Constitucionalizacin del derecho y recodificacin del derecho privado:

ser en definitiva el derecho solo el juego de los jueces?

(en prensa)

MARIO E. CHAUMET - ANDREA A. MEROI

Aunque obvio, cabe destacar que la codificacin del derecho privado de una comunidad
es ms que una cuestin tcnica: implica una propuesta de fuerte impacto en la vida
cultural, poltica, social y econmica de sus destinatarios, a la que muchas veces se ha
caracterizado como las bases de un proyecto de pas. Una codificacin del derecho
privado representa una de las expresiones ms prominentes de la planificacin
gubernamental.
Cierto es que las ventajas e inconvenientes de los procesos de codificacin siempre han
motivado mltiples discrepancias. Valga tan solo citar la famosa polmica suscitada
entre Thibaut y Savigny. Con razn, hace varias dcadas Gioele Solari sealaba que la
codificacin no puede ser considerada desde un punto de vista puramente tcnico,
tampoco como una simple reunin de mximas jurdicas tendientes a satisfacer las
necesidades de uniformidad legislativa. Las exigencias prcticas pueden acelerar y
favorecer el proceso, pero no justifican su razn de ser: La Codificacin significa
mucho ms que la unificacin formal del derecho privado: es la expresin positiva de un
sistema filosfico, y durante el siglo XVIII fue la realizacin de la idea individual en el
campo de las relaciones civiles1.
Como ocurre con cada proceso de formacin normativa, a todo cdigo se lo piensa
tambin en su funcionamiento2. Ante la recodificacin de la vida privada de un pas,
resulta cuanto menos ingenuo desatender los temas que hacen a su funcionamiento y
como sucede para el de cualquier norma indagar sobre las relaciones, a menudo
tensas, que se establecen entre sus autores (vgr. legisladores) y los encargados de su
funcionamiento (vgr. jueces). Los revolucionarios franceses tuvieron plena conciencia
de que el margen de apreciacin de los textos volva el poder a los jueces: Al fin las
normas son lo que los encargados de su funcionamiento las hacen ser, dentro de los
juegos de fuerzas respectivos3.
El rol de la adjudicacin judicial en la produccin jurdica se acrecienta si reparamos
que una de las transformaciones que vive el derecho continental de nuestros das
consiste, precisamente, en una notoria incidencia de los principios jurdicos y el rol de
las constituciones en la aplicacin judicial del derecho. De all que no sean pocos los
que afirman que, en la lucha entre los marcos tericos, en los ltimos aos ha ganado
terreno el paradigma que enfoca los problemas desde el punto de vista judicial y de la
controversia4. Ciertamente, frente al protagonismo que tiene la adjudicacin judicial
1

SOLARI, Gioele, Filosofa del Derecho Privado, trad. Oberdan Caletti, Buenos Aires, Depalma,
1946/50, pg. 78.
2
A este respecto, puede v. CHAUMET, Mario E., La conjetura del legislador sobre la elaboracin de las
sentencias. A propsito del proyecto de recodificacin del derecho privado y de la reforma judicial, en
Revista de Filosofa Jurdica y Social N 34, Rosario, 2013, pgs. 51 y sgtes.
3
CIURO CALDANI, Miguel ngel, Aportes metodolgicos para la reforma del Cdigo Civil,
LA LEY 2012-C, pgs. 944 y sgtes.
4
CALSAMIGLIA, Albert, Indeterminacin y realismo, en Analisi e Diritto, 1999, pgs. 219-227;

para una juridicidad cada da ms principista y con un avance enrgico de

constitucionalizacin de todo el orden normativo, nosotros mismos ya habamos
subrayado la pregunta: es el derecho un juego de los jueces?5
Mucho se puede debatir sobre la conveniencia de haber sancionado el nuevo Cdigo
Civil y Comercial argentino. En no pocos casos la discusin se refiere al contexto de la
vida interna del pas, particularmente en lo concerniente a la vida poltica de estos das.
De los numerosos interrogantes que produce toda esta normatividad, solo pretendemos
sondear algunos desafos que se presentan a la adjudicacin judicial, ante una
recodificacin fuertemente infundida de un neoconstitucionalismo optimista.

1. Sobre la constitucionalizacin del derecho y una normatividad con creciente

presencia de reglas indeterminadas, principios, directrices
Se ha dicho que en los ltimos cincuenta aos, en especial despus de finalizada la II
Guerra Mundial, el constitucionalismo ha evolucionado en muchos sentidos que
impactan en toda la juridicidad. Uno de ellos es el fenmeno de constitucionalizacin
del derecho al que pretendemos abarcar con la nocin de Estado Constitucional.
En este marco, cabe preguntarnos cules son las normas que, en un determinado
contexto, fundan o justifican las decisiones judiciales. En nuestros das y en respuesta a
esta pregunta, es frecuente encontrarnos con decisiones judiciales sobre aspectos
centrales de todas las ramas del derecho que vienen justificadas directamente desde
principios constitucionales6.
Desde la ptica de la decisin judicial, en el modelo del Estado Constitucional la
Constitucin se le presenta al juez como un semforo verde. Se entiende que en el
Estado Constitucional cada decisin judicial debe concretar las exigencias
constitucionales. En virtud de ello el control de constitucionalidad ya no se presenta
como ausencia de contradiccin con las normas constitucionales, sino que la
adjudicacin debe adems ser expresiva de una razonable determinacin de los
derechos que emanan de la Constitucin.
Especificando la nocin Estado Constitucional, hemos intentado describir el
fenmeno de constitucionalizacin del orden jurdico que adquiri una expresiva fuerza
en el mbito del derecho privado7. Desde ya remarcamos que no es un fenmeno
original del derecho privado argentino: las palabras de Perlingieri resultaron sumamente
ilustrativas cuando, hace ya algunos aos, anticipaba que el juego de los principios
constitucionales oblig a refundar el derecho civil8. Por su parte Jean Foyer al
http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1999/calsamiglia.rtf (06/03/2012).
5
V. CHAUMET, Mario E. - MEROI, Andrea, A., Es el derecho un juego de los jueces?, LL 2008-D,
pgs. 717 y sgtes.
6
Se omite, as, la mediacin de una norma (habitualmente formalizada en una ley) que determine las
condiciones de aplicacin y los alcances del principio constitucional, tarea que es asumida por los
jueces en la solucin de cada caso concreto.
7
CHAUMET, Mario E., El Estado Constitucional y el Derecho Privado, en El Derecho privado ante la
internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani,
Buenos Aires, La Ley, 2005, pgs. 29 y sgtes.
8
PERLINGIERI, P., Il diritto civile nella legalit costituzionale, Napoli, 1984, pg. 78. V. tambin: Por
un derecho civil constitucional espaol, Anuario de Derecho Civil, 1983, ENE-MAR, XXXVI, pp. 1/16.

investigar sobre el pasado, el presente y el futuro del Cdigo Civil, sealaba que el
ltimo perodo est dominado por las tendencias crecientes de constitucionalizacin,
internacionalizacin y europeizacin del Derecho privado, que a su entender introducen
numerosas disfunciones9. Eugenio Llamas Pombo ha dicho que la Constitucin sirve
tambin como el principal motor de cambios del derecho privado.
Por otra parte, y tal como lo hemos tratado de reflejar en diversos trabajos, cabe tambin
considerar las vicisitudes que origina en la juridicidad continental una normatividad que
se va desplazando de un sistema codificado de reglas, a una casustica judicial orientada
segn principios10. El derecho heredero de la cultura moderna de una razn fuerte de
la que era instrumento tena su base en normas estructuradas en reglas generales
determinadas. Ms an, esas normas eran ordenadas en uno de los instrumentos de
mayor carga de racionalidad: los cdigos decimonnicos. Nuestro tiempo significa
sustancialmente la ruptura del modelo de racionalidad individual e impide en gran
medida la proyeccin hacia el futuro. La aceleracin de la historia, la cultura de lo
efmero, de lo fugaz, tan tpicas de esta poca, oprimen el porvenir y la posibilidad de
construir normas como reglas generales. Cada da es ms difcil legislar sobre la base de
reglas determinadas, lanzndose hacia el futuro, prediciendo el porvenir. En el derecho
de este tiempo las normas generales son cada da ms indeterminadas y abiertas.
Toca recordar que los operadores jurdicos continentales (entre ellos los jueces) fueron
formados desde un sistema codificado de reglas y ahora se ven obligados a operar desde
una creciente casustica judicial orientada segn principios. Ello es una fuente constante
de perplejidades, especialmente cuando se toman decisiones desde los principios, pero
utilizndolos como si fueran reglas11.
Los procesos de recodificacin de esta poca son de caractersticas muy diversas a la
sistematizacin decimonnica. Los nuevos cdigos se elaboran sobre la base de
principios y clusulas generales con la finalidad de permitir una mayor vinculacin con
la Constitucin.
El nuevo cdigo asume estas caractersticas de constitucionalizacin del derecho y de
una normatividad con una creciente presencia de reglas indeterminadas, principios y
directrices.
Ms all de lo expresamente consignado en la fundamentacin de la comisin que
elabor el anteproyecto, resulta ilustrativo lo expuesto reiteradamente por su Presidente,
el Dr. Ricardo Lorenzetti, cuando al exponer sobre los valores que guan la estructura
del Anteproyecto ubica en primer trmino la Constitucionalizacin del derecho
9

