NEGOCIO JURDICO

2008

PRIMER UNIDAD: TEORA DEL ACTO JURDICO.

Conceptos:
Derecho objetivo: conjunto de reglas positivas miradas en s mismas, abstractas, que
regulan la vida de un grupo social.

Derecho subjetivo: facultad que le reconoce al sujeto la norma objetiva, para ser titular de
un derecho. Por ejemplo, el contrato de compraventa (Art. 1793). La regla objetiva dice
que al celebrar este tipo de contrato nace para el titular un derecho subjetivo, reconocido
por la norma objetiva. Nace el derecho de crdito (facultad de exigir al otro contratante
que cumpla su obligacin). El derecho subjetivo entr en movimiento por un hecho jurdico
(contrato).

Conceptualizamos hecho como todo suceso o acontecimiento.

Dentro de ellos, un hecho de la naturaleza o hecho natural, es aquel que no

produce consecuencias jurdicas, como el simple hecho de llover o de amanecer, sin que
el hombre le atribuya alguna connotacin o consecuencia jurdica.

A diferencia de los anteriores, los hechos jurdicos son aquellos que,

provengan de la naturaleza o del hombre, producen consecuencia jurdica.

Ejemplo: la muerte de un padre por su avanzada edad ser un hecho de la

naturaleza, que causa consecuencias jurdicas pues se produce la delacin de su
herencia. Segn la norma jurdica (D objetivo) nace para el hijo el derecho sucesoral (D
subjetivo).
De los derechos objetivos surgen los llamados derechos y situaciones subjetivas.
Pero para que ello suceda es necesario que intervenga algn hecho que tenga aptitud
para poner en movimiento la regla objetiva.
En los casos anteriores, el contrato o la muerte son los supuestos jurdicos que
ponen en movimiento el derecho objetivo.
Hecho jurdico es todo suceso de la naturaleza (ej., muerte) o del hombre (ej.,
contrato) que produce efectos jurdicos. Estos efectos pueden ser la adquisicin, la
modificacin o la extincin de un derecho subjetivo.
Los hechos jurdicos del hombre, tambin llamados voluntarios, pueden ser:
Con intencin de producir efectos jurdicos, como un contrato o testamento. Son los
llamados actos jurdicos.

Hechos jurdicos que producen efectos jurdicos independientemente de la voluntad del

hombre. Estos hechos producen efectos jurdicos porque la ley lo seala. Si son lcitos, se
trata de cuasicontratos, por ejemplo, el pago de lo no debido (acto lcito no convencional,
que produce consecuencias jurdicas no previstas por el autor con el fin de prevenir
enriquecimientos injustos). Si son ilcitos, puede tratarse de un delito (dolo) o de un
cuasidelito (culpa), lo que genera la responsabilidad extra contractual (ver Art. 2314).

ACTO JURDICO
Es la manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, que
pueden consistir en la creacin, modificacin, transferencia, transmisin o
extincin de derechos y obligaciones.

Lo que caracteriza al acto jurdico es el elemento voluntad o consentimiento, que

es y va a ser necesario para la generacin del acto, as como para la determinacin y
regulacin de sus efectos. El consentimiento genera el contrato y a la vez determina sus
efectos.

Caractersticas del Acto Jurdico:

1. - Es la manifestacin de voluntad o consentimiento de una o ms personas,
diferencindose de los hechos jurdicos propiamente tales, que son obra de la naturaleza.
1. - La intencin de producir efectos jurdicos, singularidad que lo diferencia de los hechos
materiales del hombre y de los otros hechos jurdicos voluntarios, pero realizados sin la
intencin de producir efectos jurdicos (cuasicontratos, delitos y cuasidelitos).
Crtica: Segn la teora de la declaracin, los propsitos perseguidos por el autor
del negocio jurdico no son obtener efectos jurdicos, sino un resultado econmico o
social. Quien compra o vende, por ejemplo, pretende conseguir un propsito prctico y no
obtener obligaciones y derechos. El acto jurdico, segn esta tendencia, consiste en una
manifestacin de voluntad que se encamina a la obtencin de un fin prctico o econmico,
ms que un efecto jurdico.
Roubier responde que es sobre la base esencial de la produccin de efectos
jurdicos que reposa toda la teora del acto jurdico, y es lo que distingue al contrato del
delito. La voluntad, en el acto jurdico, est guiada por las consecuencias jurdicas que se
esperan del acto. Este mnimum se encuentra siempre o no hay acto jurdico.
El acto jurdico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos
(reprogramar una deuda, constituir un derecho de usufructo); transferir derechos
(tradicin); transmitir derechos y obligaciones (testamento); o extinguir derechos y
obligaciones (pago).
Otras terminologas:
Segn algunas doctrinas se emplea la denominacin negocio jurdico (Doctrina
alemana e italiana) en vez de acto jurdico. La doctrina moderna usa el nombre de acto
jurdico para toda actuacin del hombre que produce efectos jurdicos, independiente de
la intencin.
Negocio jurdico, entonces, es todo acto del hombre destinado expresamente a
producir efectos jurdicos, con la intencin de producirlos.
El Cdigo Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurdico. En el libro IV (de las
obligaciones en general y de los contratos) seala ciertas normas para un determinado
tipo de acto jurdico: los contratos.
De esto, la doctrina ha derivado una generalizacin para construir una teora de los
actos jurdicos, en general. En el ttulo segundo trata de los actos y declaraciones de
voluntad, normas que tratan de los contratos y que se han generalizado por la doctrina.
De hecho, en el libro IV no se emplea la denominacin de acto jurdico, la que se utiliz
por primera vez en la ley de adopcin de 1943, Art.1: La adopcin es un acto jurdico....

Requisitos del Acto Jurdico:

1.- Voluntad (en el caso de acuerdo de voluntades se llama consentimiento).
2.- Objeto.
3.- Causa.
4.- Solemnidades en los casos requeridos por la ley.
Con estos elementos el Acto Jurdico no est completo para producir efectos, se
requiere adems de la capacidad de las partes.
A.- requisitos de existencia: son aquellos requisitos sin los cuales el acto jurdico
no nace a la vida del derecho. Son:
a)
b)
c)
d)

Voluntad o consentimiento.
Objeto.
Causa.
Solemnidades, en los casos que la ley lo exige.

B.- requisitos de validez: son aquellos que si bien pueden faltar en el acto, su
concurrencia le da una existencia sana. La falta de un requisito de validez no impide el
nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo. Son (Art. 1445):
a)
b)
c)
d)

Voluntad no viciada.
Objeto lcito.
Causa lcita.
Capacidad de las partes.

El Cdigo Civil no contempla de esta forma los elementos constitutivos del acto
jurdico. Esta formulacin ha sido hecha por la doctrina.
Elementos constitutivos del acto jurdico
A.- Elementos o cosas esenciales de un acto:
Son aquellos sin los cuales el acto no nace (teora de la sancin de inexistencia) o
no produce efecto alguno (sancin de nulidad), o bien produce un acto degenerado en
otro diferente (Art. 1444).
Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de
actos: son los elementos esenciales genricos o comunes (voluntad, objeto y causa), que
deben estar en todo acto jurdico, y que son asimilables a los requisitos de existencia.
Hay otros que son indispensables para la existencia de ciertos actos, no siendo
necesario ni figurando para nada en la vida de otros. Esta clase de elementos se llaman
elementos esenciales especficos, por ejemplo: el precio en la compraventa, la gratuidad
del contrato de comodato, la renta en el arrendamiento, etc.
Los elementos esenciales son denominados por otras doctrinas como elementos
constitutivos, ya que miran a la estructura misma del acto jurdico.

B.- Elementos o cosas de la naturaleza de un acto jurdico:

Son los que no siendo esenciales en l, se entiende pertenecerle sin necesidad de
una clusula especial (Art. 1444). Las partes nada necesitan declarar para que estos
elementos formen parte del acto, ya que la ley dispone en lugar de las mismas partes; la
voluntad de stas slo es necesaria para excluirlos.
De lo anterior se deduce que stos no son elementos constitutivos del acto
jurdico, son ms bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente seala en defecto de
la voluntad de las partes.
Ejemplo de cosa de la naturaleza de un contrato es la obligacin de saneamiento
de la eviccin y de los vicios ocultos de la cosa en la compraventa (Arts. 1837, 1838, 1857
y 1858). Si en el contrato de compraventa nada se dice sobre la obligacin de
saneamiento, de todas maneras se entiende incorporada al contrato, pero no siendo de la
esencia del contrato. La compraventa puede subsistir sin la obligacin que nos ocupa, y
las partes pueden convenir en que el vendedor no ser obligado a dicha garanta.
Algunos autores sealan a la condicin resolutoria (Art. 1489) como elemento de la
naturaleza, pues en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. La condicin o evento incierto es el
cumplimiento o no del contrato. La condicin resolutoria se cumple cuando uno de los
contratantes no cumple lo pactado.
C.- Elementos o cosas accidentales del acto:
Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de clusulas especiales (Art. 1444). Son las llamadas modalidades: plazo,
condicin y modo; que constituyen una expresin del principio de la autonoma de la
voluntad.
La introduccin de estos elementos al acto jurdico no modifica la naturaleza del
negocio. El efecto que produce es subordinar la eficacia o efectos del negocio jurdico en
particular al cumplimiento del elemento accidental. Por ejemplo: en un contrato de
arrendamiento se establece un plazo de 1 ao, en el cual producir plenamente sus
efectos. As, los efectos del contrato van a quedar subordinados al cumplimiento del
plazo, pero no modificar en modo alguno su naturaleza.
No obstante que el elemento accidental requiere de clusula especial, la condicin
resolutoria tcita (elemento accidental) se subentiende como elemento de su naturaleza,
como ya se ha indicado (Art. 1489).
Hay por lo menos un caso en el CC en que el elemento accidental tiene la calidad
de elemento esencial especfico. Art. 1554: La promesa de celebrar un contrato no
produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes, y entre ellas
aparece en el N 3: que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de
celebracin del contrato definitivo. Constituye un elemento esencial, porque si no hay
condicin o plazo no hay contrato de promesa, y es especfico, porque se refiere en
particular al contrato de promesa.

De todos los mencionados, los nicos verdaderos elementos constitutivos del acto
son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurdico, sino
que dicen relacin con sus efectos. Por su parte, los llamados elementos accidentales no
son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la produccin
de efectos del acto (condicin) o su exigibilidad (plazo).

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS

El CC en los Arts. 1439 y siguientes hace una clasificacin de los contratos, que se
ha generalizado a los actos jurdicos por medio de la doctrina.
De esta clasificacin se pueden distinguir las siguientes categoras de actos
jurdicos:
I.- Actos unilaterales y actos bilaterales:
Esta clasificacin atiende al nmero de partes necesarias para que el acto se
forme y no al nmero de partes necesarias para que produzca efectos. Se habla de parte
y no de persona, ya que una parte puede ser una o varias personas (Art. 1438). Parte es
la persona o grupo de personas que constituyen un solo centro de intereses.
Esta clasificacin tiene importancia en diversos aspectos:
a) Tiene importancia en la formacin misma del acto. Si el acto jurdico es bilateral
requiere la concurrencia de varias voluntades para formar el consentimiento, y para su
formacin existen reglas especiales dadas por la ley, que no se aplican a los actos
jurdicos unilaterales.
b) En cuanto a las normas de interpretacin del respectivo acto jurdico. El
legislador da distintas normas para la interpretacin de los actos jurdicos unilaterales y
bilaterales. La regla bsica en materia de interpretacin de los actos jurdicos bilaterales
est en los Arts. 1560 y siguientes y esta interpretacin tiende a ser ms objetiva, porque
hay que buscar la intencin comn de las partes; en tanto que en los actos jurdicos
unilaterales se presenta con un carcter subjetivo (Art. 1069), como la voluntad del
testador.
c) En relacin con el estatuto jurdico que va a regir a uno u otro acto, la ley
dispone un estatuto jurdico general para los actos jurdicos bilaterales, establecido en los
arts. 1438 y sgtes. del CC. Estas normas que se dan a propsito de los contratos no son
enteramente aplicables a los actos jurdicos unilaterales. Incluso hay algunos que tienen
un estatuto jurdico propio (testamento). As, por ejemplo, en materia de manifestacin de
voluntad el legislador suele ser ms exigente cuando se trata de un acto jurdico
unilateral, que en su mayora son solemnes; lo que no ocurre con los actos jurdicos
bilaterales, que son por excepcin solemnes.
1.- Actos unilaterales: son aquellos que para su formacin requieren de la
manifestacin de voluntad de una sola parte, la cual puede estar integrada por una o
varias personas. Excepcionalmente, el testamento es un acto jurdico unilateral en que la
parte est integrada por una sola persona y que adems requiere de la manifestacin de
voluntad de una sola persona (Arts. 999, 1003 y 1004). En consecuencia, es acto
unilateral aun la manifestacin de voluntad de dos o ms personas si tienen un mismo
inters, como por ejemplo, la renuncia de varios copropietarios a sus derechos en la cosa
comn.

El acto jurdico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun

cuando para producir sus efectos requiera la manifestacin de voluntad de otra parte.
El testamento, por ejemplo, es un acto jurdico unilateral tpico, cuya existencia
depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento
produzca efectos el heredero acepte la herencia, de lo contrario el testamento no surtir
efectos.
La doctrina distingue:
a)
Actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples: exigen, por disposicin
de la ley, que concurra la manifestacin de voluntad de una sola persona, por ejemplo: el
testamento (Arts. 999 y 1003), la renuncia a un derecho, el alzamiento de una hipoteca o
cancelacin de una prohibicin.
b)
Actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos: son algunos en que
concurren varias personas a la celebracin del acto, en vista de un inters comn; por
ejemplo, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial que hacen su padre y madre.
Algunos autores creen que en este tipo de acto hay una suma de actos jurdicos
subjetivamente simples.
Existen tambin los llamados negocios jurdicos colectivos, que se podran situar
en una categora intermedia entre los actos unilaterales y bilaterales. En el acto jurdico
bilateral se requiere para que se forme, la concurrencia de dos o ms partes, y estas
partes concurren con intereses diversos. Por ello se dice que el acto jurdico bilateral est
caracterizado por ser una transaccin entre intereses contrapuestos.
Pero esto no siempre se da as, porque en muchos casos se presenta un acuerdo
de voluntades pero que tienden a un mismo fin, vale decir, no son contrapuestos los
intereses de unos y otros. Esto fue constatado por la doctrina alemana e italiana y se ha
sostenido que en este caso no se estara ante un acto jurdico bilateral, porque para que
ste exista tiene que haber intereses contrapuestos, y en este caso no hay contraposicin
de intereses y se estara ante un negocio jurdico colectivo. Ejemplo: Art. 2053, formacin
de una sociedad.
Otro sector de la doctrina rechaza esta distincin y dice que los negocios jurdicos
colectivos deben quedar insertos entre los actos jurdicos unilaterales subjetivamente
complejos. Pero, se les replica que existe cierta diferencia porque los actos jurdicos
unilaterales subjetivamente complejos producen efectos para un tercero o para una sola
de las personas, en tanto que el negocio jurdico colectivo produce sus efectos para todo
el que interviene en l.
2.- Acto jurdico bilateral: es aquel que para formarse requiere de la
manifestacin de voluntad de dos o ms partes, que representan intereses jurdicos
contrapuestos o al menos distintos. El acto bilateral nace cuando consienten las
voluntades, de ah el nombre de consentimiento que recibe la manifestacin de voluntad
de las partes.
En doctrina los actos jurdicos bilaterales son denominados Convencin, que es
el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos.
Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos toma el
nombre especfico de contrato. As la convencin es el gnero y el contrato la especie; de
ah que todo contrato sea una convencin, pero no toda convencin sea un contrato, solo
lo ser cuando tenga por objeto crear derechos.
El pago es una convencin porque proviene de un concurso de voluntades; pero
no es un contrato, ya que su objeto no es crear obligaciones sino extinguirlas (Art. 1568).

La compraventa, la sociedad, el arrendamiento, son contratos porque el acuerdo de

voluntades que ellos entraan va dirigido a crear derechos.
El CC en los Arts. 1437 y 1438 hace sinnimos los trminos convencin y contrato.
Lo que sucede es que hay un error tcnico del legislador que tiene cierta relacin con la
realidad, porque la mayor parte de las convenciones que se celebran son contratos, pero
jurdicamente contrato y convencin no es lo mismo, y as lo ha resuelto la Corte
Suprema.
Uni y bilateralidad de actos y contratos:
Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita la concurrencia
de voluntades de dos partes. Pero los contratos, a su vez, pueden ser uni o bilaterales. El
contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligacin alguna; y el contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente (Art. 1439). Ej: comodato (2174) y compraventa (1793).
II.- Actos jurdicos entre vivos y actos jurdicos mortis causa:
Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es el
supuesto necesario para que ellos produzcan efectos. Actos entre vivos son todos los
dems, aunque sus efectos se subordinen a la muerte de una de las partes, pues en esta
hiptesis la muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo.
Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que junto con la muerte
de uno de los contratantes se extingue para siempre el contrato. No obstante la muerte de
uno de los contratantes el acto sigue siendo entre vivos. Acto mortis causa tpico es el
testamento (Art. 999).

III.- Actos jurdicos patrimoniales y acto jurdicos de familia:

Actos jurdicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carcter
pecuniario e interesa particularmente a sus autores. Crea, modifica o extingue un derecho
pecuniario; por ejemplo, el contrato de arrendamiento.
Acto jurdico de familia es aquel que se refiere a la situacin del individuo dentro
de la familia y a las relaciones del mismo frente a los dems miembros del grupo familiar e
incluso de la sociedad. Ejemplos de este tipo de actos son el matrimonio, la adopcin, etc.
Esta divisin no es absoluta, al extremo de que en un acto de familia no haya
significacin econmica o patrimonial; ejemplo de esto lo constituyen las diferentes formas
que puede adoptar el matrimonio: separacin de bienes, rgimen de sociedad conyugal o
de participacin en los gananciales.
Diferencias:
1.- Los actos jurdicos de familia estn regidos por normas que consagran
derechos irrenunciables. As, el marido no puede renunciar al derecho de administrar los
bienes de la sociedad conyugal, al derecho y obligacin de alimentar a sus hijos. Ms que
al inters privado este acto mira al inters de la familia y de la sociedad.

Los actos jurdicos patrimoniales slo miran al inters privado, y sus derechos son
esencialmente renunciables (Art. 12).
2.- En los actos jurdicos de familia el principio de la autonoma de la voluntad se
encuentra fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento solo se exige para que el
negocio se forme o nazca, pero sus efectos estn regulados en la ley, no pudiendo
modificarse por las partes. Excepcionalmente, en el matrimonio se deja a los contratantes
alterar el rgimen legal de sociedad conyugal por el de separacin de bienes o
participacin en los gananciales.
Por el contrario, en los actos jurdicos patrimoniales el principio de la autonoma de
la voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como para regular sus
efectos. En virtud de este principio, las partes pueden modificar o derogar las normas
supletorias civiles, e incluso, pueden crear los llamados negocios innominados o atpicos
(ej., contrato de suministro) que no se encuentran tipificados ni estructurados en la ley.
3.- En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia est
comprometido no slo el inters de quienes realizan el acto, sino que tambin el inters
de la sociedad, porque se entiende que en ellos est en juego el inters general. Ello
porque los actos de familia dicen relacin con la constitucin de la familia, y esto es algo
que interesa a toda la colectividad, porque se estima que mientras mejor est constituida
la familia, menos problemas tendr la sociedad.
En cambio, en los actos patrimoniales se seala que slo est en juego el inters
de quienes concurren a su celebracin.

IV.- Actos jurdicos a ttulo gratuito y acto jurdico a ttulo oneroso:

Esta es una subclasificacin de los actos jurdicos patrimoniales, que atiende a la
ventaja o beneficio que el acto reporta para las partes.
El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Es oneroso, cuando tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro (Art. 1440).
Negocio oneroso tpico es la compraventa en que una parte recibe el precio y el
otro la cosa. Ambos se gravan porque uno se desprende del precio y el otro de la cosa.
Negocio gratuito tpico es la donacin donde se grava solo el donante y se beneficia el
donatario.
Se discute en doctrina qu es realmente un acto gratuito. Segn la teora subjetiva
(Josserand), el acto ser a ttulo gratuito cuando el propsito de una de las partes sea
beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para la teora
objetiva (Planiol), el acto jurdico ser a ttulo gratuito cuando el beneficio realmente se
produzca, de lo contrario el negocio no ser gratuito.

En Chile, parece ser que el CC sigue la concepcin objetiva, segn se desprende

de sus Arts. 1398 y 1405, que tratan la donacin.
Importancia de distinguir entre acto jurdico a ttulo gratuito y acto jurdico a ttulo
oneroso:
1) El error in persona slo tiene cabida en los negocios a ttulo gratuito, siendo en
principio indiferente en los negocios a ttulo oneroso, salvo excepciones como el mandato
por ser un contrato celebrado en consideracin a la persona (intuito persona).
2) La ley es ms exigente para celebrar un negocio a ttulo gratuito. Ejemplo, en la
donacin la ley exige un trmite que la preceda, llamado insinuacin, que consiste en una
autorizacin previa al acto, otorgada por juez competente.
3) Tambin tiene relevancia para apreciar la culpa, pues en materia de contratos la
ley distingue si ste beneficia slo a una de las partes o a ambas, gravando con mayor
diligencia a quien percibe un beneficio respecto de quien slo obtiene un gravamen
(artculo 1547).
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
perdida, se llama aleatorio (Art. 1441 en relacin al 2258).
La ley no dice deben ser equivalentes, sino que se mira como equivalente,
puesto que es imposible exigir una equivalencia matemtica.
El carcter conmutativo depender de la equivalencia de las prestaciones. El
precio que una parte se obliga a pagar se mira como equivalente a la cosa que el
vendedor se obliga a entregar. Cuando se produce un desequilibrio muy grande, la ley
mediante la figura de la lesin restablece el equilibrio perdido. La lesin solo tiene lugar en
los contratos onerosos conmutativos, ya que el desequilibrio de prestaciones no se
produce en los contratos onerosos aleatorios, por cuanto en este caso la equivalencia de
las prestaciones consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida.
El Art. 2258 menciona los principales contratos aleatorios. Otro ejemplo de un
contrato oneroso aleatorio es la compraventa de cosa futura. Al respecto el Art. 1813
expresa que la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender
hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. Por ejemplo: la venta de todos
los frutos que produzca un predio, por el precio de $100.000. Al contratar no hay frutos,
pero si no hay produccin o hay una gran produccin, el precio ser el mismo y deber
pagarse y cumplirse el contrato, ya que se compr la suerte.

V.- Actos jurdicos principales y actos jurdicos accesorios:

El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella (Art. 1442).

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Esta clasificacin atiende a si el acto puede o no subsistir por s mismo, sin

necesidad de otra convencin. El acto principal subsiste por s mismo; el accesorio, en
cambio, asegura una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Refirindose al acto jurdico accesorio el CC emplea el trmino subsistir, y no
existir, ya que ste puede existir plenamente antes del acto jurdico que contenga la
obligacin principal. As, se puede constituir una hipoteca (accesorio) para garantizar una
obligacin futura (principal). Por ejemplo, la garanta general hipotecaria (accesorio) existe
antes de contraer una obligacin con el banco (principal), pero para subsistir requiere de
la obligacin principal a la cual acceda. Ver Art. 2413 inciso 3.
Los actos jurdicos accesorios fundamentales son las cauciones (Art. 46).
La clasificacin de los actos en principales y accesorios slo tiene importancia
para determinar la extincin de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. De ah que el Art. 2516 seala: La accin
hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con
la obligacin a que acceden.
Actos jurdicos dependientes.
Llmense actos jurdicos dependientes a los que para existir o para producir
efectos estn subordinados a la existencia de otro u otros (que no son principales, aunque
deben ser ciertos y determinados), pero no para asegurar el cumplimiento de estos
ltimos.
Ejemplo: las capitulaciones matrimoniales. Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los
esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. Segn el Art. 1716,
las capitulaciones matrimoniales slo van a producir sus efectos cuando se celebre el acto
jurdico del que dependen, esto es, el matrimonio.
VI.- Actos jurdicos solemnes y actos jurdicos no solemnes:
La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de
cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurdico sea perfecto; no
requiriendo de solemnidad alguna para su perfeccin. Slo interesa que la voluntad sea
exteriorizada. Este es el principio dominante en el CC.
Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es suficiente
para la perfeccin del acto, por que la ley, en atencin a la naturaleza del acto que se
celebra, exige que la manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que
de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn efecto civil. As, la solemnidad es
la forma como debe manifestarse la voluntad segn la ley, y en caso de no concurrir la
sancin legal ser la nulidad absoluta (Art. 1682).
Las solemnidades son excepcionales en el derecho, y en consecuencia de
interpretacin restrictiva, no admitindose extender su aplicacin por analoga a otros
casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.

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Ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general es consensual. Desde que

hay acuerdo en el precio y la cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestacin de
voluntad. No obstante lo anterior, en ciertos casos la manifestacin de voluntad debe
hacerse con ciertas formalidades exigidas en atencin a la naturaleza del acto que se
celebra, como en el contrato de compraventa de bienes races, donde la solemnidad
exigida por la ley es la escritura pblica.
Al establecer el Art. 1443 que el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere (comodato, mutuo y depsito), es
solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual, cuando se
perfecciona por el solo consentimiento (compraventa de cosas muebles, arrendamiento,
mandato); est haciendo una clasificacin atendiendo a la forma como se perfeccionan
los contratos, clasificacin que se generaliza para los actos jurdicos.
Ejemplos de solemnidades:
a)
La escrituracin (Art. 1554 N 1, promesa de celebrar un contrato).
b)
La escritura pblica (compraventa de un bien raz, Art. 1801 inc. 2).
c)
Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo el matrimonio,
cuya celebracin requiere la presencia del Oficial del Registro Civil y dos testigos.
Las partes pueden estipular que un acto jurdico consensual o real sea solemne,
como cuando otorgan por escrito un contrato que no requiere escrituracin, o firman ante
un Notario un contrato que no lo requiere, o lo otorgan por escritura pblica sin que la ley
exija esa solemnidad.
En este caso debe respetarse la voluntad de las partes, y el contrato no producir
efectos mientras no se otorgue la solemnidad convenida, con las excepciones legales
(Arts. 1802 1921), esto es, aunque no se otorgue con la solemnidad estipulada, se
entender que produce sus efectos si se ha entregado la cosa o se han entregado arras,
como ocurre con la compraventa y el arrendamiento.

VII.- Actos jurdicos puros y simples y actos jurdicos sujetos a modalidades:

Las modalidades (elementos accidentales) son ciertas clusulas particulares que
pueden insertarse en los actos jurdicos para modificar sus efectos, sea desde el punto de
vista de la existencia, ejercicio o extincin de los derechos que de ellos resultan.
Estas clusulas particulares son la condicin, plazo y modo.
Acto jurdico puro y simple: (regla general de los actos jurdicos), es aquel que da
inmediatamente nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su
duracin indefinida. No se encuentra sujeto a modalidades.
Acto sujeto a modalidades: son aquellos en que sus efectos estn subordinados al
cumplimiento de ciertas clusulas restrictivas particulares, introducidas por las partes:
condicin, plazo y modo (algunos sealan a la representacin como modalidad).
VIII.- Actos jurdicos tpicos o nominados y atpicos o innominados:
Actos jurdicos tpicos o nominados son los que estn regulados y estructurados
por la ley; por ejemplo, matrimonio, adopcin, testamento, compraventa, hipoteca, etc.

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Innominados o atpicos, son los actos jurdicos que no estn configurados por la
ley. Surgen como creacin de los particulares en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor,
siempre que se ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad
conocidas: requisitos de existencia y de validez. Ejemplo son los contratos de suministro,
abastecimiento, consignacin, factoring, de trabajo de los futbolistas, etc.

IX.- Actos jurdicos constitutivos, declarativos y traslaticios:

Actos constitutivos: son aquellos que crean una situacin jurdica o un derecho
nuevo que antes no exista, as un contrato es constitutivo porque hace nacer en las
partes derechos que antes no tenan y crea las calidades de deudor y acreedor. Por
ejemplo, el matrimonio, el reconocimiento de un hijo no matrimonial.
Actos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco
crean una nueva situacin jurdica, sino que se limitan a reconocer derechos y situaciones
jurdicas preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho que la
persona ya tena con anterioridad, ejemplo: adjudicacin en la particin de bienes.
Actos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un derecho que ya
tena existencia, ejemplo: la tradicin.
X - Actos jurdicos causados y abstractos:
Toda manifestacin de voluntad tiene una causa, motivo o razn. Existe una
relacin entre la voluntad y la causa. Art. 1467: La causa es el motivo que induce al acto o
contrato.
Acto jurdico abstracto: se separa la voluntad de la causa, la ley admite que se
separen estos dos requisitos de los actos jurdicos atendiendo slo a la manifestacin de
voluntad, no es que no haya causa, sino que el derecho no considera este requisito. Ej.,
los ttulos de crdito una vez que opera su endoso y existe circulacin a terceros.
Acto jurdico causado: es la regla general, Art. 1445, el acto jurdico requiere de
causa, y las partes no pueden crear documentos abstractos, slo la ley.
XI - Acto jurdico condicin y acto jurdico propiamente tal:
Acto condicin: aquel en que la manifestacin de voluntad es la condicin, el
supuesto para que opere un determinado estatuto jurdico. La manifestacin de voluntad
es slo el supuesto para que operen normas legales que crean derechos y obligaciones.
En general los actos de familia son condicin, como el matrimonio; donde el rol que la
voluntad juega en el acto jurdico es bastante limitado, ya que si bien crea el acto, sus
efectos son determinados por la ley, no por la autonoma de la voluntad.
Acto propiamente tal: las partes crean derechos, juega normalmente el principio de
la autonoma de la voluntad, las partes fijan los derechos y obligaciones mientras no se
contravenga la ley, buenas costumbres y orden pblico. Esto es, ac la voluntad cumple el
papel de crear el acto y tambin de fijar su contenido, sus efectos.

REQUISITOS DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURDICOS

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Estos requisitos (cosas esenciales comunes) no son regulados en la ley (CC),

por lo que constituyen una elaboracin doctrinaria.
LA VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO
De la definicin de acto jurdico puede establecerse que la concepcin de los actos
jurdicos es esencial y principalmente voluntarista. Est sustentada y elaborada sobre la
base y la idea de la voluntad, porque el acto jurdico es la proyeccin de la voluntad del
individuo hacia el exterior, proyeccin que va a producir consecuencias de derecho.
En su sentido tico, la voluntad es la actitud o disposicin moral para querer algo.
Es el libre deseo interno de lograr un fin determinado por medio de una accin. En los
actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma
el nombre de consentimiento.
Requisitos de la voluntad
1.- Que se exteriorice:
No hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste hacia el exterior en
alguna forma. Mientras el individuo la guarda para s, la voluntad no tiene relevancia para
el derecho.
La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando el
contenido del propsito se revela en trminos formales y explcitos, directamente, sin la
ayuda de circunstancias concurrentes. Por ejemplo, el otorgamiento de escritura pblica
cuando se celebra un contrato de compraventa.
La voluntad es tcita cuando su contenido se deduce de ciertas circunstancias
concurrentes, se infiere de ciertos hechos, conductas o comportamientos. Pero el
comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad, deben ser
concluyentes e inequvocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas
interpretaciones. Ej., entro al supermercado, tomo un objeto y paso con l por caja; as
obviamente manifiesto mi voluntad de comprarlo.
Como el CC no dice en forma genrica que la manifestacin de voluntad puede ser
expresa o tcita, esto se ha deducido de ciertos casos concretos. Uno de estos sera la
aceptacin de una herencia (Arts. 1241, 1242 y 1244). Ej., el heredero vende su derecho
de herencia (tcita) o solicita la posesin efectiva (expresa). Otros casos de voluntad
tcita se comprenden en los Arts. 1449, 1516, 2164, etc.
La voluntad expresa o tcita tiene igual valor jurdico, segn lo establece el Cdigo
de Comercio en su Art. 103: La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta
a las mismas reglas que la expresa.
Excepcionalmente, la ejecucin de hechos que suponen voluntad tcita es
inoperante cuando la ley exige una manifestacin expresa de voluntad o declaracin
categrica, como en materia de solidaridad (Art. 1511 inciso 3), en la novacin por cambio
de deudor (Art. 1635), o en la facultad para subarrendar (Art. 1946).

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Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestacin de

voluntad (expresa y tcita), existira el de la voluntad presunta, que sera aquella que se
deduce o supone de determinados hechos, esto es, que una conducta de un sujeto es
considerada por la ley como una manifestacin de voluntad. Ejemplo: Art. 1654, de la
conducta de entregar el ttulo o la destruccin o cancelacin del mismo, se deducira una
aceptacin presunta de remitir la deuda. La misma situacin se dara en el Art. 1244.
No obstante, la opinin generalizada es que los hechos constitutivos de la voluntad
tienen que manifestarse en forma inequvoca, que no deje dudas sobre el verdadero
querer de la persona. Adems, el CC parece comprender la voluntad presunta dentro de
la tcita, segn se desprende de las mismas normas citadas.
As, la jurisprudencia ha resuelto que si bien el consentimiento puede ser tcito o
implcito, no puede ser presunto o supuesto, porque lo que se exige es la voluntad
positiva de obligarse, lo cual no coincide con una voluntad presunta.
El silencio como manifestacin de voluntad
El silencio no es afirmacin ni negacin, por lo que no puede estimarse como una
manifestacin de voluntad. El silencio no es manifestacin de voluntad tcita, ya que en
sta hay un hecho del que se infiere tal manifestacin, en cambio en el silencio no hay
ningn hecho.
El adagio quien calla otorga no rige para el Derecho. La regla general es que
quien calla nada dice.
Sin embargo, en materia contractual el silencio importa una manifestacin de
voluntad suficiente en los siguientes casos:
1) Cuando las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la
libertad contractual, as lo han convenido. Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de
arrendamiento se estipula que ste se entiende prorrogado si ninguna de las partes
manifiesta voluntad en orden a poner trmino al contrato, se le llama clusula de
renovacin automtica. Lo convenido obliga a las partes en virtud del Art. 1545.
2) Hay casos excepcionales en el derecho en que la ley reconoce eficacia jurdica
al silencio como manifestacin de voluntad. Se cita como ejemplos el Art. 2125, relativo a
las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos; y el caso de la
tcita reconduccin legal del arrendamiento (Art. 1956 inciso 3).
Para Alessandri, en el caso del Art. 1956 no hay silencio como manifestacin de
voluntad, porque el silencio supone necesariamente la ausencia total y absoluta de
manifestacin del sujeto. Tiene que haber una pasividad total, de manera que no sea
posible saber su pensamiento. Sin embargo, en este caso hay una voluntad tcita que se
desprende de la aceptacin del pago de la renta por el arrendador despus de terminado
el contrato de arrendamiento.
3) En el caso del silencio circunstanciado, constituye una manifestacin de
voluntad cuando va acompaado de otras circunstancias que permitan considerarlo como
expresin de voluntad de la persona.
Ello es as, porque en ciertos casos el silencio puede ser abusivo y producir
perjuicios (Art. 1233), o porque en otros puede significar asentimiento (Art. 2428 en
relacin con el Art. 492 del CPC, en materia de purga de la hipoteca). Otro ejemplo: el
dueo de un restaurante de Talca escribe a su proveedor habitual de Santiago, para que
en Navidad le enve como todos los aos ciertos productos. En este caso el silencio del
proveedor se estima aceptacin del pedido.

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Entendiendo as el silencio, tiene valor jurdico cuando la conducta que lo

acompaa se rodea de una serie de circunstancias que hacen al legislador deducir que
hubo asentimiento o evitar que se produzca un perjuicio.
4) El silencio tambin puede tener eficacia en materia extracontractual, como
fuente de las obligaciones, es decir, cuando se ha abusado con culpa o dolo del silencio, y
de ello se siguiere perjuicio contra terceros. Ejemplo: tengo el derecho de no contestar
una oferta que recibo, pero no el derecho de abusar de mi silencio, si quedndome
callado causo perjuicios a la otra persona.
En suma, el silencio produce efectos jurdicos cuando quien calla pudiendo y
debiendo hablar, no lo hace. En este caso se entiende que consiente la persona que
guarda silencio.
2.- Seriedad de la voluntad:
Sostienen algunos autores que la voluntad es seria cuando se emite por persona
capaz, y con el propsito de crear un vnculo jurdico (Art. 1445 N 2). As, no es seria la
voluntad emitida por un nio (actos de los absolutamente incapaces), del mismo modo
que el acuerdo de voluntades convenido en broma o sin nimo alguno de obligarse; ej., un
amigo le dice al otro que le gusta su casa, y el otro le responde te la regalo. Se seala
que tampoco habra voluntad en el caso del error esencial, que se ver ms adelante.
Voluntad declarada y voluntad real
Se deben distinguir los requisitos internos y externos de la voluntad. Los primeros
estn constituidos por la decisin de realizar un acto jurdico, por la conciencia de los
elementos del acto jurdico y por la intencin de realizar dicho acto. Los requisitos
externos consisten en la exteriorizacin y proyeccin de esta voluntad desde el fuero
interno hacia el exterior.
Puede suceder que la voluntad interna o real est en desacuerdo con la voluntad
declarada, y para determinar cul prevalece se han formulado varias teoras:
a) Teora de la voluntad real o subjetiva: fue desarrollada por von Savigny. La
voluntad interna es el principal elemento del acto jurdico; la declaracin no es ms que el
medio de revelar o exteriorizar aqulla. Segn esta teora prevalece la voluntad interna,
pues lo que el derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurdico es el verdadero
querer de la persona.
Crtica: no lleva a una seguridad en las relaciones jurdicas, la buena fe
desaparecera. Para evitar este riesgo se enunci la teora de la culpa in contrahendo
(Ihering), segn la cual los contratantes deben poner diligencia no slo en el cumplimiento
de las relaciones jurdicas ya formadas, sino tambin en las relaciones en gestacin, y en
las previas conducentes a la realizacin del acto jurdico. As, si una persona da lugar a la
conclusin de un contrato, que luego pretende anular por falta de voluntad, es
responsable frente a la otra parte por su actitud negligente.
b) Teora de la voluntad declarada u objetiva: surge como reaccin a la anterior. Se
basa en la mayor seguridad jurdica y en la buena fe de terceros. Seala que a los
hombres se los dot de un medio para comunicarse que son las palabras, por lo tanto, es
justo suponer que quien recibe una declaracin de voluntad crea que esa declaracin
corresponde a la efectiva voluntad del declarante. Segn esta teora, la declaracin de
voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aqulla determina la formacin de

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los actos. Supone que el querer interno del individuo slo puede ser considerado por el
derecho en la medida que se declare.
Crtica: presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias no se considere para
nada al elemento interno y da eficacia a una mera apariencia de voluntad.
A la poca de la dictacin del CC la tendencia predominante era la doctrina de la
voluntad real o interna. El CC se inspira principalmente en los postulados de la revolucin
francesa, con los que se pretende reafirmar la libertad del individuo frente al poder central
representado por el rey. Se trata en lo posible de asegurar la libertad individual y la
autonoma de las personas. Es por lo anterior que nuestro CC sigue la teora de la
voluntad real o subjetiva, como se desprende de los Arts. 1560 y 1069.
Este principio de prevalencia de la voluntad interna se manifiesta tambin en las
normas sobre vicios del consentimiento, y en la teora de la causa, puesto que sta ltima
atiende a los motivos de las partes. Sin embargo, este principio se encuentra atemperado
o morigerado en ciertas disposiciones del CC, especialmente con el objeto de evitar
perjuicios a terceros. Es la idea contenida en el Art. 1707, ya que los terceros slo se
atienen a la voluntad declarada (escritura pblica), aunque la voluntad real sea diferente
(escritura privada).
Principio de la autonoma de la voluntad
Descansa sobre la idea de la voluntad de las personas, una vez declarada y
siempre que no est afecta por vicio alguno, puede crear derechos y obligaciones, salvo
en circunstancias muy excepcionales previstas por el legislador. Es decir, la voluntad
humana crea derechos y obligaciones, y sobre este principio se estructura el derecho
privado en la casi totalidad de los pases del mundo occidental.
El legislador chileno consagra este principio en diversas disposiciones del CC,
pero los que tienen mayor relevancia son los Arts. 12, 1545 y 1560, que constituyen una
triloga de la autonoma de la voluntad.
a) Este principio se traduce, desde un primer punto de vista, en que las partes
pueden celebrar toda clase de actos lcitos y pueden convenir entre ellas toda clase de
estipulaciones que no sean contrarias a la ley, orden pblico o moral. As surgen los
contratos innominados o atpicos.
b) En otro aspecto, que dice relacin con el fondo de los actos jurdicos y que se
traduce en la ms amplia autonoma para estipular lo que ellos convengan o deseen en
cuanto a los derechos y obligaciones que nacen del acto jurdico y que recprocamente se
imponen unos a otros.
No obstante haberse establecido limitaciones (como las normas de orden pblico,
o los contratos de adhesin, como el de transporte areo por ejemplo), el principio bsico
sigue siendo el de la autonoma de la voluntad, teniendo plena vigencia el aforismo de
que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohba.
c) La autonoma de la voluntad tambin se extiende a la forma de los actos
jurdicos, en el sentido de que la voluntad de las partes puede expresarse de la manera
que ellas lo estimen conveniente, sin perjuicio de aquellos casos en que el legislador
exige el cumplimiento de solemnidades para determinados actos jurdicos.
FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

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Por su naturaleza misma no cabe la menor duda que la manera de formarse la

voluntad es diversa en los actos jurdicos unilaterales y en los bilaterales. Los primeros
requieren de la manifestacin de una o ms personas que, en todo caso, conforman una
sola parte, esto es, que actan movidas por un inters comn.
En el acto jurdico bilateral no basta la manifestacin de voluntad de una parte, ni
tampoco la de dos partes si se hace en forma aislada. Para que surja el acto jurdico
bilateral se requiere el acuerdo, que tiene que ser en torno a un objeto y a los elementos
del acto jurdico, tiene que haber un concurso sobre estos puntos. Este acuerdo toma el
nombre de consentimiento, porque en el fondo es el asentimiento que cada parte presta a
la voluntad contraria.
La palabra consentimiento nos da una idea clara de que se trata, esta palabra
viene de consentire, que significa traer un mismo sentimiento. Dentro del derecho, se
define al consentimiento como el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo acto
jurdico.
Reglas legales para la formacin del consentimiento

Dnde se reglamenta la formacin del consentimiento?

