que es el pensamiento juridico?

Puede denominarse as al pensamiento arquitecturado en base a normas

jurdicas de tres rdenes: Permisivas, obligatorias y prohibitivas.

INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO

Teora del derecho
Perspectiva histrica del fenmeno jurdico
Dependiendo del momento histrico se ha dado ms importancia a un saber jurdico o a
otro. Los sabedores jurdicos surgen en funcin de unos condicionantes sociolgicos e
histricos que certifican la necesidad de fijarse con ms detalle en algn aspecto concreto
del Derecho.
Hay que afirmar que la ciencia jurdica y la filosofa jurdica han sido los polos en los que
ms se ha centrado la historia del pensamiento jurdico.
Hay que sealar que la apreciacin del fenmeno jurdico ha estado notablemente influida
por una visin clsica y despus cristiana de la persona y de la sociedad.
La primera versin del Derecho toma como punto de referencia una idea de que la norma
jurdica es la va para hacer realidad la definicin de la justicia ofertada en el adagio de
Ulpiano: dar a cada uno aquello que le corresponde.
Esta aproximacin se considera vlida, porque se entiende qu corresponde a cada uno; o al
menos se admite una definicin de la persona y de su dignidad. Lgicamente hay que tener
en cuenta que esta referencia a la persona se haca compatible con prcticas y modos de
conducta que hoy entenderamos como contrarias a la persona. Baste pensar en la
institucin de la esclavitud, aunque tambin es cierto que se admiti esta institucin para
suprimir una pena de muerte entendida como nica pena aplicable a los casos de delito.
Prescindiendo de los casos concretos, lo cierto es que el Derecho era considerado como una
tcnica supeditada a un objetivo muy concreto, que era la realizacin histrica de la justicia.
Por este motivo, ciencia y filosofa jurdica estaban unidos en tanto perspectivas de estudio,
porque no se conceba el modo de separarlos. Y de hecho, la praxis de la justicia que hoy
se entendera como la aplicacin e interpretacin del Derecho, en cuanto temas centrales de
la ciencia jurdica era competencia de los sabios, es decir, de aquellos que tenan la
capacidad de actuar rectamente y, por tanto, de acuerdo con criterios de justicia.

Esto significa que durante una primera etapa del Derecho, al menos hasta la aparicin de
todo el pensamiento clsico-cristiano, ciencia y filosofa jurdica estn unidos, tanto en el
estudio terico como en la prctica habitual del Derecho.
El pensamiento clsico-cristiano, en un intento de establecer unas bases sistemticas para
explicar la justificacin del Derecho positivo, oferta claves importantes de interpretacin
del fenmeno jurdico, aunque tambin se presentan graves problemas; al menos, con
posterioridad, esa sistemtica es utilizada desde otra visin de las cosas, y, por tanto, se
interpreta ese mismo pensamiento con otros registros.
En cualquier caso, las etapas de Agustn de Hipona, y de Toms de Aquino sientan las bases
de la distincin entre el Derecho y la ley; entre las normas positivas, y las que no lo son. Y
muy concretamente marcan la diferencia entre ley positiva y ley natural, para seguir la
distincin hecha por Aristteles.
Lo natural se identifica con aqullos mbitos de la conducta que no estn supeditados al
pacto entre los hombres, precisamente porque viene dado por la naturaleza; mientas que se
entiende por positivo aquello que depende esencialmente del pacto entre los hombres, y,
por tanto, es susceptible de cambio en funcin de los criterios de conveniencia que en cada
momento puedan estar vigentes.
Esta diferenciacin aun manteniendo la unidad de ciencia y filosofa jurdica se
mantiene, aportando dicho pensamiento clsico-cristiano una matizacin, no tanto referida
al orden natural y positivo del que hablaba Aristteles, sino ms bien referido ya al Derecho
natural y al positivo.
La clave, sin embargo, es ms concreta en los cristianos, porque lo natural, y
consecuentemente la referencia a lo que se asuma como naturaleza, slo es concebible
como manifestacin de la criatura, es decir, de la persona entendida como dependiente del
Creador. Esto hace que se opte por una visin cristianizada del pensamiento anterior. Y lo
que inicialmente se entendi como un modo de aclarar las cosas, supuso despus una
complicacin.
Las distinciones entre Derecho y ley; Derecho natural y Derecho positivo, se empezaron a
interpretar no slo como una cuestin de sistemtica, sino como distinciones reales.
Y este entramado en el mundo del pensamiento, coincidi con el caos que empezaba a
existir en el orden normativo, en el que el Derecho comn empezaba a quebrar y se
introducan usos y costumbres locales. Es decir, empezaba a tomar cuerpo el Derecho
positivo, de modo autnomo respecto a su justificacin.
Por esta va, despus de la influencia cristiana, los ilustrados aportaron tambin un empujn
a la distincin. La identificacin entre ciencia y filosofa empieza a quebrar, y lgicamente
la distincin de estos trminos se aplica tambin al mundo del Derecho. La ciencia jurdica
se empieza a identificar con un estudio avalorativo y asptico de las normas positivas,
mientras que a la filosofa le correspondera el anlisis de la fundamentacin.

Los estudios de fundamentacin, sin embargo, haban sido realizados por telogos
cristianos, que entendan que no haba ms hombre que el redimido por Dios. Esta
afirmacin fue en muchos casos totalizada. Y los ilustrados reaccionaron ante esta actitud,
pretendiendo una diferenciacin entre moral y derecho en trminos absolutos.
Se pretendi de este modo hacer un estudio del Derecho positivo desde la ciencia jurdica.
Pero ese estudio tena que estar completamente desligado del Derecho natural. Y, adems,
el estudio del Derecho natural tena que salvar la diferencia entre afirmaciones de orden
moral, y afirmaciones propiamente jurdicas.
Con este esquema, el Derecho natural se interpret como una especie de ordenamiento
jurdico de la naturaleza humana, que aunque en la teora poda servir para ofrecer una
interpretacin del Derecho, en la prctica se caa por su propia base.
El argumento coincide con la puesta en duda de muchos trminos filosficos como poda
ser el de naturaleza humana, la libertad, la referencia al otro, el concepto de autoridad, la
nocin de criatura, etc.
De este modo, el pensamiento cristiano se utiliza para hacer de soporte al llamado
iusnaturalismo racionalista, que hace de puente para la entrada de una separacin radical
entre Derecho positivo y justificacin del mismo, asumiendo en el Derecho las
afirmaciones positivistas.
Esto confirma la distincin entre ciencia jurdica y filosofa jurdica, pero entendindolos
no tanto como dos saberes que se completan sino que ms bien se contraponen.
Posteriormente, el estudio de las ciencias sociales potenciara el desarrollo de la sociologa
jurdica, como tercer saber, en el que se tiene en cuenta el entorno social del Derecho, y no
tanto el problema de la legislacin y de la fundamentacin.
De acuerdo con esta evolucin, la historia ha venido aportando una visin del Derecho muy
concreta, pero casi siempre parcial. Hasta nuestro siglo, y tambin por la influencia del
movimiento de Derecho libre, el Derecho se ha definido de una manera incompleta, o
asumiendo de modo totalizante afirmaciones que no tienen ese carcter global.
Seguramente los estragos y las vulneraciones que el propio Derecho ha hecho de la
persona, durante todo el siglo XX han tenido su parte positiva, que es precisamente el haber
arrojado luz para interpretar ms correctamente la realidad en la que se vive.
Efectivamente el Derecho es una tcnica, pero no solamente eso. Y esta afirmacin no
obedece a criterios que podran clasificarse como ideolgicos, sino ms bien hay que
entenderla como manifestacin de una realidad de hecho: el Derecho lo que regula es la
conducta humana; y detrs de la conducta humanan, se est regulando el modo de
desarrollar bienes que especifican a la condicin humana; el modo de articularlo en
ocasiones ha sido contrario a dicha condicin. Lo que quiere decir que detrs de las normas

jurdicas, el Derecho maneja elementos que no son estrictamente jurdicos, aunque su

formulacin necesariamente tenga que serlo.
Esta panormica histrica confirma que el correr de los siglos ha perfeccionado el estudio
del Derecho, y la distincin de los saberes jurdicos. Y sobre todo confirma que la
evolucin histrica es el mejor modo de interpretar la realidad en la que se vive en cada
momento.
Las diferentes vas de interpretacin del Derecho
La evolucin histrica a la que se ha hecho referencia sirve de soporte para entender las
interpretaciones que se han hecho respecto a las perspectivas de estudio del Derecho.
Los datos a los que nos hemos referido han configurado esencialmente dos modos de
interpretar el Derecho: el iusnaturalismo y el positivismo.

El iusnaturalismo

Este ha sido el modo ms tradicional, teniendo en cuenta los argumentos clsicos, y la

sistematizacin cristiana a la que se ha aludido.
En esta interpretacin, el Derecho se define como un conjunto de normas positivas que se
hallan fundamentadas en el Derecho natural. El Derecho natural se entiende como la parte
de la ley natural que hace referencia a las relaciones de justicia. Y la ley natural es
considerada como la participacin del hombre en la llamada ley divina.
Histricamente, el proceso es asumido porque se mantiene vigente la Teora de la
participacin: la consideracin del hombre como criatura y, por tanto, como un ser que est
en dependencia de su Creador. En ese contexto, el sujeto tiene unas leyes propias de su
naturaleza que tienen que ser respetadas por el Derecho positivo. Dicha Teora de la
participacin fue elaborada y desarrollada en el contexto teolgico, lo que hizo que el
Derecho fuera estudiado tambin en sede teolgica. Por ello, el origen y los argumentos
jurdicos estaban teidos de argumentos de tipo moral y religioso, no diferenciando los
mbitos y proponiendo en muchos temas que requeran una respuesta estrictamente
jurdica, una visin teolgica.
Seguramente por la radicalidad de algunos de estos argumentos, fueron numerosos los
autores que optaron por otras versiones del Derecho. Sobre todo, cuando todo este proceso
coincide con la ruptura con la tradicin filosfica clsica, y cuando en la prctica resulta tan
difcil admitir una especie de ordenamiento jurdico etreo en calidad de instancia superior
al ordenamiento positivo.
La referencia a la ley divina como criterio ltimo de identificacin del Derecho potenci
que estos argumentos fueran defendidos en un contexto religioso, y por ese motivo, el
Derecho natural como conjunto de exigencias propias de la condicin humana se
identific con una visin conservadora y religiosa de la persona. De manera que se lleg a

entender que esa definicin era propia de la religin, no de la antropologa, que busc una
solucin en el culto a la razn, y a la persona como racionalidad instrumental.
La confusin qued potenciada con el desarrollo del positivismo, que responda ms
adecuadamente a los esquemas filosficos e ideolgicos del momento.

El positivismo

Podra decirse que los argumentos positivistas han sido a veces tan radicales como el
planteamiento extremo anterior, pero en sentido contrario. Es de aparicin ms tarda que el
iusnaturalismo, pero tiene la misma fuerza, y de hecho todava hoy se mantienen el debate,
aunque en menor medida, entre estas dos posiciones.
Probablemente la repercusin en el mundo jurdico tiene su origen en el mbito filosfico.
Pero con independencia de esa subordinacin, el positivismo jurdico se define como una
corriente del pensamiento jurdico que entiende el Derecho como el conjunto de normas
positivas vigentes, sin admitir ningn tipo de fundamentacin, que si existe, no puede ser
calificada como jurdica.
De este modo, los argumentos justificativos del Derecho quedan sustituidos por el estudio
sistemtico del Derecho positivo. No es slo una escuela, sino que ms bien es el
calificativo que se puede atribuir a todo estudio jurdico que excluya la valoracin del
Derecho desde criterios que lo transcienden.
Vistas as las cosas, hay que decir que iusnaturalismo y positivismo requeriran en su
aplicacin prctica de muchos matices. A los primeros habra que darles la razn al sealar
que toda norma positiva requiere de unos presupuestos que hoy entraran dentro de lo que
se conoce como posicin tica. Y a los segundos habra que corroborarles que en sentido
propio slo es Derecho la norma positiva que est vigente, pero sta no agota la realidad del
Derecho. En los dos casos, las afirmaciones hay que matizarlas.
Desde luego, una y otra posicin han sido defendidas durante siglos, como planteamientos
puros del Derecho. Pero ha sido necesaria la referencia histrica, y sobre todo el estudio
de la conducta humana, para sealar que ni una posicin ni otra responden a la realidad de
lo que implica el Derecho, y de la misin que se le atribuye en el grupo social.
Sin embargo, como ya se ha dicho, la oferta radical ha facilitado enormemente el estudio y
sobre todo la interpretacin de la realidad de hecho. En definitiva, han facilitado el
despliegue de los saberes jurdicos entendindolos como perspectivas de estudio del
fenmeno jurdico, que se completan, y que conjuntamente pueden definir en qu consiste
el Derecho. Al mismo tiempo que han facilitado la confirmacin de que el Derecho no es
asptico, y por ello, detrs de toda concepcin sobre lo jurdico, hay una concepcin
sobre lo humano, en la que aqulla se apoya.
Caractersticas del Derecho

Una vez establecidas las pautas histricas que han definido el Derecho, es necesario
subrayar cules son los caracteres que especifican al Derecho como orden normativo.
Fundamentalmente, porque son esos mismos los criterios que facilitan tambin la distincin
del mbito jurdico respecto de los dems contextos normativos.
Es cierto que a veces resulta difcil establecer la lnea divisoria entre el Derecho, la poltica
y la moral. Pero si en el orden terico hay unos elementos mnimos de diferenciacin,
puede resultar mucho ms fcil la praxis.
El Derecho, como ya se ha dicho, regula la conducta humana, y eso implica la
consideracin del sujeto en cuanto que miembro del grupo. Lo que significa que el Derecho
requiera de la relacin. Al mismo tiempo, garantiza bienes que son propiamente humanos, y
en ese sentido respeta a la persona, pero en un fuero diferente al de la norma moral.
Por otra parte, las normas jurdicas son aprobadas como consecuencia de decisiones de
naturaleza poltica, lo que quiere decir que hay que diferenciar el tipo de vinculacin y, por
tanto, de obligatoriedad de un orden y otro.
En slo una aproximacin genrica, se presenta como obvia la necesidad de establecer unas
pautas que definan al Derecho, por referencia a la realidad en la que se vive, y sin olvidar el
marco de los dems rdenes normativos.
Por ello, en este tema, intentaremos sealar cules son los elementos que especifican de un
modo taxativo el mbito de lo jurdico. Para ello, tendremos en cuenta las referencias de
carcter histrico, y los saberes jurdicos, a los que ya nos hemos referido. Y al mismo
tiempo, esas bases de definicin de lo jurdico nos permitirn sealar las diferencias
respecto a lo poltico, lo econmico o lo cultural.
Lo que est claro es que resulta difcil definir la realidad jurdica de un modo autnomo y
distinto de los dems mbitos normativos. Lo que s existe es la realidad humana, que en su
pluralidad, requiere unas normas para contar con las respectivas garantas, y tambin
necesita unos lmites. La cuestin est en delimitar qu papel tiene el Derecho en ese
contexto, y sobre todo qu perfila a la norma de conducta como norma jurdica.
La alteridad, como criterio sustantivo del Derecho
Durante bastante tiempo, han sido numerosos los autores que han cifrado lo especfico del
Derecho en el elemento de la coaccin, que se ha calificado como un uso permitido de la
fuerza, y en otros casos como la posibilidad de imponer una sancin en caso de
incumplimiento de la norma.
Sin embargo, insistir en este elemento ha derivado en una visin peyorativa del Derecho,
que aparece como una especie de castigo o de limitacin de la propia conducta, y que
olvida prcticamente de modo total, el papel del Derecho como garanta de la propia
conducta.

La conducta humana tiene diferentes dimensiones, y como se ha dicho, hay mbitos

normativos distintos para regularla. De todos ellos, sin embargo, habra que admitir que el
Derecho regula conductas con repercusiones en el entorno social. Ya no se trata solamente
de sealar que el Derecho acta en el fuero externo de la conducta, (tambin la poltica, la
economa o la cultura pertenecen a ese fuero), sino de apuntar que la regulacin jurdica
supone siempre una referencia al otro. Hasta las decisiones ms personales necesitan el
sello jurdico, que significa un reconocimiento en el contexto del grupo.
Por ello, ms que la coaccin como elemento especfico del Derecho, habra que entender
que es la alteridad lo que diferencia al elemento jurdico. No obstante, hay que afirmar que
el Derecho, adems de la referencia al otro, est caracterizado por otros elementos, que
podra sistematizarse del siguiente modo:

La exteriorizacin

Este trmino se utiliza sobre todo para plantear la relacin entre accin e intencin y para
subrayar la idea de que el Derecho inicia su mbito de aplicacin precisamente en el
momento en el que el sujeto acta externamente.
Con ello se manifiesta una doble cuestin. Por una parte, se incide en que el Derecho
despliega su actividad en el fuero externo del sujeto. Y por otra, se asume como
consecuencia que el Derecho nunca tiene competencia para inmiscuirse en el fuero interno
del sujeto. Ms an, la norma jurdica (al menos en los pases democrticos de corte
occidental) no slo respeta esta distincin, sino que prev el respeto al fuero interno del
sujeto, con una proteccin especfica a travs del derecho a la objecin de conciencia, y a
travs de la proteccin de la intimidad, como bien humano autnomo respecto a los dems
bienes propios de la racionalidad.
Esa manifestacin externa respecto a la que el Derecho ejerce sus funciones, implica no
slo un efecto de proteccin y garanta para el sujeto en cuestin, sino tambin respecto a
los dems miembros del grupo.
De todos modos, es necesario tener en cuenta que la distincin entre fuero interno y fuero
externo, o si se prefiere entre interioridad y exterioridad, no puede aplicarse
indiscriminadamente a todo tipo de normas, sino que dentro del Derecho, habr que
especificar que funcin juega la intencin respecto a la accin del sujeto, contemplada en
una norma jurdica.
En este intento, podran sealarse tres tipos diferentes de normas:
Normas de carcter prohibitivo. En estos casos, la intencin del sujeto es
completamente irrelevante para el Derecho, porque lo que se exige es el respeto material a
la prohibicin establecida (p. ej., el art. 663.1 Cc, que establece que estn incapacitados
para testar los menores de 14 aos de uno u otro sexo).

 Normas de carcter permisivo. Se entiende por tales las que dan a la voluntad un
amplio margen de accin, no estableciendo taxativamente el tipo de conducta que hay que
seguir (p. ej., el art. 78 Cc, que establece que el juez no acordar la nulidad de un
matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe).
Normas de carcter preceptivo. Son de similar naturaleza que las prohibitivas, pero
mientras que las preceptivas establecen lo que debe cumplirse las prohibitivas sealan lo
que no debe realizarse (p. ej., el art. 19.1 Cc, que seala que el extranjero menor de 18 aos
adoptado por un espaol adquiere, desde la adopcin, la nacionalidad espaola de origen.

La alteridad

Completa la nota anterior. Precisamente porque el Derecho tiene en cuenta la repercusin

de la accin en el grupo. El problema fundamental que se plantea es el de los lmites entre
lo que se puede y lo que se debe. Es en este contexto donde habra que situar el papel de la
libertad humana.
Habitualmente, el trmino poder hacer carece de lmites. Porque incluso cuando el sujeto
no debe hacer algo, puede de hecho hacerlo, y en ocasiones lo hace. Esto implica que el
lmite no viene dado por una instancia de poder que de algn modo marca el mbito de
accin. Propiamente hablando habra que decir que el lmite viene dado por la propia
condicin humana.
Esto significa que la referencia al otro no es sin ms un lmite impuesto a la propia
conducta. El lmite es el respeto que merece la condicin humana y concretamente la
persona del otro. En aplicacin de ese respeto el sujeto es capaz de no hacer aquello que
materialmente podra hacer.
As se entiende que numerosos autores identifiquen la alteridad como una cuestin de
legitimidad. De modo que lo legtimo es aquello que pertenece al otro en cuanto sujeto
definido por su condicin humana.
En este contexto, la norma legtima es la que se adecua a la realidad de la condicin
humana, y, por tanto, respeta a la persona.
Y adems de ello, la alteridad implica siempre una relacin de reciprocidad, y, por tanto,
una relacin entre una facultad y un deber habitualmente correlativo.
Precisamente esas dos premisas justifican que el Derecho en sentido propio, encuentre la
alteridad en la praxis de la no discriminacin, o si se prefiere de la igualdad. Teniendo en
cuenta que la igualdad hay que determinarla como igualdad formal (igualdad de
oportunidades ante la ley, y como igualdad material (por referencia a la justicia,
atribuyendo a cada uno lo que le corresponde, es decir, teniendo en cuenta las
circunstancias de cada caso).

La tipicidad

Este sera el tercero de los criterios o elementos de definicin del Derecho, que plantea la
cuestin de la determinacin y de la coaccin.
As como las normas morales habitualmente remiten al criterio de la conciencia, y, por
tanto, presentan un carcter individualizado, el Derecho abstrae las conductas y fija lo que
se llama un tipo, como criterio de conducta comn a varios individuos. En este sentido, se
afirma que el Derecho ordena la conducta de la sociedad. Otra cosa es que la aplicacin del
Derecho al caso concreto pase por el elemento de la justicia, y, por tanto, por la adecuacin
a lo personal. Pero no hay una norma jurdica para cada caso, sino una aplicacin concreta
de la norma jurdica para cada supuesto.
La nota de la tipicidad (que se identifica con la legalidad: no se puede exigir legalmente una
conducta que no est expresamente tipificada) lleva consigo el elemento de la impositividad
o mejor de la coaccin, que como hemos sealado algunos autores entienden como
definidor de lo jurdico.
Con independencia de que se admitan o no ms elementos de delimitacin, lo cierto es que
el Derecho se presenta dotado de una fuerza imperativa. Y esa fuerza se traduce en que si la
norma jurdica no se cumple, si no se obedece el Derecho, se despliega todo un mecanismo
de sanciones, que son en definitiva un mecanismo de garantas para los miembros del
grupo.
Otros autores critican este elemento de la imperatividad o de la coaccin porque se entiende
contrario al origen consensual del Derecho. Pero en estos casos resulta claro que nos
encontramos en dos planos distintos.
El consenso hace referencia a la elaboracin del Derecho a partir de la voluntad de la
mayora. Y, sin embargo, la coaccin est haciendo referencia a la aplicacin y
cumplimiento del Derecho. Por tanto, consenso e imperatividad se desarrollan en dos
momentos distintos del Derecho, y precisamente por ello no se contraponen.
En definitiva, la coaccin asegura el cumplimiento de una conducta que est inscrita en la
norma jurdica. Y los recursos o vas para que se cumpla son las sanciones, dentro de las
cuales figura la pena. Precisamente por este esquema, la coaccin no se puede identificar
con las penas, porque el concepto de aqulla es mucho ms amplio.
La coaccin, como elemento de definicin del Derecho persigue el cumplimiento del
mismo, concretando su mbito en funcin del tipo de normas jurdicas. Como ya se ha
dicho, en unos casos persigue una obediencia material, prescindiendo de la intencionalidad
del sujeto; y en otros, ms que la intencionalidad, los elementos internos condicionan el
despliegue de efectos de la norma concreta.
El Derecho como forma de organizacin y como sistema normativo

De acuerdo con todos los argumentos utilizados, parece obvio que el Derecho se presenta
como un conjunto de normas, que respetando la realidad de la condicin humana, establece
las pautas de conducta dentro del grupo social.
Por ello, puede afirmarse que el Derecho es una tcnica de organizacin de la sociedad.
Pero tambin es cierto que no es solamente esto.
Segn la conducta que se trate de regular, el tipo de norma a elaborar y aplicar es diferente.
Es decir, que esta tcnica que organiza la sociedad exige tambin una sistemtica para
ordenar su propio funcionamiento.
Precisamente esa sistemtica u ordenacin es lo que dota a determinadas conductas de una
fuerza normativa que les diferencia de los usos sociales.
Los usos sociales seran el conjunto de reglas de comportamiento generalmente admitidas
dentro de un grupo social, y que implican muchas connotaciones en el mbito de la
conducta del grupo. Incluso dentro de los usos sociales suele diferenciarse entre los usos no
normativos y los normativos.
Estos ltimos se presentan con un carcter vinculante y obligatorio, de modo que existe en
el grupo un aparato de presin para fomentar el cumplimiento de esos hbitos. Y de hecho,
el incumplimiento lleva consigo el rechazo por parte del grupo.
Dentro de este tipo de usos se incluiran no slo las reglas del trato social, sino tambin
algunas normas de lo que se ha denominado moral social.
Efectivamente, la nota de la obligatoriedad y de la fuerza imperativa son comunes al
Derecho, pero no por ello pueden identificarse plenamente. Quiz el elemento esencial para
diferenciar Derecho y usos sociales es el mecanismo de sanciones, que en el mbito
jurdico estn perfectamente institucionalizadas, a diferencia del caso de los usos.
El incumplimiento de un uso social puede llevar consigo el rechazo por parte del grupo,
pero no dispone de unos tribunales especficos para clasificar esa conducta que se opone al
uso social. Sin embargo, el Derecho cuenta con un despliegue de medios para exigir no
slo para fomentar el cumplimiento de la norma jurdica.
Ya se ve entonces que el carcter normativo del Derecho se presenta con unas
peculiaridades propias, que permiten calificarlo propiamente como sistema normativo.
En este sentido, el Derecho podra decirse que es un conjunto de normas que regulan la
conducta de la sociedad, y que disponen de un sistema de garantas para asegurar el respeto
a la condicin humana, concretada en las personas que constituyen ese grupo social.
Sin embargo, tambin es cierto que esta consideracin del Derecho requiere tener en cuanta
una distincin: una cosa es el proceso de elaboracin genrica del Derecho, o la

consideracin de la funcin que se le pueda atribuir. Y un problema bastante ms concreto

es el de establecer las pautas de lo jurdico cuando nos situamos ante una norma concreta.
En estos casos de individuacin hay que plantearse nuevamente la triple dimensin que
lleva consigo:
El Derecho es un fenmeno histrico-cultural y consecuentemente propio de un lugar y
un momento histrico determinado. En cuanto hecho social, el Derecho recoge las
necesidades concretas del grupo, a las que hay que dar una forma tcnica, o si se quiere
jurdica, para que efectivamente respondan a las exigencias del grupo.
El Derecho requiere, por tato, una forma jurdica concreta que es lo que otorga a la
mera orientacin o criterio de conducta, el resello de la obligatoriedad jurdica, y, por tanto,
la posibilidad de exigir su cumplimiento. Esto significa que el Derecho requiere para la
individuacin, de un proceso de elaboracin jurdica, que remite a lo que sera la validez de
las normas.
El Derecho se concreta en una forma jurdica determinada, pero esto no significa que
todo el Derecho se agota en la experiencia de la positivacin o formulacin del Derecho. En
ms de una ocasin se ha sealado que es necesaria la referencia al contenido y, por tanto,
al anlisis de la adecuacin entre la regulacin de la conducta y el respeto a la condicin
humana.
Es importante recordar ahora que la tcnica jurdica o en su caso el adecuado sistema
normativo requiere de esta triple dimensin para ser eficaz. Obviamente, si no se respeta el
proceso formal, o si se prescinde de la referencia a la justicia, o si la norma carece de
conexin con la realidad de hecho que hay en ese grupo social, pierde su sentido propio, y,
por tanto, ms que regular, fomenta el incumplimiento.
Estas dimensiones de desarrollo del Derecho implican una mayor concrecin de los
elementos que los especifican y, por tanto, sirven para diferenciar el orden jurdico respecto
a los dems rdenes normativos.
Diferencias y coincidencias del Derecho con otros rdenes normativos desde una
dimensin histrica
Derecho y moral
Aunque en el tema anterior se han establecido los caracteres que especifican el Derecho, no
resulta fcil en la prctica deslindar donde empieza el Derecho, y dnde otros rdenes
normativos. En el mbito de la poltica y de la economa, la separacin radical resulta
prcticamente imposible, pero al menos es posible una distincin de competencias.
Obviamente, un sistema capitalista mantiene una concepcin de la poltica y la economa,
muy diferente de la que defendera un sistema socialista. Y precisamente esas distinciones
se concretan en la prctica jurdica.

