudemet-Tallon, sous l'arrt rendu dans l'affaire Dalico, CA Paris, 26 mars 1991, Rev. arb., 1991,
P 456.
98 P. Mayer, sous l'arrt Colunav, note prcite 35.
94

9S

44

Outre les objections thoriques, on peut galement se demander dans quelle

mesure une relle excl usion de tout droit tatique serait parfaitement approprie sur le
plan pratique.

b) Ncessit rsiduelle des lois tatiques

M. Synvet reste dubitatif sur l'ide d'une relle indpendance matrielle: (( fi

nous semble aventureux d'affirmer en termes gnraux / 'autonomie de l'accord

compromissoire par rapport toute loi tatique

99.

ns'explique de la sorte:

( Il Y a certes des hypothses o /a soustraction de la clause

compromissoire une rgle prohibitive interne est bienvenue. Alais
l'exclusion totale de l'intervention des lois nationales est, en l'tat
actuel des choses. difficilement concevable

Cette

vision

des choses

est

partage

par

d'autres

auteurs 100, et

systmatiquement les exemples donns pour illustrer cette position sont les mmes. Sont
ainsi voqus :

- les vices du consentement, quand ceux-ci affectent la fois le contrat principal et la

clause compromissoire ;

- l'arbitrabilit: ( la question invite s'interroger sur les limites de l'autonomie de

l'accord compromissoire lorsque, s'agissant de 1'orbitrabilit mme du Iiiige, il est
difficile de faire abstraction de la loi applicable au contrat principal sauf recoMatre

H. Synvet, sous l'arrt Behar, note prcite 92.

Voir notamment les notes sous l'arrt Menictlcci, CA Paris, 13 dcembre 1975: Rev. arb., 1977, P 147,
note Ph. Fouchard; et : Rev. crit., 1976. p 507, note B. Oppetit.
99

100

45

l'existence d' une autre rgle matrielle qui admette, en matire internationale, que les

dispositions d'ordre public dans l'ordre interne cessent de l'tre dans J'ordre
international

10 1.

- et surtout, les questions de capacit et pouvoir: c'est en effet sans doute en cette
matire que la doctrine a manifest la plus grande rticence raisonner exclusivement en
termes de rgles matrielles 102

Dans toutes ces hypothses, on se demande en effet quelle sanction pourrait

tre apporte, faute d'un systme de rfrence. Comme le remarque Eric Loquin lO3 , en

l'absence de rgles matrielles rgissant ces questions, la solution la plur; raisonnable est
de revenir pour celles-ci au mcanisme normal des conflits de lois )).

Ces doutes exprims l'encontre de l'exclusion de toute loi tatique suffisent

provoquer la mfiance de certains commentateurs l'gard de la rgle matrielle dont il

est question. Ainsi Bruno Oppetit crivait dans sa note sous l'arrt Meniccuci l04 : c'est

sans doute dans ces consquences extrmes, et peu satisfaisantes, que la rgle ainsi pose
appelle des rserves )). Il poursuit en se demandant si une telle autonomie, non plus

l'gard du contrat principal, mais l'gard du droit, ne s'loigne pas de ce qui semble
tre la vocation fonctionnelle de la rgle qu'il estime tre d'assurer l'efficacit de la
clause conformment la volont des parties.

Beaucoup moins critique, Emmanuel Gaillard considre que les problmes

voqus propos du consentement, de l'arbitrabilit du litige, de la capacit et du
pouvoir de conclure la clause, peuvent tre tout fait rsolus en faisant appel non plus
une quelconque loi tatique, mais PaT rfrence aux exigences de l'ordre public

P. Level, note sous l'arrt Hecht, Casso In: civ., 4 juillet 1972, Rev. crit. dr. int. priv., 1974, p 82.
H. Synvet, sous l'arrt Galoil, CA Paris, 17 dcembre 1991, Rev.
1993, p 281 (spc. P 295).
103 E. Loquin, sous ('arrt Menicllcci, CA Paris, 13 dcembre 1975, J.O. L, 1977, P 106.
104 B. Oppetit, sous l'arrt Menicucci, note prcite 100.
101

102

am.,

46

international 105, ce qui pousse s'interroger plus avant sur les limites de la rgle
matrielle dont il est question.

En effet, le principe d'autonomie de la clause compromissoire par rapport

toute loi tatique, d'aprs les solutions retenues par la jurisprudence franaise, comporte
deux limites.

lOS

E. Gaillard, sous l'arrt Da/ico, note prcite 2.

47

BI Limite au principe d'autonomie: le contrle de la clause

L'existence et la validit de la clause compromissoire sont contrles d'un

double point de vue

106

Il faut d'abord tenir compte de la volont commune des parties,

tout en sachant que si cette volont est ncessaire, elle n'est pas suffisante (10). fi faut
ensuite vrifier que l'ordre public international est respect (2). Cette seconde question
demandera de plus amples dveloppements.

10) Rfrence la volont commune des parties

L'arbitrage repose sur le consensualisme, la clause compromissoire

n'chappe pas cette rgle (a) ; pourtant la rfrence la volont des parties ne saurait
tre suffisante Cb).

a) Ncessit de la volont commune des parties

Le processus mme de l'arbitrage repose sur un principe de consensualisme.

En effet, les parties font le choix et la dmarche de soustraire leurs litiges aux instances
tatiques pour les soumettre une justice prive. Elles peuvent s'entendre par la suite sur
l'aspect qu'elles souhaitent donner chaque tape de l'arbitrage: cela concerne aussi
bien l'identit des arbitres, que les rgles qui rgiront la procdure, ou encore le droit qui
va tre appliqu au fond du litige. Ainsi l'arbitrage est la fois issu de la volont des
parties et soumis celle-ci: les parties initient le procd (par la conclusion d'une clause
d'arbitrage) et l'organisent. De manire gnrale, on peut constater, avec M.

OPPeti~

106 C.Blanchi~ note prcite 1, (spc. P 31). Concernant la limite relative l'ordre public, voir: 1.-8. Racine,
L'arbitrage commercialinternatiolla/ et J'ordre public, Paris, L.G.DJ., 1999, (spc. P 183 s.).

48

qu' en matire d'arbitrage le domaine de la loi rgresse constamment au bnfice de

celui de la volont 107.

Il s'agit en ralit d'une tendance moderne qui se retrouve dans de nombreux

domaines juridiques, mais il est vrai que cette inclinaison est exacerbe ds lors que l'on
est en prsence d'une relation commerciale internationale. En effet, il est dsormais
tabli que le monde des affaires se concilie mal avec une rglementation tendue et
rigide: ce type de relations requiert au contraire une marge suffisante de libert, notion
fondamentale dans le secteur du commerce. Ceci est d'autant plus vrifi au niveau
international, puisqu'il faut alors composer avec des parties parfois originaires d'Etats

peut-tre plus libraux dans leur rglementation.

C'est ainsi que M. Edelman 108 a pu parler de l' Internationalisation de la
volont , montrant suffisamment par cette expression que la question de la volont prend
une dimension diffrente lorsque l'on quitte le niveau strictement tatique.

est

d'ailleurs intressant de voir qu'il rattache, dans son article, l'internationalisation de la

volont l'accord compromissoire, estimant qu'elle est rvle dans sa plus grande

extension dans celui-ci.

Mme admettre que le facteur de la volont est fondamental et

incontournable, est-il pour autant suffisant? Peut-on voir dans l'autonomie prise dans sa
seconde acception une pure norme contractuelle, se suffisant elle-mme 109 ?

107
108

109

B. Oppetit, sous l'arrt Hechl. Casso 1n: civ., 4 juillet 1972. 1.D.I., 1972, P 843.
B. Edelman, Accord compromissoire et internationalisation de la volont . lep, 1972. n 2487.
B. Goldman, sous l'arrt Hecht, Casso I~ civ., 4 juillet 1972. Jep. 1971, nO 16927.

49

b) IlISIlfrlSllnce de la vololll cOmmllne des parties

Il est certain que l'on ne peut se contenter de relever que les parties sont
tombes d'accord sur le principe de l'arbitrage en incluant une clause compromissoire
dans leur contrat. Quelque soit la valeur que l'on semble aujourd'hui accorder
rautonomie de la volont, elle ne peut, elle seule, fonder rexistence et la validit de la
clause d'arbitrage. Ce serait l lui octroyer une importance que la majeure partie de la
doctrine ne semble pas prte lui reconnatre. On retrouve, en effet, les oppositions
formules rencontre du contrat sans loi. Un contrat ne peut exister en soi, per se.

Pour que son existence soit constate, et son autorit reconnue, encore faut-il que ce
contrat, en tant que processus de rencontre des volonts cratrice de droits et
d'obligations, soit permis )), autoris , par une nonne qui lui est antrieure et justifie
sa lgitimit: laforce obligatoire du contrat ne se conoit pas sans l'appui d'une rgle
extrieure aux contractants, qui la consacre 110. Mais peu importe aprs tout que cette

norme extrieure soit de nature tatique. Pourquoi ne pas reconnatre

r efficacit

de

l'autonomie de la volont par le biais de normes internationales?

M. Edelman semble consacrer cette position lorsqu'il dit que:

la dernire instance juridique n'tant rien d'autre que l'ordre public,

la rfrence cet ordre public est l'exacte mesure de l'autonomie de la

volont - c'est ainsi que l'ordre public international dtermine
l'autonomie de la volont en droit international priv

110
III

111

B. Goldman, sous l'arrt Hecht, note prcite 109.

B. Edelman, note prcite 108.

50

Cela invite tout naturellement tudier prsent le second poste de contrle

dont il faut tenir compte lorsque l'on traite de 1~ autonomie de la clause compromissoire
par rapport toute loi tatique: l'ordre public international.

2) Limite fixe par I~ ordre public international

L'affirmation selon laquelle l'existence et la validit de la clause

compromissoire seraient acquises sous rserve du respect de l'ordre public international
oblige bien videmment s'interroger sur cet ordre public en question: est-ce un ordre
public international tatique ou bien un ordre public purement international,
transnational? (a) Est-ce un ordre public d~viction ou de direction? (b)

a) Ordre public internatiolUll tatique ou transnational?

Ordre public international tatique : quoi peut bien correspondre cette

notion dont les lments paraissent, au premier abord, totalement antithtiques? Chaque
Etat soumet en dernire instance les questions

d~existence

et de validit des droits et

obligations au contrle de rOf(ire public, norme suprieure, pas ncessairement crite,

mais dont l'autorit ne fait a priori aucun doute. Les rgles d'ordre public sont
intimement lies aux lois et la politique du Pays considr: plus celui-ci est libral, plus
l'ordre public qu'il adoptera et fera respecter sera allg. Mais, et le dveloppement
du commerce international en est un parfait exemple, la matire internationale diffre
de la matire strictement interne. Pour composer avec les autres Etats, il est sans
doute bienvenu de se montrer plus libral, ds lors qu'il s'agit de relations avec des

parties issues de pays tiers. Et, dans ce sens, on peut facilement admettre que chaque Etat
juxtapose son ordre public visant l'ordre interne, un ordre public destin au niveau

51

international. Il n'en demeure pas moins que cet ordre public international est tatique,
puisqu'il est propre cet Etat en particulier, il lui est spcifique et ne se retrouve pas
l'identique dans les autres Etats.

Al'oppos, un ordre public rellement international supposerait que les

limites qu'il pose, ou induit, seraient communes tous les Etats, et qu'elles
s'imposeraient e~ tout en leur tant extrieures. C'est dans ce sens que l'on peut dire
qu'il s'agirait d'un ordre public transnational , puisqu'il s'affranchirait des
particularits tatiques, et existerait en soi sans passer par le truchement de chaque pays.
Mais force est de constater que le contenu de cet ordre public reste pour le moins ambi~

c'est du moins ce que relve Mme Gaudemet-Tallon dans sa note sous l'arrt Dalico 112
lorsqu'elle affirme:

l'ordre public internationalfranais (donc tatique) est susceptible de

raction, par exemple, si l'objet du litige n'est pas arbitrable ou si le

consentement des parties a t vici ... Quant l'ordre public
rellement international, si c'est lui que la Cour Suprme a voulu
dsigner,

quel

serail

son

contenu

s'agissant

de

la

clause

compromissoire? Qu'apporterait-il de plus que l'ordre public

.
. lfiranals!
.")
lnternatlona

113

Lorsqu'il s'interroge sur la nature des nonnes au regard desquelles les

juridictions franaises doivent apprcier l'existence et la validit de la convention
d'arbitrage, Emmanuel Gaillard" 4 insiste galement pour ne voir dans l'ordre public
invoqu que des exigences minimales de justice

propre la France, donc tatiques:

L'exclusion de toute 'loi tatique' ne doit pas faire perdre de vue que

l'existence et la validit de la convention d'arbitrage s'apprcie, pour

H. Gaudemet-Tallon, sous l'arrt Dalico, note prcite 89.

Voir galement H. Synve~ sous l'arrt Gatoil, note prcite 102.
114 E. Gaillard, sous l'arrt Dalico, note prcite 2.
112

113

52

le juge franais, au regard de normes de source franaise, seules les

'lois internes', y compris la loi interne franaise, susceptibles d'tre
dsignes par une rgle de conjlit, tant exclues par cette dmarche .

ns'agirait donc bien d'apprcier la clause au regard de rgles, certes adaptes

aux exigences du commerce international, mais nanmoins de source tatique.

Pris dans ce sens, l'ordre public international a souvent t considr comme

incluant la limite des rgles impratives d'un droit donn. En effet, dans rarrt

Dalico, la Cour de cassation franaise, outre la limite de l'ordre public international,

prvoyait la rserve des rgles impratives de droit franais , et nombre d'auteurs se

sont interrogs par la suite sur le contenu qu'il convenait de donner cette expression.
Certains ront assimile ce qu'on appelle

les lois de police 115, Beaucoup ont

considr qu'elle faisait simplement double emploi avec la mention de l'ordre public 116,
allant parfois jusqu' dire que :

cette redondance, qui n'a d'autre fonction que celle de rassurer ceux

qui verraient dans cette jurisprudence une tentative de la Cour de

cassation de se faire l'oracle d'un droit vritablement transnational,

pourra tre abandonne l'avenir au profit de la seule notion d'ordre
" mternatIOna
. 1 117.
puhlIC

L'ordre publ ic international, comme poste de contrle de l'existence et de la

validit de la clause compromissoire, serait donc de source tatique

reste savoir

maintenant s'il s'agit l d'un ordre public de direction ou d'un ordre public d'viction.

Ils J.-M. Talau, sous l'arrt Abc/el Aziz, CA Paris, 24 mars 1995, Rev. arb., 1996, P 259.
Notamment: H. Gaudemet-Tallo~ sous l'arrt Dalico, note prcite 89.
117 E. Gaillard, sous l'arrt Dalico, note prcite 2.
116

53

b) O,dre public de direction ou d'viction?

Les auteurs l18 sont tombs d'accord pour carter d'emble la qualification
d' ordre public d'viction.