Cmo se forma el consentimiento?
En qu momento se forma el consentimiento?
Dnde se forma el consentimiento?

1.- Dnde se reglamenta la formacin del consentimiento?

El CC parte de la base de que el consentimiento est formado, y as, no lo define
ni contiene normas relativas a su formacin. Este silencio ha sido suplido por el Cdigo de
Comercio, que en sus Arts. 97 al 106 viene a llenar un sensible vaco de nuestra
legislacin civil, al regular en forma expresa la formacin del consentimiento. Cabe
agregar que el Cdigo de Comercio, aun cuando es una normativa especial que no
debiera interpretarse extensivamente al Cdigo Civil, establece expresamente en su
mensaje que lo complementa en esta materia, de modo que tratndose de una norma
posterior debemos interpretar que tales disposiciones son aplicables a todos aquellos
casos en que el Cdigo Civil no regula expresamente otra forma de definir el momento y
lugar en que se unen las voluntades.
Por ello, estas reglas slo se aplican a la formacin del consentimiento en los
actos jurdicos consensuales, no aplicndose, en consecuencia, a los actos jurdicos
solemnes ni reales (ver Art. 1443).
2.- Cmo se forma el consentimiento?
Si el consentimiento se forma por dos o ms voluntades sobre un objeto jurdico,
se integran entonces dos actos jurdicos unilaterales copulativos: la oferta y la aceptacin.
A) La oferta, propuesta o policitacin: es un acto jurdico unilateral por el cual
una persona (oferente, proponente o policitante) propone a otra la celebracin de un
contrato, en trminos tales que para que ste se perfeccione, basta con que el
destinatario de la oferta la acepte pura y simplemente.
Segn la doctrina, la oferta debe ser seria, destinada a celebrar un acto jurdico
bilateral (ej., no sera serio si alguien ofrece vender un terreno en la luna) y completa,

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debe tener todos los elementos del negocio jurdico, en trminos que para celebrarlo
baste la aceptacin pura y simple del aceptante. Se entiende por oferta incompleta
aquella en que no se establecen o determinan todas las condiciones del contrato. No son
propiamente ofertas, sino que ms bien son invitaciones a formular ofertas o meras
formulaciones dirigidas a orientar a quien tenga inters en la celebracin del contrato.
A estas ofertas incompletas o indeterminadas se refiere el Art. 105 del C Com, que
seala que las ofertas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes,
prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para
el que las hace.
Sin embargo, debemos cuidar de interpretar estas normas con relacin a la ley
sobre derechos del consumidor, N19.496, que obliga a quienes ofrecen productos y
servicios a personas indeterminadas, en orden a respetar la calidad y condiciones en que
ofrecen las productos a terceros, quienes podrn reclamar por los perjuicios que la oferta
incorrecta les hubiere irrogado, sin perjuicio de la multa que corresponda aplicar al
infractor.
Esta situacin tiene dos alcances que es necesario desde ya establecer:
En primer trmino, slo se aplica a los actos que son mercantiles para el
vendedor u oferente del servicio, y que sean civiles para el que compra o
recibe el servicio (no es aplicable entre comerciantes);
En segundo lugar, no existe formacin de consentimiento. El comprador o
adquirente del servicio no puede exigir que le respeten las condiciones y
se celebre el acto jurdico, sino slo que se le indemnicen los perjuicios
por la diferencia entre lo ofrecido y lo entregado. Esto significa que no
hubo consentimiento y estamos en presencia de una responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo.
No hay que confundir una oferta incompleta o indeterminada, con el hecho de que
la oferta se pueda dirigir a una persona indeterminada. En efecto, la oferta puede
hacerse a persona determinada (se dirige a un sujeto conocido) o indeterminada (va
dirigida al pblico en general, como sucede en el comercio minorista en que en las vitrinas
se exhibe la mercadera con su precio).
La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita. Expresa, es la que explcita
y directamente revela el deseo de contratar. Tcita, la que se deduce en forma indirecta,
pero inequvocamente de ciertas circunstancias concurrentes; por ejemplo, la circulacin
de vehculos de servicio pblico (ofrecen celebrar el contrato de transporte), la exhibicin
en las vitrinas comerciales de mercaderas con el precio sealado, etc.
El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin; pero este arrepentimiento no se presume (Art. 99 C de C).
B) La aceptacin: Es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va
dirigida la oferta se adhiere a ella o manifiesta su conformidad, tomando el nombre de
aceptante. La aceptacin puede ser expresa o tcita. La aceptacin tcita produce los
mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa (103 C de C).
La aceptacin es pura y simple cuando el aceptante adhiere a ella en los mismos
trminos en que se formul la oferta; es condicional, cuando el aceptante propone
modificaciones, pero en este caso ser considerada como una nueva propuesta (Art. 102
C de C). Si el primitivo oferente acepta las modificaciones pasa a ser aceptante de la
oferta modificada, y la persona que acept condicionalmente pasa a ser el nuevo
oferente.
Requisitos para que la aceptacin forme el consentimiento:
a)
La aceptacin debe ser pura y simple: tiene que conformarse a la oferta
sin introducirle modificaciones (Arts. 101 y 102 del C de Comercio).

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b)
La aceptacin debe ser oportuna: es oportuna cuando se da dentro del
plazo legal o voluntario sealado por el oferente.
Se debe distinguir si el policitante ha sealado plazo dentro del cual debe
aceptarse la oferta; o, a falta de ste, hay que estar a lo expresado en la ley.
Si el policitante ha sealado plazo, la aceptacin ser oportuna cuando se formule
en el trmino indicado por el policitante.
Si el oferente no ha sealado plazo, se debe distinguir si la propuesta es escrita o
verbal. Si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento de ser
conocida, de lo contrario el oferente quedar libre de todo compromiso (Art. 97 C de C).
Si la propuesta es por escrito, se debe distinguir si el destinatario de la oferta
reside en el mismo lugar del oferente o en un lugar distinto. Si reside en el mismo lugar, la
oferta deber ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas; si reside en lugar diferente, a
vuelta de correo (Art. 98 C de C). Corresponde a los Tribunales determinar si la respuesta
se ha dado a vuelta de correo.
Segn los autores Claro Solar y Alessandri, el acto es perfecto desde el momento
que se da la respuesta o aceptacin, no exigindose que sta llegue a conocimiento del
proponente, segn se desprende inequvocamente de los Arts. 97, 98, 99, 101 y 104 del C
de Comercio.
Vencidos los plazos, la propuesta se entender no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada (Art. 98 C de C). El oferente queda liberado y la aceptacin es extempornea,
no teniendo la virtud de generar el contrato. En todo caso, salvo prueba en contrario, la
aceptacin se presume oportuna; al proponente corresponde probar que la aceptacin es
extempornea. Como lo normal es que la aceptacin sea oportuna, el peso de la prueba
se traslada al que alega algo anormal, esto es, al oferente.
No obstante la ineficacia de la aceptacin extempornea, la ley establece que en
este caso el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar
pronto aviso de su retractacin (Art. 98 C de C).
Como se estima que la aceptacin extempornea es una nueva oferta, hay
acuerdo en la doctrina para estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo
otorgado para dar la aceptacin, es decir, dentro de 24 horas o a vuelta de correo, segn
sea el caso.
Parte de la doctrina entiende adems que el pronto aviso slo se debe dar en el
caso de que el proponente no haya dado plazo, porque si seal un plazo debe
entenderse que la voluntad del oferente no se mantiene ms all de dicho plazo.
c)
La aceptacin debe ser tempestiva o mientras est vigente la oferta: La
oferta pierde vigencia por retractacin o por caducidad.
El oferente puede retractarse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y
la aceptacin (Art. 99 C de C). El legislador chileno sigui la doctrina clsica, de acuerdo
con la cual la oferta no liga al oferente, salvo cuando ste se ha fijado un plazo de espera
(Arts. 99 y 100). La doctrina moderna (alemana y suiza) tiene un planteamiento distinto,
ya que estima que la oferta liga al oferente, quien no puede revocar la oferta desde que
ella ha llegado a su destino y debe esperar por la eventual aceptacin. La legislacin
chilena confiere al oferente un derecho arbitrario para retractarse de su oferta, antes de
que ella sea aceptada.
Pero esta retractacin tempestiva (antes de la aceptacin) puede dar origen a
indemnizaciones si se ha causado perjuicios al destinatario (que ya haba incurrido en
gastos, por ej.). Sin embargo, el policitante puede exonerarse de la obligacin de
indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto (Art. 100 C de C).

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En suma, hay retractacin cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin

efecto. Sin embargo, la retractacin no puede tener lugar si al hacer la oferta se hubiere
comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino
despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo (Art. 99 C de C).
El derecho de retractacin no requiere expresin de causa, pero la ley ha querido
proteger al destinatario de la oferta; y por ello, el oferente debe indemnizarlo por los
eventuales perjuicios que se le hayan causado por la retractacin (Art. 100 C de C). Se
trata de una obligacin extra y precontractual, es un caso de culpa in contrahendo. En
doctrina, se discute cul es el fundamento de esta responsabilidad del oferente. En
nuestro pas est fuera de discusin, porque en este caso se est frente a una obligacin
impuesta por la ley, ha sido el legislador que por razones de equidad ha puesto una
obligacin al oferente que se retracta.
No obstante esta facultad del oferente, hay ciertos casos en que la oferta obliga
por s sola. Esto es excepcional en el derecho, ya que la sola declaracin unilateral del
oferente lo obliga. Lo que sucede es que hay situaciones en que el oferente no puede
retractarse, como cuando se ha comprometido a esperar contestacin o no disponer del
objeto del contrato sino desechada la oferta o transcurrido cierto plazo (Art. 99 C de C).
Hay caducidad cuando se cumplen los plazos que la ley seala, esto es, cuando
el oferente muere o le sobreviene alguna incapacidad legal.
Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del
proponente (Art. 101 C de C).
Un problema que se plantea en este caso es determinar qu sucede en caso que
el oferente que se oblig a esperar contestacin o a no disponer de la cosa objeto de la
propuesta sino una vez desechada o transcurrido cierto plazo, muere o se incapacita. La
duda es si quedan obligados los herederos (si muere) o el representante legal del
proponente (si se incapacita):
a) Segn Alessandri, la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los
representantes o herederos a llevar a cabo el contrato, porque el Art. 99 del C de C que
obliga a celebrar el contrato, a pesar de la retractacin, es de carcter excepcional y su
interpretacin debe ser restrictiva. La no formacin del consentimiento por caducidad no
trae obligacin alguna para el oferente, pues el nico caso contemplado por la ley en que
el policitante responde de los perjuicios causados al destinatario se refiere a la
retractacin del primero, antes que la aceptacin se otorgue y haya vencido el plazo
sealado al efecto.
b) Otro sector de la doctrina estima que la oferta del Art. 99 del C de C genera una
obligacin, la de no retractarse, obligacin que no tiene carcter personalsimo, y que, por
consiguiente, pasa a los herederos o al representante en su caso. Es decir, los herederos
y el representante estaran obligados por la oferta hecha en las condiciones que indica el
Art. 99 del C de C. Esta posicin es seguida por el Cdigo Civil Italiano.
3.- En qu momento se forma el consentimiento?
Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es necesario
distinguir si el contrato es entre presentes o si es entre ausentes.
Dos criterios existen para caracterizarlos: uno atiende a si ambas partes se
encuentran reunidas en un mismo lugar (Somarriva); y el otro, a si la aceptacin puede
ser conocida por el oferente inmediatamente de ser emitida o no, aun cuando las partes
no se encuentren en el mismo lugar y al mismo tiempo (Alessandri).
Los contratos entre presentes estn restringidos a ofertas verbales. Avelino Len
incluye entre presentes los contratos en que las partes viven en lugares diferentes, pero

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pueden conocer la voluntad de la otra por medios mecnicos (telfono, hoy en da el

Chat por internet). Los contratos entre ausentes se encuentran restringidos a ofertas
escritas, de ah que algunos autores los califiquen contratos por correspondencia,
incluyendo hoy en da el correo electrnico.
A) Formacin del consentimiento en los contratos entre presentes.
Segn lo establece el Art. 97 del C de C, el consentimiento se forma en el acto de
darse la aceptacin. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente
la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la
persona a quien se dirige; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de
todo compromiso.
B) Formacin del consentimiento en los contratos entre ausentes. Teoras.
1) Teora de la aceptacin o declaracin: el consentimiento se perfecciona desde el
momento en que el destinatario de la oferta da su aceptacin, aunque sta no sea
conocida por el oferente. Basta el hecho de que la persona a quien se dirigi la oferta la
acepte, no considerando el conocimiento que el oferente tenga de esta aceptacin.
Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, y el
acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la oferta que se
le hizo.
Crtica: el criterio propuesto no es seguro y la formacin del consentimiento, y del
contrato, queda sujeta al arbitrio del aceptante.
2) Teora de la expedicin (variante de la anterior): se exige cierta seguridad de
irrevocabilidad de la declaracin de la aceptacin, la expedicin o envo de sta seala el
tiempo en que el consentimiento se forma. El contrato se formara, no en el momento en
que la declaracin del aceptante se realiza, sino desde que el destinatario de la oferta se
desprende de su manifestacin de voluntad, enviando la respuesta al oferente.
Crtica: la expedicin de la aceptacin puede ser revocada, ya que segn las
Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las
cartas del buzn, previa comprobacin de que el reclamante es el autor de la carta.
3) Teora de la informacin o del conocimiento: el consentimiento existe cuando el
proponente ha recibido la aceptacin y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella. Es
una anttesis de la primera teora. Tiene como fundamento el acuerdo de voluntades que
configura el consentimiento, que se produce nicamente cuando cada una de las partes
tiene conocimiento pleno de la determinacin de la otra parte.
Crtica: Bastara al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia
para dejar en suspenso y a su arbitrio la formacin del contrato.
4) Teora de la recepcin (variante de la anterior): el consentimiento se forma
cuando la aceptacin ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si el
proponente tom conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la
correspondencia, ser leda.

22

En Chile, el C Com sigue la teora de la aceptacin, segn se desprende de los

Arts. 99, 101 y 104. A saber:
El Art. 99 expresa (en lo pertinente): El proponente puede arrepentirse en el tiempo
medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin.

El Art. 101 dice: Dada la contestacin (aceptacin), si en ella se aprobare pura y

simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales. Basta manifestar la voluntad de aceptar.

El Art. 104 seala: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender

celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que
hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Una excepcin a lo anterior se contempla en el Art. 1412 del CC que dice: Mientras
la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr
este revocarla a su arbitrio.
No obstante, las partes podran convenir que el consentimiento se forme cuando el
oferente conozca la aceptacin (o en otro momento), y no cuando sta se produce, en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual.

C) Importancia de determinar el momento de la formacin del consentimiento:

a) La formacin del consentimiento pone fin al derecho del oferente para
retractarse.
b) Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para
contratar, se aprecian al tiempo de la formacin del consentimiento.
c) Si hay cambio de legislacin, justo en el momento de la formacin del
consentimiento (Art. 22 LER).
d) La formacin del consentimiento fija el punto de partida de la prescripcin o
de la caducidad de ciertas acciones. Ejemplo: la accin rescisoria por
lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha del contrato
(Art. 1896); y lo mismo sucede con la accin resolutoria emanada del pacto
comisorio (Art. 1880).
4.- En qu lugar o dnde se forma el consentimiento?
Es importante determinar el lugar para los siguientes efectos prcticos:
Fija la competencia de los tribunales.
Por los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los
usos o las costumbres. Ejemplo: til en el mbito del transporte martimo.
Determina la legislacin del pas que es la aplicable.

23

Pues bien, residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado

el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada (Art. 104 C de C). Cabe acotar
que el empleo del trmino residencia es inapropiado, hubiera sido ms preciso si el
legislador hubiera dicho el lugar en que se hubiera aceptado, ya que este lugar donde se
acepta no siempre coincide con el de la residencia del aceptante.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Entre los requisitos de validez, el Art. 1445 seala que: Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario:2) que consienta en
dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio. Por su parte, en el Art.
1451 se dice: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y
dolo.
La doctrina cree, en forma mayoritaria, que estas normas son de aplicacin
general; es decir, aplicables a todo tipo de actos jurdicos (unilaterales o bilaterales). Sin
embargo, algunos consideran que no puede darse a estas reglas una aplicacin tan
general, porque hay actos jurdicos que por su naturaleza requieren un anlisis especial.
As sucede en los actos jurdicos unilaterales y en todos los actos relacionados con la
sucesin por causa de muerte, como el testamento, pues en ellos el problema de los
vicios debe ser analizado ms profundamente, y se estima que los vicios han de tener un
carcter distinto que en materia contractual, porque la naturaleza misma de estos actos es
diversa. As por ejemplo es discutible que el dolo se pueda aplicar al testamento, que
entrega normas sobre esta materia en los Arts. 1007, 1057 y 1058.
Adems, se seala que los vicios contemplados en el Art. 1451 son aplicables slo
en materia patrimonial, ya que el legislador da reglas especiales en materia de vicios del
consentimiento en el matrimonio (Art. 44 de la nueva Ley de Matrimonio Civil).
Cabe sealar que algunos sostienen que la lesin es vicio del consentimiento,
aunque ello es discutible, como veremos.
Finalmente, ciertas teoras suponen que existen causas que suprimen la
voluntad o excluyen el consentimiento. Es decir, en ciertos casos, ms que vicios de la
voluntad habra falta de voluntad. Esto es lo que sucedera con los actos de los
absolutamente incapaces (Arts. 1447 y 1682), y con el caso del error esencial, que ya
analizaremos.
I.- EL ERROR
El error es el falso concepto o concepto equivocado que se tiene de la ley, de una
persona o de una cosa.
Es la disconformidad del pensamiento con la realidad. A diferencia del error, la
ignorancia es el estado de una persona que desconoce un hecho real, que nada sabe,
esto es, no tiene siquiera un concepto errado. No obstante, el legislador equipara al
ignorante con el que incurre en error.
Clases de error

24

a) Error de derecho y error de hecho

Error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley. El error
de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de una
cosa o de un hecho.
Efectos del error de derecho: segn el Art. 1452, el error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento. Esta disposicin (que no se condice con la doctrina y
legislaciones modernas) viene a ser una consecuencia del Art. 8, y est en concordancia
con el Art. 706 inc. Final, que aunque se encuentra dentro de las reglas sobre la posesin,
se sostiene mayoritariamente que es de aplicacin general del Derecho.
Como suerte de excepcin, y para evitar el enriquecimiento injusto, el legislador
admite un caso de error de derecho, en el cuasicontrato del pago de lo no debido, al alero
del principio del enriquecimiento sin causa o ilcito (Arts. 2297 y 2299). En todo caso, se
indica que no sera una excepcin, ya que si bien la ley permite alegar el error del
derecho, lo hace no para eximir de su cumplimiento, sino que justamente para que la ley
se cumpla.
El fundamento del error de derecho se encuentra en que no puede admitirse que
una persona alegue la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en caso de
permitirlo, la norma jurdica perdera su fuerza. Permitir que se deje sin efecto una
declaracin de voluntad alegando que se hizo por no conocer el ordenamiento jurdico,
equivale a permitir que el orden jurdico pueda ser contrariado sin problemas.
La doctrina moderna y algunas legislaciones nuevas, como el CC italiano de 1942,
declara que el error de derecho vicia el consentimiento, cuando ha sido la razn nica o
principal del contrato.
b) Clasificacin del error de hecho y sus efectos
Nuestro CC, siguiendo a Pothier (padre espiritual del libro IV), distingue:

error esencial.
error substancial.
error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
error sobre la persona.
1.- Error esencial, obstculo o impediente
Es un error de tal magnitud que, ms que viciar el consentimiento, impide que ste
se forme. Por eso se le llama impediente, porque impide la formacin del consentimiento
(Art. 1453).
El error esencial puede recaer sobre:
a) la naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in
negotio). Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran, resultando que el
acto celebrado es distinto del que pensaban celebrar. Ms que decir que hubo un vicio, no
hay consentimiento porque no hubo acuerdo. Ej., X recibe una casa en comodato y Z cree
haberla dado en arriendo.

25

b) la identidad de la cosa especfica de que se trata (error in corpore). El consentimiento no

ha podido formarse porque lo que una parte supone que es el objeto del contrato en
realidad no tena ninguna relacin con ese objeto. Ej., X cree comprar un terreno, y luego
prueba que en realidad Z le vendi otro inmueble distinto.
Ejemplos legales de error esencial existen en materia de tradicin (Arts. 676 y 677)
y en materia de transaccin (Art. 2457).
La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error sobre la causa del
negocio (Art. 1467), de tal manera que si hay error en la causa no habra causa y, por lo
mismo, no habra una manifestacin de voluntad. Con todo, si aceptamos la teora de la
causa subjetiva, esto es, el motivo que induce al acto o contrato, resulta complejo admitir
que una persona invoque su propia intencin como causa para anular el acto jurdico. A
diferencia de lo anterior, si se analiza la causa desde un punto de vista objetivo, esto es,
observando como causa la contraprestacin que se recibe del otro, entonces s que un
error en esa apreciacin sera susceptible de atencin para determinar que existe vicio del
consentimiento.
Sancin al error esencial
La sancin es discutida. Para algunos es nulidad absoluta y para otros la nulidad
relativa. Adems, hay quienes sostienen que en este caso el contrato simplemente no
existe pues le falta un elemento de tal magnitud que no ha producido efecto alguno.
a) Nulidad absoluta: para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la sancin sera
la nulidad absoluta, y an la inexistencia (Claro Solar). Se basan para esto, en que al
manifestar la voluntad las partes incurren en un error de tal magnitud que no pueden
generar un acto jurdico. Tratndose de los actos bilaterales, el error obstculo impide el
acuerdo de voluntades, pues las partes no se entienden. As, el error esencial tiene por
sancin la nulidad absoluta, porque falta un elemento esencial del acto: la voluntad o
consentimiento.
Esta opinin se funda en el Art. 1682, que dice que la falta de un requisito de
existencia es sancionada con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay error
esencial no hay voluntad. Adems, el Art. 1445 seala en su N 2 que el consentimiento
es un requisito de existencia del acto jurdico, sin el cual no hay acto jurdico.
b) Nulidad relativa: segn otros autores, la sancin para el error esencial sera la
nulidad relativa del acto, porque tal es la regla general en esta materia de vicios del
consentimiento, y el Art. 1453 dice que el error de hecho vicia el consentimiento.
Adems, fundamentan su posicin en la redaccin del Art. 1454 que expresa que
el error de hecho vicia asimismo el consentimiento, y se refiere al error sustancial que,
de acuerdo con el Art. 1682, se sanciona con la nulidad relativa. El empleo de la expresin
asimismo estara significando que el error obstculo del Art. 1453 vicia el acto de la misma
manera que el error substancial, que implica la nulidad relativa.
Los partidarios de la nulidad absoluta responden que la expresin asimismo
significa tambin, en el sentido de que tambin vicia el consentimiento; pero no de la
misma manera, no con la misma sancin.

26

Ahora bien, si se considera que la razn de la nulidad absoluta dice relacin con el
inters pblico, tendremos que concluir que el error obstculo cae, desde este punto de
vista, dentro de la nulidad relativa, porque su presencia perjudica solo el inters privado
de los individuos. As, la nulidad absoluta impide la ratificacin o confirmacin del acto, y
qu inconveniente habra para que, por ejemplo, si yo entiendo comprar un caballo y la
otra parte entiende vender otro, haya confirmacin de la venta por encontrar tambin de
mi agrado ese caballo?; ninguna perturbacin hay aqu del inters social, el orden pblico
o las buenas costumbres.
2.- Error substancial
Segn el Art. 1454 inciso 1, este error existe cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como
si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algn otro metal semejante.
Este error puede sufrirlo uno de los contratantes, al decir el Art. 1454: como si por
alguna de las partes, y no requiere tampoco que el otro contratante lo sepa.
En doctrina se discute lo que debe entenderse por sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato. Al respecto, hay dos interpretaciones:
a) Interpretacin objetiva: la sustancia se define como el conjunto de elementos materiales
que constituyen la naturaleza especfica del objeto, asimilndolo a un gnero
determinado. Substancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la
obligacin. Son cualidades esenciales las que dan al objeto una fisonoma propia que lo
distingue de los dems. Pothier da un ejemplo clsico, y se refiere a la persona que
compra un candelabro de cobre plateado creyendo que se trata de plata pura. Pothier
seala que la substancia es la cualidad de la cosa que los contratantes han tenido
principalmente en vista, desde el punto de vista de la materialidad o estructura de la cosa.
a) Interpretacin subjetiva: atiende a la voluntad de las partes. La calidad esencial y
substancial debe buscarse no objetivamente en la cosa misma (materialidad), sino
subjetivamente en la apreciacin de las partes.
El error substancial puede entonces no slo recaer sobre la substancia de la cosa,
sobre su composicin, sino sobre cualquiera otra cualidad que es determinante para
contratar, y que es conocida por las partes sin necesidad de clusula especial, como la
antigedad o el valor artstico de un objeto.
Para Claro Solar, la sustancia es la cualidad que hace que una cosa sea lo que es.
Por su parte, Alessandri sostiene que el problema de sustancia se reduce a la materia con
que est compuesta la cosa.
Las dos doctrinas tienen argumentos a favor: As, se ha sostenido que Pothier dice
que la sustancia es la calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, y esa
calidad esencial no tiene porqu ser la materia de que se compone la cosa.
Otros sealan que el problema de la sustancia no puede limitarse a un aspecto
puramente material, y ello porque la concepcin del CC en materia de actos jurdicos es
esencialmente voluntarista. Por consiguiente, el anlisis de la substancia debe hacerse en
27

relacin con la voluntad y no con la materia de que est hecha la cosa. Indican, adems,
que lo que debe considerarse es la calidad de la cosa que lleva a celebrar el acto jurdico.
Por otro lado, el ejemplo que da el CC est referido a la materia misma de la cosa;
y hay que recordar que el Mensaje del CC seala que los ejemplos sirven para ilustrar el
verdadero sentido de cada disposicin, es decir, la intencin del legislador.
Tambin se afirma que el error substancial se refiere a cualidades esenciales de la
cosa, de carcter objetivo, que dependen de la naturaleza misma de la cosa, y que son
conocidos por las partes sin necesidad de una manifestacin expresa de voluntad.
Pues bien, nuestra legislacin considera tambin los motivos que haya tenido una
de las partes, referidos a cualidades no esenciales, y que hayan sido conocidos de la
contraparte.
Por ello, se piensa que el CC adopta una posicin eclctica, distinguiendo el error
substancial de otros errores que tambin vician el consentimiento, pero separndolos. De
tal manera, el error es substancial cuando recae sobre cualidades que tienen una
objetividad suficiente, que permiten ser conocidos por las partes sin necesidad de una
declaracin de voluntad expresa en tal sentido.
Y si el error recae sobre otras cualidades de la cosa, para que exista vicio del
consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la consideracin de esas
cualidades no esenciales fue lo que llev a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el
contrato.
Sancin al error substancial: como dice el Art. 1454, el error substancial vicia el
consentimiento y, por regla general (Art. 1682), la sancin es la nulidad relativa del acto o
contrato.
3.- Error sobre las cualidades accidentales
Son aquellas cualidades que ordinariamente son indiferentes para determinar el
consentimiento. El inciso 2 del Art. 1454 lo consagra: El error acerca de otra cualquiera
calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte.
Esta regla permite entender que el CC no ha abandonado la concepcin subjetiva.
As, por regla general, este error no vicia el consentimiento (color, marca, ao de
fabricacin de un vehculo, etc.). Pero si una calidad accidental es el principal motivo que
induce a una de las partes a contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte y
luego se produce error sobre esa calidad, tal error vicia el consentimiento porque se trata
de una cualidad accidental que ha sido elevada a la categora de esencial y ha sido
conocida de la otra parte. Se trata de una calidad determinante.
Deben cumplirse dos requisitos para que este error vicie el consentimiento:
1) que sea motivo principal o determinante del contrato, y
2) que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.
Sancin al error accidental: por regla general, no vicia el consentimiento, sino
cuando es determinante para contratar y ha sido conocido de la otra parte. En este caso,
la sancin es la nulidad relativa (Art. 1682).

28

4.- Error acerca de la persona

Este error (llamado in persona) en principio se dice que debera recaer sobre la
identidad fsica de la persona, y no sobre otras cualidades de ella (morales, intelectuales,
patrimoniales, etc.). Sin embargo, el Art. 8 de la nueva Ley de Matrimonio Civil introduce
una importante modificacin a esta idea, siguiendo al derecho cannico, toda vez que
incorpora el error acerca de alguna de las cualidades personales del cnyuge. Ley
19.947. En todo caso, se trata de una excepcin a la regla general ya dicha
Por regla general, el error in persona no vicia el consentimiento. Al comerciante
que vendi al contado su mercadera no le interesa que el comprador haya sido Pedro o
Juan, sino el pago del precio.
Por excepcin, el error in persona vicia el consentimiento en los contratos intuito
personae, en los que la consideracin de la persona sea la causa principal del contrato.
Pero en estos eventos la persona con quien erradamente se ha contratado tiene derecho
a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del
contrato (Art. 1455 inciso 2).
Son particularmente intuito personae los actos jurdicos a ttulo gratuito, que son
realizados con relacin a la persona, por ejemplo: el matrimonio (error en cuanto a la
identidad de la persona del otro cnyuge, o en alguna de sus cualidades personales); la
adopcin (identidad de la persona del adoptado).
En los actos jurdicos onerosos patrimoniales, el error in persona no vicia el
consentimiento, salvo en aquellos celebrados en consideracin a la persona; ejemplo: el
mandato, sociedades colectivas, transaccin (Art. 2456).
Error en el nombre: Dentro del error in persona, se encuentra el error en el
nombre, que tiene lugar en los actos jurdicos unilaterales. As, el Art. 1057 previene que
en un testamento el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin,
si no hubiere duda acerca de la persona. Ejemplo, si el testador instituye un legado en
favor del abogado A, y ste es un ingeniero, el legado ser vlido, y lo mismo sucede si se
incurre en una equivocacin relativa al apellido materno, siempre que no haya duda
acerca de la persona favorecida con el legado.
Sancin al error in persona: En los casos en que vicia el consentimiento, nulidad
relativa e indemnizacin, como se explic.
Prueba del error
Es vlido cualquier medio de prueba. Sin embargo, el error debe ser excusable, es
decir, que quien lo invoca tenga una conducta justificable. El error no debe tener origen en
la negligencia propia del que lo alega. Por principio, nadie puede aprovecharse de su
torpeza o mala fe; es lo que se conoce como la mxima nemo auditur quem propria
turpitudinem alegans.
Problema: Surge una duda con respecto al error en los actos bilaterales, si es
necesario que la contraparte haya tenido conocimiento del error en que incurre la otra
parte. Est fuera de discusin que en los actos bilaterales basta que una de las partes
haya incurrido en el error, para que se produzca vicio del consentimiento, sin que sea
necesario que ambas partes acten por error. Esto queda demostrado con el ejemplo que
da el inciso 1 del Art. 1454.
La duda que se plantea es si la otra parte debe haber sabido o no que la
contraparte estaba incurriendo en un error. Lo que sucede es que si una parte est
actuando con error, y la otra lo sabe pero nada le dice (no le advierte al otro que est en
29

error), estaramos ante una figura constitutiva de otro vicio, que es el dolo, y ste es un
vicio del consentimiento independiente del error. Por ello, se concluye que no es
necesario, para que haya error, que la contraparte haya tenido conocimiento de l; salvo
el caso especial del inciso 2 del Art. 1454.
Error comn
Es el compartido por un nmero considerable de personas. Su invocacin no tiene
por objeto la nulidad del acto, sino que permite que el acto se considere vlido, a pesar de
no estar ajustado a la ley. Por regla general no se acepta, sino en casos excepcionales,
donde se aplica la mxima error communis facit jus.
Tiene por fundamento el inters social, porque se estima que hay conveniencia de
fiarse de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.
El error comn hace derecho si concurren los siguientes requisitos:
a) debe ser compartido por todas o la mayora de las personas en la localidad en
que el acto se celebra, este es el elemento que le da su fisonoma, el ser comn;
b) debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un ttulo con
apariencia de legtimo. Ejemplo, un funcionario pblico ilegalmente nombrado por la
autoridad competente. En este requisito se encuentra el fundamento de la validez del
acto: la apariencia que hace producir efectos jurdicos vlidos.
c) debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley; es decir,
que quien lo invoque ignore la verdad.
En nuestra legislacin el error comn no se consagra en forma general, pero si en
forma excepcional, como en los Arts. 704 N 4, 1013, y 2058.
Se podra entender el error comn como un principio general, fuera de los arts.
mencionados? En opinin de Alessandri se podra, ya que los casos mencionados seran
solo una aplicacin del principio general. La jurisprudencia ha conocido casos de error
comn. Discutible su eventual aplicacin general.

II.- LA FUERZA
Concepto: Es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona
para determinarla a ejecutar un acto jurdico.
Sealan los autores que no es la fuerza en s misma el vicio del consentimiento,
sino el miedo que motiva a la celebracin del acto que de otra forma no se habra
realizado.
La fuerza fsica consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia.
Por ejemplo, se le toma la mano a una persona y se le obliga a firmar.
La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, que pueden ser al honor,
dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en s. Es esta fuerza la que vicia el
consentimiento, y no la fuerza fsica, ya que en ella en realidad no hay voluntad de quien
recibe o sufre la fuerza, de manera que no se form consentimiento.

30

Si la vctima de la fuerza, movido por el temor, ejecuta el acto que se le ordena

manifestando en forma real la voluntad, sta se encuentra determinada por dicho temor y
la ley otorga un medio para amparar a esta persona, facultndola para pedir la anulacin
del acto por vicio de la voluntad.
La fuerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del hombre. Se
discute por la doctrina qu ocurre con los actos en estado de necesidad, como si
alguien se encuentra en precario situacin econmica y para evitar perder todos sus
bienes, vende algunos a escaso valor o en condiciones desfavorables para ella, que no
habra estipulado sin ese estado de necesidad.
Para algunos en tales actos no hay vicio del consentimiento, porque tal estado no
ha sido creado para obtener la manifestacin de voluntad, sino que exista desde antes.
Adems, conforme al Art. 1545 todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no habra razn para anular el contrato invocando el estado de necesidad.
Otros autores opinan que si bien el acto ejecutado en estado de necesidad no
adolece de vicio del consentimiento, s podra obtenerse la declaracin de ineficacia,
porque en este caso hay un vaco en nuestra legislacin, que no da una solucin
concreta, y reclamada la intervencin de un tribunal no puede negarse a ejercer su
jurisdiccin ni aun a pretexto de no haber ley que resuelva el conflicto, en este caso el
juez va a tener que resolverlo conforme al espritu general de la legislacin y a la equidad;
y no hay duda que los principios de equidad pueden llevar a determinar que un acto sea
ineficaz o que deba ser modificado. No es obstculo para ello lo que establece el Art.
1545, ya que esa disposicin razona sobre la base de un contrato que se ha celebrado en
circunstancias normales.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento:

1.- Debe ser grave: la fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad. La
fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de
sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin; aspectos que deber
considerar un juez (Art. 1456).
Presuncin simplemente legal de gravedad de la fuerza: el inciso 1 del Art. 1456,
en su segunda parte, establece una presuncin de gravedad de la fuerza: Todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
De esto se desprende que la fuerza no slo es grave cuando infunde temor a una
persona de verse ella misma expuesta a un mal, sino tambin su cnyuge, ascendientes o
descendientes.
La enumeracin hecha en la presuncin del Art. 1456 no obsta para que haya
otros casos en que el mal recaiga sobre una persona distinta de las mencionadas, como
por ejemplo sobre la novia del contratante. Pero, en tal caso, quien alegue la fuerza
deber probar que se produjo una impresin fuerte.
Si se est dentro de la presuncin, tales actos se presumen graves (como
presuncin legal admiten prueba en contrario), bastando con probar que se amenaz en
forma verosmil al contratante con exponerlo a un mal irreparable y grave. En cambio, si la
31

amenaza versa sobre personas no enumeradas en el Art. 1456, el contratante deber

probar que le produjo una impresin fuerte, ya que tales actos no se presumen graves.
Segn el inciso 2, el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento. El
temor reverencial es el slo temor de desagradar a la persona a quien se debe sumisin y
respeto, como el del hijo a que su padre se decepcione o enoje.
2.- Debe ser injusta o ilegtima: debe ser una fuerza contraria a derecho. As, por
ejemplo, la amenaza de ejercer una accin judicial contra una persona no ser
constitutiva de fuerza. Para Claro Solar, no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un
derecho.
En todo caso, el abuso de derecho puede constituir una injusta o ilegtima fuerza,
como la amenaza hecha a otra persona con denunciar hacer pblico un delito que no
cometi.
Esta fuerza depende de cada caso particular. Hay ciertos casos en que el derecho
acepta la utilizacin de la fuerza, pero por el hecho de ser reconocidos por la ley pasan a
ser legtimos, como las normas que permiten arrestar a una persona por no pago de
pensiones alimenticias, o embargar y retirar bienes de un deudor.
3.- Debe ser determinante: Debe haberse ejercido con el objeto de obtener la
manifestacin de voluntad, en trminos tales que de no mediar aqulla, no se habra
manifestado la voluntad. As lo establece el Art. 1457 en funcin de los actos jurdicos
bilaterales.
X Hay autores que exigen adems que la fuerza sea actual. Sin embargo, esta
exigencia estara implcita en el requisito de gravedad. Que sea actual significa que la
amenaza tiene que existir al momento de la manifestacin de voluntad, aun cuando el mal
que ella envuelve haya de realizarse con posterioridad.
Prueba de la fuerza: Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin
limitacin de medios probatorios.

Sancin a la fuerza: el acto jurdico adolecer de nulidad relativa, como vicio del
consentimiento (Arts. 1681 y 1682). En el caso del testamento (Art. 1007) la doctrina cree
que la sancin sera la nulidad absoluta, pues la norma sera prohibitiva, conforme a los
artculos 10, 1466 parte final y 1682.
III.- EL DOLO
Es la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro
(Art. 44 inciso final).
Para referirse al dolo, el Cdigo Civil emplea adems las expresiones engao (Art.
1782) o mala fe (Art. 706 y 2468 N 1).
A los efectos de la teora del acto jurdico, dolo es la maquinacin fraudulenta
destinada a engaar a la vctima, determinndola a celebrar el acto. Se induce a la
vctima a incurrir en un error en dicha manifestacin de voluntad.
1.- Clasificacin del dolo

32

a) Dolo positivo y dolo negativo:

Dolo positivo, consiste en un hecho. Es el actuar del sujeto manifestado en hechos
concretos, con el fin de obtener la manifestacin de voluntad que de otro modo no se
habra obtenido, como usurpar un nombre o usar una calidad que no se tiene. Existe una
actitud activa del individuo.
Dolo negativo, de abstencin. Es el silencio o reticencia para hacer algo que
engaa con el fin de obtener la manifestacin de voluntad. El silencio constituye dolo
cuando una persona no acta o calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre o
las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto que no habra celebrado, o lo
habra hecho en otras condiciones, si la primera hubiera actuado o hablado.
b) Dolo principal y dolo incidental:

Dolo principal o determinante es el que decide a una persona a celebrar un

acto jurdico. A no mediar este dolo, la persona no habra contratado. Ejemplo: una
persona compra un objeto, pidindole al vendedor que sea de determinado metal, y el
vendedor le entrega ese objeto pero de un metal distinto, engandolo.