En este contexto, la distincin entre lo jurdico, lo poltico y lo econmico, que estn en

ntima conexin, se concreta en lo que sera una distribucin de funciones, en la que la
prioridad a la hora de garantizar los objetivos, reside en el mbito propiamente jurdico.
Esta relacin se complica, an ms, si remitimos la cuestin al campo del Derecho y la
Moral, que podra considerarse como unos de los temas claves de la Filosofa del Derecho.
De la delimitacin de los criterios de distincin, han nacido corrientes de pensamiento
contrapuestas, cuyo dilogo y discusin an permanece abierto.
Atendiendo al enfoque que se d a estas relaciones caben dos riesgos peligrosos: la
moralizacin del Derecho, o la juridicidad de la moral.
No se trata sin ms de dos problemas histricos, sino ms bien de una importante discusin
doctrinal. Ha habido autores que han defendido la idea de que toda norma jurdica que no
respetara el denominado Derecho Natural, no puede ser considerada como tal norma; y
otros han entendido que slo la norma jurdica puede imponer determinado modo de
conducta a la persona, entendiendo que quien impone es en ltimo trmino el poder
poltico, como expresin de la voluntad de la mayora de los ciudadanos, y
consecuentemente no hay ms moral que la social, plasmada en las normas jurdicas, y en
los valores del ordenamiento que dichas normas pretenden garantizar.
En ambos casos, lo que se est llevando a cabo es una clara confusin de rdenes
normativos, sin deslindar qu criterios pueden especificar a cada uno, o en su caso, cules
podran ser los parmetros de diferenciacin. Y quiz el problema central es que al enfocar
las relaciones Derecho-Moral, se parte de algo no totalmente demostrado, que es el uso
unvoco del trmino moral.
Hemos dicho que el problema terminolgico no es el ms importante, y efectivamente as
es. Pero a veces, el debate doctrinal se est desarrollando sin saber exactamente a qu nos
referimos al hablar de la moral.
Especialmente en Espaa, en los ltimos aos, se han debatido cuestiones de vital
importancia: la nueva legislacin matrimonial, la regulacin del aborto, la despenalizacin
de la esterilizacin de subnormales En todos estos casos se ha planteado la discusin
desde el punto de vista de poltica pluralista, o quiz de moral tradicional por
contraposicin a una moral contempornea Pero en realidad, el interrogante que se
mantiene es qu se entiende por moral.
Por ello, antes de establecer cules son los tipos de moral, y la relacin de cada una con el
Derecho, hay que tener en cuenta dos premisas:
No es posible una separacin radical entre el Derecho y la Moral. Fundamentalmente
porque en ambos casos se est regulando la conducta de la persona, y sta es nica. Lo que
quiere decir que hay muchos puntos de conexin entre los dos rdenes. Por eso, podra
afirmarse que se trata de rdenes distinguibles, pero no radicalmente separables, cuyos
mbitos de accin hay que delimitar.

 Tampoco se trata de presentar un modelo nico de moral, en el sentido de que desde la

perspectiva conceptual hay diferentes modos de definir la moral, y consecuentemente no
hay una nica respuesta; y desde el punto de vista vivencial, se advierte claramente la
pluralidad: baste pensar el papel de la cultura y de la historia en la delimitacin de las
normas morales. Con esto no se quiere decir que todas las referencias morales son relativas
pero s que no existe un cdigo nico de conducta, y en este sentido que no se puede hablar
de la moral con una interpretacin unvoca.
Ya hemos sealado que resulta difcil en la prctica establecer una distincin clara entre el
Derecho y la moral, puesto que en ambos casos se trata de regular la conducta humana,
aunque desde perspectivas variadas.
Los criterios diferenciales y comunes requieren de una versin histrica, que nos facilite
elementos de juicio para calibrar cmo se ha perfilado la cuestin desde la aparicin del
fenmeno jurdico.
Desde una perspectiva fundamentalmente pedaggica y, por tanto, general y susceptible de
ser matizada, podran establecerse cuatro perodos histricos para definir las relaciones ente
el Derecho y la Moral. Durante los mismos, la visin de estas relaciones vara
sustancialmente, lo que implica que dichas relaciones estn teidas por el tipo de sociedad,
y consecuentemente la cultura, las instituciones, y la tradicin que hay vigentes en cada
momento.
Estas etapas abarcan, desde lo que podra calificarse de un modo muy general como
perodo de antigedad, o quiz como un perodo originario en el que se busca el
establecimiento de unas normas comunes para todos los pueblos, que han iniciado la
andadura de una convivencia comn. Un segundo perodo, ya ms delimitado abarcara
todo el momento del pensamiento clsico cristiano, seguido del tercer momento histrico
que incluye el pensamiento de la Ilustracin. Para terminar con lo que podramos
denominar como planteamiento actual acerca de estas relaciones.
Es importante sealar que cada perodo histrico tiene su explicacin y justificacin en el
contexto en el que se desarrolla. Y esto es fundamental para entender que el modo de
asumir la esfera jurdica y la moral depende de las circunstancias en las que se est
viviendo.

poca clsica

Resulta ciertamente difcil englobar con el calificativo de pensamiento de la antigedad

toda la concepcin plural, que incluye referencias necesarias a autores con visiones bastante
distintas. Pero haciendo esta salvedad podramos tener en cuenta en este perodo una
confusin casi absoluta de rdenes normativos.
La definicin de las normas pasa por los criterios religiosos, morales y jurdicos. Y al fin y
al cabo, esta confusin obedece a la idea de unificar la conducta del sujeto, de modo que los
criterios religiosos condicionan los morales, y consecuentemente estas referencias son las

que definen las normas jurdicas, entendidas como normas de convivencia dentro del grupo
social.
No hay en este momento una separacin absoluta entre lo lcito y lo honesto, porque ambos
conceptos expresan lo mismo. Hay que tener en cuenta que en este momento el Derecho no
est desarrollado y la ciencia del Derecho se entenda entonces como la ciencia de la
jurisprudencia, o si se quiere como la prctica del Derecho, es decir, como la solucin que
los ms sabios podan dar a los conflictos que se planteaban dentro del grupo.
Por tanto, resulta perfectamente justificable que la norma moral, religiosa y la jurdica
vengan a significar lo mismo.
De hecho, esta identificacin fue caldo de cultivo para posteriores errores que llevaron a
considerar que la sociedad civil era tambin la sociedad eclesistica. En el marco de la
Iglesia catlica, este panorama potenci el desarrollo de lo que se conoci despus como
cesaropapismo, que con matices se ha dado en diferentes momentos histricos. Y que
probablemente tiene su origen en esta idea de que la conducta humana es nica, y, por
tanto, no es diferenciable el mbito de desarrollo de la misma.
Esa confusin no se entiende de modo peyorativo, sino como clara manifestacin de un
concepto de norma jurdica como criterio de convivencia en el grupo social,
consecuentemente dicha convivencia responde a unos criterios de orden moral que
delimitan la definicin de la condicin humana. A ello hay que aadir que el sujeto es
entendido en dependencia de los dioses, y salvando las preferencias de cada pueblo, la
afirmacin de la Trascendencia obliga a que entre esas normas morales se incluyan el
respeto a las normas religiosas.
La confusin, por tanto, es obvia; casi tanto como su justificacin dado el contexto
histrico.

El pensamiento cristiano

Al igual que en la poca anterior, habra que sealar las aportaciones de cada autor, y muy
especialmente de los dos ms significativos de este perodo, que son Agustn de Hipona y
Toms de Aquino
Con el precedente de la confusin anterior, se plantean algunos problemas. Sobre todo para
distinguir el pecado (que se define claramente como una conducta que infringe la norma en
el orden moral) y el delito (que se define como una conducta que infringe la norma
jurdica).
La distincin parece necesaria, sobre todo por el tipo de sancin que hay que aplicar en
cada caso, y tambin por el fuero en el que se aplican estas normas.
Este perodo histrico se presenta con unas particularidades muy concretas, en el sentido de
que matiza y desarrolla muchos de los argumentos del pensamiento anterior, y sobre todo

los estudios de esta poca son en muchos casos un intento de acercamiento a la definicin
del Derecho y de la Moral.
En esta lnea, Agustn de Hipona no diferencia propiamente Derecho y Moral como dos
rdenes normativos, sino ms bien como dos esferas de aplicacin de la ley. Y, por tanto,
diferencia entre ley eterna y ley humana.
La primera tiene por objeto ordenar lo que sera la moralidad general, o si se quiere la
llamada naturaleza humana. Dicho concepto no puede entenderse sin la consideracin de
todo sujeto como criatura, y, por tanto, como un ser en dependencia de su Creador. De
acuerdo con ello, es Dios quien crea, y, por tanto, quien delimita lo especfico de la
condicin humana. No hay ms criatura que la creada por Dios. Y en esa lnea, toda
persona humana tiene una naturaleza propia, que le especifica respecto a todo lo dems que
existe. Resulta entonces lgico asumir que la ley eterna (entendida como ley divina) es la
que ordena esa denominada moralidad general.
La ley humana, sin embargo, tiene otra esfera de aplicacin, que es el orden y la paz social.
Lo que quiere decir que la misin de la ley humana es la organizacin de esa convivencia
social dentro de unos criterios que respeten la moralidad general a la que antes se haca
referencia.
El problema fundamental que aqu se plantea es que se parte de una distincin para aplicar
la ley, pero no se define qu va a entenderse por ley, y consecuentemente en qu sentido se
habla de ley o de Derecho, y cmo se utiliza ese trmino en el contexto de la moralidad
general, o en el contexto de la tcnica de organizacin de la sociedad.
Seguramente por estos equvocos, es Toms de Aquino quien intenta establecer los criterios
de definicin entre Derecho y Ley.
El trmino ley es mucho ms amplio que el Derecho, y abarca tanto el mbito jurdico
como el moral. La referencia a la ley se identifica con la ordenacin, y en el contexto en el
que estamos la ley ordena la conducta. Slo que el marco de ordenacin es diferente porque
el objetivo de la moral y del Derecho son distintos. El Aquinate propone que el Derecho
persiga la obediencia material, es decir, el cumplimiento de hecho de prescripciones
jurdicas que sirven para ordenar la sociedad, con independencia de la intencin del sujeto.
Por tanto, la finalidad del Derecho es la ordenacin de la conducta del sujeto en cuanto
ciudadano, para lo cual se hace necesario que cumpla unas leyes de naturaleza propiamente
jurdica.
Sin embargo, la finalidad que persigue la moral es la ordenacin de la conducta del sujeto
en orden a la virtud, y, por tanto, por referencia al sujeto en s mismo, no en tanto que es
miembro de un grupo.
En este perodo, por tanto, son dos las orientaciones a tener en cuenta:
Por ley hay que entender el criterio de ordenacin de la conducta humana.

 Hay dos tipos de ley: la moral, que busca la ordenacin de la conducta del sujeto en
orden a la virtud; y la jurdica que busca la ordenacin de la conducta del sujeto en cuanto
miembro de la sociedad. En el primer caso se busca que el sujeto sea bueno; y en el
segundo que sea un buen ciudadano.
A ello hay que aadir que se parte de una consideracin del hombre en cuanto criatura, y
consecuentemente en una situacin de dependencia. Ello explica la diferencia entre la ley
divina o eterna y la ley natural.
La primera sera la ley de Dios, que configura a la persona, y tambin el mundo en que
vive; y la ley natural se entendera como la participacin de la criatura en la ley eterna. Es
decir, hace referencia a lo que seran las relaciones de justicia para definir a la persona.
Con independencia de aceptar o no estas diferenciaciones entre los distintos tipos de ley,
este perodo aporta un criterio esclarecedor y es el siguiente: la moral se detiene en la
intencin del sujeto; mientras que dicha intencin es irrelevante para el Derecho.
La norma jurdica regula lo que son acciones externas, o ms correctamente, el mbito de
la exteriorizacin de la conducta, o si se quiere los efectos externos de la conducta humana.
Si se prefiere la va de la negacin, podramos afirmar que la norma jurdica no tiene
competencia para inmiscuirse en la intencin del sujeto, aunque tambin esta afirmacin
necesitara de algunas matizaciones.
Esta etapa que hemos clasificado como especfica del pensamiento clsico cristiano viene a
sealar una lnea divisoria entre mbito jurdico y mbito moral. Aunque todava no pueda
hablarse de una ciencia jurdica ramificada, s que ha pasado ya la etapa de la
jurisprudencia (al menos, de la jurisprudencia como criterio prioritario y ltimo de
definicin del Derecho), y consecuentemente se empieza a hacer hincapi en el Derecho
positivo. Los problemas vendrn cuando ms que atender a lo que sea en s el Derecho
positivo, se insiste en la distincin de ste respecto al Derecho Natural, para terminar
entendiendo dicho Derecho Natural como una especie de ordenamiento jurdico de lo que
se llam naturaleza humana, adulterando lgicamente el sentido propio de cada uno de
estos trminos.
Se ha pasado, por tanto, de la confusin de rdenes propia de la etapa anterior, al
establecimiento de unos mnimos criterios de diferenciacin, que sirven al menos para
establecer las pautas que distinguen mbito propio de la norma jurdica y mbito propio de
la norma moral.
Con todas las objeciones que van a ponerse a todo este entramado de los clsicos cristianos,
no se puede negar la aportacin que en su momento hicieron. Y tambin en este perodo no
se pueden omitir las coordenadas histricas que posibilitan el desarrollo de este argumento.
Tngase en cuenta que en esta etapa no hay ms concepcin del hombre que la cristiana y,
por tanto, no resulta difcil aceptar las afirmaciones en torno a la ley eterna y a la ley
natural.

Al menos en este momento hay criterios de diferenciacin entre orden moral y jurdico,
salvando siempre la imposibilidad de plantearlos como encontrados, puesto que ambos
regulan la conducta humana, pero en fueros distintos.

La Ilustracin

Desde el punto de vista de las ideas, el momento de la Ilustracin merece un estudio

detallado y autnomo, y ms teniendo en cuenta quienes fueron los autores que definen esta
etapa histrica.
En este orden, la obra de Thomasius pertenece al grupo de los autores denominados
racionalistas, y que junto con Wolff y Puffendorf marcaron el puente de plata para pasar del
iusnaturalismo clsico al racionalista, siendo protagonistas de una interpretacin que en
muchos puntos cambia radicalmente la definicin del Derecho.
Thomasius sistematiz los criterios de diferenciacin entre Derecho y Moral. Hay que tener
en cuenta que en este momento la ciencia jurdica se ha empezado a desarrollar, e incluso se
han llevado a cabo los primeros intentos de codificacin, aunque todava no en los trminos
de la escuela de la exgesis, que est todava en germen.
Los estudios acerca del Derecho natural (que se entenda como origen y fundamento del
Derecho positivo), fueron redactados en su mayor parte por telogos y moralistas, que
obviamente no conocan de modo pleno el entramado de la ciencia jurdica que se estaba
desarrollando. Y por otra, esta posible confusin an teniendo en cuenta las aportaciones
de la etapa anterior requera de unos criterios de diferenciacin, bsicamente buscados
para que la norma jurdica no fuera sin ms una moralizacin del Derecho.
Thomasius seala algunas diferencias. La primera de ellas sentencia que la moral atiende
slo a acciones internas, mientras el Derecho lo hace a acciones externas. Este distinto
campo de actuacin tiene su justificacin en que el Derecho pretende la paz externa del
sujeto, mientas la moral lo que busca es la consecucin de la paz interna.
La insistencia en los diferentes fueros de cada orden normativo, confirma que la moral
tienen como mbito propio la esfera de lo personal, mientras que el Derecho tiene siempre
una perspectiva bilateral. Al menos, el Derecho empieza a desplegarse precisamente cuando
la accin se est manifestando externamente y, por tanto, de modo explcito o implcito est
provocando unos efectos. Lo que significa que el Derecho se entiende siempre en el
contexto de lo que se ha llamado alteridad. Y esto se manifiesta an en los casos en los que
la norma jurdica est protegiendo un bien estrictamente personal, pero es precisamente esa
proteccin entendida como garanta lo que confirma el carcter de alteridad. Las normas
morales, sin embargo, no requieren garantas externas, precisamente porque se
desenvuelven en el campo de lo estrictamente personal.
Esto no quiere decir que las normas morales sean completamente aleatorias: ya veremos al
hablar de la moral autnoma que para juzgar la actuacin moral, en un momento concreto,
es necesario tener en cuenta unas premisas. Pero en lo que Thomasius quiere insistir es en

el carcter de las normas morales y jurdicas. Y como el argumento de la naturaleza de las

normas no resulta fcil de distinguir, recurre al criterio de la obligatoriedad. La obligacin
de la moral afecta al fuero interno mientras que el Derecho est fundado en la coaccin
externa. Precisamente es la nota de la obligatoriedad lo que este autor apunta, aadiendo a
los argumentos anteriores este elemento.
Sin restar mrito a estas afirmaciones, sera importante mencionar que definir el Derecho
nicamente por referencia a la coaccin es dar una visin un tanto empobrecida de lo que
significa el orden jurdico. Porque la remisin a la coaccin implica anclar el argumento en
el uso de la fuerza, y plantearse entonces la naturaleza de las penas, que no es sino uno de
los debates ms importantes en el contexto del Derecho Penal.
Si el Derecho se define desde el punto de vista de la coaccin exclusivamente, las penas se
identifican con el castigo, y en este contexto, el orden jurdico lejos de ser una garanta, es
fundamentalmente un orden peyorativo y negativo, en donde no tendan cabida elementos
como la justicia, o la buena fe, o la equidad.
Se entiende as que el Derecho se limite entonces a un mbito que es ms bien formal, y,
por tanto, en el que terminan por no importar los contenidos de la conducta que se regula,
sino fundamentalmente los criterios de legitimacin formal de las normas. Slo as se
pueden explicar conductas como la de Hitler, o sin ir ms lejos, como la de Fidel a finales
del siglo de las revoluciones.
En cualquier caso, y teniendo en cuenta el hilo de nuestra argumentacin, Thomasius ofrece
positivamente una sistematizacin de los elementos que podran diferenciar cada uno de
estos mbitos. Y aprovechando estas distinciones, est el terreno abonado para que cuaje no
slo una distincin, sino ms bien una contraposicin entre moral y Derecho.
La argumentacin de Kant rematar esta situacin, al manifestar de modo claro la moral y
el Derecho como dos campos que son de naturaleza radicalmente diferente.
La moral es autnoma (depende de s misma) y el Derecho es heternomo (depende de
otros). Aqulla proviene siempre de instancias internas y, por tanto, propias del sujeto,
mientas que el Derecho deriva siempre de instancias externas, que implican una peculiar
imperatividad para el sujeto.
No hay que olvidar que este modo de razonar se acepta en un momento en el que el
problema del Derecho es el problema de la legislacin. La consolidacin del Estado (al
menos los intentos de consolidacin) requieren de la utilizacin del Derecho como
elemento de definicin de un nuevo modo de organizar la sociedad.
El desarrollo del Derecho administrativo, y de la funcin pblica abren con fuerza el
dilogo acerca de la distincin respecto al Derecho Privado. Y el Derecho positivo empieza
a ramificarse.

Junto a ello, la codificacin ofrece una visin muy concreta del elemento jurdico, en el que
todo Derecho remite al Derecho positivo, y slo el Derecho sancionado como tal puede
merecer el calificativo propio. Se insiste en la positivacin, diferenciando cada vez con ms
fuerza el Derecho natural.
En este contexto es muy fcil entender que el Derecho es un orden radicalmente distinto de
la moral. Probablemente son distinguibles, pero como se ha dicho por algn autor, no son
mbitos separables.
El Derecho natural no pertenece al mbito de lo positivo, y por eso se llega a entender
como una especie de moral constituida en ordenamiento jurdico previo al positivo, que
lgicamente termina cayendo por su propia base. El Derecho positivo asume as un
protagonismo que termina con el rechazo tanto del Derecho natural, como de todo tipo de
referencias morales.
Se inicia, por tanto, en este perodo histrico un debate todava vigente entre positivismo e
iusnaturalismo, como modos diferentes de definir el fenmeno jurdico, y sobre todo, como
respuesta a un perfil del Derecho de carcter eminentemente formal.
La legalidad y la moralidad han pasado as de la confusin de la primera etapa a la
contraposicin en este tercer momento, pasando por la distincin de la etapa anterior. La
Ilustracin ofrece un modelo nuevo no slo de sociedad, sino tambin de persona, y en
ltimo trmino, de la condicin humana. Y nuevamente hay que interpretar los argumentos
situndose en el momento histrico propio para poder calificarlos.
La defensa de la legalidad tiene el riesgo de perder de vista el contenido de lo que se
legaliza. Y aun siendo muy importante el dato formal para definir el Derecho, no deja de ser
menos importante la atencin a la conducta concreta que se trata de regular.
Quiz el problema ha sido una pretensin de unicidad al interpretar el papel de la moral. Y
sobre todo una confusin de los criterios morales con los religiosos, como si el respeto a la
condicin humana fuera una cuestin exclusiva de credo de fe.
En cualquier caso, lo que hay que decir es que la moral afecta a la actuacin de la persona,
o si se prefiere del sujeto, en cuanto que tal sujeto, y, por tanto, no slo por referencia a la
conviccin religiosa, que no es sino un modo concreto de interpretar esa conducta del
sujeto en cuanto que tal sujeto.
Esto significa que querer aceptar unas referencias morales no tiene por qu interpretarse en
unos trminos tan peyorativos, que se confunda el respeto a las personas con el
fundamentalismo.
Con esto, se quiere sealar que la Ilustracin ofrece su aportacin propia, incidiendo en
unos criterios sistemticos para diferenciar el Derecho y la Moral. Pero de esa distincin se
pasa a la contraposicin, hacindose necesario el establecimiento de algn tipo de
equilibrio que devuelva la realidad a su lugar propio.