En: 1804-2004. Le Code civil. Un pass, un prsent, un avenir, Paris, Universit Paris II, Dalloz, 2004,
pgs. 275-296.
10
CHAUMET, Mario E., Constitucionalizacin de Derecho. Necesidad de asumir un cambio de
paradigma para la adjudicacin judicial, en Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del
Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, N 2, 2012, pgs. 194 y sgtes.
11
Sobre la actitud de la comunidad jurdica ante los nuevos desafos del sistema judicial se ha dicho que
cuando se plantean cuestiones actuales como la de la judicializacin de la poltica, los analistas suelen
asumir una posicin dicotmica en la cual sealan las virtudes de las conquistas del Derecho y atribuyen
las actitudes de los jueces a actitudes partidistas que degradan su papel en el sistema. Pocos son los que
profundizan en las causas estructurales que llevan a esta nueva configuracin y se atreven a discutir
algunos de los logros realizados por el desarrollo del Estado de Derecho (THURY CORNEJO, Valentn,
Juez y divisin de poderes hoy, Buenos Aires/Madrid, 2002, Ciudad Argentina, pgs. 392 y sgtes.).

privado. As lo explica: La mayora de los cdigos existentes se basan en una divisin

tajante entre el derecho pblico y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en
cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos
reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalizacin del derecho privado y establece una
comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayora de la doctrina jurdica argentina. Esta decisin
se ve claramente en casi todos los campos: la proteccin de la persona humana a travs
de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del nio,
de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los
bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una
reconstruccin de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho
privado12.
Agrega que [t]ambin deben tenerse en cuenta los conceptos jurdicos indeterminados
que surgen de los principios y valores, los cuales no slo tienen un carcter supletorio,
sino que son normas de integracin y de control axiolgico. Esta solucin es coherente
con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que reiteradamente
ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado
decisiones manifiestamente contraria a valores jurdicos. No consideramos conveniente
hacer una enumeracin de principios ni de valores, por su carcter dinmico13.
Adems destaca que: es necesario que los operadores jurdicos tengan guas para
decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a
un dialogo de fuentes, y a la utilizacin no slo de reglas, sino tambin de principios y
valores14.
En sntesis, el proyecto de recodificacin asimila el avance constitucional que procura
orientar de modo creciente al resto de la juridicidad, penetrando directamente en
espacios donde antes deba mediar la legislacin. El proceso de codificacin era ms
legal; la recodificacin argentina est constitucionalizada y acrecienta el papel de los
jueces en la produccin de derecho privado. De all que los redactores del anteproyecto
sostengan la necesidad de guas para la decisin15.
Con diversas valoraciones, muchas voces describen el impacto que tiene el hecho que la
propia ley sea la que irradie el protagonismo de la adjudicacin judicial en toda la vida
privada, sobre la base de una normatividad indeterminada y constitucionalizada. Hay
quienes sostienen que el judicialismo gobierna toda la estructura del proyecto16.
12

LORENZETTI, Ricardo L., Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, LL 2012-C, pgs. 581 y sgtes.
13
Ibdem.
14
Ibdem.
15
Ibdem.
16
RABBI-BALDI, CABANILLAS, Renato, Consideraciones filosfico-jurdicas en torno del Ttulo
preliminar del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012, en Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012, pgs. 38 y sgtes. Por su parte, Gustavo
Maurino nos recuerda que en todas sus conferencias, Lorenzetti les dice a lxs bogas... las reglas siguen
ah, y son ms o menos las mismas que vinimos armando en estas dcadas (las reglas no sorprendern a
nadie que haya estado razonablemente actualizado, dice, y tiene razn). Pero lo que cambia y transforma
es la estructura, la forma, dice... y se pasa las conferencias mostrando esos paradigmas transformadores y
lo que implican. Y lo mismo Kemelmajer, dicindoles a lxs bogas... en este cdigo confiamos en los
jueces... es un cdigo abierto a ser construido por la jurisprudencia... y Lorenzetti otra vez insiste en

Esta caracterstica tiene un impacto trascendental en el derecho continental y le plantea

enormes desafos que, sin ser nuevos, adquieren otra dimensin al ser recibida en una de
las fuentes ms paradigmticas.
En la medida que ello implica el ensanchamiento de los derechos que, adems, se
pretenden exigibles (efectivizacin), una mirada puede resultar alentadora. Sin embargo,
a nadie se le pueden escapar sus riesgos: tensin de las razones democrticas del estado
de derecho, vicisitudes de la legitimidad del poder judicial, crisis de la imagen de
tercero imparcial, aparicin de nuevas formas de control sobre el poder judicial, peligro
de utilizacin de los criterios propios del juez y un largo etctera.
Creemos que afrontar los obstculos que ofrecen las bases normativas del nuevo Cdigo
es una empresa ineludible, sobre todo si se pretende evitar que el derecho no sea un
simple juego del arbitrio judicial.

2. El escollo del paradigma simplificador

A partir del denominado Estado Constitucional, diversas propuestas metodolgicas se
ofrecen de cara a las denominadas guas de decisin que menciona Lorenzetti.
Sintetizarlas, clasificarlas y diferenciarlas resulta una tarea difcil y no exenta de
crticas. Para una primera aproximacin destacamos que hay respuestas metodolgicas
que podramos calificar como optimistas, otras como escpticas, as como tambin otras
que podramos considerar como provenientes de un optimismo crtico o de un
escepticismo moderado. Desde ya advertimos que nos encontramos ms prximos a
compartir la tercera caracterizacin.
Dentro de las metodologas optimistas, una de las ms difundidas e influyentes para las
guas de decisin son las que ofrecen las teoras neoconstitucionalistas17. Su
los ltimos minutos de todas sus conferencias... lo importante, lo fundamental, es la implementacin del
cdigo... (Tres maneras de destruir el Cdigo Civil [Intro], en Hablando bajo, 27/05/2015,
http://hablandobajo.blogspot.com.ar/).
17
En este sentido cabe aclarar que la voz neoconstitucionalismo es ambigua. Muchos hablan de un Estado
neoconstitucional. Aqu con el trmino neoconstitucionalismo hacemos referencia a un marco terico que
no se limita a describir el fenmeno sino que valora positivamente sus consecuencias, como una ideologa
que se caracteriza por su apoyo al modelo de Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. En este
caso se subraya lo que se consideran logros del proceso de constitucionalizacin y se propugna su
ampliacin. Como algunos de los vinculados a esta corriente, se menciona a autores tales como Dworkin
(Los derechos en serio /The moral reading of the Constitution), Alexy (Teora de los derechos
fundamentales), Zagreblesky (El derecho dctil/La crucifixin y la democracia), Nino (La Constitucin
de la democracia deliberativa), Ferrajoli (Derechos y garantas. La ley del ms dbil). Ms all de la
aceptacin que pudieran darle a la pretensin que se los adscriba como autores neoconstitucionalistas,
cierto es que en mayor o en menor medida pusieron en un primer plano el objetivo de garantizar los
derechos fundamentales y que en sus desarrollos tericos se destaca el apoyo a ese modelo de Estado
constitucional y democrtico de derecho (v. CARBONELL, Miguel, Nuevos tiempos en el
constitucionalismo, en Neoconstitucionalismo(s), 2 ed., Madrid, Trotta, 2005, pgs. 9 y sgtes.; v.
tambin COMANDUCCI, Paolo, Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, en la
misma obra, pgs. 75 y sgtes.). Atienza, siguiendo a Prieto Sanchs, sostiene que: lo primero que
llama la atencin del neoconstitucionalismo es que parece ser una corriente de pensamiento con muy
pocos militantes y que los autores que suelen citarse como principales impulsores del movimiento, muy
heterogneos entre s por otra parte, no suelen calificarse a s mismos como neoconstitucionalistas.
(ATIENZA, Manuel, Ni positivismo jurdico ni neoconstitucionalismo: una defensa del

influencia terica se va expandiendo en vastas zonas del derecho privado argentino, no

solo en el mbito acadmico sino especialmente en el jurisdiccional.
Cierto es que los problemas metodolgicos que el funcionamiento de los principios
origina en el derecho continental se perciben reiteradamente vinculados con el Estado
Constitucional. As es como en nuestros das neoconstitucionalismo y razonamiento por
principios son temas que van generalmente de la mano.
La configuracin abierta de los principios implica explicitar las condiciones de
aplicacin. Buena parte de la produccin de la teora del derecho de este tiempo est
dedicada, precisamente, a contener la discrecionalidad judicial, tratando de encontrar
parmetros racionales para la aplicacin de los principios constitucionales. Ante la
diversidad de posibilidades que deja abierta la puesta en marcha del denominado Estado
Constitucional, cmo verificar cuando una argumentacin es mejor que otra en un
caso?18 Muchos de los planteos de las denominadas teoras de la argumentacin jurdica
pueden fcilmente ser ubicados en este marco19.
De todos los temas que trae aparejada la aplicacin de principios en la argumentacin de
la adjudicacin judicial, queremos detenernos especialmente en uno de los que ms se
invocan especialmente en las decisiones judiciales de los tribunales constitucionales
latinoamericanos, como en las crticas y comentarios doctrinarios sobre ellas que es el
de la ponderacin de principios. En un nmero significativo de casos, se apela a la
palabra ponderacin, habitualmente representada con la metfora de la asignacin de
pesos distintos a los principios en juego (vgr., derecho a la intimidad y libertad de
expresin) a fin de averiguar cul tiene ms fuerza y, por tanto, desplazar al otro.
Tambin reiteradamente se afirma que estamos pasando de la subsuncin de reglas, a la
ponderacin de principios20.
Precisamente Robert Alexy (uno de los tericos del derecho que directa o
indirectamente ms ha influido en los Tribunales Constitucionales latinoamericanos),
sostiene que uno de los tpicos principales en el debate actual de la interpretacin
constitucional es el rol del balancing o ponderacin que, a su turno, es parte de un
principio ms comprensivo: el de proporcionalidad21. Interpretar los derechos
constitucionales a la luz del principio de proporcionalidad es tratarlos con los
requerimientos de la optimizacin, esto es, como principios y no como simples reglas.
constitucionalismo postpositivista, en Revista Argentina de Teora Jurdica, Volumen 15 (Diciembre de
2014), http://www.utdt.edu/.
18
Cfr. GUASTINI, Riccardo, Principios de derecho y discrecionalidad judicial, en Jueces para la
Democracia, N 34, 1999, pg. 43.
19
SUREZ, Eloy Emiliano, Constitucionalismo, divisin de poderes y funcin judicial, en
Argumentacin jurdica y constitucionalismo, Coord. Graciela Barranco de Busaniche y Eloy Emiliano
Surez, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 2011, pgs. 89 y sgtes. Sostiene que la racionalidad y
aceptacin del constitucionalismo depende del ms exigente discurso argumentativo a la hora de aplicar
el derecho (pg. 97).
20
Con sentido crtico hay quienes afirman que se est pasando por una suerte de inflacin de la
ponderacin, que por todas partes se pondera en el derecho, el que estara atravesando un estado de
ponderacin (v. CLRICO, Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Buenos
Aires, Eudeba, 2009, pg. 295).
21
Uno de los principales temas en el actual debate sobre la interpretacin de derechos fundamentales es
el papel de la ponderacin o el balanceo. La ponderacin juega un papel central en la prctica de muchos
tribunales constitucionales (ALEXY, Robert, Ponderacin, control de constitucionalidad y
representacin, LL 2008-F, 785).