Dolo incidental. No determina a una persona a celebrar el acto jurdico,

pero s a concluirlo en distintas condiciones que las que habra concluido, generalmente
menos onerosas si las maniobras dolosas no hubieran existido. Ejemplo: la persona
desea comprar un objeto y el vendedor, con la finalidad de obtener un mejor precio, le
asegura que es de un metal valioso.
2.- Relacin Dolo-Error
Hay quienes creen que el dolo no es un vicio del consentimiento, sino que estara
constituido por el error o equivocacin a que han conducido las maquinaciones
fraudulentas.
Con todo, nuestra legislacin ha considerado al dolo como vicio particular (Art.
1451), teniendo presente el carcter delictual del que acta (es el dolo malo de los
romanos y espaoles). Adems, el dolo como vicio es ms amplio, ya que no todos los
errores vician el consentimiento. El dolo principal siempre lo viciar. Por otra parte el dolo
tiene una aplicacin ms general que el error y ms all que al igual que el error conduzca
a la nulidad, la ley sanciona de manera ms firme a quien actu con dolo en relacin a los
perjuicios de los que deber responder (previstos e imprevistos).
3.- Aplicacin del dolo
a) Dolo vicio del consentimiento: se presenta en la celebracin de los actos y
contratos. Debe ser anterior a la ejecucin del acto jurdico.
b) Dolo fraude: tiene lugar en la ejecucin de los contratos, en que obra como
agravante de la responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilcitos para
burlar al acreedor en el cumplimiento de sus obligaciones. El Art. 1558 contempla el dolo
fraude, esto es, como agravante de la responsabilidad civil contractual del deudor.
c) Dolo en la responsabilidad civil extracontractual: en este caso, el dolo se
contempla como un elemento del delito civil, que da origen a una indemnizacin de
perjuicios (Arts. 2284, 2314 y 2317).
4.- Elementos del Dolo

33

Debe existir intencin de causar perjuicios, manifestada en hechos concretos o en

el silencio o reticencia. En esta intencin hay cierto grado de elasticidad para calificar si
los hechos o maquinaciones son constitutivos de dolo, porque hay confabulaciones que
no constituyen dolo (lo que se conoca como el dolo bueno).
Ser elemento del dolo la sola intencin de causar perjuicios, o se requiere que
los perjuicios sean provocados efectivamente? En el dolo vicio basta la sola intencin, y
no se requiere la materializacin del perjuicio. En cambio, en el dolo contractual y
extracontractual, debe haberse causado un perjuicio efectivo, no bastando la mera
intencin.
5.- Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento
a) Debe ser obra de una de las partes (Art.1458): el dolo de terceros no vicia el
consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo incidental obra de una de las partes.
b) Debe ser principal o determinante, es decir, aparece claramente que sin l no se
hubiera contratado. La sancin para el dolo que no constituye vicio ser la prevista en el
inciso 2 del Art. 1458: indemnizacin de perjuicios.
6.- Sancin al dolo vicio del consentimiento
Segn lo prescrito en los Arts. 1681 y 1682 la sancin ser la nulidad relativa. En
doctrina se plantea el siguiente problema: Podra el contratante vctima del dolo pedir
adems de la nulidad del acto jurdico, la indemnizacin de perjuicios?
Aun cuando ha sido materia de discusin, debe concluirse que s por las siguientes
razones contundentes:
El Art. 1458 inciso 2 dice: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la
accin de perjuicios; por lo que se entiende que el contratante vctima del dolo
previsto en el inciso 1 tendra contemplada, adems de la nulidad relativa del acto,
la indemnizacin de perjuicios.
Se argumenta que todo dolo sera un delito civil, y se aplicara entonces el Art.
2314, que obliga a la indemnizacin de perjuicios.
Por otra parte, sostener lo contrario importara dejar a la vctima del dolo sufriendo
un perjuicio que es consecuencia de la voluntad doloso, el que adems pudo
recibir beneficio por ese perjuicio. No puede ampararse la mala fe.

7.- El dolo en los actos jurdicos unilaterales

El Art. 1458 slo se refiere al dolo obra de una de las partes. Segn se desprende
de diversas disposiciones, en los actos jurdicos unilaterales el dolo vicia la voluntad
cuando es principal o determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean
obra del que se beneficia con el acto o de un tercero.
Tratndose de los actos jurdicos unilaterales, el nico requisito para que el dolo
vicie la voluntad es que sea determinante. Ejemplos:

34

 Art. 968 N 4, sobre indignidades para suceder.

Art. 1237, sobre repudiacin de asignaciones.
Art. 1782 inciso 2, sobre renuncia de los gananciales.
8.- El dolo no se presume
La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe (Art. 1459). Slo en
casos excepcionales la ley presume la mala fe; por ejemplo, en los Arts. 706 inciso final, y
968 N 5 en materia de indignidades para suceder.
En los dems casos el dolo debe probarlo quien lo alega, pues tiene un carcter
excepcional. Quien alega que su voluntad se encuentra viciada por dolo, debe probar los
elementos de ste:
- Las maquinaciones fraudulentas que ha sufrido
- Que stas se ejecutaron con la intencin de causarle dao.
- Los perjuicios que le produjo dicho acto u omisin;
- Si es un acto bilateral, que ese dolo es obra de otra de las partes, y que sin l no
habra contratado.
Esta regla del Art. 1459 est en plena armona con el Art. 707.
9.- El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente
La maquinacin existente en el dolo justifica que la ley no permita a los
contratantes perdonar anticipadamente el dolo futuro en virtud de una clusula especial.
Es una norma de orden pblico, y como tal irrenunciable.
As, por ejemplo, no se puede estipular en un contrato que si una de las partes lo
cumple dolosamente no podr ejercerse accin en su contra; tal clusula sera nula por
adolecer de objeto ilcito (Art. 1465 en relacin con los Arts. 10, 1466 y 1682). Al contrario,
los efectos del dolo ya producido, como derechos particulares que son, s pueden
renunciarse (Art. 12). As, el dolo slo puede condonarse una vez cometido o conocido
por la otra parte. El Art. 1465 se refiere casi especficamente al contrato de mandato, pero
tiene aplicacin general.
IV - LA LESIN
El Art. 1451 no consagra la lesin como vicio del consentimiento. Segn la
doctrina, es el detrimento patrimonial que una parte experimenta cuando, en un
contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestacin que
suministra.
El perjuicio nace de la desigualdad en los valores de las prestaciones, la cual debe
ser notoria.
La figura de la lesin slo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos
conmutativos, ya que en ellos el beneficio o prdida se puede determinar de inmediato,
excluyndose por tanto los contratos onerosos aleatorios, los gratuitos y los de familia.
La lesin en el derecho
1.- Concepcin subjetiva: Algunos autores consideran que la lesin se funda en
una presuncin de vicio del consentimiento, quien sufre lesin con el acto que celebra o

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ejecuta es por presin de las circunstancias, que de no mediar habran determinado que
el contratante que sufre el detrimento patrimonial no habra contratado o lo habra hecho
en condiciones no tan desventajosas. As lo ha recogido alguna legislacin comparada,
como el Cdigo Civil peruano. Ms relevante que el desequilibrio entre las prestaciones,
lo es la presin que sufre la persona para celebrar el acto.
Se sostiene que en la lesin el contratante resulta perjudicado por un vicio que
afecta su voluntad, que no es distinto de otros vicios del consentimiento; as, o es porque
celebr el contrato sin darse cuenta (error), o por temor o miedo (fuerza), o porque fue
engaado por maquinaciones o artificios de carcter dudoso (dolo).
2.- Concepcin objetiva: Otros sostienen que la lesin es un simple vicio objetivo,
en que slo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporcin matemtica de las
prestaciones, haciendo abstraccin de las causas que han motivado la manifestacin de
voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento.
Quien alega la concepcin subjetiva debe probar que la voluntad est viciada, en
cambio, el que alega la concepcin objetiva solo debe probar el desequilibrio de las
prestaciones. El reconocimiento de la figura de la lesin es la introduccin del principio
moralizador en las relaciones jurdicas.
La lesin en la legislacin chilena
Para aseverar que nuestra legislacin considera a la lesin como vicio objetivo, los
autores se apoyan en las siguientes razones:
a) La historia de la ley: el Proyecto de 1853 enumeraba a la lesin entre los vicios
del consentimiento; pero su posterior supresin estara demostrando la intencin del
legislador de no considerarla entre estos vicios.
b) No es de aplicacin general: ya que el CC seala los casos determinados y
especficos en que se admite, que ya veremos.
c) La naturaleza de la sancin: la sancin a los vicios del consentimiento es la
nulidad del acto; tratndose de la lesin en cambio, la sancin es variada y tiende a evitar
el perjuicio de la parte lesionada. En la lesin hay una accin rescisoria, pero de
naturaleza especial, puesto que no produce necesariamente la nulidad.
d) En nuestra legislacin se considera a la lesin como vicio objetivo porque slo
basta demostrar la desproporcin.
Casos en que se admite la lesin (los ms importantes):
1.- Compraventa de bien raz (Arts. 1888, 1889 y 1890 inciso1).
Existir lesin cuando la cosa sea vendida a un valor superior al doble (lo sufre el
comprador) o inferior a la mitad (lo sufre el vendedor) de su justo precio. Ese justo precio
debe ser determinado por el Tribunal que conozca la controversia.
Se concede un derecho opcional: aceptar la rescisin del acto, o hacerlo subsistir
completando el justo precio con deduccin del 10%, o devolviendo el exceso con
deduccin del 10%.
La lesin procede solamente con respecto a las compraventas de bienes
inmuebles (Art. 1891).
2.- Permuta (Arts. 1897 y 1900). Se aplican las mismas normas de la
compraventa.
3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria (Art. 1234).

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Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en

ms de la mitad. La doctrina entiende que ste no es un caso de lesin en su sentido
tcnico, sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del error que jurdicamente
comprende a sta. Y como ese error no es imputable a la persona que acepta la
asignacin, el legislador por razn de justicia le permite rescindir la aceptacin.
As, esta nulidad o rescisin podra configurarse bajo la figura del error, ya que el
asignatario acept ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias.
4.- Particin de bienes (Arts. 1348 y 1350).
Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas
reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5.- Mutuo (Arts. 2196, 2206 y Art. 8 de la Ley 18.010).
En un contrato de mutuo, si se presta dinero, el inters convencional no puede
exceder el 50 por ciento del inters corriente al momento de contratar. Ejemplo: si el
inters corriente es de 4 por ciento, se puede pactar un inters de hasta 6 por ciento. Y si
se conviene un inters de 8 por ciento, en tal caso, los intereses se reducirn al inters
corriente que rija al momento de la convencin, es decir, a 4 por ciento, lo que constituye
una sancin civil y legal para quien se ha beneficiado por la lesin, perdiendo una parte
de utilidad a la que tena derecho estipular (diferencia entre el inters corriente y el
mximo convencional).
6.- Clusula penal (Art. 1544).
Si se estipula una pena para el caso de no cumplirse la obligacin principal, que
consiste en el pago de una suma determinada (ejemplo, $1.000.000), y de acuerdo al
lmite exigido por la ley esa pena es enorme, es decir, excede al duplo de la obligacin
principal (ejemplo, $3.000.000), la sancin no es la nulidad sino la reduccin al lmite
legal, esto es, al doble de la obligacin principal ($2.000.000).
Para la doctrina -segn se vio- la lesin es propia de los contratos onerosos
conmutativos. Sin embargo, de los casos sealados, esto slo se da en los contratos de
compraventa y de mutuo; pero no tan claramente en los dems casos, y as por ejemplo
la particin y la aceptacin de una asignacin hereditaria ni siquiera son contratos.
7.- En la anticresis.
En el contrato de anticresis, el deudor entrega al acreedor un bien raz para que
ste se haga pago del crdito con los frutos que produzca (art. 2435). Conforme al art.
2433, pueden estipular que los frutos se compensen con los intereses, los que en caso de
ser excesivos se reducen de la misma forma que en el mutuo.
Sancin a la lesin
Concluyendo, se debe sealar que la sancin de la lesin no es siempre la misma.
A veces, puede significar la nulidad del acto, como en la particin de bienes o la
aceptacin de una asignacin hereditaria; en otros la sancin ser la nulidad pudiendo
librarse el ganancioso completando la prestacin deficiente en los trminos sealados por
la ley, como ocurre en la compraventa (Art. 1890) y la permuta. En otras ocasiones, la
sancin de la lesin es reducir la estipulacin lesiva a trminos razonables, como sucede

37

en el mutuo, la anticresis y en la clusula penal. En general, puede decirse que la sancin

de la lesin es la nulidad del acto en que incide, o la reduccin de la desproporcin de las
prestaciones.
LA CAPACIDAD
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario que sea legalmente capaz (Art. 1445 N 1).
El Cdigo Civil no tiene una teora general de la capacidad. Las reglas contenidas
en los Arts. 1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los actos jurdicos,
especialmente los contratos. En materia extracontractual existen normas especiales (Art.
2319), al igual que en el matrimonio, responsabilidad penal, y en materia testamentaria.
La capacidad en los actos jurdicos
La capacidad se define como la aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y
hacer valer por s misma un derecho en la vida jurdica. De aqu se deduce que la
capacidad es de dos clases: de goce o adquisitiva, y de ejercicio o poder.
A.- La capacidad de goce o adquisitiva: es la aptitud legal para adquirir, gozar,
ser titular o sujeto de un derecho.
El CC no la define. Todo individuo de la especie humana tiene capacidad de goce,
confundindose pues con la nocin de personalidad. Es por esto que las incapacidades
de goce son excepcionales, en trminos que no hay incapacidades de goce de carcter
general.
Excepcionalmente, la ley reconoce ciertas incapacidades de goce particulares y
entre stas la doctrina menciona a la incapacidad para suceder a que se refieren los Arts.
963 y 965. En todo caso, stas son incapacidades especiales o prohibiciones, no
aplicables a todos los actos de las personas que ah se indican (sacerdote, tutor), sino en
cuanto a ciertos actos y respecto de ciertas personas, siguiendo como capaces en los
dems. Histricamente existi una incapacidad de carcter general que afectaba a los
eclesisticos (muerte civil) y que les impeda adquirir bienes. Esta situacin dur hasta el
ao 1943, cuando la Ley 7612 derog los Arts. 95 a 97.
B.- La capacidad de ejercicio: es la aptitud legal para hacer valer, poner en
movimiento o ejercitar por s mismo un derecho en la vida jurdica. El Art. 1445 termina
diciendo que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma
y sin el ministerio o autorizacin de otra.
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y por el contrario, la
capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, porque el titular de un
derecho puede ser, segn los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por s mismo.
Ej., se vende una casa a un menor de edad.
La regla general es la capacidad, de ah que el Art. 1446 exprese: Toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. La incapacidad es por
tanto la excepcin.

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INCAPACIDADES
Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece de
aptitud legal para hacer valer sus derechos por s misma y sin el ministerio de otra.
Clases de incapacidad de ejercicio: la incapacidad puede ser absoluta o relativa.
La incapacidad absoluta impide ejecutar acto jurdico alguno; el incapaz absoluto
no puede ejercitar el derecho bajo ningn respecto.
La incapacidad relativa permite la celebracin de actos jurdicos; as, el
relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo ciertas circunstancias.
Caractersticas de estas incapacidades:
1)
2)
3)
4)
5)

Las incapacidades absolutas y relativas son generales, porque se

refieren a la generalidad de los actos.
Se encuentran taxativamente sealadas en la ley. Slo la ley puede
establecerlas, y no pueden ser creadas por las partes convencionalmente.
Quien las alegue deber probarlas.
Al ser de orden pblico, las incapacidades son irrenunciables.
Las incapacidades constituyen medidas de proteccin en favor de
ciertas personas en razn de la edad, demencia, estado de salud o moral.

Incapacidades especiales: Adems de estas incapacidades (absoluta y relativa)

hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos (Art. 1447 inciso final). Pueden ejecutar cualquier tipo
de actos, excepto aquellos que la ley les prohbe.
1.- Incapacidades Absolutas
Art. 1447: Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos
o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Los absolutamente incapaces
slo pueden actuar en la vida jurdica representados por sus representantes legales (Art.
43). La sancin a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta (Art. 1682
inciso 2).
El efecto de los actos de los absolutamente incapaces es que esos actos no
producen ni aun obligaciones naturales (ver Art. 1470), y no admiten caucin. Es decir,
estos actos no obligan ni siquiera moralmente al incapaz, y tampoco admiten caucin ya
que no se genera ninguna obligacin principal que pueda ser garantizada por la caucin,
que es una obligacin accesoria.
a) Dementes. Sentido de la expresin: se concuerda con don Arturo Alessandri, en cuanto a
que la expresin demente debe tomarse en sentido amplio, es decir, como toda
enfermedad mental privativa de razn. Comprende las enajenaciones mentales en todas
sus formas, cualquiera sea su causa. La expresin demente ha sido tomada en un sentido
diverso al tcnico (Art. 21).
La interdiccin y la demencia: la interdiccin de una persona se produce en virtud
de una resolucin judicial en que el juez declara la incapacidad, y le priva a esa persona
de la administracin de sus bienes (Art. 456 en relacin con el 459). La interdiccin no
39

configura la incapacidad, pero sirve para efectos probatorios, ya que sin ella la demencia
debe ser probada.
De acuerdo a los Arts. 447 y 461, la resolucin judicial que declara la interdiccin
debe inscribirse en el Registro Conservador de Bienes Races. Es importante el Art. 465,
ya que en el inciso 1 consagra una presuncin de derecho, que como tal no admite
prueba en contrario. El decreto de interdiccin tiene gran valor probatorio, ya que se
presume de derecho la incapacidad (demencia).
De acuerdo con la ciencia psiquitrica, es difcil que un demente tenga intervalos
lcidos. Cmo probar que a la poca del acto se estaba demente? Los tribunales han
resuelto que se puede utilizar cualquier medio de prueba, especialmente el informe de
peritos.
Se discute el alcance de la regla del Art. 465 inciso 1. Segn Manuel Somarriva,
slo es aplicable a los actos y contratos patrimoniales, excluyndose los actos jurdicos de
familia, respecto de los cuales podra alegarse la validez de aquellos actos realizados en
intervalos lcidos; por ejemplo, un demente podra contraer matrimonio si alega un
intervalo lcido.
b) Impberes: Llmase impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que
no ha cumplido doce aos (Art. 26). Dentro de los impberes, la ley distingue al infante o
nio, que es el que no ha cumplido siete aos, distincin que jurdicamente no reviste
mayor importancia, salvo lo dispuesto en los Arts. 723 (No puede adquirir la posesin de
un bien el menor de 7 aos) y 2319 (El menor de 7 aos no tiene extracontractual, y entre
esa edad y los 16 aos debe analizarse si actu o no con discernimiento).
c) Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente: en este caso, la
causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de un medio para
expresar su voluntad con claridad. Si se dan a entender, aunque no sea por escrito (en
eso consiste la reforma de la Ley 19.904), no son incapaces; con lo que se le asigna valor
al lenguaje de los signos.
2.- Incapacidades Relativas
a)
Menores adultos: segn se desprende del Art. 26, son menores adultos la
mujer mayor de 12 pero menor de 18 aos, y el varn mayor de 14 pero menor de 18
aos.
Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido
ejecutados con la autorizacin de su representante legal o a travs de ste; o bien,
cuando se refieren al peculio profesional o industrial, o a actos de familia, dentro de los
cuales los menores adultos gozan de plena capacidad (ver Arts. 251 y 262).
b)
Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo: Llmase
disipador o prdigo al individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a
sus haberes y sin finalidad lgica. Si el disipador no ha sido puesto bajo interdiccin es
plenamente capaz (ver Arts. 442, 443 y 447).
2.1.- Cmo debe actuar el relativamente incapaz?
A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en
la vida jurdica, ya que en el Art. 1447 se establece que sus actos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes, pero para
actuar debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal. En el primer
caso, el representante ejecuta el acto en nombre y lugar del incapaz; en el segundo, es el
incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada en la

40

forma prescrita por la ley. Ej., comparece el menor adulto, pero en el mismo contrato
consta la autorizacin que le otorga su representante.
No obstante lo anterior, segn la ley los relativamente incapaces pueden y deben
actuar personalmente en ciertas circunstancias. As ocurre con los actos de familia en
general. Por ejemplo: el menor adulto que reconoce un hijo (Art. 262).
2.2.- Valor de los actos de los relativamente incapaces
La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la
celebracin de los actos jurdicos. Todas estas formalidades se llaman habilitantes, son
exigidas en consideracin al estado o calidad de las personas. Si en el acto se observan
las formalidades, es vlido. Si se omiten, es nulo de nulidad relativa: Conforme al Art.
1682, produce nulidad relativa la omisin de los requisitos que la ley exige en
consideracin al estado o calidad de las personas.
En todo caso, si el incapaz relativo acta por s mismo, sin las formalidades
habilitantes, sus actos son anulables pero pueden generar obligaciones naturales, y en
consecuencia tales obligaciones pueden ser caucionadas, pues el art. 1472 admite las
cauciones de obligaciones naturales.
3.- Incapacidades especiales o particulares
Adems de las incapacidades absolutas y relativas hay otras particulares, que
consisten en la prohibicin que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos (Art. 1447 inciso final).
Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino que es
necesario adems estar legitimado, o sea tener calidad o ser un sujeto calificado para
ejercitar el derecho de que concretamente se trata en cada caso. Si no se tiene dicha
calidad, falta la legitimacin para el negocio, que nuestro Cdigo hace equivalente a la
prohibicin impuesta por la ley a ciertas personas. La legitimacin para el negocio ha sido
definida como la idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la relacin que se
desarrolla en un determinado y concreto acto jurdico.
3.1.- Valor de los actos de los incapaces particulares
La legitimacin para el negocio puede traer sanciones diversas, segn si el caso
concreto envuelve una ley prohibitiva o de otra especie. A saber:
a) La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la prohibicin absoluta de
celebrar el acto a que la norma se refiere. Ejemplo, Art. 1796, que prohbe la compraventa
entre cnyuges y entre padre o madre y el hijo menor de edad.
a) La nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce no en la prohibicin absoluta de
ejecutar el acto, sino en la imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por s misma,
sin el ministerio o la autorizacin de otra. Ejemplo, Art. 412 inciso 1, que exige al tutor o
curador autorizacin de los dems tutores o curadores, o del juez, para ciertos actos.
b) Otras sanciones diversas, por ejemplo, en el caso del Art. 114, del menor de edad que
contrae matrimonio sin autorizacin de sus padres, en que la sancin es que puede ser
desheredado por ellos o sus ascendientes.
Hay opiniones que no distinguen la naturaleza del precepto infringido para
determinar la sancin, la que no sera diferente a la contemplada para las incapacidades
relativas, y en consecuencia siempre ser nulidad relativa. Fundamentan su tesis en el
inciso final del Art. 1682. Sin embargo, se estima que ante un vnculo contractual que
infrinja una norma prohibitiva, debe darse aplicacin a los arts. 10 y 1466, procediendo en
caso de infraccin la nulidad absoluta del acto, por objeto ilcito.

41

EL OBJETO
1.- El objeto como requisito de existencia de los actos jurdicos.
El Art. 1445 N 3 seala como elemento de toda declaracin de voluntad, el objeto
lcito. Desde un punto de vista tcnico, deben distinguirse el objeto y el objeto lcito. El
primero es requisito de existencia de los actos jurdicos, el segundo es requisito de
validez. Es decir, sin objeto no hay acto jurdico; y si el objeto es ilcito, hay acto jurdico,
pero viciado.
Hay que distinguir igualmente lo que es el objeto del acto jurdico, el objeto de la
obligacin y el objeto de la prestacin. El objeto del acto jurdico, segn la concepcin
tradicional francesa, son las obligaciones que genera el acto. El objeto de la obligacin
son las prestaciones que deben hacer las partes. Y el objeto de la prestacin son las
cosas que se deben dar, hacer o no hacer.
El CC adopta esa concepcin, pero no hace esos distingos, y seala que el objeto
del acto jurdico son las cosas que se deben dar, hacer o no hacer, identificando o
confundiendo el objeto del acto jurdico con el objeto de la prestacin. (Art. 1460).
Sin embargo, la concepcin tradicional incurre en un error tcnico, porque si el
objeto es un elemento o requisito del negocio (como la voluntad o la causa), debe
participar en la formacin misma de la relacin negocial. Pero al definir el objeto a partir
de las obligaciones que se generan, se coloca al objeto entre los efectos del acto, lo que
supone que el negocio ya se form. As, de aceptar esa teora clsica, debera precisarse
que el acto mismo no tiene objeto sino efectos, y que estos efectos (que en los contratos
son las obligaciones que se generan) son los que tienen objeto.
Adems, la concepcin tradicional define el objeto con un sentido patrimonial, ya
que se refiere a las cosas o prestaciones sobre que recae el negocio, limitando as su
concepcin a los actos de carcter patrimonial.
La doctrina contempornea tiene una nocin diversa. Objeto del acto jurdico es la
operacin jurdica que las partes pretenden realizar, esto es, la materia del negocio,
aquello sobre que versa, o los intereses regulados por el acto jurdico (por ejemplo, en
una compraventa la cosa y el precio).
La nocin que adopta nuestro CC es que: Toda declaracin de voluntad debe
tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer (Art. 1460).
Con la expresin cosas se comprende tanto a cosas materiales como a hechos positivos
(ejecucin) y negativos (abstencin).
1.1.- Requisitos del objeto que recae sobre cosas materiales (obligacin de
dar).
El objeto que recae sobre cosa material debe ser real, comerciable y determinado.
As lo establece el Art. 1461 en sus incisos 1 y 2.
A) Real: Existir al celebrar el acto o contrato, o que se espera que exista. Se
deben distinguir dos situaciones:

42

a.- Si la cosa existe pero perece antes de contratar, esto es antes de completarse
la formacin del consentimiento u otorgarse las formalidades que exija la ley, no hay
obligacin, porque carece de objeto. Ejemplo, la venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno (Art.
1814 inciso 1).
b.- Si la cosa no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el acto o contrato
puede ser puro y simple (y aleatorio) o sujeto a condicin (Art. 1813). Ejemplo, la venta de
una futura cosecha de trigo.
B) Comerciable: Que la cosa sea susceptible de dominio y posesin privada. El principio
general es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o
posesin privada. Excepcionalmente, no son comerciables las cosas comunes a todos los
hombres, como la alta mar o el aire (Art. 585), y los bienes nacionales de uso pblico (Art.
589).
C) Determinado: La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada
a lo menos en cuanto a su gnero (Art. 1461 inciso 1).
En derecho, las determinaciones pueden ser:
1) En especie, que es la mxima determinacin de una cosa, ya que se la
individualiza con todas las particularidades que la distinguen de las dems.
2) En gnero, que es la clase que tiene mayor extensin; se halla, pues,
extensivamente encima de la especie. La determinacin en gnero exige una doble
limitacin:
El gnero debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinacin en cuanto a un
gnero ilimitado cualitativamente, no podra decirse que hay una declaracin seria de
voluntad. As, si slo se dice que se debe un animal, bien puede entregarse un elefante
como una mosca.
El gnero debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad puede ser incierta con tal que
el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla (Art. 1461
inciso 2); ejemplo, fijar la deuda en 3000 Unidades de Fomento, segn el valor de la UF a
cierta fecha.

Segn se desprende de este precepto, el objeto puede ser determinable,

esto es, susceptible de una determinacin posterior. As lo permite la ley al referirse a la
cantidad.

1.2.- Requisitos del objeto que recae sobre un hecho

El objeto de la obligacin puede ser una ejecucin (hacer) o una abstencin (no
hacer), es decir, puede ser un hecho positivo o negativo y debe ser determinado y
adems fsica y moralmente posible.
a.- Debe ser determinado o posible de determinar, porque de lo contrario no
habra declaracin seria de voluntad. Si el hecho es indeterminado el acto jurdico carece
de obligacin. Debe saberse en que consiste el hecho.
b.- Debe ser fsicamente posible: Es fsicamente imposible el contrario a la
naturaleza (Art. 1461 inciso 3). Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser
absoluta, esto es, el hecho debe ser irrealizable por todos. Si la imposibilidad es slo
relativa (irrealizable por algunos), no hay imposibilidad y la obligacin existe, porque el

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objeto tambin existe. Si el hecho a que se oblig el deudor es absolutamente imposible

no hay obligacin alguna, ya que a lo imposible nadie est obligado.
Ejemplo: No sera imposible hoy en da dejar como condicin el que alguien viaje a
la Luna, pues ya es fsicamente posible. Sera imposible si se deja como condicin viajar
a la Luna a pie.
Adems se sostiene que el objeto debe ser jurdicamente posible. No lo seran,
por ejemplo, un contrato de prenda sobre un bien raz, o salvo algunas excepciones, un
contrato de hipoteca sobre bienes muebles.
c.- Debe ser moralmente posible: Es moralmente imposible el prohibido por las
leyes ni contrario al orden pblico (ilegal), o contrario a las buenas costumbres (inmoral).
Art. 1461 inciso 3. Si el objeto es contrario a la ley, a las buenas costumbres o al orden
pblico, es moralmente imposible; y por tanto, no hay objeto ya que se trata del objeto
como un requisito de existencia (si se considera como requisito de validez el acto
adolecer de objeto ilcito).
El orden pblico es el conjunto de normas que tienden a asegurar un mnimo de
orden, considerado necesario para el mantenimiento de una organizacin social. Tiende a
regular los intereses generales de la sociedad, para su adecuado funcionamiento.

2.- El Objeto Lcito como requisito de validez

Para que el acto jurdico sea vlido, el objeto no slo debe existir, sino que adems
debe ser lcito, segn lo establece el Art. 1445 N 3. El CC no define qu es objeto lcito.
Para Claro Solar, es objeto lcito el que est conforme a la ley y amparado por ella.
Para Somarriva, objeto lcito es el ajustado a la ley, las buenas costumbres y el
orden pblico.
Para Alessandri, el objeto lcito es solamente aquel comerciable.
Para Eugenio Velasco Letelier el objeto lcito es aquel que est conforme con la
ley, es decir, que cumple con todas las cualidades indicadas por el Art. 1461: realidad,
comercialidad, determinacin, y si se trata de un hecho, posibilidad fsica y moral para
realizarse.
Para ciertos autores no debe hablarse de ilicitud sino de idoneidad del objeto,
definida como la aptitud de los intereses sobre que versa el negocio para recibir el
orden o reglamentacin prctica que aqul se propone. As, el problema no es definir
qu se entiende por ilicitud del objeto, sino precisar las situaciones en que la ley excluye
un determinado inters de la negociacin privada; idea que sera la adoptada por nuestro
Cdigo Civil, que justamente seala las situaciones o casos concretos en que existe
objeto ilcito.
Casos de objeto ilcito contemplados en el Cdigo Civil
1.- Actos o contratos contrarios al Derecho Pblico Chileno
Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas,
es nula por el vicio del objeto (Art. 1462). En derecho pblico slo puede hacerse lo que la

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ley permite, y por ello un acto referido a prestaciones o intereses no admitidos por el
derecho pblico ser nulo por tener objeto ilcito. Ej., compraventa de una Notara Pblica.
Sin embargo, el ejemplo que da el Cdigo no es muy claro, pues dos personas
pueden sujetarse a la resolucin de controversia conforme a legislacin extranjera, como
ocurre incluso respecto del Estado en sus contratos celebrados con extranjeros, o en los
negocios entre empresas que tienen giros en varios pases, y hasta los conflictos que se
resuelven mediante tribunales arbitrales internacionales.
Lo que la ley prohbe es que las partes acuerden sujetar sus diferencias a las leyes
de una jurisdiccin o pas que no est reconocido por nuestro Derecho.
Otro ejemplo sera estipular que si una de las partes no cumple el contrato,
incurrir en el delito de estafa y ser sancionado penalmente por ello. Con ello se
transgrede el Derecho Pblico chileno, debido a que en l prima la presuncin de
inocencia tanto de conformidad al Cdigo Penal como a la Constitucin Poltica, que
constituyen normas del Derecho Pblico chileno.

2.- Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.

Regla General: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de
la misma persona (Art. 1463 inciso 1, se llaman pactos sobre sucesin futura).
Los pactos sobre sucesin futura son convenciones que tienen por objeto el
derecho de suceder por causa de muerte, a ttulo de heredero o legatario, a una persona
viva, sea sta una de las partes o un tercero. El objeto ilcito se encuentra en la sucesin
de una persona viva, no en lo relativo a la disposicin de la sucesin de una persona
fallecida, que es perfectamente lcito (Art. 1909) y se efecta a travs de cesin de
derechos hereditarios o venta de cuotas de dominio sobre bienes que componen la
herencia.
El fundamento de la prohibicin de los pactos sobre sucesin futura se encuentra
en la inmoralidad y peligrosidad que encierran, porque se especula con la muerte de una
persona y las partes, movidas por el inters, podran precipitar o favorecer la ocurrencia
de esa muerte.
As, segn el Art. 1226, no se puede repudiar o aceptar una asignacin antes de
fallecer el causante. En nuestro pas no tiene cabida la sucesin contractual, como se
desprende del Art. 952, ya que slo se sucede en virtud de un testamento o en virtud de la
ley, pero no en virtud de un contrato previo. No obstante, este sistema de sucesin
contractual se ha admitido en algunos pases, como Alemania.
Excepcin a la regla general: Las convenciones entre la persona que debe una
legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las
reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas (Art. 1463 inciso
2).
En toda asignacin existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser
excluidos de la sucesin del causante (Art. 1167). Adems, la ley hace una distribucin de
la herencia en una mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una cuarta de libre
disposicin. El causante puede disponer de la cuarta de mejoras a su entera voluntad
para mejorar a su cnyuge, descendientes o ascendientes. No obstante ser asignacin
forzosa, el causante puede privarse de disponer de la cuarta de mejoras, si ha convenido
con alguno de los legitimarios no disponer de ella (se llama Pacto de no disponer o de no
mejorar).

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Entonces, este pacto consiste en que uno o ms legitimarios comprometen al

causante a no disponer de la cuarta de mejoras. Se priva al testador de la facultad de
efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras (Art. 1204).
Si el testador infringe el pacto y dispone de la cuarta de mejoras beneficiando a
uno o ms de los legitimarios en perjuicio de quien estipul el pacto de no mejorar,
entonces aquellos debern cumplir el pacto enterando a quien se beneficiaba con el pacto
aquella parte que le habra correspondido si el testador no hubiese dispuesto de la cuarta
de mejoras.
3.- Condonacin del Dolo Futuro
El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo
futuro no vale (Art. 1465). Esto significa que sera nula por objeto ilcito una clusula en la
cual se renuncie anticipadamente a la accin persecutoria de un posible dolo.
El Art. 1465 est redactado en trminos propios del mandato. La condonacin del
dolo futuro no vale, porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda
cometer una parte sera sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo slo
puede condonarse despus de cometido, nunca antes.
Adems el perdn del dolo (pasado) debe ser expreso, segn se deduce de la
primera parte del Art. 1465.
4.- Deudas contradas en juegos de azar
El Art. 1466 dice Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juegos
de azar. Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el
ingenio, sino la casualidad. Segn se desprende del Art. 2259 no slo se sanciona el
juego de azar, sino que tambin las apuestas.
La razn de la prohibicin se encuentra en que como fuente de lucro, es contrario
a las buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impulsa a los
individuos a confiar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando en ellos interviene la destreza, as lo
seala el Cdigo Civil (Art. 2263). Adems, hay juegos de azar que la ley permite a fin de
atender con su producto fines de beneficencia o de inters general: Lotera de la
Universidad de Concepcin, Polla Chilena de Beneficencia, los Casinos, etc., entendiendo
que las normas que regulan estos juegos priman sobre el Art. 1466 por su especialidad.
5.- Venta de libros cuya circulacin es prohibida y otros objetos inmorales
La norma del Art. 1466 se extiende a lminas, pinturas y estatuas obscenas, e
impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.
6.- Contratos y actos prohibidos por la ley
El Art. 1466, parte final, es una norma genrica que no slo comprende a los
contratos sino que a todo acto prohibido por la ley. Se confirma el principio general
del Art. 10.
Se ha criticado esta disposicin porque en muchos casos el objeto de un contrato
prohibido por la ley, es decir, la cosa o el hecho sobre que recae la obligacin que

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engendra ese acto o contrato, nada de ilcito tiene. As, el Art. 1796 prohbe el contrato de
compraventa entre cnyuges, y si el contrato se efectuara no podra afirmarse que la cosa
vendida y el precio, en si mismos, son ilcitos; lo que ocurre es que la ley prohbe el
contrato por las circunstancias en que se celebra.
Por esto, algunos autores sostienen que la ley debi limitarse a sancionar con la
nulidad absoluta los actos que prohbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilcito
(Eugenio Velasco Letelier).
Debemos recordar que al regular el objeto ilcito el Cdigo observa la idoneidad
del objeto en cuanto inters envuelto en la obligacin que asume cada parte y no en la
materialidad del objeto que contiene la prestacin.

7.- Enajenacin de las cosas enumeradas en el Art. 1464

7.1.- Sentido del vocablo enajenacin
a) Sentido amplio: enajenacin significa todo acto de disposicin entre vivos por el cual el
titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye un nuevo derecho a favor de un
tercero, que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (constitucin de un derecho real
sobre la cosa).
a) Sentido restringido: enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona. La enajenacin es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho, para que
pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como
cuando se hipoteca, empea (prenda) o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico
y propio, slo se enajena cuando se transfiere el derecho, y en los dems casos slo
debe hablarse de limitar o gravar el derecho.
7.2.- Sentido en que est tomada la expresin enajenacin en el Art. 1464
La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva) al igual que la jurisprudencia se
inclina por la acepcin amplia. Se fundan en los Arts. 2387 y 2414 que hacen sinnimos
las expresiones enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Adems, una nota de don Andrs
Bello parece pronunciarse por la acepcin amplia, al decir que la hipoteca equivale a la
enajenacin condicionada. Se entiende que hipotecar es enajenar (argumento histrico). A
este argumento se une la finalidad propia de la norma (Art. 1464), lo que le otorga un
sentido amplio.
Don Luis Claro Solar entiende que el CC toma la expresin enajenar en sentido
restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias disposiciones el
vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los
Arts. 393, 1135, 1749 y 1754.
7.3.- La venta no es enajenacin
En Chile, el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitucin de
los derechos reales) opera a travs de la dualidad ttulo-modo. El ttulo es el contrato, del
que nace una accin personal de cumplimiento del contrato, y surge la obligacin de
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hacer la tradicin de la cosa vendida. El modo de adquirir est constituido por la tradicin,
que es la segunda etapa de la transferencia del dominio. De esta manera el solo ttulo no
transfiere derecho real alguno si no ha operado el modo. Si slo se otorga el contrato
(venta, donacin, etc.) de las cosas mencionadas en el Art. 1464 no habr enajenacin y
por tanto el contrato no adolecer de objeto ilcito. La enajenacin se producir slo
cuando opere el modo de adquirir.
De la definicin misma del Art. 1793, se deduce que la venta no es enajenacin, ya
que el vendedor, por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la
cosa ni constituye sobre ella un derecho real que lo limite; slo se obliga a transferir el
dominio de la cosa. La enajenacin viene a estar constituida por la tradicin, que sigue a
la compraventa, y mediante la cual el vendedor cumple con su obligacin de dar la cosa
vendida.
Hay objeto ilcito en la venta de las cosas que seala el Art. 1464?
Autores como Alessandri y Somarriva, y sentencias tradicionales de los tribunales,
responden afirmativamente. La razn no est en el Art. 1464, ya que la palabra
enajenacin no comprende a la venta, sino en la referencia implcita que el Art. 1810 hace
al Art. 1464. En efecto, el Art. 1810 dice: Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.
Si se realiza una compraventa sobre cosas cuya enajenacin se prohbe (1464),
se contraviene un precepto prohibitivo (1810), y segn el Art. 1466 tal contrato adolece de
objeto ilcito que conforme al Art. 1682 tiene por sancin la nulidad absoluta.
Sin embargo, otros autores (Eugenio Velasco Letelier, seguido por la Corte de
Valdivia) no aceptan esta interpretacin, y hacen una distincin. Empiezan por recordar
que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, bajo
ninguna circunstancia. Ahora bien, siendo as, el Art. 1464 slo sera prohibitivo en las
disposiciones de sus dos primeros nmeros, pero tratndose de los nmeros 3 y 4, el Art.
1464 no sera prohibitivo sino imperativo, porque permite bajo ciertas circunstancias la
enajenacin de las cosas que ah seala, esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor
consiente en ello, segn los casos.
Sealan los sostenedores de esta ltima interpretacin, que no se divisa la razn
para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, pues el impedimento para ser
transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibicin de enajenar. Las partes
podran por diversas razones querer celebrar el contrato, a sabiendas que la tradicin slo
se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que desaparezca el
impedimento legal que se opone a la transferencia inmediata.
Se agrega en pro de esta doctrina que si el vendedor oculta la calidad litigiosa o de
embargada que tiene la cosa, el comprador podra pedir la nulidad de la venta por dolo
negativo, por silencio abusivo del vendedor; solucin que resguarda plenamente al
comprador. Concluye Velasco que la compraventa de las cosas contempladas en los
nmeros 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito; pero no
sucede lo mismo tratndose de las cosas a que se refieren los nmeros 3 y 4.