Etapa contempornea

El salto de la Ilustracin a nuestros das no deja de ser tan genrico como la exposicin que
se est haciendo. Pero ya se advirti que se trata de ofrecer una visin muy panormica de
la situacin, a los efectos de deducir cmo se han entendido histricamente las distinciones
entre estos dos rdenes normativos.
Y a ello hay que aadir que la visin ilustrada se ha mantenido vigente; y que los debates
en torno al iusnaturalismo y al positivismo no han cesado de estar presentes, al menos hasta
la primera mitad de nuestro siglo. Slo que la experiencia de dos guerras mundiales y de
otros muchos estragos, han llevado a una posible reinterpretacin de la persona, y, por
tanto, de la condicin humana, es decir, tanto de la moral como del Derecho.
Durante todo el siglo XIX se mantienen los argumentos de Kant y de Thomasius. La
racionalidad se convierte en una especie de instrumento para fundamentar y explicar
cualquier orden de conducta. Y sobre todo, impera una consideracin del Derecho, que por
impulso de la codificacin remite al Derecho exclusivamente positivo.
Hay que recordar que el Derecho positivo es en sentido propio el Derecho que hay vigente.
Pero junto a ello no se puede descartar que existen principios, que incluso el propio texto
positivo reconoce, para interpretar y entender en la medida correcta la norma vigente. Y
dichos principios no son nicamente de carcter formal. Pinsese en la remisin de nuestro
Cc al concepto de la buena fe; o si se prefiere a la consideracin de los valores superiores
reconocidos expresamente en el art. 1.1 de nuestra Constitucin. Dichos valores son la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico. Y el TC espaol en reiterada
jurisprudencia los ha entendido con un valor normativo (puesto que estn incluidos en el
texto de la Constitucin), lo que implica que incluso puede ser derogatorios del Derecho
anterior. Ahora bien, qu se entiende por cada uno de estos valores, o en qu trminos
deben ser definidos, son cuestiones que no estn resueltas en el texto positivo. Y no por ese
motivo se admitira que los valores superiores no son Derecho.
Con esto, lo que se quiere afirmar es que definir el Derecho positivo por referencia a las
disposiciones vigentes nica y exclusivamente resulta un planteamiento muy empobrecedor
del elemento jurdico. Y fundamentalmente no acorde con la realidad jurdica, si se puede
utilizar esta terminologa.
De hecho, la oferta de los positivistas ha terminado siendo tan poco til como la de los
iusnaturalistas. En dos guerras mundiales se han perdido casi 90 millones de vidas
humanas; se han utilizado campos de concentracin y se han asesinado a innumerables
sujetos slo por ser de una raza distinta; se ha puesto trmino a muchas vidas inocentesy
un sinfn de ultrajes que resultan de difcil explicacin. Y ello, en un contexto en el que los
mecanismos de proteccin jurdica se han multiplicado. La pregunta es qu ha fallado, para
que todos esos instrumentos no hayan sido de la eficacia que se esperaba.
En 1919, despus de la I Guerra Mundial, se intenta una especie de convivencia
internacional, avalada por la creacin de la Sociedad de Naciones. Pero la propuesta estaba

claramente frenada por el derecho al veto reconocido para las cinco grandes potencias. Este
derecho obstaculiz un proceso de paz, que vuelve a verse truncado durante la II Guerra
Mundial. En 1945, y todava sin estrenar la Carta de San Francisco, dos bombas atmicas
destruyen Hiroshima y Nagasaki. Y despus del estreno atmico se acuerda la creacin de
la Organizacin de Naciones Unidas, en la que los Estados se comprometen a salvaguardar
la paz y el respeto a los derechos fundamentales.
Esos deseos se concretan en mltiples estrategias de tipo poltico, y tambin en la
proclamacin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos en 1948, reforzada por
los Pactos Internacionales de 1966.
Con todo ello se muestra un intento de salvaguardar a la persona, ms que de asegurar
garantas que no han dado el resultado esperado.
En este perodo resulta claramente insuficiente un debate sobre la viabilidad del positivismo
o del iusnaturalismo. Lo ms cierto es que la racionalidad no sirve de lmite o contrapeso
para que lo formal refuerce el contenido de las normas. Por tanto, hace falta pensar otra
posible solucin.
No se trata de confrontar norma jurdica y norma moral, pero s de constatar que esa
contraposicin si se admite en la prctica, implica que todo lo que est formalmente
sancionado como vlido, es legal y, por tanto, es aplicable. Pero por correcto que parezca el
argumento lo que termina sucediendo es que por la va legal puede justificarse
absolutamente todo. Los campos de concentracin de Hitler eran legales; la falta de libertad
de Castro era legal; los atentados a la solidaridad en la antigua Rusia son perfectamente
legales, como sera la proliferacin de homeless en Estados Unidos.
Si esto fuera as, dnde estn los lmites del Derecho. Y la respuesta tendra que ser que la
moral no puede ser un lmite en la medida en que no tiene carcter universal. Quiz resulte
cierto. Pero si el lmite no es la norma moral en s misma, si lo es la condicin humana, es
decir, aquel mnimo que define quin y qu es una persona.
Por esta lnea, en nuestros das, la relacin ente el Derecho y la Moral tienen una versin
claramente diferente. No se asume la moral en los trminos clsicos que se haba entendido
desde el siglo XVIII. Pero si por moral se entiende el conjunto de normas que potencian el
respeto a la persona, dicho argumento es admitido.
A ello habra que aadir el importante papel que han jugado los movimientos sociales, por
la va del reclamo de algunos modos de definicin del sujeto y su entorno, que por la praxis
haban desaparecido.
Todos los movimientos sociales tienen tambin su origen en unas circunstancias histricas
muy concretas, que son especficas de nuestro siglo.

El proceso de descolonizacin motiv la necesidad de respetar la pluralidad, y, por tanto, de

incluir como vlido lo que resulta distinto. De ah surgen todos los movimientos en contra
de la xenofobia y el racismo.
Junto a ello, los estragos causados por la bomba atmica y las consecuencias de las dos
guerras mundiales, potencian el despliegue de los movimientos pacifistas, en un intento de
mantener la paz en el grupo social a partir de la paz en la propia persona, sobre todo por
influencia de la obra de Ghandi.
Los atentados contra los recursos naturales, como manifestacin de las diferencias entre
pases pobres y ricos, hace que para unos dichos recursos sean un modo de explotacin
econmica y para otros un modo de supervivencia, sin controlar de ningn modo el uso de
esos recursos. Este grave problema es el objetivo central a resolver por parte de los
movimientos ecologistas.
Y el respeto a la persona, que incluye no slo el respeto por lo diferente, sino tambin por
todos aquellos grupos que han sido marginados por la sociedad, potencia el nacimiento de
los movimientos feministas y de todos los movimientos en contra de la marginacin.
Con este panorama, se entiende que el siglo XX haya pasado por dos extremos claros: de la
mayor destruccin de la persona con el fin de respetarla a travs de la recuperacin de su
propia realidad, salvaguardando a la propia persona y al entorno: trabajo que est siendo
realizado precisamente por todos estos movimientos. Junto a ello, se ha pasado de un
dilogo sordo entre iusnaturalistas y positivistas, a un intento de interpretacin tica del
origen y la aplicacin de la norma jurdica. Lo que implica que se ha derivado de la
contraposicin entre Derecho y Moral, a un intento de respeto de las llamadas necesidades
mnimas, que tienen un carcter universal, o al menos son admitidas de un modo objetivo.
Esta visin, en la ltima etapa mencionada implica una proposicin mucho ms amplia del
Derecho, no aislado del contexto en el que va a aplicarse, y obviamente no desvinculado de
la finalidad que con l se persigue: el respeto a la condicin humana.
Con estas cuatro etapas se ve claramente la evolucin vivida en el contexto de las
relaciones entre el Derecho y la Moral. Y sobre todo confirman los esfuerzos por unificar la
interpretacin terica de las cosas con la realidad de las mismas.
Es por ello que a pesar de los esfuerzos de unin que se han llevado a cabo, uno de los ms
importantes problemas es la propia evolucin de los trminos Derecho y Moral. En cuanto
al primero, alguna referencia se ha hecho al cambio de consideracin del Derecho como
jurisprudencia, al Derecho como ciencia jurdica. Pero en ello entraremos con detalle al
estudiar en qu consiste dicha ciencia, en cuanto saber jurdico de mayor tradicin.
Sin embargo, es ms difcil de situar cul es la definicin de moral que va a plantearse
como referencia para el tema que nos ocupa. Y la cuestin principal es que resulta casi
imposible dar una oferta nica de la moral. Hay que considerar el planteamiento histrico,
pero tambin los parmetros de definicin que se utilizan al respecto.

 Derecho y poltica
Como ya se ha puesto de manifiesto, a veces es difcil establecer diferencias operativas
entre los mbitos normativos. En la prctica no se puede separar radicalmente la norma
jurdica del tipo de sociedad en donde se aplica, o de los criterios morales que en ese grupo
hay vigentes, o del sistema econmico que se toma como referencia.
Las normas jurdicas son utilizadas habitualmente como cauce para hacer viable una visin
concreta de la sociedad. Este modo de proceder confirma que las normas jurdicas no son
aspticas, pero esto no quiere decir que directamente el Derecho es sin ms un instrumento
de poder poltico. Lo es, pero no solamente.
En numerosas ocasiones se confunde la referencia a los bienes propiamente humanos con
un sistema de votaciones. El situarnos en un contexto democrtico posibilita una especie de
libertad ilimitada, que se ejercita por el juego de las mayoras y minoras. Y desde esa
visin, absolutamente todo es posible en una democracia. Tanto, que se asegura que es el
mejor de los sistemas.
No hay duda de que lo es, pero la democracia es un sistema de organizar la sociedad y
consecuentemente el poder. Se trata de un sistema poltico que descubre muchas
expectativas al ciudadano, pero no al ciudadano mismo. El respeto al otro, la tolerancia, la
pluralidad y un largo etctera son elementos acuados por la democracia, pero que sta
exista no quiere decir que automticamente esos elementos sean experiencia vital. La
democracia asegura la realizacin de esos elementos, pero su ejercicio no depende slo del
sistema, sino fundamentalmente de los ciudadanos y de la educacin que hayan recibido.
En realidad, qu tienen en comn el Derecho y la Poltica para que en la prctica sea
imposible una distincin total entre un orden normativo y otro.
Podra decirse que en ambos casos se est tratando la conducta humana, pero esto no es
suficiente. El Derecho es una forma de regularizar la fuerza o si se prefiere el poder
aunque no solamente. El Derecho, en trminos muy simplistas podra identificarse con la
va para organizar la sociedad de acuerdo con un determinado sistema poltico. Al tiempo
que la poltica viene a desarrollarse como el marco de organizacin de la vida de la
sociedad, imperando (bien sea por el juego de mayoras, o por otros modos, dependiendo
del sistema poltico) un determinado punto de vista acerca de dicha organizacin y como
consecuencia acera de las conductas a las que hay que dar forma jurdica o no.
Esto implica que tanto en el Derecho como en la poltica se est utilizando como parmetro
el poder. Y en ambos casos se est optando por un modelo concreto de sociedad y de
ciudadano.
En ltimo trmino, hay que afirmar que el Derecho tiene respecto a la poltica un
condicionante importante: la elaboracin de la norma jurdica est completamente
subordinada a los criterios polticos que estn vigentes en la sociedad. Eso es un
condicionante, pero tambin una va para aclarar la cuestin: esa referencia quiere decir que

la norma jurdica (por tanto, lo que hemos denominado aspecto normativo) depende
directamente del criterio poltico. Pero no as lo que hemos definido como Derecho.
Es decir, que la relacin entre Derecho y Poltica pasa por los elementos de la experiencia
jurdica, pero de modo muy distinto por cada uno de ellos. Obviamente las necesidades del
grupo estarn condicionadas por el sistema poltico, y por quien tenga poder poltico en
cada momento. Pero esa influencia no margina radicalmente la definicin de los bienes que
especifican a la condicin humana, que en cualquiera de los casos no dependen del sistema
poltico. Sin embargo, s habr una gran dependencia en lo que se refiere a eses aspecto
normativo. Tanta dependencia que el propio ordenamiento jurdico tienen que prever las
posibles confusiones entre Derecho y Poltica, estableciendo los cauces jurdicos y las
garantas adecuadas para que esa confusin no derive en la arbitrariedad o en los atentados
contra la justicia.
Si el Derecho se define nicamente por el aspecto de norma, y, por tanto, como un conjunto
de normas o disposiciones vigentes, el Derecho no es sino un modo de encubrir el
totalitarismo; o dicho de otro modo, en una versin positivista radical del Derecho, ste no
es sino un mero instrumento al servicio del poder poltico y, por tanto, incapaz de realizar
ningn tipo de valor superior.
Sin embargo, en nuestra propuesta del Derecho, ste no se agota en la dimensin
normativa, aunque efectivamente sea muy importante. Precisamente la distincin de
elementos es la nica va para diferenciar cada orden normativo.

La aportacin de las revoluciones

En cualquier caso, y precisamente porque es muy fcil remitir a la confusin de rdenes, el

ordenamiento jurdico prev unos cauces que puedan salvar y garantizar el mbito propio
de cada uno. Esos cauces son fundamentalmente tres:
El principio de presuncin de inocencia. Manifiesta un adagio tradicional del Derecho,
que lleva a considerar que nadie puede ser considerado como culpable si no se prueba
explcitamente; o dicho de manera positiva, que todo ciudadano es inocente mientras que
no se pruebe lo contrario.
El principio de respeto universal al otro. Viene a ser consecuencia del anterior.
Fundamentalmente lleva consigo la consagracin de la igualdad mnima universal, que
legalmente se traduce por el principio anterior, en la igualdad de oportunidades. Esto
significa que hay una esfera mnima o bsica de derechos que son iguales para todos, y
precisamente eso es lo que configura la realidad de la condicin humana.
La independencia del poder judicial. Este es probablemente el ms importante de los
elementos para salvar jurdicamente las diferencias entre el Derecho y la Poltica, el poder
judicial se entiende al servicio de toda la sociedad y, por tanto, de todos los ciudadanos. Lo
que significa que dicho poder no juega en funcin de un partido o varios partidos polticos,
ni tan siguiera en funcin de uno o varios grupos de la sociedad.

Al poder judicial le corresponde la funcin de administrar la justicia, interpretando y

aplicando el Derecho de acuerdo con las normas positivas vigentes en la sociedad. Pero no
slo de acuerdo con ello, sino tambin de acuerdo con la equidad.

La configuracin del Estado de Derecho

No es el momento histrico ms adecuado para plantear la funcin que corresponde al

Estado y los trminos en los que hay que definirlo. Pero a pesar de ello hay que afrontar la
cuestin porque sin Estado no habra sociedad democrtica, ni Derecho.
La CE establece en su art. 1 que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de
Derecho, y a partir de esta afirmacin se entiende que el texto constitucional especifique la
distribucin de poderes, la delimitacin del territorio, las orientaciones fundamentales para
la organizacin del poder judicial, los derechos que se reconocen a los espaoles etc.
Por tanto, el Estado vendra a ser la referencia, o la realidad a partir de la cual se organiza la
sociedad poltica y nacen las normas jurdicas.
Es importante tener en cuenta cules son los calificativos que definen al Estado espaol,
que no resultan de fcil perfil si se prescinden de la evolucin histrica del Estado, desde su
incipiente nacimiento en el siglo XVIII hasta nuestros das.
El nacimiento del Estado marca una pauta importante en la historia humana, puesto que la
propuesta del Estado rompe con una organizacin de la sociedad que se haba denominado
estamental.
Los diferentes grupos que formaban esos estamentos tenan unos derechos reconocidos, que
derivaban esencialmente del criterio del nacimiento y de la propiedad. Este modo de
ordenar la sociedad se presenta claramente desigual, de manera que no todos los ciudadanos
son considerados como iguales, y, por tanto, no todos tienen los mismos derechos. Muestra
de ello son las teoras de Hobbes y de Locke al respecto, que a juicio de Macpherson
significan la defensa ms radical del individualismo basado en la propiedad. Aunque el
tema es interesantsimo, no es el lugar para desarrollarlo.
Por lo que interesa a nuestros efectos el nacimiento del Estado ofrece no slo un nuevo
modo de orden de la sociedad, sino que lleva consigo una nueva visin de los derechos y
sobre todo una nueva visin de la persona, que empieza a descubrir el sentido de la
igualdad, enterrado despus de la cada del imperio romano.
Sin embargo, tambin hay que decir que la configuracin del Estado ha ido evolucionando
a partir de los errores histricos, si se pueden llamar as, porque gracias a esos errores la
institucin se ha ido beneficiando y mejorando.
Con todo, en el estudio de la funcin que se atribuye al Estado hay que distinguir tres
etapas: el Estado liberal; el Estado social y el Estado social y democrtico de Derecho

La evolucin histrica del Estado

El Estado liberal
La primera etapa del Estado es la que se denomina Estado
liberal, fundado en el individualismo ms radical (que tiene
su explicacin en que la sociedad estamental se ha ordenado
casi siempre bajo la concepcin del grupo, de modo que ha
primado el bien comn sobre el individual, y la idea de
autoridad sobre la propia concepcin de las cosas).
Durante la etapa del Estado liberal, que coincide con la
primera constitucin del Estado, habra que sealar como
datos ms especficos:

La consideracin de los derechos humanos como

derechos subjetivos.

La afirmacin de las decisiones individuales como

punto de referencia para la regulacin de conductas.

La mnima intervencin del Estado, a quien de

momento corresponde coordinar las libertades de
todos los ciudadanos.

El Estado social
La segunda etapa obedece al denominado Estado social, que
pretende sobre todo hacer de correctivo para los abusos del
individualismo anterior. Para conseguirlo se hace necesario
afirmar los derechos sociales, y, por tanto, se requiere de una
mayor intervencin estatal, con un poder ejecutivo mucho
ms reforzado.
En esta fase los caracteres del Estado son:

El imperio de la ley, formalizada como tal a travs de

un rgano popular representativo.

La separacin y distribucin de poderes.

La legalidad de la Administracin pblica, que se

hace efectiva por los principios de transparencia y
publicidad.

La garanta de los derechos y libertades

fundamentales, incluyendo la referencia a los
derechos sociales, que en ltimo trmino pueden
facilitar un mayor bienestar social general.

En esta segunda etapa se establecen las pautas de lo que se

llamar Estado del bienestar, que ha sido utilizado con
posterioridad, sobre todo por los representantes del
neocapitalismo.

El Estado social y democrtico de Derecho

La tercera de las etapas establecidas por E. Daz es la que
corresponde al Estado social y democrtico de Derecho. Esta
fase surge tambin como modo de corregir de algn modo al
Estado social.
El Estado liberal opt por el individualismo, que fue
corregido con la introduccin de los derechos sociales, en la
fase del Estado social. Pero el problema es que de uno y otro
se han derivado posiciones encontradas, que hacen defender
planteamientos econmicos basados en el individualismo; y
planteamientos polticos basados en la defensa de los
derechos sociales.
Quiz ambas afirmaciones no son completamente
incompatibles, pero si resulta cierto que hay que unificar de
algn modo el mbito poltico y el econmico. Por eso, el
Estado social y democrtico viene a recordar que la
democracia poltica exige como base una democracia socioeconmica. Si la democracia refuerza la idea de la igualdad,
este trmino no se agota en el contexto poltico, y, por tanto,
se trata de afirmar esa igualdad en los diferentes rdenes
normativos. Y por ello, hay quien afirma que esta tercera fase
del Estado slo es viable en un sistema socialista.
Con todos los matices que pueda exigir esta afirmacin, los
elementos para perfilar la tercera fase del Estado se resumen
en la participacin real de todos los ciudadanos. Y ese
resumen se despliega en dos elementos importantes:

La incorporacin de los ciudadanos en los

mecanismos de control de decisiones.

La real participacin de los ciudadanos en los

rendimientos de produccin.

De este modo, la funcin del Estado consiste en establecer la

demarcacin en la que se desarrolla la sociedad poltica, y,
por tanto, la justificacin tanto del orden jurdico como del
poltico.

Derecho y cultura
El caso de la cultura no se presenta en los mismos trminos
que los dems rdenes normativos. Los mbitos de desarrollo
de cada orden pueden ser difciles de delimitar, pero hay una
zona ambigua en la que se pueden establecer algunas
distinciones. No puede decirse lo mismo de la cultura, donde
propiamente no nos situamos en un orden normativo bien
delimitado, sino ms bien en un entorno que termina por
definirlo prcticamente todo.
En trminos generales se puede definir la cultura como la
realizacin, expresin y descubrimiento de la dignidad
humana. Consecuentemente, la realizacin, expresin y
descubrimiento en el orden prctico de la verdad acerca de la
condicin humana, de un modo histrico.
Precisamente por ello la cultura no es histrica, sino todo lo
contrario. Se va haciendo en cada contexto. Se dice que la
cultura se identifica con la tradicin, porque para elaborar el
presente se requiere el pasado.
En el entramado de relaciones y referencias mutuas entre
Derecho y Cultura hay que tener en cuenta cules han sido las
interpretaciones que desde un punto de vista histrico, o
doctrinal se han dado a las relaciones Derecho-cultura.
Pueden distinguirse bsicamente dos interpretaciones:

El ataque o rechazo del Derecho. Ha venido protagonizado

por las llamadas experiencias contraculturales que en su
momento fueron potenciadas por Habermas.
Fundamentalmente se pretenda el rechazo de cualquier tipo
de autoridad, como una especie de reaccin peyorativa
respecto a la tradicin y a todo lo que se mantiene de un
modo institucional.
El rechazo a la autoridad implica tambin el rechazo a las
formas y tambin a las instituciones, fundamentalmente

porque manifiestan duracin y continuidad y esos elementos

son la anttesis de la anarqua.
En esta panormica, el Derecho se interpreta en un sentido
radicalmente negativo, donde se define como un conjunto de
normas que regulan la conducta, estableciendo los lmites y el
campo de ejercicio de las libertades. De esta manera el
Derecho se concibe sin ms como ordenamiento jurdico, y,
por tanto, se atiende exclusivamente a lo que es aspecto
normativo.
Pero an en ese reduccionismo, todava puede entenderse el
Derecho como lmite o como proteccin.
En la visin que estamos analizando, el Derecho carece de su
funcin de garanta, de modo que en todo caso es entendido
como el conjunto de lmites que algunos entienden como
necesario dentro de la sociedad.
Tanto por la va de la negacin de la autoridad como por el
camino del rechazo de cualquier tipo de lmites a la propia
conducta, el Derecho carece de sentido.

La defensa del Derecho. Vendra a representar la opcin

contraria a la anterior. Est representada por aquellos
movimientos culturales que plantean la superacin de los
reduccionismos a los que ha sido sometida la interpretacin
cultural.
Fundamentalmente estos movimientos han pretendido a
juicio de Ballesteros la superacin del llamado
economicismo y del politicismo.
En el primero de los casos, el economicismo tiende a
interpretar toda la cultura, y, por tanto, toda la realidad
humana desde una perspectiva econmica. Esa identificacin
termina en un reduccionismo de la condicin humana, que
junto a los elementos estrictamente econmicos, no puede
prescindir de sus valoraciones y, por tanto, del mbito de los
sentimientos para interpretar su entorno. Precisamente por
ello, la superacin del economicismo pasa por el test de
definicin no slo de la persona sino tambin de la referencia
a otros elementos de juicio que transciendan la economa.
En ese iter habra que incluir el reclamo de la solidaridad,
como elemento de definicin de la sociedad. Y esa proteccin

de la solidaridad, como objetivo y como valor o principio del

ordenamiento exige del Derecho. Luego, se entiende la
defensa de ste.
Razonamiento parecido se sigue respecto al politicismo o
estatismo, que identifica la condicin humana con un marco
exclusivamente poltico.
En uno y otro caso, el Derecho su reconocimiento, defensa
e identificacin se entiende como la va para hacer realidad
la clsica idea de la justicia, como dar a cada uno aquello que
le corresponde.
Dentro de dar a cada uno lo propio hay que revisar la
definicin de la condicin humana, y sobre todo hay que
proponer una visin real de la misma. La nica manera de
recuperar la referencia solidaria para rebatir las propuestas
del economicismo y la referencia justa para rebatir las
del politicismo es la consideracin del Derecho, situado
siempre con un carcter instrumental.