En effet, il ne peut s'agir de l"onire public au sens

traditionnel du droit international priv, puisqu'il n'y a plus en l'espce de rgle de

conflit dsignant une loi susceptible d'tre vince. Comme l'adoption d'une rgle
matrielle en matire d'autonomie carte du dbat toute loi tatique, il n'y a plus lieu
d'en vincer aucune! Ainsi Mme Gaudemet-Tallon opte pour la qualification d' ordre
public international franais de direction. M. Mayer, quant lui, s'en remet

l'explication de M. Gaillard, explication qu'il qualifie d' ingnieuse 119

l'expression d' 'ordre public international' permet de manifester la

rserve dont les juridictions franaises doivent faire prelNe dans

l'apprciation des contraintes dans lesquelles la convention d'arbitrage
international peut tre enferme, l'ordre public international tant
traditionnellement

conu en termes d'exigences minimales de

.
.
120
justIce
.

Il n'en demeure pas mOins que M. Mayer reste trs critique en ce qw

concerne l"utilisation qui est faite, en la matire, des mcanismes de droit international
priv; il considre d'ailleurs que la tenninologie employe est dfectueuse. En

effe~

il

souligne que ordre public interne et ordre public international ont des fonctions
diffrentes; or, ici, pour lui:

lafonction assigne l'ordre public international est plus proche de

celle que remplit normalement l'ordre public interne: entraner

118
119

120

E. Gaillard. H. Gaudemet-Tallon. P. Mayer. H. Synvet.

P. Mayer. sous l'arrt Dalico, Casso l.:rc civ. 20 dcembre 1993, Rev. crit. dt. int. priv., 1994, P 663.
E. Gaillard. sous ('arrt Dalico, note prcite 2.

54

l'annulation d'une convention (et non vincer une loi trangre). Le

qualificatif' international' est nullementjustifi

121.

Mais il poursuit en soutenant que mme sIon remplace le terme

international par le mot interne , la fonction remplie par l'ordre public reste
inhabituelle puisqu'il est charg de rendre compte de toutes les causes de nullit et
d'inefficacit . fi est effectivement d'usage de distinguer les nullits pour objet ou cause
contraire l'ordre public, mais aussi pour vices du consentement, etc., et non de rattacher
toutes ces nullits l'ordre public.

Malgr cette critique qui ne peut laisser indiffrent, force est de constater que
la solution actuelle retenue par les Cours franaises fait tat de cette limite qu'est l'ordre
public international. Mais quelle valeur doit-on rellement attribuer cette solution
franaise, dans la mesure o., bien y regarder, la France est le seul pays consacrer
totalement une telle rgle matrielle d'autonomie de la clause compromissoire l'gard
de toute loi tatique.

121

P. Mayer, sous l'arrt Dalico, note prcite 119.

55

CI Reconnaissance de l'autonomie de rattachement

Tous les dveloppements qui prcdent ne trouvent pour le moment

d'illustration concrte que dans rexemple franais; il convient d'ailleurs de s'interroger
sur la place de cette solution franaise en droit compar (10). Nanmoins d'autres
tendances en faveur de [a reconnaissance d'une rgle matrielle sont dcelables tant dans
certains Etats, qu'au niveau de la pratique arbitrale (2).

10) La solution franaise

II n'existe en ralit que peu de prcdents en la matire, mais ['importance

respective des arrts mrite que ron s'attarde un peu sur chacun (a). La question reste
ensuite de savoir quelle peut tre la valeur de la solution franaise ainsi dgage en droit
compar (b).

a) Apparition de la solution franaise

La France tait, il faut le dire, en retard par rapport ces homologues

europens pour consacrer l'autonomie de la clause compromissoire prise dans sa
premire acception, mais elle a depuis rattrap son retard et mme dpass le stade
auquel taient parvenus avant elle des Pays comme l'Allemagne, la Hollande ou l'Italie.
Rpondant aux voeux exprims lors du premier Congrs international de l'arbitrage 122, la
Cour de cassation avait effectivement consacr l'autonomie de la clause compromissoire

122 Travaux du premier Congrs international de l'arbitrage, Rev. arb., 1961, P 37, avec l'article de F-E.
Klein: Du caractre autonome et procdural de la clause compromissoire - Dissociation de la nullit de
cette clause et de celle du contrat principal , p 48.

56

l'gard du contrat principal qui la contenait

l23

Moins de dix ans plus tard, elle franchit

un cap suprieur: dans l'arrt Hecht l24 , elle valide en effet une clause compromissoire
insre dans un acte mixte, alors qu'elle tait nulle au regard de la loi franaise laquelle
les juges du fond l'avait estime soumise, au motif qu' en matire d'arbitrage
international, la clause compromissoire prsente une complte autonomie. Cette
dcision avait quelque peu laiss les commentateurs sur leur faim: M. Level voquait une
prudence gnratrice d'quivoque

125 ;

M.Oppetit lui reprochait son laconisme126 ;

enfin, M. Loquin la qualifiait de lapidaire

127.

Mais tous s'accordaient dcouvrir

dans cette dcision un arrt de principe inaugurant l'autonomie de la clause

compromissoire l'gard de tout droit national.

Confinnation en ft donne avec un autre arrt, de la Cour d'Appel de Paris

cette fois, en date du 13 dcembre 1975, l'arrt Menicucci l28 La solution est cette fois
limpide: Compte tenu de l'autonomie de la clause compromissoire instituant un
arbitrage dans un contrat international, celle-ci est valable indpendamment de la
rfrence toute loi tatique . C'est l'occasion d'une prise de position aussi tranche,
et peut-tre mme extrme diront certains, que les questions de principe de validit ,
de contrat sans loi ont t mises en exergue et ont donn lieu aux controverses

exposes prcdemment.

D'autres dcisions de Cour d'Appel ont vu le jour sur ce problme

d'autonomie par rapport toute loi tatique, mais l'arrt fondamental 129 reste celui rendu
par 1re Chambre Civile de la Cour de cassation, le 20 dcembre 1993, dans l'affaire
Dalico. Chaque mot de l'attendu de principe est important: Attendu qu'en vertu d'une
Casso civ. 7 mai 1963, Gosset, note prcite 58.
Casso civ. 4 juillet 1972, Hecht, 1D.I., 1972, P 843, note B. Oppetit; Rev. crit., 1974, p 82, note
P. Level ~ Rev. arb., 1974, P 89, avec l'article de Ph. Francescakis prcit 88.
125 P. Level, sous l'arrt Hecht, note prcite 101.
126 B. Oppetit, sous l'arrt Hecht, note prcite 107.
127 E. Loquin, sous l'arrt Menicucci, note prcite 103.
128 CA Paris, 13 dcembre 1975, Menicucci, Rev. crit., 1976, p 507, note B. Oppetit; Rev. am., 1977,
p 147, note Ph. Fouchard ~ 1D.I., 1977, P 106, note E. Loquin.
129 Casso (Co: civ., 20 dcembre 1993, Dalico, Rev.
1994, p 116, note H. Gaudemet-Tallon; 1.0.1.,
1994, P 432, note E. Gaillard; R.T.D. rom, 1994, p 254, noteJ.-C. Dubarry et E. Loquin.
123

124

am.,

57

rgle matrielle de droit international de l'arbitrage , la clause compromissoire est

indpendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par
rfrence et que son existence et son efficacit

s'apprcien~

sous rserve des rgles

impratives du droit franais et de l'ordre public international, d'aprs la commune

volont des parties, sans qu'il soit ncessaire de se rfrer une loi tatique .

De ces mots, se dgageaient clairement les trois aspects du pnnClpe

d'autonomie de la clause compromissoire: d'abord sa nature, puisque la Cour nonce ici
une rgle matrielle; ensuite son contenu qui est double, autonomie par rapport au
contrat principal et autonomie l'gard de toute loi tatique;

enfi~

les limites

auxquelles il se heurte, savoir essentiellement celles poses par le respect de l'ordre

public international. Mais la Cour Suprme franaise est-elle expansionniste ou
imprialiste dans sa dmarche? Les termes trs gnraux et les concepts qu'elle utilise
pourraient le laisser penser. Pour la plupart des auteurs, la Cour de cassation n'aurait pas
voulu aller aussi loin et poser une rgle universelle; d'ailleurs en aurait-elle seulement eu
la comptence?

Tel est bien le problme en dfinitive: celui de la porte de la solution

franaise en droit compar.

b) Porte de la solution franaise

La solution adopte en France, et notamment dans l'arrt Dalico. a-t-elle

valeur universelle, ou n'engage-t-elle que ce pays et lui seul? Cela revient se demander
si la rgle matrielle ainsi dgage est une rgle de vritahle droit international ou si
elle ne constitue en dfinitive qu'une rgle matrielle faisant partie intgrante de l'ordre

juridique franais.

58


Comme il vient d'tre dit, le doute est permis, vue la gnralit des termes
employs par la Cour de cassation. Pour Eric Loquin, commentant cette fameuse
dcision:

la formulation de l'arrt laisse en effet entendre que le principe de

l'autonomie de la clause compromissoire qui fonde sa validit serait

extrieur l'ordre juridique franais 130. Ainsi, le principe de
['autonomie de la clause compromissoire est une rgle appartenant 'au

droit international de l'arbitrage', et non pas au droit franais de

l'arbitrage international .

L'auteur justifie cette affirmation en expliquant que le droit international de

l'arbitrage ne peut appartenir l'ordre juridique franais puisque cet ordre juridique

peut s'opposer son application au nom de l'ordre public international, et ds lors que
les lois de police franaises peuvent interfrer dans son application 131.

M. Loquin voque encore la possibilit d'un

droit transnational de

l'arbitrage appartenant la 'Iex mercatoria'. L'ide n'est pas nouvelle, et M.

Goldman, claireur de la rsurrection de la lex mercatoria comme ordre juridique propre
au commerce international, voquait dj dans son commentaire sous l'arrt Hecht 132 , la
conscration d' une rgle de vritable droit international, largement accueillie pour les

besoins du commerce international, par les nations qui y sont engages . Il incluait ainsi
la rgle matrielle dgage par la Cour franaise dans la lex mercatoria.

E.Loquin, sous l'arrt Dalico, Casso ICn: civ., 20 dcembre 1993, l.DJ., 1994, P 690.
E. Loquin, sous ('arrt Dalico, note prcite 130.
132 B. Goldman, sous l'arrt Hecht, note prcite 109.

130
131

59

Cependan~

une hsitation se fait jour: doit-on rellement traiter la lex

mecatoria comme une source extrieure l'ordre juridique franais, ou est-il prfrable
de juger qu'elle est incorpore dans l'ordre juridique franais? Dans cette seconde
hypothse, le principe d'autonomie serait nationalis et acquerrait alors une positivit
dans le droit franais de rarbitrage international. En d'autres termes: chaque Etat aurait
la possibilit de dclarer unilatralement l'insertion d'un principe dans l'ordre

juridique international. tel que l'Etat franais le conoit , il s'agirait alors de rgles de
droit international tatique

133.

En ralit, une grande partie de la doctrine ne voit dans la rgle matrielle

adopte par la Cour de cassation franaise qu'une rgle purement franaise. Ainsi, Mme
Gaudemet-Talion, tout en relevant que la Cour fait rfrence au droit international de
['arbitrage et non au droit franais de ['arbitrage international , signale que, de toute
faon, cette juridiction n'avait pas comptence pour poser une rgle universelle,

totalement a-nationale

134.

De la mme faon, Emmanuel Gaillard estime qu' il n'a

jamais t question pour la jurisprudence franaise de prtendre dgager une vritable

rgle supra-nationale

135.

Trois arguments iraient, en effet, dans ce sens

136

d'abord,

l'existence d'un droit transnational pour rgir les rapports entre personnes prives est

conteste par de nombreux auteurs. Ensuite, la validit de la clause compromissoire par

rfrence, validit qu'impliquerait la rgle matrielle, est loin de faire l'unanimit en
droit compar. Enfin, il est difficile d'imaginer que le droit franais de l'arbitrage
international comporte des lacunes qu'il comblerait par recours un suppos droit
transnational.

En dfinitive, tout porte croire qu'il s'agit bien l d'une rgle de droit
franais porte internationale 137. D'ailleurs MM. Grave1 et Peterson font bel et bien

Ph . Francescak'IS, note precitee

. . . 88 .
t34 H. Gaudemet-TaUon, sous l'arrt Da/ico, note prcite 89.
13S E.Gaillard. sous l'arrt Da/ico, nole prcite 2.
136 P. Mayer. sous l'arrt Da/ico. note prcite 119.
137 Voir notamment les dbats dans: Trav. Como fr. dr. int. pro, 1991-1992. p 75 So, et spcialement les
arguments dvelopps par M. Mayer (p 111), Mme Toubiana (p 115) et M. Fouchard (p 117).
133

60

rfrence a new ruie ofFrench law

138.

Mais, mme s'il s'agit d'une rgle franaise,

il est nanmoins concevable que cette rgle matrielle soit admise et adopte par d'autres
Etats, alors qu'en est-il ?

2) Reconnaissance du principe

Avec les solutions adoptes Par leur lgislation, certains pays combinent
rgles matrielles et rgles de conflit (a). Par ailleurs, au niveau international, la pratique
arbitrale a consacr dans plusieurs sentences l'approche franaise (b).

a) Au niveau tatique

La plupart des droits continue d'appliquer la convention d'arbitrage la loi

dsigne par une rgle de conflit classique: il s'agit alors de dterminer grce des

facteurs de connexion quelle est la loi tatique applicable la situation. La loi ainsi
dsigne permettra de dire si la clause est valable ou non.

Nanmoins il existe quelques exceptions. Les observations qUI suivent

concernent essentiellement deux pays, la Suisse et l'Algrie, le second Etat ayant adopt
une lgislation trs proche de celle du premier. En effet, par les solutions qu'ils ont
retenues tous deux, ils introduisent en partie des rgles matrielles, rgles qu'ils
combinent nanmoins des rgles de conflit

138

S. Gravel & P. Peterson, French Law and Arbitration Clause, R.D. McGiIl, 1992, p 511

S.,

(spc.

P 521).
61

Ainsi, l'article 178, 2 de la loi suisse de droit international priv de 1981

dispose que la convention d'arbitrage est valable quant au fond [...] si elle rpond aux
conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit rgissant l'objet du
litige, et notamment le droit applicable au contrat princiPal, soit encore le droit suisse .
Plus rcemment, le droit algrien a adopt une solution similaire dans un dcret du 23
avril 1993 139 (article 458 bis 1, al. 3 nouveau du Code de procdure civile) :

Ainsi, dans ces deux Etats, le juge saisi peut faire application, comme

le juge franais, des dispositions matrielles de sa propre loi - le cas

chant adapte au caractre international de la situation - mais il peut
galement valider la convention au fond par application de la loi

choisie par les parties ou du droit rgissant le fond du litige 140

Il est vident que c'est le sauvetage tout prix de la convention d'arbitrage

qui est ainsi organis. La combinaison des rgles matrielles et des rgles de conflit in

favorem validitatis vise en effet multiplier les chances de valider au fond la convention
d'arbitrage. Mais est-ce aller assez loin? Dans son commentaire sur la nouvelle loi
relative l'arbitrage en Algrie, Mohand Issad 141 semble regretter que la solution adopte

n'ait pas t plus franaise, c'est dire plus en faveur de la dnationalisation de

l'arbitrage international :

Plutt alors que d'obliger l'arbitre partir la recherche d'un droit

qui valide parmi les quatre ou cinq que lui propose le droit algrien, on
peut se demander s'il n'aurait pas mieux valu faire un pas de plus dans
l'indpendance de la convention d'arbitrage et la dtacher de toute loi
nationale, pour peu que son existence soit certaine et dans la seule
limite de l'ordre public international .