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Especial importancia reviste determinar si la compraventa es vlida o no. Si se

compra una cosa embargada o litigiosa, segn la opinin tradicional el contrato es nulo, y
al levantarse el embargo se presentara el problema de la validez de la tradicin.
No sucede lo mismo si se sigue la teora de Velasco, segn el cual el contrato de
compraventa sobre las cosas referidas en los nmeros 3 y 4 es vlido, de manera que al
levantarse la prohibicin respectiva se podra efectuar la tradicin, operando el ttulo y
modo requerido para la enajenacin, la cual sera plenamente vlida. Pero, si antes de
levantarse el impedimento se efecta la tradicin, el contrato sera nulo por cuanto habra
enajenacin de objeto ilcito. Es importante esta tesis porque se logra el fin propio que es
transferir el dominio de la cosa una vez levantado el impedimento.
Don Esteban Iturra sostena que el Art. 1810 se refiere a leyes especiales, y no a
leyes generales como el Art. 1464; porque si el legislador hubiera querido que el Art. 1810
se refiriese a la enajenacin prohibida por leyes de carcter general, habra cambiado la
redaccin, y el Art. 1810 habra dicho prohibida por la ley, y no por ley.
El problema explicado precedentemente, slo se presenta en el caso del contrato
de compraventa, ya que a este contrato en particular (ttulo) se refiere el Art. 1810. As,
por ejemplo, la donacin de una cosa embargada o litigiosa es plenamente vlida, ya que
el contrato de donacin slo es ttulo, y no enajenacin. De igual modo, la hipoteca de un
inmueble embargado tampoco es nula, siempre que la inscripcin de dicho contrato se
realice una vez alzado el embargo. As lo ha resuelto la jurisprudencia.
Por lo tanto, para saber si en la constitucin de un cierto derecho real hay objeto
ilcito por infraccin al Art. 1464, habr que estarse no a la fecha del ttulo, sino al
momento en que se perfecciona el modo de transferir o constituir ese derecho, que es el
instante de la enajenacin.
7.4.- Contrato de promesa de compraventa de cosa embargada o litigiosa
El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes a otorgar el
contrato definitivo. Segn el Art. 1554 N 2: La promesa de celebrar un contrato no
produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: Que el
contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.
Atendiendo al sentir mayoritario la promesa de compraventa de cosa embargada o
litigiosa es nula. Velasco sostiene que el contrato de promesa es vlido, ya que el contrato
que se promete celebrar (de compraventa) no constituye enajenacin y como tal no queda
comprendido en el Art. 1464. Sera vlido adems porque el contrato de promesa no crea
derechos reales, sino slo personales. En suma, slo sera nula la promesa de
compraventa de las cosas a que se refieren los nmeros 1 y 2 del Art. 1464; aplicando las
teoras y explicaciones vertidas para el caso de la compraventa.
7.5.- Adjudicacin de las cosas enumeradas en el Art. 1464
Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueos, y entonces se habla
de comunidad. La comunidad es la relacin o conjunto de relaciones en que aparecen
como sujetos varias personas, que pueden ejercer simultneamente derechos de igual
naturaleza jurdica sobre una misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas. La ley no
favorece la comunidad, facilitando los medios para su terminacin (Art. 1317).

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La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tiene en la

totalidad de la cosa o el conjunto de cosas se singulariza o determina en forma exclusiva
con respecto a un bien.
Cabe preguntarse si la adjudicacin constituye enajenacin. La jurisprudencia
responde negativamente: de diversas disposiciones (Arts. 703 inc.4, 718, 1344 y 2417)
aparece que la adjudicacin no importa enajenacin, pues es simplemente declarativa de
dominio y no traslaticia. Con la adjudicacin (ttulo declarativo con efecto retroactivo) se
declara un dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicacin de alguno de los
bienes sealados en el Art. 1464 no adolece de objeto ilcito.

Anlisis del Art. 1464: Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

A) De las cosas que no estn en el comercio: es decir, de las cosas que no
pueden ser objeto de dominio o posesin privada (cosas comunes a todos los hombres y
los bienes nacionales de uso pblico). Tambin se estima que el cuerpo humano es
incomerciable, no pudiendo nadie disponer de partes del cuerpo humano, por ser
contrario al orden pblico, moral y buenas costumbres. La donacin de rganos es lcita,
salvo si la persona pretende obtener un beneficio patrimonial por dicha donacin.
Imperfeccin del N 1 del Art. 1464: Segn Claro Solar, el Art. 1461, que se refiere
al objeto como requisito de existencia, exige que cuando el objeto del negocio recae sobre
una cosa, sta sea comerciable; por lo que si la cosa es incomerciable, no hay objeto. En
cambio, el Art. 1464 N 1 se refiere al objeto lcito como requisito de validez. Claro Solar
sostiene que el Art. 1461 est en lo cierto. Parece ser un error tcnico del Art. 1464 N 1,
ya que si se enajena una cosa incomerciable, realmente ese acto carece de objeto. En la
prctica, la discusin puede ser inoficiosa, toda vez que la sancin tanto por la falta de
objeto como por el objeto ilcito es la misma: nulidad absoluta.
B) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona:
es decir, de los derechos personalsimos, como los de uso o habitacin (Art. 819), el de
alimentos (Art. 334), el que nace del pacto de retroventa (Art. 1884), etc.
Segn Velasco, estos derechos, por ser intransferibles, son incomerciables, y en
consecuencia caben en el N 1 del Art. 1464, por lo que el N 2 estara dems. Otros
autores, en cambio, sostienen que incomerciabilidad no es sinnimo de inalienabilidad,
porque si bien las cosas que estn fuera del comercio son inalienables, lo inverso no es
verdadero, pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenacin y, sin embargo,
encontrarse en propiedad o posesin privada.
La incomerciabilidad es la sustraccin del rgimen jurdico privado en la totalidad
de sus relaciones, es ineptitud para formar parte del patrimonio. En cambio, hay cosas
que estn en el patrimonio individual, pero cuya transmisin o transferencia est impedida
o limitada, sea por inters general, sea en inters de determinadas personas protegidas, o
por razones particulares. No existe redundancia en el N 2 del Art. 1464, pues don Andrs
Bello sigui esta ltima tendencia, conforme al derecho romano.
C)

De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo

autorice o el acreedor consienta en ello:
a.- Sentido de la palabra embargo: En nuestra legislacin, la palabra embargo no
est definida. Segn se desprende de varias disposiciones (como los Arts. 1618, 2465 y
2466 del CC, y diversas normas del CPC) el embargo es una actuacin judicial propia del
juicio ejecutivo, que consiste en la aprehensin compulsiva, material o simblica, hecha
por mandamiento del juez que conoce de la ejecucin, de uno o ms bienes determinados
del deudor, y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposicin del

50

tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda. En otras palabras, constituye un
cumplimiento forzado de la obligacin.
Pero hay una acepcin ms amplia, que segn la doctrina es la que considera el
Art. 1464. Segn esta concepcin amplia, se comprenden dentro del trmino embargo al
embargo propiamente tal, y tambin a otras instituciones que persiguen el mismo fin de
asegurar el resultado del juicio. Se trata de las medidas precautorias (Arts. 290 y
siguientes del CPC): el secuestro, el nombramiento de interventor, la retencin de bienes
muebles, y en el sentir mayoritario de los autores la prohibicin judicial de celebrar actos o
contratos sobre bienes determinados. Todas estas medidas son permiten que el acreedor
logre sacar determinados bienes del trfico jurdico, para asegurar el resultado del juicio.
Sin embargo, en cuanto a la prohibicin judicial de celebrar actos o contratos
respecto de determinados bienes, Velasco disiente de los dems autores. Sostiene que el
Art. 1464 prohbe la enajenacin de las cosas que seala, determinando que en ella hay
objeto ilcito; y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes contratos como
el arrendamiento, por ejemplo- no constituyen enajenacin, considera que la prohibicin
de celebrarlos no se rige por el artculo 1464.
Agrega que si se prohbe judicialmente arrendar una propiedad, y el deudor
violando la prohibicin la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto
ilcito en conformidad al N 3 del Art. 1464, porque ste se refiere exclusivamente a la
enajenacin, y el arrendamiento est lejos de constituirlo; ni podra afirmarse que lo hay
de acuerdo con el Art. 1466, puesto que esta norma alude a los contratos prohibidos por
las leyes y no por las autoridades judiciales.
Tratndose de la compraventa, y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice
que hay objeto ilcito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el Art.
1464, prosigue Velasco, no sera tampoco valedero el argumento de que segn el Art.
1810 no pueden venderse las cosas que se prohbe enajenar, porque este Art. dice en
forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la
ley, y no por la justicia.
Sin embargo, se critica la posicin de Velasco. Es claro que el slo contrato no
importa enajenacin, pero tambin parece indiscutible que el Art. 1464 N 3 sanciona con
objeto ilcito la enajenacin (que tendr lugar cuando opere el ttulo y modo de adquirir
respectivo) de una cosa sobre la cual se haba decretado prohibicin judicial de celebrar
actos o contratos. El objeto ilcito no se configura por la sola celebracin del contrato
prohibido, sino por la posterior enajenacin que tendr lugar.
Finalmente, por muy amplia que sea la idea de embargo, slo comprende las
cosas que son objeto de una medida de prohibicin decretada por un juez. Una
prohibicin de gravar o enajenar una cosa, que ha sido impuesta por las partes en un
contrato para asegurar el cumplimiento de una obligacin, no es embargo. Si se infringe la
prohibicin convencional, no hay objeto ilcito en ese acto o contrato, pero el afectado
podr recurrir a las normas de la responsabilidad contractual y demandar indemnizacin
de perjuicios.
Puede ocurrir tambin que una ley especial (ejemplo, leyes que han regulado la
adquisicin de viviendas econmicas, o el Art. 17 del D.L. 2695 sobre saneamiento de la
propiedad raz, que se ver ms adelante) establezca prohibiciones de enajenar o gravar
durante un tiempo determinado. En este caso, si se infringe la prohibicin legal, hay objeto
ilcito pero no por el Art. 1464 N 3, pues no es una prohibicin judicial, sino por lo
dispuesto en el Art. 1466, al ser un contrato prohibido por la ley.

b.- Publicidad del embargo

51


Segn se desprende de los Arts. 297 y 453 del CPC, respecto de las partes
el embargo, se refiera a muebles o inmuebles, produce sus efectos desde que llega a
noticia del afectado, por la notificacin hecha con arreglo a la ley.

Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si la

medida recae sobre un mueble, afecta a los terceros desde que toman conocimiento del
embargo, sin que se requieran medidas de publicidad. Si recae sobre un inmueble, el
embargo empece a los terceros desde la fecha en que se inscribe en el Registro de
Prohibiciones del Conservador de Bienes Races (formalidad por va de publicidad, Art. 53
N 3 del Reglamento del Registro Conservatorio).
En consecuencia, si el deudor vende a un tercero un bien raz embargado, pero el
embargo no se haba inscrito, al inscribir la compraventa del inmueble el tercero adquiere
el dominio del bien, porque el embargo no inscrito le es inoponible, y el acreedor ya nada
podr hacer en cuanto a la persecucin de ese bien. En suma, el CPC introdujo esta
medida de publicidad que protege los intereses de los terceros, ya que bajo la vigencia
sola del CC, haba siempre objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas, y los
terceros no tendran por qu estar advertidos de la existencia del embargo.
c.- El embargo y la enajenacin forzada
A debe a B y a C $1.000.000 a cada uno, ambos con ttulo ejecutivo: letras de
cambio aceptadas ante notario. B demanda a A ejecutivamente y le embarga la casa. En
otro juzgado, C demanda a A y le reembarga la casa (lo que se puede hacer desde el ao
1944, al modificarse el Art. 528 del CPC). Ambos embargos estn inscritos, pero C
termin antes el procedimiento y logr la enajenacin forzada (remate en pblica
subasta). Un tercero adquiri el bien, an embargado a favor de B.

Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de los bienes embargados?

Claro Solar (opinin mayoritaria) sostiene que la ley se refiere a la enajenacin que
el deudor pudiera realizar privadamente, pero no a la enajenacin forzada en pblica
subasta de la cosa embargada.
Somarriva y Velasco piensan, por el contrario, que el N 3 del Art. 1464 se aplica
tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas, porque:
a) La ley no distingue, y por lo tanto se comprenden ambas formas de enajenacin.
b) La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho del
acreedor sea burlado mediante la enajenacin que el deudor pueda hacer de sus
bienes), es sancionar tanto la enajenacin voluntaria como la forzada.
Segn Claro Solar, no adolece de objeto ilcito y es vlida la enajenacin forzada
que se realice en otro juicio. Tal conclusin deriva del Art. 528 del CPC (modificado por la
Ley 7760, de 1944). As, puede haber dos o ms ejecuciones y la enajenacin que se
haga en cualquiera de las causas es vlida. El acreedor que hubiere embargado el mismo
bien no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo
al citado Art. 528 y, en general, mediante el procedimiento de las terceras.
La jurisprudencia ltima sostiene la misma tesis: Decretado un embargo en una
ejecucin y trabado el embargo sobre un bien del deudor, nada impide que otros
acreedores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la
realizacin de l en cualquiera de las ejecuciones que llegue primero a la etapa de venta,

52

sin perjuicio de que los dems acreedores hagan uso de los derechos que les confieren
los Arts. 527, 528 y 529 del CPC.
d.- Medios para enajenar vlidamente las cosas embargadas
1.- Autorizacin del juez que ha decretado el embargo. El juez debe dar la
autorizacin con conocimiento de causa, o sea, considerando los antecedentes que
motivaron dicho embargo. Ahora, como es posible el reembargo, si son varios los jueces
que han decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorizacin a todos
y cada uno de ellos. La autorizacin del juez tiene que ser previa a la enajenacin, es
decir, dada antes que la enajenacin se efecte. Si se hace la enajenacin sin
autorizacin judicial, y el juez confiere la autorizacin con posterioridad, el acto no es
vlido, porque al procederse a la enajenacin sin la autorizacin del juez ha habido objeto
ilcito, y la sancin es la nulidad absoluta, que no se sanea por cumplirse las
solemnidades posteriormente.
2.- Consentimiento del acreedor. Si el embargo est establecido en su beneficio,
es lgico que su consentimiento sacuda del objeto ilcito a la enajenacin. Como la ley no
distingue, el consentimiento puede ser manifestado en forma expresa o tcita. Habra esta
ltima clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor
embargante, o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate
a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no presenta ninguna oposicin.
D) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en
el litigio:
Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son aquellas cuyo dominio es objeto
de un juicio. La cosa se considera litigiosa desde que est trabada la litis, lo cual ocurre
una vez contestada la demanda. No todo juicio que versa sobre una cosa la convierte en
litigiosa; lo debatido ha de ser el dominio.
No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos; stos son los que
se debaten en un juicio, son cosas incorporales (a diferencia de las cosas litigiosas que
son corporales). La cesin de los derechos litigiosos est regulada en los Arts. 1911 y
siguientes, y no requiere autorizacin judicial, ya que el que enajena un derecho litigioso
no enajena la cosa misma, sino el evento incierto de la litis.
Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el N 4 del Art. 1464:
1) Debe existir un juicio reivindicatorio, sobre una especie cuyo dominio se litiga.
Se excluye por ejemplo un juicio de arrendamiento, en que no se discute la propiedad.
2) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibicin de celebrar actos y
contratos sobre la cosa litigiosa, y que, si se trata de bienes races, la prohibicin se
inscriba en el Registro Conservador respectivo (medida de publicidad como requisito de
oponibilidad), sin lo cual no producir efectos respecto de terceros. Si son muebles, la
prohibicin slo producir efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al
tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha
procedido a sabiendas (Arts. 296 y 297 del CPC).

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En suma, la enajenacin de las cosas litigiosas slo vale si con anterioridad el juez
que conoce del litigio da su autorizacin, previo conocimiento de causa.
Diferencias entre los N 3 y 4 del Art. 1464: Segn algunos, con la exigencia
requerida por el CPC (Art. 297) sobre la declaracin de prohibicin e inscripcin a que
debe sujetarse la cosa, no existira diferencia entre los bienes embargados y las cosas
cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete prohibicin para que
las cosas se consideren comprendidas en el N 4 del Art. 1464, y considerando el alcance
que a la locucin cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia (en ella se comprenden
los bienes sobre los cuales pesa prohibicin de enajenar), resulta que el N 4 estara de
ms, y las cosas litigiosas se incluiran en el N 3 del Art. 1464.
Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales
Es discutida en doctrina la validez de la clusula contractual de prohibicin de
enajenar o gravar el bien objeto del contrato, por cuanto atentara contra el principio de la
libre circulacin de los bienes. En todo caso, se estima que la violacin de dicha clusula
no acarrea la nulidad del contrato, ni tiene objeto ilcito, ya que segn lo prescribe el Art.
1464 la prohibicin debe ser judicial y no contractual.
La violacin de dicha clusula traer la sancin que resulte de la aplicacin de las
reglas de responsabilidad contractual. Al respecto, la jurisprudencia se ha uniformado en
cuanto a que la enajenacin o gravamen impuesto a un bien, en contravencin a lo
dispuesto en el contrato, no adolecera de objeto ilcito sino slo habra incumplimiento de
una obligacin de no hacer: no enajenar ni gravar; y este incumplimiento slo faculta a la
otra parte para pedir la resolucin del contrato (Art. 1489) por incumplimiento de la
obligacin, ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios (Arts. 1555).
LA CAUSA
El artculo 1467 la define como El motivo que induce al acto o contrato
Es un requisito del acto o contrato, o de la obligacin?
El Art. 1445 N 4 seala entre las condiciones esenciales del contrato, la causa
lcita. Su encabezado indica Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:, con lo que hace referencia tanto al acto
jurdico como a la obligacin.
En general se sostiene que dicha disposicin y el artculo 1467 se refieren a la
causa de la obligacin y no a la causa del acto jurdico, porque la teora de la causa ha
girado en torno a los contratos, que son creadores de obligaciones. Se debe analizar la
causa del negocio, especialmente para actos en que existen obligaciones recprocas.
La causa de los actos jurdicos es uno de los temas ms debatidos en doctrina, y
debemos desentraar su nocin jurdica y el rol que se le debe asignar a la causa. debe
darse carcter obligatorio a cualquier obligacin, o debe exigirse que ella sea razonable y
lcita?

Definicin de causa
El Art. 1467 la define como el motivo que induce a celebrar el acto o contrato.
Acepciones de la palabra causa

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1) Causa eficiente: es la fuente jurdica de la cual emana la obligacin, es decir, el

antecedente del acto. En este sentido, tendran causa los contratos, cuasicontratos,
delitos, cuasidelitos, e incluso la ley. Segn Claro Solar tiene su origen en el Derecho
Romano. Tal nocin debe descartarse ya que la causa es un requisito de existencia y
validez, y de aceptar esta idea la causa sera el acto jurdico mismo.
2) Causa impulsiva (ocasional): Es el fin remoto, variable, personalsimo y
sicolgico que lleva a un individuo a celebrar un acto jurdico. Luego, un mismo acto
puede tener diversas causas atendiendo lo que haya perseguido cada parte al celebrar el
acto.
3) Causa final: se concibe bajo la idea de fin prximo, inmediato e invariable, que
la parte se propone alcanzar mediante la celebracin del contrato, y que siempre se
puede encontrar en la estructura del contrato. Es comn a ambos contratantes e idntica
para todos los actos o contratos de una misma especie. Una parte se obliga en el contrato
porque la contraparte se ha obligado a su vez.
El concepto de causa. Su nocin jurdica.
a) Antecedentes histricos.
Si bien el trmino causa aparece en el Derecho Romano, en los textos de Ulpiano,
al elaborarse la teora de la causa al parecer no se interpretaron bien los textos latinos
como para definir su concepcin o alcances originarios. La teora de la causa nace en la
Edad Media (por los canonistas, influenciados por la filosofa escolstica) y se toma la
idea de causa final, aquello para lo que algo se hace. Para los canonistas se debe
cautelar la licitud de la obligacin, condenando los actos por causa ilcita o inmoral.
Ms tarde la doctrina francesa (anterior al CC) establece el principio de que ningn
convenio obliga sin causa. Son muy importantes las explicaciones de Domat y Pothier,
que elaboran la teora de la causa, acogida despus por la codificacin napolenica. Para
Domat, en las convenciones en que existen obligaciones recprocas el compromiso de
uno es el fundamento del otro. Y en las convenciones en que uno solo se obliga, como en
el prstamo de dinero, la obligacin de aquel que toma en prstamo ha sido precedida por
parte del otro por aquello que deba dar para formar la convencin.
Esta es, en general, la teora clsica de la causa.
b) La doctrina clsica de la causa.
Sostiene que la causa del contrato se encuentra en el fin perseguido por las
partes, distinguiendo fin (causa) y motivos. Los motivos son individuales, propios a cada
parte, desconocidos de la otra y distintos en cada caso. La causa, en cambio, es siempre
la misma para cada tipo de acto. No se trata de buscar los motivos que se ha tenido para
celebrar un contrato, sino la causa prxima, directa, inmediata.
Se llega a una formulacin de la causa, segn los tipos de actos jurdicos:
1. En los onerosos, la obligacin de cada parte tiene por causa la obligacin de la
otra, de manera que las obligaciones de cada parte se sirven recprocamente
de causa.
2. En los contratos unilaterales (comodato, mutuo) una parte se obliga porque la
otra le ha hecho antes la prestacin de la cosa o suma, y esa entrega anterior
es la causa de la obligacin que surge del contrato.
3. En los actos gratuitos el solo nimo de hacer la liberalidad sirve de causa.

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Para una parte importante de la doctrina, esta habra sido la teora que recoge
nuestro CC, que en gran parte se ha inspirado en el Cdigo francs. Posicin que como
luego veremos, resulta al menos discutible.

c) La posicin anticausalista.
Ya en 1826, el profesor belga Ernst propugna eliminar la causa de entre los
elementos del acto jurdico. Le siguieron juristas como Laurent, Planiol, y otros.
Reprocha a la teora clsica el ser histricamente falsa, porque supone una
construccin a partir del Derecho Romano, que jams concibi la causa en el sentido de
causa final.
Agrega que la teora clsica es ilgica, porque la idea de causa es usada en ella
con variado sentido, pues en los contratos bilaterales (onerosos) hace las veces de un
efecto ms que un elemento del acto, o al menos concurre al mismo tiempo de surgir los
efectos del contrato; en los contratos reales (unilaterales) se trata ms bien de una causa
eficiente (no causa final) anterior a la obligacin; y en los actos gratuitos el nimus
donandi est desprovisto de contenido y se confunde con el consentimiento.
Finalmente, se seala que la teora clsica es intil, ya que siendo la causa
siempre la misma para cada tipo de acto jurdico, no presta ninguna utilidad al juez,
confundindose a veces con el objeto del negocio (en los contratos unilaterales, en que la
causa est en la entrega de la cosa, y la cosa es el objeto del contrato) y otras veces con
el consentimiento (en los actos gratuitos, la intencin de liberalidad va incorporada en la
voluntad).
d) Las tendencias modernas.
Pese a las crticas, la jurisprudencia ha utilizado la causa como medio de
valoracin y de control moral de los actos jurdicos. Especialmente en Francia, los
Tribunales han entrado en un anlisis subjetivo de los motivos, introduciendo (segn las
palabras de Ripert) una regla moral en las obligaciones civiles.
Han surgido entonces nuevas posiciones concibiendo la causa de una manera
diversa a la clsica. Estas doctrinas se agrupan en tendencias subjetivas y objetivas,
separadas por la mayor o menor amplitud que se deja al control judicial para calificar la
licitud del acto.

d.1) Las teoras subjetivas.

Los autores dejan de concebir en forma drstica la separacin entre causa y
motivo, como lo haca la teora clsica. Estas teoras van desde el llamado subjetivismo
moderado de Capitant, hasta posiciones acentuadamente subjetivas, como las de
Josserand y Ripert.
Henri Capitant mantiene la distincin entre motivos y causa, pero acepta en esta
ltima nocin ciertos motivos individuales. Define la causa como el motivo que las partes
tienen al celebrar el acto jurdico, pero ese motivo no es la obligacin de la contraparte,
56

sino la voluntad de obtener el cumplimiento de la obligacin correlativa. As, en una

compraventa la causa de la obligacin del vendedor (entregar la cosa vendida), no es slo
la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su
disposicin el dinero, el deseo que se ejecute o realice materialmente aquello que l
persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposicin. La causa sera querer que se
realice la prestacin de la contraparte.
Los motivos subjetivos y variables que inducen a contratar no son considerados
por el Derecho, ya que no son conocidos de la contraparte o no forman parte del negocio
mismo. Sin embargo, es posible que esos motivos individuales hayan sido considerados
por las partes y en funcin de ellos se haya celebrado el negocio. En tal caso entran en la
idea de causa y es as como los actos pueden ser anulados por causa inmoral, si el fin
que se han propuesto las partes es contrario a ella.
Josserand y Ripert van ms lejos y dan cabida a los motivos individuales. De
este modo, la teora de la causa entrega al juez una herramienta para controlar el fin del
acto y la moralidad de los propsitos perseguidos por las partes.
Josserand habla del mvil-fin: el motivo para alcanzar un fin determinado. Los
motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados, y habr que determinar
cul habr sido el mvil determinante en los contratantes para celebrar el contrato, que l
denomina causa impulsiva. Hay que determinar el mvil impulsivo y hay que examinar la
moralidad de este motivo, y si este motivo es inmoral la causa ser ilcita. Esta tarea le
corresponde al juez.
Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y de los onerosos:

Contrato gratuito: basta que los motivos del disponente sean ilcitos para anular el
contrato por causa ilcita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ejemplo: el
concubino que dona a la concubina para perjudicar a su familia legtima, aun cuando
no lo supiera la concubina, adolece de causa ilcita.

Contrato oneroso: se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud

del motivo. Por ejemplo, si Jaime arrienda a Pablo un inmueble para establecer un
negocio ilcito, para que adolezca de causa ilcita ambas partes deberan haber
arrendado el inmueble con conocimiento de este motivo ilcito.
Por su parte, Ripert afirma que como es difcil precisar el motivo determinante,
basta cualquier motivo ilcito para viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido
de la otra parte. Esta idea de Ripert se funda en el deseo de moralizacin del contrato.
Ripert estima que los tribunales tienen el deber de mantener las reglas que desde largos
siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad, y que ellos estn encargados de
defender.
Estas concepciones subjetivas no han logrado gran adhesin, y ms bien han
surgido como explicacin de la Jurisprudencia, motivadas por consideraciones prcticas
ms que por fidelidad a una teora. Y ello se debe a que la posicin clsica (objetiva
tradicional) impide controlar la moralidad del acto jurdico, y hace intil la teora por falta
de una funcin prctica verdadera.

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Adems, las concepciones subjetivas tienen como defecto que al explicar la idea
de causa lcita identificando causa y motivo, no hacen posible situaciones de ausencia de
causa, pues salvo casos de error o demencia, no es posible que una voluntad no tenga un
mvil, un principio determinante. As, la idea de ausencia de causa se traduce ms bien
en la idea de falsa causa, o de error sobre la existencia de la causa.
d.2) El retorno a la causa objetiva.
La doctrina contempornea vuelve a ideas objetivas, manteniendo la distincin
entre causa y motivo. Hay diversas posiciones objetivas.
- Una es la sustentada por Maury, para quien la causa tiene un doble rol en el acto
jurdico. Por una parte es un elemento necesario para la existencia de la obligacin, y
tiene como funcin la defensa o proteccin individual; y por otra parte es un medio para
apreciar la licitud del acto jurdico, con una funcin social frente a los excesos de la
autonoma privada.
La concepcin de la causa es doble, pues a cada funcin corresponde una idea
diferente de causa. En la causa como elemento de la obligacin, se debe buscar la
intencin pero por medio de los elementos objetivos que entregue el acto. As, en los
contratos onerosos la causa se encuentra en la equivalencia buscada por cada parte. Los
motivos particulares son considerados siempre que hayan sido objeto de una previsin de
las partes y que sirvan para la determinacin del equivalente.
Ejemplo, en una compraventa el comprador da su voluntad porque desea un
equivalente, que es la cosa comprada, pero esta cosa tiene que ser apta para el uso a
que se le destina ya que de otro modo no habra causa.
En la causa como funcin social, como se trata de una proteccin social se adopta
una postura ms subjetiva y se debe buscar la causa en motivos ms lejanos que la
simple idea de equivalencia.
- Otra corriente doctrinaria, importante en Italia (CC de 1942), trata la causa como
funcin social del acto. No acepta que el acto jurdico sea solo un medio individual de
creacin de normas, sujeto a la regulacin que cada cual hace de sus intereses; sino que
el Derecho tolera que ciertos intereses sean regulados por los particulares, pero para
cumplir ciertos valores sociales o econmicos.
As, Betti define la causa como la funcin econmica-social del acto, reconocida y
garantizada por el Derecho. As, en los actos onerosos, la causa no consiste en motivos
personales, ni motivos individuales objetivos de equivalencia, sino en su funcin propia de
producir un cambio de prestaciones.

e) Conclusin.
La Jurisprudencia (especial en Francia) no se ha preocupado de buscar una idea
universal y elaborada de la causa, sino solo de controlar la licitud de los actos, que
respondan a los intereses sociales y la equidad. Ha sido la doctrina la que se ha
esforzado, sin xito, por construir una teora perfecta sobre la causa.

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As, admitiendo que por medio de la causa el Juez puede controlar la autonoma
privada, en su licitud y en sus propsitos, y para ello debe indagar en los motivos; el punto
clave no es distinguir causa de motivos, sino sealar hasta dnde puede llegar el Juez en
la bsqueda de los motivos, cmo controlar en los actos bilaterales los motivos de cada
una de las partes.

f) La teora de la causa y el derecho chileno.

Parte de la doctrina sostiene que el CC sigue la teora clsica de la causa. Se
basan en la historia misma del CC, ya que Bello sigui el Cdigo francs en gran parte de
su normativa, as como a Domat y Pothier. Citan los ejemplos del artculo 1467, en
especial que la mera liberalidad sera causa suficiente, tal como sealan los clsicos para
los actos gratuitos.
Por otra parte, la construccin de la tcnica contractual reposa en la afirmacin de
los conceptos clsicos de la causa. Ello es notorio en los actos bilaterales, pues la idea de
que la obligacin de una parte sirve de causa a la obligacin de la contraparte justifica
instituciones como las contenidas en los Arts. 1489 y 1552, que son consecuencia de la
teora clsica de la causa.
Con todo, esta posicin es opinable debido a que el Cdigo no define la causa
como la obligacin contraria sino como el motivo que induce al acto, y ese motivo est
asociado a un criterio subjetivo y no objetivo. Adems, la liberalidad precisamente es el
ms dbil de los ejemplos que contiene la teora clsica, pues est asociada al nimo
subjetivo que ha tenido el donante para llegar a esa liberalidad y si efectivamente sta ha
sido o no su voluntad de beneficiar a otro. Adems, la liberalidad no se presume (el nimo
de donar nunca se presume, hay que probarlo). Esto es, siempre habra que probar que
ese acto tiene causa, en circunstancias que para la teora clsica la causa se presume en
el acto conforme a su naturaleza.
Cabe aadir que el Cdigo exige que la causa sea lcita, entendiendo por tal la que
no sea contraria a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico, y estos dos ltimos
conceptos, especialmente el de buenas costumbres, deben observar la intencin o nimo
interno de los contratantes, lo que no encuadra con la posicin clsica de causa, que
encasilla cada acto jurdico dentro de cierta clase de causa.
La doctrina moderna critica la visin formal y clsica de la causa. Sostiene que
cuando se trata de analizar la licitud de la causa, el juez debe considerar los motivos
individuales que han inducido al acto (Avelino Len Hurtado), para dar a la causa el rol de
herramienta para controlar que el acto jurdico respete el orden pblico y las buenas
costumbres (Bernardo Gesche).

El rol jurdico de la causa.

a) Doble rol de la causa.
La causa aparece como un procedimiento tcnico destinado a proteger la
voluntad negocial, y controlar el fin del acto jurdico.

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Sobre lo primero, no es posible considerar la voluntad en forma separada de la

causa, salvo los actos jurdicos abstractos, en que se atiende solo a la voluntad manifiesta
y no a la causa.
Respecto a lo segundo, el acto jurdico debe ser una regulacin voluntaria de
intereses que la ley permite que queden bajo la tuicin privada, excluyndose por tanto
motivaciones contrarias a la moral, orden pblico y buenas costumbres.
Ambos roles fluyen de los Arts. 1445 N 1 y 1467, que unen a la voluntad con su
causa y piden que esa causa sea lcita, entregando al juez el control de la causa del acto
jurdico.
b) Actos jurdicos abstractos.
Excepcionalmente, la ley admite una separacin entre voluntad y causa. Acto
abstracto es aquel en que se separa la voluntad de la causa, y se prescinde de sta. Una
voluntad en rigor siempre tiene una causa (salvo hiptesis de demencia o de error), por lo
que no es que los actos abstractos no tengan causa, sino que sta no es considerada por
el derecho.
El CC no regula los actos abstractos, pero s lo hace el derecho comercial, en
materia de los ttulos de crdito (letras de cambio, pagars, cheques). Ttulo de crdito
es un documento que se basta a s mismo y en el que consta, por escrito, el derecho a
una determinada prestacin. En s mismos, la obligacin a que se refieren proviene de un
acto jurdico, no est desprovista de causa. Ejemplo, una compra en que se pacta el
precio a plazo y se estipula el pago con letras de cambio. Estas letras contienen la
obligacin de pagar una suma de dinero, y esa obligacin proviene, en el hecho, de la
compraventa; es decir, tiene una causa: la adquisicin de la cosa comprada, o la
obligacin del vendedor de hacer la entrega de esa cosa.
La utilidad del ttulo de crdito reside en que se desliga el documento (y su
obligacin) del acto que le ha dado origen y, por lo tanto, de su causa. Esto sucede no
entre las partes del acto (y as el comprador podra excusarse de pagar las letras si el
vendedor no cumple su obligacin recproca), sino frente a terceros que lleguen a poseer
el ttulo a travs de sus reglas de circulacin, como endoso o entrega. Ejemplo, el
vendedor podra endosar las letras a un tercero, quien se convierte en dueo de ellas y
las puede cobrar directamente al comprador, desligndose de las relaciones jurdicas
existentes entre comprador y vendedor.
c) La causa debe ser real.
Se ha dicho que un rol de la causa es cautelar la voluntad negocial, y de ah viene
la exigencia del Art. 1467, de la existencia de una causa. El derecho no cautela cualquier
emisin de voluntad sino aquella destinada a cumplir un determinado rol. Por ello, el acto
celebrado sin una causa que motive la emisin de voluntad no tiene existencia (o es nulo
absolutamente).
Tampoco tiene existencia el acto en que hay error sobre la causa, porque si la
causa no es la supuesta por el que emiti la voluntad, sta queda sin causa verdadera
desde que la voluntad no se ha dirigido al fin que se obtiene. En este tema cabe sealar
que el error sobre los motivos, esto es sobre aquellas razones personales que no versan
sobre la estructura misma del acto jurdico, no afecta la validez del acto. Ahora, si el

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motivo ha sido manifestado y es determinante para celebrar el contrato, se constituye en

causa del contrato, pasando a ser un error sobre la causa (la persona no manifest su
voluntad respecto de la causa real), que sera una especie de error esencial pues recae
sobre la naturaleza del contrato que se celebra, siendo la causa elemento indispensable
para dar existencia a un acto. Lo importante es distinguir los motivos que hacen las veces
de causa, de aquellos otros motivos intrascendentes.
d) Ausencia de causa.
Son variadas las situaciones en que puede producirse una falta de causa. Si el
acto carece de un elemento esencial no hay causa, como si en una compra no existe
precio o se pacta un precio meramente nominal, no serio. Tambin falta la causa si en los
actos onerosos no hay verdadera reciprocidad en las prestaciones; o si en los actos
gratuitos no existe nimo de liberalidad.
Que el Art. 1467 diga que no es necesario expresarla, no significa que no deba
haber causa, ya que tal norma tiene un alcance meramente probatorio, es decir, libera de
la prueba de la causa como requisito para exigir el cumplimiento de la obligacin, y as
bastar con probar la existencia del acto (el peso de la prueba lo tiene quien discuta la
existencia de la causa). Los actos se presumen causados, luego corresponder probar la
falta de causa a aquel que la alega.
Distinto es el caso de simulacin de la causa. Simular una causa implica hacer
aparecer una cierta causa sin ser ella verdadera. Esta simulacin puede ser absoluta o
relativa. La primera, supone que se ha celebrado un acto con una cierta causa, cuando en
realidad no existe causa alguna, por lo cual tampoco hay acto jurdico (nulidad absoluta
en Chile). La segunda, se presenta cuando hay una apariencia de acto bajo una cierta
causa, aunque en realidad la causa es distinta de la que se muestra; se ha fingido una
causa ocultndose la causa real. En este caso, el acto disimulado, es decir el que
verdaderamente se celebr, no es necesariamente nulo, si la causa verdadera es lcita.
En cuanto al acto aparente, simulado, s hay una nulidad entre las partes, pues ese acto
carece de causa real. Decimos entre las partes, ya que frente a terceros (que actan en
funcin de lo que han podido conocer) no siempre es posible oponerles la nulidad de ese
acto simulado.
e) Licitud de la causa.
Se dijo que para controlar el fin del acto, el derecho exige la licitud de la causa
(Art. 1467), y sta es ilcita cuando es prohibida por la ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico. La ilicitud es una nocin variable en la sociedad (como
variables son las buenas costumbres), por lo que no es posible entregar un catlogo de
causas ilcitas.
El problema reside en la concepcin misma de la causa, pues si se desea asignar
a la causa el rol de contralor del fin del acto, debe adoptarse una teora que permita al
juez indagar el verdadero fin de las partes, lo que no es posible con posturas objetivas
como las ya explicadas.
LAS SOLEMNIDADES

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Terminologa: Hay autores que diferencian la solemnidad de la formalidad. Para

algunos la solemnidad es el gnero y la formalidad la especie, y para otros es viceversa.
Algunos estiman que son sinnimos y consisten en las exterioridades perceptibles por
los sentidos, donde se materializa, concreta y consta la voluntad.
Nuestro Cdigo emplea indistintamente ambas expresiones, y esto aparece
claramente en el Art. 1443, que seala que el contrato es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales.
La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestado de
cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurdico sea perfecto, no
requiriendo solemnidad alguna para su perfeccin. Slo interesa que la voluntad sea
exteriorizada. Este es el principio dominante en el CC.
Sin embargo, en ciertos casos la sola manifestacin de voluntad no es suficiente
para la perfeccin del acto, por lo que la ley en atencin a la naturaleza del acto que se
celebra exige que la manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que
de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn efecto civil. As, la solemnidad es
la forma como debe manifestarse la voluntad segn la ley.
Ejemplo: el contrato de compraventa por regla general es consensual. Desde que
hay acuerdo en el precio y la cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestacin de
voluntad. No obstante, en ciertos casos la manifestacin de voluntad debe hacerse con
ciertas formalidades exigidas en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, como la
compraventa de bienes races, que requiere como solemnidad la escritura pblica.
El Art. 1443 se refiere a las solemnidades, hablando de formalidades especiales,
que la ley seala expresamente para cada caso. Las solemnidades son de interpretacin
restrictiva, no admitindose extender su aplicacin por analoga a otros casos donde
exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.
Ejemplos de solemnidades:
La escrituracin (Art. 1554 N 1, promesa de celebrar un contrato).
La escritura pblica (compraventa de un bien raz, Art. 1801 inc. 2).
El instrumento pblico. Instrumento pblico o autntico es el otorgado con las
solemnidades legales por el competente funcionario (Art. 1699).
Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo, el matrimonio, cuya
celebracin requiere la presencia de un Oficial del Registro Civil y dos testigos,
arrendamiento de inmuebles rurales.
Segn algunos autores tambin constituye solemnidad la inscripcin del derecho
real de hipoteca, a que se refieren los Arts. 2409 y 2410.

a)
b)
c)
d)

Ejemplos de actos jurdicos solemnes:

el matrimonio (Art. 102),
el reconocimiento de un hijo (Art. 187),
la constitucin de un fideicomiso (Art. 735),
el testamento (Art. 999),

62

e)
f)
g)

la donacin de bienes races (Art. 1400),

las capitulaciones matrimoniales (Art. 1716),
el pacto de sustitucin del rgimen de sociedad de bienes por el de
separacin total o participacin en los gananciales (Art. 1723),
h)
la compraventa de bienes races, servidumbres, censos y de una sucesin
hereditaria (Art. 1801),
i)
la constitucin de hipoteca (Art. 2409).
j)
Arrendamiento de inmuebles rurales.
Justificacin del acto solemne
1.- Los actos solemnes se prueban por s mismos: La solemnidad del acto facilita
la prueba, en trminos tales que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley,
no habr forma de probar el acto. Por ejemplo, la compraventa de un bien raz puede
probarse por su solemnidad, la escritura pblica. El Art. 1701 inciso 1 ratifica esta idea.
Sin embargo en el Art. 309 se contempla una excepcin, relativa a la forma de probar el
estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o
hijo; ya que se admite que la falta de los instrumentos pblicos sealados en el Art. 305
sea suplida por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos, y en defecto
de estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil.
2.- Proteccin de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de
los terceros la celebracin del acto.
Omisin de solemnidades

El Art. 1443 prescribe que el acto solemne no produce ningn efecto civil si no se
cumplen las solemnidades. Segn los Arts. 1681 y 1682, hay nulidad absoluta, ya que al
faltar la solemnidad, en rigor falta la voluntad. Como ejemplo se puede citar el Art. 1801.
Claro Solar sostiene que la omisin de la solemnidad produce la inexistencia del acto, lo
que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles (Art. 1443), que no es lo mismo que
la nulidad absoluta.
Actos solemnes por determinacin de las partes
La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne, pero las partes
pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad. As sucede con el arrendamiento depredaos urbanos (Art.
1921) y la compraventa de cosas muebles (Art. 1802), cuando se pactan por escrito.
Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de
las partes. Mientras en el primer caso la omisin de las solemnidades acarrea la nulidad
absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos an
cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de stas.
La sancin para el caso de infraccin de la solemnidad acordada por las partes,
ser la que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad. En ningn caso ser la nulidad.