El nacimiento y desarrollo de
las instituciones

Como se ha dicho, la realizacin ms clara de las relaciones

entre Derecho y cultura es el reconocimiento de las
instituciones. Desde un punto de vista conceptual, las
instituciones remiten al sentido de la tradicin, entendida
como referencia positiva, para asumir lo que de vlido puede
haber en el pasado.
Podran definirse las instituciones como un conjunto
coherente de usos, costumbres o prcticas que definen el
comportamiento de un grupo.
De ese comportamiento derivan situaciones jurdicas
objetivas (status) que invisten de unos derechos y deberes
estatutarios.
Las caractersticas de las instituciones podran ser segn
Hauriou las siguientes:

Son creaciones o invenciones de la sociedad, y, por tanto, se

explican necesariamente por relacin a la cultura. Se entiende
en este sentido que las instituciones hacen referencia a modos
de vida y de organizacin social. Por ejemplo, la Banca, o el

derecho de huelga, son instituciones que han nacido como

reflejo de una cultura concreta, es decir, como manifestacin
de unas necesidades humanas determinadas.

Tienen un carcter formal, puesto que no son simples

orientaciones. Implican una normativa de conducta, aunque
sea de una naturaleza peculiar. Por ejemplo, la sociedad
annima para se tal tiene que cumplir unas condiciones y
unos requisitos determinados.

Son complejas, en la medida en que no tienen una naturaleza

simple. Agrupan valores, ideas, normas, estructuras,
funciones y relaciones. Por eso, una simple repeticin, como
puede ser el caso de los usos sociales no significa
directamente lo mismo que la institucin.
En el caso de los usos sociales no se cuestiona la naturaleza
de los mismos. Simplemente la repeticin de una conducta
los hace viables en un determinado grupo social. Pero ya se
ve que es claramente distinto el supuesto de las instituciones,
en las que no basta una repeticin, sino otros elementos.

Son permanentes. Esto significa que las instituciones se

mantienen con independencia de las personas. Esto no quiere
decir que las instituciones sean algo eterno o absoluto, pero s
que su duracin y mantenimiento no est sometido al proceso
de la persona fsica.
Pinsese por ejemplo en la propiedad como institucin: existe
desde hace muchos siglos, con independencia de las personas
que fomentaron el que dicha institucin tuviera un refuerzo y
una proteccin de carcter jurdico. En este sentido, se
mantiene el carcter de permanentes.

Son estructuradas. Esto no significa que todas las

instituciones requieran de una especie de jerarqua interna.
Ms bien significa que los elementos que constituyen la
institucin tienen una interdependencia entre s, y
precisamente por ello forman un todo integrado.
Por ejemplo, el Parlamento: su anlisis como institucin
requiere tener en cuenta no slo las competencias en virtud de
las que acta, sino tambin qu personas lo constituyen, cul
es el proceso de toma de decisiones en su seno, qu tipo de
comisiones se pueden constituir y conforme a qu criterios
y todos esos elementos tienen tal relacin entre s que

prescindir de esa relacin vendra a ser lo mismo que hacer

desaparecer la institucin como tal.

Por ltimo, hacen referencia a una funcin principal de una

sociedad determinada. Esto es lo mismo que afirmar que no
son instituciones todas las ordenaciones formales con
relacin a un fin social cualquiera, sino con relacin a fines
de relevancia, y precisamente ese es el motivo de que
necesiten una ordenacin jurdica, que de algn modo las
garantiza.
Establecidas las caractersticas de las instituciones habra que
recordar que existen diferentes tipos: polticas, jurdicas,
econmicas dependiendo del fin que persigan. Pero en
todos los casos estamos hablando de modalidades de la
institucin social. En el sentido de que aunque las
instituciones desplieguen su actividad en un mbito concreto
de la sociedad, surgen precisamente por el contexto social
genrico en el que van a desarrollarse.
Es muy significativo en este sentido, el argumento de Eliot,
que utiliza respecto a la cultura, y que puede iluminar el
nuestro. Eliot seala que para calificar la cultura hay que
distinguir tres tipos de asociacin en los que puede plantearse
ese trmino: la cultura del individuo, la cultura del grupo y la
cultura de toda la sociedad. En esa especie de escaln, la
interdependencia es mutua, de modo que no podra hablarse
de la cultura del individuo sin el grupo y sin la sociedad.
Ese proceso que resulta lgico atendiendo a la vida prctica,
puede aplicarse ahora a la clasificacin de las instituciones.
Estas pueden ser diferentes, segn el campo de la actividad
social en el que nos situemos, pero en todo caso, estamos
siempre hablando de las instituciones sociales. Y ello porque
solamente en el seno de la sociedad se explica una
determinada cultura que d origen al nacimiento de las
distintas instituciones.
Por todos estos motivos resulta fcil asumir que las
instituciones implican un modo de reconocimiento jurdico
para las exigencias de la cultura de una sociedad. Y en este
sentido, dichas instituciones manifiestan de un modo claro la
relacin estrecha entre Derecho y Cultura.

La evolucin cultural del

Derecho

Derecho Romano

Introduccin

El derecho como fenmeno social

Antes de aproximarnos a los esquemas del Pensamiento
Jurdico es necesario puntualizar una serie de datos.
Hay que sealar que el Derecho es algo que se produce
dentro de la vida social, que prcticamente todos los actos de
nuestra vida tienen trascendencia jurdica. Para empezar
diramos que las personas al nacer se convierten en sujetos
del Derecho, las personas cuentan para el Derecho.
La funcin del Derecho es organizar la vida social, es decir,
organizar este tipo de fenmenos a los que hemos aludido,
Fenmenos Jurdicos. El Derecho no es algo que se impone
desde arriba sino que por consenso social decidimos tener.
Lo que se aprueba como ley es lo que la sociedad quiere. El
Derecho nace de las propias normas que quiere darse una
sociedad. Hay dos formas en que la sociedad concibe el
Derecho.
Cmo se puede concebir el Derecho?
Para que de solucin a estos conflictos de intereses, cabe
distinguir dos posturas:

La concepcin normativista.

La concepcin casustica.

Concepcin normativista del Derecho

Para la concepcin normativstica el Derecho es un
conjunto de normas, es algo que viene formulado y
cristalizado en las normas. El Derecho aparece como
una previa formulacin normativa abstracta y general.
El Derecho es el orden preestablecido para una
sociedad, la propia comunidad ha planteado
previamente el orden que considera deseable
establecer y este orden se ofrece a travs de una serie
de reglas.

Para una concepcin normativista del Derecho las

normas constituyen lo primero, las normas son el
punto de partida de toda investigacin y de todo
anlisis, ellas prefiguran la realidad deseable y, por
tanto, la realidad debe ajustarse a ellas.
Las normas prevn las consecuencias jurdicas que se
producirn cuando la realidad no se ajuste a ellas.
Esta concepcin del Derecho representa los derechos
del continente europeo, en donde las materias
jurdicas se encuentran reguladas en cdigos.

Concepcin casustica del Derecho

La concepcin casustica del Derecho concibe el
Derecho como un modo de solucin de los conflictos
que en ningn caso podrn solucionarse de modo
nico, en esta concepcin los criterios para solucionar
los conflictos son flexibles y deben atender el caso
concreto.
A esta concepcin del Derecho pertenece el Derecho
ingls, el Derecho angloamericano y perteneci el
Derecho romano.
Estas dos concepciones del Derecho implican dos
mtodos de solucin a los conflictos de intereses.
Mtodos
La concepcin normativista utiliza el mtodo de
pensamiento axiomtico (sistema cerrado normativo)
y la concepcin casustica el mtodo tpico (sistema
abierto o casustico).
El mtodo axiomtico, sirvindose de la deduccin
lgica, hace derivar todas las mximas y conceptos de
un sistema de normas o conceptos races.
Este Derecho tiene una estructura sistemtica que
permite su interrelacin. El mtodo tpico no parte
del sistema como una totalidad, del que se puede sacar
por deduccin la norma concreta que contiene la
solucin del caso, sino que por el contrario parte del
caso mismo.

En el sistema judicial ingls existan tradicionalmente

dos tipos de tribunales:

Tribunales de equity.

Tribunales de Common Law.

Los tribunales de equity o de equidad no juzgaban

segn el derecho consuetudinario, sino que juzgaban
segn la equidad.
Los tribunales de Common Law juzgaban de acuerdo
con una mezcla del Derecho romano y el Derecho
consuetudinario (costumbres).
En el siglo XIII se estructuraba el orden judicial con
tribunales de equity o de Common Law, a peticin del
interesado, y por encima de estos tribunales estaba la
Conselleria Real que resolva las apelaciones.
En el siglo XVIII se fusionaron ambos tribunales y el
sistema de Common Law acab absorbiendo los
tribunales de equidad.
El sistema de Common Law consiste en que los
precedentes (casos semejantes resueltos con
anterioridad) de un tribunal superior son vinculantes.
Esto significa que el juez, al resolver un caso debe
hacerlo de acuerdo con un precedente, y, si no existe,
con su sentencia crear uno nuevo.
En el sistema anglosajn el legislador slo interviene
cuando quiere cambiar una orientacin jurisprudencial
o bien cuando la jurisprudencia no ha llegado a
resolver de manera satisfactoria.
De esta forma la ley tiene carcter supletorio y debe
interpretarse siempre de forma restrictiva, sin poder
utilizar la analoga.

Organizacin poltica

El estado-ciudad como punto de partida

La historia del Derecho romano universal comienza

en una comunidad cuyas humildes condiciones apenas
podemos imaginar hoy en da.
El estado romano de la poca arcaica es uno de esos
innumerables estados ciudad civitas de la
Antigedad, que gravitan en torno a un nico reducto
fortificado, escenario del trfico econmico y de la
totalidad de la vida poltica; a su alrededor se extiende
un rea sobre la cual slo se encuentran caseros
aislados o aldeas abiertas.
Los estados ciudad civitas son una idea de
agrupacin de hombres libres instalados sobre un
pequeo territorio, que estn dispuestos a defender, a
su vez son partcipes en mayor o menor medida en las
deliberaciones sobre aquellas decisiones que se
adopten en el inters comn.
Todas las civitas, cualquiera que fuese su forma de
gobierno constaba:

Consejo de nobles (ancianos).

Asamblea popular.

Uno o varios jefes.

En los primeros siglos de la historia romana el

territorio estatal y la poblacin de Roma haban
crecido ya considerablemente. Pero es nicamente en
los siglos IV y III a. C. cuando Roma crece
paulatinamente, hasta convertirse en un estado al que,
tambin hoy con nuestros mdulos, llamaramos
grande; finalmente, Roma termina por dominar toda
Italia.
La poblacin de Roma era cuando menos en su
sustrato de origen latino. Los vnculos que unan a
Roma con las dems comunidades latinas, esto es, con
sus vecinos del este y sur, eran un lenguaje comn (la
lengua de los latinos, el latn), y una cultura similar,
incluso en el campo del Derecho.
Los influjos culturales exticos de la poca primitiva
de la historia romana, o sea, despus del siglo VI a.

C., son, cualitativa y cuantitativamente fciles de

determinar. Partieron stos de dos pueblos superiores
en cultura: los etruscos y los griegos.

Organizacin econmico-social y su reflejo en la

organizacin poltica. Clases y lucha de clases
La Roma de la poca primitiva era una comunidad
rural. Es posible que el favorable emplazamiento de la
ciudad a orillas del Tber (ro navegable que, adems,
por aqu era fcil de vadear) y al lado de la
antiqusima va de la sal (via salaria), en tierras de los
sabinos, fomentar muy pronto el desarrollo de la
industria y el comercio. Sin embargo, durante toda la
poca arcaica e incluso mucho despus, el peso de la
vida poltica y econmica gravit sobre la propiedad
de la tierra (fudiaria) y precisamente sobre un nmero
relativamente pequeo de familias nobles (patricii),
los cuales posean la mayor parte del suelo romano y
formaban en calidad de jinetes (equites) el ncleo del
ejrcito romano.
Les separaba de la masa del pueblo una imponente
distancia social: la Ley de las XII Tablas no permita
matrimonios entre patricios y plebeyos (plebs). stos
estuvieron excluidos de los cargos pblicos hasta las
luchas sociales de los siglos V y IV a. C. y no llegaron
nunca a tener acceso a algunos cargos sacerdotales.
Parece ser que una parte considerable de la plebe se
compona originariamente de pequeos labradores
independientes, asentados sobre suelo patricio. Pues
los mismos propietarios patricios eran labradores y no
terratenientes, en el sentido de la moderna economa
agraria. Administraban la hacienda con sus hijos y con
unos pocos esclavos y, por ello, slo podan
aprovechar una porcin de lo que posean. El resto lo
daban en precario (precarium) a plebeyos que careca
de tierra o que tenan poca, entrando stos as en el
crculo de los vasallos protegidos (clientes), que
deban, por tanto, seguir al seor en la guerra y en la
poltica. A cambio, el seor patricio tena que proteger
y ayudar al cliente cuando ste se encontrara en
situacin difcil. Da una idea de lo rigurosa que era
esta obligacin una norma de las XII Tablas que

condenaba al destierro al patrono que hubiera sido

infiel al cliente.
La nobleza patricia (y quiz slo ella) estaba dividida
en linajes (gentes). Los pertenecientes a un mismo
linaje estaban unidos por un nombre comn (nomen
gentile) y por cultos comunes.
La soberana absoluta de la nobleza patricia estaba
asegurada en tanto la caballera, que se reclutaba de
sus filas, siguiera siendo la verdadera fuerza de
combate en las levas romanas. Pero esta situacin
cambi cuando se introdujo la llamada tctica
hopltica, la cual, procedente de Grecia, se difundi
tambin por Italia y, segn afirma la investigacin
arqueolgica, a fines del siglo VI haba penetrado ya
en Roma. Consista en armar a los infantes con
escudos y lanzas, la fuerza de choque pas, en las
guerras, a la infantera, que estaba formada por los
plebeyos ms acomodados. Y stos, que antes en
campaa no haban desempeado ms papel que el de
una multitud desorganizada, pasaron ahora a llevar
sobre sus hombros el peso de la guerra y, con l, sus
xitos.
Lo mismo que haba sucedido unas generaciones
antes en las comunidades griegas, tambin en Roma
se uni, a esta transformacin militar, la revolucin
poltica: la plebe comenz la lucha por la
equiparacin poltica contra las familias patricias.
Esta lucha, que se prolong aproximadamente durante
un siglo, termin tericamente al democratizar, en
cierto modo, la repblica romana. Pero, en realidad, el
carcter aristocrtico de la poltica del estado continu
sin interrupciones. Slo que ahora un nmero de
familias plebeyas, que haban logrado riqueza y
prestigio poltico en el curso del tiempo, se dividan el
poder poltico con los linajes patricios.
Creencias sobre el alma y la muerte
En cuanto a las creencias de este pueblo sobre al alma
y la muerte, por mucho que nos adentremos en la
historia de la raza indoeuropea, no hallamos pruebas
de que esta raza haya emitido opiniones de que la
muerte signifique el fin de todo. Antes bien crean en
la existencia de una vida posterior y la muerte, para

ellos, significaba un simple cambio de vida. Creen

que la vida de aquellos que mueren contina debajo
de la tierra y que, en esta segunda existencia, el alma
permaneca unida al cuerpo y que los muertos siguen
teniendo las mismas necesidades que en vida.
Los ritos sepulcrales de estos pueblos demuestran que
cuando se depositaba un cuerpo en la tumba se crea
que ste segua conservando el sentido de bienestar o
de sufrimiento que tena de vivo, y por esa razn se
enterraban con el muerto los objetos personales y de
depositaban alimentos en la tumba. De estas creencias
surgi la necesidad de una sepultura, donde residieran
el cuerpo y el alma tras la muerte, pues crean que el
muerto que no tena sepultura no poda descansar y en
su desgracia se dedicaba a causar la desgracia de los
vivos. La necesidad de una sepultura trajo consigo la
aparicin de la propiedad privada.
Los muertos se consideran seres sagrados. Cada
muerto se convierte en un dios para su familia,
independientemente de que su comportamiento en
vida haya sido bueno o malo. As aparece la religin
en el mbito de la familia. Esta religin del culto a los
antepasados muertos no tiene nada que ver con la que
fund posteriormente la humanidad.
Desde hace muchos siglos la humanidad no admite
una doctrina religiosa si no cumple estas dos
condiciones:

Slo existe un dios.

Ese dios es accesible a todos los hombres.

Las religiones primitivas no cumplan ninguna de

estas dos condiciones, ya que no tenan un dios nico,
sino que cada muerto se converta en un dios para su
familia y estos dioses no aceptaban la adoracin de
todos los hombres, sino slo de su familia. As, la
religin era una religin domstica. Los ritos
religiosos se celebraban ante el sepulcro y ste se
convierte en algo inviolable por las otras familias. El
sepulcro pertenece a la familia y surge as la idea de
propiedad privada.

Los hijos varones mayores tenan la obligacin de

realizar los ritos sepulcrales a sus antepasados. Cada
familia tena su sepulcro, all iban a parar sus muertos
y se se encontraba al lado de la casa. Luego la
religin quedaba encerrada dentro de la casa. El padre
nicamente lo enseaba o transmita a su hijo varn
mayor.
De estas creencias resultarn consecuencias para el
Derecho privado y para la constitucin de la familia.
As el principio de la familia no es la generacin o
sangre. Prueba de esto es que las hijas no tienen la
misma importancia en la familia que los varones.
Tampoco es el principio de la familia la afeccin
natural, ya que el padre puede querer mucho a su hija
pero nunca le dejar sus bienes.
El fundamento de la familia se halla en la autoridad
paterna o marital que deriva de la religin. La familia
antigua es sobre todo una asociacin religiosa y as, el
parentesco o el derecho a la herencia son regulados no
por el nacimiento, sino por la participacin en el
culto. La familia se organizaba entorno a la religin, y
en el gobierno de la familia no intervena para nada el
Estado.

Concepto de estado y rganos

A lo largo de la historia de Roma se producen
cambios en la organizacin poltica o forma de
gobierno.
Las distintas fases polticas son las siguientes:

Monarqua. En el principio de Roma se

estableci la monarqua. El rey asume
funciones polticas, religiosas y militares.

Repblica. Se pasar de la Repblica al

Principado.

Principado. En un tercer momento y

coincidiendo con la expansin de Roma
aparece una nueva forma de gobierno, el
Principado. Se mantienen las figuras
republicanas. Augusto dar un golpe de

estado, nombrndose salvador de la Repblica,

sin acabar con el sistema republicano. Lo que
s que har ser controlarlo. No se le puede
llamar rey ni monarca pero s prncipe o
principal ciudadano.

Dominado. Entra con Diocleciano. Seguan

nombrando magistrados pero poco a poco se
ir cambiando el sistema llevado hasta ese
momento.

El sistema republicano

Para los romanos el Estado no es un poder abstracto

que aparece frente al individuo, ordenndole o
permitindole algo, sino que el Estado es simplemente
el conjunto de personas que lo componen. El Estado
son los propios ciudadanos, estn donde estn, de ah
que los romanos no conocieran el trmino Estado,
sino que le daban el nombre de Populus Romanus
(comunidad de ciudadanos).
La comunidad de ciudadanos no era una multitud
desordenada polticamente sino que se reunan en
grupos o asambleas llamados Comicios y en ellos se
organizaba el pueblo para tomar decisiones.
El otro rgano constitucional eran las Magistraturas
Romanas (tenan el poder ejecutivo) y finalmente el
cuarto rgano constitucional es el Senado.

Organizacin de los
Comicios

Existan tres tipos de comicios o asambleas:

Centuriata o reunidos por centurias.

Curiata o reunidos por curias.

Tributa o reunidos por tribus.

Concilia plebis.

Los reunidos por curias, los curiata, tenan funciones

religiosas y se reunan para funciones referentes a

ritos religiosos, administrativas, militares y, adems,

perduran durante mucho tiempo y en la poca
republicana de manera simblica. Constaba de 30
curias, es decir, 10 curias por cada una de las tres
tribus.
Los centuriata tienen carcter poltico y en ellos los
ciudadanos se agrupan en centurias. Han perdido ya
claramente su carcter militar y se ha convertido en
un modo de regular el sufragio y los impuestos. As,
los ciudadanos se dividan segn su patrimonio en
clases, y cada una de stas constaba de un nmero fijo
de centurias, sin consideracin a la cantidad efectiva
de cabezas.
De este modo, el total de las 193 centurias (formadas
por 18 centurias de caballera, 5 centurias de obreros y
170 centurias de infantera) estaba repartido en cinco
clases, de manera que los ms pudientes los jinetes
y la primera clase posean ya la mayora absoluta
con 98 centurias (la primera de las cinco clases estaba
compuesta por personas que tenan ms de 100.000
sextercios, estaba formada por 80 centurias de
infantera y 18 centurias de caballera).
Y es que los votos de los ciudadanos slo se
computaban una vez en cada centuria; la mayora
daba el voto de cada centuria; ahora bien, era la
mayora de las centurias la que decida el resultado de
la votacin total. Como, adems, no se llamaba
simultneamente a las centurias, sino por el orden
correlativo de las clases, y como la votacin slo
duraba hasta alcanzar una mayora, lo normal era que
los ciudadanos pobres ni siquiera llegaran a ejercitar
su derecho de sufragio.
Las competencias de los centuria son:

Elegir a los magistrados mayores.

Votar las leyes.

Decidir sobre la guerra y la paz.

Los tributa tenan ya desde un comienzo un marcado

carcter civil. En ella se divida a los ciudadanos por

su pertenencia a circunscripciones del territorio

romano, que, al igual que las tres fracciones de
ciudadanos de las curias, llevaban el nombre de tribus.
Originariamente haba 20 circunscripciones
(paulatinamente se fueron ampliando hasta 35); cuatro
de ellas, las tribus urbanae, se encontraban en el
recinto de la ciudad; las dems, que llevaban nombres
de linajes patricios, en las cercanas de Roma, las
tribus rusticae.
stas se formaban por terratenientes mientras que
aqullas lo eran por pequeos artesanos y por el
proletariado.
En los comicios por tribus, los miembros de cada una
de ellas constituan una unidad de sufragio que tena
una funcin parecida a la centuria en los comicios
centuriados: decida la mayora de las tribus y no la
mayora de los ciudadanos con sufragio, y como al
menos en la poca arcaica las numerosas tribus
rsticas, que constaban de pocas cabezas, encerraban
la riqueza inmobiliaria, y, en cambio, las pocas pero
nutridas tribus urbanae contenan la poblacin
urbana, que, en su mayor parte, no tenan inmuebles,
el elemento conservador tena tambin asegurado su
predominio en esta forma de asamblea cvica, en que
se elegan los magistrados menores y se imponan
penas pecuniarias por infraccin de leyes.
Los concilia plebis eran asambleas organizadas con el
criterio territorial de los comitia tributa, es decir, el de
las treinta y cinco tribus, de manera que, convocadas
por los magistrados plebeyos, tenan como funcin la
eleccin de los tribunos y ediles de la plebe, y la
votacin de los plebiscita. Estos acuerdos no
vinculaban inicialmente ms que a la clase plebeya,
pero a partir del 287 a. C., la lex Hortensia estableci
la aequatio o equiparacin del plebiscito a la lex
comitialis, con lo que la distincin entre comitia y
concilia dej de tener consecuencias desde el punto de
vista normativo, ya que sus acuerdos tenan la misma
fuerza vinculante.
El segundo rgano constitucional, las Magistraturas,
se caracterizaban por tener el poder ejecutivo en el
mbito de sus funciones. Son caractersticas comunes
a todas las magistraturas:

La colegialidad. Existan dos personas en cada

uno de los cargos. No siempre tomaban
decisiones unnimes, en ese caso no se
gobernaba.

La anualidad. Ocupaban el cargo nicamente

durante un ao.

La gratuidad. El cargo no era remunerado, por

lo que nicamente podan acceder personas
muy ricas al cargo.

Las magistraturas son cinco:

Magistraturas Mayores

Cnsul: tiene funciones polticas y

colegiales.

Dictator. Era un magistrado no

colegiado de carcter
excepcional, propuesto por los
cnsules cuando se daba una
situacin que pona en peligro
la estabilidad de la vida social.
El mandato del dictator duraba
como mximo seis meses, y
durante el mismo, se
suspendan las magistraturas
ordinarias, desapareciendo la
posibilidad de realizar la
provocatio contra sus
decisiones. Su nombramiento
haca que cesara la distincin
entre imperium domi, o poder
ejercido dentro de los lmites
del pomerium, e imperium
militiae.

Magister equitum. El dictator

deba designar un magister
equitum que asuma las
funciones de jefe de la
caballera y actuaba como
delegado suyo.

Pretor: administra justicia. Designaba

a un juez para resolver los conflictos.
Existan dos tipos de pretor:

Urbano: conoca los litigios

entre los ciudadanos romanos.

Peregrino: conocedor de los

litigios entre un ciudadano y un
extranjero.