Dcret algrien du 23 avril 1993, Rev. arb., 1993, P 479.

E. Gaillard, sous l'arrt Da/ico, note prcite 2.
141 M. Issad, Le dcret lgislatif algrien du 23 avril 1993 relatif l'arbitrage international , Rev. arb.,
1993, P 377.
139

140

62

Mais la France justement ne se retrouve-t-elle pas, avec sa signature de la

Convention de New York 142, dans un schma infavorem validitatis? L'article V, 1 (a)
de cette convention prvoit que la reconnaissance et rexcution d'une sentence trangre
ne peuvent tre refuses que si la convention d'arbitrage n'est pas valable en vertu de la
loi laquelle les parties l'ont subordonne, ou, dfaut d'une indication cet gard, en
vertu de la loi o la sentence a t rendue. Cela voudrait-il dire que l'une de ces lois
pourrait sauver une convention d'arbitrage qui aurait t annule par application des
rgles matrielles du droit franais? Sans doute non, et ce, en vertu de l'ordre public
d'viction cette fois ~ c'est ce qu'explique M. Gaillard

l43

il Y a tout lieu de penser que les principes lmenfaires de jusfice au

regard desquels la convenfion d'arbitrage infernationa/ doif tre

apprcie par un juge franais consfituent la fois le minimum et le
maximum de libralisme que le droit franais peut tolrer el qu'il n y a
donc pas lieu de compliquer. en fermes de rattachements alternatifs. la
formulation de /a rgle pose de manire claire par la Cour de
cassation dans ['arrt Dalico .

Aprs cet aperu de la combinaison in favorem validitalis, il convient

prsent d'tudier la situation au niveau non tatique.

b) Au niveau non tatique

Une premire remarque, avant de faire tat de la pratique arbitrale en la

matire, concerne nouveau la Convention de New York, mais relativement son article

142

143

Note prcite 29.

E. Gaillard, sous ('arrt Da/ico, note prcite 2.

63

il, 3, cette fois. D'aprs cette

dispositio~

le tribunal d'un Etat contractant doit dfrer

aux arbitres les litiges viss par la convention d'arbitrage moins qu'il ne constate que
ladite convention est caduque, inoprante et non susceptible d'tre applique . D'aprs
Antonias Dimolitsa l44 :

cet article peut tre vu comme laissant une marge de libert la

thorie de l'autonomie complte de la convention d'arbitrage, c'est

dire l'autonomie par rapport toute loi tatique, puisqu'il n'impose
pas aujuge de suivre un procd conflictuel afin d'apprcier la validit
de la convention d'arbitrage .

Cette remarque tant faite, il est temps d'tudier sur les solutions retenues par
la pratique arbitrale.

Comme l'affirme M. Loquin,

le principe de l'autonomie de la clause

compromissoire est depuis longtemps appliqu par les sentences arbitrales, dans tous ses
dveloppements, au titre de la lex mercatoria

145.

M. Derains 146 explique en effet que

l'volution des dcisions arbitrales a t la mme que celle de lajurisprudence franaise,

et s'est donc applique toujours consacrer une autonomie plus affirme de la clause
compromissoire. Il constate que dsormais le pouvoir des parties de soumettre leur

convention des normes anationa/es est de moins en moins contest , et il est vrai que
certaines sentences n'hsitent pas soumettre la clause d'arbitrage aux seuls principes
gnraux du droit ou aux usages du commerce international, sans invoquer l'article 8 (3)
du Rglement de la CCI.
Ainsi, trs explicite est la sentence nO 5065 rendue Paris en 1986 147 : quand
l'existence mme de la convention est en jeu, alors que le prtendu contrat est tout

A. Dimolit~ Autonomie et 'Kompetenz-Kompetenz' , Rev. arb., 1998, P 305.

E. Loqui~ sous l'arrt Dalico, note prcite 130.
146 Y. Derains, note prcite 30.
147 J.D.I., 1987, P 1039.
144

14S

64

point de vue un contrat international, qu'aucune question de capacit des parties n'est en
cause et qu'en plus les parties ont dlibrment omis de choisir le droit applicable au
contrat, le droit le plus appropri pour rgir la question de l'existence de la convention
d'arbitrage n'est pas celui d'un systme national particulier mais les principes gnraux
du droit et les usages accepts dans le commerce international. Autre affaire, mme
tendance, dans une sentence rendue en Suisse en 1990 148 alors qu'il tait question de
l'application de la lex mercatoria: l'autonomie de la clause d'arbitrage, largement
reconnue aujourd'hui, justifie cette rfrence une rgle non tatique dduite des seuls
usages du commerce international. Rappelant les trois tendances de la jurisprudence
arbitrale internationale en matire de dtennination du droit applicable la convention

d'arbitrage, savoir droit du contrat, droit du lieu de l'arbitrage, volont des parties et
normes anationales, Yves Derains conclut :

.,,eu/e la dernire correspond aux besoins rels des oprateurs du

commerce international qui n'envisagent pas, lorsqu'ils dcident de

soumeUre des litiges venir l'arbitrage que la validit et la porte de
leur accord puissent tre subordonnes aux exigences d'un droit
,.

etatrque

/-19

L' irrsistible extension du principe de l'autonomie de la clause

compromissoire , telle est l'expression retenue par M. Loquin 150 pour caractriser

l'largissement de la porte donne au principe tudi. Une fois que l'autonomie de la

clause compromissoire par rapport au contrat principal a t admise, ce ft au tour de
l'autonomie vis vis de toute loi tatique de faire son apparition et d'agiter la doctrine.
Cet aspect de la notion est toujours un sujet de controverse, et alors que le dbat sur la
question est loin d'tre clos, s'annonce dj de nouvelles querelles doctrinales relatives
aux implications ventuelles de l'autonomie.

[48
[49

J.D.I., 1990, P 1020.

Y. Derams,
. note precitee
. .. 30.

1SO

E. Loquin, sous l'arrt Dalico, note prcite 130.

65

Ainsi les auteurs, incits parfois dans leur dmarche par les dcisions de
justice, se demandent dans quelle mesure d'autres principes dgags au sujet de la clause
compromissoire ne se rattacheraient pas au principe de son autonomie. Celui-ci pourrait
bien en ralit constituer la pierre angulaire d'un vritable systme spcifique la clause
d'arbitrage.
L~ effet d'entranement 151 a-t-il dit son dernier mot?

l.5l

Ph. Francescakis, note prcite 88.

66

111.- L'autonomie de la clause compromissoire

et ses implications ventuelles

Une partie de la doctrine ne se contente pas d'associer au principe

d'autonomie les deux aspects, l'un classique, l'autre plus novateur, qui ont dj t

tudis, et recherche au contraire de nouvelles implications de l'autonomie.

Ainsi la notion expliquerait l'existence d'une autre grand principe de

l'arbitrage international : le principe de Comptence-Comptence, principe selon lequel
l'arbitre est comptent pour statuer sur sa propre comptence. Cette autonomie du
juge arbitral est-elle rellement rattacher l'autonomie de la clause? (A)

De la mme manire, a t mise l'ide suivant laquelle principe d'autonomie

et extension de la clause compromissoire ne seraient pas trangers l'un de l'autre. La
question de l'extension de la clause d'arbitrage est effectivement, elle aussi, d'actualit,
et ce, que l'on envisage l'extension de la clause des tiers non signataires, ou son
extension dans le temps. Il sera donc intressant de confronter les deux phnomnes. (8)

Ces nouvelles implications posent, plus gnralement, la question du

positionnement de ce principe dans le droit de 1"arbitrage international. Cette
problmatique soulve bien videmment des interrogations quant l'importance du
principe d'autonomie et son aptitude fonder un systme spcifique la clause
d'arbitrage. Elle invite galement rflchir sur l'influence qu'il pourrait avoir en dehors

du domaine de l'arbitrage. (C)

67

AI Autonomie et ComlJtence-Comptence

Associer les principes d'autonomie et de Comptence-Comptence mrite

d'abord que ron explicite brivement ce que recouvre la notion de ComptenceComptence (1). Avec quelques donnes de base sur la notion~ il sera ensuite possible de
chercher tablir un lien entre les deux principes (2).

1) Le principe de Comptence-Comptence

Le principe de Comptence-Comptence est une notion deux facettes. Il est

en effet d'usage de dire que ce principe comporte deux aspects: l'un positif, largement
reconnu (a), rautre ngatif, plus controvers (b),

a) Aspect positifde la Comptence-Comptence

Le principe de Comptence-Comptence trouve son origine dans la thorie

allemande de la Kompetenz-Kompetenz I52 . Selon cette thorie, qui donnait du principe
son expression la plus pure, la plus extrme, l'arbitre dsign avait le pouvoir de se
prononcer sur sa propre comptence pour juger du litige qui lui tait soumis, et la
dcision qu'il pouvait prendre ce sujet tait sans appel: en d'autres termes, l'arbitre
dcidait en dernier ressort s'il tait comptent ou non, et liait ainsi les cours tatiques.
L'expression Kompetenz-Kompetenz a t conserve en France, alors que
curieusement

152

la

Grande-Bretagne

utilise

l'appellation

franaise

Comptence-

A. Di mo l'ttsa, note precttee

. .. 144.

68

Comptence . Pourtant, la thorie allemande n'a jamais t mise en uvre telle quelle,
dans aucun paysl53.

En pratique, l'aspect positif de la Comptence-Comptence, dans son

expression la plus acheve, signifie bien que l'arbitre a le pouvoir de se prononcer luimme sur sa propre comptence, mais sa dcision pourra tre remise en cause de manire
subsquente par des juges tatiques. L'arbitre n'a donc pas le dernier mot.

D'ailleurs il est sans doute utile de remarquer que la solution retenue pour
l'effet positif de la Comptence-Comptence n'a rien d'original. En effet, il appartient

bien tout juge de statuer sur sa comptence. Or, l'arbitre exerce une fonction

juridictionnelle .. et l'arbitre international est mme le juge ordinaire du commerce

international 154.

n semble donc normal que l'arbitre se voit reconnatre ce pouvoir, qui

constitue une simple rgle de procdure. Ds lors les critiques n'ont plus lieu d'tre: il
n'y a pas plus de ptition de principe concernant la comptence de l'arbitre, que pour ce
qui est de la comptence d'un juge.

n n'y

a sans doute pas de raison de douter du

jugement de l'arbitre. Ce serait faire preuve d'une mfiance injustifie, que de l'obliger
surseoir statuer la moindre contestation, peu/-tre purement dilatoire, de sa

comptence ) 155.

Ce qu'il faut retenir pour l'essentiel de l'effet positif de la ComptenceComptence, c'est qu'il induit deux consquences pour les arbitres. D'une part, comme il
a dj t dit, l'arbitre peut juger de sa propre comptence. Et, d'autre part, il n'a pas
l'obligation d'interrompre la procdure arbitrale pour se rfrer la position des juges
tatiques sur la question.

1S3 Seul M. Schmitthoff semble considrer que les parties pourraient dcider de donner l'arbitre qu'elles
dsignent le pouvoir de juger en dernier ressort: The jurisdietion of the arbitrator , The Art of
Arbitralio", Liber Amicorum Pieter Sanders, K1uwer, 1982. p 293 .
IS4 P
M
' .. 47 .
. ayer,
note precitee
ISS P
M
'
.. 47 .
. ayer, note precitee

69

Ainsi entendu, le principe de Comptence-Comptence est quasiment

universellement reconnu. Certes il existe quelques rserves et rticences dans les pays
anglo-saxons156, la Chine semble ne toujours pas avoir admis le principet5?, mais
globalement l'aspect positif est favorablement accueilli par les Etats.

Tout aussi important, l'aspect ngatif de la Comptence-Comptence est loin

d'tre aussi unanimement reconnu.

b) Aspect ngatifde la Comptence-Comptence

Comme il vient d'tre expliqu, l'effet positif de la Comptence-Comptence

consiste s'interroger du point de vue de l'arbitre et de son pouvoir concernant sa propre
comptence. La question est de savoir si, rciproquement, les juges tatiques ont le devoir
de se dclarer incomptents jusqu' ce que la dcision arbitrale soit rendue. Il est
important de comprendre qu'il ne s'agit ici que d'un problme de priorit: l'arbitre

prvaudra chronologiquement, et non hirarchiquement, puisque les juges pourront par la

suite revoir la dcision 158.

La notion de priorit est en ralit peu reconnue dans le monde. Ainsi,

gnralement, les juges tatiques conservent le droit d'intervenir pour se prononcer sur la
comptence de l'arbitre, non seulement avant le dclenchement de la procdure arbitrale,

Pour l'Angleterre: P. Gross, Competence ofCompetence : An English View n, Arb. Int'I, VoI.S, No. 2,
1992, P 205. Pour les Etats-Unis: W. W. Park, The Arbitrability Dicta in First Op/ions v. Kaplan: What
Sort ofKompetenz-Kompetenz Has Crossed the Atlantic? , Arb InCL Vol. 12, No. 2, 1996, P 137.
\S7 D. Nedjar, ({ L'arbitrage international en Chine aprs la loi du 31 aot 1994 n, Rev. arb., 1995, P 411 ;
H. Yanming, Sorne Remarks about the 1994 Rules ofCIETAC and China's New International Arbitration
Rules , Il 1. Int. Arb, 1994, P 105.
lSB A. Dimolitsa, note prcite 144.
\S6

70

mais aussi pendant le droulement de celle-ci 159. L'action porte devant les juges prend
alors la fonne d'une exception d'incomptence, utilise comme dfense. Mais certains
pays acceptent mme qu'une action directe soit introduite pour contester la comptence
des arbitres 160.

En ralit, l'effet ngatif de la Comptence-Comptence est surtout peru

comme une particularit franaise. Cette position atypique de la France a t trs
clairement rappele dans un rcent arrt, l'arrt Zan:/ 61 D'aprs cette dcision de la
Cour de cassation, il convient de distinguer procdure et fond

D'un point de vue procdural, d'abor<L il est affirm que la juridiction

tatique est incomptente pour statuer titre principal sur la validit de la clause
d'arbitrage . Bien

entend~

la dcision arbitrale n'est pas irrversible: elle pourra tre

revue par les juges tatiques.

Pour ce qui est du fon<L ensuite, les juges doivent se dclarer incomptents si
le tribunal arbitral a dj t saisi, sachant qu' la question de savoir quel moment
considrer qu'un tribunal arbitral est effectivement saisi, la doctrine semble admettre que

tel est le cas lorsque les arbitres ont accept leur mission 162. Mais la rgle de priorit
reconnue en France est encore plus affirme puisque, mme si les arbitres n'ont pas
encore t saisis, les juges doivent l encore se dclarer incomptents, sauf si la
convention d'arbitrage est manifestement nulle . D'aprs M. Fouchard 163, cette
dernire notion doit tre strictement interprte: il doit s'agir d'une nullit vidente,
incontestable, qu'aucune argumentation srieuse n'est en mesure de mettre en doute .