A conjurar riesgos y desvalores se dirigen varios intentos: cmo evitar que la

(inevitable, aunque peligrosamente aumentada) discrecionalidad se convierta en
arbitrariedad? Parafraseando a Moreso, cmo evitar que la ponderacin sea el
resultado de una actividad subjetiva y particularista?, cmo evitar que el derecho sea
el simple juego de los jueces?22
Se han postulado diversas maneras de entender la ponderacin de principios. Una de
ellas, la del propio Alexy, es el modelo de ponderacin orientado por reglas. Supone
que el examen constitucional de proporcionalidad no es una pura decisin entre
preferencias o una mera ponderacin, sino que es complementada en parte por reglas.
Desde esta perspectiva, se persigue el desarrollo de una dogmtica de las reglas de
ponderacin, sostenindose la siguiente tesis: la aplicacin del modelo de ponderacin
en el marco de una praxis constitucional estable lleva a un modelo de ponderacin
orientado por reglas35.
La preocupacin principal de Alexy es refutar la idea de que la ponderacin sea un
procedimiento irracional. De ah el empeo en estudiar la estructura de la ponderacin
y la nocin de representacin como partes de una teora del constitucionalismo
discursivo23. Se trata uno de los paradigmas tericos ms tenidos en cuenta por la
doctrina jusprivatista para darle racionalidad al modelo normativo del nuevo Cdigo.
Particularmente en el Estado Constitucional, muchas son las crticas que se han
realizado a la ponderacin de principios como mecanismo de argumentacin racional.
Se dice que es el resultado de una actividad radicalmente subjetiva, de un juicio de valor
del intrprete, de una volicin y no de una actividad de carcter cognoscitivo, que no es
establecida en abstracto sino que es organizada en su aplicacin al caso concreto.
Una de las principales objeciones es la que sostiene que la ponderacin es una especie
de particularismo jurdico, en el que el mecanismo de eleccin entre principios se
convierte en una actividad no controlable racionalmente; son consideraciones que solo
sirven como razn en un caso. Se afirma tambin que en la ponderacin no nos
atenemos a condiciones preestablecidas. Cualquier propiedad puede resultar relevante
de acuerdo a la situacin individual y, en consecuencia, nada es posible concluir en
casos futuros. Todo depende de juicios de valor subjetivos y de propiedades de las
circunstancias que no estamos dispuestos a generalizar24. Lo mismo podra decirse
sobre las razones alegadas en un caso para satisfacer el inters superior del nio, la
proteccin del ambiente o del consumidor, el acceso a la jurisdiccin efectiva, etctera.
Muchos tambin creen que es un equvoco suponer que la ponderacin encontrar
naturalmente su camino mediante la simple referencia al caso concreto o en la remisin
a la prudencia judicial. Al decir de Barroso, la amenaza del arbitrio se infiere de forma
simple de un axioma de la ciencia poltica cuya correccin ya fue demostrada varias
veces por la historia y es que el poder que no es acompaado de controles tiende
siempre a ser ejercido abusivamente. No hay razn alguna para suponer que,
22

En: Conflictos entre principios constitucionales, en Neoconstitucionalismo(s), 2 ed., Madrid, Trotta,

2005, pg. 104.
23
Cfr. ALEXY, Robert, Balancing, Constitutional Review and Representation, material de estudio de la
Carrera de Especialista Universitario en Argumentacin Jurdica, Universidad de Alicante, edicin 2004.
24
MORESO, op. y loc. cits.

diversamente de lo que sucede con el Ejecutivo o el Legislativo, esa mxima no debe

ser aplicada al Poder Judicial25.
Ms severa es la crtica de aquellos que descreen de un marco terico de argumentacin
para lo jurdico, diferenciando razn de argumentacin. En este sentido Guibourg
expresa: La ontologizacin de las preferencias y el disimulo de la ineficacia de los
mtodos constituyen la base de una gran parte de las actuales teoras que enfatizan la
funcin argumental. En efecto, se afirma a menudo que una conclusin tal como la
solucin de un caso difcil sobre la base de principios o valores puede fundarse
racionalmente en buenos argumentos; y ha llegado a sostenerse que, si en un caso
judicial hay buenos argumentos en un sentido y en el otro, y un tribunal resuelve el
proceso a partir de uno de esos conjuntos de buenos argumentos, la decisin es objetiva.
Conclusiones de ese tipo tienden, es cierto, a calmar la conciencia de quienes desean
afirmar que sus preferencias ms queridas son justas porque emanan de una descripcin
verdadera de cierta realidad moral; pero no contribuyen a clarificar el problema y
proponen para l una solucin mgica26.
En lo que insiste el neoconstitucionalismo que aqu calificamos como optimista es en la
capacidad de diccin de las normas constitucionales ms indeterminadas. Al decir de
Garca Amado, aqu viene la gran pregunta y la mayor dificultad terica de esta
doctrina: de qu manera dicen concretamente esas normas constitucionales lo que en
su enunciado es indeterminado? Y cmo se conoce y se muestra intersubjetivamente,
con algn grado mnimo de objetividad, eso que dicen? En otros trminos, finalmente,
de qu modo est presente un mandato concreto en un enunciado constitucional
semnticamente indeterminado?27
Desde una perspectiva crtica, Crcova asevera que los principios constitucionales son
construcciones histricas incorporadas al Estado de Derecho y al funcionamiento de una
sociedad democrtica y que ninguna decisin, por mayoritaria que fuere, puede
derogarlos sin prdida de legitimidad: los derechos fundamentales no son valores
inmutables ni transhistricos, sino adquisiciones humanas incorporadas de manera
inmanente al pacto de socialidad. No obstante ello, advierte que los valores de una
comunidad no son todos coherentes entre s y que algunas tesis expresan un objetivismo
axiolgico tan radical que slo es til para el modelo que hipotetiza, que ni siquiera es
el de las sociedades inglesa o estadounidense, como se pretende28.
En el mbito del derecho anglosajn, Duncan Kennedy sostiene que al razonamiento
basado en los derechos se lo presenta como correcto y objetivo pero no puede superar la
acusacin de mera preferencia arbitraria que en suma, te permite tener razn

25

BARROSO, Lus Roberto, Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional

Brasileiro (Ps-modernidade, teora crtica e ps-positivismo), en A Nova Interpretao Constitucional
(Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas), 2 ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pg.
117.
26
GUIBOURG, Ricardo A., Sobre la argumentacin, LL 2010-C, 921.
27
GARCA AMADO, Juan Antonio, Derechos y Pretextos. Elementos de crtica del
neoconstitucionalismo, pgina de Juan A. Garca Amado http://www.geocities.com/jagamado/.
(20/10/2011).
28
CRCOVA, Carlos Mara, Las Teoras Jurdicas Post Positivistas, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2009, pgs. 218 y sgtes.

respecto a tus juicios de valor, en vez de simplemente tener preferencias, como en

prefiero el chocolate al helado de crema29.
Tambin son numerosos las voces y los argumentos que se esgrimen contra las
objeciones de irracionalidad del mtodo30. Con razn se sostiene que la inseguridad en
la aplicacin del derecho no es una caracterstica especfica ni necesaria de la
ponderacin.
No nos detendremos aqu a saldar las crticas y defensas del mtodo31. No se puede
afirmar que la argumentacin judicial en el derecho continental haya sido ms racional
y segura. Entendemos que la crtica en gran medida asume un racionalismo
radicalizado, tpico de la juridicidad continental moderna, pero tambin creemos que la
pretensin de los modelos de ponderacin basado en reglas, como el de Alexy, no
escapan a ello. Con fina irona le hemos escuchado decir al Profesor Bulygin que si al l
se lo puede acusar de terrorismo lgico sera lcito atribuir al Profesor de Kiel la
acusacin de terrorismo matemtico32.
Trayendo a consideracin no solo las discusiones tericas sino su puesta en
funcionamiento, creemos que tanto en la jurisprudencia como en la doctrina argentina (y
por qu no, en otros pases de Latinoamrica) se sostienen posturas que, directa o
indirectamente, invocan un neoconstitucionalismo que calificamos como simplificador.
Las palabras ponderacin (en mayor medida) y proporcionalidad, son recurrentemente
utilizadas en razonamientos que, sobre la base de principios constitucionales, pretenden
demostrar la certeza inmanente de una decisin. Es ms, en la mayora de los casos, y
ms all de las menciones que sobre Robert Alexy a veces se realiza, es fcil advertir
que slo se trae la voz ponderacin pero se omite utilizar las reglas que el propio
profesor de Kiel propone, generando as una ptina de rigor racional a la conclusin33.
29