Censor: constitua una magistratura

con esfera especial de funciones. No
eran elegidos anualmente, sino cada
cinco aos y para un perodo de 18
meses. Tenan que comprobar y tener
al corriente el censo de ciudadanos y,
en especial, determinar la ordenacin
de stos en las clases y en las tribus y
realizar la admisin formal de los ex
magistrados en el senado; adems,
concedan a empresarios las obras
pblicas y arrendaban el suelo estatal.
Gozaba de un prestigio especial y se
consideraba como la culminacin de
una brillante carrera poltica.

Magistraturas Menores

Ediles: se encargaban de organizar los

mercados, haca de polica en los
mercados.

Quaestor: auxiliares de los censores,

de los cnsules y de los procnsules.

Tribunos de la plebe: fueron

magistrados plebeyos de caractersticas
muy particulares. Desarrollaron una
labor de oposicin poltica muy activa
en el sistema republicano, a favor de
los intereses de los plebeyos, mediante
la intercessio que podan oponer a las
decisiones de los otros magistrados, a
travs de la cual paralizaban el
cumplimiento de aqullas. Los tribunos

fueron tambin magistrados colegiados

cuyo nmero vari segn las pocas.

Ediles de la plebe: eran auxiliares de

los tribunos y, como aqullos,
publicaban un edicto edilicio al
comienzo de su mandato. Con el
tiempo los ediles de la plebe se
asimilaron a los ediles curules.

El Senado es un rgano consultivo que asesoraba a los

magistrados en las cuestiones ms importantes. ste
est formado por ex magistrados y se entenda que
dado que tenan experiencia de poder, podan asesorar
a los magistrados. Tiene como funciones decidir sobre
la guerra o la paz y todas las cuestiones que afectan a
poltica exterior.

SENADO

Compuesto por 300

miembros

MAGISTRADOS

Cnsules

Dict

Censores

Magister

(ex magistrados)

Pretores

Ediles curules

Cuestores

Ediles de la plebe
Tribunos de la plebe

COMITIA
CURIATA

COMITIA
CENTURIATA

COMITIA
TRIBUTA

3 tribus

5 clases

4 tribus urbanas

30 curias

193 centurias

31 tribus rsticas

POPULUS (ciudadanos romanos)

Creacin del Derecho

No est en la naturaleza del Derecho el ser absoluto e
inmutable. Como toda obra humana el Derecho se
modifica y transforma.
Los hombres, en los tiempos primitivos, estaban
sometidos a una religin que haba servido para crear
su derecho y sus instituciones jurdicas. Pero la
sociedad se transforma y el cambio social trajo
consigo el cambio del antiguo Derecho. Los cambios
ms importantes que se producen en el Derecho, en
este momento histrico son dos:

Que el Derecho se hizo pblico, dej de ser un

canto sagrado de los sacerdotes, que eran los
nicos que lo conocan, y pas a ser conocido
por todos.

La ley deja de ser un mandato de la religin.

El legislador ya no habla en nombre de los
dioses, sino que representa la tradicin
popular, es decir, la voluntad popular, y, por
tanto, debe tener como principio el inters
general. A ese momento histrico, en el que se
produce este cambio en la concepcin del
Derecho pertenece la Ley de las XII Tablas.

La Ley de las XII Tablas

CONC

El primer hito relativamente fijo de la historia

del Derecho romano es la clebre Ley de las
XII Tablas, en la que los mismos romanos
vean el fundamento de toda su vida jurdica.
Se ha dudado, sin razn, de la historicidad de
esta obra legislativa; es posible que la fecha
tradicional, los aos 451-50 a. C., sea tambin
cierta; es digna de crdito la conexin que
sealan los historiadores romanos entre la ley
y las incipientes luchas de patricios y
plebeyos.
La Ley fue obra de una comisin de diez
personas a quienes se encomend el poder
poltico durante el tiempo que dur la
elaboracin de la ley, suprimindose las
magistraturas ordinarias. Las leyes fueron
escritas efectivamente en doce tablas de
madera, pero las originales desaparecieron
pronto, probablemente hacia el ao 390 a. C.,
en un incendio provocado por los Galos.
La Ley de las XII Tablas tiene influencias del
Derecho griego, sobre todo en lo que afecta de
vecindad y asociacin, pero puede decirse que
es creacin genuina del espritu romano.
Las XII Tablas eran un esquema del Derecho
vigente en su poca, como reflejan an los
fragmentos conservados. Contenan
prescripciones sobre el curso del
procedimiento judicial, inclusive la ejecucin,
y sobre materias jurdicas, que hoy da
separamos tajantemente incluyndolas en el
Derecho privado y en el Derecho penal,
respectivamente, mientras que el legislador
antiguo las vea an como una unidad. En
cambio no estaba regulada la organizacin
poltica del estado ni la constitucin judicial.
Por tanto, lo nico que quera el legislador era
recoger el ius civile, es decir, las normas que
se referan al ciudadano particular; ahora bien,
stas, en la medida de lo posible, de modo
exhaustivo. Esta delimitacin de la materia
coincide plenamente con la finalidad que la
tradicin romana seala a la legislacin de las

XII Tablas: otorgar seguridad al ciudadano

medio en el trfico jurdico y en la justicia
frente a la arbitrariedad de la nobleza patricia.
Materias que se tratan:

Tablas de la I a la III. Contienen normas de

carcter procesal (cmo actuar en un juicio).

Tabla IV. Contiene normas de derecho de

familia, podramos incluir la Tabla V que
contiene normas de tutela y sucesin
testamentaria.

Tabla VI. Hace referencia a negocios jurdicos.

(Ej. arrendamiento).

Tabla VII. Hace referencia al Derecho de

propiedad y sus limitaciones.

Tablas VII y IX. Hacen referencia a delitos y al

procedimiento penal o criminal.

Tabla X. Hace referencia al Derecho sagrado

(religioso).

Tablas XI y XII. Hacen referencia a normas de

difcil catalogacin (normas hechas al tuntn).
Una gran parte de la ley que constituye en la
ordenacin corriente hoy da las primeras III
Tablas se refiere al proceso (legis actio), el
cual presenta, al lado de un procedimiento con
ceremonias arcaicas y rgidamente formalistas,
otro tipo de procedimiento ms reciente y
sencillo, que slo era adecuado para ciertas
pretensiones.
Como es lgico, dado el carcter rural de la
primitiva sociedad romana en el Derecho
privado predominan el Derecho de familia, el
Derecho de herencia y el Derecho de
vecindad, que era para la vida cotidiana del
labrador la parte ms importante del Derecho
de cosas. En cambio, los fragmentos
conservados de las XII Tablas hablan poco de

negocios mercantiles y de otros contratos

obligatorios y, adems, no hay que suponer
que la ley contuviera mucho sobre ellos, pues
este sector del ordenamiento jurdico,
evidentemente, estaba an poco desarrollado.
En materia de familia se establece que el
Pater Familias conserva la patria potestad
como un poder absoluto, hasta el punto de
poder juzgar y condenar a muerte a un hijo.
En materia de sucesiones se conservan las
reglas antiguas, la herencia pasa a los parientes
agnados y a falta de los agnados a los gentiles,
y no se reconoce derecho sucesorio alguno a
los parientes cognados (parientes de sangre)
Por primera vez se admite que al morir el
pater familias, el patrimonio se divida entre
sus hijos. Por otro lado conceden a todo
individuo la facultad de testar, y los bienes
dejan de estar vinculados.
La Ley de las XII Tablas admite el matrimonio
Sine Manu, en el que se permite a la mujer
seguir estando bajo la patria potestad de su
propio padre y mantener as el pretexto
agnadicio con su familia. Antes de las XII
Tablas la forma de matrimonio que exista era
el matrimonio Cum Manu, en el que la mujer
pasaba a estar bajo la patria potestad de la
familia del marido.
Vamos a entrar ahora algo ms detalladamente
en el Derecho penal de las XII Tablas, porque
de l se trasluce claramente lo que esta ley
significa en la historia de la cultura. Aqu se
combinan tambin rasgos arcaicos con otros
ms avanzados. Al parecer, la ley arranca, en
amplia medida, de la ley de venganza privada
del ofendido. El Estado slo impona penas en
casos de alta traicin (perduellio) y en ciertos
delitos religiosos graves; en otros trminos,
slo en los delitos que se dirigieran
inmediatamente contra la comunidad.

La misma persecucin del asesino (parricidas)

se dejaba a la familia del difunto. Segn
parece, las XII Tablas no contenan ninguna
prescripcin expresa sobre la pena del asesino.
Sin embargo, una vieja norma, que es de
suponer provenga de la poca anterior a las
XII Tablas, dice que, en caso de homicidio
involuntario, el autor tiene que poner a
disposicin de los agnados del difunto un
macho cabro. ste era el sustitutivo de la
venganza. El macho cabro deba ser
presentado y sacrificado en lugar del autor del
delito y de ah se desprende, de nuevo, que los
agnados podan ejercitar la venganza de la
sangre sobre el que hubiere matado
conscientemente y con dolo. Ahora bien, la
venganza slo se permita cuando la
culpabilidad hubiera sido declarada
judicialmente.
A diferencia del asesinato, en que el derecho a
vengarse dando muerte era tan evidente que no
necesitaba siquiera ser mencionado, las XII
Tablas prescriban expresamente, para otros
muchos delitos, la pena de muerte; en estos
casos, la forma de la ejecucin reflejaba, ms
o menos claramente, la ndole del delito: el
que incendiaba de propsito deba ser
quemado; el que hurtaba de noche en las
cosechas deba ser ahorcado en el lugar del
delito en honor de Ceres, diosa de la
agricultura; el testigo falso deba ser arrojado
al abismo. En realidad no nos encontramos
aqu con una pena pblica impuesta al
delincuente, sino tan slo con un derecho de
talin del ofendido contra el autor, cuya culpa
estuviera determinada en una sentencia.
La ley estableca tambin, para lesiones
corporales leves, penas pecuniarias; en estos
casos la ley fijaba ya de antemano: por la
fractura de hueso (os fractum), el autor tena
que satisfacer 300 ases si el ofendido era libre,
150 ases si era esclavo; para injurias menos
graves an (iniuria), 25 ases. En cambio, en
caso de lesiones corporales graves, que
inutilizaran un miembro importante, la ley,

esencialmente, slo admita una venganza que

acarreara un dao fsico equivalente (talio),
claro que slo bajo el presupuesto de que las
partes no se pusieran de acuerdo sobre una
compensacin y con ella pusieran fin al litigio
haciendo las paces (pactum).
Para el Derecho penal, el derecho del ofendido
a vengarse era la nica y natural consecuencia
del delito, y lo que l quera nicamente era
limitar a delitos graves la venganza en la
persona del autor y colocarla bajo el control de
los tribunales, aislar al autor declarndolo
culpable y, de este modo, evitar a la
comunidad el riesgo de incursiones armadas
colectivas. De ah que, en conjunto, el derecho
de las XII Tablas presente an un carcter muy
primitivo.

Evolucin del Derecho

Trfico jurdico internacional y ius

gentium
Como ya vimos, hacia el siglo III a. C.
Roma es una potencia poltica y
econmica en medio de la corriente de
trfico universal helnico. Los
comerciantes romanos llegaron muy
pronto hasta el Oriente del mundo
mediterrneo y comerciantes
extranjeros acudan en mayor escala
que antes a Roma y a la Italia romana.
Para el trfico jurdico entre
ciudadanos de distintos estados
dominaba en Roma, y en general, en el
mundo antiguo el principio de la
personalidad del Derecho como
criterio supremo. En principio, el
Derecho de cada comunidad slo tena
vigencia para sus ciudadanos, no para
los extranjeros.
Al extranjero que no le hubiera sido
concedido, con arreglo a tratados

internacionales, una equiparacin ms

o menos amplia con el ciudadano; y, en
ciertos casos, incluso el connubium, es
decir, la comunidad conyugal, deba de
servirse originariamente en conflictos
jurdicos de la ayuda de un ciudadano,
de un anfitrin (hospes).
Pero mientras, Oriente, dominado por
la cultura y el idioma griego,
prcticamente haba superado esta
situacin de aislamiento, al menos
hasta un cierto grado, forjando un
derecho de trfico panhelnico basado
en la afinidad de todos los
ordenamientos jurdicos griegos. El
antiguo Derecho civil romano, con sus
formas tan peculiares, se encontr, en
un principio, como elemento extrao
en el trfico jurdico internacional e,
incluso, pareca no querer acoplarse en
modo alguno. Mientras el Derecho del
trfico helnico estaba configurado por
la prctica y era sumamente elstico, el
antiguo Derecho civil romano,
dominado por el formalista arte
interpretativo, era rgido, spero y
acomodable nicamente a las
necesidades cambiantes de los tiempos
a travs de complicados formularios
negociales.
Al igual como era corriente en el
mundo griego desde haca tiempo,
Roma se vio obligada tambin a
garantizar al extranjero, como tal,
proteccin jurdica. No sabemos
cundo sucedi esto por vez primera;
pero, al menos, conocemos una fecha
decisiva para el desarrollo de la
proteccin al extranjero; hacia la mitad
del siglo III a. C. crecieron las
relaciones comerciales de Roma tan
deprisa que hubo de crear un
magistrado especial para procesos
entre extranjeros y entre extranjeros y
ciudadanos romanos: el pretor

peregrino, (praetor inter peregrinos o

peregrinus), como se le llam para
contraponerlo al pretor urbano,
(praetor urbanus), es decir, al antiguo
magistrado para procesos entre
ciudadanos.
De su jurisdiccin no sabemos
prcticamente nada. Sin embargo, es
lcito suponer que desempe un papel
decisivo, tanto en la liberacin del
procedimiento del formalismo de las
XII Tablas como en el reconocimiento
de ciertos contratos obligatorios,
concluidos sin forma (compraventa,
arrendamiento de cosas, obras y
servicios, sociedad, mandato).
En todo caso, personas que no gozaran
de la ciudadana romana ni del
commercium podan celebrar tambin
estos contratos. Como solan decir los
juristas tardos, su fuerza obligatoria
no dimanaba del ius civile, del derecho
propio de los ciudadanos romanos,
sino del ius gentium.
Por tanto, el concepto de ius gentium
tiene un significado diverso y ms
amplio que el concepto de Derecho
internacional pblico, derivado de l.
Este ltimo se reduce al complejo de
normas que tienen vigencia en las
relaciones entre estados en comn.
Pero el concepto de ius gentium se
extiende tambin a otras materias del
ordenamiento jurdico y,
concretamente, al Derecho privado.
o Ampliaci
n del
mbito
de
vigencia
del

Derecho
romano

poca tarda

Situacin econmica y social

en poca tarda
El estado romano, a comienzos
del siglo III d. C., presenta ya,
en muchos aspectos, un
carcter esencialmente diverso
al de la poca de Augusto y de
sus inmediatos sucesores. Tras
lenta y progresiva evolucin se
haba llegado a un imperio
universal unitario, en que el
pueblo dominador apenas se
diferenciaba, por su posicin
jurdica de los dominados.
El orden republicano,
restaurado por Augusto con
primoroso cuidado, no era ms
que una honorable y vetusta
fachada. Las magistraturas y el
senado haban perdido
completamente su significado
poltico. Se consider al
principado como una
institucin imprescindible, y
desde Septimo Severo (193 d.
C.) muestra ya casi al desnudo
la faz de una monarqua
absoluta, basada en el poder
militar. La organizacin
administrativa del principado se
haba consolidado y difundido
cada vez ms. En el estado y en
la vida cultural dominaba an
la romanidad, pero sus
representantes ms
significativos ya no procedan,
a la sazn, de Italia, sino de las
provincias, y gran parte de los
mismos era de procedencia

extica. El propio senado

romano se compona, en gran
parte, de provinciales, siendo
los ms numerosos los
pertenecientes a la mitad
oriental del imperio. Haba
desaparecido la supremaca
econmica de Italia y la misma
Roma no era ya un potente
centro econmico, sino un
lugar de inmenso consumo.
El perodo de casi dos siglos y
medio de paz interna no haba
aportado al Imperio un
fortalecimiento duradero.
Despus de un poderoso auge
vino una situacin de quietismo
y luego una palpable prdida de
vitalidad en todos los sectores
de la vida. Una cmoda
existencia de rentista, un vivir
del trabajo de los esclavos y del
pequeo colono se haba
convertido en un estilo de vida
de crculos demasiado amplios.
La capacidad tributaria del
imperio slo a duras penas
puede sostener los gastos de la
administracin y del costoso
ejrcito de mercenarios. Las
finanzas de innumerables
comunidades de las provincias
y de Italia estaban tan
arruinadas en esta poca que
los emperadores tuvieron que
intervenir en su autonoma
administrativa, implantando
comisarios especiales del
estado (curatores rei publicae).
Se encuentra en ntima
conexin con este hecho un
fenmeno, detectable tambin,
por vez primera, a finales del
siglo II d. C., el cual adquiere

en poca posterior gran

importancia en la evolucin
social y poltica: la paulatina
transformacin de los cargos
honorficos de Roma y de los
municipios en cargos
obligatorios en inters de la
administracin tributaria del
estado.
Al igual que en la poca de la
repblica, una gran parte de los
impuestos a pagar por los
provinciales no se perciban
directamente de la poblacin,
sino que repercutan en las
comunidades, las cuales tenan
que preocuparse y responder
por los ingresos. Debido al
colapso general de la
prosperidad y a la difcil
situacin econmica de muchas
ciudades, el imperio se vio
obligado a hacer responsables
personalmente del cobro de los
impuestos a los rganos
administrativos de la ciudad.
Esta responsabilidad frente a
las autoridades tributarias,
unida a los elevados gastos que
se esperaban de los magistrados
en beneficio de la comunidad,
amenazaron el bienestar de la
elite provincial y provocaron
que los cargos honorficos de la
ciudad, en los que haba latido
el orgullo y el patriotismo local
de los ciudadanos ricos de las
comunidades, fueran con el
tiempo poco apetecidos.
Estas manifestaciones y otras
parecidas caracterizan el
comienzo de la gran crisis,
desde la que finalmente el
imperio pas al ltimo perodo

de su historia con un
ordenamiento social y estatal
totalmente transformado. Esta
crisis alcanza su punto
culminante en la segunda mitad
del siglo III d. C., poca
dominada por graves
catstrofes y por la anarqua
poltica y econmica.
El ejrcito, formado ahora por
los estratos de la poblacin del
imperio menos cultivados, se
erigi en soberano absoluto del
estado y nombr de entre sus
filas a los emperadores; las
continuas revueltas militares no
permitieron que surgiera un
gobierno ordenado. Las
incursiones de los pueblos
vecinos sobre el imperio
devastaban extensos territorios;
la poblacin rural sufra
penosamente bajo los
impuestos naturales
extraordinarios para la
alimentacin del ejrcito y bajo
las cargas de acuartelamiento y
las requisas para los
transportes, hubo quien intent
escapar dndose a la fuga, de
modo que amplias extensiones
de terrenos productivos
quedaron yermos.
La produccin industrial y el
comercio sufrieron una
recesin; las necesidades
monetarias y la escasez de
metales nobles forzaron a los
emperadores a quebrantar, una
y otra vez, la moneda, lo cual
llevaba aparejada la inflacin,
un caos absoluto de la
economa monetaria y, en
amplia medida, la vuelta a una
economa primitiva; en muchos

lugares del imperio se lleg a

rebeliones de las masas de la
poblacin oprimidas y a
movimientos separatistas.
En medio de tales tempestades,
todo lo que de algn modo
estaba superado tena que
desmoronarse, y salir a la luz
cuanto haba crecido
paulatinamente en los apacibles
tiempos del principado. As se
explica que Diocleciano, bajo
cuyo reinado se volvi a
alcanzar una situacin estable,
fuera el fundador del nuevo
orden estatal, pese a su
actividad conservadora en
muchos aspectos.
El ordenamiento estatal
fundado por Diocleciano y
desarrollado conscientemente
por Constantino el Grande
(306-337 d. C.), en el nuevo
espritu era una monarqua
absoluta, sin ambages, con una
administracin burocrtica y
una limitacin sin miramientos
de la libertad personal a favor
de los intereses del estado.
Haba quedado derrumbada la
preeminencia de Roma e Italia.
El imperio era ahora una
estructura cosmopolita con una
doble cultura romano-helnica,
en la que el centro de gravedad
se iba desplazando hacia el
Oriente griego. Diocleciano
residi ya casi siempre en
Nicomedia, de Asia Menor;
Constantino fund en Oriente
la segunda capital del imperio,
Constantinopla, y los propios
emperadores que reinaban en
Occidente ya no elegan como

residencia a Roma, sino

Trveris, Miln o Rvena.
Los rganos constitucionales de
la ciudad de Roma ya no tenan
significado poltico alguno. De
las antiguas magistraturas, el
consulado no era ms que una
simple condecoracin para
personalidades de mrito; las
magistraturas menores, si es
que subsistan, desempeaban
algn papel en el reducido
mbito de la vida de la urbe,
pero incluso en este crculo
perdieron todas las autnticas
funciones administrativas,
como tambin la de la
jurisdiccin, en beneficio de los
prefectos urbanos, nombrados
por el emperador. El senado
posea an cierto honroso
esplendor, pero ya no tena la
menor influencia; sus
miembros formaban una clase
jerrquica muy elevada de
sbditos del imperio, a la que
pertenecan, sobre todo, junto
con algunos representantes de
las familias nobles de la urbe,
la elite de la burocracia
imperial y el generalato; estas
dos ltimas clases dominaban
an del modo ms exclusivo en
el nuevo senado creado por
Constantino para la capital de
la mitad de Oriente del imperio.
La poblacin del imperio ya no
se divida en ciudadanos
romanos y ciudadanos que
tuvieran una posicin jurdica
determinada por la situacin
poltica de su comunidad o
patria, sino en estamentos
profesionales, a quienes
separaban, cada vez ms,

barreras infranqueables, porque

a cada uno de estos estamentos
se les imponan cargas
especiales y el estado no
permita que nadie escapara a
ellas pasndose a un estamento
profesional ms ventajoso. Los
hijos deban permanecer
tambin, por regla general, en
el estamento de su padre.
La frrea coaccin del estado y
de sus necesidades, que
determinar as el
ordenamiento de la sociedad
romana tarda, fue la
consecuencia de un colapso
econmico, en progresivo
avance, desde el siglo III y de
la recesin de la poblacin
relacionada con l: slo con
esta coaccin se crey poder
mantener an el gigantesco
organismo del imperio en un
mundo decadente. Quiz sea en
este hecho donde ms
claramente se manifieste que el
ordenamiento del estado
romano tarda signific, en
muchos aspectos, una victoria
del mundo helnico y oriental
sobre el Occidente y la
romanidad. La posicin del
emperador romano tardo y la
configuracin de la burocracia
traslucen tambin, de manera
inconfundible, las influencias
helnico-orientales.
Una singularidad del derecho
estatal romano de la poca
tarda de gran trascendencia
para la suerte del imperio, fue
la divisin del mando del
imperio entre varios
emperadores. El autor fue
Diocleciano. Su extrao

sistema, por el que gobernaban

la mitad oriental y la mitad
occidental del imperio un
emperador (Augustus) y un
Csar (Caesar), de mayor
rango el primero que el
segundo, no lleg a sobrevivir a
su fundador. Pero la divisin
del imperio as realizada, en
parte occidental latina y parte
oriental griega, se impuso
definitivamente, porque ambas
mitades del imperio tendan a la
sazn a disgregarse.
El desarrollo cultural y
econmico discurri en ambas
mitades por cauces diversos: en
el Oriente, la helenidad,
Occidente sigui siendo latino
por lengua y cultura; en la
mitad oriental la economa y el
comercio florecan an
relativamente, en tanto que
Occidente se hunda
progresivamente en una
situacin primitiva. As se
dividi la suerte de ambas
partes del imperio. La
occidental fue pronto presa de
los germanos, los cuales
penetraban en continuas
oleadas; la oriental sigui
subsistiendo en la
configuracin del estado
bizantino un milenio entero,
hasta el umbral de la Edad
Moderna.

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1. Resumen
2. El conocimiento y el conocimiento jurdico
3. La ciencia del Derecho como disciplina normativa
4.
5. Introduccin al estudio de las normas jurdicas
6. Introduccin al estudio del conocimiento jurdico.
7. Dualismo de la ciencia jurdica
8. Fuentes del derecho
9. Interpretacin
10. Introduccin a la axiologa
11. Resea histrica del pensamiento jurdico
12. Bibliografa
Resumen
dividido por bolilla , es exclusivo para cualquiera de las tres catedras de "introduccion al
derecho" de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP), actualizado a Septiembre del
2004
Consejo.....el resumen esta hecho para ganar un poco de tiempo al estudiar la materia nada
mas y sobre todo al buscar los temas que pide el programa pero siempre viene bien darle
una leidita a los libros... SOBRE TODO AL "TEORIA PURA" DE KELSEN!!!
BOLILLA I

El conocimiento y el conocimiento jurdico.