Conventions: art 8 Loi-Type CNUDCI, art Il (3) de la Convention de New York. Pays: loi belge (art.
1679, al 1), loi nerlandaise (art 1022, al 1), loi suisse (art 7 LDrP), loi anglaise (art 9.4 Arhitratioll Act

IS9

1996).

C'est le cas de la Grce notamment, mais aussi de la Suisse dans certaines dcisions.
Casso In: civ., 5 janvier 1999, Zanzi, Rev. arb. 1999, P 260, note Ph. Fouchard.
162 Ph. Fouchard, note sous l'arrt ZmlZi, note prcite 161.
163 Ph. Fouchard, note sous l'arrt Zanzi, note prcite 161.
160
161

71

A l'heure actuelle, seule la France consacre pleinement le principe de

Comptence-Comptence dans son aspect tant positif que ngatir 64 . Pourquoi une telle
rticence face l'effet ngatif du principe de Comptence-Comptence ? Une premire
explication est sans doute trouver dans la crainte qu'inspire le pouvoir des arbitres:
peur de leur manque d'objectivit, peur que le juge tatique ait plus d'hsitation annuler
une dcision arbitrale qu'une simple clause compromissoire. Mais la raison principale
invoque est la perte de temps et d'argent: l'intervention immdiate du juge permet de
raliser des conomies considrables en ces domaines l65 .

Ainsi, le Juge Delvin explique:

La loi n'exige pas que les arbitres dont la comptence est conteste

ou mise en cause suspendent sur le champ leurs activits en attendant

que la contestation soit dfinitivement tranche par un tribunal tatique
comptent. La loi n'exige pas non plus que les arbitres poursuivent leur
tche sans examiner le bien fond de cette contestation et tranchent le
fond du litige en laissant ouverte la question de leur comptence
jusqu' ce qu'un tribunal tatique ayant l'autorit voulue puisse se

prononcer sur elle. Ils risqueraient alors de perdre tout simplement leur
temps et de le faire perdre tout le monde. Rien ne les oblige
s'engager dans {'une ou l'autre voie. 166

D'un autre ct, l'argument en faveur de l'effet ngatif de la Comptence-

Comptence est de poids: plus encore que l'aspect positif: il permet d'viter toute
pratique dilatoire, et ainsi de rendre la convention d'arbitrage plus efficace

164

l67

Voir aussi la Convention europenne de 1961 sur l'arbitrage commercial international.

16~ Sinon, on doit attendre la fin de la procdure arbitrale avant de pouvoir ragir, d'o une perte de temps et

d'argent, voir P. Mayer, note prcite 47.

166 Juge Delvin, dans l'arrt Chrislopher Brown Lld v. Gellossellschaft Oesle"eichisher Waldbesit=er
Hollzwirlschaftsbetriebe Registrierte Genossenschaft Mit Beschrallkler Haftung, [1954] 1 Q.8. 8, 12 & 13
(Traduction E. Robine pour l'ouvrage cit en note 111).
167 E. Gaillard, Les manoeuvres dilatoires des parties dans l'arbitrage commercial international , Rev. am.,
1990, p 759.

72

L'efficience de la clause compromissoire

es~

l encore, au cur des

proccupations comme elle l'tait concernant le principe d'autonomie, d'o l'utilit de

s'interroger sur les rapports qu'entretiennent Autonomie et ComptenceComptence.

2) Liens possibles avec le principe d'autonomie

Les principes d'autonomie et de Comptence-Comptence prsentent n'en

pas douter des similitudes, et peuvent facilement tre perus comme intimement lis (a).
Pourtant ils restent diffrents, ne serait-ce que de par leur nature (b).

a) Deux principes appa,emment intimement lis

Rares sont les auteurs qui estiment que les principes d'autonomie de la clause

compromissoire et de Comptence-Comptence sont troitement dpendants l'un de

l'autre, voire parfaitement indissociables 168.

Mais il est vrai que la confusion 169 entre les deux notions est possible tant
il existe entre elles des similitudes troublantes. Si l'on en juge seulement par le but
poursuivi par la mise en uvre de ces principes, par exemple, force est de constater qu'ils
vont tous les deux dans le mme sens. L'objectif de la Comptence-Comptence, comme
celui du principe d'autonomie, est bien d'assurer la convention d'arbitrage son
efficacit maximale, et partant de l, de faire de l'arbitrage un mode efficient de

168 E. Mezger s'oppose farouchement l'analogie des deux principes: SlIrtoul, il Ile faut pas les
confondre , dit-il dans Comptence-comptence des arbitres et indpendance de la convention arbitrale
dans la Convention dite Europenne sur l'Arbitrage Commercial International de 1961 , Essays in
memoriam Eugenio Mino/i, AIAlUTET, 1974, P 315.
169 A. Dimolitsa, note prcite 144.

73

rglement des conflits internationaux. Parler d'efficacit en ces circonstances renvoie non
seulement l'efficacit propre de la clause compromissoire, mais aussi sa protection vis
vis des pratiques dilatoires auxquelles seraient tentes d'avoir recours les parties.

En effet, d'une part, Autonomie

et Comptence-Comptence

permettent d'apprhender la clause seule, in abstracto, pour juger si elle est valable et si
l'arbitrage peut tre mis en uvre. Ainsi la clause est sparable du contrat principal qui la
contient et lui survit De la mme faon, la clause autorise en elle-mme le tribunal
arbitral qu'elle dsigne se dclarer ou non comptent, sans saisine pralable des cours
tatiques.

D'autre part, grce ces deux principes, les parties la procdure arbitrale ne
pourront pas retarder celle-ci en faisant intervenir abusivement les juridictions tatiques.
En matire de Comptence-Comptence, cette proposition se vrifie pour l'effet positif,
et plus encore pour r effet ngatif Puisque si, dans la premire hypothse, le tribunal
arbitral est comptent pour statuer sur sa propre comptence, dans la seconde hypothse,
il est mme prioritaire: toute tentative des parties de saisir une cour tatique sera donc
avorte puisque celle-ci devra attendre que la dcision arbitrale soit rendue avant de

pouvoir intervenir. De la mme manire, pour ce qui est du principe d'autonomie cette
fois, toute manuvre dilatoire sera nonnalement carte puisque la clause est suppose
tre autonome par rapport toute loi tatique, rendant ainsi tout recours prj udiciel
auprs des juges tatiques superflu.

Au vu de ces lments, Autonomie et Comptence-Comptence sont

incontestablement jumelles dans l'objectif qu'elles poursuivent. D'ailleurs, ces questions
constituaient les deux problmes abords lors du Congrs de 1961 17, ce qui montre
suffisamment combien parler de l'un de ces principes amne invitablement
s'interroger sur l'autre. Les travaux prparatoires de la Loi-Type de la CNUDCI

voquaient galement les deux principes, suggrant d'ailleurs que le principe

170

Congrs International de l'Arbitrage de 1961, Rev. arb., 1961, P 48.

74

d'autonomie pourrait, d'une certaine faon, avoir pour objectif de donner au tribunal
arbitral une base pour statuer sur sa propre comptence 17l .

Au-del de leur similitude de finalit, les deux notions jouissent d'une

reconnaissance semblable au sein de certains Etats. En ralit, l'objectif poursuivi et la
manifestation effective des principes sont intimement lis: si l'arbitrage a la faveur d'un
Etat, l'Etat en question fera tout le ncessaire pour assurer l'efficacit de la convention
d'arbitrage. II admettra donc aussi bien l'autonomie de la clause compromissoire que le
fait que l'arbitre puisse se prononcer sur sa propre comptence. Le paralllisme de
reconnaissance des principes est surtout notable en ce qui concerne le cas de la France.

Non seulement ce pays reconnat les deux principes dans leur aspect classique, mais de
surcrot il est, pour le moment, le seul les consacrer tous les deux dans ce qu'ils ont de
plus novateur l72 . Comme si le raisonnement imbriquait les deux notions un degr
similaire.

Dernier argument en faveur de la gmellit des principes: chacun d'eux

concerne le pouvoir juridictionnel de l'arbitre l73 . C'est vident lorsqu'il est question de
Comptence-Comptence: il s'agit de dterminer si l'arbitre est juridictionnellement

comptent pour juger de sa propre comptence. Mais c'est galement vrai concernant le
problme de l'autonomie de la clause compromissoire: en s'interrogeant sur la validit
de la convention d'arbitrage, on se demande indirectement si, au final, l'arbitre sera
comptent pour connatre du litige, mme si le contrat principal a t annul par exemple.

Les principes d'autonomie de la clause compromissoire et de ComPtenceComPtence prsentent bien un certain paralllisme: ils ont une mme finalit, et

171 A. Redfem, M. Hunter, M. Smit~ Droit el pratique de l'arbitrage in/erlla/ional, Paris, L.G.D.J., 1994,
(spc. P 144). Cet ouvrage est la traduction de l'dition: Law alld Practice of IllIernational Commercial
Arbitra/ion, t ld 00., London, Sweet & Maxwell, 1991 (traduction E. Robine).
172 Arrts Dalico et Zanzi, notes prcites 129 et 161.

75

permettent tous deux de dterminer le pouvoir de l'arbitre. Est-ce dire pour autant que
les deux notions sont indissociables, voire assimilables ?

n semble en ralit qu'il faille

faire un distinguo entre Autonomie et Comptence-Comptence, mme s'il existe un

certain rapport entre elles.

b) Deux principes diff,ents de pa, leu, ""Iu,e

Il est incontestable, comme il vient d'tre vu, que le principe de Comptence-

Comptence et celui d'autonomie de la clause compromissoire concernent tous deux le

pouvoir juridictionnel de l'arbitre. Mais il est tout aussi vident que la problmatique ne
se situe pas au mme niveau dans chaque cas.

Lorsqu'il est question d'autonomie, il s'agit de savoir si la clause

compromissoire demeure valable, mme si le contrat qui la contient tombe ou si elle est
contraire une loi tatique, et, par l mme, si elle peut permettre de dclencher la

procdure arbitrale en rendant les arbitres comptents au dtriment des juges tatiques.
L'issue du principe d'autonomie de la clause compromissoire conditionne la facuIt pour
l'arbitre de se prononcer sur la substance mme du litige.

A l'inverse, le principe de Comptence-Comptence ne pose qu'une question

pralable au rglement du conflit. Il autorise les arbitres se prononcer eux-mmes sur

leur comptence connatre du litige. Ce n'est que si, et seulement si, le tribunal arbitral
se dclare comptent, et si cette dcision n'est renverse par aucune dcision tatique
subsquente qu'il pourrajuger au fond.

173

A. Dimolitsa, note prcite 144.

76

C~est ce qui fait dire l'auteur Ren David 174, que les deux rgles se

distinguent par leur nature juridique~ car l'autonomie de la convention

d~arbitrage

serait

une question de fond, tandis que la Comptence-Comptence serait une question de

procdure.

Substantielle ou procdurale : chaque rgle requiert donc un examen spar.

Il suffit d'ailleurs de rappeler que, bien qu'oprant dans le mme domaine, celui du
pouvoir juridictionnel de l'arbitre, les deux principes ont des objets diffrents :

L'autonomie consiste voir dans la clause d'arbitrage un contrat

diffrent, spar du contrat principal, tandis que la comptence-

comptence consiste accorder aux arbitres le pouvoir de juger de leur

propre comptence sans obligation de leur part de surseoir statuer en
cas de saisine parallle d'unjuge tatique

175.

Par ailleurs, comme le souligne encore M. Dimolitsa, (( l'volution de ces

rgles et le degr de leur conscration internationale actuelle ne sont pas ncessairement
concordantes

176.

L'exemple de la France serait donc trompeur. Mais il est vrai que les

avances lgislatives et jurisprudentielles dans chacun des domaines envisags - et la

nouveaut relative de l'arbitrage comme mode usuel de rglement des conflits l'explique
parfaitement - sont assez rcentes, elles ne sont pas exactement simultanes y regarder
de pl us prs.

L'cart temporel qUi existe entre les dcisions rattacher chacun des
pnnClpes dmontre que Comptence-Comptence et Autonomie ne sont pas
totalement imbriques. li s'agit bel et bien de deux notions distinctes. Mais comment
expliquer ds lors qu'on les rapproche si souvent?

R. David. note prcite 5. (spc. nO 209).

A Dimolit~ note prcite 144.
176 A. Dimolit~ note prcite 144.
174
175

77

L'explication tient sans doute dans cette proposition: it is cleor that while
the IWo princip/es are closely /inked and have
overlap

l77.

similar objective. they only partially

En effet, il existe bien un rapport, parfois qualifi de direct 178, entre les

deux principes qui fait qu'ils ne peuvent pas s'ignorer totalement. Le principe
d'autonomie se situe en amont: c'est un pralable la mise en uvre du principe de
Comptence-Comptence. En effet, la clause compromissoire est ce qui investit les
arbitres du pouvoir d'intervenir dans un litige donn. Rendue sparable par rapport au
contrat principal, voire mme autonome par rapport toute loi tatique, son efficacit est
renforce et permet, mme dans ces hypothses, l'arbitre de se prononcer. Ce n'est
qu'une fois rgl le problme de la validit de la convention d'arbitrage que se pose la

question de la comptence des arbitres pour statuer sur leur propre comptence. Ainsi
rautonomie passe en premier dans l'analyse. Mais pour ncessaire qu'elle soit, elle n'en
est pas moins insuffisante. C'est ce qu'exprime parfaitement M. Dimolitsa lorsqu'il dit :

Si le pouvoir de l'arbitre de statuer sur la validit du contrat

principal avec la possibilit de le dclarer inefficace, nul, ou mme non

avenu, prsuppose l'acceptation de l'autonomie de la convention
d'arbitrage par rapport au contrat principal, celte autonomie ne suffit

pas fonder le pouvoir de l'arbitre de statuer sur la validit de la

convention d'arbitrage elle-mme, quand c'est celle-ci qui est
,
l79
contestee
.

Ainsi dans certaines hypothses, le principe d'autonomie serait ncessaire la

mise en uvre de la Comptence-Comptence. Mais cette dernire aurait une porte plus
large que l'autonomie.

Fouchard Gaillard Goldman on ImenlDonal Commercial Arbitra/ion, note prcite 23, (spc. nO 4(6).
A. Redfe~ M. Hunter, M. Smith, note prcite 171, (spc. P 145).
179 A. Dimolitsa, note prcite 144.
177

178

78

Autonomie de la clause compromissoire et Comptence-Comptence ne sont

donc pas totalement indpendantes l'une de l'autre.

C~est

sans doute une erreur de

confondre ces deux notions dans la mesure o elles demeurent intrinsquement

diffrentes; nanmoins, le rapprochement entre elles n~est PaS superficiel. Qu'en est-il du
rapprochement parfois effectu entre le principe
d~origine jurisprudentiel:

d~ autonomie

et un autre principe

J'extension de la clause compromissoire.

79

BI Autonomie et extension de la clause

Lorsqu'il est question de l'extension de la clause compromissoire, il faut

prendre en compte deux dimensions: l'extension de la convention d'arbitrage des tiers
non signataires, d'une part (1), et, d'autre

p~

l'extension de cette mme convention

dans le temps (2).