MILJIKER, Mara Eva, Duncan Kennedy y la Crtica a los Derechos, Revista Jurdica de la
Universidad de Palermo, 2006, http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/
n7N1-Julio2006/071Juridica03.pdf (06/04/2015). V. tambin KENNEDY, Duncan, A Critique Of
Adjudication (Fin De Sicle), Cambrige Massachusetts, Harvard University Press, 1997; Libertad y
restricciones en la decisin Judicial, trad. de Diego Eduardo Lpez Medina y Juan Manuel Pombo, Santa
Fe de Bogot, Siglo del Hombre Editores, 1999.
30
CLRICO, op. cit., pg. 304.
31
Creemos que las crticas de particularismo no se hacen cargo de las caractersticas culturales de este
tiempo (las hemos descripto en trabajos anteriores; entre otras, la marcada aceleracin histrica) que
impiden, cada da ms, el desarrollo de una juridicidad con reglas determinadas antes del caso. Por otra
parte, la argumentacin jurdica desde lo particular gui muchos momentos en la historia de Occidente y
ha tenido y tiene una especial significacin en el derecho anglosajn o en determinados mbitos como el
del comercio internacional (cfr. GALGANO, Francesco, Libertad contractual y la justicia del contrato,
trad. de Mara de la Colina, LL 2008-B, 97).
32
De la desgrabacin que realizaron los autores de la conferencia dictada en el marco de la Carrera de
Especialista Universitario en Argumentacin Jurdica, Universidad de Alicante, Edicin 2004.
33
En igual sentido crtico y respecto de la norma contenida en el art. 489, 2 del nuevo Cdigo Procesal
Civil brasileo (que entrar en vigor en marzo de 2016), se ha afirmado: Se ao fim e ao cabo disseram
que a tal ponderao do NCPC no aquilo que se vem falando do que seja a ponderao, fica a
pergunta: ento por que no substituem a palavra ponderao por escolha, discricionarismo,
conscincia do julgador ou, simplesmente, coloquem qualquer palavra no lugar, por ejemplo,
canglingon. No vai mudar nada mesmo. Do jeito que est, a porta para a arbitrariedade interpretativa
(STRECK, Lenio Luiz, O Novo CPC e o Hermeneutic Turn do Direito brasileiro Condies e
possibilidades, Revista Brasileira de Direito Processual RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, N 90, p. 372,
abr./jun. 2015.

En otros casos, jueces y doctrinarios ignoran o soslayan la indeterminacin de los

principios constitucionales y actan como si subsumieran los hechos en reglas
determinadas, no expresando las razones por las que se sostiene, por ejemplo, que sta y
no otra opcin, es la que realiza el inters superior del nio, la defensa del consumidor,
la obligacin de no daar, etctera.
Asimismo, en no pocas ocasiones, no se ponderan principios sino que se descarta la
clara normatividad legal existente haciendo alusin a la fuerza retrica de algn criterio
constitucional. Desde bases neoconstitucionalistas, y comentando una sentencia sobre
derecho de acceso a una vivienda digna, se ha enfatizado que los derechos sostenidos
por la fuerza normativa de la Constitucin deben hacerse efectivos con ley, sin ley o
contra ley34.
En realidad, bajo la invocacin mediante palabras (ponderacin / proporcionalidad) que
remitira a un mtodo intelectualista, muchas veces se esconde un desmedido
voluntarismo. Ora que en no pocos casos los jueces resuelven el conflicto de principios
conforme a un juicio de valor subjetivo, ora que no se hacen cargo sobre que no deciden
al margen del contexto social (que su actuacin se inserta en un debate que se expande,
que es pblico, intersubjetivo), ora que no asumen que su razonamiento parte de
definiciones que s pueden ser contradichas y que de hecho alguien las contradice, que
pueden en su funcionamiento generar resultados contradictorios, todo ello ha llevado a
algunos pensadores y a nosotros mismos a preguntarnos si bajo estas condiciones no es
el derecho el juego de los jueces35.
Los principios (formalizados en constituciones, leyes o cualquier otra fuente) no
contienen definiciones saturadas, son objeto de discusin. En consecuencia cabe
preguntarse: qu es lo que sucede cuando las definiciones de las que partimos tienen
estas caractersticas?, qu ocurre con las definiciones que pueden albergar
contradicciones, como son las de la vida social?, qu tipo de argumentacin podemos
utilizar frente a los problemas que nos presenta el denominado Estado Constitucional?,
qu informacin consideramos se debe tener en cuenta en estos casos para que la
decisin tenga razonabilidad? Evidentemente, se trata de supuestos en los que es
necesario utilizar definiciones expandidas y ms comprensivas; es preciso saturar esas
definiciones en el mximo posible para obtener el mayor grado de razonabilidad.
Por todo ello, para comprender la adjudicacin judicial es inevitable asumir tanto la
complejidad de la materia a adjudicar como la de su argumentacin, no creer que
porque se cita un principio sobre el que todos acordamos su valor, llegamos a
conclusiones necesariamente correctas36.

34

GIL DOMNGUEZ, Andrs, Estado constitucional de derecho, polticas pblicas y derecho de acceso
a una vivienda digna, LL 2012-C, pgs. 385 y sgtes.
35
CHAUMET MEROI, Es el derecho, op. y loc. cits.
36
CHAUMET, Mario E., Exigibilidad judicial de los derechos sociales y la razn judicial compleja, en
Garantismo y Crisis de la Justicia, Medelln, Universidad de Medelln, 2010, pgs. 57 y sgtes.

10

3. El escollo de encubrir la intersubjetividad, omitiendo los despliegues dialcticos

de la argumentacin
La indeterminacin normativa, la aplicacin directa de principios constitucionales y
convencionales, y numerosas normas en diversas materias (ej. relativas a las personas,
relaciones de familia, derechos del nio, obligaciones, contratos, responsabilidad civil,
derechos reales, ttulos valores) le otorgan a los jueces amplias facultades que, a nuestro
entender y desde un malentendido activismo judicial, encierra el peligro de encubrir la
intersubjetividad y de omitir los despliegues dialcticos de la argumentacin.
El modelo del Estado Constitucional exige una argumentacin jurdica de carcter
discursiva e intersubjetiva para la adjudicacin judicial. Se sustituye la perspectiva
monolgica por la dialgica, asumiendo una metodologa que permita reconocer al
razonamiento jurdico como intersubjetivo, dialgico. Cada da ms se hace evidente
que el [e]l juez no decide al margen del contexto social, no decide impunemente. Su
actuacin se inserta en un debate que es exterior a l, que es pblico. La conciencia del
juez se convierte en conciencia pblica37 .
As, en consonancia con la argumentacin en general, brotan las iniciativas tericas que
incorporan la significacin de una racionalidad dialctica, idendola como una cuestin
del lenguaje, dialgica, procedimental y que admite la vinculacin entre el contexto de
descubrimiento y de justificacin38.
En otros trabajos ya hemos sealado que el debate forense, el proceso, no es ajeno a esta
dialctica.39 En efecto, si no se quiere caer en posturas en donde cualquier idea de
certeza se estime como carente de referencia slida y rebajada a puro mito, pura
ideologa (que el nico mtodo sea la librrima conciencia decisoria, el juez dueo y
seor del derecho), si es menester asumir una metodologa que permita reconocer al
razonamiento jurdico como intersubjetivo, dialgico40 y exigir a los jueces una mayor
justificacin de sus decisiones, habremos de detenernos en esa dialctica, en el aspecto
confrontativo del discurso, especialmente si reivindicamos la vigencia y significacin
del contradictorio en el mbito del derecho procesal41.

37

Cfr. GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica jurdica, Madrid, Civitas, 1988. Desde
otro marco terico v. tambin ANDRUET, Armando, La politicidad del derecho, en El ethos y el estado
de derecho en occidente, Crdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba,
1996, pgs. 91 y sgts.
38
Si recordamos que en el razonamiento analtico se parte de premisas necesarias (o por lo menos
indiscutiblemente verdaderas) que conducen, gracias a inferencias vlidas, a conclusiones necesarias o
verdaderas, que los razonamientos analticos son impersonales (la verdad es, en ellos, una propiedad de
las proposiciones o premisas y, por ende, son demostrativos) y que a su vez en los razonamientos
dialcticos, se parte de premisas verosmiles, aceptables, probables y se arriba a conclusiones ms o
menos verosmiles, ms o menos aceptables, ms o menos probables, y si a su vez tambin tenemos a la
vista algunas de las caractersticas del derecho continental actual (creciente casustica judicial orientada
segn principios, Estado Constitucional, expectativas positivas a realizar judicialmente) no nos debe
extraar como ya en a mediados del siglo pasado se enfatiza por un cambio del paradigma en la
argumentacin jurdica.
39
CHAUMET MEROI, Es el derecho, op. y loc. cits.
40
Cfr. GARCA AMADO, Teoras, cit.
41
CHAUMET MEROI, op. y loc. cits. V. tambin IGARTA SALAVERRA, Juan, El razonamiento
en las resoluciones judiciales, Lima-Bogot, Palestra-Temis, 2009, pg. 52.