El conocimiento plantea en filosofa, el interrogante, que ms intentos de solucin ha
provocado. Por eso, antes debe resolverse un problema previo: "la posibilidad de
conocimiento".
Siguiendo a Johanes Hessen y su posicin que se conoce como: * "Criticismo Kantiano":
por considerar que debe aceptarse la posibilidad genrica de conocimiento, pero ante cada
caso particular, examinar su exactitud, a fin de reducir al mnimo posible el margen de
error.
En consecuencia, conocimiento: "es una clase de relacin bilateral, que consiste en un
enriquecimiento de una parte respecto de la otra, en base a una cierta receptividad y a una
intencin cognocente.
Siguiendo a Nicolai Hartmann, Conocimiento: es un acto trascendente, y dentro de dichos
actos el ms puro, el ms objetivo y el nico emocional.
"Acto trascendente": acto que rebasa la conciencia, saliendo de ella y unindose con lo que
existe en s independientemente de ella. Es un acto secundario dentro de la vida.
Conocimiento: acto de conciencia, por el cual uno de los miembros permanece ligado a
ella, en tanto que el otro miembro, el objetivo, est ms all de la conciencia (es
extraconsciente) aunque puede ser contenido de conciencia.
Descripcin del acto de conocimiento.
Hessen describe "acto de conocimiento": como la relacin entre un sujeto y un objeto, o la
correlacin (relacin recproca) entre ese sujeto y ese objeto.
Segn Hessen permanecen separados, lo que hace un dualismo sujeto-objeto y esto es la
esencia del conocimientos. Se disiente con ello ya que un dualismo son elementos
antitticos (contrarios, contrapuestos) y excluyentes, y aqu ambos se relacionan. Lo dice
Hessen: "ambos son lo que son, en tanto lo son para el otro".
Esta relacin es binaria, pues slo considera la existencia de 2 elementos:

SUJETO

OBJETO (para Hessen lo ms importante es el objeto, gracias al objeto se modifica

el sujeto).

Pero Hartmann cree que el conocimiento es una relacin Trimembre:

SUJETO

OBJETO

IMAGEN del objeto formada por el sujeto.

Esta relacin les otorga una jerarqua similar a los tres. Se discrepa con Hartmann porque si
bien aceptan la existencia de tres elementos, no les otorga una identidad jerrquica.
Sugieren: seguir pensando la relacin de tres elementos, pero de 2 miembros, subdividiendo
al sujeto en: * sujeto
* imagen del objeto formada por el sujeto.
Hartmann: ACTO DE CONOCIMIENTO:
-Visto desde del sujeto: el conocimiento es una salida del sujeto de su esfera, una
proyeccin sobre la esfera del objeto y una captura de las propiedades de ste. El sujeto
cambia en relacin al objeto, logra un mayor nivel de dominio sobre las propiedades del
objeto, al formar una imagen de ste.
-Visto desde el objeto: el conocimiento es una transferencia de la propiedades en direccin
objeto-sujeto y correlativamente como una determinacin del sujeto por el objeto. En la
prctica lo determinado por el objeto no es el sujeto, sino la imagen que de ste se forma el
sujeto.
Comportamiento de los miembros en la relacin:
* Objeto: es la meta de mi conocimiento, es el fin perseguido por el que conoce, para que
sea aprendido debe ser inmutable (no debe cambiar). Permanecer en una posicin
transcendente al sujeto (porque existe aunque fuera o no conocido por el sujeto), y contina
inmutable (ya que no se modifica por la relacin de conocimiento.
* Sujeto: es de quien parte la intencin de conocer. Es determinado por el objeto y se
conduce receptivamente ante l.
* Imagen: es la representacin mental que el sujeto hace del objeto. Es un objeto ideal. Esta
no coincide exactamente con el objeto, cuando ms perfecta mejor ser el conocimiento.
Acto de conocimiento.
1.- el sujeto sale de su esfera con la intencin de conocer (trasciende).
2.- se proyecta sobre la esfera del objeto (fsicamente o no, pero s intelectualmente).
3.- aprende sus caractersticas esenciales (lo mejor sera que aprenda tambin sus
caractersticas accidentales para formar una imagen lo ms perfecta posible).

4.- se retrotrae sobre su propia esfera.

5.- forma la imagen que debe coincidir o no con el objeto, pero que en esencia constituye la
materializacin del acto de conocimiento, cualquiera sea el resultado.
* el conocimiento es tal, aunque sea errado, pues el nfasis debe ser puesto en la actividad y
la intencin de conocer, y no en los resultados.
Tipos de conocimiento:
Se clasifican en tres categoras:- Vulgar
- RACIONAL Cientfico (parcializa la realidad).
Filosfico (totalizador).
No son rgidos ya que la presencia de uno de ellos no necesariamente excluye la presencia
de otro u otros.
Principios rectores para su clasificacin: + metocidad (tiene un mtodo).
+ sistematicidad (reducido a sistemas).
+ axiomaticidad (hiptesis que se acepta sin demostracin).
Conocimiento vulgar: - Ametdico (no tiene un mtodo propio, se lleva a la obtencin de
datos empricos).
- Asistemtico (sus nociones no requieren una concatenacin entre ellas).
- Anaxiomtico (un saber sin supuestos).
No da definiciones precisas ni exactas, no se crea con un fin determinado, se lo obtiene a lo
largo de la vida.
Conocimiento cientfico (Bunge).
- Fctico: parte de los hechos, los respeta hasta cierto punto. A veces introduce variaciones
y vuelve a ellos. Los explica mediante hiptesis.
- Sistemtico: sistema de ideas lgicamente conectadas entre s. Ej., cdigo.
- Metdico: utiliza un camino planeado y definido.
- Preciso y claro: no hay nada ms que lo que a ella le concierne. Unibosidad?.

- Comunicable: si se oculta impide el progreso de la ciencia.

- Verificable: debe aprobar el examen de la experiencia. "Falseable" (acepta
provisoriamente. Vlido a todo conocimiento hasta que se demuestre su falsedad).
- Axiomtica: tiene supuestos, hiptesis que se aceptan sin demostracin.
- Legalidad: se expresa a travs de leyes y las aplica.
- Predictivo o predesible: se caracteriza por su perfectibilidad. Pude mejorar.
- General: no le interesa el hecho aislado.
Conocimiento filosfico. Filosofa: etimologa = "amor a la sabidura". Aristteles: "es el
estudio del ente y de las propiedades que como tal le son propias". Otros: "ciencia que
obtiene sus objetos de estudio en todo el universo, se ocupa de ellos, en cuanto stos tiene
de universal.
* Es un saber de totalidades: hace su objeto de estudio a objetos de todo el universo.
* Saber pretendidamente sin supuestos: (anaxiomtico). No admite la presencia de
supuestos, lo que es imposible de lograr, pero que la filosofa trata de extirpar (arrancar de
raz) de sus tesis las preposiciones bsicas.
* Libertad absoluta de mtodos: cada filsofo determina su mtodo de investigacin.
* Sistemtico: los conocimientos filosficos se elaboran formando sistemas.
* Tipo Gnoseolgico: no tiene validez universal.
* Ortega y Gasset: Pantnomo (trata de ser un saber totalizador); Autnomo (encuentra en
s mismo su fundamento).
Clasificacin de las ciencias.
* Clasificacin antigua: - exactas: lgica, matemtica, geometra.
- de las otras: derecho, biologa, etc.
* Clasificacin segn Bunge: formales y fcticas. Se diferencian en base al mtodo, objeto
y enunciado.
Formales: objetos ideales. No existen mas que en nuestra mente, no tiene tiempo ni
espacio.

Mtodo racional, deductivo (la conclusin deriva necesariamente de las premisas), utilizan
la lgica que establece criterios de verdad.
Enunciado: se da una relacin entre smbolos. No se necesita verificar el resultado fuera del
enunciado, est a priori (antes de la experiencia) en l. Ej. 2+2=4.
Fcticas: objetos reales. Hechos que se dan en el tiempo y/o en el espacio.
Mtodo emprico, inductivo (las premisas solo aportan probabilidad) o dialctico. Se utiliza
adems de la razn necesariamente la observacin y la experiencia.
Enunciado: se refieren a sucesos o procesos. Describen verdades ocurridas fuera del propio
enunciado.
Dentro de las ciencias fcticas encontramos las de la naturaleza (fsica, biologa, psicologa
individual) y las culturales o las del espritu (sociologa, economa, ciencia poltica,
psicologa social). Jurisprudencia: es ciencia normativa porque conoce mediante normas.
Derecho: ciencia de experiencias, de la realidad.
Objeto y Mtodo de la ciencia.
CIENCIA: es una disciplina que utiliza el mtodo cientfico con la finalidad de hallar
estructuras generales (leyes).
- Bien en s mismo: sistema de ideas establecidas provisionalmente, "conocimiento
cientfico".
- Actividad productora de nuevas ideas: "investigacin cientfica".
Ciencia
Bunge: cuerpo de ideas, que puede caracterizarce como conocimiento racional, sistemtico,
pretendidamente exacto, verificable y por consiguiente falible (que puede fallar).
Aftalin Garca Olano y Vilanova: conjunto de conocimiento conceptuales (herramientas
que usa la ciencia) metdicamente pensados segn la ndole de su objeto, sistematizados y
cuyo contenido es de certeza constrictiva (obliga a anular conclusiones) o constructivo (a
partir de estas conclusiones se construyen nuevas premisas que permitan arribar a nuevas
conclusiones).
Ciencia
Objeto de estudio: - objeto material (objeto de estudio de varias disciplinas a la vez).
- objeto formal (es distinto en cada una de las ciencias). Ej., hombre (objeto material);
objeto formal: psicologa (individualmente), anatoma (compuesto orgnico).

Mtodo: "experimental". Los mtodos en sentido propio de cada ciencia se diferencian

profundamente y dependen de su objeto a estudiar.
Caractersticas: - analtica (descompone todo los elementos).
- explicativa (explica hechos en trminos de leyes y stas en trminos de principios).
- abierta (no se limita el conocimiento).
- til (valiosa. Herramienta para domar la naturaleza y remodelar la sociedad).
- arriesga hiptesis que somete a contrastacin con la experiencia para ser verificadas o
falseadas.
- anaxiomtica: no involucra ningn tipo de valores ajenos a la verdad y falsedad.
Ciencia del derecho, su constitucin como tal.
Aftalin: la ciencia del derecho es la ciencia cuyo objeto es el derecho. Se caracteriza: indagacin intencional y consiente.
- metdica.
- racional o fundamentada.
- posicin de verdad objetiva (validez intersubjetiva).
- destinada a la comunicacin.
- formulada en conceptos de exactitud y en juicios ordenados y tratados sistemticamente.
Evolucin de la ciencia del derecho.
Desde que existe el hombre , existen relaciones de dominio, poder y se fueron formando
comunidades.
_ En la prehistoria rega el animismo, se crea que todo responda a los espritus, incluso los
hechos que acaeca de la naturaleza eran guiados por espritus. Segn ellos de acuerdo a su
conducta en la tierra, los espritus los castigaran o beneficiaran. Las normas morales,
religiosas y jurdicas estaban mezcladas y confundidas.
_ En la antigedad los que gobernaban, fundamentaban su poder en el origen divino, ellos
creaban todas las normas y tenan todo el poder.
_ En Grecia eran politestas, con los sofistas aparecen dos planos: * divino, * humano.

_ En Roma se toma mucho de Grecia y redacta normas escritas, pero sigue la mezcla de
normas hasta finalizada la Edad Media (a pesar de que Santo Toms de Aquino hace una
distincin en cuatro categoras, en una de ellas: Ley natural; principios eternos).
_ En el siglo XVI aparece Hugo Grocio (holands de pases bajos) quien hace la primera
distincin exacta entre derecho y religin; las normas ya no estn mezcladas. Dice que el
derecho natural existira aunque Dios no existiera (gran pecado su pensamiento).
_ Siglos despus Kant siguiendo a Tomasio separa el derecho y la moral. Distingue dos
fueros: - interno: moral; - externo: derecho.
Cuando las conductas repercuten en el prjimo pertenecen al derecho, en cambio si quedan
en lo personal de uno son morales. Kant dice que una misma conducta puede ser estudiada
por el derecho y la moral.
_ Posicin negatoria: siglo XIX, Von Kristhman sustenta una teora negativa del derecho,
respondindole a Savigny: jurista alemn que va formando la escuela del derecho y deca
que el derecho es algo dinmico, que est en constante cambio; est en el espacio del
pueblo que se manifiesta a travs de conductas regulables que llamar costumbres.
Filosofa del derecho.
La idea de la filosofa del derecho es la de un conocimiento absoluto de lo jurdico,
rigurosamente universal y necesario sobre lo jurdico. Convierte en objeto de su estudio un
conocimiento primario y universal de lo jurdico, que sirva de fundamento a todas las
ciencias del derecho.
Su objeto: la ciencia jurdica con sus supuestos.
* Temas de la filosofa de jurdica: hacia fines del siglo XIX Stammbler determin los
estudios jusfilosficos de: - concepto de derecho: la esencia de lo jurdico.
- idea de derecho: justicia, saber si son o no legtimos los contenidos del derecho.
* Ontologa jurdica: (estudio del objeto) Que es el derecho? Es una indagacin que no es
de pura lgica, sino de la esencia del objeto del derecho, de su ser.
* Axiologa jurdica: (indagacin de los valores). En cuanto a la indagacin por la justicia
aparece dentro de la filosofa de os valores, como la indagacin del valor caracterstico del
objeto derecho.
Junto a estos 2 temas tradicionales, la escuela argentina de filosofa jurdica fundada por
Cossio, sostiene la existencia de 2 temas ms.
* Lgica jurdica formal: es el estudio del pensamiento del jurista, es decir, el pensamiento
jurdico. Se plantean aqu los temas del anlisis de las normas jurdicas y de sus elementos,

y los de la supraordinacin y subordinacin de las normas. Es til al jurista en la medida en

que le suministra un criterio negativo de verdad. Ej., si la norma dice: "el inquilino debe
pagar el alquiler", y ste no paga, es de pura lgica que se trate de una nocin
contradictoria.
* Lgica jurdica trascendental: considera tambin el pensamiento jurdico, pero no ya en
tanto que pensamiento, sino en cuanto importa conocimiento de su propio objeto. Ej. Si nos
dicen que determinada ley es inconstitucional, ser necesario indagar en la constitucin real
para cerciorarse de la validez de la afirmacin.
Se advierte as que la esencia propia del objeto (objeto cultural) impone ciertas
determinaciones ............... al pensamiento jurdico.
Historia del derecho: es la ciencia que estudia el progreso, desenvolvimiento o evolucin
del derecho.
Se divide en: _ historia externa: o estudio de las fuentes formales del derecho y de los
sucesos polticos-sociales que las explican.
_ historia interna: trata de las transformaciones de las instituciones jurdicas, la vida misma
del pueblo como forma de vida jurdica.
Sociologa del derecho: el socilogo trata de desempear porque causas han ocurrido los
hechos y procesos que condicionan y determinan causalmente el cambio o desarrollo del
derecho. Trata de descubrir las condiciones sociales del medio y de formular leyes
generales, inductivas, causales y de valor emprico.
+ Cs. Jurdica: utiliza el deber ser para explicar el derecho.
+ Sociologa: utiliza el ser social causal. Kelsen: Cs natural de la sociedad.
El derecho comparado: es una disciplina (no ciencia) y puede caracterizrcela como el
estudio comparativo de instituciones o sistemas jurdicos pertenecientes a diversos pases y
pocas, con el fin de determinar sus notas comunes y sus diferencias y derivar de tal
examen conclusiones sobre la evolucin de tales instituciones o sistemas jurdicos y
elementos de juicio para su interpretacin y reforma.
Relacin con la Psicologa: sta puede encontrar campo de aplicacin en el mbito en el
que se mueve el jurista, puede ocuparse del acondicionamiento psicolgico del juez, del
autor de la conducta ilcita, etc.
Pero el jurista no debe hacer psicologa, ya que sta es una ciencia que explica por
causalidad, mientras que el cientfico del derecho lo hace por imputacin. Sin embargo un
juez puede recurrir a un peritaje psicolgico para determinar las condiciones de imputacin
de la sancin.

Relacin con la poltica: la poltica jurdica toma un determinado sistema y lo valora. El

jurista, en cambio, solo se interesa de explicar un determinado sistema tal cual le es dado,
sin valorarlo ideolgicamente o con fines polticos.
Introduccin al derecho.
La amplitud de los problemas acarreados por la filosofa y la cs. Jurdica han hecho que
convenientemente se inicie el estudio de estas disciplinas con una consideracin
panormica y sinttica del derecho. A este fin recurre la asignatura "Introduccin al
derecho" a la que se le da el carcter de previo preliminar en los estudios jurdicos. No
constituye una rama autnoma de la ciencia jurdica ya que en cuanto indaga verdades
necesarias y universales es "filosofa jurdica"; cuando indaga verdades necesariamente
generales es ciencia jurdica, y en cuanto expone en forma enciclopdica los conceptos mas
importantes de las ramas del derecho, asume un carcter expositivo y no indagatorio.
* Enfoques:
_ enciclopedia jurdica.
_ jurisprudencia analtica: mediante el anlisis de los ordenamientos jurdicos en vigor, se
propona estudiar y determinar los conceptos comunes a todos ellos, elementos necesarios
al derecho en general.
_ teora general del derecho: direccin paralela al concepto anterior.
_ derecho puro: elevarse de los datos contingentes y variables del derecho, por va
inductiva a sus estructuras permanentes y necesarias.
siguiendo a Kant, distingue entre: - forma: norma reguladora.
- materia: elemento natural.
El objeto al que apuntan los juristas es algo real, que est en la experiencia, en el tiempo y
espacio.
Kirthman; su derecho positivista deca que el derecho no poda ser ciencia porque su objeto
de estudio cambia y no puede ser estudiado.
En cambio, Kant le contesta diciendo que en el derecho se puede distinguir algo que cambia
que es el contenido, pero la forma en que se manifiesta el derecho permanece inmutable.
Rickert distingue entre: - objetos naturales: estn en tiempo y espacio, "todo lo nacido en s,
para s y que pertenece en s".
- objetos culturales: son los que la mano del hombre les pone valor. No nacen en s, tienen
la accin humana de por medio.

Hacia fines del siglo XIX reaparecen los pensamientos de Kant: con el criticismo, toman 2
obras de Kant, eran neokantianos:
+ Escuela de Baden: "Crtica de la Razn Prctica" es el criticismo eticista, le da
importancia a lo material.
+ Escuela de Marburgo: "Crtica de la Razn Pura", es el criticismo logicistas, estudia los
elementos puros.
Siglo XX Kelsen: de la escuela de Viena, es austraco. El objeto del derecho son las normas
jurdicas, que tiene un objeto y mtodo propio. Hace una doble purificacin metodolgica:
1- separa las ciencias naturales de las normativas.
2- distingue los distintos tipos de ciencias normativas; se aboca puramente al derecho.
Siglo XX Cossio. En Argentina toma a Kelsen y lo reformula diciendo que como objeto del
derecho es la conducta humana y las normas.
_ Escuela Analtica: estudia el lenguaje. Circunscribe el derecho al problema del lenguaje,
es antiesencialista, antimetafsico.
_ Escuela Realista: - Exagerado: nace en EE.UU. con Holmes; el derecho est en la
realidad, va dirigido a los jueces, lo que ocurre en tribunales.

Moderado: nace en Escandinavia con Olivercrona y Ross. El derecho son hechos,

pero que no pueden dejarse de lado las normas.

BOLILLA 2
LA CIENCIA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA NORMATIVA.
VON WRIGTH: Norma tiene un significado amplio, lo primero es determinar el sentido
de esa palabra. Toma las palabras ley y regla (que se confunden con norma) y propone
como mtodo establecer en que sentidos se usan dichas palabras, y luego estipular al cual se
considera norma.
Ley se utiliza en tres sentidos:
_ Leyes de la naturaleza: son descriptivas. Describen regularidades que el hombre cree
haber descubierto en el curso de la naturaleza. Si se descubre una discrepancia entre la
descripcin y el curso efectivo de la naturaleza, es la descripcin la que debe ser ratificada.
Pueden ser V o F, de ser falsas deben reformularse.
- principio: "causalidad"

- mbito : "necesidad"
- lgica: "del ser"
_ Leyes del Estado: son prescriptivas (tienen sancin). Establecer reglamentos para la
conducta e intercambios humanos. Si hay discrepancia entre la norma y la conducta, es sta
ltima la que debe cambiar. No pueden ser V o F porque prescriben, pueden ser justas e
injustas. En ocasiones la autoridad cambia las leyes para que sean ms acordes con la
naturaleza humana.
- principio: imputacin
- mbito: libertad
- lgica deber ser
V. Wrigth: las llama normas prescripciones
_ Leyes de la lgica y de las Matemticas: (o leyes del pensamiento) Suministran patrones
para el pensamiento y el clculo, y nos indican como razonar concretamente.
No describen = no se puede describir la forma de pensar de una persona, los que se
describe es la realidad, hechos.
No prescriben = no nos imponen la manera de pensar; sino que determinan algo. Tienen
valor veritativo, pero son siempre verdades.
- principio: axiomas que estn predeterminados por teoremas. Son determinativas.
V. Wrigth las llama normas conceptuales.
V. Wrigth llama norma slo a las leyes del Estado porque prescriben la conducta humana.
Regla: puede ser entendida en seis sentidos:
V. Wrigth llama a: - 3 tipos puros: se autoabastecen, se definen por s solas.
- 3 tipos impuros: cada uno se relaciona con 2 de los puros.
Puras:
_ Conceptuales o determinativas: determinan patrones acerca de como realizar una
actividad:
- "Reglas de un juego": sintaxis (conjunto de reglas que establecen las combinaciones de
los signos para que la frase tenga sentido y se acepte).

- "Reglas de la gramtica": dimensin sintctica y semntica = (es el signo de una

expresin).
- "Reglas de la lgica y matemtica": dimensin sintctica ya determinada y semntica una
vez que se le asigne un valor.
_ Prescripciones: prescriben la conducta humana. Son rdenes dadas por una autoridad a un
sujeto para que ste se comporte de cierta manera.
Elementos: - AN: de quien emana la orden
- SN: a quien se dirige la norma y debe cumplirla.
- Promulgacin: acto por el cual la autoridad da a conocer la norma al sujeto.
- Sancin: castigo previsto para el incumplimiento.
_ Tcnicas o directrices: indican un medio para alcanzar un fin, formuladas en oraciones
condicionales. Ej., instrucciones para el uso de algn producto.
Es un enunciado anankstico: indica la condicin necesaria para alcanzar un fin. Si o s van
a ser verdaderas. Ej., si quiero recibirme, entonces debo estudiar.
Impuras:
_ Consuetudinarias: determinan patrones de comportamiento originados en la costumbre
extrados de la igual reiteracin de conductas ante similares circunstancias por parte de toda
la comunidad.
De una costumbre (formar fila al esperar algo) se extrae una regla consuetudinaria.
Se confunden: - "conceptuales": determinan ciertos patrones de conducta.
- "prescripciones": inducen a la conducta, pero en las consuetudinarias no hay autoridad
definida (sino prescripcin annima) ni sancin (sino prescripcin implcita, no escrita; ej.,
marginalidad.
_ Ideales: se relaciona con el ser y el concepto de bondad. Nos indica como un correcto
ejemplar de la especie, como ser bueno en lo que hago. Ej., como debo comportarme para
ser un buen alumno.
Se confunden : - tcnicas: porque existen actos que se deben realizar para conseguir algo,
esforzarse por un ideal.

_ Morales: son autnomas, las dicta uno mismo. Indican como debe comportarse el hombre
para ser un buen ejemplar de la especie, reglas que indican medios para alcanzar fines.
Provienen de la costumbre, son las ms impuras ya que tienen elementos de todas.
Se confunden: - tcnicas: medios para alcanzar fines.
- prescripciones: las morales prescriben la conducta humana en determinado sentido, pero
no tienen ni AN ni SN.
- ideales: llevan a ser un buen hombre.
Solo llama normas a las reglas prescripciones, consuetudinarias y morales, porque
prescriben.
Todas, menos las ideales, se refieren al "hacer".
HECHOS.
La conducta: Von Wrigth propone lo que puede pasar en el mundo, porque la regla
prescribe la conducta del hombre en el mundo. El mundo puede estar: "esttico" o "cambiar
de manera continua o instantnea".
Distingue tres tipos de situaciones: * Estado de cosas: que son estticos. Representa un
mundo inmvil, la naturaleza est quieta.
* Los sucesos: cambios instan-tneos. Es un cambio que acaece, se da en un instante,
comienza y termina en el mismo momento.
* Los procesos: cambios con solucin de continuidad en el tiempo. Comienza en un
determinado momento y termina en otro.
Accin: es un cambio en el curso de la naturaleza en el mundo, provocado por un agente,
que puede intervenir en la naturaleza para provocar un cambio o impedirlo.
El agente siempre acta con intencin y es capaz.
Para que la accin se realice debe darse la ocasin (la oportunidad para que el cambio se
produzca).
Accin: - Acto: cuando se provoca un suceso en el mundo, un cambio instantneo, ej.,
encender un cigarrillo.
- Actividad: cuando se mantiene un proceso en marcha. Ej., fumar el cigarrillo.