1) Extension de la clause compromissoire des non signataires

L'extension de la clause compromissoire des non signataires mrite que l'on

s'interroge d'abord sur le fondement de cette extension (a), avant de pouvoir en dduire
ses liens ventuels avec le principe d'autonomie (b).

a) Fondement de l'extension de la clause des non signataiTes

Evoquer l'extension de la clause compromissoire des tiers non signataires,

c'est d'abord se demander au nom de quoi une telle extension est-elle possible. Car enfi~
quelques soient les circonstances, c'est dire qu'il s'agisse d'une convention d'arbitrage
conclue par acte spar, ou d'une clause compromissoire - que celle-ci soit considre
comme un contrat autonome ou comme une simple clause d'un contrat -, il est toujours
bel et bien question d'un contrat, et, ce titre, le principe de relativit des conventions
devrait pleinement pouvoir s'appliquer: l'accord en vue de soumettre les litiges venir
rarbitrage plutt qu'aux juridictions tatiques ne devrait concerner et lier que les parties
qui l'ont effectivement sign, sans pouvoir tre tendu des tiers extrieurs.

80

Pourtant comme le signale Mme Blanchin 180,

Une nouvelle rgle matrielle semble se dgager d'une srie d'arrts

de la Cour d'appel de Paris, en ces termes: la clause compromissoire

serait opposable toutes les parties concernes par le litige soumis
l'arbitrage, mme si certaines d'entre el/es ne sont pas formellement
signataires de la convention d'arbitrage .

A noter que cette problmatique se rencontre essentiellement propos des

groupes de socits. L'un des premiers cas faire tat de cette solution fut, au dbut des

annes 80, la clbre affaire Dow Chemical 181 Des filiales de Dow Chemical avaient
contract pour la distribution de produits d'isolation thennique avec diffrentes
compagnies dont les droits relevaient en dernier ressort de la socit franaise [soverSaint-Gobain. Chaque contrat contenait une clause d'arbitrage. Lorsqu'un litige
concernant la qualit des produits apparut, les deux filiales de Dow Chemical engagrent
la procdure arbitrale, de concert avec d'autres socits du groupe qui, elles, n'taient pas
signataires du contrat. De ce fait, la dfenderesse,

[sover-Saint-Gobai~

contestait la

comptence du tribunal arbitral. Par dcision provisoire en date du 23 septembre 1982 182 ,

les arbitres se dclarrent comptents: vu la ralit indivisible du groupe, et malgr la

personnalit juridique distincte de chacun de ses membres, la clause compromissoire
signe par certaines socits devait s'tendre d'autres, tant donn le rle que

cel1es~ci

avaient jou dans la conclusion du contrat; en outre, il ressortait de la commune

intention des parties que les socits non signataires apparaissaient tre de vritables
parties au contrat. En 1983, la Cour d'appel de Paris confirma cette solution 183 : suivant
la volont commune de toutes les socits intresses, deux socits d'un groupe avaient
t parties ces conventions bien que ne les ayant pas matriellement signes, et que la
clause compromissoire leur tait ds lors applicable .

C.Blanchi~ note prcite 1, (spc. P 34).

Sentence C.C.I. No. 4131, Dow Chemica/ v. lsover-Saint--Gohain, 1982, Rev. arb., 1984, P 137.
182 Tribunal arbitral compos de P. Sanders, B. Goldman et M. Vasseur.
183 CA Paris, 21 octobre 1983, Dow Chemical, Rev. arb., 1984, p 98, note A. Chapelle.
180
181

81

Dduire de la seule existence d'un groupe de socits l'extension de la clause

compromissoire des membres non signataires du groupe serait sans doute une erreur.
C'est davantage l'intention des parties qui semble justifier une telle solution 184.

Pourtant dans plusieurs dcisions, la Cour d'appel de Paris utilisa

expressment un autre fondement: celui de la validit et de l'efficacit propres de la
clause compromissoire. Ainsi

les juges du fond franais tendent la clause

compromissoire aux parties directement impliques dans l'excution du contrat, ds

lors que leur situation et leurs activits font prsumer qu'elles avaient connaissance de

l'existence et de la porte de cette clause 185. Ce raisonnement invite penser que

l'extension des tiers non signataires est un corollaire au principe d'autonomie entendu
dans le sens d' efficacit propre . Mais il n'est pas celui systmatiquement retenu par
les cours 186.

A noter que l'extension de la clause compromissoire des non signataires

n'est pas une exclusivit franaise. Elle se retrouve dans la pratique arbitrale. L encore
c'est l'intention des parties qui semble tre la raison de l'extension de la clause comme

en tmoigne l'affaire CCI No. 5721 187 . La jurisprudence arbitrale accepte galement
l'extension de la clause un groupe de socits quand son engagement dans les
ngociations ou dans la mise en oeuvre du contrat laisse croire qu'il a souhait tre li par
la clause 188. Quelques rares dcisions arbitrales font mme tat du devoir moral du
groupe ne pas essayer de se soustraire ses engagements vritables de faon
artificieLle 189.

Opinion appuye par M. Fouchard et M. Vasseur.

CA Paris, 30 novembre 1988, Kormas, Rev. arb., 1989, P 691, note P.-Y. Tschanz ~ et: CA Paris,
Il janvier 1990, 0";, Rev. arb., 1992, P 95, note D. Cohen.
186 Exemple: CA Paris, 7 dcembre 1994, V 2000 , Rev. arb., 1996, P 245, note C. Jarrosson.
187 Sentence C.C.!. No. 5721, European company v. American and Egyptian parties, 1990, J.D.I., 1990,
184

185

P8~~~:~ence C.C.1. No. 5103, Three european companies v. Four Tinisain companies, 1988,1.0.1., 1988,

P 1206.
189

Sentence C.C.I. No. 8385, UScompany v. Belgiallcompany, 1995, J.D.I., 1997, P 1061.

82

Ces solutions ne doivent nanmoins pas tre gnralises pour tous les Etats.

Le droit suisse n'est ainsi, et de loin, pas favorable une extension de la clause

arbitrale

)}190.

fi en va de mme pour d'autres pays qui restent rticents l'ide

d'impliquer des tiers dans le mcanisme arbitral 19 1.

Si diffrents fondements ont t proposs pour justifier l'extension de la

clause compromissoire des tiers non signataires, c'est semble-t-il la volont des parties
qui est le plus souvent utilise. Mais quelle est la place de l'efficacit propre de la clause,
de son autonomie, dans cette problmatique?

b) Lien avec le principe d'autonomie

Comme cela a t dit, les juges du fond en France ont, plusieurs reprises,
fond l'extension de la clause compromissoire des tiers non signataires, concernant les
groupes de socits

notammen~

sur le principe de validit et d'efficacit propres de la

clause. Mais il est sans doute utile de prciser que cette solution n'a pas t reprise par la

Cour de cassation. En etfe~ celle-ci a eu l'occasion, au moins par deux fois, de consacrer
ce fondement si elle l'avait vraiment souhait. Au lieu de quoi, elle a, chaque fois
qu'elle a t saisie d'un pourvoi contre les arrts de la Cour d'appel de Paris concerns,
rejet la demande, mais pour un motif diffrent consistant non pas en l'efficacit propre
de la clause, mais plutt en la ratification prsume du contrat principal contenant la
clause 192 . Comme le souligne fort justement Mme Blanchin l93 , cela revient davantage

lier le sort des deux actes qu' dgager une nouvelle application du principe
d'autonomie de la clause compromissoire )).

l.-f. Poudret, L'extension de la clause d'arbitrage: approches franaise et suisse , 1.D.L, 1995, P 893.
A.Redfern, M. Hunter, M. Smith, note prcite 171, (spc. P 239).
re
192 Casso ln: civ., 25 juin 1991, Comnav, Rev. arb., 1991, P 453, note P. Mayer; Cass 1
civ., Il juin 1991,
O"i, Rev. arb., 1992, P 73, note D. Cohen.
193 C. Blanchin, note prcite l, (spc. p 34).
190

191

83

En effet, la Haute juridiction franaise dcide que le tribunal arbitral est

comptent parce que, compte tenu des circonstances particulires de l'espce, et
considrant le rle et rattitude des non signataires, ceux-ci se sont en ralit comports
comme s'ils avaient effectivement t parties au contrat, et, par l-mme, signataires de
la clause insre prvoyant le recours l'arbitrage. C'est donc grce une forme de
solidarit avec le contrat principal, et non grce son autonomie, que la clause
compromissoire est tendue des personnes non matriellement signataires.

Malgr ces solutions jurisprudentielles, certains auteurs maintiennent leur

position et soutiennent que la possibilit d'tendre rarbitrage des tiers est le corollaire
du principe d'autonomie de la clause compromissoire. C'est le cas notamment de M.
Robert

l94

De la mme manire, d'aprs M. Ance1 195, l'extension un tiers, au sens du

droit franais des contrats serait justifi par l'effet mobilisateur de l'autonomie:
l'autonomie, entendue dans son acceptation la plus novatrice, celle qui dtache la clause
compromissoire de toute loi tatique, offrirait ainsi la possibilit de ne plus soumettre la
clause au principe de 1"effet relatif des conventions.

Mais ce point de vue est loin de faire l'unanimit. D'aprs l'ouvrage trs
foumi sur l'arbitrage commercial international de Messieurs Fouchard, Gaillard et
Goldrnan l96 , il ne peut tre dgag aucune rgle gnrale en matire d'extension de la
clause des non signataires puisque cette extension dpend au contraire exclusivement
de l'intention des parties qui ne peut tre dduite que des circonstances de la cause:

We are therefore ofthe view that the Paris Court ofAppeals wrongly

based the extension ofthe arbitration agreement in a number ofcases.

conceming groups of companies in part;eu/ar. on the purported

1. Robert, note prcite 7.

J .-.
P Ance1, note precitee
... 9 .
196 Voir note prcite 23, (spc. n 505).

194
195

84

principle of the arbitration agreement's 'own effectiveness and

validity' .

Et de conclure que les rserves exprimes par la Cour de cassation franaise

ce sujet son~ leurs yeux., tout fait justifies.

Le raisonnement consistant

rapprocher l'extension

compromissoire des non signataires du principe d'autonomie

de

pourrai~

la clause

il est vrai.,

certains gards, se rvler dangereux., et porteur de solutions inadaptes. En effet., un tel

rapprochement tendrait gnraliser, voire mme systmatiser l'extension dans des cas

comme ceux impliquant des groupes de socits. D'aprs M. Tschanz

197

il est vident

que prise trop liltralement laformule pou"ait aboutir tendre les effets de la clause

compromissoire des personnes qui n y ont pas consenti, mme implicitement

Or c'est

justement ce qu'on vise viter avec le principe d'autonomie : celui-ci cherche avant tout
sauvegarder l'efficacit de l'accord compromissoire 198. Etendre systmatiquement la

porte de cet accord des tiers, qui n'ont pas exprim leur volont de soumettre leurs
litiges l'arbitrage, ne pourrait que nuire celui-ci, dans la mesure o les acteurs du
commerce international se mfieraient davantage d'un mcanisme de rglement des

conflits

susceptible

d'entraner

des

non

signataires

contre

leur

gr.

C'est

incontestablement aller ["encontre de la scurit juridique qu'offre la relativit des

conventions.

n semble

ds lors plus sage de ne faire de cette extension de la clause

compromissoire qu'une exception., devant en cette qualit tre interprte strictement et

troitement.

A l"issue de cette analyse, il apparat que c'est dfinitivement l'intention des

parties, explicite ou implicite, qui fonde ]a mise en uvre de l'arbitrage mme l'gard
de personnes n'ayant pas sign le contrat. Mais si l'autonomie de la clause

197
198

Sous les arrts: CA Paris, 30 novembre 1988 et CA Paris, 14 fvrier 1989, Rev. arb., 1989, P 691.
C. Blanchin, note prcite 1, (spc. p 35).

85

compromissoire n'est pas mme de justifier rextension de celle-ci des tiers, peut-elle
en revanche expliquer l'extension dans le temps des effets de cette mme clause?

2) Extension de la clause compromissoire dans le temps

L'tude de l'extension de la clause compromissoire dans le temps conduit

s'interroger sur cette extension deux moments distincts: d'une part, aprs le prononc
de la sentence (a), et, d'autre part, aprs la fin du dlai d'arbitrage (b).

a) L'extension aprs le prononc de la sentence

La question de rextension dans le temps de la clause compromissoire aprs le

prononc de la sentence ne se pose bien videmment pas dans tous les cas. En effet, qu'il
suffise d'imaginer les nombreuses hypothses o le tribunal arbitral tranche le litige au

fond, force est de constater que la question ne pose pas ici problme. Les arbitres rglent
le litige, les parties peuvent s'en satisfaire ou non, et donc faire ou non appel aux
juridictions tatiques, mais quoiqu'il en soit, la clause continuera s'appliquer pour les
litiges venir, conformment ce que prvoit la clause elle-mme.

La question de son extension aprs que la sentence ait t prononce se

prsente donc dans une circonstance bien particulire: celle o le ou les arbitres
prononcent la rsolution ou la rsiliation du contrat principal. Qu'advient-il ensuite de la
clause compromissoire qui y est insre?

Il convient avant toute chose de bien distinguer cette problmatique de celle

voque en dtail plus haut sur l'autonomie matrielle de la clause d'arbitrage. La

86

solution qui veut que la clause compromissoire est autonome, sparable du contrat
principal qui la contient, n'est plus conteste, ni contestable, mme si des hsitations
subsistent encore quant son fondement. C'est grce ce principe d'autonomie ainsi
entendu que les arbitres saisis d'une demande de constat de nullit ou de caducit du
contrat de base peuvent se prononcer mme si la clause qui leur donne pouvoir fait partie
du contrat en question. En d'autres termes, le tribunal arbitral peut dcider de la rupture
du contrat principal, la clause d'arbitrage survivant ce dernier et tant ds lors
applicable malgr la rsolution (ou la rsiliation) de la convention de fond qui la contient

Deux suites possibles sont alors envisageables. Les arbitres peuvent, d'une

part, constater la validit du contrat principal: la clause compromissoire sera alors plus
que jamais utile pour rgler les litiges venir. Mais ils peuvent galement prononcer sa
rupture, et c'est ici que se pose la question de l'extension de la clause compromissoire
aprs le prononc de la dcision arbitrale : la rupture du contrat principal constate PaT
une sentence arbitrale prive-t-elle pour autant la clause d'arbitrage de ses effets pour
l'avenir?

La solution franaise adopte par la Cour de cassation peut sans doute fournir

des pistes de rflexion. Dans un arrt du 16 juin 1993 199, la 2me Chambre civile a rejet le
moyen tir de l'autonomie de la clause compromissoire et refus ainsi l'extension, au
motif que le prononc de la sentence marquait l'expiration de la convention
d'arbitrage .

n est nanmoins important de prciser qu'en l'espce le litige concernait le

paiement de prestations postrieures la fin des relations contractuelles entre les parties.

n est donc

plus que probable que tout litige ayant eu son origine avant la rupture du

contrat principal aurait t soumis l'arbitrage, et ce, en vertu du principe d'autonomie

matrielle de la clause compromissoire. Mais ceci n'est qu'une supposition puisque la
Haute juridiction franaise qui a eu se prononcer sur cette issue a soigneusement vit
de prendre parti.

199

Casso 2.:mc civ., 16 juin 1993, Rev. arb., 1994, P 312, note D. Cohen.