Otras formalidades que exige la ley, cuya omisin no acarrea la

nulidad

63

En ciertos casos la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta

finalidad. Cabe distinguir las formalidades habilitantes, de prueba y por publicidad. Cada
una produce, respectivamente y en ausencia de la formalidad, nulidad relativa, privacin
de un medio de prueba e inoponibilidad respecto de terceros.

1.- Formalidades habilitantes:

Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la
validez o eficacia de ciertos actos que los afectan; y tienden a completar la voluntad de
aqullos o el poder de sus representantes legales y, consecuentemente, a remover la
incapacidad o falta de poder.
Ejemplos:
1.- Autorizacin: es el permiso que da el representante legal de un incapaz para
que celebre un acto jurdico. Ejemplo, la autorizacin para que los menores adultos o
las personas sometidas a guardas celebren ciertos actos y contratos (Arts. 260 y
siguientes, y 439). A veces es el representante quien requiere autorizacin, como el
caso de la autorizacin judicial requerida respecto de los menores (Arts. 254 y 255), o
los pupilos (Art. 393).

2.- Pblica subasta: Art. 394, en relacin a las enajenaciones que efecten tutores o
curadores.
3.- Homologacin: es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,
previo control de su legitimidad, por ejemplo, el Art. 1342 en la particin, cuando
existen incapaces.
Sancin a la falta de formalidad habilitante
La inobservancia de las formalidades habilitantes est sancionada con la nulidad
relativa del acto o contrato, segn resulta de los Arts. 1681 y 1682, al ser formalidades
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos, en consideracin a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.
2.- Formalidades por va de prueba:
Son aquellas en que se persigue obtener la constatacin del acto celebrado.
Ejemplos: Arts. 1708 y 1709. No pueden probarse por testigos los actos que debieron
otorgarse por escrito (que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de
2 UTM)
Sancin a la falta de formalidades por va de prueba: Si no se cumplen estas
formalidades, el legislador priva al acto de determinado medio de prueba. Esto no obsta a
que el acto pueda probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba
confesional.
3.- Formalidades por va de publicidad:
Tienen por objeto la divulgacin de la celebracin del acto jurdico con el fin que
sea oponible a terceros. No solamente se divulga la celebracin de actos jurdicos
propiamente tales, sino que la concurrencia de hechos que modifican la capacidad o

64

estado de las personas (ejemplo, Arts. 447 y 461, relativos a la interdiccin del prdigo y
del demente).
Un ejemplo clsico es el de la cesin de un crdito personal, en que se produce
ntidamente la sucesin de dos etapas:
mientras no se haga la entrega del ttulo, la cesin no produce efectos ni siquiera
entre el cedente y el cesionario (Art. 1901);
verificada esa entrega, la cesin no produce efectos respecto del deudor ni de
terceros mientras aqul no ha sido notificado de la cesin o la haya aceptado (Art.
1902). La notificacin de la cesin es un requisito de publicidad para que pueda
afectar al deudor y a terceros.
Tambin se cita como ejemplo el Art. 1707, ya que las contraescrituras pblicas no
producen efectos contra terceros, si no se ha tomado razn de su contenido al margen de
la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura. Otro ejemplo es
el del Art. 1723: el pacto otorgado por escritura pblica en que los cnyuges substituyen
el rgimen de sociedad de bienes por el de separacin total o participacin de los
gananciales, no surte efectos si no se subinscribe al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial.
Sancin a la falta de medidas de publicidad: La omisin de las formalidades
referidas produce la inoponibilidad, que es la ineficacia del acto respecto de terceros.
En otros casos, la falta de formalidad determina que el acto no pueda invocarse ni
hacerse valer en juicio. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el reconocimiento de un hijo o
con la sentencia que declara la nulidad de un matrimonio o el divorcio, que deben ser
inscritos en el Registro Civil (Art. 8 de la Ley 4.808).

MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS

Modalidades: Son las clusulas que las partes introducen en el acto jurdico con el
fin de alterar los efectos que normalmente produce.
No son requisitos legales del acto, sino elementos accidentales de l, que le
introducen las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, para alterar
sus efectos normales, sea en relacin a su nacimiento, exigibilidad o extincin.
Si el acto no est sujeto a estas modalidades, ser puro y simple. Introducido el
elemento accidental, ya no se lo puede excluir del acto o contrato.
Respecto de las modalidades, se mencionan diversos objetivos que stas pueden
pretender.
Hay algunas que miran la eficacia del acto jurdico, como la condicin, el plazo y el
modo.
Otras miran los efectos del negocio, como la representacin.
Y hay otras que miran a los sujetos de la relacin jurdica, como la solidaridad e
indivisibilidad.

Caractersticas.

Son accidentales: deben ser incorporadas por las partes.

65

 Son excepcionales: requieren la expresin de las partes. Sin embargo, hay

modalidades que son una consecuencia de la naturaleza del acto o contrato
(condicin resolutoria tcita, Art. 1489); caso en el cual se asimilan a los elementos
de la naturaleza del acto o contrato.

No son requisitos de existencia ni de validez del acto: excepcionalmente hay

modalidades que son elementos esenciales del acto jurdico, tal es el caso del
plazo y la condicin en el contrato de promesa (Art. 1554), o de la condicin en el
fideicomiso (Arts. 733 y 738), o el plazo en el usufructo (770).

No se presumen: es necesario que las partes las hayan acordado expresamente.

Procedencia de las modalidades

Se debe distinguir entre los actos de familia y los actos patrimoniales. En

los actos de familia, los efectos de tales actos no dependen de la voluntad de las partes
sino que estn sealados por el legislador y no pueden ser alterados por las partes.
Entonces, en materia de actos del derecho de familia no proceden las modalidades.
En materia patrimonial la regla es inversa, porque se aplica plenamente el principio
de que se puede hacer todo lo que la ley no prohba. Excepcionalmente, hay casos en
que se prohbe pactar modalidades,como los Arts. 1192 (sobre las legtimas), y 1227
(sobre la aceptacin y repudiacin de la sucesin).
El CC se ocupa de las modalidades en el Libro III, Ttulo IV, Arts. 1070 a 1096; y en
el Libro IV, Ttulos IV y V, Arts. 1473 a 1498.

A.- Condicin: (Arts. 1070 y 1473)

Es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin

de un derecho. El acto jurdico existe y es vlido, pero el nacimiento del derecho o su
extincin est sujeto a la verificacin de un hecho condicional.

Elementos y requisitos:
Hecho futuro: de sto se desprende que ni los hechos presentes ni los pasados
pueden ser sujetos de condicin.
Incierto: el hecho futuro puede ocurrir o no,existiendo incertidumbre sobre su
ocurrencia, esto es, que no se sepa a ciencia cierta si ocurrir o no.

Clasificacin de las condiciones:

a) Positivas o negativas. Ser positiva aquella que se hace pender de la

ocurrencia de un hecho, y negativa cuando se trata que un hecho no ocurra.

Ejemplo: A le vende a B un vehculo si llueve maana, o si no llueve

maana.

b) Posibles o imposibles. Ser posible cuando el hecho del cual pende la

condicin puede ocurrir en el futuro, e imposible si no puede ocurrir, sea porque resulta
contrario a las leyes de la naturaleza fsica, o la moral, el orden pblico, las buenas
costumbres o la ley, o bien porque es ininteligible, esto es, no es posible comprender el
hecho en que consiste.

En consecuencia las imposibles se clasifican en fsicamente imposibles,

moralmente imposibles e ininteligibes.

- Si la condicin es negativa de un hecho fsicamente imposible, se

considera como no escrita (obligacin pura y simple). Ejemplo: Te presto mi vehculo si no
viajas caminando a la luna.

66


- Lo mismo ocurre si se trata de una condicin resolutoria imposible o
ininteligible (Ejemplo: Te presto mi vehculo y me lo devuelves si viajas a pie a la luna, o si
matas a Diego).

- Si es negativa de un hecho moralmente imposible, vicia toda la obligacin.

Ejemplo: te presto mi vehculo si no matas a Diego (1476). Aqu lo accesorio (condicin)
afecta a lo principal (obligacin)

- Si la condicin es ininteligible, se reputa fallida.

- Lo mismo ocurrir si la condicin es positiva pero sujeta a un hecho ilcito

o inmoral.

c) Potestativas, casuales y mixtas. Es potestativa la que depende de un

hecho voluntario o de la mera voluntad de alguna de las partes.

Ser simplemente potestativa si depende de un hecho voluntario de alguno

de ellos (por ejemplo, si viajas maana a Osorno te presto mi vehculo), y meramente
potestativa la que depende slo de la voluntad del acreedor o deudor (por ejemplo, te
presto el vehculo si quieres, o te presto el vehculo si yo quiero).

Esta ltima, cuando depende slo de la voluntad del deudor, vicia la

obligacin (1478).

Ser casual cuando depende de la voluntad de un tercero o del acaso.

Y ser mixta cuando depende en parte de la voluntad o hecho del acreedor

o deudor, y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso (Ejemplo: Si Juan te arrienda
su casa, yo te presto mi televisor).

d) Suspensivas y resolutorias. De las condiciones suspensivas pende el

nacimiento del derecho, mientras que de la resolutoria pende su extincin.

Pueden encontrarse en estado de pendientes, cumplidas y fallidas, con

diversas consecuencias:

- Condicin suspensiva pendiente. En este estado, mientras no se

verifica el hecho condicional, el derecho del acreedor no ha nacido y en consecuencia es
inexigible al deudor, mantenindose la incertidumbre en cuanto a si se producir o no el
hecho.

Si el deudor condicional paga en ese estado, puede pedir la restitucin de

lo que hubiese entregado pues no ha cumplido una obligacin, ni siquiera natural (1485
inciso 2, 1470).

Con todo, el acreedor condicional puede impetrar medidas conservativas

para asegurarse que si se cumple la condicin su derecho no sea ilusorio y efectivamente
el deudor condicional est en condiciones de cumplir su obligacin.

Si el acreedor fallece con la condicin pendiente, transmite ese germen de

derecho a sus herederos, salvo que la obligacin slo haya estado constituida a su favor y
sea intransmisible, como si se trata de una asignacin de legado testamentario o una
donacin entre vivos.

- Condicin suspensiva cumplida. Se verifica el hecho incierto o se

mantiene la omisin cuando no ocurre en la condicin negativa.

Cumplida la condicin, este derecho germinal del acreedor se consolida

definitivamente naciendo su derecho y permitindole exigir al deudor su cumplimiento.

Y a todos los efectos se entiende que ello opera en forma retroactiva, no

desde el momento en que se cumple la condicin sino desde que se acuerda la obligacin
condicional, esto es, desde la fecha del acto.

- Condicin suspensiva fallida. Se hace cierto que el hecho positivo del

cual pende no ocurrir, o transcurre el plazo de 5 aos desde estipulada, en la condicin
positiva; o bien ocurre el hecho del cual depende la negativa.

Este plazo no est regulado en forma expresa por el Cdigo para las
condiciones, sino que lo fija para el fideicomiso, y la doctrina ha sostenido que es de
interpretacin extensiva.

67


ESTADOS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA:

- Condicin resolutoria pendiente.

A diferencia de lo que ocurre con la suspensiva, en este caso mientras no

se verifique el hecho constitutivo de la condicin, ha nacido el derecho del acreedor
condicional y ste tiene el derecho de exigir su cumplimiento. Adquiere un derecho pero
sujeto a perderlo mientras se encuentre pendiente.

- Condicin resolutoria fallida.

Cuando llega a ser cierto que no se verificar el hecho del cual depende
una condicin positiva, o se verifica el hecho del cual depende la negativa, entonces se
consolida el derecho que ya haba nacido en el acreedor condicional y desaparece la
incertidumbre o riesgo de su prdida, frustrndose y desapareciendo la expectativa de
terceros en relacin a la adquisicin de un derecho en contrapartida al consolidado.

- Condicin resolutoria cumplida.

Se extingue el derecho del deudor condicional, quien deber restituir la

cosa. Se entiende al igual que en la suspensiva, que opera retroactivamente y que en
consecuencia, nunca tuvo el derecho o la cosa en su poder

Clasificacin de las condiciones resolutorias:

Ordinaria: Es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende la

extincin de un derecho, salvo que ste corresponda al incumplimiento de una obligacin.

Por el solo hecho de cumplirse esta condicin, se resuelve el derecho de la

persona que tiene la cosa o derecho sujeto a su cumplimiento. Esta extincin es definitiva
e irrevocable, que opera de pleno derecho e ipso iure,sin necesidad de una sentencia
judicial que lo declare.

Tcita: Es la que se subentiende como incorporada a todo contrato

bilateral, conforme al artculo 1489. En los contratos bilaterales va envueltala condicin
de no cumplirse por uno de los contratantes lo estipulado. Pero en tal caso podr el otro
contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato con
indemnizacin de perjuicios.

La resolucin en este caso no se produce ipso iure sino que requiere

sentencia judicial (podr pedir). Tanto as que el contratante diligente puede pedir la
resolucin o el cumplimiento de las obligaciones no cumplidas. Y sj puede pedirle
cumplimiento es porque el contrato no se ha resuelto.

Para que se resuelva ser necesario una sentencia judicial que as lo

declare y que se encuentre ejecutoriada.

Para ello se requiere ejercer la accin resolutoria, que es de carcter

personal, deducida por el contratante que ha cumplido o est llano a cumplir, contra aquel
que incurri en el incumplimiento. Esta accin es patrimonial, por tanto transferible,
transmisible, renunciable, y prescribe en 5 aos contados desde el incumplimiento.

Esta accin puede ser enervada mediante el cumplimiento de la obligacin

hasta antes de la citacin para or sentencia, en primera instancia, y hasta antes de la
vista de la causa, en segunda instancia.

El pacto comisorio.

Consiste en la estipulacin hecha por las partes, que convienen la

resolucin del contrato para el evento que alguna de las partes no cumpla con una o ms
de sus obligaciones.

El Cdigo slo lo regula para el contrato de compraventa, cuando el

comprador no paga el precio (1877 y siguientes).

Sin embargo, por el principio de autonoma de la voluntad es posible

estipularlo en cualquier otro contrato, o para otra obligacin en la compraventa,
producindose diversos efectos.

68


- Pacto comisorio que regula el Cdigo Civil.

Si el comprador no paga el precio de la compraventa, debemos a su vez

distinguir entre el pacto comisorio simple y el calificado.

El simple consiste en que slo se estipula que si el comprador no paga el

precio se resolver el contrato.

En el calificado se acuerda que en caso que ello ocurra, el contrato se

extingue de pleno derecho, esto es, con clusula de resolucin ipso facto.

Sin embargo, en cualquiera de estos casos el vendedor puede ejercer la

accin comisoria para la resolucin, y tambin podra requerir el cumplimiento de la
obligacin de pago del precio.

Asimismo, el comprador puede enervar la accin cumpliendo su obligacin

de pagar el precio.

La diferencia es que en el pacto comisorio simple podr pagar el precio

hasta la citacin para or sentencia o hasta la vista de la causa, como ocurre con la
condicin resolutoria tcita, mientras que si se estipula un pacto comisorio calificado,
podr enervarla con el pago del precio slo dentro de las 24 horas siguientes a la
notificacin de la demanda.

Adems, cabe consignar que cuando existe un pacto comisorio, sea simple
o calificado, la accin prescribe en el plazo que las partes estipulen, con un tope de 4
aos,desde que se celebr el contrato (no desde que se hizo exigible o dej de
cumplirse la obligacin).

- Pacto comisorio en otros contratos o en otras obligaciones de la

compraventa.

Como no estn reglamentados por el Cdigo, algunos sostienen que debe

aplicarse por analoga las reglas de los artculos 1877 y siguientes.

Sin embargo, stas son normas especiales relativas a una obligacin muy
especfica, por lo que la mayora de la doctrina estima que debe indagarse en la voluntad
de las partes, si han querido simplemente declarar el efecto propio del incumplimiento
contractual (efectos de la condicin resolutoria tcita) o bien han querido que el contrato
se tenga por resuelto ipso iure, aplicndose entonces las reglas de la condicin resolutoria
ordinaria. En este ltimo caso no ser necesaria una sentencia ejecutoriada para dar por
terminado el contrato, la que opera por el solo ministerio de la ley.

EL PLAZO
Concepto: Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un
derecho.
Art. 1494: poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin.
Elementos del plazo:
1.- Futureidad: Tal como la condicin, el hecho constitutivo del plazo debe ocurrir en el
futuro.
2.- Certidumbre: A diferencia de la condicin, debe existir certidumbre en cuanto el hecho
del cual depende el plazo efectivamente va a ocurrir, aunque dicha certeza no sea
totalmente determinada. Ejemplo: La muerte de una persona es un hecho futuro y cierto,
constitutivo de plazo, aunque no sea posible conocer la fecha en que ello ocurrir.
Clasificaciones del plazo:
A) Segn su fuente:
1.- Plazo legal. Es el que la ley establece.
2.-Convencional, Estipulado por las partes de una convencin, o establecido por el autor
de un acto unilateral.

69

3.- Judicial. Es el que determina el juez. Se trata de una excepcin, pues al juez lo que le
corresponder es interpretar el plazo cuando el convencional no aparezca claro del
contrato. Slo por excepcin la ley permite al juez fijar un plazo, como ocurre con la
situacin del poseedor vencido tras una accin reivindicatoria, a quien el juez le fija un
plazo para restituir el bien al dueo.
B) De acuerdo a los trminos en que figura.
1.- Expreso. Es aquel que aparece estipulado en trminos formales y explcitos.
2.- Tcito. No est estipulado en tales trminos pero se desprende en forma inequvoca
de la naturaleza de la obligacin, y consiste en el tiempo indispensable para cumplirla.
C.- SUSPENSIVO Y EXTINTIVO.
1.- El plazo suspensivo es aquel del cual depende el ejercicio de un derecho mientras no
se cumpla.
2.- El plazo es extintivo si a su cumplimiento se extingue el derecho.
ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE EL PLAZO.
1.- Suspensivo pendiente : Mientras no se cumple el plazo ha nacido el derecho del
acreedor pero no es exigible por ste al acreedor. A diferencia de lo que ocurre con la
condicin suspensiva pendiente, si el deudor cumple la obligacin sujeta aplazo
suspensivo pendiente, no puede repetir lo que ha dado o pagado al acreedor, debido a
que ha cumplido una obligacin existente pero que no le era exigible pues el plazo slo
estaba establecido a su favor, esto es, ha renunciado al plazo conforme al art. 12 del
Cdigo Civil. El pago ha tenido causa y es plenamente vlido pendiente el plazo.
Excepcionalmente no opera la renuncia al plazo cuando el acreedor tiene inters en dicho
plazo, como ocurre en el mutuo con intereses.
2.- Suspensivo cumplido : Una vez cumplido el plazo, el acreedor puede exigirle al
deudor el cumplimiento de la obligacin. No opera con efecto retroactivo.
3.- Extintivo pendiente : El deudor a plazo mantiene un derecho o cosa en su patrimonio
o bajo su poder, sujeto a la llegada de la poca en que procede la extincin del derecho o
la restitucin de la cosa. Mientras el plazo no se cumple, el acreedor a plazo no puede
exigirle la restitucin.
4.- Extintivo cumplido : Se extingue el derecho por el solo ministerio de la ley, sin
necesidad de declaracin judicial. El deudor debe restituir la cosa al acreedor. Tampoco
opera con efecto retroactivo.
EXTINCIN DEL PLAZO:
A) Vencimiento: Es la regla general y consiste en la llegada del da fijado para el plazo, o
en el plazo tcito, el tiempo indispensable para cumplir la prestacin.
B) Renuncia : Si el plazo slo est establecido en beneficio del deudor, puede renunciarlo
conforme al art. 12.
Pero si beneficia a ambas partes o slo al acreedor, se requiere el consentimiento de
ste.
C) Caducidad : Aunque el plazo se encuentre pendiente, puede en ciertos casos el
acreedor exigir el cumplimiento de la prestacin sosteniendo que ha caducado. Fuentes
de la caducidad:
c.1.- Caducidad legal.- En los casos del art. 1496 del Cdigo:
- Quiebra o insolvencia notoria del deudor
- Deudor cuyas cauciones, por un hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. En este caso el deudor podr renovar el plazo renovando o
mejorando las cauciones.
c.2.- Caducidad convencional.- Opera en aquellos casos previstos por las partes. El
ejemplo ms comn es el de la denominada clusula de aceleracin de los contratos de
mutuo, especialmente de instituciones financieras, en que se acuerda que si el deudor no

70

paga alguna de las cuotas del crdito, el acreedor puede exigir el pago del saldo an no
vencido, como si fuesen exigibles o de plazo vencido.
EL MODO.
Concepto: Es el gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad.
El Cdigo lo regula en materia sucesoria, en las asignaciones testamentarias (1089 a
1096) Ej.: En el testamento se asigna un bien con cargo a que el legatario lo destine a
cierta finalidad.
A diferencia de la condicin suspensiva, el modo no suspende el nacimiento del derecho.
Tampoco suspende su ejercicio, como el plazo.
Sin embargo, como ocurre con la condicin o el plazo extintivo, el incumplimiento del
beneficiario del modo puede acarrear la extincin de la asignacin modal, esto es, la
extincin del derecho. Pero ello slo ocurrir si el testador establece que el
incumplimiento llevar aparejada la extincin de la asignacin.
En materia contractual no existe una regulacin de las obligaciones modales, que pueden
establecerse por los principios de autonoma de la voluntad y libertad contractual. En
estos casos deber regirse por las reglas del modo que establece el Cdigo para materia
sucesoria en aquello que las partes no regulen.
En consecuencia, si las partes acuerdan que el incumplimiento del gravamen constitutivo
del modo acarrea la resolucin del contrato, se tratar de un pacto comisorio simple o
calificado, segn se trate de extincin ipso iure o no.
En cambio, si nada se dice el incumplimiento del modo no acarreara la resolucin del
contrato pues se aplicaran supletoriamente las reglas del derecho sucesorio. Sin
embargo, si el contrato es bilateral no podran aplicarse tales normas, que son propias de
actos unilaterales e incompatibles con esta clase de contratos, pues prima sobre ello el
art. 1489 que establece la condicin resolutoria tctica envuelta en todos estos contratos.

LA REPRESENTACIN

La doctrina mayoritaria considera a la representacin como modalidad de los actos

jurdicos. Cuando se celebra un acto jurdico, la voluntad tiene que manifestarse. sea
personalmente o a travs de otra persona. Existe representacin cuando un acto jurdico
es celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que
los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado, como si este
mismo hubiera celebrado el acto (Art. 1448).
Esta figura tiene una gran utilidad prctica, porque:
1.- Permite celebrar un acto jurdico, cuando hay imposibilidad para el interesado
de encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.
2.- Los no pueden ejercitar por s mismos los derechos que les pertenecen, porque
les falta el discernimiento necesario. En este caso, la ley les nombra un representante que
obra por cuenta de ellos.
3.- Las personas jurdicas son entes ficticios y manifiestan su voluntad
necesariamente a travs de sus representantes.

Los elementos de la representacin son:

a)
Que una persona el representante- ejecute un acto o celebre un
contrato;
b)
Que lo haga a nombre de otra persona; y

71

c)

Que el representante est facultado para ello por la ley o por el

representado.

Naturaleza jurdica de la representacin

1.- Teora de la ficcin: se reputa que el representado ha manifestado su

voluntad por mediacin del representante; no siendo ste, en cierto sentido, ms que el
vehculo de la voluntad de aqul.

La teora de la ficcin ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente

para explicar casos de representacin legal como el del demente e impber. Es imposible
admitir que el representante expresa la voluntad de stos, ya que la ley les da tutor o
curador precisamente porque carecen de voluntad.

2.- Teora del nuncio o emisario: (Savigny) sostiene que el representante

no es ms que un mensajero, un portavoz que transmite ms o menos mecnicamente la
voluntad del representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente
entre ste y el tercero.
La teora del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un
simple mensajero, es negarle su calidad de representante. Adems, mal puede transmitir
ste una voluntad que no existe, como en el caso del impber o demente.
3.- Teora de la cooperacin de voluntades: la representacin se explica por la
cooperacin de voluntades del representante y representado, concurriendo ambos a la
formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a este ltimo.
Ha sido repudiada por las complicaciones a que da origen. Considera tantas
distinciones que slo logra hacer incomprensible el problema de la representacin. Por
otro lado, no explica los casos anteriores de representacin legal, qu cooperacin de
voluntad cabe entre el demente y el impber, que carecen de voluntad, y el curador o
tutor?

4.- Teora de la representacin como modalidad del acto jurdico: Ha

sido desarrollada por Lvy-Ullman, quien, fundndose en la teora de Piln, afirma que la
representacin es una modalidad del acto jurdico, en virtud de la cual los efectos del acto
celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se
radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Es decir, es la voluntad
del representante la que participa real y efectivamente en la celebracin del acto jurdico,
pero los efectos de este acto se van a producir en el representado.
Segn esta teora, las modalidades son modificaciones introducidas por las partes
o la ley en las consecuencias naturales de un acto jurdico. Ahora bien, lo natural y
corriente es que las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratndose
de la representacin ocurre que las consecuencias afectan a otro, resulta explicable que
se la considere una modalidad del acto jurdico.
Esta teora es criticada pues sera inexacta desde su punto de partida, ya que sus
partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad, para
poder encajar la representacin dentro de sus lmites. En efecto, dicho concepto era
definido como la designacin de un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y

72

de cuya realizacin dependen los efectos del acto. Pero los defensores de esta teora han
debido idear una nueva frmula, al decir que la modalidad es uno de los elementos
accidentales que pueden afectar al acto, por mandato de la ley o por voluntad de las
partes.
La crtica se basa adems en que la representacin es una parte constitutiva del
acto jurdico, en rigor participa en el acto mismo, constituye su ser y no slo su manera de
ser; por ello carece de sentido pretender asimilarla al plazo o la condicin. Slo cuando
los elementos esenciales de un acto estn reunidos puede pensarse en someterlo a una
modalidad, y siempre que su naturaleza lo permita. Finalmente, se critica esta teora ya
que resulta incomprensible para explicar la representacin legal.
5.- Teora del Derecho Objetivo: La doctrina moderna explica los efectos de la
representacin basada en el Derecho Objetivo, que resuelve que, cumplindose ciertas
condiciones, los efectos del acto celebrado por el representante se radican en el
representado. En esta forma nada se puede aducir contra la representacin legal, en que
la voluntad del representado no existe. Y tratndose de la representacin voluntaria o
convencional, la ley exige que el representante est facultado por el representado para
obrar en nombre y por cuenta de ste. Eso es todo, y no es necesario por tanto recurrir a
ninguna teora doctrinaria, sino simplemente aplicar el Derecho Objetivo.
El mandato y la representacin
El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (Art. 2116).
Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representacin son
diferentes. En el mandato existe una relacin contractual en virtud de la cual una de las
partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la
otra parte. El poder de representacin, en cambio, es una manifestacin de voluntad para
que los actos de una persona puedan afectar a otra.
El mandato es una relacin contractual que supone necesariamente el acuerdo de
voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un
acto jurdico unilateral, por el cual una persona confiere a la otra la facultad de
representarla.
La representacin es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya
representacin, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo
propio, y a la inversa, puede haber representacin sin mandato, como en el caso de la
representacin legal o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una
persona administra sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con sta
y obligndola en ciertos casos (Art. 2286). Eso s, la representacin es un elemento de la
naturaleza del mandato.
Esta representacin procede prcticamente en todos los actos jurdicos. La regla
general es que se puede realizar cualquier acto jurdico por medio de un representante.
Hace excepcin a esto el testamento, el cual no admite representacin, siempre deber
realizarse personalmente por el testador (Art. 1004).
Fuentes de la representacin

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La representacin puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley.

Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero no se trata de una
representacin judicial, porque la ley otorga la facultad para hacer la designacin al juez,
que determinar quien desempear el cargo de representante; as sucede con los
curadores dativos, designados por la justicia (Art. 353). El Art. 43 confirma esto al sealar
entre los representantes legales a los curadores y tutores.
Clasificacin de la representacin
1.- Representacin legal o forzada: es la que establece la ley. Son representantes
legales las personas que, por mandato del legislador, actan en nombre y por cuenta de
otras, que no pueden valerse por s mismas.
El Art. 43 cita los casos ms comunes de representantes legales. Este Art. 43 no
es taxativo, puesto que hay otros representantes legales. As, en las ventas forzadas que
se hacen por decreto judicial, a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona
cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (Art. 671); y en
las enajenaciones que se hacen en una particin, por conducto del partidor, se considera
a ste representante legal de los vendedores (Art. 659 CPC).
2.- Representacin voluntaria: la que emana de la voluntad de las partes. Puede
tener su origen en el mandato o en el cuasi contrato de agencia oficiosa (Art. 2286). En
este ltimo caso se pueden dar dos situaciones:
a) El interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica todo
lo obrado por el agente. Este sera un caso de representacin voluntaria, porque el
interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente.
b) Si el interesado no ratifica, pero el negocio le ha resultado til, debe cumplir las
obligaciones contradas por el agente (Art. 2290); hay aqu representacin legal,
porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la obligacin
contrada por el agente oficioso.
Requisitos de la representacin
Declaracin de voluntad del representante.
Existencia al contratar de la contemplatio domini, y
Existencia de poder.
1.- El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es l quien
contrata, como dice el Art. 1448: es l quien ejecuta un acto a nombre de otra persona.
El problema se plantea en relacin a determinar si quien concurre a la celebracin
del acto debe ser plenamente capaz. La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta
que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su
patrimonio, sino el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se
comprometen los derechos propios. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser
mandatarios (Arts. 1581 y 2128).
La capacidad del representado para nada se considera en los actos ejecutados por
medio de representantes. Sin embargo, tratndose de la representacin voluntaria, que
emana del mandato, hay que distinguir dos casos:

74

 celebracin del contrato de mandato: si el mandante es incapaz relativo, debe

cumplir con las formalidades habilitantes.
actos que realice el mandatario: no es necesario que cumpla con formalidades
habilitantes para obligar al mandante y a los terceros, pero s para resultar
obligado el mismo mandatario (Art. 2128).
2.- Contemplatio domini: el representante ha de manifestar de un inequvoco
modo su intencin de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que
contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa intencin.
La contemplatio domini significa que el negocio no es para s, sino para el
representado. Es indiferente que la doble intencin (la del representante y la del sujeto
con quien se contrata) sea expresa o tcita. No es necesario que se manifieste el nombre
del representado, basta que se obre a nombre de otro.
3.- El representante tiene que tener poder de representacin: esto es, la facultad
dada por la ley o la convencin para representar. Es lo que dice el Art. 1448: estando
facultada por ella o por la ley para representarla.
Efectos de la representacin
Todos los actos que el representante ejecute dentro de los lmites del poder de
representacin, sern oponibles al representado. Pero si excede su poder, los actos sern
inoponibles al representado. Lo mismo sucede cuando el representante ejecuta actos
habindose extinguido su poder de representacin. Hay ciertos casos en que actuando
incluso el representante con su poder extinguido, sus actos pueden obligar al
representado, como sucede cuando ha ignorado la extincin del mandato y contrata con
terceros de buena fe (Art. 2173).
La ratificacin
Cuando el que se da por representante de otro acta sin serlo realmente, o cuando
el representante verdadero se extralimita en sus poderes, el representado, en tesis
general, no queda afectado por el contrato concluido sin su poder o ms all de ste. Pero
nada impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el representante y
recoja para s los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del representante se
denomina ratificacin, la que nada tiene que ver con la ratificacin como medio de sanear
la nulidad relativa de un acto.
De esta manera, se define la ratificacin como un acto jurdico unilateral en virtud
del cual el representado aprueba lo hecho por el falso representante o lo que ste hizo
excediendo las facultades que se le confirieron.
La ratificacin se puede dar tanto en la representacin voluntaria (Art. 2160), como
en la representacin legal, porque ella no se encuentra expresamente prohibida por la ley,
y en derecho privado puede hacerse todo aquello que no est prohibido por la normativa
legal. La ratificacin puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando el representado en
trminos formales y explcitos manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por
el representante. Es tcita, cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el
representado que manifieste en forma inequvoca la voluntad de aceptar lo que en su
nombre se ha hecho, por ejemplo: exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan
del contrato que ratifica.

75

Si el acto por ratificar es solemne, la ratificacin tambin deber ser solemne y

debern cumplirse las mismas solemnidades que la ley exige para ejecutar el acto de que
se trata. Como la ratificacin es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de
las formas, la ratificacin surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea
aceptada. Para que produzca sus efectos propios, basta nicamente la declaracin de
voluntad del representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse
requieren de la manifestacin de voluntad de una sola persona.
La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, de sus herederos o
representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente
para ejecutar el acto a que se refiere la ratificacin. La ratificacin puede hacerse en
cualquier tiempo, aun despus de la muerte de la otra parte, del representante o del
representado, si bien siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque
ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos, los
que estn en suspenso, esperando que el representado los haga suyos.
La ratificacin una vez producida es irrevocable; no podra dejarse sin efecto por la
sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera
conocido. Slo podra dejarse sin efecto por causas legales o de comn acuerdo, porque
los actos jurdicos unilaterales (excepto el testamento) no pueden dejarse sin efecto por la
sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para generar los
actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque producen
consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad
del que las cre. De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema al expresar que no
cabe la revocacin unilateral de la ratificacin que ha producido efectos respecto de
terceros.
LA NULIDAD
Si no se cumplen los requisitos de existencia y de validez del acto jurdico, la
sancin que prev la ley es la nulidad del acto. El CC, en sus Arts. 1681 y siguientes
seala las normas por las que se rige la nulidad, que, de acuerdo con las disposiciones
referidas, puede ser absoluta o relativa.
Estas reglas, no obstante estar referidas a los actos jurdicos patrimoniales, y en
particular a los contratos, son de aplicacin general para toda clase de actos, salvo
algunas reglas de carcter especial que la ley ha dado para determinados tipos de actos.
Por ejemplo: hay normas especiales en materia de nulidad de matrimonio. Pero, fuera de
estos casos excepcionales, se aplican las disposiciones del Cdigo Civil.
Sin embargo, en doctrina, se agrega otra sancin, que es la inexistencia del acto o
contrato, cuando se omite alguno de los requisitos de existencia del acto jurdico.
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS
Cuando un acto o contrato no rene los requisitos que exige la ley, o
derechamente contraviene sta o lo convenido por las partes, el acto sufre consecuencias
jurdicas que restan sus efectos jurdicos. Estas consecuencias sern de mayor o menor
gravedad de acuerdo a la naturaleza del vicio o incumplimiento, y por esa razn existe un

76

abanico de sanciones que pueden afectarlo, como son la inexistencia, la nulidad, la

inoponibilidad, la resolucin, la revocacin.
LA INEXISTENCIA
Se concibe como sancin para la omisin de los requisitos de existencia, es decir,
la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y las solemnidades en su caso. Puede
decirse que el acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal
manera que no corresponde a la definicin genrica que para l da la ley. Ejemplo, no
puede haber una compraventa sin precio o una sociedad sin aportes en comn.
En efecto, si se omite alguno de estos requisitos, la sancin sera la nulidad
absoluta del acto o contrato, pero los partidarios de la teora de la inexistencia sostienen
que el acto no ha nacido a la vida jurdica, y si no ha nacido a la vida jurdica, mal
podramos hablar de nulidad.
Esta doctrina tuvo su origen despus de la dictacin del Cdigo de Napolen, que
consagr el principio de que no puede haber nulidad sin un texto expreso que la declare.
Algunos autores encontraban que haba ciertos casos en que la infraccin del precepto no
estaba sancionada con la nulidad, y esos casos podan quedar sin sancin; as por
ejemplo, el matrimonio de personas de un mismo sexo no era sancionado. Esta teora fue
elaborada a principios del siglo XIX, por el alemn Zachariae, justamente a propsito del
matrimonio; y fue seguido por los franceses Aubry y Rau.
Ante la sancin de inexistencia de un acto, ste simplemente es desconocido sea
por las partes o el tercero al que le afecte. A diferencia de la nulidad, en la inexistencia
falta un requisito tan esencial que el acto simplemente no nace a la vida del derecho y
jams produjo efectos para las partes ni para terceros. En la inoponibilidad el acto es
desconocido por los terceros aun cuando para las partes sea plenamente vlido.
Comparacin entre la nulidad y la inexistencia:
1.- La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser declarada
por el tribunal. La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque sta es la
nada y al tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente.
Por ello se sostiene que el demandado puede invocar la inexistencia por va de
excepcin, y en cambio mayoritariamente se sostiene que la nulidad debe ser reclamada
por el demandado por va de accin reconvencional contra el demandante que pretende
hacer valer el acto o contrato a su favor (excepcin, juicio ejecutivo en que el art. 464 del
C.P.C. permite al ejecutado oponer la nulidad como excepcin).
2.- El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su nulidad
por sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno.
3.- La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que es
la nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede transformar en algo. En
cambio, la nulidad si que puede sanearse por el transcurso del tiempo, en lapsos de 10
4 aos segn la naturaleza del vicio, ya que el acto exista.
4.- La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las
partes, porque la nada no puede mediante la confirmacin devenir en existencia, la nada

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confirmada contina siendo la nada. En cambio, la nulidad puede ser ratificada por la
voluntad de las partes. Empero, los vicios de nulidad absoluta no pueden ser subsanados
a travs de una ratificacin de voluntad de las partes, pero ello no obedece a una
inexistencia sino porque la nulidad absoluta es una institucin de orden pblico,
establecida no en inters de las partes, sino en el de la moral y la ley.
5.- La nulidad puede hacerse valer como accin o excepcin; en cambio, la
inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin, porque equivale a la nada y la
nada no puede ser objeto de una accin y constituir materia de un juicio.
6.- Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversin; mientras que el acto
inexistente no. La conversin consiste en que ciertos actos pueden subsistir como vlidos
pero con un carcter diferente. Tal es el caso del Art. 1701 inciso 2.
El C.C. y la inexistencia
En nuestro pas, Luis Claro Solar sostiene que en el CC se distingue claramente la
inexistencia de la nulidad. Funda su opinin de la siguiente manera:

1) El Art. 1681 dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten
los requisitos que la ley exige para el valor de ciertos actos, segn su especie y la
calidad o estado de las partes. No expresa esta norma que el acto sea nulo si falta
alguno de los requisitos exigidos para su existencia, sino que se refiere a los requisitos
que la ley exige para la validez del acto o contrato.