11

Si las condiciones de aplicabilidad de la norma estn indeterminadas, si la propia

consecuencia jurdica constituye un abanico de opciones para el juez, entonces los
protagonistas del debate procesal deben tener la posibilidad de decir algo al respecto y,
si se es el caso, el juez debe incluir esos argumentos en su decisin, ora asumindolos
como propios, ora refutndolos adecuadamente42.
Desarrollando un discurso terico sobre la argumentacin en contextos jurdicos, el
filsofo y terico de la argumentacin Eduardo Piacenza Otaegui sostuvo que la
elaboracin de una teora normativa de la argumentacin (para cualquier mbito),
requiere un abordaje dialgico a los fines de comprenderla43.
Desde el pensamiento lgico, el autor impugn el modelo silogstico judicial por
inadecuado para representar la argumentacin jurdica, al no tomar en cuenta que sta es
no-monotnica (un aumento de la informacin invalida la conclusin lo cual no sucede
en la deduccin silogstica). Al propio tiempo sostuvo que las premisas de las que se
extrae la conclusin judicial no tienen valor si no se da oportunidad a los posibles
interesados de aadir informaciones que pudieran tener un efecto cancelatorio de los
argumentos de los que parecera desprenderse la conclusin vlida.
Para Piacenza Otaegui, no obstante que desde la antigedad hay un renacimiento de la
importancia de los argumentos que en este tiempo se llaman no-montonos, el enfoque
predominante para estudiar la argumentacin ha sido monolgico: Las demostraciones
geomtricas aparecen como argumentaciones especialmente atpicas, donde la altera
pars ha perdido toda significacin. A partir de aqu puede comprenderse, entonces, la
gravedad de la doble preferencia tradicional por ellas, es decir como objeto de estudio y
de conocimiento44. Esta caracterstica no solamente se da en el razonamiento judicial,
sino en reas muy extensas de la argumentacin humana de las que apenas podran
excluirse algunas excepciones como el razonamiento geomtrico de Euclides. Entiende
que en especial ello sucede en las argumentaciones a las que se apela para decidir de
manera no-arbitraria los problemas de la vida individual y colectiva. Partiendo de la
condicin de no-monotona de las argumentaciones jurdicas, considera que hay que
admitir que los argumentos debern encararse en funcin de la discusin a la que
pertenecen, establecer sus criterios conectndolos expresamente con aquello que se
entiende como fundamental en el concepto de discusin.45
Existen otras razones adems para asumir un marco dialgico en los estudios de
argumentacin. En primer lugar porque afirmaba que se trata de una actividad que se
cumple, y solamente resulta inteligible, en el seno de una interaccin mediada por el
42

En ese sentido nos seala Vigo: En ese orden de recuperar una razn prctica que es prioritariamente
sustancial pero que sin embargo se proyecta al plano procedimental o estructural reinvindicando dilogo o
intercambio y ponderacin puede resultar oportuno el aval de Kalinowski:las premisas de todos los
razonamientos jurdicos, pueden ser escogidas y lo son de hecho la mayor parte de las veces por
intermedio de un dilogo, es decir, en el curso de una controversia que regulan la dialctica y la retrica
(VIGO, Rodolfo Luis, Argumentacin constitucional, en Interpretacin y argumentacin. Problemas y
perspectivas actuales, Coord. Carlos Alarcn Cabrera y Rodolfo L. Vigo, Buenos Aires, Marcial Pons
Argentina, 2011, pgs. 463 y sgtes.).
43
PIACENZA, Eduardo, Silogismo judicial, no-monotona y enfoque dialgico de la argumentacin,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Andrs Bello, N 57, 2002, pgs. 275 y
sgtes.
44
Ibdem, pg. 293.
45
Ibdem, pg. 288.

12

lenguaje, de una prctica comunicativa especial, la discusin. De ah que en muchos

casos un argumento no ser comprensible, evaluable, susceptible de ser descrito y, a
veces, hasta ni siquiera reconocible como argumento, si se prescinde de la discusin en
la que se inserta o de las discusiones virtuales que podran servirle de marco.
Argumentar supone que se discute.
La voz de Piacenza nos permite resaltar el rol de la dialctica en el proceso y su
relevancia para la argumentacin judicial en un derecho principista y
constitucionalizado.
Segn Oliveira, durante el transcurso del s. xx se revitaliza el carcter problemtico del
derecho y el contradictorio comienza a constituirse en un atributo inherente a todos
los momentos relevantes del proceso. Se recupera, as, el valor esencial del dilogo
judicial en la formacin del juicio. De tal suerte, y rechazndose la investigacin
solitaria del juez, el contradictorio se presenta como la contrapartida del dilogo,
recomendado por el mtodo dialctico, que ampla el cuadro de anlisis, obliga a la
comparacin, atena el peligro de opiniones preconcebidas y favorece la formacin de
un juicio ms abierto y ponderado46. Una perspectiva dialctica de la argumentacin
garantiza a las partes la posibilidad de actuar de modo crtico y constructivo sobre la
marcha del proceso y su resultado, pudiendo ejercer la defensa de sus razones antes de
la decisin47.
Desde un enfoque de teora jurdica y de derecho constitucional que se pregunta por los
legitimados para la interpretacin constitucional, Hberle reclamar la apertura a un
nmero tan abierto como pluralista sea la sociedad48.
Si convenimos en que es socialmente valioso que los destinatarios de las normas
concurran activamente a su interpretacin, se impone que deban participar el
peticionario y la contraparte, el recurrente (por ejemplo en el recurso constitucional),
demandante y demandado, que fundamentan su instancia y obligan al tribunal a adoptar
una posicin (dilogo jurdico)49. En suma, el juez constitucional no es el nico
intrprete en el proceso constitucional: en el procedimiento hay varios participantes, y
las formas de participacin se amplan50.
Esto es lo que, de alguna manera, estn imponiendo las legislaciones procesales
alemana y francesa. Esto es lo que impone la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina
espaola para la definicin de la cuestin constitucional, incipientemente para
circunstancias sobrevivientes de las que no es posible prescindir, nuestra propia Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.51

46

OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de, A garantia do contraditrio, Revista Peruana de Derecho
Procesal, Junio 2002, N 5, pgs. 15/17.
47
CHAUMET MEROI, op. y loc. cits.
48
HBERLE, Peter, El Estado Constitucional, Mxico D.F., Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, pg. 150.
49
d. d., pg. 152.
50
d. d., pg. 159.
51
CHAUMET MEROI, op. y loc. cits.

13

Ahora bien: si, como vimos, el derecho est plagado de indeterminaciones normativas y
es contrastado constantemente con principios constitucionales de gran abstraccin y
carga axiolgica que adems, se afirman directamente operativos, no cabe sino
preguntarse: qu derecho es el que conoce el juez?52 Ciertamente, la regla que a la
postre deviene construida y aplicada en la sentencia no es el principio que inicialmente
fund la decisin. Entre las proposiciones debe ser que el Estado provea este (y no
otro) tratamiento mdico al peticionante y el principio derecho a la salud hay no
slo una distancia significativa, sino el ejercicio del arbitrio judicial que elige una de
entre varias opciones posibles. En el fondo, el dilogo judicial se transforma en una
autntica garanta de democratizacin del proceso, al impedir que el poder del rgano
judicial y la aplicacin de la regla iura novit curia redunden en instrumento de opresin
y autoritarismo, sirviendo a veces a un mal explicado tecnicismo, con obstruccin a la
efectiva y correcta aplicacin del derecho del caso53.
Nuestra propuesta es que la justificacin de este tipo de decisiones judiciales depende
fuertemente de la participacin procesal de los litigantes en el debate normativo.
Copiando a Damaka diremos que cuanto ms fuerte sea la voz de las partes en el
proceso, ms cerca estaremos de una decisin correcta54. La perspectiva dialctica de la
argumentacin, no solo ayuda a preservar la imparcialidad judicial, permite asumir la
intersubjetividad y es necesaria para la racionalidad de la adjudicacin judicial.

4. El escollo de la anarqua: la arbitrariedad

Sociolgicamente todo derecho puede funcionar en forma ordenada o desordenada. De
hecho toda juridicidad tiene grados de orden y de desorden55.
Como modo constitutivo del orden jurdico, en la tradicin de nuestros pases (y a
diferencia del common law) prevaleci el derecho planificado. El funcionamiento de la
normatividad civil a travs de los cdigos fue una de sus principales manifestaciones.
Por su parte una de las caractersticas del derecho anglosajn, es la prevalencia de un
derecho ordenado espontneamente, cuyo modo constitutivo es la ejemplaridad que se
desarrolla mediante el esquema modelo/seguimiento. Alguien toma una decisin y ante
la misma situacin otro lo sigue, y as otros, siguiendo el mismo esquema toman como
modelo lo decidido por sus antecesores y repiten la decisin. sta es la gnesis del
derecho espontneo, que no se corresponde con el desorden jurdico56.
52

Ibdem.
Ibdem.
54
DAMAKA, Mirjan, Truth in adjudication, 49 Hastings Law Journal, 1998, pgs 303/304.
55
En relacin al tema puede v. especialmente GOLDSCHMIDT, Werner, Introduccin filosfica al
derecho, 6 ed., Bs. As., Depalma, 1987.
56
Es conocida la tradicional referencia a lo dicho en una sentencia de 1833 por el Juez Parke, en el caso
Mirehouse v. Rennell: Nuestro sistema de common law consiste en aplicar a los nuevos supuestos las
reglas de derecho que nosotros, jueces, derivamos de los principios jurdicos y de los precedentes
judiciales; y con el fin de garantizar la uniformidad, la coherencia y la certeza del derecho debemos
aplicar estas reglas, con tal de que no sean claramente ilgicas o estn fuera de lugar, a todos los casos
iguales que se presenten; y no tenemos posibilidad alguna de desatenderlas o de rechazar su aplicacin
analgica prefiriendo otras no consagradas nunca judicialmente, slo porque consideremos que tales
reglas no sean tan oportunas y ajustadas como deseramos. Considero de extrema importancia mantener
este canon absolutamente firme, no slo para la resolucin del caso en cuestin.
53