87

C'est ce que relve trs justement Mme Blanchin2O

la Cour de cassation ne prend pas position quant une autonomie de

la clause compromissoire l'gard de la sentence, autonomie qui

signifierait la survie de la clause jusqu' ce qu'eussent t puiss tous
les litiges pouvant entourer le contrat principal, alors mme que les
arbitres auraient statu sur sa rsolution .

C'est, si l'on peut dire, une nouvelle illustration de la mfiance qu'inspire le

principe d'autonomie. Sa porte peut tre aisment tendue, et justifier de nombreuses

solutions. Le doute plane donc encore au-dessus de cette question de l'extension dans le
temps de la clause compromissoire aprs le prononc de la sentence. Qu'en est-il de son
extension aprs la fin du dlai d'arbitrage?

b) L'extension aprs la fin du dlai d'arbitrage

L'incident qui pourrait cette fois hypothquer la prennit de la clause

compromissoire n'est plus d'ordre substantiel, comme le prononc de la rupture du
contrat qui la contient, mais procdural puisqu'il s'agit de l'expiration du dlai
d'arbitrage. Que se passe-t-il si les arbitres ne rendent pas leur sentence temps, s'ils ne
se dcident pas dans le dlai qui leur tait imparti? Il va de soi qu'en de telles
circonstances, l'instance arbitrale prend fin. Est-ce dire pour autant que les parties ne
peuvent plus prtendre avoir recours l'arbitrage comme mode de rglement de leur
litige? Doivent-elles s'en remettre aux juridictions tatiques?

200

C. Blanchi~ note prcite 1. (spc. p 37).

88

A rvidence, cette solution serait injuste puisqu'elle aurait pour consquence

de faire payer aux parties le prix de la lenteur ou de la ngligence du tribunal arbitral. il
semble donc falloir en conclure que la clause d'arbitrage demeure valable, mme aprs
l'expiration du dlai prvu pour le prononc de la sentence arbitrale : en effet, la clause

compromissoire ne s'use pas, mme si l'on s'en sert

),20/.

Ainsi elle dictera toujours le

mode de rglement des conflits existants ou pouvant survenir entre les parties, il suffira

de la mettre nouveau en oeuvre en reconstituant un tribunal arbitral

2
i0 .

Cette extension de la clause compromissoire au-del du dlai d'arbitrage

expir a d'ailleurs dj t retenue par des dcisions tatiques203 . L'une d'entre elles

retenait de manire expresse, quoique ambigu, le principe d'autonomie pour fonder sa

dcision : le principe de l'autonomie de cette clause ne peut faire chec la volont des
parties telle qu'elle rsulte de la convention 204. Une fois encore, autonomie et volont
des parties sont troitement associes en faveur d'une efficacit optimale de la clause
d'arbitrage. Les parties ont dcid d'un commun accord - la clause compromissoire - de
renoncer saisir les juges tatiques: cette intention explicite, conjugue au principe
d'autonomie de la clause, justifie elle seule que la clause compromissoire survive la
fin de l'instance arbitrale. Les effets de la clause seraient maintenus du fait mme de son

indpendance.

n semble

donc que cette fois rextension de la clause dans le temps aprs

l'expiration du dlai d'arbitrage soit rattacher au principe d'autonomie pris dans sa

seconde signification. Ce qui est en cause ici n'est plus le problme de la sparabilit de
la clause par rapport au contrat principal qui la contient puisque rexistence et la validit
de ce dernier ne sont pas remises en cause. En revanche, il est question de la volont
vritable, et en roccurrence affiche, des parties. Or, rautonomie entendue comme
l'indpendance de la clause l'gard de toute loi tatique renvoie, comme il a t vu,

Note sous l'arrt CA Colmar, 21 septembre 1993, Rev.jur. corn., 1994, p 154.
C. Blanchin, note prcite 1, (spc. p 37).
203 CA Colmar, note prcite 201 et CA Paris, note suivante 204.
204 CA Pari~ 25 juin 1991, S.A. Jellmolll Schneider, Gaz. Pal., 25 dcembre 1993, somm., p 578.
201

202

89

l'importance accorde l' intention des cocontractants. Sans que celle-ci fonde elle
seule la validit de principe de la clause compromissoire, elle reste nanmoins un facteur
dtenninant et prpondrant dans rapprciation de son efficacit lorsqu'il s'agit de
rautonomie conue comme autonomie substantielle . D'aprs M. Fouchard, cette

rgle de validit a pour consquence immdiate de prolonger les efftts de la clause

compromissoire et de lui donner en quelque sorte une permanence dans le temps, qui
joue enfaveur de l'arbitrage

205.

C'est donc bel et bien au nom de la volont des parties, exprime son
paroxysme dans le principe d'indpendance de la clause compromissoire, que cette

dernire doit tre maintenue et tendue au-del du dlai d'arbitrage expir: elle permettra
en effet de dsigner de nouveaux arbitres qui seront chargs de rgler le litige opposant
les parties conformment ce qu'elles avaient prvu en tablissant de concert la
convention d'arbitrage.

A l'issue de cet examen sur les rapports, les liens, que le principe
d'autonomie tisse avec d'autres rgles et principes, force est de constater qu'il occupe

une place particulire dans le droit de r arbitrage international. Sans que dans chaque cas
son incidence soit toujours vidente ou mme directe, ce principe apparait
indniablement comme une pice centrale dans le mcanisme arbitral. Il est donc temps
de s'interroger sur le positionnement du principe d'autonomie dans le droit international.

20S

Ph. Fouchard, l'arbitrage et les tiers . Rev. arb., 1988, P 431.

90

CI

Positionnement du

principe d'autonomie dans le droit

international

Nul ne peut plus mer rinfluence du principe d'autonomie sur le droit

international de l'arbitrage. Certains vont mme jusqu' dcouvrir rexistence d'un
systme propre la clause compromissoire et dans lequel ce principe jouerait un rle non
ngligeable (1). Tandis que d'autres dcouvrent dans le principe d'autonomie une source
d'inspiration pouvant servir de modle d'autres clauses, en dehors mme du cadre de

l'arbitrage (2).

1) Un principe, lment d'un systme propre la clause compromissoire

Le principe d'autonomie de la clause compromissoire serait au cur d'un

systme propre l'arbitrage et constitu d'un ensemble de rgles matrielles (a). Mais ce
systme, dont l'existence est loin d'tre tablie, prsente certaines faiblesses (b).

a) Un systme constitu d'un ensemble de rgles motrielles

Il suffit de considrer le principe d'autonomie en lui-mme pour que l'ide de

l'existence d'un systme propre la clause compromissoire apparaisse. L'acception
traditionnelle, et dont la reconnaissance travers le monde est quasi unanime, n'est pas
celle la plus mme de mettre sur cette voie. En effet, dire que la convention d'arbitrage
est sparable du contrat alors mme qu'elle y serait matriellement insre, pennet certes
d'accrotre refficacit de l'arbitrage, mais elle ne permet pas elle seule de tracer les
contours d'un rgime drogatoire et spcifique la clause compromissoire.

91

Bien au contraire, le second aspect de rautonomie, avec la reconnaissance

d'une rgle matrielle, va tout fait dans ce sens. La clause compromissoire est
autonome par rapport toute loi: mme si, comme il a t vu, il semble difficile
d'exclure toute rfrence une loi tatique, l'ide est quand mme

l~

latente. Il s'agit bel

et bien, de manire globale, de rendre la clause indpendante des particularismes des

diffrentes lgislations, et donc de la soumettre un rgime part entire. C'est d'ailleurs
robjet mme de la conscration d'une rgle matrielle que de simplifier la recherche de
la loi applicable en la supprimant, la mthode des conflits de loi tant carte.

n est

d'ailleurs frappant de voir apparatre assez souvent, dans les commentaires d'arrt
mettant en uvre cette rgle matrielle, la rfrence un rgime juridique propre ou

encore un ensemble de rgles matrielles. Ainsi M. Goldman voque ['existence

d'un rgime juridique propre cette 'matire'

206.

Premier lment possible d'un ensemble de rgles cratrices d'un rgime

particulier, rautonomie de la clause compromissoire se conjugue, d'une manire ou
d'une autre, avec d'autres rgles dj voques.

Sur le terrain procdural, le principe de Comptence-Comptence permet de

renforcer la clause puisque les arbitres restent comptents pour se prononcer sur leur
propre comptence, ce pouvoir pouvant aller jusqu' leur donner une stricte priorit sur
les juridictions tatiques. Autre pice qui vient s'ajouter au puzzle, la rgle d'extension
de la clause compromissoire aux tiers non signataires qui se sont comports comme des
contractants va l encore, dans le sens d'une spcificit concernant le rgime de la clause
- et c'est d'ailleurs ici flagrant puisque cette extension contrarie le principe
d'indpendance des personnes morales, du fait de leur personnalit juridique distincte,
ainsi que celui de relativit des conventions207 .

206

B. Goldman, sous l'arrt Gosse/, note prcite 58

207

Voir Partie

m, B,

1).

92

Mais au-del du principe d'autonomie lui-mme et des autres rgles qu'il

peut influencer ou justifier, la clause compromissoire dans le contexte international, et
avec elle le droit de l'arbitrage international en son entier, est, dans certains pays,
soumise d'autres rgles matrielles, drogatoires par rapport au droit commun.

La premire de ces rgles qui mrite d'tre mentionne est sans doute la

capacit reconnue l'Etat de compromettre au niveau international. Le pouvoir d'un Etat

ou de l'une de ses manations de passer une convention d'arbitrage ne fait pas l'objet de
loi ni de partique unifonnes entre les Etats : dans de nombreux pays, aucune restriction
n'existe; l'inverse, d'autres pays interdisent une telle pratique. La France a adopt une

ligne moyenne 208 : l'Etat ne peut compromettre au niveau national, tandis que cette
question de capacit au niveau international a t souleve dans l'arrt Galakis

209

Dans

cet arrt, la Cour de cassation estima que les juges du fond avaient seulement se
prononcer sur le point de savoir si la prohibition dicte pour les contrats internes devait
s'appliquer galement un contrat international pass pour les besoins et dans les
conditions conformes aux usages du commerce maritime. Il fut dcid en dfinitive que
la prohibition n'tait pas applicable un tel contrat et que, par suite, en dclarant valable
la clause compromissoire souscrite par une personne morale de droit public, la Cour

d'appel avait lgalement justifi sa dcision. La Haute juridiction franaise dictait ainsi
une nouvelle rgle matrielle, drogatoire du droit commun franais. A noter que les
juridictions ont ensuite tendu cette solution des entits trangres21O Cette rgle a t
expressment consacre par la Convention europenne de 1961 211 , ainsi que par la Loi
fdrale suisse212 D'aprs Mme Blanchin, un problme d'arbitralit 'subjective' des

litiges est ainsi rgl de manire directe et dfinitive

213.

A. Redfern, M. Hunter, M. Smith., note prcite 171, (spc. P 61).

Cass 1.:n: civ., 2 mai 1966, Ga/akis, D., 1966, P 575, note 1. Robert; Rev. crit., 1967, P 553, note
B. Goldman.
210 CA Paris, 17 dcembre 1991,Ga/oi/, Rev. arb., 1993, P 281, note H. Synvet.
211 La convention adopte une solution apprciable: les personnes morales de droit public ont le droit de
passer des conventions d'arbitrage, tandis que si l'Etat veut limiter cette possibilit d'une manire ou d'une
autre, il doit le dire au moment o il signe, ratifie ou adhre la convention.
212 Art. 177, al 2.
213 C. Blanchin, note prcite 1, (spc. p 32).
208

209

93

Autre

difficult,

compromissoires par rfrence.

autre

rgle: concernant

le

problme des clauses

n arrive frquemment, dans la pratique des contrats, que

la clause ne soit pas directement incluse dans le corps du contra~ mais dans une annexe
(conditions gnrales, contrat type). La question est alors de savoir quelles conditions
admet-on que les parties sont lies par cette clause.

naurait t naturel d'exiger un renvoi

exprs, spcifique ou gnral, du contrat au document qui contient la clause, et ce, afin
d'viter toute erreur sur le consentement et de favoriser la scurit juridique. Pourtan~
c'est une autre solution qu'a retenue la Cour de cassation franaise

214

A l'issue d'une

longue procdure judiciaire, la Haute juridiction saisie pour la seconde fois dans cette

affaire, a dcid qu' en matire d'arbitrage international, la clause compromissoire par

rfrence crite un document qui la contient [...] est valable dfaut de mention dans la
convention principale, lorsque la partie laquelle la clause est oppose, a eu
connaissance de la teneur de ce document au moment de la conclusion du contrat et
qu'elle a, fut-ce par son silence, accept l'incorporation au contrat . Ainsi, d'aprs cette
rgle matrielle, seule l'intention relle des parties est rechercher.

A la lumire de ces rapPels et de ces nouveaux exemples, force est de

constater que la clause compromissoire est entoure de rgles matrielles et de principes

qui lui sont propres,

e~

panni eux, le principe d'autonomie occupe une place importante,

tout comme la volont des parties de manire gnrale. Est-ce dire pour autant que cette
rglementation spcifique constitue un systme cohrent?

b) Faiblesses d'un tel systme

Un consta~ vident, s'impose: s'il existe un systme propre la clause

d'arbitrage, celui-ci est lacunaire bien des points de vue. En se contentant des principes

214

Casso 1(te cv., 9 novembre 1993, Bomar Oif 1/, Rev. arb., 1994, P 108, note C. Kessedjian.

94

noncs plus haut, le systme ne serait pas complet Mais sans aller jusque
de souligner que toutes ces rgles

n~ont

l~

il convient

pas t massivement admises par les Etats. La

France a consacr ces principes leur degr le plus

achev~

cela ne veut pas dire que tel

est le cas dans tous les pays.

D~ailleurs

mme en admettant et en reconnaissant toutes ces rgles

matrielles, il subsisterait invitablement des zones de vide juridique si l'on acceptait

l'ide d'un systme autonome. En ralit, la jurisprudence, qui est l'origine de
l'laboration de ces rgles, n'a jamais eu la prtention de mettre en place un tel systme.
Son uvre cratrice s'est faite lentement, au cas par cas, en fonction des problmes

rencontrs. Les juges essaient de rpondre au mieux aux exigences de l'espce en

essayant de trouver les solutions les plus adaptes, celles qui favorisent en gnral
l'arbitrage. Cette casuistique constitue indniablement un obstacle de fait
l'achvement normatif, dans la mesure mme o certains problmes relatifs la
validit de la clause d'arbitrage n'ont, semble-t-il, jamais t tranchs enjw.tice

215.

Ainsi s'il existe bien plusieurs principes, plusieurs rgles relatives la clause
compromissoire, elles ne sont pas encore assez nombreuses, ni assez cohrentes entre

elles pour pouvoir prtendre constituer un systme autonome. Le recours la mthode

des conflits de lois est toujours ncessaire, au moins de manire rsiduelle. Mme en
France o~ comme nous l'avons vu, le systme est l'un des plus complets, le recours une
loi tatique s'avre toujours indispensable, et ce, plusieurs points de 'Vue: pour la
dtermination de la validit en la forme du contrat principal qui contient la clause, ainsi
que pour I~apprciation de la capacit des parties ou de leur pouvoir conclure le contrat
et la convention

d~arbitrage.