Acciones: - Individuales o individuo-acto: es la accin individual de cada individuo dentro

del ilimitado N de acciones de ese tipo. Ej., la accin de encender un determinado
cigarrillo de una determinada persona.
- Generales o categoras-acto: todas las acciones de un mismo tipo, por todos los
individuos. Ej., la accin de encender en general.
Agente.
Aquel que interviene en el curso de la naturaleza, produciendo o evitando cambios.
_ Supraempricos: (super naturales). Supra-emprico es aquello que no puedo percibirlo a
travs de mis sentidos. Este agente tiene una existencia imperecedera o eterna y necesaria
(al no poder demostrar que existe debo aceptarlo). Ej.: Dios, ngeles.
_ Empricos: emprico es aquello que est en la experiencia, que puede conocerse a travs
de los sentidos. Este agente tiene existencia perecedera y contingente (puede existir o no).
- Personales: tienen existencia visible, fsica, estn en el tiempo y espacio:
= individuales (un nico agente realizando la accin; ej., un individuo abriendo la
ventana);
= colectivos (el agente est formado por dos o ms personas que realizan la misma accin;
ej., dos personas trasladando una mesa).
- Impersonales: existencia ideal, son las personas jurdicas, que estn en el intelecto. Ej.,
Estados, Iglesias.
Resultado.
El agente desarrollando una accin produce innumerables cambios que estn enlazados con
otros cambios por cadenas de causalidad. A uno de esos cambios, llamamos resultado de la
accin: es la primera transformacin de un cambio en donde intervino alguien, se llama
relacin intrnsica (entre el acto y el resultado) al resultado querido, determinado por la
intencin del agente.
Al resto de los cambios se los llama consecuencias: segunda transformacin deseada o no
por el agente. Es una relacin extrnsica o causal (entre el acto y su consecuencia).
Omitir.
Abstenerse de actuar. Ausencia de accin cuando se puede actuar, por eso es necesario que
el agente sea capaz y exista la ocasin.
Omisin: (va desde el grado ms dbil al ms fuerte).

- Primer Grado: no lo hago, pudiendo hacerlo pero sin saber que puedo. (No hay conciencia
de la capacidad ni de la accin).
- Segundo Grado: no lo hago, pudiendo hacerlo y sabiendo que puedo. (Tenemos
conciencia de que podemos hacerlo y no lo hacemos).
- Tercer Grado: no lo hago, pudiendo y sabiendo que puedo hacerlo y tenindolo presente.
(Tiene conciencia pero toma la decisin de no hacerlo).
- Cuarto Grado: no lo hago, pudiendo, sabiendo que puedo hacerlo, tenindolo presente y
con ganas de hacerlo. (Estaba previamente inclinado a hacerlo, pero evito el impulso).
- Quinto Grado: acto fallido o error. Cuando el agente pretende realizar el acto pero no
obtiene el resultado. Aceptado solo por Lpez.
Omisin y accin: conjuntamente exhaustivas (todo lo que puedo hacer puedo abstenerme)
y mutuamente excluyentes (si lo hago no omito).
V. Wright: es la misma cantidad de actos que puedo hacer y no hacer.
El agente tiene: * CAPACIDAD: la tiene cuando puede realizar una accin, cuando puede
adquirir la habilidad y destreza necesaria para hacer dicha cosa aunque todava no la posea.
* HABILIDAD: cuando puede realizar una accin y lo consigue la mayora de las veces.
* DESTREZA: cuando puede concretar el resultado en la mayora de las ocasiones,
tratndose de un acto o actividad difcil o complicada, o que requiera tcnicas particulares o
especiales. Ej.: algunos movimientos especiales de ftbol.
Normas: (todas contienen un ncleo normativo formado por tres elementos). _ Carcter:
Para qu se da la norma? "Prohibe", "Permite", "obliga"; las normas se dan en stas 3
formas porque tienen un carcter dentico (de deber): prohibicin, obligacin o permisin.
_ Contenido: aquello que se permite, se obliga o se prohibe por la norma. Es la conducta a
la que la norma se refiere: - Positivo: su contenido es una accin, ej., mantenga la puerta
cerrada y abra la ventana (2 acciones).
- Negativo: omisin.
- Mixto: ambas. Ej., aunque haga calor no prenda el ventilador y abra la puerta.
_ Condicin de aplicacin: son las circunstancias de hecho que deben existir para que la
norma pueda aplicarse. Ej., para abrir la ventana debe estar cerrada y que se pueda abrir. Categricas: surgen del contenido de la norma, ej., cierre la puerta.

- Hipotticas: son externas al contenido de la norma, estn en otro sector o en otra norma,
ej., cierre la ventana, si empieza a llover.
Interdefinibilidad de los carcteres denticos.
Autoridad: ordena al sujeto abrir la puerta.
Carcter: obligacin.
Contenido: positivo.
Condicin de aplicacin: debe estar cerrada y poder abrirse.
Si me canso de decir: abr la puerta, puedo decir: prohibido omitir abrir la puerta.
Elementos de las prescripciones.
Autoridad normativa: de quien emana la norma, por ej., el que ordena, prohibe o permite.
Segn la posibilidad de conocimiento emprico o no, pueden ser: - "Supra-emprica": su
existencia est ms all de los sentidos y no puedo conocerla a travs de mtodos
cientficos; ej., Dios. V. Wright las llama tenormas: dadas por Dios.
- "Empricas": puedo conocerlas a travs de los sentidos, la existencia; ej., Congreso de la
Nacin. V. Wright las llama positivas: dadas y creadas por el hombre.
Tambin pueden clasificarse en:
- Autnomas: la autoridad se da las normas ah misma, coincide la AN con el SN. Ej., Pedro
y Juan firman un contrato, que es autnomo ya que los regla a ellos mismos.
- Heternomas: no coincide la AN con el SN, la autoridad dicta una norma para que un
sujeto la cumpla. Ej., un juez le da una orden a las partes de un pleito.
Sujeto normativo: aquel a quin va dirigida la norma, regula su conducta.
- Normas individuales o particulares: se refiere a un individuo o varios, pero
especficamente determinados (N infinito o limitado). Ej., cualquiera de los de la clase
abra la puerta; nmero determinado.

Ej., todos los habitantes argentinos sean sancionados si matan. El grupo

puede ser ms o menos preciso, pero se refiere a un grupo genrico Normas

generales: estn determinadas por caracteres comunes. caracterizado por ciertos
elementos. A su vez las generales pueden ser: - conjuntivamente generales (Y):
cuando TODOS los sujetos a los que est dirigida la norma deben cumplirla. Ej.,
todos los argentinos sern sancionados si matan. - Disyuntivamente generales (O):

cuando basta con que ALGUNOS sujetos, dentro del N indeterminado, a los cuales
va dirigida la norma, la cumpla. Ej., el capitn de un barco anuncia que ste va a
hundirse y slo 3 deben tirarse al agua de todos los pasajeros.
Ocasin: localizacin de un espacio y tiempo determinado. Momento o lapso de tiempo
durante el cual la norma debe aplicarse, es la vigencia de la norma. Puede ser: * individual:
debe cumplirse en un determinado momento, ocasin precisa, da y hora. Ej., ahora abra la
puerta o todos los martes abra la puerta.
* general: existe un ilimitado N de ocasiones para que se cumpla la norma: "conjuntivamente general": debe cumplirse la norma en todas las ocasiones. Ej., todas las
veces que vengas a La Plata pas por la Catedral.
- "disyuntivamente general": puede cumplirse la norma en algunas de las ocasiones. Ej., 1
de cada 10 veces que vengas a La Plata pas por la Catedral.
Promulgacin: acto por el cual la autoridad da a conocer el ncleo normativo por medio
del lenguaje. Ej., el Estado general las promulga a travs del boletn oficial.
Todos los actos de promulgacin tienen algo en comn que es el idioma, indispensable para
entender el signo de la norma.
A travs de la promulgacin se da a conocer el carcter, contenido y condicin de
aplicacin de una norma. De todas las normas (menos los ideales), las prescripciones son
las ms vinculadas con el lenguaje, (si no estn hechas las normas, no entenderamos ni
conoceramos muchas cosas: ley de aduana, trnsito).
Von Wright se pregunta: que tipo de lenguaje es caracterstico de las prescripciones?.
Responde: 1 tengo que reconocer la prescripcin; 2 el lenguaje en el que expreso esa
prescripcin.
Proposiciones normativas: (descripciones de normas). _ puedo estacionar el auto en la
vereda frente a su garaje o no puedo; AN: soy yo; SN: quien me pregunta.
_ me pre-gunta si se puede estacionar en parte de la calle, frente a mi garaje y a mi se
ocurre decirle que s (pero realmente no se si se puede). AN: es la gua; SN: es quien
pregunta.
Lenguaje imperativo: si se usan como formulaciones de normas se usan principalmente
para las prescripciones (no todas lo son). Se pueden enunciar:
* Permisos: haga esto, si puede.
* Peticiones y advertencias: por favor, me da la hora.

* Plegarias: danos hoy nuestro pan de cada da.

Lenguaje dentico: obligatorio, permitido, prohibido; todas las prescripciones se pueden
traducir con este principio. Se utilizan para la formulacin de normas, de relaciones
ananksticas.
Lenguaje indicativo: Se usa el tiempo futuro: "ser castigado". Tambin para la
formulacin de normas.

Norma jurdica

La norma jurdica es una regla dirigida a la ordenacin del comportamiento humano

prescrita por una autoridad cuyo incumplimiento puede llevar aparejado una sancin.
Generalmente, impone deberes y confiere derechos.
El Pensamiento Juridico
El razonamiento jurdico. Concepto:
Es todo raciocinio exigido por la vida jurdica, es el raciocinio efectuado por
aquel que ejerce una actividad jurdica Ej.: abogado, legislador, jurisconsulto,
magistrado.
Finalidad del razonamiento jurdico:
Llegar a un juicio (conclusin), que puede ser una norma elaborada o una
sentencia judicial.
Clasificacin de los razonamientos:
1. Raciocinio jurdico de coaccin intelectual (jurdicos lgicos)
2. Raciocinio jurdico de persuasin (jurdicos retricos)
3. Raciocinio de argumentacin puramente jurdica, basada sobre
presunciones, prescripciones, ficciones etc., establecidas por la ley (jurdicos
extra-lgicos)
La deduccin:
Es el razonamiento por el cual se parte de un principio general para llegar a
uno particular Ej.: silogismo: consiste en inferir de dos proposiciones (premisas)
una tercera (conclusin).
La induccin:
Se procede de lo singular a lo universal.
* Induccin completa: la conclusin se predica de un todo, despus de
haberse predicado todas las premisas
* Induccin incompleta: la conclusin se predica despus de haberse
predicado una parte de las premisas.
La analoga:
Es un modo de razonar que nos permite inferir conclusiones singulares de
premisas singulares o particulares. Se basa en la semejanza entre una cosa
enteramente conocida y otra conocida solo en parte. Va de lo particular a lo

particular semejante
* Conclusin cierta: deduccin, induccin completa
* Conclusin probable: analoga, induccin incompleta
Lgica Dentica. Concepto:
Llamada tambin "lgica de las normas". Es la lgica del "deber ser", ciencia o
tratado de los deberes. Estudia las relaciones constantes formales que existen
entre las proposiciones normativas y las tcnicas as como las heternomas o
externas, que proceden de un legislador, llamadas "jurdicas", por que indican
lo que es justo, recto. Las leyes de la lgica Dentica valen para todas las
normas. La lgica Dentica se ocupa de todo...

Contenido
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1 Distincin de otras reglas

2 Funciones

2.1 Funcin motivadora

2.2 Funcin protectora

2.3 Funcin preventiva

3 Clasificaciones
o

3.1 Clasificacin en funcin de la voluntad del individuo

3.2 Clasificacin hartiana

3.3 Otra clasificacin

4 Caractersticas

5 Vase tambin

6 Bibliografa

[editar] Distincin de otras reglas

Se diferencia de otras normas de conducta en su carcter heternomo (impuesto por otro),
bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su

cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles dada la posibilidad

legtima de recurrir al uso de la fuerza socialmente organizada en caso de su
incumplimiento) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de
la misma). Buscan cumplir con las finalidades concretas del ordenamiento jurdico, la paz,
el orden y la seguridad.
Las normas jurdicas pueden diferenciarse de las reglas del Derecho, porque las primeras
tienen intencin prescriptiva, mientras que las reglas tienen carcter descriptivo. Inclusive
de esta manera podran estar presentes en un mismo texto. Adems, el trmino est muy
relacionado con el de Derecho. A este ltimo concepto pueden atribursele diferentes
sentidos, siendo uno de los ms recurrentes el de ordenamiento o sistema de normas
jurdicas.
La relacin entre ordenamiento jurdico y norma es el de todo y parte. Es de carcter
cuantitativo. El ordenamiento jurdico estara constituido por el conjunto de las normas
jurdicas. Es comn que se confunda el concepto de norma jurdica con el de ley o
legislacin; sin embargo, la ley es un tipo de norma jurdica, pero no todas las normas son
leyes, dado que tambin son normas jurdicas los reglamentos, rdenes ministeriales,
decretos y, en general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos.
Constituyen norma jurdicas aqullas emanadas de los actos y contratos celebrados entre
particulares o entre estos y rganos estatales cuando actan como particulares, sujetndose
a las prescripciones de derecho privado.

[editar] Funciones
[editar] Funcin motivadora

La norma trata de motivar la abstencin de violar las condiciones de convivencia y en

especial, de daar ciertos bienes jurdicos. Despliega sus efectos ex ante. Por ello, la
sancin atiende a la prevencin especial.
[editar] Funcin protectora

La norma trata de proteger las condiciones de convivencia y en especial ciertos bienes

jurdicos. Despliega sus efectos ex post. Por ello, la sancin atiende a la prevencin general.
[editar] Funcin preventiva

La norma se usa como preservativo si el uso legal de este no es competente a la sociedad

por si misma.

[editar] Clasificaciones
[editar] Clasificacin en funcin de la voluntad del individuo

Normas imperativas: Obligan independientemente de la voluntad del

individuo.

Normas dispositivas: Obligan cuando no existe una voluntad expresa en

contrario del individuo. Esta categora puede incluir a las normas
supletivas. Tambin puede considerarse como dispositiva la norma
interpretativa, es decir, aquella que va encaminada a determinar e
interpretar la voluntad de las partes.

[editar] Clasificacin hartiana

Hart sealaba que lo que diferencia al derecho de otros sistemas normativos es que est
formado por otros sistemas de normas: normas primarias y normas secundarias.

Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear
obligaciones, sino ms bien atribuir poderes o facultades. Las normas
secundarias se introducen para remediar los defectos que padece o que
tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias
solamente. Estos defectos seran: primero, la falta de certeza, que se
remedia por las normas de reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que
se subsana mediante la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se
pretende superar mediante las normas de adjudicacin.

Normas primarias: son las normas de conducta, las normas de

comportamiento y que califican como prohibido, permitido y obligatorio.
Estas normas imponen deberes y crean obligaciones, mientras que las
secundarias pueden ser pblicas o privadas.

Normas de cambio: son aquellas normas que nos indican cmo pueden
derogarse total o parcialmente las normas del ordenamiento jurdico.
Nos dicen tambin cmo es posible modificarlas y cmo introducir
nuevas normas. Son las llamadas normas sobre la produccin de
normas, porque determinan quin puede llevar a cabo estos cambios.

[editar] Otra clasificacin

1. Segn si pueden o no ser sustituidas o modificadas por los sujetos de la
relacin.
1. Normas de orden pblico, de derecho cogente o necesarias: Los
sujetos, en sus relaciones, deben ceirse a ellas, ineludiblemente,
no pudiendo modificarlas por otras de su creacin. Esto se debe al
hecho de que manifiestan un preponderante inters colectivo.

2. Normas de orden privado: Son aquellas que las partes, en sus

relaciones, pueden modificar o sustituir enteramente por otras
elaboradas por ellas mismas, pues envuelven inters
exclusivamente para los sujetos de la relacin. Rigen en silencio
de las partes, son supletorias de su voluntad.
2. Segn el inters preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones
y la calidad en que ellos actan
1. Normas de derecho pblico
2. Normas de derecho privado
3. Segn sean dictadas para una totalidad o determinada clase de
personas, cosas o relaciones jurdicas
1. Normas de derecho comn: Son las dictadas para la totalidad de
las personas, cosas o relaciones jurdicas, por ejemplo, el derecho
civil.
2. Normas de derecho especial: Son dictadas para una determinada
clase de personas, cosas o relaciones jurdicas, en razn de
ofrecer peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina
general de las normas comunes, como el derecho comercial.
Entonces, las normas de derecho comn se aplican
supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero a la
inversa, los vacos legales comunes no pueden ser llenados con
las normas de derecho especial. Es as como las normas generales
del derecho civil suplen los preceptos de las dems ramas del
derecho privado cuando ellas no existen, es decir, cuando existen
vacos legales.
4. Segn el mandato que contengan las normas
1. Normas imperativas: Ordenan o mandan expresamente alguna
cosa o imponen la observancia de ciertos requisitos para realizar
el acto o definen ciertas materias.
2. Normas prohibitivas: Impiden o niegan la posibilidad de hacer
algo.
3. Normas permisivas: Toleran alguna cosa o reconocen o declaran
un derecho.
5. Segn su funcin
1. Normas supletivas o integradoras: Suplen los vacos del contenido
de las declaraciones de la voluntad de las partes o autores de un
acto jurdico.

2. Normas interpretativas o explicativas: Sirven de reglas para la

interpretacin de las normas jurdicas o de los actos jurdicos.
6. Segn el tiempo de duracin de las normas
1. Normas permanentes: No tienen predeterminada su vigencia,
porque se establecen para llenar necesidades permanentes y, por
ende, rigen hasta que otra norma posterior no las prive de
vigencia mediante la derogacin.
2. Normas transitorias: Son las que tienen duracin puramente
temporal, ya sea para satisfacer una necesidad circunstancial o
para facilitar el paso de la antigua legislacin a la nueva.
7. Segn la aplicacin de principios
1. Normas regulares o normales: Son las que aplican de un modo u
otro los principios generales de una rama del derecho o de una
institucin jurdica.
2. Normas excepcionales o singulares: Se aplican a casos que
obedecen a principios antitticos de los generales del
ordenamiento jurdico. Son las que se inspiran en principios
contrapuestos a aquellos, respecto de los cuales constituyen
excepciones. Encuentran su explicacin o razn de ser en la
necesidad de proteger los intereses de una de las partes, de los
terceros o de posibilitar la constitucin de una relacin jurdica o
el ejercicio de un derecho que, ajustndose a las normas regulares
o no, sera dable alcanzar o sera muy difcil.
8. Segn disciplinen de forma directa o indirecta
1. Normas reguladoras o referidas: regulan en forma directa una
relacin jurdica.
2. Normas de aplicacin, reenvo o referenciales: Son las que, para
los casos que ellas contemplan, no establecen regulacin, sino
que disponen que esta ha de ser la que para casos distintos
contemplan otras normas.
9. Segn su alcance
1. Normas de derecho general o comn: Son las que rigen en todo el
territorio.
2. Normas de derecho particular o local: Son las que imperan slo en
una parte determinada del territorio nacional.
10.Segn la sancin

1. Normas perfectas: Son las dotadas de una sancin idnea.

2. Normas imperfectas: Son las desprovistas de toda sancin.
3. Normas menos que perfectas: Si bien se hallan dotadas de una
sancin, esta no es adecuada.
11.Segn su mbito de aplicacin
1. Normas rgidas o de derecho estricto: Son las que slo pueden
aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por
anlogos o parecidos que fueran.
2. Normas elsticas o de derecho flexible: Son aquellas cuya
aplicacin puede extenderse a otros casos o supuestos por ellas
contemplados, parecidos o anlogos porque responden al espritu
de la norma y nada se opone a su aplicacin extensiva o
analgica, a ambas o, al menos, a la primera.
12.Segn sus caractersticas
1. Normas sustantivas o materiales: Son las que tienen una finalidad
propia y subsistente por s, fijando la regla de conducta y las
facultades y deberes de cada cual (por ejemplo, las normas de
derecho civil).
2. Normas adjetivas o formales: Son las que poseen una existencia
dependiente y subordinada, pues solo tienden a facilitar los
medios para que se cumpla la regla establecida, garantizando el
respeto a las facultades y deberes atribuidos por las normas
sustantivas (por ejemplo, las normas de derecho procesal).

[editar] Caractersticas
Existen una serie de caractersticas que hacen diferentes a las normas jurdicas de cualquier
otro tipo de normas. Tomando como punto de referencia las normas morales, son las
siguientes:
1. Heteronoma: significa que las normas jurdicas son creadas por otra
persona distinta al destinatario de la norma, y, que esta, adems, es
impuesta en contra de su voluntad; esta caracterstica se opone a la
autonoma que significa que la norma es creada de acuerdo a la propia
conciencia de la persona, es auto legislacin (darse sus propias leyes).
2. Bilateralidad: Consiste en que la norma jurdica al mismo tiempo que
impone deberes, tambin concede derechos a uno o varios sujetos.
Segn Len Petrazizky, las normas jurdicas son imperativo-atributivas,
siendo esta, otra manera de designar el carcter bilateral del derecho,
pues lo imperativo significa el ordenamiento jurdico que impone

obligaciones y lo atributivo que establece derechos y obligaciones. Esta

caracterstica se opone a la unilateralidad que consiste en que frente al
sujeto a quien obligan las normas, no existe otro autorizado para exigir
su cumplimiento.
3. Exterioridad: La norma jurdica nicamente toma en cuenta la
adecuacin externa de la conducta con el deber estatuido en la norma,
sin importarle la intencin o conviccin del sujeto obligado; se opone a la
Interioridad en la cual el cumplimiento del deber no se realiza solo d
acuerdo con la norma, sino conforme a los principios y convicciones del
obligado.
4. Coercibilidad: Esta caracterstica consiste en que el Estado tiene la
posibilidad de aplicar por medio de la fuerza pblica una sancin si la
persona se niega a acatarla; a esta se le opone la Incoercibilidad que
consiste en que la norma se ha de cumplir de manera espontnea, no
puede obligarse a las personas a que la cumplan por medio de la fuerza
judicial. La sancin es un dao o mal que sobreviene por el
incumplimiento de una norma y desde ese punto de vista todas las
normas tienen sancin, sin embargo, solo las jurdicas cuentan con
coercibilidad.
5. Generalidad: Decir que la norma jurdica es general significa expresar
que la conducta que ella ordena se impone a un nmero indeterminado
de personas, es decir, que cuando dicta un comportamiento lo hace de
manera abstracta.