14

El progresivo avance de un sistema codificado de reglas a una casustica judicial

orientada segn principios (hoy plasmado en el nuevo Cdigo) no implica
necesariamente desorden jurdico, anarqua, arbitrariedad, pero requiere un gran
esfuerzo de los operadores jurdicos que, en gran medida, debern asumir otro modo de
ordenacin jurdica.
Ahora bien, resulta relevante tener en cuenta que todo caso de conflicto en el que se
verifiquen las mismas propiedades, debe recibir idntica solucin57. Ronald Dworkin
proclamaba que al momento de la adjudicacin los jueces deben entender el derecho
como un todo y ello es trascendental para insertar la adjudicacin en el orden jurdico.
Su imagen de la novela en cadena es ms que ilustrativa. Segn el autor
norteamericano, se trata de una novela escrita en serie por un grupo de novelistas. Cada
novelista de la cadena interpreta los captulos que ha recibido para poder escribir uno
nuevo, que recibe el siguiente novelista y as sucesivamente. Cada uno tiene la tarea de
escribir su captulo para construir la novela de la mejor manera posible. Para Dworkin
esta tarea resulta compleja cuando se intenta hacer bien, cuando lo que se pretende es
escribir la mejor novela posible. El que comienza debe remitirse a lo ya escrito y a su
vez se compromete a continuar la novela, no a escribir una nueva. Entre otras
exigencias, hay mantener la fidelidad al proyecto que se nos ha entregado, as como a su
finalidad ltima, por lo que hay que asumir tambin el texto que se deja. En paralelo con
la adjudicacin judicial el juez debe hacerse cargo del derecho que recibe, pero tambin
del que deja58.
En funcin de ello, frente al alto grado de indeterminacin normativa corresponde
preguntarse como cunto los jueces continentales particularmente los jueces
iusprivatistas argentinos asumen y asumirn los requerimientos metodolgicos que
demanda un derecho caracterizado por una casustica judicial orientada segn principios
constitucionalizados. Clama evitar no caer en la anarqua jurdica, ya sea teleolgica (no
se sabe cules son los criterios normativos a tener en cuenta) o institucional (no se sabe
quin manda). De ms est destacar que este peligro se acrecienta en un pas donde
impera un control difuso de inconstitucionalidad.
Al escribir sobre el uso de estndares imprecisos en los textos legales, Hans-Bernd
Schfer detalla que muchas cortes en diferentes lugares recolectan y procesan
informacin en un proceso de aprendizaje descentralizado. Sobre la base de esta
informacin, las cortes jerrquicamente superiores eventualmente llegan a uniformar las
reglas. As, las normas legales que pueden resultar bastante vagas al inicio, se tornan
ms y ms precisas a travs de los precedentes fijados por las cortes superiores. Y los
imprecisos mandatos legales de actuar con cuidado se transforman entonces en una
57

Precisamente, Moreso plantea como alternativa para huir del particularismo que supone una
adjudicacin judicial justificada desde los principios constitucionales, el concebir una reformulacin ideal
de los principios que tenga en cuenta todas las propiedades potencialmente relevantes y en la
explicitacin de las condiciones de aplicacin que previamente eran slo implcitas. Ello sucede en el
mbito del precedente (tcnica del distinguishing): da cuenta de todos los casos decididos en el pasado,
pero con la introduccin de un universo de casos ms fino resuelve el actual y establece un criterio para
resolver los futuros (cit.).
58
Uno de los temas relevantes en el marco de la argumentacin judicial es el del cambio de precedentes,
especialmente cuando se trata del mismo tribunal. Al respecto, puede v. SODERO, Eduardo R., Sobre el
cambio de los precedentes, en Ideas y Derecho, Anuario de la Asociacin Argentina de Filosofa del
Derecho, Ao IV, N 4, Buenos Aires, 2004, pgs. 219 y sgtes.

15

larga lista de prescripciones precisas relacionadas a una gran variedad de categoras de

daos. Este aprendizaje descentralizado y, con l, la transformacin gradual de los
estndares imprecisos en reglas precisas, es contemplado como una de las mayores
ventajas de sistema judicial, en el cual los jueces tienen un amplio espacio para la toma
de decisiones. Muy parecido a un mercado descentralizado, el sistema descentralizado
de jueces puede entonces recolectar y procesar mucha ms informacin que ningn
individuo. Y aunque la ley comience con un conjunto de normas imprecisas y de poca
certidumbre legal, los estndares se transforman gradualmente en reglas mediante las
sentencias y la certeza legal prevalece. Pero este sistema podra no funcionar bien si los
que toman las decisiones tienen poca informacin o poca experiencia o si no estn bien
capacitados para tomar decisiones complejas59.
Tambin se ha dicho que desde hace mucho, varios ordenamientos latinoamericanos han
introducido directa o indirectamente en sus sistemas judiciales la doctrina del
precedente, pero tomando de ella aquello que consideran resulta ms ventajoso, sin
advertir que estn incorporando slo la parte visible del iceberg, desconociendo las
consecuencias que puede producir asumir una visin estrecha y reducida de la
institucin60.
Ya hemos dicho que al desorden jurdico lo caracterizamos como anarqua, que puede
ser institucional (cuando no se sabe quines mandan, porque todos o varios mandan
simultneamente), teleolgica (cuando no se sabe con qu criterio se manda, porque se
emplean simultneamente criterios diversos, inclusive opuestos), o ambas a la vez. La
anarqua genera arbitrariedad.
Tambin hemos afirmado antes de ahora que en nuestros das impera la desorientacin,
sea a travs de la ruptura de viejos criterios, el establecimiento de criterios
contradictorios o la ausencia de ellos61. Urge que los jueces no sean los productores de
anarqua, especialmente insistimos enfticamente en pases con un control difuso
de constitucionalidad donde cada uno quiere realizar la Constitucin a su manera.
As, v.gr., con relacin al derecho procesal y en el contexto de la emergencia
econmica, se ha considerado que este inmenso traspaso de poder en cabeza de los
jueces significa que miles de ellos decidan para cada caso en concreto y, a menudo,
sin referencia a pautas ms precisas que no sean los genricos derechos y garantas de la
Constitucin Nacional de la manera ms diversa62.
Somos de la idea que cimentar el sistema de derecho privado en una casustica orientada
segn principios constitucionales es algo inevitable de acuerdo con las caractersticas y
condicionamientos de la juridicidad actual, pero que al propio tiempo requiere de un
extraordinario esfuerzo de las operadores del derecho para que en cada decisin se
hagan cargo del derecho que reciben y del derecho que dejan, si es que no se quiere caer
59

En: Sistemas jurdicos basados en reglas como sustituto del capital humano Los pases pobres
deberan tener un sistema jurdico basado ms en el uso de reglas?, en Ius et Veritas, N 36, pg. 21.
60
MONROY GLVEZ, Juan, Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law, en
Hechos de la Justicia, N 4, setiembre diciembre 2004 y Revista Judicial de la Corte Superior de
Justicia de Tacna, 2007, pgs. 232 y sgtes.
61
V. Las Escuelas Judiciales en la postmodernidad, en Revista del Centro de Investigaciones de Filosofa
Jurdica y Filosofa Social, N 24, pg. 30.
62
MEROI, Andrea A., La emergencia y el derecho procesal (El derecho procesal de la anarqua), J.A.
Nmero Especial sobre Emergencia y revisin de los contratos, 04/12/2002, pgs. 49 y sgtes.

16

en un alto grado de anarqua jurdica productora de arbitrariedad. En pases

extremadamente anmicos (tal y como consideramos el nuestro), eso tambin marca la
dimensin del escollo que acechar la implementacin del nuevo Cdigo.

5. El escollo de la confusin de roles: tensin de las razones democrticas del

estado de derecho
Tal como lo hemos sealado, si al funcionamiento de las normas recodificadoras se lo
sostiene desde un neoconstitucionalismo que aqu denominamos optimista, es evidente
que ello genera un inmenso traspaso de la produccin jurdica a manos de los que
ejercen la funcin judicial.
No pocas veces se ha dicho que el reconocimiento de la exigibilidad judicial de los
derechos fundamentales (particularmente los sociales) significa que ... importantes
posibilidades de decisin se sustraen al proceso poltico de deliberacin y disposicin
legislativas. Ello hace visible la relacin de tensin existente entre los derechos
fundamentales y la democracia63. Por consiguiente, la objecin principal radica en que
aqu se vislumbra con mayor intensidad el carcter contramayoritario de las decisiones
judiciales64.
Desde la cultura jurdica de la modernidad, se propuso la distincin entre la actividad de
hacer el derecho y aplicar el derecho. Esta distincin descansaba en que la
aceptacin de un modelo democrtico radica en que el derecho debe ser creado por
aquellos rganos dotados de una legitimidad representativa. Ello significa que de
acuerdo con los principios propios de la democracia y de la divisin de poderes la
decisin sobre el contenido de la prestacin de un derecho no cae dentro de la
competencia de los tribunales de justicia, sino de la del legislador directamente
legitimado por el pueblo65.
Tambin se ha destacado que desde el punto de vista de los derechos y garantas
sociales de los ciudadanos frente a la funcin judicial, este inmenso traspaso del poder
decisorio a manos de los jueces puede tensar las razones democrticas del Estado de
Derecho. No en vano una de las objeciones esgrimidas a este tipo de decisiones
inclusive en los pases anglosajones y especialmente vinculadas a los citados
remedios es el hecho de ser antidemocrticas66. As, Francesca Zannotti ensea que
63