2) El Art. 1444 seala que si falta algn requisito esencial el acto no

produce efecto alguno, es decir, es inexistente; y no dice que el acto sea nulo.

3) El Art. 1701 seala que los actos en que se omitan las solemnidades se
mirarn como no ejecutados o celebrados, esto es, inexistentes.

4) El Art. 1801 dispone que la venta de los bienes races, servidumbres y

censos y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras
no se ha otorgado escritura pblica.

5) En el contrato de sociedad (Art. 2055) el Cdigo expresa que no hay

sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn.

6) Lo mismo se puede sealar de los Arts. 1460 y 1467, ya estudiados.

En todos estos casos la ley se refiere a la existencia del acto o contrato, y

establece que ese acto o contrato no ha llegado a perfeccionarse, y no lo califica de nulo
porque lo que no existe no es vlido o nulo, sino que es la nada.
Sin embargo, frente al texto legal nos encontramos con que la ley slo regula la
nulidad. En efecto, los Arts. 1681 y 1682 (opinin de Alessandri) no hacen ninguna
distincin y declaran como nulos los actos en que se han omitido tanto los requisitos de
existencia como los requisitos de validez.
Alessandri sostiene que los Arts. 1681 y 1682 comprenden tanto a los requisitos de
existencia como a los de validez. Por otro lado, el CC no ha regulado los efectos de la
inexistencia. An cuando en doctrina se pudiera aceptar la teora de la inexistencia, lo
cierto es que la sancin que impone la ley frente a esos actos es la nulidad absoluta.

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Claro Solar replica que aun cuando el CC slo reglamenta la nulidad, ello no
significa que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos, pues los
actos inexistentes no producen obligaciones, y no puede tratarse la extincin de las
obligaciones con respecto a tales actos que no las producen. Esto lo seala Claro Solar
porque la nulidad es un modo de extinguir obligaciones (Art. 1567 N 8).
Alessandri insiste, sosteniendo que el Art. 1682 da un argumento muy serio para
confirmar que el CC no hace la distincin entre inexistencia y nulidad: Hay asimismo
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Si el CC
aceptara la inexistencia, no pudo haber sancionado expresamente con la nulidad absoluta
los actos de estos incapaces, porque falta un requisito de existencia como es la voluntad,
y la ley debi haber dicho que esos actos eran inexistentes, y, en cambio, los sancion
con la nulidad absoluta.
Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero como
estos absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera parecer que consienten
aparentemente, la ley prefiri sancionar sus actos con la nulidad absoluta.
La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teora de Alessandri, y en caso de
omisin de un requisito de existencia ha sancionado el acto con la nulidad absoluta. As
por ejemplo, la Corte de Valparaso seal el 17 de septiembre de 1966 lo siguiente: La
teora de la inexistencia de los actos jurdicos es aceptable en doctrina, porque, en efecto,
slo puede hablarse de una apariencia de acto, carente de eficacia y de efecto cuando no
se dan los requisitos de existencia que la ley seala para que ste nazca a la vida jurdica.
As sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, el
objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de la inexistencia del acto jurdico es
ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al Cdigo Civil chileno, que no la
establece como causal de ineficacia, sealando en cambio otra sancin. Y sta es
precisamente la nulidad, para los casos de omisin de requisitos que la ley prescribe para
la validez de ciertos actos y contratos.
Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera fall
la Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929, sealando lo siguiente: Careciendo de
causa la obligacin, sta no puede calificarse de absolutamente nula, pues tal sancin
corresponde a la causa ilcita, pero no a la falta de causa; dicha obligacin es inexistente,
constituye la nada jurdica.
Cuestiones generales sobre la nulidad.
Concepto: Es la sancin legal establecida por la omisin de los requisitos y
formalidades que se prescriben para el valor del acto, segn su especie y el estado
o calidad de las partes. Se puede concluir que hay dos clases de nulidad: la absoluta y
la relativa. La nulidad absoluta sera la sancin legal impuesta a la omisin de requisitos
exigidos en consideracin a la naturaleza o especie del acto. La nulidad relativa es la
sancin impuesta por la omisin de un requisito exigido en atencin al estado o calidad de
las partes.
Esta materia est tratada en el Libro IV del CC, Ttulo XX De la nulidad y la
rescisin. La rescisin est referida a la nulidad relativa, y la nulidad propiamente tal se
refiere a la absoluta. No obstante, el CC confunde en algunos casos estos conceptos.

79

La regla general es la nulidad relativa (Art. 1682 inc. final). La nulidad, sea
absoluta o relativa, slo produce sus efectos en virtud de sentencia judicial ejecutoriada y
los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la relativa son los mismos, no hay
diferencias entre los efectos de la nulidad judicialmente declarada. Estos efectos son:
volver las partes al estado que tenan antes de la celebracin del acto nulo.
realizar las restituciones recprocas.

Las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y relativa se hacen notar en
cuanto a sus causales, a la alegacin (titulares de la accin), a la declaracin, al
saneamiento y a su extensin.
Finalmente, el CC contiene las reglas de la nulidad en el Libro IV que se refiere a
los actos patrimoniales y, especficamente, a los contratos.
Pero estas reglas se han generalizado a los dems actos jurdicos, sin perjuicio
que en ciertas materias existan normas especiales, como es el caso de la nulidad
matrimonial. Pero cualquiera que sea el tipo de normas especiales, hay un principio
fundamental, y es que la nulidad siempre requerir de la sentencia judicial ejecutoriada.
NULIDAD ABSOLUTA
Su fundamento est en el inters general, en las buenas costumbres y en la ley, y
por sto es una institucin de orden pblico. Ello explica que la accin de nulidad pueda
ser ejercida por el ministerio pblico que representa a la sociedad, y el ministerio pblico
puede pedir la nulidad del contrato, aun contra la voluntad de las partes.
Casos en que tiene lugar:
Cuando falta un requisito de existencia, es decir, voluntad, objeto, causa, o
solemnidades.
Objeto o causa ilcita.
Actos de los absolutamente incapaces.
Error esencial.
Caractersticas

1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez: segn el
Art. 1683, la nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Por lo general, en materia civil el juez obra a requerimiento de parte, salvo los
casos en que la ley lo faculta para proceder de oficio, y uno de estos casos es la nulidad
absoluta.
Con respecto a la expresin manifiesto se aplica el concepto que da el Diccionario
de la Lengua, que para que quede establecida, basta slo leer el instrumento en que el
acto o contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del
proceso (Corte Suprema, 7 de abril de 1924).
2.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello: segn
el mismo Art. 1683 la nulidad puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,

80

excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el

vicio que lo invalidaba.
Se refiere al que tenga inters, al que le interese la nulidad del acto o contrato que
le afecta y cuyos resultados propios le conviene eliminar (Corte Suprema, 2 de abril de
1941). Por su parte, la Corte de Santiago seal que no es necesario haber intervenido en
el contrato cuya validez se impugna; basta tener inters en la nulidad absoluta (21 de
agosto de 1939).
La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga inters en ella, esto es,
todo el que tenga inters pecuniario en que desaparezcan los efectos del acto o contrato
nulo. La palabra inters se encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe
en esta materia un inters moral, como es el que s motiva la intervencin del ministerio
pblico.
En el proyecto del CC de 1853, se deca que la nulidad absoluta poda alegarse
por todo el que tenga un inters pecuniario, pero la Comisin Revisora prefiri la
redaccin que daba Delvincourt a esta exigencia, pero sin haber entendido darle a la
disposicin un sentido ms amplio del que tena antes. Lo nico que el cambio puede
significar es que no se requiere que el inters est representado por una cantidad
determinada (Claro Solar).
Sin embargo, cabe cuestionarse qu ocurre con los vicios de nulidad que se
presentan en actos de familia a cuyo respecto no existan especialmente consagradas
sanciones de nulidad. se aplican las reglas generales de nulidad? Por ejemplo, si existe
un vicio en el acto de reconocimiento de un hijo. Aun cuando ese acto genera efectos
patrimoniales, constituye un acto de familia y que en lo esencia no es patrimonial. Debiera
entenderse respecto de ellos, que las reglas que da el Cdigo para la nulidad, tanto en
cuanto a los vicios como los efectos que produce la nulidad, son los generales y lo
importante es que exista inters en alegarla.
La excepcin a esta regla la seala el mismo Art. 1683 cuando expresa que no
puede alegar la nulidad absoluta el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta es aplicacin de la mxima
nemo auditur: nadie puede alegar su propia torpeza.
Segn la Corte Suprema, este artculo distingue dos situaciones perfectamente
definidas: la primera, relativa al conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta el
acto o celebra el contrato, expresado en la palabra sabiendo, y la segunda, relativa a la
obligacin de conocerlo en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos legales,
situacin expresada en las palabras debiendo saber.
Para incurrir en la sancin de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el
conocimiento presunto de la ley a que se refiere el Art. 8; es necesario el conocimiento
real y efectivo del vicio que invalidaba el acto (Corte Suprema, 26 de abril de 1934). La
misma idea aparece en el Art. 1468 que al decir que no podr repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Esta ltima expresin se refiere
al conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto. No basta el conocimiento
presunto que se supone de la ley (Corte Suprema, 5 de nov. de 1940). Si as fuese nadie
podra alegar la nulidad, pues todos tienen conocimiento presunto de la ley y, por tanto, de
su aplicacin a cada acto o contrato particular.

81

Supongamos que una persona contrata por intermedio de un representante, y que

ste obre con dolo. Podra el representado demandar al otro contratante pidiendo la
nulidad del contrato?
En 1938, la Corte Suprema respondi negativamente, porque de acuerdo al Art.
1448 lo hecho por el representante se estima hecho por el representado. Pero en 1941, la
Corte Suprema resolvi lo contrario: el representado puede pedir la nulidad absoluta del
acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo es un hecho personalsimo y
porque el representante slo est autorizado para ejecutar actos lcitos.
El Art. 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato, pero no al
que ha sido representado legal o convencionalmente, y mal podra aplicarse la sancin a
quien no ha participado en la realizacin del acto.
En el fondo, este problema tiene ntima relacin con las citadas teoras de la
representacin. De acuerdo con la teora de la ficcin, debera concluirse que el
representado no podra alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es su voluntad
la que concurre al acto o contrato. Si se acepta la teora de la modalidad, es claro que
quien concurre a la celebracin del acto o contrato es el representante, y es la modalidad
la que permite que los efectos del acto se radiquen en el representado, y podra ste
entonces alegar la nulidad absoluta en consideracin a que no saba del vicio.
Y qu ocurre con los herederos del que ejecut el acto o contrato?
La jurisprudencia mayoritaria ha declarado que estn inhabilitados para alegar la
nulidad absoluta los herederos del que ejecut el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. Las razones son las siguientes:
el Art. 1097 dispone que los herederos representan al testador para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto en consideracin, se concluye
que los herederos no han podido adquirir por sucesin por causa de muerte un
derecho que su causante no tena, y que mal poda transmitirles (Corte de
Valparaso, 1942). El causante no slo no tena derecho de alegar la nulidad
absoluta, sino que la ley se lo impeda expresamente.
Tratndose de dolo imputable a un incapaz, conforme al Art. 1685 no se permite a
l ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor razn deber aplicarse aquella
prohibicin para alegar la nulidad absoluta, a los herederos y cesionarios de las
personas capaces.

Pero esta opinin no es unnime. As, Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al
impedir alegar la nulidad al que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba, establece una verdadera incapacidad o inhabilidad y como tal,
siendo una regla de excepcin, debe interpretarse restrictivamente, circunscribindose al
nico caso al que la ley literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los trminos
literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a
ellos tal inhabilidad o incapacidad.
Tambin puede argumentarse que en el Art. 1683 hay una sancin por dolo, y ste
es personalsimo, o sea, nace y muere con su autor, y la sancin debe recaer
exclusivamente en quien acta de esa forma.

82

No obstante, si el heredero invoca su propio inters (y no el de su causante), s

podr pedir la nulidad absoluta.

3.- Puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el ministerio pblico, en

consideracin a la moral y a la ley. Esto no se refiere al Ministerio Pblico, como rgano
protagonista de la reforma procesal penal; sino que se trata de la Fiscala Judicial, que
es ejercida por el fiscal judicial de la Corte Suprema (jefe del servicio), y por los fiscales
judiciales de las Cortes de Apelaciones (Art. 350 del COT). Antiguamente existan los
promotores fiscales que intervenan en primera instancia como ministerio pblico.
Actualmente esa institucin ya no existe, por lo que la posibilidad que la nulidad sea
requerida por el ministerio pblico ha cado en total desuso.

4.- No puede sanearse por la ratificacin de las partes: esto se explica porque la
nulidad absoluta est establecida en el inters de la sociedad, el que no puede estar
supeditado a la voluntad particular.
5.- La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de 10 aos:
el acto nulo absolutamente se convalida despus de transcurridos 10 aos de su
celebracin, se purifica la existencia viciada del acto. Algunos (como Jos Clemente
Fabres) dicen que a los diez aos la prescripcin se consuma (este plazo coincide con el
plazo mximo de la prescripcin adquisitiva extraordinaria), y si se adquiere el dominio de
la cosa no es en razn de la convalidacin del acto nulo, sino es por virtud de la
prescripcin. El acto no se sanea, sino es el tiempo el que confiere el derecho por
mandato de la ley. Aqu hay una relacin estrecha con la norma de los Arts. 2510 y 2511.
Esta materia debe ser abordada cuidadosamente, pues si bien el tribunal puede
declarar de oficio la nulidad absoluta, si aparece de manifiesto en el acto o contrato, no
puede declarar de oficio el saneamiento de dicha nulidad por prescripcin. Si el
demandado pretende obtener que se declare saneado el acto nulo, deber impetrar la
prescripcin y que sta sea declarada por sentencia firme. Si el demandado no plantea la
excepcin o le es rechazada, el acto podr ser declarado nulo aun cuando se hubiere
notificado la demanda despus de los 10 aos.
6.- Irrenunciabilidad de la accin: la accin para pedir la nulidad absoluta es
irrenunciable, porque se trata de una institucin de orden pblico.
7.- La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho: Debe ser declarada
judicialmente. Arts. 1683, 1687 y 1689 del CC, y del Art. 50 de la nueva Ley de Matrimonio
Civil.
NULIDAD RELATIVA
Es la sancin por la omisin de algn requisito o formalidad que la ley exige en
atencin al estado o la calidad de las partes. A la inversa de la nulidad absoluta, protege
los intereses de ciertas y determinadas personas, en cuyo beneficio la establece la ley. No
est destinada a proteger intereses generales.

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El inciso final del Art. 1682 dispone que la regla general es la nulidad relativa. Ello
se desprende porque luego de sealar los casos de nulidad absoluta, expresa que
cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa.
Principales casos de nulidad relativa

actos de los relativamente incapaces sin formalidades habilitantes.

dolo.
error (salvo el esencial).
fuerza.
Lesin en algunos casos.
Caractersticas de la nulidad relativa

Por el hecho de estar establecida para proteger determinados intereses, presenta

ciertas caractersticas que le son particulares:
1.- En cuanto a su alegacin: slo puede ser alegada por las personas en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o sus cesionarios. Por lo tanto, no
puede ser declarada de oficio por el juez ni puede pedirse su declaracin por la Fiscala
Judicial (Art. 1684).
Por ejemplo, no puede alegarla el que ha contratado con un incapaz, ya que la ley
la ha establecido solo en beneficio del incapaz, y no del otro contratante. Por otro lado, no
siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una intervencin en el acto
respectivo, sino que puede ser una persona que no intervino en la celebracin del acto,
pero que tiene derecho a invocar la nulidad por haber sido establecida en su beneficio.
Ejemplo: Art. 1757.
Claro Solar explica que adems de los actos o contratos que los incapaces pueden
ejecutar personalmente, con vicios de nulidad, pueden haberlos realizado por medio de
sus representantes legales, sin observar los requisitos establecidos por la ley para la
validez de sus procedimientos o habiendo incurrido los representantes legales de los
incapaces en los vicios del consentimiento. Los actos del representante legal, hechos en
representacin del incapaz y a nombre de ste, son actos del incapaz, y en consecuencia
a l corresponde tambin demandar la rescisin del acto nulo, lo que puede hacer sea por
medio de su representante, sea por s mismo.
2.- Puede sanearse por el transcurso del tiempo: el Art. 1691 seala que el plazo
para pedir la rescisin dura 4 aos. Esto significa que si transcurren los 4 aos, y la
persona que poda alegar la nulidad no lo hace en tal tiempo, el vicio desaparece y el acto
queda sano.
El Art. 1691 seala que para determinar el inicio de los plazos, en el caso de la
fuerza, error, dolo e incapacidad, se debe estar a las siguientes reglas:
a) Violencia o fuerza: se contar desde el da que sta haya cesado.
b) Error y dolo: se contar desde el da de la celebracin del acto o contrato.
c) Incapacidad legal: el cuadrienio se contar desde el da en que haya cesado la
incapacidad.

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Claro Solar seala que cuando la nulidad tiene como origen la incapacidad, no hay
que entender que, por ejemplo, el menor adulto tenga que esperar la mayora de edad
para poder pedir la rescisin del acto o contrato que con incapacidad ejecut o celebr, y
que le es perjudicial. As, el cese de la incapacidad slo viene a fijar la fecha inicial del
cuadrienio, y como consecuencia la del trmino de la accin; pero como la incapacidad
con que el menor ha procedido a ejecutar el acto o celebrar el contrato lo vicia de nulidad,
y desde ese momento existe para los incapaces el derecho de objetar la validez del acto o
contrato, no hay motivo que impida al representante legal del menor para ejercitar este
derecho a nombre de su representado.
Con respecto a esto se plantea un problema: Qu ocurre si la persona que
puede alegar la nulidad fallece antes de pedir la nulidad, y se encuentra corriendo el
plazo o an no ha empezado a correr?
Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad gozarn de
la integridad del plazo de 4 aos. En caso de haber empezado a correr el plazo, los
herederos mayores de edad dispondrn del residuo que quedare para completar el plazo
(Art. 1692 inciso1).
Si los herederos fueran menores de edad, dispondrn tambin de los 4 aos si no
hubiera empezado a correr el plazo, o del residuo que quedara; pero el plazo empezar o
se reanudar cuando los herederos hayan llegado a la mayora de edad (Art. 1692 inciso
2). Hay entonces una suspensin del plazo de prescripcin de la accin de nulidad.
Sin embargo, segn el inciso final del mismo Art. 1692, en este ltimo caso no se
podr pedir la nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato; lo que
se explica por que habra operado la prescripcin adquisitiva extraordinaria. En todo caso,
para que el heredero menor de edad no resulte perjudicado, nada obsta a que el
representante legal de ese menor antes haya pedido la nulidad.
3.- Puede sanearse por la ratificacin de las partes:
Aqu debe hablarse de confirmacin del acto nulo ms que ratificacin, que es
insistir en sus causas y vicios, importa una verdadera renuncia a la posibilidad de alegar
la nulidad relativa. Por su parte, la ratificacin tiene dos sentidos: En uno, designa al acto
en virtud del cual una persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por
otra que no tena poder para ello. En otro sentido, que corresponde analizar ahora,
equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia
del derecho de pedir la nulidad.
Esta caracterstica se justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque est
establecida en el inters de ciertas y determinadas personas, aplicndose la norma del
Art. 12, ya que mira slo al inters de la persona que renuncia.
Para que esta confirmacin o ratificacin sea vlida se requiere:
La ratificacin debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la
nulidad relativa (Art. 1696).
La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (Art. 1697). Si se trata de la
ratificacin de un incapaz, deben cumplirse las formalidades habilitantes.
No es requisito, para la validez de la ratificacin, que se diga expresamente que se
renuncia a la accin de nulidad, ya que la ratificacin lleva envuelta la renuncia de
la accin de nulidad.

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 La ratificacin tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto, y
teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa.
La ratificacin no debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica.

La confirmacin puede ser expresa o tcita. Es tcita cuando se ejecuta

voluntariamente la obligacin contrada (Art. 1695). Es expresa cuando se hace con las
mismas solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica (Art.
1694). En la expresa no es necesario repetir ntegramente el acto que se est
confirmando, sino que basta con manifestar la intencin de darle efectos. Esto se
excepta en el caso de los actos solemnes del Art. 1694, porque en tal caso se deben
cumplir con las mismas solemnidades del acto que se ratifica.
Confirmado un acto nulo, desde cundo produce sus efectos el acto? Desde
su celebracin o desde la fecha de su confirmacin? Se entiende que el acto produce
efectos desde la fecha de su celebracin original. Esto importa para determinar el tiempo
de la adquisicin del derecho y del principio de la prescripcin de las acciones derivadas
del acto, la ley que deba regular sus efectos (si hay cambio de legislacin), la persona a
quien pertenecen los frutos producidos en el tiempo intermedio por la cosa objeto del acto
confirmado, etc.
Hasta cundo es posible confirmar un acto nulo? Es procedente hasta antes de
la declaracin judicial de la nulidad. Declarada judicialmente, se producen los efectos de
la nulidad, y no es posible sanearla por la ratificacin o confirmacin.
Conversin del acto nulo
Existe conversin cuando un acto jurdico no rene los requisitos legales para que
pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, pero llena sin embargo los
requisitos de otro acto jurdico, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos. En
tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurdico y no el querido por las partes, siempre
que existan razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto celebrado
era nulo, habran encaminado su voluntad hacia ese otro acto.
La conversin del acto nulo se funda en una hipottica voluntad de las partes, de
querer celebrar otro contrato. Ejemplo: la aceptacin condicional se considera una nueva
oferta (Art. 102 C de Comercio). Otro caso de conversin es el Art. 1701 inciso 2, que
seala que el instrumento pblico defectuoso vale como instrumento privado, si est
firmado por las partes. Se entiende que el instrumento pblico servir como instrumento
privado, siempre que no se trate de un acto en que la ley requiere el instrumento pblico
como solemnidad (Art. 1701 inciso 1).

Nulidad de los actos de los incapaces (situacin especial)

Explicacin histrica: el Art. 1686 aboli la institucin de la restitutio in integrum,
que el antiguo derecho haba establecido en favor de los incapaces, y mediante la cual
podan pedir, cuando se sintieran perjudicados en sus intereses, que un acto celebrado se
tuviese como inexistente, aun cuando se hubieran cumplido todos los requisitos legales.
Adems, podan pedir que las cosas se restituyeran al estado anterior a la celebracin del
acto o contrato, cuando el incapaz se senta perjudicado al contratar.
Andrs Bello hizo presente en el Mensaje que esta institucin era un semillero de
dificultades, y que perjudicaba a los mismos que se vean por ella amparados, ya que, por

86

ejemplo, pocos se atrevan a contratar con los menores por temor a que se ejerciera
despus la restitucin.
El legislador se coloca en el caso de que un incapaz, en su deseo de celebrar un
contrato, se haga pasar por capaz engaando o induciendo a error a la contraparte. A este
respecto, se contemplan dos situaciones:
1) Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad, o que no hay
interdiccin, o que no hay causal de incapacidad: en tal caso, el incapaz mantiene el
derecho para demandar la declaracin de nulidad del contrato. Esto es as porque la ley
estima que el otro contratante ha sido negligente, no tuvo debido cuidado en cerciorarse
del verdadero estado del incapaz, al dejarse guiar por meras aseveraciones y atenerse a
lo que el incapaz le dijo. Este caso se conoce como mera asercin de mayor edad.
2) En caso que de parte del incapaz haya habido dolo: la ley lo priva, y tambin a
sus herederos o cesionarios, del derecho de alegar la nulidad (Art. 1685). Por ejemplo, si
para celebrar el acto falsifica su cdula de identidad para convencer a la otra parte de una
capacidad que no tiene.
Efectos de la nulidad
Para que la nulidad produzca efectos necesita ser declarada judicialmente, por
medio de una sentencia ejecutoriada. El acto que an no se ha anulado produce sus
efectos normalmente, porque lleva envuelto en s una presuncin de validez. Una vez que
la nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo, retrotrayendo a las partes al
estado anterior a la celebracin del acto o contrato.
Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian, en lo que se refiere
a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Por eso, los Arts. 1687 y 1689 se
refieren a los efectos de ambas nulidades.
A.- Efectos de la nulidad entre las partes
La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto de las partes en
cuyo favor se ha decretado, por disponerlo as el Art. 1690, en concordancia con el Art. 3
inciso 2 del CC.
Pero, se deben distinguir dos situaciones:
si el contrato no ha sido cumplido.
si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos.

Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, no se producen los

efectos normales de la nulidad, y el contrato simplemente desaparece, con todas las
obligaciones surgidas de l. La nulidad va a actuar aqu como un modo de extinguir las
obligaciones (Art. 1567 N 8).
Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de restituirse
al mismo estado en que se hallaban las partes antes de contratar (Art. 1687). Es decir, por
la declaracin de nulidad las partes debern restituirse lo que hubieran percibido en virtud

87

del acto o contrato anulado; o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas
quedan como si ste nunca se hubiere celebrado.
Pero, para que opere esa restitucin al estado anterior, y dado que el acto ha
estado produciendo efectos, el Art. 1687 dice que estas restituciones se regirn por las
reglas que el CC da en los Arts. 904 y siguientes, para las prestaciones mutuas (se
desprende de la frase todo ello segn las reglas generales). En estas restituciones, si
como consecuencia de la nulidad judicialmente pronunciada se debe devolver dinero,
deber realizarse la restitucin reajustada en la desvalorizacin que haya experimentado
la moneda, slo as se cumple el supuesto del Art. 1687 y se vuelve al estado anterior
(Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 72, secc. primera, pg. 49).
La norma del Art. 1687 tiene 3 excepciones:
1) El poseedor de buena fe no est obligado a entregar los frutos que ha percibido
mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo est hasta el momento de la
contestacin de la demanda (de acuerdo con las reglas generales dadas en las
prestaciones mutuas, que ya estudiaremos).
2) El caso del Art. 1468, que se establece para aquellas personas que han ejecutado
un acto sabiendo o debiendo saber que el acto adoleca de causa u objeto ilcito.
Es otra aplicacin de la mxima nemo auditur.
3) El caso del Art. 1688, que es una excepcin por lo dispuesto en el final del Art.
1687 (sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo). En este caso, slo
procede la nulidad cuando se pruebe que el incapaz se ha hecho ms rico. Esta
norma se justifica ya que si el incapaz (que se ha hecho ms rico) no estuviera
obligado a la devolucin de lo que la otra parte gast o pag en virtud del contrato,
habra un enriquecimiento sin causa para el incapaz. Ahora bien, esta regla slo se
aplica en el caso que el contrato se anule por incapacidad de una de las partes, y
no si se anula por cualquier otro vicio; ya que es una norma establecida para
proteger los intereses de los incapaces (es un reflejo atenuado de la restitutio in
integrum).
B.- Efectos de la nulidad respecto de terceros
La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales (Art. 1689). Una vez pronunciada la
nulidad, sus efectos no se limitan a las partes, sino que alcanzan a los terceros. Anulado
el contrato sus efectos se producen retroactivamente y se considera que el contrato no ha
existido nunca, que no ha habido adquisicin de dominio por parte del adquirente y que el
dominio no ha salido jams de manos del tradente.
De la misma manera, si en lugar de haber sido enajenada, la propiedad ha sido
gravada con hipoteca, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado
cualquier acto que despoje al propietario de sus atributos, el verdadero dueo tiene accin
para hacer caducar esos gravmenes, por haber sido constituidos por quien no era dueo
de la cosa. De ah el tenor del Art. 2416.
Esta es la regla general: la nulidad da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin entrar a averiguar si estos poseedores son de buena o mala fe; y esta es
una de las principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos

88

de la resolucin, porque la resolucin nicamente da accin reivindicatoria contra los

terceros poseedores de mala fe (Arts. 1490 y 1491).
Slo por excepcin, la nulidad no da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores. Estas excepciones son:
1) La rescisin por lesin enorme: si se rescinde un contrato por lesin enorme, no
se produce una accin para caducar los gravmenes constituidos sobre la cosa. As lo
dispone el Art. 1895, ya que si el comprador se obliga a purificar la cosa, es porque los
gravmenes no caducan por la sola declaracin de rescisin. Y si esa cosa ya haba sido
enajenada por el comprador, ya no puede pedirse la rescisin por lesin enorme (Art.
1893).
2) Muerte presunta: cuando se rescinde el decreto de posesin definitiva de los
bienes del desaparecido, se recobran los bienes en el estado que se encuentran,
subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y dems derechos reales constituidos en ellos
(Art. 94 N 4).
3) Donacin entre vivos: el Art. 1432 dice que la rescisin no da accin contra
terceros poseedores para la extincin de hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, salvo ciertas excepciones que contempla.
4) Caso del tercero poseedor que adquiere el dominio de la cosa por prescripcin:
no se contempla expresamente, pero se deduce de los Arts. 682, 683 y 717. No afecta al
tercero la accin reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripcin, porque los
vicios de que puedan adolecer los ttulos de sus antecesores, no se transmiten a l.
Ejemplo: A vende a B un inmueble; B se lo vende inmediatamente despus a C, y
cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradicin; pasan 8 aos y A interpone
accin de nulidad del contrato celebrado con B en razn de la ilicitud del objeto. La
nulidad absoluta se sanea en 10 aos, y como slo han transcurrido 8, la accin de
nulidad est vigente; y al mismo tiempo que A demanda a B la nulidad del contrato,
entabla accin reivindicatoria contra C, fundado en el Art. 1689. El contrato entre A y B se
anular porque la nulidad no ha prescrito, pero no habr derecho de reivindicar la cosa de
C, porque ste la ha adquirido por prescripcin ordinaria, pues si bien la tradicin no dio
dominio a C porque B no lo tena, conforme al Art. 683, le dio derecho de ganar el dominio
de la cosa por prescripcin, y como su posesin era regular, adquiri el dominio por la
prescripcin ordinaria de 5 aos; de manera que C puede rechazar la accin de
reivindicacin interpuesta en su contra, fundado en su posesin y en el Art. 2517.
Acciones a que da origen la nulidad
1.- Accin para pedir la nulidad: ella tiende a obtener la nulidad de un contrato
celebrado con algn vicio o defecto, pretende que el acto o contrato sea anulado,
producindose los efectos propios de la nulidad.
El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebracin, y esta
circunstancia va a determinar las personas contra las que se va a dirigir la nulidad. De
esta manera, si la entabla un contratante, la accin de nulidad va a ir dirigida contra el otro
contratante; si la entabla un tercero, en el caso de la nulidad absoluta, deber entablarla

89

en contra de todos los contratantes. Esta es una accin personal, es decir, debe ventilarse
entre los contratantes o contra ellos.
2.- Accin reivindicatoria (Art. 1689): Como la nulidad judicialmente declarada
opera retroactivamente, la persona que transfiri su derecho por el acto o contrato nulo,
es considerada como si nunca hubiera perdido ese derecho; y por ello, la ley le confiere la
accin reivindicatoria para que recupere aquello que le pertenece. Esta es una accin
real, que se debe hacer valer en contra del actual poseedor de la cosa (Art. 889).
El orden lgico en que se interponen estas dos acciones es: en primer lugar, la
accin de nulidad, y una vez declarada, debe entablarse la accin reivindicatoria contra el
poseedor de la cosa. Pero las necesidades prcticas y las razones de economa
aconsejan ahorrar tiempo y dinero, y por tal motivo, los Arts. 17 y 18 del CPC autorizan la
interposicin conjunta de ambas acciones, pero la segunda es una peticin condicional,
para el caso de que la primera sea acogida.
Formas en que se hace valer la nulidad
No hay discusin en cuanto a que la nulidad (absoluta y relativa) puede hacerse
valer como accin, esto es, demandando en el juicio respectivo quien tiene derecho a
alegarla. El problema se plantea en ciertos juicios respecto a la excepcin de nulidad. El
Art. 464 N 14 del CPC seala que en el procedimiento ejecutivo la nulidad se puede
hacer valer como excepcin. Pero fuera del juicio ejecutivo, esto es discutido por la
doctrina, y la jurisprudencia no es uniforme. Adems, el Art. 310 del CPC no menciona a
la nulidad como excepcin en el juicio ordinario.
En caso de no aceptar la excepcin de nulidad fuera del juicio ejecutivo, si la
persona demandada desea oponer la nulidad, deber accionar por va de reconvencin.
No procede declarar la nulidad de un contrato por la va de la excepcin, sino que para
ello debe hacerse valer en la reconvencin (Corte de Santiago, 1941). Respecto a la
accin de nulidad, se tramita en juicio ordinario y es incompatible con cualquier otra
accin que tenga como fundamento la validez del acto o contrato.
Otros tipos de nulidades
La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades civiles
que la doctrina y jurisprudencia mencionan como categoras de nulidades.
a) Nulidad total y nulidad parcial: en la primera, el vicio de que adolece el acto o
contrato lo afecta en su integridad; mientras que en la nulidad parcial, ella se presenta en
determinados actos jurdicos en los cuales se comprenden clusulas que en cierto modo
son independientes entre ellas, de modo que la nulidad que pudiera afectar a algunas
partes o clusulas no trae aparejada la nulidad total del acto o contrato.
As, por ejemplo, en el testamento se pueden contener clusulas o disposiciones
que son independientes y en estos casos puede haber un error sobre la persona de un
legatario y se va a hablar de nulidad parcial (Ver Arts. 1057 a 1061).
b) Nulidad consecuencial: se presenta en el caso de los actos o contratos
accesorios, y siguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,

90

tenemos que si el acto principal es declarado nulo, el accesorio tambin lo ser. Ejemplo:
en el caso de las cauciones (Arts. 2381, 2385 y 2343) y en la clusula penal (Art. 1536).
c) Nulidad refleja: Se da en los casos en que la ley dispone que el acto sea
contenido en una forma exigida como solemnidad; ya que en estos casos, la nulidad de la
forma se refleja en el acto, que pasa a ser tambin nulo. Existe un vnculo entre el
contrato y el instrumento (si ste es la solemnidad). Ejemplo, faltan los requisitos que se
exigen para la solemnidad, por ejemplo, para la escritura pblica en la compraventa de un
bien raz; ah la nulidad de la escritura acarrea la nulidad del acto o contrato contenido en
ella.
LA INOPONIBILIDAD
Se define como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido de un acto
jurdico vlido o de uno nulo, revocado o resuelto. Es la sancin legal que consiste en el
impedimento de hacer valer ante terceros los efectos de un acto jurdico vlido o los
efectos de la nulidad, revocacin o resolucin del acto.
La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurdico, a
diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien alega la inoponibilidad no pretende
invalidar el acto, sino que persigue que el acto no produzca efectos respecto de l.
El CC no trata a la inoponibilidad en forma orgnica, sino que slo menciona
algunos casos en que ella se produce. As sucede con los Arts. 1707 (relativo a las
escrituras privadas que alteran lo pactado en escrituras pblicas, y a las contraescrituras
pblicas) y 1902 (cesin de crditos personales).
A veces, la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un acto,
y es la situacin que se plantea en el Art. 2058, respecto a la nulidad del contrato de
sociedad.
Clases de inoponibilidad
a) Inoponibilidad de forma: el acto no se puede hacer valer frente a terceros si
no se cumplen ciertas formalidades de publicidad exigidas por la ley. El caso ms notorio
es el de las contraescrituras pblicas (Art. 1707 inciso 2), pero tambin estn los casos de
los Arts. 1902, 1703 (fecha cierta de un instrumento privado), 447 (la sentencia que
declara la interdiccin debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Races) y 2513
(debe inscribirse la sentencia judicial que declara la prescripcin, por la cual se adquiere
el dominio de un inmueble).
b) Inoponibilidad de fondo: en este caso, el acto no puede hacerse valer contra
las personas que no han concurrido como partes a su celebracin, que no han dado su
consentimiento. Se pueden citar los casos de los Arts. 1815 (la venta de cosa ajena es
inoponible al verdadero dueo), 1916 (arriendo de cosa ajena), 2390 (prenda de cosa
ajena) y 2160 (los actos de un mandatario extralimitado no obligan al mandante, y le son
inoponibles por falta de poder).
c) Inoponibilidad de la declaracin de nulidad, revocacin o resolucin: en
este caso, pudieran verse afectados terceros que podran tener derechos derivados de un
acto que con posterioridad es declarado nulo, revocado o resuelto. Es por esto que la ley,
91

en proteccin de terceros, declara que los efectos de esta declaracin de nulidad,

revocacin o resolucin no los alcancen, es decir, que le sean inoponibles, siempre que
se trate de terceros de buena fe.
Es lo que sucede en los casos de los Arts. 51 de la nueva Ley de Matrimonio Civil
(el matrimonio nulo produce respecto de los hijos los mismos efectos jurdicos que un
matrimonio vlido; es decir, los hijos siguen siendo matrimoniales no obstante la nulidad
del matrimonio), 2058 (la nulidad de la sociedad no perjudica a los terceros de buena fe,
que han contratado con la sociedad de hecho), y 1490 (la resolucin del contrato no
afecta a terceros poseedores de buena fe).

LA SIMULACIN
Nuestro sistema jurdico est dominado integralmente por la nocin bsica de la
voluntad real. Sobre las declaraciones hechas por las partes debe prevalecer la intencin
ntima representada en la voluntad seria, real y verdadera. La simulacin aparece en los
negocios jurdicos como un medio ideado para ocultar a los terceros una realidad que no
se quiere mostrar. Se crea as una apariencia que se contrapone a una situacin real,
pero secreta.
La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido
concientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual
va dirigida la declaracin, para producir con fines de engao la apariencia de un acto
jurdico que no existe o es distinto de aqul que realmente se ha llevado a cabo. Se emite
intencional y concientemente una voluntad que no es real y con intencin de engaar. Es
decir, nos encontramos con un acto jurdico aparente, cuando en realidad no hay tal acto,
o se est encubriendo un acto jurdico distinto.

Simulacin lcita y simulacin ilcita

Se hace esta distincin considerando si ha habido o no intencin de perjudicar a
terceros:
Es ilcita cuando se ha tenido el nimo de perjudicar a terceros.
Es lcita cuando no persigue fines de carcter doloso, sino es motivada por fines
de carcter inocente, como el deseo de evitar conflictos con personas que se
juzgan con derecho a idnticos beneficios, o quedar a salvo de las indiscreciones,
o impedir que el pblico se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por
modestia o desinters, para realizar annimamente el bien.
Sin embargo, la licitud de la simulacin es la excepcin. Ordinariamente, quienes
simulan o disimulan un acto jurdico persiguen la realizacin de un fraude, y al menos uno
de los autores del acto simulado se propone engaar a alguien.
En materia penal, tratndose de la simulacin ilcita, la celebracin de contratos
simulados constituye un delito, tipificado en el Art. 471 del Cdigo Penal. En materia civil,
la simulacin no est tratada en el CC, y no hay una accin de simulacin como ocurre
con la accin de nulidad.