6. Los conceptos fundamentales de derecho son aquellos mtodos que inevitablemente

hayan de seguirse tan pronto como en una voluntad cualquiera que se presente el
carcter de jurdica.
7. Lo que los caracteriza es el ser formas puras de nuestras nociones. Son mtodos de
ordenacin de nuestra conciencia y condicionan todas las posibilidades concebibles
de voluntad jurdica, simplemente por el hecho de ser jurdica.
8. La importancia de los conceptos jurdicos fundamentales est en que su
conocimiento permite atribuir valor cientfico a la jurisprudencia.
9. FIJACION DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
10. Toda voluntad jurdica dada implica una nocin sinttica la caracterstica general de
ser tal voluntad jurdica y siendo esta caracterstica formal la misma en todas las
cuestiones jurdicas concebibles, debern conducirse idntica como condiciones
lgicas de las nociones jurdicas unitarias.
11. Obtendremos los diferentes conceptos fundamentales los elementos cuya sntesis
unitaria constituye el concepto de derecho.
12. TABLA DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
13. El concepto del Derecho contiene cuatro notas fundamentales; voluntad,
vinculacin, autarqua e inviolabilidad. Se desprenden aqu las cuatro categoras

jurdicas siguientes, contenidad incansablemente como elementos condicionantes en

toda afirmacin a que se atribuya carcter jurdico.
14. SUJETO DEL DERECHO: Nocin de un ser concebido como fin si segn un
orden jurdico determinado; y en frente: objeto si segn un orden jurdico
determinado; y en frente: objeto del Derecho, tomando tambin en un caso concreto
como simple medio para determinados fines.
15. FUNDAMENTO DEL DERECHO: Nocin de la determinacin jurdica de varias
voluntades como medios entre s, relacin jurdica, hecho de hallarse determinadas
aquellas voluntades.
16. SOBERANIA JURIDICA: Nocin de una voluntad jurdica que lleva en s el fin
de su propia determinacin; sujecin al Derecho: articulacin armnica de varias
voluntades jurdicamente vinculadas como medios al servicio de una voluntad
vinculatoria.
17. JURIDICIDAD: Conformacin de las voluntades vinculadas a la voluntad jurdica
que las vincula; y antijuricidad o contradiccin aquellas y estas.
18. CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES QUE SIRVEN DE PUNTO DE
ENFOQUE
19. 1.- CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES, PUNTOS DE ENTRONQUE
EN EL TIEMPO:
20. Comienzo jurdico-continuacin jurdica.
21. Permanencia jurdica-alteracin jurdica
22. Jurdicamente definitivo-juridicamente transistorio
23. Dilacin juridica-resolucin jurdica
24. 2.- CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES, PUNTOS DE ENTROQUE
LOGICO:
25. Simplicidad jurdica-sntesis jurdica
26. Fijeza jurdica-condicionalidad jurdica
27. Procedencia jurdica-consecuencia jurdica
28. Coincidencia jurdica-divergencia jurdica.
29. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO
30. A todo Derecho se le plantean ciertos problemas a los que tiene que dar solucin por
la simple razn de ser Derecho. Son estos los problemas fundamentales del
Derecho. Surgen por igual ante todos los Derechos posibles, aunque sin prejuzgar
una determinada solucin; las soluciones pueden, por el contrario, diferir
radicalmente. Estos problemas fundamentales se plantean al aplicar los conceptos
fundamentales ms simples del Derecho. Son, por tanto, los siguientes:
31. 1.- Los problemas de la capacidad jurdica y de los bienes jurdicos, es decir, los
fines concretos que un Derecho toma por simples medios.
32. 2.- Regulacin de los actos jurdicos y de las relaciones jurdicas entre ambos sexos
dentro del matrimonio y la familia, en el ms amplio sentido de estas palabras.
33. 3.- Determinacin de aquel a quien corresponde la ltima palabra en materias de
Derecho, tanto por parte de la voluntad vinculatoria, ( soberana), como por parte de
los sometidos al Derecho ( propiedad).
34. 4.- Fijacin de la proteccin jurdica y de la correccin a que haya lugar en caso de
violacin del Derecho ( sea mediante indemnizacin de los daos, mediante pena, o
de otro modo cualquiera).
35. CONCEPTOS JURIDICOS PUROS Y CONDICIONADOS

36. Un concepto jurdico es un procedimiento unitario para comprender y determinar

ciertas normas jurdicas en sus caractersticas coincidentes.
37. Entre los conceptos jurdicos hay que distinguir los puros y los condicionados. Los
primeros son las normas generales que median en nuestra mente los conceptos
fundamentales del Derecho. Y solo postulan la existencia de la nocin del Derecho
mismo. Son, por consiguiente, aplicables a todos los problemas jurdicos que surjan
o puedan surgir, pues en cuanto jurdicos sean simplemente otras tantas
manifestaciones del concepto formal del Derecho.
38. Por esto se han de derivar de las permanentes determinantes de este ltimo.
39. Un concepto condicionado es, por el contrario, la sntesis general a que se reduce
una materia jurdica concreta y se obtiene en su modalidad peculiar por abstraccin
del contenido limitado de un Derecho existente. La mayor parte de las nociones
jurdicas unitarias forman parte de estos conceptos jurdicos condicionados. Su
nmero es ilimitado, a diferencia del de los conceptos jurdicos puros, que en cuanto
mtodos necesarios de ordenacin de todo Derecho se pueden fijar en absoluto de
una vez para siempre.
40. En todo concepto jurdico condicionado se puede distinguir su contenido y su
alcance. El contenido es la materialidad concreta de una voluntad jurdica, y se halla
conceptualmente determinada por la peculiaridad de los conceptos fundamentales
puros del Derecho. El alcance est en relacin directa con el contenido: cuanto
menos materialidades concretas encierra un concepto, es decir, cuanto ms
circunscrito se halla su contenido, cuanto ms nociones abarca, tanto mayor es su
alcance.
41. FORMACION DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS
42. Pensar jurdicamente quiere decir: enfocar una voluntad como voluntad jurdica. Se
considera, pues, una aspiracin humana concreta desde el punto de vista del
concepto del Derecho. Importa aqu saber cual es el mtodo absoluto y determinante
que para esto se debe seguir.
43. Para explicar en sus caractersticas fundamentales la metodologa de los problemas
jurdicos, tenemos que hacer el primer lugar dos observaciones:
44. 1.- Los fenmenos jurdicos y los conceptos jurdicos no se deben intentar como si
fuesen dos objetos independientes y contrapuestos. Una manifestacin jurdica no es
ms que una voluntad determinada por el concepto del Derecho. Y a un entraando
la materialidad concreta de una determinada aspiracin se halla y se hall siempre
condicionada por la nocin de lo jurdico.
45. 2.- Se sigue de aqu que el formal conceptos jurdicos concretos no es ms que
poner en claro la sntesis que entraa toda nocin jurdica. Todos los problemas de
la jurisprudencia tcnica se reducen a analizar los fenmenos jurdicos que son
siempre necesariamente sintticos.
46. 3.- El derecho se remite alguna vez a los usos, a la correccin y a otras reglas
convencionales.
47. 4.- Muchas veces se opone al punto de vista jurdico el econmico. Y no slo para
hacer resaltar la divergencia de estos dos ordenes de investigaciones de la vida
social, sino tambin, de ordinario, para significar que el verdadero mtodo de la
jurisprudencia reside en lo econmico. Pero este modo de ver conduce a
resultados inseguros o desde luego falsos.

48. No se debe olvidar que la Economa social se halla siempre lgicamente

condicionada por una determinada regulacin jurdica. De donde se sigue que en la
jerarqua lgica los conceptos jurdicos son el prius necesario de todas las nociones
econmicas sociales.
49. LA CONSTRUCCION JURIDICA
50. LA UNIDAD DEL DERECHO
51. La elaboracin cientfica de las normas de un Derecho histricamente dado se llama
desde antiguo construccin jurdica. La finalidad de sta es desentraar una unidad
de concepcin en los diferentes problemas jurdicos que sin cesar se plantean. Lo
cual exige una ordenacin metdica de los problemas de Derecho mediante
conceptos fijos y claramente dilucidados. Para lograrlo, se procede, como ya se ha
dicho, descomponiendo el contenido de las nociones jurdica y viendo que formas
conceptuales puras le determinan lgicamente. Todos los hechos jurdicamente
regulados de la convivencia humana se han de reducir, pues, a los conceptos
fundamentales del Derecho.
52. Esta labor de la jurisprudencia tcnica, que slo puede ser reproductiva, se halla
sujeta necesariamente a dos restricciones:
53. Lo quebradizo de la materia condicionada del Derecho no permite reducirla en
toda su integridad a reglas de una alcance absoluto. Todo lo que se puede intentar
con mayor o menor fortuna es obtener formulas relativamente generales, nunca
resultados de absoluta pureza; absolutamente puros slo lo son las formas de
nuestros pensamientos que llamamos los conceptos jurdicos fundamentales.
54. La actividad cientfica de que hablamos tiene por finalidad esclarecer lo contenido
en un Derecho determinado.
55.

El juicio constructivo del jurista no podr nunca; por

consiguiente, llegar a un resultado distinto del de la norma
jurdica concreta cuya posible concepcin unitaria examina. Los
conceptos que entraa se dejaran reproducir con toda precisin, tal
como se contienen en los fines investigados.

56. CARCTER JURIDICO DE UNA VOLUNTAD

57. Para tratar cientficamente un problema jurdico cualquiera es necesario investigarlo
en sus relaciones con otras normas jurdicas.
58. Esta observacin tiene una especial importancia en cuanto a la supremaca y a la
subordinacin de conceptos jurdicos superiores e inferiores. A este propsito se ha
formado la expresin del carcter jurdico de una voluntad. Concepto superior
situado en el camino que va desde una voluntad jurdica determinada al concepto
central del Derecho.
59. REGLAS DOCTRINALES PARA LA CONSTRUCCION JURIDICA
60. Son las siguientes, siguiendo el orden de los conceptos fundamentales puros de todo
Derecho:
61. 1. En toda cuestin jurdica hay que ver quin es tratado como fin en si segn el
Derecho de que se trate, y qu como simple medio.
62. 2. Todo Derecho se debe concebir como una trama de relaciones en que varias
voluntades son determinadas como medios y fines entre s con arreglo a la voluntad
jurdica vinculatoria.
63. 3. Las voluntades jurdicas vinculadas entre s como medios y fines se hallan
subordinadas a una voluntad que lleva en s su propio fundamento.

64. 4. En la dinmica de la vida jurdica se debe ver una serie de alteraciones

producidas en cuanto a los fines jurdicos perseguidos.
65. NORMA JURIDICA Y SU CONCEPTO JURIDICO
66. La norma jurdica es un juicio hipottico (1). Consta de requisitos y de efectos en
canto que condiciona una cierta voluntad jurdica a un determinado hecho como a
su fundamento jurdico.
67. Para expresar claramente una norma jurdica hay que pensar cmo cabe determinar
unitariamente una voluntad jurdica concreta. El mtodo lgico de ordenacin no se
distingue, pues, genricamente, del que se utiliza para dilucidar un concepto
jurdico. En cada norma de Derecho se puede ver a la vez un especial concepto
jurdico: asi, v.gr., de la norma segn la cual la voluntad de un sujeto puede,
mediante determinados requisitos, hacer nacer efectos jurdicos para otro, se
desprende el concepto jurdico de la representacin; y viceversa, cada concepto
jurdico se puede traducir en una norma de Derecho: as el concepto de la
herencia, por ejemplo, implica la norma jurdica a tenor de la cual al morir una
persona su patrimonio se trasmite en su totalidad a otra. La diferencia entre la
norma jurdica y el concepto jurdico no esta, pues, en su esencia ni en su contenido,
sino en el modo de usarse.
68. CLASES DE NORMAS JURIDICAS
69. LAS DIFERENTES NORMAS JURIDICAS SE DISTINGUEN POR LAS
PECULIARIDADES DE SU CONTENIDO
70. Pero un problema distinto es el de saber si las normas jurdicas se pueden clasificar
de un modo absoluto, de tal manera que esta clasificacin sea adaptable a todo
Derecho posible.
71. En este sentido, se ha distinguido entre normas jurdicas negativas y facultativas,
dividindose estas ultimas a su vez en permisivas, imperativas y prohibitivas.
72. Pero esta clasificacin se presta a graves reparos. Las formas conceptuales del
imperativo y de la prohibicin jurdicos no se aplican solamente cuando se reconoce
una facultad a un sujeto, sino que se manifiestan de un modo general en toda
voluntad jurdica.
73. Una clasificacin absoluta de las normas jurdicas slo puede usarse en realidad,
sobre las categoras puras del Derecho. Solo estas nos pueden dar, dentro del campo
jurdico, los mtodos fundamentales y permanentes aptos para ordenar y
compendiar una materia cualquiera de Derecho. Podremos, pues, formar tantas
clases de normas jurdicas, en trminos absolutos, como conceptos jurdicos
fundamentales hay.
74. NORMA JURIDICA Y DEFINICION
75. Hay normas jurdicas en las que se dice en qu sentido quiere el legislador que se
entienda un trmino cualquiera usado. Son estas las que alguien ha llamado normas
jurdicas conceptuales.
76. Se ha intentado distinguir entre ley y derecho, diciendo que la ley nace de un
poder poltico, que es un precepto imperativo, mientras que el Derecho nace de
una potencia espiritual, y no es en el fondo ms que un juicio sin otra eficacia que la
de su autoridad; por esto el derecho, se concluye, debiera hallarse confiado
exclusivamente, en su verdad y en su conformidad, a un poder espiritual, es decir, a
la jurisprudencia.
77. REQUISITOS JURIDICOS Y EFECTOS JURIDICOS

78. El juicio hipottico que representaba toda norma jurdica no afecta a las alteraciones
fsicas producidas dentro del espacio. No se trata de una articulacin de ciertas
causas activas con sus efectos necesarios, ni de fenmeno alguno dentro del espacio,
sino de aspiraciones humanas. La labor de ciencia es concebir y dominar
cientficamente el contenido de estas aspiraciones tal como se manifiesta en la
voluntad del Derecho.
79. Un requisito jurdico, como primer miembro de una norma jurdica, implica, pues,
una transformacin de los fines existentes que hace necesario un nuevo medio.
80. Estas alteraciones de estados de cosas jurdicamente regulados llaman hechos
jurdicos.
81. Los efectos jurdicos, segundo miembro en las normas jurdicas, representan
transformaciones de relaciones jurdicas, como desprende del esquema de los
simples conceptos fundamentales del Derecho.
82. LAS LLAMADAS FICCIONES JURIDICAS
83. Se llama ficcin en jurisprudencia, desde antiguo, un supuesto juridico que se
basa en algo que en realidad no existe.
84. As, se ha credo que el uso de esto que llamamos ficcin proceda
necesariamente de la fantasa; no puede admitirse esto, que equivaldra a
proclamar una falsedad a sabiendas, trayendo el engao a las cosas jurdicas. Se ha
sostenido con gran calor que la ciencia del Derecho no tiene facultades para acoger
en su seno las llamadas ficciones legales y ponerlas en circulacin contrastadas
con su sello propio. Las ficciones del legislados - se dice no pueden servirle a la
ciencia jurdica para concebir y explicar la verdad.
85. No se ve que en materia jurdica solo hay una verdad por encima e independiente
de las normas de un Derecho dado, que es la de la teora pura del Derecho. Y en esta
no se plantea para nada el problema de las ficciones y da la formulacin de
normas como si concurrieren ciertos factores condicionados.
86. Pero en cuanto a la jurisprudencia tcnica, esta no tiene por que renunciar al empleo
de formulas resumidas que le eviten las molestias de descripciones detalladas ms
prolijas.
87. NORMA JURIDICA E INSTITUCION JURIDICA
88. La exposicin de un Derecho positivo comprende una suma de instituciones
jurdicas. Por institucin jurdica se entiende la reproduccin de una relacin
jurdica que se presenta con idntico contenido en diferentes normas de Derecho.
89. Para desentraar estas instituciones jurdicas hay que valerse de los conceptos
fundamentales del Derecho. No se trata de describir conceptos inconmovibles que
irradien necesariamente de la nocin misma del Derecho, sino de normas jurdicas
desenvueltas como juicios consumados. En estas materias condicionadas que un
derecho contiene se observa como institucin jurdica una identidad dada. Es un
problema concreto de solucin siempre relativa.
90. LA TECNICA DEL DERECHO DERECHO PREFIJADO Y DISCRECIONAL
91. Tcnico es todo estudio que se limita a un fin concreto; terico, por el contrario,
cuando las nociones que el conocimiento abarca se ordenan reducindolas a unidad
absoluta. Una teora, el sentido preciso de esta palabra, es pues, una modalidad de
tenacin que comprende todas las nociones posibles. Esta diccin fundamental (o
forma pura) de ordenacin siempre idntica se puede desentraar mediante la
investigacin critica. Y toda investigacin tcnica que tenga un verdadero valor

intrnseco solo provisionalmente se hallara aislada, pues en ultimo termino tendr

que basarse en una teora. En materia de Derecho solo cabe la tcnica especial por
lo que se refiere a la formulacin de las normas jurdicas.
92. La doctrina que a esto se refiere tiene un alcance absoluto el derecho es una
voluntad vinculatoria y, por tanto, solo de manifestarse dirigindose a varias
personas; todo orden jurdico implica, pues, por esencia, la necesidad de una
formulacin. Y como la expresin de un pensamiento entraa su contenido y
respecto de este cabe en materias jurdicas una doctrina absoluta a base de las
formas puras que constituyen la unidad, ser tambin posible una teora de la
formulacin del hecho.
93. Todo derecho encuentra expresin en forma de normas jurdicas. Para ello habr de
armonizarse con el curso histrico de acaecimientos jurdicos y deber, por tanto,
tener en cuenta futuras posibilidades que hayan de exigir la intervencin del
Derecho.
94. Cabe, en efecto, determinar de dos maneras los futuros acaecimientos en cuento
requisitos para que los efectos jurdicos se produzcan: 1. Se puede indicar desde
luego con toda precisin el acaecimiento concreto de que se trate, la futura muerte
de una persona, por ejemplo; o 2. Se espera a que el cambio se produzca no
determinando hasta entonces la existencia del requisito exigido para que el efecto
jurdico nazca, para el caso en que, v. gr., aparezca un fundamento bastante.
95. Y lo mismo que los requisitos, se pueden prever tambin de un doble modo los
efectos jurdicos que hayan de surgir. a) O bien se prescriben desde luego con toda
precisin, indicando, por ejemplo una determinada suma de dinero; b) o se reserva
el fijar los detalles para un momento ulterior, como cuando se dispone, v.gr., que el
deudor ha de ejecutar la prestacin conforme a la buena fe.
96. En realidad, las normas jurdicas tcnicamente moldeadas no contienen ms que una
parte del Derecho. Son simples intentos que tienden a indicar de antemano la
solucin justa de un caso futuro; pero es de todo punto imposible formular e indicar
previamente todas cuantas transformaciones son posibles.
97. HERMENEUTICA JURIDICA
98. Interpretar una voluntad jurdica equivale a comprenderla en un modo de se
concreto que la diferencia de otras voluntades jurdicas. La interpretacin no se
debe confundir con la induccin jurdica, porque no compara entre si el contenido
de varios preceptos, limitndose a reducir el caso concreto a la mayor de una norma
jurdica. El problema de la interpretacin slo se plantea respecto al Derecho
moldeado.
99. No es muy acertada la distincin entre interpretacin lgica y gramatical. La
expresin y el pensamiento no se pueden separar. El que hace hincapi en una
palabra para dilucidar el pensamiento que expresa se apoya en realidad en este
mismo.
100.
La interpretacin es la misma respecto de toda voluntad juridica, y tiene
lugar tanto tratndose de normas como de negocios jurdicos. Se discute si lo que se
ha de investigar en la formulacin jurdica es el pensamiento o la voluntad del que
le da expresin, discusin ociosa, puesto que todo pensamiento jurdico es al mismo
tiempo voluntad.
101.
Esta voluntad es siempre obra de determinados hombres con conciencia
volitiva. Se habla de una voluntad del Derecho o de la ley, pero son estas

expresiones abreviadas e imprecisas. La ley jurdica es ya algo querido y no

puede ella misma querer. Ni una ley ni un negocio jurdico pueden querer y
pensar, sino solo determinados hombres.
102.
Mas el Derecho, al nacer, se disocia de los que lo dictan. Estos pasan a
segundo termino o desaparecen totalmente, no obstante lo cual el Derecho implica
siempre una voluntad que lo acoja.
103.
El derecho vigente nos hace siempre remontarnos a la voluntad de aquel de
quien procede en el estado en que se presenta.
104.
Se ha hablado del fin perseguido por la voluntad antigua. Hay que
distinguir dos posibilidades. El fin de una voluntad jurdica se busca dentro de sus
normas circunscritas para poner en claro los requisitos concretos establecidos y sus
efectos, en relacin con otros, y cabe tambin tomar la voluntad de que se trata un
conjunto a modo de medio para la consecucin de un fin exterior a ella.
105.
En el primer sentido hay que declarar el sentido ambiguo de una norma
jurdica atendiendo a sus propios requisitos y efectos poniendo estos y aqullos en
armona, de tal modo que los efectos jurdicos prescritos aparezcan como medios
adecuados para un nuevo estado de Derecho a que aspira.
106.
Si no fuese posible disipar la duda examinando intrnsecamente la voluntad
jurdica, habr que ver el cul es el fin exterior que esta persigue. Y en este punto
cabe otra doble posibilidad:
107.
Podemos fijarnos en el fin concreto para el que esta voluntad jurdica sirve
de medio condicionado, concibindola as en el sentido en que mejor se ajuste a
aquel fin concreto.
108.
Pero cabe que el mismo fin concreto perseguido por la voluntad que se
interpreta no sea tampoco muy claro e inequvoco, sin que, por consiguiente, nos
pueda servir de gua segura.
109.
MEDIOS PARA COMPLETAR EL DERECHO PREFIJADO
110.
LA INDUCCION JURIDICA
111.
Las normas jurdicas concretas las podemos imaginar como formando
grupos. Constituyen familias, hablando en un sentido figurado, y se hallan
emparentadas unas con otras. En cada norma jurdica se puede ver el miembro de
una categora de que forma parte con otras normas del mismo genero. El clasificar
una regla determinada dentro de su genero correspondiente es la misma de la
induccin jurdica.
112.
La medula de la induccin es el saber en qu se conoce la identidad de
genero de varias normas jurdicas, lo cual nos lleva en termino al concepto mismo
del Derecho, clave de todo lo jurdico, a la vez que supone un anlisis intrnseco del
Derecho hace de diferentes notas genricas.
113.
Nuestra ciencia del Derecho, y siguiendo a sta la legislacin actual, se
valen de este procedimiento para construir las partes generales del sistema.
114.
El campo de accin de la induccin jurdica tiene que sufrir necesariamente
una cierta limitacin.
115.
Su funcin es completar el Derecho prefijado, y no puede atribursele una
virtud creadora. Tiene que partir siempre de la materia determinada de un
Derecho histrico, teniendo a descubrir su trabazn interna, y por esta razn no
puede trascender de investigaciones concretas. Cabe, si, definir en trminos
absolutos el mtodo formal con que opera, pero la induccin se har siempre en el

discernimiento de las condiciones necesarias que determinan toda posible nocin de

Derecho. Las formas puras de los conceptos y los juicios jurdicos no se pueden
descubrir por va inductiva, sino solo mediante el mtodo critico; la induccin
jurdica no nos llevara, pues jams a la solucin de los problemas propios de la
Filosofa del Derecho.
116.
LA ANALOGIA JURIDICA
117.
Se plantea el problema de la analoga cuando una cuestin aun no resuelta se
puede apoyar en otra resolucin dictada. As, pues, mientras que la induccin
investiga el genero de que forma parte una norma jurdica especifica, procediendo,
por tanto, de lo especial a lo general, la analoga procede mediante el paralelo de lo
especial con lo especial. El mtodo inductivo tiende a descubrir la identidad del
concepto que esencialmente condiciona las voluntades jurdicas diferentes; la
analoga, en cambio, basa la resolucin de una cuestin jurdica concreta en la
decisin de otra semejante.
118.
Ahora bien, la semejanza es una identidad parcial. En materia jurdica puede
ocurrir, siendo esto decisivo, que entre los requisitos de dos diferentes supuestos
medie una identidad parcial, de esta identidad parcial de los requisitos se seguir la
identidad de los efectos, extendindose a un supuesto los indicados para el.
119.
Para saber cundo existe una identidad parcial de requisitos tendr que
acudir al mismo mtodo en que descansa la induccin, es decir, viendo si en los
diferentes supuestos se presentan los mismos conceptos fundamentales puros. Sern
anlogos los requisitos de dos normas jurdicas cuando en ambas se manifiesten del
mismo modo, aunque slo parcialmente, los mismos conceptos jurdicos
fundamentales.
120.
En punto a la analoga jurdica, la senda de la equiparacin tiene que cruzar
tambin por sobre una mayor comn, de la que se derivan los efectos idnticos de
las cuestiones jurdicas planteadas. Pero el verdadero fin no es aqu el desentraar
esa mayor toda su extensin, sino el inferir fundadamente de una norma concreta la
solucin de otra cuestin distinta, aunque anloga.
121.
En cambio, puede una ley prohibir que se aplique la analoga. Nuestro
Derecho penal vigente, v.gr., no admite la analoga en cuento a la definicin de
hechos delictuosos y de las penas establecidas.
122.
A esta posibilidad de analoga de que venimos hablando se le ha dado
tambin el nombre estricto de analoga legal, segn la cual la resolucin de un caso
se apoya en la de otro semejante previsto por una norma de Derecho tcnicamente
formando. Pero si no cabe esto, habr que acudir a otro procedimiento ms radical.
123.
LAGUNAS EN EL DERECHO
124.
Se dice que el Derecho presenta lagunas en dos casos: 1. Cuando un
Derecho dado no ofrece solucin alguna a problemas nuevos que surgen. 2. Cuando
ofreciendo la ley solucin, el critico no la estima justa y cree deber resolver de
modo diferente.
125.
Solo el Derecho formado puede presentar lagunas, tanto en uno como en
otro respecto. El Derecho en cuanto tal da siempre solucin y plenamente
satisfactoria, intrnsecamente, a todos los problemas.
126.
Si se presenta una laguna en el primero de los dos sentidos indicados, es
decir, si no se puede encontrar una determinada solucin a un problema dentro del
Derecho tcnicamente formado, se deber acudir ante todo a la analoga. Pero no

siempre se hallar una norma jurdica ya formada que se pueda aplicar

analgicamente. Y cabe tambin que el orden jurdico no admita la aplicacin del
mtodo analgico.