ARANGO, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogot, Legis, 2005, pgs. 208 y
sgtes.
64
Respecto del carcter contramayoritario de los jueces, cabe ver los trabajos de GARGARELLA,
Roberto, La justicia frente al gobierno (sobre el carcter contamayoritario del poder judicial), Buenos
Aires, Ariel, 1996; Del reino de los jueces al reino de los polticos, Jueces para la Democracia, Madrid,
1997, N 28, y La dificultad de defender el control judicial de las leyes, Isonoma, Mxico, 1997, N 6. V.
tambin THURY CORNEJO, Valentn, Jueces y divisin de poderes hoy, Buenos Aires - Madrid, Ciudad
Argentina, 2002, pgs. 251 y sgtes.
65
ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, 2 reimpresin, Madrid, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2001, pg. 491.
66
Pisarello describe esta posicin de la siguiente manera: Una interpretacin demasiado extensiva del
control judicial de los derechos, entraara el riesgo de restringir en exceso el campo de lo
democrticamente discutible. Adems, supondra la adscripcin a una suerte de elitismo epistemolgico,
en virtud del cual los jueces, sin legitimidad democrtica ni responsabilidad directa ante el electorado,
tendran un acceso privilegiado al contenido semntico objetivo de los derechos indisponibles para el
legislador (PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales en el constitucionalismo democrtico, Boletn

17

cuando se trata de decisiones que sobrepasan los derechos individuales de los partcipes
del proceso, ampliar su ejecutividad conlleva un inmenso desplazamiento de facultades
de los rganos democrticos a los jueces67.
En torno a esto, Carlos S. Nino expres que un juez que est completamente al margen
del debate pblico y que no se hace responsable en ese debate ante sus conciudadanos,
podra perfectamente torcer las conclusiones a que se haya llegado en el proceso
poltico democrtico, acerca de la poltica social y econmicamente preferible, acerca
de la distribucin de los recursos y de los mecanismos institucionales para proceder a
esa distribucin, ordenando que el gobierno proceda de tal o cual manera68.
Asimismo se ha advertido que este marco de nueva actuacin judicial especialmente
en el derecho continental puede tener consecuencias inesperadas para el mismo poder
judicial, en particular (lo reiteramos) respecto de su legitimacin, ya que la imagen de
tercero imparcial que dice el derecho se oscurece en pos de su rol redistributivo69.
De otra parte, uno de los movimientos acadmicos constitucionales norteamericanos
que ms fuerza ha cobrado en los ltimos aos y que va contando adeptos en otros
espacios, es el denominado constitucionalismo popular. En trminos generales se
caracteriza por enfrentarse a la supremaca judicial y a la que consideran una visin
elitista segn la cual los jueces son mejores intrpretes constitucionales. Pisarello
expresa que este constitucionalismo ha reconvertido el principio democrtico en un
mecanismo de seleccin de lites que cada vez ms deja de lado los procesos de
comunicacin pblica no organizados. Tambin advierte que los frenos a los procesos
de democratizacin en nombre del gobierno de los notables son de larga data, que no
todas las teoras europeas tienen este tinte elitista, aunque s las que ms han influido
en nuestro medio como es el neoconstitucionalismo. Algunos propician quitar la
Constitucin de la mano de los jueces y, de esta manera, pretenden terminar con la
distincin entre una Constitucin en la que rigen los principios y sobre la que el tribunal
manda, y una poltica no principialista donde rigen las meras preferencias mayoritarias70.
Ms all del grado de adhesin que pueden producir, son elocuentes las expresiones de
Maier a propsito de algunos fallos sobre la reforma judicial nacional del ao pasado:
Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie Ao XXXI, Mxico, mayo-agosto, 1998, N 92, Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM).
67
ZANNOTTI, Francesca, Las modificaciones del poder juridicial en Italia: de un Juez boca de la ley
a un Juez de los derechos, trad. de Eduardo Oteiza, en J.A. 1996-III-803.
68
NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pgs. 687 y
sgtes. Es tambin cierto que Nino sostena que el argumento contramayoritario de la judicializacin se
puede contrarrestar si se tiene en cuenta que los jueces deben ejercer un control del procedimiento
democrtico de ninguna manera limitado a condiciones formales, pero para promover y ampliar el
proceso democrtico. En un Estado ideal de derecho, cada uno de los poderes estaduales tiene
asignadas las competencias especficas que se encuentra en condiciones de cumplir en virtud de su
organizacin, su presupuesto y la ndole de su gestin. Pero en varias ocasiones hemos sealado que,
cuando el principio divisorio de poderes se vuelve un espejismo y quien debe adoptar las medidas
necesarias para garantizar el pleno ejercicio de los derechos se muestra ausente, la judicatura debe
apropiarse de funciones que originariamente no le corresponden. En pases en los cuales el Estado tiene
un alto grado de inexistencia, una de las pocas vas para que determinados enunciados normativos no sean
pura ideologa es la apertura a un acceso judicial efectivo.
69
ZANNOTTI, op. cit., pg. 22.
70
NIEMBRO O., Roberto, Una mirada al Constitucionalismo Popular, Isonoma N 38, abril 2013, pgs.
191 y sgtes. V. tambin PISARELLO, Gerardo, Un largo Termidor. La ofensiva del constitucionalismo
antidemocrtico, Madrid, Trotta, 2011, pgs. 129 y sgtes.

18

Quisiera comprender la razn por la cual los juristas han bastardeado el orden jurdico
argentino, al punto de que hoy no puede ser considerado un sistema sino, tan slo, una
fbrica de decisiones. Creo que algunos inventos han destruido nuestro orden jurdico,
nuestra vida institucional, hasta el punto de que hoy no representa un sistema. Esos
inventos son, sintticamente mencionados, en primer lugar el amparo como litigio
universal, en segundo lugar las medidas cautelares como decisin final anticipada, en
el tiempo que esa decisin previa sirve para un determinado inters y, en tercer lugar, la
facilidad con la que nuestros juristas hablan de inconstitucionalidad y su labilidad para
encarar el tema. Agrega: Nuestros jueces parecen utilizar este concepto
facilongamente, con prostitucin del orden jurdico, calificativo mucho ms vigoroso
an si pensamos que una ley del Congreso, o de las Legislaturas provinciales dentro de
su competencia, cuando cumple los requisitos formales es dictada por la mayora
prevista en ambas Cmaras, goza de una especie de presuncin de constitucionalidad
que, como indiqu, slo puede ser cancelada por sentencia firme que resuelva un caso.
En muchsimas ocasiones las normas constitucionales slo marcan lmites que permiten
el juego poltico o la decisin poltica entre ellos, esto es, una franja incluso amplia que
permite diversas interpretaciones y soluciones polticas71.
En el caso particular argentino, a ello se le suma que la iniciativa y la elaboracin del
Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial estuvieron y estn fuertemente promovidas
desde los sectores ms significativos del Poder Judicial. La pregunta por el
funcionamiento de las normas de un derecho de fuente legal en mucho producido por
los ltimos intrpretes de la Constitucin se hace ms tensa. Qu contexto para la
interpretacin y aplicacin de las normas se genera ante el caso que el legislador no
sancione lo promovido por los jueces? Hay quienes han afirmado que [d]ado el
particularsimo contexto de elaboracin (me refiero a su redaccin por una comisin
presidida por dos jueces de la Corte Suprema en ejercicio), es posible, esperable, que
en el futuro cercano se ejerza con la mnima cuota de imparcialidad republicana el
control de constitucionalidad de las normas del nuevo cdigo civil?72
Un ejemplo paradigmtico es la eliminacin que hizo el Poder Ejecutivo de los artculos
que el Anteproyecto prevea sobre responsabilidad del Estado y de los funcionarios
pblicos. Participamos de muchas de las crticas que se han sostenido sobre la
modificacin73. Sin perjuicio de ello, y a los fines del presente trabajo, cabe advertir que
no son pocos los que sostienen que en cualquier caso, la sabia jurisprudencia de la
Corte seguir rigiendo el futuro de la institucin, reafirmando los principios
constitucionales que la nutren y le dan sentido como garanta de la dignidad humana y
dems derechos fundamentales74. El actual proceso de codificacin del derecho
privado argentino evidencia una peligrosa confusin en los roles jurdicos, que arriesga
71

MAIER, Julio B. J., Orden o desorden jurdico?, diario Pgina 12, Viernes 21 de junio de 2013,
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-222750-2013-06-21.html.
72
Cul es el sentido que se le debera dar (y se le darn) a las obras sobre el cdigo que publicarn en
breve los miembros de la Comisin Redactora? qu rol debera asignar (y asignar) la doctrina y
jurisprudencia argentina a la intencin de los codificadores a la hora de construir las interpretaciones del
cdigo? (MAURINO, Gustavo, Deconstruyendo el Cdigo Civil. Tres preguntas para el futuro, en
Hablando bajo, 07/10/2015, http://hablandobajo.blogspot.com.ar/).
73
IBARLUCA, Emilio A., El derecho constitucional a la reparacin en el proyecto de Cdigo Civil
2012, RCyS 2013-I , 5; v. tambin TONELLI, Pablo Gabriel OYHANARTE (h.), Martn, La cuestin
de la responsabilidad del Estado y sus funcionarios en el Proyecto de Cdigo, LL 2013-B, 809.
74
CASSAGNE, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados pblicos en
el Cdigo Civil y Comercial proyectado, LL 2012-E, 1202.

19

el deseable equilibrio que entendemos debe existir entre jueces, doctrinarios y

legisladores.

Sin perjuicio de ello, y tal como lo hemos sostenido en otros trabajos, las tensiones entre
postulados neoconstitucionalistas optimistas (o bajo la denominacin que se prefiera
utilizar) y democracia mayoritaria no son solo una cuestin de teora poltica o
jurdica75.
Es cierto que ante los desafos que genera la cultura actual que impone un nuevo
derecho tambin se genera un nuevo perfil judicial. A causa de ello se ha reconocido
que aunque estamos lejos de referirnos al gobierno de los jueces, creemos que el
mundo sorprendente que nos toca vivir se halla, en cierta medida, inevitablemente en
sus manos, sin dejar de aclarar ese protagonismo de los jueces cada vez ms
necesario, slo es plenamente viable si ellos toman conciencia del significado profundo
de su tarea, reconociendo lo que les corresponde hacer y lo que deben dejar a otros
conductores y en especial al legislador. Los jueces han de cumplir con las necesidades
del nuevo tiempo, aunque creemos que tambin urge salvar al legislador76.