Mme Blanchin rsume ainsi la situation: le juge

continuera parfois dterminer la loi applicable la convention d'arbitrage, qui se

trouve l'origine de la sentence soumise son contrle, mme si cette loi ne sera voue
qu' une fonction subsidiaire et de plus en plus rduite

21.5
216

216.

C. Blanchin, note prcite 1. (spc. P 32).

C. Blanchin, note prcite 1, (spc. p 33).

95

Ce qui est vrai l'chelle d'un pays se vrifie d'autant plus au niveau
international. En ce domaine, en effet, les rgles matrielles dont il a t question sont
loin d'avoir reu une approbation unanime. Certains pays refusent toujours de faire de
l'arbitrage le mode de rglement des conflits libral que beaucoup d'autres appellent
pourtant de leurs voeux. Quant ceux qui cherchent au contraire favoriser l'arbitrage,
leurs positions sur ces problmes restent divergentes dans le dtail, mme si leur objectif
final est bien l'efficacit maximale de la clause compromissoire. Ainsi, si la France et la
Suisse sont souvent audacieuses dans leurs solutions, les anglo-saxons sont davantage
rservs et modulent leurs dcisions en fonction de cette rticence. C'est dire si la

reconnaissance d'un systme spcifique la clause compromissoire, difficile au niveau

national, s'annonce pour l'heure impossible au niveau international.

Les partisans et les opposants la reconnaissance d'un systme autonome

sont souvent ceux qui dfendaient ou critiquaient la lex mercatoria comme ordre
juridique part entire. On peut d'ailleurs sans doute calquer les arguments invoqus en
cette matire sur la problmatique dont il est question ici.

n tait en effet reproch

la

lex mercatoria son aspect lacunaire et son mode d'laboration non rigoureux, critiques

qui peuvent tre adresses tout aussi bien aux rgles matrielles consacres pour la clause
compromissoire. D'ailleurs, il a mme t propos de voir dans les rgles particulires
dgages en matire d'arbitrage une expression de la lex mercatoria : ( Mode d'accs
l'ordre juridique de la lex mercaloria el mme, de ce point de vue, mode de cration de
normes l'intrieur de celle-ci, l'arbitrage est aussi un mode
la lex mercatoria dans l 'ordre juridique tatique

d'in~\'ertion

des normes de

217.

fi vient d'tre montr qu'au sein du droit international de l'arbitrage, le

principe de l'autonomie de la clause compromissoire occupe une place particulire qui la

P. Lagarde, Approche critique de la Lex Mercatoria , dans l'ouvrage: Ph. Fouchard, Ph. Kahn,
A. Lyon-Cae~ Le droit des relations conomiques inJemationales : Eh/des offertes Berthold Goldman,
Paris, Librairies tecchniques, 1982, p 125.

217

96

placerait au cur d'une fonne de rgime spcifique la clause d'arbitrage qui, bien
qu'incomplet, rassemble dj potentiellement plusieurs rgles matrielles. Qu'en est-il si
l'on sort ce principe de la sphre de l'arbitrage? Est-ce que le principe d'autonomie peut
servir de modle et tre reproduit pour d'autres clauses?

2) Un principe, source d'inspiration pour d'autres clauses

L'autonomie de la clause compromissoire n'est pas un principe ajustable

tout type de clause: la question de son influence ne peut se poser qu' l'gard de
dispositions qui sont dans le mme ordre d'ides, telles que la clause attributive de
juridiction (a). Ce n'est qu'une fois admis ce pralable que ron peut tenter d'examiner en
quoi le princiPe d'autonomie peut servir de modle (h).

a) Un modle pou, la clause anributve de juridiction

Il semble vident que le principe d'autonomie ne peut concerner toutes les

clauses d'un contrat. Les dispositions qui forment le corps de celui-ci, en constituent le
fond, expriment les modalits mme de la transaction, ne peuvent bien videmment pas
bnficier de ce principe. Seules des clauses comparables la clause compromissoire
peuvent y prtendre. Il a dj t VU218 que la clause d'arbitrage est une clause originale,
de nature diffrente : elle fait partie matriellement du contrat, mais son objet est de
soumettre les litiges pouvant natre relativement ce contrat un tribunal arbitral. Ainsi
elle n'est pas une modalit de fond, elle est davantage tourne vers la procdure, ce qui
explique qu'on puisse la sparer des autres dispositions sans briser rhannonie

contractuelle.

97

A bien y rflchir, un seul type de clause semble se rapprocher suffisamment

de la clause compromissoire pour pennettre une quelconque assimilation : la clause
attributive de juridiction. Cette clause, appele aussi clause d'lection de for, est la clause
par laquelle les parties prorogent la comptence de juridictions tatiques au dtriment des
juridictions tatiques nonnalement comptentes.

L'analogie entre clause compromissoire et clause attributive de juridiction

peut sembler audacieuse. En effet, la clause d'lection de for, du fait qu'elle porte
atteinte la souverainet d'un Etat au profit d'un autre Etat, et non pour la mise en uvre

d'une justice prive, apparat sans doute comme plus dangereuse, ce qui irait dans le sens
d'un contrle plus troit de la clause attributive de juridiction. Par ailleurs, et d'un point
de vue procdural cette fois, la clause attributive de juridiction participe du
fonctionnement

du service public de la justice

219,

tandis que la clause compromissoire

est au contraire du domaine de l'individuel, de la libert des parties d'organiser de bout

en bout le droulement de la procdure.

Les deux types de clause sont donc bien diffrents. Pourtant, et c'est ce qui

rend une tentative de rapprochement envisageable, elles se ressemblent trangement pour

ce qui est de leur nature et de leur fonction :

Ces delLt types d'accord sur la comptence ont un point commun

essentiel: ils se caractrisent par un objet fondamentalement distinct

du contraI qui peut les contenir. Contrairement aux autres stipulations,
il s'agit d'un engagement portant, non sur des lments de fond. mais
~'ur des questions procdurales 220.

219

C. Blanchin, note prcite l, (spc. p 65).

220

C. Blanchin, note prcite 1, (spc. P 66).

98

Sur ce point prcis, clause compromissoire et clause attributive de juridiction

prsentent des similitudes certaines : elles ont toutes deux un caractre hybride. Elles font
d'abord et avant tout partie d'un contrat, ce qui implique leur nature contractuelle. Mais,
paralllement, elles prvoient chacune une attribution de comptence autre que celle des
juridictions tatiques normalement comptentes: dans un cas, un tribunal arbitral
indpendant des cours tatiques est dsign; dans l'autre, c ~ est un transfert de
comptence qui est exerc entre deux ou plusieurs Etats. Mais chaque fois, il s'agit de
dfinir comment seront rgls les conflits dont fait l'objet le contrat. Ainsi la sparabilit
de la clause est plus qu'envisagt:able dans un cas comme dans l'autre, et l'autonomie de
la clause compromissoire pourrait parfaitement servir de modle la clause attributive de

juridiction.

D'autant qu'on assiste actuellement un rapprochement entre justice tatique

et arbitrage221 , qui se manifeste, d'une part, Par l' arbitrabilisation de la justice
tatique du fait d'une coopration et d'une certaine complmentarit entre tribunaux
arbitraux et tatiques, et, d'autre part, par une j uridictionalisation de l'arbitrage due
un alourdissement du formalisme el une 'institutionalisation' des organismes
d'arbitrage , traduisant un mimtisme de l'arbitrage par rapport aux tribunaux tatiques.

Rien ne s'oppose donc en thorie ce que le principe d'autonomie soit

appliqu la clause attributive de juridiction, et mme, d'un point de vue pratique, tout
l'encourage. Les accords portant sur la comptence ont en effet l'avantage d'offrir aux
oprateurs du commerce international une prvisibilit quant au droulement de la
procdure en cas de conflit, mais aussi une scurit certaine puisque tout risque de
manipulation ou de forum shopping de la part de 1"adversaire est cart. Clause
compromissoire et clause attributive de juridiction rpondent donc aux mmes besoins du
commerce international, elles requirent par consquent aussi d'tre pleinement efficaces

ce niveau international: l'autonomie est ce titre un moyen radical pour mettre t'abri

221

C. Dlanehin, note prcite 1, (spec. p 66 s.).

99

la clause des diffrentes causes d'invalidation qui peuvent toucher le contrat qui la
contient et carter les interdictions internes.

Mais en admettant que le principe d'autonomie serve de modle pour la

clause attributive de juridictio~ quelles en seraient les consquences?

b) Les consquences du principe d'autonomie

pou, la clause attributive de juridiction

Certains lments montrent, tant au niveau international qu'au niveau des

Etats, que le principe d'autonomie pourrait tout fait tre appliqu aux clauses
attributives de juridiction.

En effet, il existe au sem des conventions internationales, un courant

favorable une plus grande efficacit de la clause d'lection de for. Ainsi la Convention
de Bruxelles222 consacre une rgle matrielle unifonne qui lude la question de la loi

applicable pour dtenniner la validit de la clause attributive de juridiction. Par ailleurs,

plusieurs conventions intertatiques fixent des rgles de comptence internationale
semblables, ce qui va dans le sens d'une uniformisation des juridictions tatiques ou
encore de leur interchangeabilit. Les arguments contre la clause attributive de
juridiction perdent alors de leur poids puisque la souverainet de chaque Etat est moins
mise en porte faux: c'est au contraire vers une forme de coopration entre Etats que
tendent ces conventions.

222

Convention du 27 septembre 1968, art. 17.

100

Il reste dire que la doctrine est en gnral en faveur de la reconnaissance de

l'autonomie de la clause attributive de juridiction, au moins concernant l'autonomie par
rapport au contrat principal 223 .

Cette tendance favorable l'autonomie de la clause d'lection de for se

retrouve d'ailleurs en droit compar. En effet, plusieurs Etats ont admis, dans leur
jurisprudence, ce principe en matire de clause attributive de juridiction. La Suisse a sans
doute t la pionnire en ce sens. D'autres Etats, comme les pays ex-socialistes224 ou
encore la France225 , ont galement consacr de manire expresse l'autonomie. Les
dcisions anglo-saxonnes sont plus tnues dans leur position, mais vont indubitablement

dans le mme sens. Malgr tout, et comme le souligne Mme Blanchin226 :

Contrairement ce que nous avons pu constater au sujet de la clause

arbitrale, l'indpendance de la prorogation volontaire de comptence
n'est pas un principe rpandu d'une manire quasi universelle: il reste
encore l'tal embryonnaire dans de nombreut pays.

Quoiqu'il en soit, il est permis de penser que la pleine conscration du

principe d'autonomie de la clause attributive de juridiction signifierait pour cette dernire

les mmes consquences que celles mises en vidence pour la clause compromissoire.

Ds lors, le premier effet de l'autonomie serait bien videmment la

sparabilit de la clause attributive de juridiction l'gard du contrat principal qui la
contient. Ainsi la clause d'lection de for ne pourrait tre affecte que de ses propres
J. Jodlowski, Les conventions relatives la prorogation et la drogation la comptence
internationale en matire civile , Rec. cour~ La Haye, 1974, t m, p 510.
Mais aussi: E. Mezger, Du consentement en matire d'electio juris et de clause compromissoire , Rev.
crit., 1971, P 37 ~ et: H. Gaudemet-Tallon, lA prorogation vololl/aire de juridiction dans le droit
illtenltl/iollal priv, Paris, 1965, p 53.
224 J. Rajski, L'influence de la volont des parties sur la comptence internationale des tribunaux en matire
civile dans le droit de quelques pays socialistes , Mlallges Ch. Fragis/as, Publication de l'Universit
Aristotlicienne de Thessalonique, 1969, p 175.
Gnc
22S Casso 2
civ., Il janvier 1978, Socit A. Brivio, R. T.D. civ., 1978, P 921, note 1. Nonnand.
226 C. Blanchin, note prcite l, (spc. p 73).
223

lOI

vIces. Les vices touchant au contrat ne la mettraient pas en pril, puisque le contrat
pourrait tre annul ou rsili sans que la clause devienne caduque pour autant. Comme
dans le cas de la clause compromissoire, cette solution ne peut tre que souhaite
puisque, l encore, les objets de la clause attributive de juridiction et du contrat principal
qui la contient sont bien distincts: celle-ci ne devient rellement utile que lorsqu'une
difficult surgit propos de celui-l

>,227.

Autre consquence, toujours lie l'autonomie matrielle de la clause: celleCI ne sera pas ncessairement soumise la mme loi que celle qui rgit le contrat
principal. Cela se comprend si l'on estime qu'il est question de deux conventions

procdant de deux actes de volont distincts. Sans aller jusque

l~

il est vident que la

clause attributive de juridiction et le contrat principal sont suffisamment diffrents dans

leur objet et dans le but qu'ils poursuivent pour pouvoir tre rgis par deux lois distinctes.
Cela voudrait nanmoins dire que la clause d'lection de for serait soumise, quant sa
validit, aux exigences tatiques. La tentation est grande, l encore, de vouloir la
soustraire toute loi tatique.

C'est ici qu'intervient le second effet du principe d'autonomie, conu cette

fois comme une vritable indpendance de la clause attributive de juridiction. Ainsi la

prorogation conventionnelle de comptence serait tenue a priori comme valable. Premier
avantage vident: les manoeuvres dilatoires des parties seraient djoues puisque le juge
dsign pourrait statuer lui-mme sur sa comptence. Ce juge serait d'ailleurs en principe
en mesure de connatre de tout litige relatif au contrat, sauf disposition expresse des
parties: cet aspect de l'autonomie est donc mme de leur garantir une certaine scurit
juridique, en mme temps qu'elle permet, par un gain de temps, une meilleure
administration de lajustice.

Tous ces avantages seraient bien peu efficaces s'ils n'existaient qu' l'chelle

d'un pays. D'o ride de rendre la clause d'lection de for au moins Partiellement
227

E. Metzger, note precitee

... 223 .

102

indpendante de toute loi tatique afin de lui reconnatre une efficacit maximale,
efficacit ne pouvant tre remise en cause par un droit tranger plus svre.

Beaucoup d'arguments sont donc en faveur de la reconnaissance complte

d'un principe d'autonomie en matire de clause attributive de juridictio~ principe qui en
est encore, pour le moment et en cette matire, ses balbutiements.

Confin au domaine de rarbitrage, et plus prcisment de la clause

compromissoire, le principe d'autonomie se fait chef d'orchestre d'un systme qui se

voudrait lui-mme autosuffisant, sans y parvenir rellement. Confront des contextes

diffrents, le principe d'autonomie se veut source d'inspiration et sert de modle. C'est
dire combien sa place est prpondrante et centrale tant au niveau du droit international
de rarbitrage qu'au niveau du droit international dans son entier, et mme de la
technique juridique en gnral.

103


Conclusion

Le pnnclpe d'autonomie de la clause compromissoire? Sans doute

vaudrait-il mieux parler DES principes d'autonomie de la clause compromissoire, tant les
ralits que cette expression recouvre sont distinctes. Il n'y a sans doute rien de commun

entre ride de sparabilit de la clause et celle de son indpendance , si ce n'est

que ces deux notions s'inscrivent dans une logique favorable l'arbitrage international en
gnral.

Les dbats et prises de position auxquels la question de rautonomie a donn

jour ont t, et sont encore, trs enflamms. La raison? Elle est simple: la question de
l'autonomie est une vritable problmatique thorique : quelle est la nature exacte de la

clause compromissoire? Est-ce un accessoire, un contrat? Est-ce un contrat sans loi?