92

Para resolver este problema que plantea la simulacin, la doctrina y jurisprudencia

han extrado del Art. 1707 los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento
legal de los actos simulados.
Del inciso 1 del Art. 1707 podemos concluir que la simulacin, en principio, puede
ser lcita, y que el acto real se impone entre las partes, y es legtimo que las partes
puedan pactar privadamente las verdaderas consecuencias de un acto jurdico que han
exteriorizado de otra manera. De la misma regla del Art. 1707 debemos concluir tambin
que el acto disimulado u oculto, en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que
dichos efectos le sern inoponibles.
Distincin entre simulacin y dolo: el dolo se asemeja a la simulacin en que
tambin oculta un pensamiento secreto bajo una apariencia engaosa. Sin embargo, la
diferencia es fcilmente perceptible: el dolo est dirigido solamente contra una de las
partes, ya haya sido fraguado por la otra parte o por un tercero; en cambio, la simulacin
es un acuerdo entre las partes en contra de los terceros. El dolo tiene por fin obtener el
consentimiento de una de las partes mediante el engao; en la simulacin, todas las
partes prestan su consentimiento con pleno conocimiento de causa; ninguna de ellas es
engaada, sino que engaan a los terceros.
Grados en que se presenta la simulacin
La simulacin es absoluta cuando en realidad ningn acto jurdico quiere
celebrarse, y slo aparentemente quiere realizarse uno; es decir, el acto ostensible no
encubre ninguna realidad, es una vana apariencia. Tal sera el caso en que una persona,
con el objeto de burlar a sus acreedores, aparenta vender sus bienes a otro individuo. No
hay entonces ningn acto jurdico real.
La simulacin es relativa cuando hay un propsito de producir efectos jurdicos,
pero ese acto verdadero las partes lo disfrazan con la apariencia de otro distinto. Es decir,
se quiere concluir un acto jurdico, pero aparentemente se efecta otro diverso, ya por su
carcter, ya por los sujetos, o ya por su contenido.
En la simulacin relativa existen dos actos jurdicos:
El acto ostensible, aparente, simulado o ficticio, que es el que figura hacia el
exterior; es decir, un acto que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto
real.
El acto oculto, sincero, disimulado o real, es el que verdaderamente quisieron
celebrar las partes, y que se quiere mantener en reserva o en secreto.
La simulacin relativa puede decir relacin con:
a) El carcter mismo del acto que se celebra; por ejemplo, se aparenta celebrar un
contrato de compraventa con bajo precio, siendo el verdadero acto una donacin.
b) Los sujetos que celebran el acto; ejemplo, un cnyuge vende a un tercero un
bien, y este tercero se lo vende al otro cnyuge, burlando la disposicin del Art. 1796, que
prohbe el contrato de compraventa entre cnyuges.

93

c) El contenido del acto jurdico; esto es, cuando el objeto mismo del acto jurdico
verdadero es diferente de aquel que se aparenta celebrar. Ejemplo, se dice que se
contrata a una mujer como empleada de un caf y en verdad se dedica a la prostitucin; o
en una compra se hace aparecer un precio inferior al convenido, para disminuir el pago de
impuestos o gastos notariales.
Efectos de la simulacin
1) Simulacin absoluta: como no hay voluntad de celebrar acto jurdico alguno, el
acto simulado adolece de nulidad absoluta, por falta de consentimiento (Corte de
Santiago). Frente a los terceros de buena fe, que tenan desconocimiento de la
simulacin, el acto simulado debe considerarse como un acto existente, de manera que
las partes no podrn invocar la simulacin absoluta ante los terceros. Si no fuera as, se
permitira que a travs de la simulacin se perjudicara a terceros. En otras palabras, la
simulacin es inoponible respecto de terceros, y ellos debern atenerse al acto
exteriorizado.
Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo; lo que no est
permitido es que las partes aleguen la simulacin frente a los terceros. Ampara a stos el
Art. 1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la
simulacin.
2) Simulacin relativa: La voluntad real se sobrepone a la falsa. Entre las partes,
vale el acto oculto y carece de valor el acto ostensible, en virtud del principio del Art. 1545.
De tal manera que no podra una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato
oculto, oponer a la otra la simulacin, porque segn se deduce del Art. 1707 este medio
slo puede emplearse por los terceros.
La Corte de Valparaso manifest que en los casos de simulacin relativa, para
establecer las verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre las partes, debe
prescindirse del acto simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida.
Respecto de terceros, el acto ostensible se considera existente y vlido, y los
autores de la simulacin no podrn escudarse en ella para atacar la adquisicin hecha por
un tercero de buena fe; lo que se desprende del Art. 1707. Pero contra el tercero de mala
fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir la
simulacin. En este caso, el acto disimulado obliga a las partes y a los terceros de mala
fe, siempre que cumpla con los requisitos generales de los actos jurdicos, ya que si no se
cumplen tales requisitos, se puede impugnar la validez de ese acto oculto.
Accin de simulacin
Segn la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verdica de las
partes, y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron. Se presenta un problema en
relacin a los plazos de prescripcin de esta accin de simulacin.
Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende
desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado, pues desde ese momento
hay inters en ejercitar la accin. En cuanto a los terceros, slo pueden ejercitar la accin

94

de simulacin si tienen inters en la declaracin de sta; es decir, si tienen inters en que

aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de prescripcin se empieza a
computar desde el momento en que tuvieron conocimiento del acto oculto.
Sin embargo, algunos afirman que la accin de simulacin es imprescriptible,
porque en el acto simulado no hay voluntad y, por lo tanto, no existe, y siempre podr
pedirse que se declare que no existe. Esto es discutible, pues la totalidad de las acciones
son prescriptibles, excepto las que la ley seala como imprescriptibles. En todo caso, si
ha operado la prescripcin adquisitiva de la cosa a favor del tercero que la adquiri
basado en el acto simulado, ya no podra entablarse esta accin de simulacin. Se
aplicaran en definitiva las normas generales, de los Arts. 2515 y 2517.
La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal: la
primera, para dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemnizacin de
perjuicios; y la accin penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto
simulado en perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes.

INTERPRETACIN DE LOS ACTOS JURDICOS.

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La interpretacin de un acto o contrato consiste en " esclarecer y

determinar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que
forman el acto o contrato".
Sistemas de interpretacin contractual :
1.- Sistema objetivo o de la voluntad declarada : Considera la voluntad
declarada, sin considerar la voluntad de las mismas.
Defecto: Puede significar el aceptar como voluntad formadora del contrato
una que no corresponda al verdadero querer de las partes.
2.- Sistema subjetivo o de la voluntad real : Considera la voluntad real
existente tras la declaracin de las partes, que pudo manifestarse con mayor o
menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a juicio de este
sistema, es la que est en el fuero interno de la persona.
Defecto: Resulta difcil definir cul era esa voluntad al momento de
contratar.
La legislacin contempla reglas de ambas clases de interpretacin, pero
otorga mayor importancia a la intencin de las partes, o voluntad real .
La regla fundamental en la interpretacin del contrato es la intencin de
los contratantes al celebrarlo (art.1560).

Normas legales de interpretacin de actos y contratos : Artculos 1560

a 1566.
1) Art.1560, que es formadora del principio de autonoma de la voluntad.
Conocida la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo
literal de las palabras.
Es la regla opuesta a la principal regla de interpretacin de ley (artculo
19).
Tambin en materia testamentaria (actos unilaterales) se hace prevalecer
la intencin del testador sobre lo literal de las palabras.
2) Los trminos del contrato: artculo 1561. Por amplias que sean las
expresiones que se emplean en el contrato, su aplicacin tiene que restringirse
solamente a la materia que fue objeto del mismo , no pudiendo extenderse a
otras. Ejemplo: art.2462 en el contrato de transaccin.
3) El sentido efectivo e inefectivo de las relaciones contractuales:
Art.1562. Cuando nos encontramos frente a una clusula que puede
interpretarse de 2 maneras y slo una de ellas produce efectos, debe
interpretarse conforme a ella.
Si las partes estipulan es porque tienen intencin de producir efectos.
4) La naturaleza del contrato. Art.1563 inc.1. Salvo que aparezca la
intencin contraria, las clusulas de un contrato tienen que interpretarse de
acuerdo con su naturaleza.
5) Clusulas ordinarias omitidas. Artculo 1563 inc. 2. Las clusulas de
uso comn se presumen, aun cuando no se expresen. Ejemplo: Los elementos

96

de la naturaleza de los contratos o aquello que por costumbre le pertenece o

corresponde.
6) Coherencia. Art.1564 inc.1.- Importa que las clusulas de un contrato
tienen que interpretarse manera que entre ellas exista la debida
correspondencia y armona.
7) Analoga. Art.1564 inc.2: Cuando entre las mismas partes de un
contrato se han celebrado otros contratos, las clusulas de uno pueden ser
interpretadas por las del otro contrato relativo a la misma materia.
8) La ejecucin del contrato. Art.1564 inc. final. Servir como
herramienta de interpretacin contractual lo que las partes hayan interpretado
del contrato durante su ejecucin prctica. Tiene mucha relacin con la teora
de los hechos propios, hoy de bastante aplicacin, que impide a las partes
exigir un comportamiento distinto al que ellos mismos han tenido.
9) Extensin de la va ejemplar. Art.1565. Esta regla establece, para el
caso que el contrato contempla ejemplos, que stos no deben interpretarse
restrictivamente respecto de la obligacin.
10) Subsidiaria. Artculo 1566. Si no es posible seguir las anteriores
reglas de interpretacin, las clusulas ambiguas se interpretarn:
a) A favor del deudor.
b) Si esta ambigedad es atribuible a la redaccin o falta de
explicacin de la parte que la ha redactado, dicha clusula se
interpretar en su contra (sea acreedora o deudora).
Se discute si las normas de interpretacin contractual son meros
consejos que el legislador da al juez o si son obligatorias.
Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de
interpretacin contenidas en el CC, y que si las transgrede existir infraccin de
ley susceptible de apelacin y de casacin en el fondo.
Otros sostienen que slo son obligatorias cuando se remiten a la
intencin de los contratantes, pero no en cuanto a sealar los elementos que
pueden servir para interpretar el contrato.

SEGUNDA UNIDAD: TEORA DE LA PRUEBA

No siempre los derechos subjetivos se disfrutan pacficamente. A menudo alguien
los viola o desconoce. Entonces, si el conflicto de intereses entre los sujetos no se
compone o arregla, habr que recurrir a la justicia. Ante el juez, no bastar hacer meras

97

afirmaciones, pues las simples aseveraciones no cuentan, son irrelevantes; es necesario

probar, es decir, demostrar la realidad del hecho que se sostiene.
As, se define a la prueba como el establecimiento, por los medios legales, de la
exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama (BaudryLacantinerie). En un sentido amplio, la prueba es el establecimiento de la verdad de una
proposicin (Daniel Peailillo).
Acepciones legales del trmino prueba
Se usa para designar los medios de prueba, o sea, los medios de conviccin
considerados en s mismos, y que llevan a travs de la inteligencia a admitir la
realidad de un hecho. De este modo, se habla de prueba de testigos, prueba
instrumental, etc.

Se usa para designar la produccin de la prueba, la circunstancia de hacerla valer

ante los tribunales. As, se dice que la prueba le incumbe al actor o al demandado.

Se entiende tambin como el resultado obtenido con los medios de prueba de que
se hizo uso, o sea, si hubo o no demostracin del hecho que se sostena.

Se entiende tambin como la fase del juicio anterior al fallo o sentencia.

Aspecto sustantivo de la Prueba
Comprende los siguientes aspectos:
1)
2)
3)
4)

Medios de prueba.
Procedencia de los medios de prueba.
Valor probatorio de la prueba.
Objeto de la prueba. Qu es lo que se debe probar.

Aspecto adjetivo de la prueba

Estas normas se refieren a la forma externa de rendir la prueba o de suministrarla.
Es decir, son las normas de forma o procesales, segn las cuales se rige la prueba.
Ubicacin de las normas de prueba
En el Cdigo Civil, Libro IV, Ttulo XXI (Arts. 1698 al 1714), con la denominacin
De la Prueba de las Obligaciones. Tiene la misma ubicacin que en el Cdigo francs,
que a su vez sigui el modelo diseado por Pothier. Tambin se tuvo como fuente de este
ttulo el Proyecto de Cdigo Civil espaol de Florencio Garca Goyena.
Por su parte, el Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta la prueba en el Libro II
(Juicio Ordinario), Ttulos IX, X y XI (Arts. 318 al 429).
No obstante la ubicacin de estas normas, ellas son de aplicacin general. Esto se
concluye al no existir otro cuerpo completo de reglas. De esta manera lo ha entendido la
doctrina y la jurisprudencia. Excepcionalmente, estas normas no se aplican cuando la
propia ley ha establecido normas especiales. As acontece con las normas de los Arts.
304 y siguientes del CC (Prueba del Estado Civil).

98

En materia probatoria, se suscitan tres cuestiones fundamentales:

Quin debe probar; sobre quin recae el peso de la prueba. Es la cuestin
del onus probando o carga de la prueba.
Qu debe probarse, sobre qu debe versar la prueba. Objeto de prueba.
Cmo se debe probar, de qu manera debe acreditarse aquello que se
sostiene y que, por tanto, es lo que debe probarse.
1.- Quin debe probar? Carga de la prueba.
A quin le corresponde el peso o carga de la prueba (onus probandi)? La regla
fundamental est dada en el Art. 1698 del CC que seala: Incumbe probar las
obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
El principio bsico es que la necesidad de probar se impone al que afirma un
hecho contrario al estado normal de las cosas, o bien, contrario a la situacin adquirida.
As, lo normal es que las personas no estn sujetas a estos deberes jurdicos que se
llaman obligaciones. Por tanto, quien diga que otro est obligado, sale del estado normal
de las cosas, y por ello deber probar la existencia de la obligacin. Lo mismo sucede con
quien desea probar la extincin de una obligacin, porque lo normal es que la obligacin
(si existe) est produciendo efectos.
Esta materia probatoria descansa sobre ciertos principios que son:
a) Principio de la igualdad de las partes: esta igualdad se traduce en que en la
distribucin del peso de la prueba no influye la situacin personal de las partes, en cuanto
una de ellas pudiera pretender mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, cargo,
oficio o mejor fama. Esto es as porque una persona puede hacer pretender al juez, por su
propia declaracin, la veracidad de un hecho.
b) Principio dispositivo: significa que en esta materia la iniciativa le corresponde a
las partes. El juez tiene, por lo general, un rol pasivo, y no puede proceder de oficio (en
materia civil).
c) Principio de inters de la prueba: significa que debe probar el que tenga inters
en demostrar un hecho.
Estos principios sufren alteraciones cuando la ley establece una presuncin, ya
que en ese caso la persona favorecida por la presuncin no tiene nada que probar. Si la
presuncin es simplemente legal, el que es favorecido por ella es liberado de la carga de
la prueba, y hay un desplazamiento del onus probandi a la parte contraria, interesada en
destruir la presuncin. Si la presuncin es de derecho, aquel que es favorecido con ella
queda liberado de la carga de la prueba, sin que pueda producirse una demostracin en
contrario.
Por eso, algunos autores sostienen que las presunciones seran una alteracin de
las normas probatorias. Sin embargo, no es as, puesto que la ley presume lo normal.

99

Slo habra una alteracin en el caso que la ley presuma algo que no es normal; pero la
regla general es que se presuma lo normal (Ej., Art. 700).
Pueden las partes modificar las normas sobre peso o carga de la prueba?
Algunos (Somarriva) creen que estas normas estn establecidas en el inters de
las partes, siendo por consiguiente renunciables, en virtud del Art. 12. Agregan que el CC
admite dos casos de inversin de la prueba, que seran los casos de los Arts. 1547 y 1558
(que se refieren a las clusulas modificatorias de la responsabilidad contractual).

Sin embargo, la Corte Suprema ha expresado que No es lcito a los contratantes,

mediante clusulas, subvertir las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse
las obligaciones o su extincin. Los preceptos referentes a la prueba, en esta materia,
reglan las relaciones de los particulares con la autoridad pblica y los deberes de dicha
autoridad sobre la forma de ejercer su jurisdiccin; luego, miran ms que al inters
particular al de la ley misma, y es por eso que estas reglas de garanta comn no pueden
subvertirse por convenios.
2.- Qu debe probarse? Objeto de la Prueba.
La prueba slo puede versar sobre hechos, porque el objeto de la prueba es
comprobar un hecho discutible, y del cual se origina un derecho. As, si una persona
afirma que otra le debe algo o que otra debe cumplir una determinada obligacin, deber
probar de dnde nace esa obligacin.
El derecho no se prueba, porque emana de la ley, y la ley se presume o se finge
conocida de todos (Art. 8 CC). De esto se desprende que las partes tendrn que probar
los hechos, y una vez acreditados los hechos, va a intervenir el juez, que aplicar el
derecho a los hechos.
Prueba del derecho extranjero
Hay ocasiones en que el juez debe aplicar el derecho de otro pas. As sucede en
ciertas materias como las sealadas en los Arts. 16, 17, 955 y 1027 del CC.
En su mayora, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el derecho extranjero
debe ser probado. Se basan para ello en lo expresado por el Art. 411 del CPC: Podr
tambin orse el informe de peritos: 2 Sobre puntos de derecho referentes a alguna
legislacin extranjera.
Adems, la doctrina mayoritaria sostiene que el derecho extranjero debe probarse,
por ser un hecho del litigio, y porque la presuncin de conocimiento de la ley del Art. 8 del
CC se refiere slo al derecho nacional, y no al extranjero. Se concluye que el derecho
extranjero es un hecho de la causa, y que debe probarse su actual existencia y su recta
interpretacin.
Por el contrario, los Arts. 408 al 411 del Cdigo de Derecho Internacional Privado
permiten la aplicacin de oficio, respecto de los pases que han suscrito el Cdigo -entre
ellos Chile- de sus respectivas legislaciones nacionales. En este caso, el juez puede

100

aplicar el derecho extranjero, como si fuera ley nacional, y sin una aparente necesidad de
prueba; salvo tenga dudas sobre el texto, vigencia y/o sentido del derecho aplicable.
Esta opinin contraria seala que el derecho extranjero es derecho, al igual que el
derecho nacional, y que, por lo tanto, no procede prueba alguna a su respecto. En cuanto
a la regla del Art. 411 del CPC, se indica que no impone al juez el deber de or a los
peritos, sino que slo le entrega una facultad, por lo cual no es imprescindible la prueba
del derecho extranjero (esa norma dice podr y no deber).
Prueba de la costumbre
Conforme al Art. 2 del CC, la costumbre no constituye derecho, sino en los casos
en que la ley se remite a ella, y se prueba de acuerdo con las reglas generales. En
materia comercial es diferente, pues las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en un determinado territorio, y reiterados por un largo espacio de tiempo; y se
aprecian prudencialmente por el juez. Pero si a ste no le consta la autenticidad de la
costumbre que se invoca, slo puede ser probada de la forma sealada en los Arts. 4 y 5
del Cdigo de Comercio; esto es, por medio del testimonio fehaciente de 2 sentencias
que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella,
o por 3 escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar
la prueba.
Entonces, como la prueba slo puede versar sobre hechos, cabe aclarar que
deben probarse los hechos controvertidos (Art. 318 CPC), no los pacficos, que se
aceptan sin contradiccin.
A su vez, en este tema del objeto de la prueba, la doctrina moderna hace una
distincin entre hechos constitutivos, impeditivos, modificatorios y extintivos:
a) Hechos constitutivos: son aquellos que producen el nacimiento de un derecho o
de una situacin jurdica que antes no exista (ejemplo, el contrato del cual deriva el
crdito, el testamento que atribuye un legado). Dentro de ellos, se subdistingue entre
hechos constitutivos genricos y especficos.
Genricos: estn presentes en toda situacin jurdica (Art. 1445).
Especficos: estn presentes slo en determinadas situaciones jurdicas.

Como la ley hace presuncin de lo normal, y lo normal es que en una relacin

jurdica concurran los hechos constitutivos genricos, el que alega la no concurrencia de
tales hechos tendr la carga de la prueba. Al contrario, quien sostenga la existencia de un
hecho constitutivo especfico, debe demostrarlo; pues ese hecho es el inmediato
fundamento de su pretensin, y constituir una alteracin del estado normal de las cosas.
Por ejemplo: si sostiene la celebracin de determinado contrato de compraventa, deber
probar los hechos especficos que lo constituyen, es decir, que tal es la cosa, que tal es el
precio, y cualquier otra estipulacin propia de la situacin que afirma.
b) Hechos impeditivos: son aquellos que impiden u obstan a la validez o eficacia
de la relacin jurdica. Como lo normal es que el acto exista y sea eficaz, quien alegue lo
contrario deber probarlo. Estos hechos impiden que el acto produzca sus efectos
normales (ejemplo, la incapacidad de una de las partes, o vicios del consentimiento).

101

c) Hechos modificatorios: son los que alteran los efectos o el contenido de un

derecho o de una relacin jurdica (ejemplo, probar el pago parcial de la deuda).
d) Hechos extintivos: son los que hacen desaparecer un derecho o una situacin
jurdica que exista (ejemplo, los modos de extinguir las obligaciones).
El demandante debe probar los hechos constitutivos, que son el fundamento de la
demanda; y el demandado est en la necesidad de probar los hechos extintivos,
impeditivos o modificatorios, capaces de justificar el rechazo de la demanda del actor.

Hechos negativos
Por ellos, una persona niega que haya sucedido algo. Es discutible, se ha
sostenido que los hechos negativos no pueden probarse; es decir, es difcil probar
negaciones vagas o indeterminadas (ej., probar que no hay deuda). Sin embargo, si se
estima que la negacin consiste en la afirmacin de la proposicin contraria, el hecho
negativo s es susceptible de prueba, y se prueba acreditando el hecho positivo contrario.
Ejemplo, si digo que el 1 de enero no estaba en Puerto Montt, puedo demostrarlo
probando que ese da estaba en Santiago. En varias disposiciones del CC se exige la
prueba de hechos negativos; ejemplo: Arts. 81 N 1, 1013, 1947 inciso 4 y 2295.
Hechos notorios
Son aquellos hechos conocidos por la generalidad de las personas de una cultura
media y en el lugar y tiempo en que esos hechos se han producido, de manera que no
pueda plantearse duda. Por ello, no necesitan ser probados. El Art. 89 del CPC (en
materia de incidentes) as lo seala expresamente.
En sntesis, de conformidad al Art. 318 del CPC, los hechos que se prueban deben
reunir las siguientes caractersticas:
a) substancial: que sean importantes, es decir, que influyan en la decisin del
pleito,
b) pertinentes: que estn conectados con el asunto discutido.
c) controvertido: que exista discusin sobre ese punto.
3.- Cmo debe probarse?
Para acreditar los hechos, las partes slo pueden hacerlo con los medios de
prueba sealados en la ley. Estos medios estn taxativamente sealados, por lo que el
juez no puede considerar otros medios diferentes. Ver Arts. 1698 CC y 341 CPC.
Sistemas probatorios
1.- Sistema de la prueba legal o tasada:
El legislador fija taxativamente los medios de prueba, su valor probatorio y su
grado de conviccin. En este sistema, el juez debe aplicar en forma mecnica los medios
de prueba. Crtica: no existe ninguna libertad para la apreciacin del juez.
2.- Sistema de la libre conviccin o persuasin racional:

102

Admite todos los medios de prueba, quedando entregada su valoracin a lo que el

juez resuelva en conciencia. El juez no seala los argumentos de sus apreciaciones.
Crtica: puede inducir a la injusticia, por lo subjetivo que es.
3.- Sistema mixto o de la sana crtica:
Aparece como sistema intermedio entre los dos anteriores. Entrega al juez amplias
facultades para apreciar la prueba, pero imponindole los deberes de establecer los
hechos mediante un razonamiento lgico en base a las pruebas rendidas, y exponer en la
sentencia ese proceso de razn con el cual lleg a la conviccin de que tales son los
hechos que establece. Los medios de prueba s los establece la ley, y taxativamente.
En principio, la legislacin chilena sigue el sistema de la prueba legal, pues
establece taxativamente los medios de prueba y a cada uno le asigna determinada fuerza
obligatoria. Sin embargo, este sistema tiene algunas atenuaciones:
a) La apreciacin comparativa de los medios de prueba queda entregada al criterio
del tribunal (Art. 428 CPC).
b) El juez puede avaluar algunas pruebas segn la conviccin personal que le
hayan producido (ejemplo, las presunciones, Art. 426 CPC).
c) En ciertos procedimientos, se permite al juez apreciar la prueba en conciencia,
es decir, de acuerdo con su conviccin personal; lo que se asemeja al sistema de la
prueba libre. Un ejemplo claro es el Art. 36 de la Ley de Menores, que seala (en lo
pertinente): El juez de letras de menores en todos los asuntos de que conozca apreciar
la prueba en conciencia y, si fuere posible, deber or siempre al menor. Adems de los
informes que solicite a los asistentes sociales, podr requerir informes mdicos,
psicolgicos u otros que estimare necesarios. Podr tambin utilizar todos los medios de
informacin que considere adecuados, quedando obligados los funcionarios a
proporcionarlos cuando les sean solicitados para los efectos de la presente ley. Los
menores no necesitarn de representante legal para concurrir ante el juez de letras de
menores.
El que aprecie la prueba en conciencia, significa que el juez valorar la prueba sin
sujetarse a la eficacia o fuerza que la ley le asigna a los distintos medios probatorios. El
juez tendr que hacer un examen lcido y reflexivo, sin que pueda omitir las pruebas
dadas por las partes. En todo caso, el juez no podr alterar las reglas del onus probandi y
tampoco podr admitir medios de prueba que la ley prohbe o desestimar medios que la
ley admite. Tampoco puede infringir las llamadas leyes reguladoras de la prueba, que son
aquellas normas bsicas y fundamentales que organizan la prueba. La ley faculta al juez
para apreciar la prueba en conciencia, pero no lo faculta para fallar en conciencia.
d) Tambin se atena el sistema de la prueba legal con las reglas de la sana
crtica, establecidas en los Arts. 425 (apreciacin del informe de peritos) y 429 del CPC
(para invalidar con testigos una escritura pblica). Estas reglas son las que llevan a la
verdad por los medios que aconseja la sana razn. Son reglas de correcto entendimiento
humano, contingentes, variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar, pero
estables y permanentes en cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la
prueba de los hechos.

103

En ciertos procedimientos especiales se acepta el sistema de la sana crtica. As,

podemos citar como ejemplos los procedimientos ante los juzgados de polica local, y ante
los juzgados de trabajo. Por su importancia prctica, transcribiremos esas normas:

Art. 455 del Cdigo del Trabajo: El tribunal apreciar la prueba conforme a las
reglas de la sana crtica. Las presunciones simplemente legales se apreciarn
tambin en la misma forma.

Art. 456 del Cdigo del Trabajo: Al apreciar las pruebas segn la sana crtica, el
tribunal deber expresar las razones jurdicas y las simplemente lgicas,
cientficas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las
desestime. En general, tomar en especial consideracin la multiplicidad,
gravedad, precisin, concordancia y conexin de las pruebas o antecedentes del
proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lgicamente a la
conclusin que convence al sentenciador.

Art. 14 de la Ley 18.287 (procedimiento ante los juzgados de polica local): El

juez apreciar la prueba y los antecedentes de la causa, de acuerdo con las reglas
de la sana crtica y del mismo modo apreciar la denuncia formulada por un
carabinero, inspector municipal u otro funcionario que en ejercicio de su cargo
deba denunciar la infraccin. El solo hecho de la contravencin o infraccin no
determina necesariamente la responsabilidad civil del infractor, si no existe
relacin de causa a efecto entre la contravencin o infraccin y el dao producido.
Al apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crtica, el tribunal
deber expresar las razones jurdicas y las simplemente lgicas, cientficas o
tcnicas en cuya virtud les asigne valor o las desestime. En general, tomar en
especial consideracin la multiplicidad, gravedad, precisin, concordancia y
conexin de las pruebas y antecedentes del proceso que utilice, de manera que el
examen conduzca lgicamente a la conclusin que convence al sentenciador.

Clasificacin de la Prueba
1) Segn el destino con que se cre el medio probatorio:
Prueba preconstituida:
Es aquella que se crea de antemano teniendo en mira el porvenir, son las que
nacen con anterioridad al litigio. Esto es, se elaboran precaviendo la posibilidad de tener
que probar en el futuro. Ejemplo: la escritura pblica en un contrato de compraventa, ya
que ella permite constatar que se celebr tal contrato.
Pruebas a posteriori (simples): son las que nacen durante el curso del pleito. Es
lo que sucede con la confesin de parte y la prueba testimonial.
2) Atendiendo al grado de conviccin:
Plena prueba (perfecta o completa): es la que por s sola basta para demostrar el
hecho de que se trata, para producir conviccin en el juzgador. Ejemplo: la escritura
pblica en cuanto a su fecha, y la confesin de parte.
104

Semiplena prueba: es la que por s sola no basta para demostrar la veracidad del
hecho, dejando dudas acerca de la verdad de l, y por consiguiente no instruye al juez en
trminos de poder dar sentencia. Ejemplo: testigos y confesin extrajudicial. En otras
palabras, la plena prueba acredita por s sola la verdad de un hecho. En cambio, la
semiplena prueba no es suficiente por s sola para acreditar la veracidad o exactitud del
hecho controvertido.
MEDIOS DE PRUEBA
1.- INSTRUMENTOS
La prueba instrumental es aquella que se produce por medio de documentos en la
forma que establece la ley.
Documento e instrumento: por documento se entiende toda cosa en que se
expresa una manifestacin del pensamiento por medio de signos; toda cosa idnea para
representar un hecho o la imagen de una persona o de un objeto, de forma de permitir
tomar conocimiento de lo representado a travs del tiempo. A este respecto es totalmente
indiferente el material sobre el cual estos signos estn escritos, y tambin es indiferente la
clase de signos (letras, nmeros, signos, etc.). Por su parte, el instrumento es aquel
documento escrito que constata un hecho, con el fin de servir de medio probatorio. Luego,
sera instrumento una escritura pblica, y no lo sera una carta, un diario, una fotografa,
una factura; pues en principio no estn destinados a servir de prueba.
De lo anterior, se desprende que el documento es una idea ms amplia que el
instrumento, y que este ltimo viene a constituir la especie dentro del gnero que es el
documento. Adems, se sostiene otra diferencia entre documento e instrumento, puesto
que el primero expresa el pensamiento por cualquier medio, en tanto que el instrumento
representa el pensamiento mediante la escritura.
Ttulo e instrumento: ttulo es el acto o contrato de que da cuenta el instrumento,
mientras que el instrumento es slo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo la
expresin ttulo se emplea con el sentido de instrumento, hasta el punto que en el
lenguaje corriente se confunden ambas expresiones. Ejemplos: Arts. 686 y 689. No
obstante, lo anterior no coincide con la idea jurdica de ttulo, ya que ste es un acto
jurdico del que nace un derecho u obligacin. En cambio, el instrumento es el elemento
material en el cual se consigna el acto jurdico, y que sirve para probar la existencia de
ese acto.

INSTRUMENTOS PBLICOS
Segn el Art. 1699, Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario. Todo instrumento que no coincida
con esta definicin es instrumento privado.
En el Art. 1699, las expresiones autnticas y pblicas estaran tomadas como
sinnimas. Pero en opinin de don Arturo Alessandri R., el instrumento es pblico cuando

105

ha sido autorizado por el competente funcionario, y es autntico, segn el Art. 17, cuando
ha sido otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se
expresa; es decir, cuando corresponde a la realidad, emana del funcionario que lo
autoriza y ha sido suscrito por las personas que aparecen suscribindolo, cuando el
hecho de que da cuenta el instrumento corresponde a la verdad y realidad. En rigor, los
instrumentos pblicos son casi siempre autnticos; pero hay muchos instrumentos
autnticos que no son pblicos.
Diferencias entre instrumento pblico e instrumento privado:
a) El instrumento pblico est sometido a formalidades, y en el instrumento privado
no es necesario cumplir con formalidades, a menos que la ley lo seale.
b) El instrumento pblico hace plena fe, y el instrumento privado por s solo no hace
plena fe, a menos que haya sido legalmente reconocido o se haya mandado tener
por reconocido.
c) Cuando se impugna un instrumento pblico, el peso de la prueba lo tiene aquel
que invoca la impugnacin. En cambio, tratndose de los instrumentos privados, el
peso de la prueba no va a recaer sobre quien efecte la impugnacin, sino sobre
quien sostiene la veracidad de dichos instrumentos.
Requisitos del instrumento pblico:
a) Debe ser autorizado por un funcionario pblico, en su carcter de tal. La fuerza
proviene precisamente de la confianza o fe pblica que inspira la persona investida
de la facultad de autorizar instrumentos autnticos.
b) El funcionario debe ser competente, en cuanto a la materia y al territorio.
c) El instrumento debe otorgarse con las formalidades que la ley seala, las cuales
varan de caso en caso.
Efectos de la falta de instrumento pblico
Si la ley requiere el instrumento pblico como solemnidad del acto o contrato, ste
no llegar a perfeccionarse, porque le faltar uno de sus requisitos de existencia; y mal
puede probarse lo que no existe, o es intil la prueba de lo que es absolutamente nulo.
As se desprende de los Arts. 1682 y 1701.
En el caso previsto en el inciso 2 del Art. 1701, se va a producir la conversin del
instrumento pblico en instrumento privado, cumpliendo los siguientes requisitos:
El instrumento debe ser nulo por incompetencia del funcionario o por vicios en la
forma.
Debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera como solemnidad el
instrumento pblico.
El instrumento debe estar firmado por las partes.

Por su parte, si el instrumento no se exige como solemnidad del acto o contrato,

sino slo por va de prueba, el acto tiene existencia independiente, y la omisin del
106

instrumento no producir la nulidad del acto, sino otro tipo de sancin: la imposibilidad de
usar ciertos medios probatorios (ejemplo: Arts. 1708 y 1709).
La razn de que esta omisin no afecte la validez del acto o contrato, es que ste
existe con plena independencia del instrumento. Ejemplo: si se vende un bien mueble de
un valor superior a 2 unidades tributarias, de acuerdo a los Arts. 1708 y 1709 esa venta
debe constar por escrito, pero el instrumento aqu no es solemnidad, sino que el fin con
que se exige es el de probar el acto o contrato. Si se omite la escrituracin el acto es
vlido, pero no podr probarse por testigos (pero s por otros medios). Distinta es la
situacin de la compraventa de un bien raz, que debe hacerse por escritura pblica, ya
que la solemnidad est exigida por va de solemnidad, de manera tal que si se omite, la
sancin ser la nulidad absoluta de ese acto.
Tratndose del instrumento pblico, nos encontramos con que frecuentemente se
habla de la copia, esto es, aquel instrumento que reproduce el contenido del instrumento
original. Tanto el original (matriz) como las copias que se han dado cumpliendo con los
requisitos legales, tienen la calidad de instrumento pblico (Art. 342 CPC).
La escritura Pblica
La escritura pblica no es ms que una especie de instrumento pblico. Segn se
desprende de los Arts. 1699 del CC y 403 del COT, la escritura pblica es el instrumento
pblico o autntico otorgado con las solemnidades legales por el competente notario, e
incorporado en un protocolo o registro pblico.
Requisitos que deben reunir las escrituras pblicas
1) Autorizada por Notario competente: esto es, que ha sido legalmente nombrado,
que acta dentro del territorio de su jurisdiccin, y que se encuentra en el ejercicio de sus
funciones. No tiene el carcter de escritura pblica aquella que no fuere autorizada por el
notario competente, o que fuere autorizada por notario incompetente, suspendido o
inhabilitado (Art. 426 N 1 del COT).
2) Incorporada en el registro pblico o protocolo del notario: el protocolo es el libro
donde el notario inserta las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante l. El Art.
429 del COT determina la forma en que debe llevarse el protocolo. El original de la
escritura pblica, firmada por las partes y el notario (escritura matriz) es lo que se ingresa
en el protocolo. Lo que se entrega a las partes interesadas son las copias de la escritura
pblica, es decir, la transcripcin de la escritura matriz, hecha con las solemnidades
legales. La copia es instrumento pblico, pero no escritura pblica, ya que la escritura
pblica es la que est inserta en el protocolo.
3) Otorgada con las solemnidades legales: las escrituras pblicas deben cumplir
con una serie de solemnidades, contempladas en diversas disposiciones, como los Arts.
404 a 408 del COT (ver esas normas).
Deben individualizar al Notario y su domicilio, la fecha de su otorgamiento, a las
partes con sus nombres completos, nacionalidad, cdulas, profesin u oficio, estado civil y
domicilio, prosiguiendo con su fondo o contenido del mismo; deben indicar el nmero que
le corresponde en el Protocolo, el hecho de haberse dado lectura y la firma del Notario as
como de las partes que la otorgaron.

107

Instrumentos protocolizados
La protocolizacin: Consiste en agregar un documento al final del registro del
notario, a peticin de parte interesada.
No es lo mismo la escritura pblica que el instrumento protocolizado, porque la
escritura pblica se extiende ante el notario y se incorpora en el registro; en cambio, en la
protocolizacin se agrega el documento al final del registro (ver Arts. 415 a 420 del COT).
La protocolizacin es til ya que el instrumento protocolizado adquiere fecha cierta
desde el momento de su protocolizacin, y queda bajo el cuidado y responsabilidad del
Notario. Ejemplo, junto a una escritura pblica de mutuo hipotecario, se protocoliza la
tabla de desarrollo del crdito y un plano de la propiedad dada en hipoteca (agregando
esa tabla y el plano al final del registro).
VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS
Para determinar el valor probatorio, la ley distingue entre el valor respecto de las
partes y respecto de terceros. Por otro lado, la ley distingue entre el otorgamiento del
instrumento y la veracidad de las declaraciones contenidas en l.
A.- Valor probatorio entre las partes
1) Respecto al otorgamiento del instrumento, el instrumento pblico hace plena
fe entre las partes del hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la
manera que en el instrumento se expresa (Arts. 17 y 1700).
2) En cuanto a las declaraciones, hay que distinguir entre las declaraciones del
funcionario pblico y las declaraciones de las partes:

a) Sobre las declaraciones del funcionario pblico, se debe hacer un

anlisis de ellas:

las declaraciones del funcionario respecto de los hechos que percibi por sus
propios sentidos hacen plena fe (ej., que firmaron las partes ante m).
las declaraciones referentes a hechos propios del funcionario tambin hacen plena
prueba (ej., que el Notario dio lectura al testamento).
tambin hacen plena fe las declaraciones que hace el funcionario respecto a
hechos que ha comprobado por los medios legales (ej., comprobar la identidad de
las partes con sus cdulas).
no hacen plena fe las declaraciones del funcionario que se fundan en dichos de
otras personas (ej., edad, estado civil o nacionalidad de las partes).
no hacen plena fe las declaraciones que consisten en meras apreciaciones hechas
por el funcionario (ej., que el testador estaba en su sano juicio).
b) En cuanto a las declaraciones de las partes, hay que subdistinguir entre la
formulacin de las declaraciones, y la veracidad de las declaraciones:
b.1) En la formulacin de las declaraciones, el instrumento pblico hace plena fe,
porque se trata de un hecho que el funcionario atestigua por haberlo comprobado por sus
sentidos.