Doit-elle bnficier d'un rgime

diffren~

au besoin drogatoire? Mais toutes ces

interrogations sont loin d'tre des questions d'cole. Elles appellent des rponses
fondamentales pour la prennit d'un mode de rglement des conflits qui est celui
dsormais privilgi par les acteurs du commerce international. Elles s'inscrivent dans le
cadre de proccupations pratiques et tangibles de professionnels qui s'orientent de plus
en plus vers des relations internationales et donc des litiges internationaux.

L'engouement incontestable des auteurs, des tribunaux, des cours, pour ce

vaste sujet qu'est l'autonomie de la clause compromissoire est sans doute justifi, et en
tout cas aisment explicable, encore faut-il veiller ne pas aller trop loin et ne pas voir

dans ce principe la source des rponses l'ensemble des questions que posent encore
l'arbitrage et la clause compromissoire. Les notions de Comptence-Comptence, ou
104

d'extension de la clause compromissoire ne peuvent sans doute pas tre expliques Par ce
simple biais: l'autonomie de la volont est peut-tre plus mme de les expliciter. De
mme, la mise en place d"un systme autonome, propre la clause compromissoire et
commun tous les Etats semble davantage relever de Putopie que de la ralit.

En se montrant plus critique encore, il semble que les deux significations

donnes au principe d'autonomie mritent elles aussi d'tre relativises. L'autonomie de
la clause compromissoire par rapport au contrat princiPal est sans doute, dans les faits,
largement accueillie, mais des pays restent toujours en retrait par rapport cette
approche, ce qui fait que le principe n'est toujours pas absolu. Cette assertion est encore

plus vraie quand il est question de l'autonomie de la clause compromissoire par rapport
toute loi tatique: les dveloppements qui y ont t consacrs ne doivent pas masquer le
fait que la mthode conflictualiste reste celle communment admise; en comparaison,
radoption d'une rgle matrielle par certains Pays, et en premier lieu la France, est quasi
anecdotique.

Anecdotique, certes, mais uniquement d'un point de vue pratique. En effet,

thoriquement, une telle autonomie, qui fait resurgir la problmatique de la force de la

volont des parties, ne peut tre que source de nombreux dveloppements. Et c'est l
toute la dialectique du sujet: le thorique renvoie au pratique et inversement.

105


Bibliollranhie

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H. Gaudemet-Talion, note sous l'arrt Dalico (/993), Rey. arb., 1994, p 116.

B. Goldman, note sous l'arrt Gosset (/963), J.C.P., 1963, nO 13405.

B. Goldman, note sous l'arrt Hecht (/972), J.C.P., 1971, n 16927.

B. Goldman, note sous l'arrt Navimpex (/988), Rey. arb., 1989, p 641.
C. Jarrosson, note sous l'arrt Cosiac (/988), Rev. arb., 1988, p 639.

C. Jarrosson, note sous ['arrt Socit V 2000 (/99-1), Rey. arb., 1996, p 245.
C. Kessedjian, note sous l'arrt Bomar Oi/Il (/993), Rev. arb., 1994, p 108.

P. Levet, note sous l'arrt Hecht (/972), Rev. Crit. dr. int. priv., 1974, p 82.
E. Loquin, note sous l'arrt Menicucci (/975), J.D.I., 1977, P 106.
E. Loquin, note sous l'arrt Bomar Oil (/987), J.D.L, 1987, P 934.
E. Loquin, note sous l'arrtL. et B. Cassia (/990), J.D.I., 1992, P 168.

E. Loquin, note sous ('arrt Dalico (/993), J.D.L, 1994, P 690.

P. Mayer, note sous les arrts Cotunav (/989), Rev. arb., 1990, p 675.

110

P. Mayer, note sous ("arrt Dalieo (1993), Rev. cril dr. int priv., 1994, p 663.
H. Motulsky, note sous l'arrt Gosse! (/963), Rev. crit dl int priv., 1963, p 615.

B. Oppetit, note sous ("arrt Heeht (1972), J.D.L, 1972, P 843.

B. Oppetit, note sous l'arrt Menicucci (1975), Rev. crit, 1976, P 507.

J. Robert, note sous ("arrt Ga/akis (1966), D., 1966, P 575.

H. Synvet, note sous rarrt Behar (/982), J.D.L, 1984, P 603.
H. Synvet, note sous rarrt Ga/oil (1991), Rev. arb., 1993, P 281.

P.-Y. Tsehanz, note sous l'arrt Korsnas (1988), Rev. arb., 1989, p 691.

Arrts mentionns:

(par ordre chronologique)

Dcisions tatiques

AB Norrkopings Trikafabrik v. AB Per Persson, NJA 1936, 521 .

Heyman v. Darwins Lld, [1942] A.C. 356.
Robert Lawrence Co. [ne. v. Devonshire Fahrics [ne., 271 F. 2d 402 (1959).
Casso l cre civ., 7 mai 1963, Gosset, J.C.P, 1963, Il, 13405, note B. Goldman; Rev. cril,
1963, P 615, note H. Motulsky; J.D.I., 1964, P 82, note J.-D. Bredin; Rev. arb., 1963,

p 60 ; D., 1963, P 545, note J. Robert.

Sup. Ct. 25 juil. 1965, Kokusan Kinzoku Kogyo K. K. V. Guard-Life Corp., 29 Minshu
1061 ; IV Y.B. Corn. Arb. 122 (1979).
crc
Casso l civ., 2 mai 1966, Ga/akis, D., 1966, P 575, note 1. Robert, et: Rev. crit., 1967,
P 553, note Goldman.

Prima Paint v. Flood and Conklin, 388 U.S. 395 (1967).

Casso Civ., 18 mai, 1971, Impex, J.D.i., 1972, P 62, note B. Oppetit.

111

CA Paris, 25 janv. 1972, Quijano Aguero v. Marcel Laporte, Rev. arb., 1973, P 158,
note Ph. Fouchard.
Casso Civ., 4 juil. 1972, Hecht, 1.D.I., 1972, P 843, note B. Oppetit ; Rev. crit., 1974,
p 82, note P. Level ; Rev. arb., 1974, P 89, note Ph. Francescakis.
CA Paris, 13 dc. 1975, Menicucci, Rev. crit, 1976, P 507, note B. Oppetit; JD.L,
1977, P 106, note E. Loquin; Rev. arb., 1977, P 147, note Ph. Fouchard.

Hermansson v. AB Asfaltsbeliiggningar, NJA 1976, 125.

Landgericht Hambourg, 16 mars 1977, /talian company v. German jinn, III Y.B. Corn.
Arb. 274 (1978).

Dalmia Dairy Industries Lld. V. National Bank ofPakistan, [1978] 2 Lloyd's Rep. 223.

Information Sciences Inc. V. Mohawk Data Science Corp., 43 NY 2d 198 (1978).

me

Casso 2

civ., Il janv. 1978, Socit A. Brivio, R.T.D. civ., 1978, P 921, note

J. Normand.
Corto di Appello of Venice, 26 avril 1980, S.p.A. Carapelli v. Dilta Otello Mantovani,

VII Y.B. Corn. Arb. 340 (1982).

Bremer Vulkan v. South lndia Shipping Corp., [1981] A.C., 909, 980.
CA Toulouse, 26 oct 1982, Behar, J.D.I., 1984, P 603, note H. Synvet

CA Paris, 21 oct. 1983, Dow Chemical, Rev. arb., 1984, p 98, note A. Chapelle.
re

Casso 1

civ., 14 dc. 1983, Epoux Converl, Rev. arb., 1984, p 483, note

M.-C. Rondeau-Rivier.
CA Paris, 4 mars 1986, Cosiac, Rev. arb., 1987, p 167, note C. Jarrosson.

Ashville lnvestments Ltd. V. Elmer Con/ractors Ltd, [1988] 2 Ali ER 577.

Casso 1cre civ., 10 mai 1988, Cosiac, Rev. arb., 1988, p 639, note C. Jarrosson.
CA Paris, 30 nov. 1988, Korsnas, Rev. arb., 1989, p 691, note P.-Y. Tschanz.
re

Casso 1 civ., 6 dc. 1988, St Navimpex, Rev. arb., 1989, p 641, note B. Goldman.

Peoples Security Life Insurance Company v. Monumental Life Insurance Company, 867
F. 2d 809 (1989).

CA Paris, 28 nov. 1989, Cotunav, Rev. arb., 1990, P 675, note P. Mayer.
CA Paris, Il janv. 1990, Orri, Rev. arb., 1992, p 95, note D. Cohen.

112

Casso 1re civ., 10 juil. 1990, L. et B. Cassia, J.D.I., 1992, P 168, note E. Loquin.
Paul Smith Ltd v. H & S International Holdings Co. Inc., [1991],2 Lloyd's Rep. 127.
QH Tours Lld v. Ship Design & Management Pty Lld., 105 ALR 371 (1991).

am., 1991, p 456, note H. Gaudemet-Tallon.

Casso In: civ., II juin 1991, Orri, Rev. am., 1992, p 73, note D. Cohen.
Casso ln: civ., 25 juin 1991, Colunav, Rev. am., 1991, p453, note P. Mayer.
CA Paris, 26 mars 1991, Dalico, Rev.

CA Paris, 25 juin 1991, S.A. Jeumont Schneider, Gaz. PaL, 25 dc. 1993, somm., p 578.
CA Paris, 17 dc. 1991, Galoil, Rev. arb., 1993, p 281, note H. Synvet.
Harbour Insurance Co. Lld V. Kansa General Inlernational Insurance Co. Lld, [1992],

1 Lloyd's Rep. 81.

Casso 1n: civ., 3 mars 1992, St Sone/ex, Rev. arb., 1993, p 273, note P. Mayer; J.D.L,
1993, P 140, note B. Audit.

Casso 2me civ., 16 juin 1993, Rev. arb., 1994, p 312, note D. Cohen.
CA Colmar, 21 sept. 1993, Rev.jur. Corn., 1994, p 154.
Casso 1n: civ., 9 nov. 1993, Romar Oilll, Rev. arb., 1994, p 108, note C. Kessedjian.
Cass 1re civ., 20 dc. 1993, Dalico, Rev. arb., 1994, p 116, note H. Gaudemet-TalIon;
J.D.I., 1994, P 432, note E. Gaillard; R.T.D. corn., 1994, p 254, note J.-C. Dubarry et

E. Loquin.
CA Paris, 7 dc. 1994, V 2000, Rev. arb., 1996, p 245, note C. Jarrosson.
CA Paris, 24 mars 1995, Abdel A=i=, Rev. arb., 1996, p 259, note J.-M. Talau.
Casso 1re civ., 5 janv. 1999, Zan=i, Rev. arb., 1999, p 260, note Fouchard.

Dcisions de la Chambre du Commerce International

Sentence No. 4131, Dow Chemica/ v. [sover-Saint-Gobain (1982), Rev. arb., 1984,
p 137.

Sentence No. 5103, Three European companies v. Four Tunisian companies (1988),
J.D.I., 1988, P 1208.
113

Sentence No. 572 t, European Company v. American and Egyptian parties

J.D.I.~ 1990~

(1990)~

P 1024.

Sentence No.

5730~

Sentence No.

6840~ J.D.I.~ 1992~

Sentence No.

8385~

El[Aquitaine v.

O"i~ J.D.I.~ 1990~

1029~

note Y. Derains.

P I030~ note Y. Derains.

US company v. Belgian company (1995)~ J.D.L~

1997~

P 1061 .

114


Table des matires

Introduction ............................................................................... P 3

1.- L'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal

p7

AI Signification de l'autonomie matrielle

p8

1) Survie de la clause compromissoire au contrat principal

p8

a) Absence de contagion des vices affectant le contrat principal

b) Difficults: Nullit ab initia et inexistence du contrat principal

2) Diffrenciation des lois applicables la clause compromissoire et au contrat

a) Possibilit de deux lois diffrentes

b) Le silence des partie.{j

115

p 14


BI Limite au principe d'autonomie: la sparabilit _

p 18

1) Sparabilit: la clause compromissoire comme contrat ou comme simple clause ? .. p 18

a) La clause compromissoire comme contrat autonome
b) La clause compromi.vsoire, clause d'un contrat unique

2) La notion d'accessoire: fondement et limite de la sparabilit

p 23

a) Fondement de la sparabilit de la clause compromis~'oire

b) Limite la sparabilit de la clause compromissoire

CI Reconnaissance de l'autonomie matrielle

p 28

1) Reconnaissance par les dcisions arbitrales et tatiques

p 28

a) Les normes el la pratiques arbitrales

b) Jurisprudence des Elats

'
.
1set etatlques
,.
2) R
econnalssance
par 1es textes conventionne

.. ..
p-'-'

a) Les conventions internationales

b) Lgislations tatiques

116


IL- L'autonomie de la clause compromissoire par rapport toute loi tatique ......__...._ p 37

AI Signification de l'autonomie de rattachement

)0)

p 38

Abandon de la mthode'conflietualiste

p 38

a) Inconvnients de la mthode conflictualiste

b) Mrites de l'adoption d'une rgle matrielle

2) Contenu de la rgle matrielle

P 43

a) Autonomie de la clause par rapport toute loi tatique

b) Ncessit rsiduelle des lois tatiques

BI Limite au principe d'autonomie: le contrle de la clause

p 48

1) Rfrence la volont commune des parties

p 48

a) Ncessit de la volont commune des parties

b) InsujJisance de la volont commune des parties
2) Limite fixe par r ordre public international

P 51

a) Ordre public international tatique ou transnational?

b) Ordre public de direction ou d'viction?

117


CI Reconnaissance de l'autonoBlie de rattachement _

p 56

1) La solution franaise

p 56

a) Apparition de la solution franaise

b) Porte de la solution franaise

2) Reconnaissance du principe

P 61

a) Au niveau tatique
b) Au niveau non tatique

01.- L'autonomie de la clause compromissoire et ses implications ventuelles

p 67

AI Autonomie et Comptence-Comptence

p 68

1) Le principe de Comptence-Comptence

P 68

a) Aspect positifde la Comptence-Comptence

b) Aspect ngatifde la Comptence-Comptence

2) Liens possibles avec le principe d'autonomie

P 73

a) Deux principes apparemment intimement lis

b) Deux principes diffrents de par leur na/ure

118

BI Autonomie et extension de la clause

pif)

1) Extension de la clause compromissoire des non signataires

p 80

a) Fondement de l'extension de la clause des non signataires

b) Lien avec le principe d'autonomie

2) Extension de la clause compromissoire dans le temps

p 86

a) L'extension aprs le prononc de la sentence

b) L'extension aprs lafin du dlai d'arbitrage

CI Positionnement du principe d'autonomie dans le droit international p 91

1) Un principe, lment d'un systme propre la clause compromissoire

p 91

a) Un sy.vtme constitu d'un ensemble de rgles matrielles

b) Faiblesses d'un tel systme

2) Un principe, source d'inspiration pour d'autres clauses

p 97

a) Un modle pour la clause attributive de juridiction

b) Les consquences du principe d'autonomie pour la clause attributive dejuridiction

ConclllS;on . p 1(W.

Bibliographie ........................ P 1()6

119