108

b.2) En lo que respecta a la veracidad de las declaraciones, el instrumento pblico

no hace plena fe, pero su veracidad se presume. En este punto, se debe distinguir:
1.- Declaraciones dispositivas: constituyen el objeto mismo del contrato,
expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que ste recae, con todas sus
modalidades. Tienen que referirse a los elementos de la esencia del acto o contrato.
Ejemplo: las declaraciones del comprador y el vendedor en que dicen celebrar el contrato
de compraventa sobre tal cosa, que el precio es tal suma, pagadero a tantos meses, etc.
2.- Declaraciones enunciativas: son aquellas que no constituyen el objeto del
acto de que se trata, son aquellas en que las partes relatan en trminos simplemente
enunciativos hechos o actos jurdicos anteriores. Ejemplo: el vendedor dice que la finca
que vende est gravada con una servidumbre en favor del dueo de otro predio.
De acuerdo con el Art. 1700, el instrumento pblico no hace plena fe de la verdad
de las declaraciones dispositivas que contiene; esto es, no hace prueba de la verdad de
los hechos a que esas declaraciones se refieren. Sin embargo, las declaraciones
dispositivas se presumen verdaderas, porque el legislador parte de la base de lo normal,
y lo normal es que el contenido de esas declaraciones sea verdadero. Esta presuncin de
veracidad se desprende de la aplicacin de las normas del peso de la prueba (onus
probandi), pero como presuncin que es, puede ser desvirtuada por una prueba en
contrario.
En cambio, la veracidad de las declaraciones enunciativas no se presume, pues
las partes no prestan a ellas la misma atencin que a las dispositivas, que constituyen el
objeto del acto a que el instrumento se refiere. Sin perjuicio de ello, las declaraciones
enunciativas igual tienen cierto mrito probatorio; y as, contra la parte que las emite,
tendran el valor probatorio de una confesin extrajudicial (Art. 398 CPC).
3.- Declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las
dispositivas: hay declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas,
ya que tienen relacin directa con stas. Respecto de ellas, se aplica la misma regla que
para las declaraciones dispositivas; es decir, estn amparadas por la presuncin de
veracidad. La razn es que la declaracin enunciativa directamente relacionada con la
dispositiva est tan ligada a sta, que puede decirse que con ella se funde. Y las partes
ponen tanta atencin en estas enunciativas como en las dispositivas mismas.
Determinar si una declaracin enunciativa tiene relacin directa con lo dispositivo
del acto es una cuestin de hecho, que corresponde determinar en cada caso particular.
En general, existe esta relacin cuando la declaracin enunciativa relata hechos que
contribuyen a la determinacin del objeto o causa de la declaracin dispositiva, o cuando
extingue o modifica los derechos que nacen de ella. Ejemplo, indicar que el precio fue
pagado en forma anticipada. O que una de las partes reconozca la existencia de una
servidumbre o hipoteca a favor de un tercero sobre el bien materia del contrato, y en
razn de ello se obliga para con la otra parte a obtener su alzamiento.
B.- Valor probatorio respecto de terceros
Respecto al otorgamiento y la fecha, el instrumento pblico produce plena fe (Art.
1700). Tambin hace plena fe sobre el hecho de haberse formulado las declaraciones. En
cuanto a la veracidad, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas frente a
terceros, por aplicacin de las reglas del peso de la prueba, pues lo normal es que las
declaraciones correspondan a la sinceridad de las partes.
Pero aqu se presenta un problema ya que el Art. 1700 parece decir lo contrario, al
indicar: En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Lo que sucede es
que aqu hay un equvoco en que el legislador confunde dos cosas: el valor probatorio con
el efecto obligatorio del acto jurdico. Lo que el legislador quiso decir es que lo expresado

109

en el instrumento no obliga ni alcanza a los terceros. Y esto es lgico porque los terceros
no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el
instrumento.
Las declaraciones enunciativas no tienen mrito alguno frente a terceros. La parte
que las formul no las puede hacer valer frente a terceros como prueba de verdad de los
hechos que refiere, porque nadie puede constituir en medio de prueba sus propias
declaraciones.
El tercero s puede invocar la declaracin enunciativa contra el que la hace y la
declaracin tiene en contra de ste el mrito de una confesin extrajudicial (Art. 398
CPC).
Las declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas se
presumen sinceras frente a terceros. De esta forma lo ha entendido la doctrina, pese a
que el texto del Art. 1706 se refiere solamente a las partes, y ello podra llevar a concluir
que estara excluyendo a los terceros, y que estas declaraciones no haran fe contra
terceros. Lo que sucede es algo similar a lo que acontece con el Art. 1700, porque el Art.
1706 es traduccin del Art. 1320 del CC francs, y se confunde tambin el efecto
obligatorio con el mrito probatorio. No obstante el texto del Art. 1706, los autores y la
jurisprudencia entienden que las declaraciones enunciativas directamente relacionadas
con las dispositivas se presumen verdaderas, tanto respecto de las partes como de
terceros, por aplicacin de las reglas del onus probandi o carga de la prueba.
Impugnacin de los instrumentos pblicos
La impugnacin es la refutacin u objecin destinada a destruir la fe
probatoria de un instrumento. El instrumento pblico se puede impugnar por va de
nulidad y por va de falta de autenticidad. Tambin pueden impugnarse las declaraciones
de las partes contenidas en el instrumento; y en este caso, la fe del instrumento no se
destruye, pero su valor probatorio queda indirectamente afectado, pues se desvirtan las
declaraciones en l consignadas.

A.- Impugnacin por va de nulidad:

Son plenamente aplicables las normas que rigen la nulidad de los actos jurdicos.
La nulidad puede referirse al funcionario autorizante o al instrumento en s mismo:
a) Nulidad por causa del funcionario autorizante: se produce por no haber sido
autorizado el instrumento por verdadero funcionario pblico; esto es, que quien aparece
como funcionario pblico no tiene esa calidad; o bien, aun siendo funcionario pblico, es
incompetente en razn de la materia o del territorio; o bien, teniendo la competencia del
funcionario pblico, le est prohibido intervenir en un caso determinado (Ej.: 1798).
b) Nulidad que se refiere al instrumento mismo: se produce por la omisin de las
formalidades que la ley seala debe llenar dicho instrumento pblico, omisin que trae
aparejada la nulidad absoluta del mismo (Art. 1682), a menos que la ley establezca otra
sancin (como en el Art. 1026, con respecto al testamento). La prueba de la nulidad del
instrumento se puede hacer por cualquier medio probatorio establecido por la ley, incluso
puede recurrirse a la prueba de testigos, porque la limitacin establecida en el Art. 1708
se refiere a los actos y contratos, y en este caso se estn probando hechos materiales
que conducen a establecer la nulidad del instrumento.
B.- Impugnacin por falta de autenticidad:

110

Se refiere al instrumento falso o falto de autenticidad; esto es, por no haber sido
autorizado por el funcionario que indica, o por no haber sido otorgado por las partes que
expresa, o por haberse alterado las declaraciones que stas hicieron.
No es lo mismo un instrumento nulo que uno falso. Ejemplo: un instrumento
otorgado en Santiago ante el Notario de Rancagua es nulo por incompetencia, pero no
falso; y s es falso en otorgado ante el Notario de Rancagua, en Rancagua, pero donde se
han suplantado las personas de los otorgantes. El CC ha separado la nulidad de la
falsedad de los ttulos e instrumentos; ejemplo: Arts. 704 y 1876.
En materia civil, la falta de autenticidad puede impugnarse por todos los medios
que la ley acepte para establecer el fraude, teniendo especial importancia el informe de
peritos (especialmente por el cotejo de letras y la comparacin de firmas).
Tratndose de las escrituras pblicas, la ley ha establecido una limitacin, cuando
se trata de impugnar su autenticidad por medio de testigos (Art. 429 CPC), ya que en este
caso se requiere de 5 testigos sin tachas, legalmente examinados, y que den razn de
sus dichos. Esta prueba es calificada por el tribunal de acuerdo con la sana crtica.
C.- Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes contenidas
en el instrumento:
Cuando se impugna la veracidad de las declaraciones que el instrumento contiene,
no se est impugnando el instrumento pblico en s mismo. La fe pblica que ampara al
instrumento alcanza solamente a las declaraciones hechas por el funcionario pblico (y no
a todas ellas tampoco), pero no a las declaraciones hechas por las partes.
Luego, lo que se ataca no es el instrumento mismo, sino la veracidad de las
declaraciones que contiene el instrumento. Las declaraciones se manifestaron ante el
funcionario; luego, el instrumento pblico est acreditando bajo su fe que esas
declaraciones se hicieron. Por esto, se va a atacar la veracidad, y no la formulacin de las
declaraciones. Este tema hay que relacionarlo con lo explicado antes respecto a las
declaraciones dispositivas y enunciativas.
INSTRUMENTOS PRIVADOS
Son aquellos que se otorgan por los particulares, sin que en su otorgamiento
intervenga un funcionario pblico con el carcter de tal.
No es necesario que estos instrumentos cumplan con alguna formalidad, salvo la
firma de las partes, que es generalmente exigida. Se estima que deben estar firmados
por los otorgantes, porque la firma es el signo por el cual una persona aprueba y hace
suyo lo que se encuentra escrito en el instrumento.
Esta idea se ve confirmada en el Art. 1701 inciso 2, al hablar de la conversin del
instrumento pblico en instrumento privado, que exige como requisito que el instrumento
est firmado por las partes. Por su parte, el Art. 1702 reconoce el valor de escritura
pblica al instrumento privado, respecto de los que aparecen o se reputan haberlo
suscrito (firmado), si se llenan los requisitos que indica. Finalmente, el Art. 1703 dice que
la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino, entre otros
casos, desde el fallecimiento de uno de los que lo han firmado.
Adems, hay ciertos instrumentos privados en los cuales la autorizacin de la firma
ante Notario reviste importancia, porque les confiere mrito ejecutivo sin necesidad de
reconocimiento previo; as sucede con la letra de cambio, pagar a la orden y el cheque
(Art. 434 N 4 CPC).
Valor probatorio de los instrumentos privados

111

Por regla general, el instrumento privado carece de valor probatorio respecto de

toda persona. Pero si es reconocido o mandado a tener por reconocido adquiere valor
probatorio entre las partes (Art. 1702). Al igual que el instrumento pblico, reconocido
hace plena fe entre las partes, incluso en cuanto a las declaraciones enunciativas,
siempre que estn directamente relacionadas con las dispositivas (Art. 1706, relacionado
con el efecto obligatorio, ms que con su valor probatorio).
Respecto de terceros, hay autores que dicen que el instrumento privado, aun
reconocido o mandado a tener por reconocido, no produce prueba frente a terceros. Para
ello se basan en que los Arts. 1702 y 1706 se refieren slo a las partes.
Sin embargo, otros sostienen que una vez establecida la autenticidad del
instrumento (A. Vodanovic), su valor probatorio es el mismo entre las partes y respecto de
terceros. Llega a esta conclusin aplicando el principio del onus probandi, que dice que lo
normal se presume y lo anormal debe probarse, y lo normal es que las declaraciones
hayan sido formuladas por las partes y que sean sinceras. Todo esto, sin perjuicio de que
los terceros puedan aducir la prueba contraria.
Pues bien, lo importante es que para que el instrumento privado tenga eficacia
probatoria, tiene que haber sido reconocido o mandado a tener por reconocido.
El reconocimiento puede ser judicial o voluntario.
1) Reconocimiento judicial: se declara la autenticidad del instrumento por
resolucin del juez (Art. 346 N 4 CPC).
2) Reconocimiento voluntario: emana de la declaracin de las partes. Este
puede ser expreso o tcito:

a) Expreso, cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo

nombre aparece otorgado el instrumento, o la parte contra quien se hace valer; o cuando
igual declaracin se ha hecho en un instrumento pblico o en otro juicio diverso (Art. 346
N 1 y 2 CPC).

b) Tcito, cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte

contraria, no se alega por sta su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 das
siguientes a la fecha de su presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a
aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho
plazo (Art. 346 N 3 CPC).

Si una de las partes presenta un instrumento privado y la otra lo desconoce, le

corresponde probar la autenticidad a la parte que lo present o lo hizo valer. Ello, porque
en el instrumento privado no existe la garanta de fe pblica que implica la intervencin del
funcionario pblico. Para acreditar la autenticidad del instrumento que ha presentado, la
parte podr usar todos los medios probatorios que la ley establece, teniendo especial
importancia el cotejo de letras con un instrumento indubitado, esto es, uno en que no haya
dudas respecto de las partes que lo otorgaron (ver Art. 352 CPC).

Desde cundo se cuenta la fecha de un instrumento privado,

respecto de las partes y respecto de terceros?

112

Como en el instrumento privado no interviene un funcionario pblico, ni existen

solemnidades legales, hay incertidumbre en cuanto a la fecha de su otorgamiento. Puede
existir esta incertidumbre porque las partes lo pueden antedatar o postdatar de comn
acuerdo.
En cuanto a las partes: tiene como fecha cierta la fecha que se expresa en l, pero
slo desde que el instrumento ha sido reconocido o mandado a tener por
reconocido.

Respecto de terceros: en cuanto a ellos no consta ni puede constar la autenticidad

del instrumento privado, ni aun cuando haya sido reconocido o se haya mandado a
tener por reconocido. Por eso es que el legislador, protegiendo los intereses de
estas personas ajenas al instrumento, adopta como fecha cierta aquella desde la
cual ya no es posible modificar el instrumento privado; esto es, cuando se ha
producido un hecho que imposibilita una futura adulteracin del instrumento. Estos
eventos estn contemplados en el Art. 1703, y son:

fallecimiento de alguno de los que lo han firmado.

desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico.
desde el da en que conste haber sido presentado en juicio.
desde el da en que se haya tomado razn de l o le haya inventariado un
funcionario competente en el carcter de tal.

A estos casos, se debe agregar la protocolizacin del instrumento, que da fecha

cierta al instrumento protocolizado (Art. 419 COT).
DOCUMENTOS ELECTRNICOS
La ley N19799 de 2002, regul los documentos electrnicos, su utilizacin, y
regula las empresas que certifican las firmas electrnicas para garantizar su uso.
En su art. 1, letra d, define documento electrnico como toda representacin de
un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios
electrnicos y almacenada de un modo idneo para permitir su uso posterior.
Esta definicin legal permite afinar el concepto amplio de documento como todo
aquello permita representar un hecho, imagen o idea.
Asimismo, identifica al documento electrnico como aquellos que provienen o
ingresan por va electrnica, colocando como requisito que sea almacenado por medios
apropiados para su uso posterior.
Su art. 3 establece que los actos y contratos que se otorguen por medio de firmas
electrnicas producirn los mismos efectos que los otorgados por escrito y en soporte de
papel, reputndose como escritos en aquellos casos en que la ley exija esa formalidad
(ejemplo, artculo 1554. El contrato de promesa es solemne pues debe otorgarse por
escrito).
En cambio, no ser homologable al instrumento escrito cuando la ley exija como
solemnidad alguna que no sea susceptible de cumplir a travs de medios electrnicos
(como por ejemplo la escritura pblica, que debe constar en el Repertorio de una Notara),
ni cuando la ley requiera la comparecencia personal de alguna de las partes o tratndose
de actos de familia (como ocurre con el contrato de matrimonio, ante el oficial del Registro
Civil).
La ley distingue la firma electrnica de la firma electrnica avanzada. Esta ltima
es exigida (art. 4) para aquellos casos en que el instrumento electrnico tenga el carcter
de pblico, como ocurre con los certificados que expide el Servicio de Registro Civil y
Tesorera General de la Repblica mediante acceso a sus sitios electrnicos o pgina
web.
En su art. 6 expresamente admite que los Servicios Pblicos otorguen sus
documentos por esta forma, salvo que por razones constitucionales o legales especiales

113

se exija una solemnidad distinta o requiera la concurrencia personal de la autoridad o

funcionario que deba otorgarlos. Para que tengan ese valor necesariamente deben contar
con firma electrnica avanzada.
Cabe aadir que los certificados expedidos con firmas electrnicas deben contener
un cdigo de identificacin nico, sealando e identificando completamente la empresa
prestadora del servicio de certificacin de la firma, as como los datos del titular que
otorga el documento y plazo de vigencia de la certificacin.
Conforme al art. 5 de esta ley, los instrumentos electrnicos podrn presentarse
como prueba en juicio.
Para esos efectos, establece que aquellos que cuenten con firma electrnica
avanzada sern instrumentos pblicos, y asimismo, que los instrumentos que
normalmente seran privados, se considerarn probatoriamente como pblicos si cuentan
con esa clase de firma. Esto ltimo constituye una importante innovacin pues altera la
naturaleza normal del instrumento privado, convirtindolo en pblico por el hecho de
contar con la firma electrnica avanzada.
Con todo, la ley N20.217, del 12 de noviembre de 2007, modific el art. 5 en el
sentido que los documentos electrnicos que tengan la calidad de instrumento privado y
estn suscritos por firma electrnica, no harn fe respecto de su fecha, salvo que sta
conste en un fecha electrnico otorgado por un prestador acreditado.
Asimismo, agrega que los instrumentos privados otorgados por firma electrnica
(simple) tendrn el valor que la ley otorga en general a los instrumentos privados.
Adems, esta ley modific el Cdigo de Procedimiento Civil en cuanto a la forma
como deben presentarse estos documentos en juicio. Esta materia, de ndole
eminentemente procesal y no sustantiva, permite sin embargo apreciar que se ha
incorporado el documento electrnico dentro de las reglas aplicables a los instrumentos
pblicos y privados en cuanto a la forma de acompaarlos y objetarlos en el juicio.
Dentro del art 342, que se refiere a los instrumentos pblicos, agrega aquellos
electrnicos que cuenten con firma avanzada, estableciendo un mecanismo de chequeo
de autenticidad en audiencia y la pertinencia de disponer pericias para determinar su
autenticidad.
En cuanto a los instrumentos privados, los agrega al art 346 en cuanto a las
causales de objecin, procediendo realizar una audiencia de percepcin en que las
partes pueden apreciar el documento por la va electrnica.
Asimismo, esta ley modifica la ley 19.799 sobre documentos electrnicos,
agregando el concepto de fecha electrnica, que ser el conjunto de datos del
documento que permiten constatar el momento en que se ha efectuado la actuacin sobre
otros datos electrnicos a los que estn asociados.
Por ejemplo, acceder a los sistemas internos y bases de datos generales de un
computador, que registran la fecha de creacin del documento presentado o debitado, o la
fecha en que fue enviado o recibido.
Sin duda que estas normas han sido de especial relevancia para actualizar las
disposiciones generales que contiene el Cdigo, como tambin el C.P.C., en relacin a
una variedad de instrumentos que cada da resulta ms relevante para el comn de las
operaciones civiles y comerciales. El reconocimiento de stos en cuanto a su validez para
las partes que los otorgan, as como la admisin expresa de los mismos como medios de
prueba, equiparndolos a los documentos otorgados por escrito, no hace sino satisfacer a
travs de la ley, una evidente necesidad actual de la sociedad, facilitando el otorgamiento
de los contrato y su prueba legal.

2.- PRUEBA TESTIMONIAL

Se entiende por testigos a los terceros ajenos al acto o hecho que est sometido a
discusin, y que pueden afirmar la existencia de un hecho jurdico porque estuvieron
presentes en el momento que se produjo, o porque tuvieron conocimiento del mismo.

114

Inconvenientes de la prueba testimonial: la declaracin de una persona puede

estar condicionada por diversos factores psquicos personales, que pueden contribuir a
inducirla involuntariamente a desfigurar la realidad, y esto hace que distintas personas
capten un hecho de forma diferente. Adems, esta prueba presenta el inconveniente de
que es posible que ciertas personas declaren en forma falsa sobre hechos que le
convengan, pudiendo ser motivadas para ello por razones de amistad o por el deseo de
obtener una recompensa.
La circunstancia de riesgo que implica la declaracin de testigos y el peligro de
que a travs de ella pueda afectarse la realidad y pasarse a llevar los derechos de otro,
ha llevado al legislador a limitar este medio de prueba. Sin embargo, hay ciertos casos en
que es necesario recurrir a esta prueba, ya sea por la naturaleza misma de los hechos
que se trata de demostrar, ya sea porque significa un medio de prueba ms expedito y
rpido, conveniente al acto en que incide. Ejemplo, en los delitos y cuasidelitos civiles es
casi imprescindible la prueba testimonial; tambin en los juicios laborales o de trnsito.
Pues bien, hay actos que no pueden probarse por testigos, es decir, actos en los
cuales la prueba de testigos es inadmisible:

A.- El legislador dice en el Art. 1708 que no se admitir prueba de testigos

respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. Deben constar por
escrito:

1.- Las obligaciones que emanan de aquellos actos y contratos solemnes,

cuya solemnidad consiste en la escrituracin, en el otorgamiento de un instrumento; como
sucede, por ejemplo, con el contrato de compraventa de bienes races (Art. 1801), y con
el contrato de promesa de celebrar un contrato (Art. 1554). Si el acto es solemne, y la
solemnidad consiste en la escrituracin, la falta del instrumento respectivo no solamente
impide la prueba del acto o contrato por un medio diferente, sino que tiene como sancin
la nulidad absoluta del acto o contrato (Claro Solar sostiene que la sancin es la
inexistencia del acto, basado en el Art. 1701 inciso 1).

2.- Los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de 2 unidades tributarias (Art. 1709). La UT puede ser anual o mensual, se
entiende que este Art. se refiere a las UT mensuales. Cuando el legislador dice que en
este caso no se admitir la prueba de testigos, no quiere decir que no pueda probarse por
otros medios, ya que la limitacin la ha establecido con respecto a la prueba de testigos.

La limitacin de la prueba de testigos se refiere a los actos y contratos, y no a los

hechos. Por esto es que los hechos pueden probarse por testigos, aun cuando la cantidad
que se demande o reclame sea superior a 2 UT. Tambin puede probarse toda otra clase
de hechos de la naturaleza o del hombre que indirectamente pudieran tener
consecuencias de ndole jurdica. As, por ejemplo, los delitos y cuasidelitos pueden
probarse por testigos.
En las obligaciones, existe una distincin entre las obligaciones de dar y las de
hacer y no hacer. Las obligaciones de dar dicen relacin con la transferencia del dominio
o la constitucin de un derecho real. En opinin de Alessandri, el Art. 1709 es amplio, y se
refiere a las obligaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa. As lo probara el texto del
Art. 1709, que habla de la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa
de entrega de una cosa.

115

Claro Solar no cree que el Art. 1709 se refiera a toda clase de obligaciones de dar,
hacer y de no hacer, porque si tal hubiese sido la intencin del legislador, las palabras de
la ley estaran de ms, y habra bastado decir que debern constar por escrito los actos o
contratos que valgan ms de 2 UT; pero no es eso lo que dice la ley. Claro Solar cree que
el Art. 1709 se refiere slo a las obligaciones de dar.
Por su parte, Vodanovic estima que Alessandri est en lo correcto, porque existe la
misma razn para exigir la prueba escrita tratndose de la entrega de una cosa que
tratndose de la promesa de realizar un hecho o una abstencin, pues el legislador
atiende al valor del objeto de la obligacin. Agrega que el argumento de Claro Solar de
que la palabra entrega despus de promesa no se puso para evitar la cacofona, no
convence, porque el legislador en muchas ocasiones prefiri incurrir en ese defecto del
lenguaje para ganar en claridad. La razn por la que no est la palabra entrega despus
de promesa, es entonces de fondo jurdico, y no slo de forma literaria.

B) El inciso 2 del Art. 1709 dice que no es admisible la prueba de testigos

en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni
sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento,
aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo
valor no alcance a la referida suma.

As, si en un contrato de mutuo de un valor superior a 2 UT se pact una tasa de

inters determinada, y una de las partes pretende probar que hubo despus rebaja de
intereses, no podr hacerlo mediante testigos. Pero, al igual que en el caso de los actos
que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms de 2 UT, podra emplear
otro medio de prueba, como la confesin judicial.
En qu momento se establece el valor de la cosa que debe entregarse?
Al momento de la celebracin del acto o contrato, porque es en ese momento en
que debe cumplirse con la obligacin de consignarlo por escrito (Arts. 1708 y 1710). De
ello se desprenden varias consecuencias:
1) No se incluyen en este valor de 2 UT los frutos, intereses u otros accesorios de
la especie o cantidad debida (Art. 1709 inciso final).
2) A aquel que demanda una cosa de un valor de ms de 2 UT no se le admite la
prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda (Art. 1710 inc. 1).
3) Tampoco se admite prueba de testigos cuando lo demandado es de un valor
inferior a 2 UT, y se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crdito que
debi ser consignado por escrito y no lo fue (Art. 1710 inc. 2).
Esta regla de que no es admisible la prueba de testigos, tiene las siguientes
excepciones, que slo son aplicables para los casos de los Arts. 1708 y 1709, pero en
modo alguno para los actos que han debido constar por escrito por ser solemnes (Art.
1711):
a) Si hay un principio de prueba por escrito: principio de prueba por escrito es un
acto escrito del demandado o de su representante que hace verosmil el hecho litigioso

116

(Art. 1711). Ejemplo: un cheque, una factura. Para que el documento constituya principio
de prueba por escrito debe reunir los siguientes requisitos:
debe ser un documento escrito, y firmado.
puede ser pblico, o privado reconocido o mandado a tener por reconocido.
debe hacer verosmil el hecho litigioso, es decir, entre l y la obligacin que se trata
de probar debe haber manifiesta ilacin y coherencia.
debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante, aunque no
sea el demandado. El CC emplea la expresin demandado, porque normalmente
l lo habr dado.

b) Si hay imposibilidad de obtener prueba por escrito: La imposibilidad puede ser

fsica o moral. Hay imposibilidad fsica, cuando las circunstancias materiales no permiten
otorgar un instrumento (ejemplo: en el depsito necesario, como si por un incendio los
afectados llevan sus cosas a la casa vecina, nadie va a exigir un documento o inventario
de las cosas entregadas en depsito; Arts. 2236 y 2237). Hay una imposibilidad moral,
cuando razones de delicadeza, etiqueta o costumbre no hacen procedente exigir la
extensin de un documento (ejemplo: el espectador que al entrar al teatro confa su abrigo
al acomodador, o el mdico que atiende a un paciente urgente).
c) Si la ley excepta la limitacin: ejemplos se pueden encontrar en los Arts. 2175
(comodato), y en los negocios mercantiles (Art. 128 C de C), donde existe plena libertad
en materia probatoria.
Valor probatorio de la prueba de testigos
Se debe distinguir entre los testigos presenciales y los testigos de odas:
a) Testigos de odas: son los que relatan hechos que no han percibido por sus
propios sentidos y que slo conocen por el dicho de otras personas. Los testimonios de
odas se consideran slo como base para una presuncin judicial (Art. 383 CPC). Sin
embargo, es vlido el testimonio de odas cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a
alguna de las partes, en cuanto de este modo se esclarece el hecho de que se trata.
b) Testigos presenciales o de vista: son los que deponen hechos que han visto y
presenciado. El Art. 384 del CPC entrega las normas aplicables para apreciar la fuerza
probatoria de sus declaraciones (OJO, estudiar los Arts. 383 y 384 del CPC).

Finalmente, es importante que los testigos expresen la causa por la cual ellos
tienen conocimiento de los hechos que estn aseverando; esto es, tienen que dar razn
de sus dichos.
3.- PRESUNCIONES
La presuncin es el resultado de una operacin lgica, mediante la cual, partiendo
de un hecho conocido, se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto.
Los tribunales han resuelto que en aquellos casos en que es inadmisible la prueba
testimonial, si la presuncin se basa en las declaraciones de los testigos, dicha
presuncin resulta inadmisible, porque equivaldra a burlar las limitaciones de la prueba
testimonial.

117

Clasificacin
a) Presunciones judiciales,
b) Presunciones legales, las que a su vez se subclasifican (atendiendo a si
admiten prueba en contrario) en:
simplemente legales
de derecho

a) Presunciones judiciales: Son las que el juez deduce de ciertos antecedentes y

circunstancias que l determina, y que se llaman indicios. No se encuentran enumeradas
en la ley, ya que es imposible establecer su nmero (VER Art. 1712).
Condiciones que deben reunir estas presunciones para tener valor probatorio:

Grave: significa que del hecho conocido se deduzca casi necesariamente el hecho
desconocido; de forma lgica, casi evidente.
Precisa: significa que no puede ser vaga, indeterminada, ni aplicarse a muchas
circunstancias; que haya relacin de causalidad entre los antecedentes conocidos
y la conclusin que de ellos se infiere.
Concordantes: significa que una presuncin no se destruye con otra presuncin,
es decir, que si son varios los antecedentes (indicios), haya entre ellos armona.

La presuncin judicial debe fundarse en hechos reales y plenamente probados.

Constituye plena prueba, pero, lgicamente puede ser destruida por otra plena prueba.
b) Presunciones legales: Son aquellas en que los antecedentes o circunstancias
que dan motivo al hecho que se deduce son determinados por la ley. Son excepcionales y
su interpretacin es restrictiva, no pueden aplicarse por extensin ni analoga, ms all de
los casos expresamente previstos por el legislador (Art. 47).
Estas presunciones se subdividen en simplemente legales y de derecho:
1) presunciones simplemente legales: son aquellas en que se permite probar que
el hecho deducido no existe, aunque sean ciertos los antecedentes de que la ley lo
infiere (Art. 47 inciso 3). Ejemplo: Art. 184, sobre filiacin matrimonial (OJO con
reforma de la Ley 19.947), o Art. 700 (presuncin de dominio del poseedor).
2) presunciones de derecho: no admiten prueba en contrario ni pueden discutirse,
supuestos los antecedentes y circunstancias de que la ley las infiere (Art. 47 inciso
final). Ejemplo: Art. 76 (poca de la concepcin), 706 inciso final (mala fe). No es
necesario usar trminos sacramentales para considerar una presuncin como de
derecho; lo importante es que se revele claramente la intencin del legislador de
no admitir prueba en contrario.
Naturaleza jurdica de las presunciones:
Algunos estiman que las presunciones legales no son medios de prueba, porque lo
que en realidad se hace es liberar o dispensar a una persona de la carga de la prueba
(Alessandri y Claro Solar); es decir, se transporta el peso de la prueba, del favorecido con
la suposicin de la ley al perjudicado.
Sin embargo, habra que hacer una distincin entre las presunciones simplemente
legales y las presunciones de derecho. En cuanto a la presuncin simplemente legal, no

118

es que se libere del peso de la prueba, sino que se aliviana de la misma, desde el
momento en que se infiere un hecho desconocido. La presuncin simplemente legal es
justamente prueba del hecho desconocido, y quien desee ir en su contra deber a su vez
evidenciar lo contrario.
En lo que respecta a la presuncin de derecho, realmente no tendra la calidad de
medio probatorio, porque no existe ninguna posibilidad de probar lo contrario. Estas
presunciones carecen del margen de probabilidad contraria y del consiguiente derecho a
probar en sentido opuesto a la conclusin deductiva de la ley. Por ello, se dice que ms
que una presuncin, seran meras disposiciones imperativas de la ley, o simplemente
ficciones de la ley.
4.- LA CONFESIN
Es la declaracin que hace una persona por la cual reconoce y prueba la verdad
de un hecho que le perjudica, y que es favorable a la otra parte. Se dice que esta es la
prueba ms importante de todas (la reina de las pruebas), pues es lgico creer que el
que confiesa en juicio no ha de mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace una
declaracin favorable a la parte contraria, debe ser credo. Por ello el conocido adagio: a
confesin de parte, relevo de prueba.
La confesin tiene que prestarla alguna de las partes, porque las partes prestan
confesin; mientras que los terceros son testigos y prestan declaraciones. Los hechos
confesados tienen que ser contrarios a los intereses del confesante y no favorables a l.
La confesin produce todos sus efectos en forma plena y eficaz desde el momento en que
ella se presta.
Para confesar es necesario tener capacidad como para disponer del derecho al
cual se refiere la confesin, aunque la confesin en s misma no constituye disposicin del
derecho; pero, como consecuencia de ella, puede producirse dicha disposicin. As, si
alguien reconoce que no tiene un derecho, est haciendo disposicin de l. Ej.: de nada
servira que un incapaz confiese deber algo.
Clasificacin: La confesin puede ser judicial o extrajudicial.
1) Confesin extrajudicial: es la prestada fuera de juicio o ante un tribunal
incompetente, o distinto del de la causa. Puede ser expresa o tcita, segn se haga en
trminos formales y explcitos, o se desprenda de los dichos o actitudes del confesante.
La expresa puede ser verbal o escrita.
Su valor probatorio es variable (Art. 398 CPC):
Si es puramente verbal y se presta en casos en que no es admisible la
prueba testimonial, dicha confesin no es considerada.
Si es admisible la prueba testimonial, la confesin extrajudicial puramente
verbal constituye la base de una presuncin judicial. Ej: en el depsito
necesario, que admite toda especie de prueba (Art. 2237).

119

 La confesin extrajudicial constituye presuncin grave cuando se presta

ante la parte contraria, ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin,
o cuando se rinde en juicio entre otras partes.
Puede constituir plena prueba si se ha prestado en otro juicio en que
intervienen las mismas partes que ahora litigan, y hay poderosos motivos
para considerarla as.
2) Confesin judicial: es la que se presta en el mismo juicio que siguen las
partes; y admite dos clasificaciones, atendiendo a la forma en que ella se presta y a la
naturaleza misma de la confesin.

a) Atendiendo a su forma: puede ser espontnea o provocada.

Espontnea: es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del

juicio; es la que por propia iniciativa presta la parte. Puede ser verbal o escrita, segn se
haga en las audiencias o en los escritos, respectivamente.
Provocada: (reviste mayor importancia) es la que la parte presta a requerimiento
de la otra, por provocacin de la contraparte. Recibe el nombre de absolucin de
posiciones. Se denominan posiciones las preguntas que una de las partes formula, para
que sean contestadas bajo juramento por la contraparte. Se formulan en conjunto, por
escrito, y se presentan al tribunal en sobre cerrado, llamado pliego de posiciones.
La persona que ofrece la prueba se llama ponente, y la que contesta se llama
absolvente. Las respuestas al pliego de posiciones las da la parte absolvente por
intermedio del juez, e incluso, hay ciertos casos en que la ley faculta a ste para que, a
peticin de parte, d por confesados los hechos.
La confesin provocada puede ser expresa o tcita: la primera, se hace en
trminos explcitos; y la segunda, es la que el juez declara a peticin de parte, porque la
ley la deduce de ciertos hechos, como cuando el litigante no comparece al segundo
llamamiento hecho bajo apercibimiento de tenerlo por confeso, o comparece y se niega a
declarar, o se limita a dar respuestas evasivas (Art. 394 CPC). En estos casos se le da
por confeso, a peticin de la parte contraria, en todos aquellos hechos que estn
categricamente afirmados en el pliego de posiciones. Por ello, es til redactar las
preguntas en forma asertiva (Ej: Diga cmo es efectivo que).
b) Atendiendo a su naturaleza: puede ser pura y simple, compleja y calificada.
Pura y simple: es la que se hace sin agregar nada a los hechos confesados.
Ej.: s, debo $1.000.000.

Compleja: es aquella en que se confiesa algo, pero se le agregan hechos

desligados entre s (compleja de primer grado), o hechos ligados entre s
(compleja de segundo grado) y que se modifican los unos a los otros, pero sin
alterar la naturaleza jurdica del hecho confesado. Ejemplo de una compleja
de primer grado (que comprende hechos inconexos): s deba, pero oper la
compensacin. Ejemplo de una compleja de segundo grado (que comprende
hechos conexos): s deba $1.000.000, pero ya los pagu. En esta confesin,
se agregan hechos (conexos o inconexos) que son posteriores al nacimiento
de la obligacin; y esta es la gran diferencia con la confesin calificada.

120


Calificada: es aquella en que el confesante reconoce un hecho, pero le
agrega una circunstancia que altera su naturaleza jurdica, o sus efectos. Por
ejemplo: recib la suma de dinero, pero no a ttulo de mutuo, sino a ttulo de
donacin (distinta naturaleza jurdica); o recib la suma de dinero, pero se me
dio un plazo que no se ha cumplido (distintos efectos). En esta confesin, se
agregan hechos que son coetneos al nacimiento de la obligacin.
Valor probatorio de la confesin judicial
Cualquiera que sea su clase o forma, produce plena prueba respecto del
confesante, tanto en los hechos personales de ste, como en los que no lo son (Art. 1713
y Arts. 399 y 402 CPC). Cabe destacar que esos Arts. del CPC modifican el Art. 1713,
pues ste limitaba dicho valor probatorio a los hechos personales del confesante, y no lo
extenda a los hechos que no son propios; entendiendo por hechos personales aquellos
en que ha intervenido la persona que confiesa y aquellos de que tiene un conocimiento
directo.
Indivisibilidad de la confesin
El problema consiste en saber si el adversario del confesante puede fraccionar la
confesin, sirvindose slo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica.
Este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen un solo
elemento, materialmente no se puede hacer separacin o divisin alguna. El punto
discutible est en las confesiones complejas y calificadas.
En general, se dice que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles. El
fundamento de la indivisibilidad de la confesin sera que sta no se constituye sino de
todas sus partes, las cuales son mutuamente unas condiciones de las otras, y dividir la
confesin sera desnaturizarla. Otros dicen que el fundamento de la indivisibilidad
proviene de la fuerza probatoria: invocada y prestada la confesin, produce plena prueba
en todas sus partes, de suerte que no podra aceptarse una parte y exigirse la prueba del
resto. El efecto probatorio se extiende a la totalidad de lo confesado, y no a una parte.
A su vez, otro sector de la doctrina estima que el problema de la indivisibilidad no
existe, porque las llamadas confesiones calificadas y complejas no seran en realidad
confesiones, sino simples denegaciones: el que hace una de dichas confesiones (que son
las nicas que provocan el problema, ya que las puras y simples por su propia naturaleza
no lo pueden suscitar) nada que le perjudique reconoce contra s mismo, sino que fija su
verdadera situacin en oposicin a la que pretende atribuirle el adversario.
Pues bien, la mayora acepta en forma absoluta el principio de la indivisibilidad con
respecto a las confesiones calificadas, porque despojar el hecho confesado de las
circunstancias que constituyen su calificacin, sera desnaturalizarlo, convirtindolo en
otro hecho jurdico distinto. No faltan quienes (como se ha dicho) sealan que no cabe
hablar de indivisibilidad de confesin calificada, porque sta no es una confesin sino
simplemente una denegacin. Ejemplo: si confieso haber recibido $500.000 en prstamo
y no $1.000.000 como pretenda la contraparte, hay confesin de un mutuo de $500.000
pero ninguna confesin que pruebe el mutuo de $1.000.000.

121

Respecto de la confesin compleja, se dice que la formada por hechos conexos es

indivisible; y la formada por hechos inconexos, es divisible. Ejemplo: s le debo $50.000,
pero a su vez soy acreedor suyo por igual suma, y entonces hay compensacin. En este
caso no hay indivisibilidad, y el confesante deber probar la existencia del crdito que
ahora invoca a favor suyo.
En el derecho positivo chileno, por regla general, el mrito de la confesin no
puede dividirse en perjuicio del confesante (Art. 401 del CPC). Pero este mismo Art.
considera ciertas excepciones:
1) Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s, y
2) Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen
los unos a los otros, el contendor justifique con algn medio legal de prueba la
falsedad de las circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el
hecho confesado.
En realidad, estos casos no constituyen propiamente excepciones. En efecto
(sobre la primera excepcin sealada), por hechos diversos enteramente desligados
entre s se entiende hechos totalmente desligados entre s, que constituyen confesiones
diferentes. En consecuencia, pueden separarse los unos de los otros sin que se cercene
el principio de la indivisibilidad. Y los hechos son diferentes (constituyendo confesiones
diferentes) cuando salen de la rbita del derecho que se discute en el juicio.
Ejemplo: confieso deber un auto que recib en comodato, pero agrego que no lo he
devuelto porque el reclamante me debe (por otra causa) una suma de dinero superior al
valor del auto. El derecho que se discute en el juicio es el comodato, y no la otra supuesta
deuda de dinero. En suma, no hay divisin de una confesin, sino se trata de confesiones
diferentes, que pueden separarse.
La segunda excepcin sealada tampoco lo es. As, si bien el principio de la
indivisibilidad se opone a que el adversario del confesante se aproveche de una parte de
la confesin y rechace el resto sin prueba en contrario, el citado principio no se opone a
que se aproveche una parte de la confesin y se pruebe legalmente la falsedad del resto,
que es el caso a que se refiere esta segunda supuesta excepcin.
Irrevocabilidad de la confesin
La confesin no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad del confesante: es
irrevocable. Una vez manifestada la verdad de un hecho, no se puede revocar, salvo que
se haya padecido error de hecho. Lo dicho se aplica tanto a la confesin de hechos
personales, como a la confesin de hechos de terceros (Arts. 1713 inciso 2, y 402 CPC).
Slo el error de hecho autoriza la retractacin de la confesin, pero no el error de
derecho. Ejemplo de error de hecho: el heredero confiesa una deuda del causante, y
despus encuentra un recibo de cancelacin de la deuda. Ejemplo de error de derecho:
un heredero confiesa haber realizado un acto que importa acto de heredero, no puede
despus alegar que ignoraba que su confesin entraaba para l la obligacin de pagar
las deudas del causante.

122

5.- INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL

Est regulada en los Arts. 403 a 408 del CPC, y se define como el reconocimiento
o examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso, realizado por el mismo tribunal, con
el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos.
Este medio tiene importancia ms en materia penal que en materia civil. Tiene
lugar en materia civil cuando la ley lo ordena (ejemplo, denuncia de obra ruinosa, Art. 571
CPC), y cuando el juez lo dispone.
Procedimiento: Previa resolucin que la decreta, el juez se traslada al lugar del
hecho. De la diligencia de inspeccin se levanta un Acta, dejando constancia de las
circunstancias y hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la
autoriza el secretario del Tribunal.
Valor probatorio: constituye plena fe en cuanto a las circunstancias o hechos
materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observacin,
pero no respecto de las conclusiones que el tribunal pueda sacar de lo observado.
6.- INFORME DE PERITOS
Es el dictamen que emiten los tcnicos de una ciencia o arte. Se recurre a ellos en
aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos especializados sobre la
materia que se discute o que motiva la contienda. Ej.: un siquiatra acredita la demencia, o
un ingeniero prueba la mala construccin de un edificio.
El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo:
a) Es obligatorio, por ejemplo, en el caso de interdiccin por causa de demencia
(Art. 460), en los juicios de servidumbre de trnsito (Art. 848), o en el cotejo de letras (Art.
350 CPC).
b) Es facultativo, cuando se trata de hechos para cuya apreciacin se necesitan
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, o se trata de puntos de derecho
referentes a alguna legislacin extranjera (Art. 411 CPC).
Toda persona es hbil para ser perito, salvo los inhbiles para declarar como
testigos en juicio, y los que no tienen ttulo profesional, si la ciencia o arte cuyo
conocimiento se requiere est reglamentada por la ley (Art. 413 CPC).

El valor probatorio del informe de peritos le corresponde apreciarlo al tribunal, que

debe hacerlo en conformidad a las reglas de la sana crtica (Art. 425 CPC).

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