6. El escollo del objetivismo ingenuo

Ya hemos afirmado que desde los parmetros del Estado constitucional, para tomarse
los derechos en serio es asimismo imprescindible tomarse los hechos en serio. Con
elocuencia se ha dicho que [d]esgarrada la cobertura normativista que impuso la
ideologa de la exgesis, los casos muestran ahora con frecuencia, sobre todo cuando no
est en juego el sistema dominante, una politizacin light que los jueces no se
encuentran en condiciones de afrontar y las consecuencias llegan a un descrdito
muchas veces inmerecido de su desempeo o al condicionamiento de sus decisiones77.
Por todo ello, si el derecho est plagado de indeterminaciones normativas y es
contrastado constantemente con principios constitucionales de gran abstraccin y carga
axiolgica que adems, se afirman directamente operativos, ahora ms que nunca
corresponde asumir que en la operatividad prctica y especialmente en la aplicacin
judicial, el sentido de las normas no es desligable del anlisis de los hechos.78 Si la
adjudicacin judicial est justificada desde los principios constitucionales, si se pretende
concebir una reformulacin ideal de los principios que tenga en cuenta todas las
propiedades potencialmente relevantes, inevitablemente deber asumirse la dimensin
sociolgica del caso. Resulta evidente que en los casos judiciales, el discernimiento del
inters superior del nio, la proteccin del medio ambiente, del consumidor, la
obligacin de no daar, el acceso a una vivienda digna, el derecho a la salud, etctera,
dependern en cada caso de sus circunstancias fcticas.

75

CHAUMET, Mario E., La conjetura del legislador sobre la elaboracin de las sentencias. A propsito
del proyecto de recodificacin del derecho privado y de la reforma judicial, en Revista de Filosofa
Jurdica y Social N 34, Rosario, 2013, pgs. 51 y sgtes.
76
CIURO CALDANI, El juez en el cambio, cit.
77
CIURO CALDANI, Miguel ngel, La crisis de la razn judicial en nuestro tiempo, JA 1998-III, pg.
602 y sgtes.
78
RUIZ PREZ, Joaqun S., Juez y sociedad, Bogot, Temis, 1987, p. 136.

20

Lo mismo sucede con los aspectos axiolgicos del caso. Si no se quiere caer en posturas
aprioristas, no hay que resistirse a asumir la dimensin sociolgica del problema. Toda
valoracin supone la realizacin de un deber ser ideal aplicado. Si no hay realidad a
valorar, no hay valoracin.
No obstante los diversos desarrollos tericos que muestran el significado de los hechos
en el derecho, todava hoy se oyen voces que califican como puro pragmatismo,
realismo jurdico decisionista o sociologismo, a cualquier decisin judicial que asume
los elementos fcticos del conflicto.
Aun en este marco, existen numerosos problemas a tener en cuenta y uno realmente
trascendente a la hora de tomar decisiones es el de la constatacin de los hechos79.
Parafraseando a Atienza podramos afirmar que argumentar en un derecho privado
indeterminado y constitucioanlizado es en mucho, una argumentacin sobre los hechos,
aunque se trate de hechos cualificados por (o vistos a travs de) normas.80 Cierto es que
uno de los mbitos donde ms arbitrio y, en consecuencia, mayor posibilidad de
arbitrariedad tienen los jueces es el de la argumentacin sobre los hechos. Se trata del
momento de ejercicio del poder judicial por antonomasia, puesto que en la
reconstruccin de los hechos es donde el juez es ms soberano, ms difcilmente
controlable, puede ser como ha sido y en no pocas ocasiones sigue siendo ms
arbitrario81.
Perfecto Andrs Ibez describe con toda razn que el tratamiento judicial que
habitualmente reciben los hechos refleja una consideracin de ellos como entidades
naturales, previas y definitivamente constituidas desde el momento de su produccin,
esos datos fros de la realidad. Los datos como lo ya dado, que permite al juez un
modo de operar con ellos de manera espontnea, sin mediaciones, los juicios de hecho
entendidos como simples constataciones del dato en bruto82.
As las cosas, hay todava una cultura de la motivacin insuficientemente asumida, que
parte de la idea segn la cual las cuestiones de hecho no son especialmente
problemticas, que basta aproximarse a ellas con buenos ojos, con la mejor intencin,
y que son cuestiones incontrovertibles83. En pocas palabras, los hechos son los hechos
y no necesitan ser argumentados84.

79

Es posible ampliar en nuestro trabajo: Argumentacin y constatacin de hechos en la decisin judicial,

en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, N 20, Rosario, 2012, pgs.
383 y sgtes.
80
ATIENZA, Manuel, Sobre la argumentacin en materia de hechos. Comentario crtico a las tesis de
Perfecto Andrs Ibez, Jueces para la Democracia, N 22, Madrid, 2/1994, p. 82. En idntico sentido,
COMANDUCCI, Paolo, La motivazzione in fatto, en La conoscenza del fatto nel processo penale,
Milano, Giuffr, 1992, p. 221: dicha actividad no se trata de un simple divertimento intelectual, cabe
reconocer que en ella suelen realizarse indagaciones de tipo descriptivo.
81
ANDRS IBEZ, Perfecto, Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal, Doxa 12,
1992, p. 261. Asimismo, Luis PRIETO SANCHS, para quien el margen de apreciacin del juez es mayor
a mayor proximidad procesal a la quaestio facti (Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tecnos,
1987, pgs. 88 y sgtes.)
82
Cfr. ANDRS IBEZ, Acerca, cit., pg. 263.
83
Cfr. ANDRS IBEZ, Perfecto, Conferencia sobre la motivacin de los hechos en la sentencia,
Universidad de Alicante, junio de 2004, desgrabacin de los autores.
84
GASCN ABELLN, Los hechos en el derecho, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999, pg. 7.

21

As, pueden rastrearse rasgos objetivistas (o, al menos, objetivistas ingenuos) en

posiciones que confan tout-court en la inmediacin del juez a partir del contacto
con las partes y el material probatorio. En igual sentido, las dificultades en o la falta de
prueba son consideradas como problemas de falta de informacin.
Por ello, una primera cuestin se suscita cuando se defiende que debe perseguirse una
verdad jurdica objetiva85. Se trata, cual destaca Trionfetti, de un verdadero clich que
plantea variados y numerosos interrogantes86 y choca contra una serie de limitaciones al
conocimiento del juez87. Coherentemente, la conclusin nunca es necesariamente
verdadera sino probablemente verdadera y, a su turno, la probabilidad es graduable
(muy probable, poco probable, casi seguro). Por ello, la afirmacin de que la verdad
procesal es una verdad probable es bastante comn entre quienes se han ocupado de este
asunto desde una perspectiva filosfica. Recorre todos los trabajos sobre los hechos en
el Derecho de autores como Perfecto Andrs Ibez, Luigi Ferrajoli, Marina Gascn,
Paolo Comanducci, Michele Taruffo, etc.88.
En el mbito de ciertas tendencias que se autocalifican de neoconstitucionalistas y
activistas se hace referencia a la verdad jurdica objetiva. Aun sin entrar en
consideraciones que hacen a los lmites del conocimiento, para quien quiera utilizar la
nocin de verdad jurdica objetiva en materia de hechos, se requiere de un mnimo
rigor epistemolgico en la forma de obtener y de formular el conocimiento.
Precisamente si se invoca la objetividad, urge evitar que las conclusiones sobre lo que
se dice que ocurri se formule en clave de olfato. No basta la aproximacin intuitiva
hacia los hechos, con buenos ojos, con intencin limpia, suponiendo que porque se
invoca el sentido comn los hechos ingresan en el proceso con toda su objetividad. No
es lo mismo resolver conforme a una corazonada, que hacerlo con criterios idneos para
ser comunicados. La verdad no se predica de los hechos, sino de los enunciados
85

La frmula fue introducida por la CSJN en el famoso caso Colalillo (Fallos 238:550).
slo constituye un tropos que reemplaza una oquedad con otra. El resultado es el vaco. En la
aspiracin a una verdad omnicomprensiva se cuela con facilidad el quiebre de reglas y principios bsicos
del Derecho Procesal y Constitucional y la actividad judicial se transforma en la bsqueda de un
horizonte que, por ser tan noble, como fugaz e incontrolable, crea inseguridad y atropella garantas. De
qu concepcin de verdad hablamos? No resulta contradictorio hablar de verdad jurdica que, adems, se
postula sea objetiva? Es una teora de verdad pragmtica la que se postula? Se pretende abordar la
verdad como verdad correspondencia? Y si as es, se trata de una teora semntica o no semntica? La
frase concuerda con las corrientes fenomenolgicas? O, en todo caso, estamos ante una teora
hermenutica de la verdad? Y podra seguirse. Por otro lado, la verdad es una pretensin de validez que
involucra dispositivos de poder vinculados al sostenimiento de determinadas matrices ideolgicas que
operan a travs de prcticas discursivas y desde el imaginario social. Toda esta complejidad, al menos
debera prevenirnos de no repetir el latiguillo de que en el proceso se busca la verdad jurdica objetiva, sin
antes realizar un anlisis ms profundo (TRIONFETTI, Vctor Rodolfo, Conclusin de la causa para
definitiva. Anlisis de la reforma introducida por la ley 25.488 a los artculos 481, 482 y 484 del
CPCCN, en Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, coordinado por Enrique M.
Falcn, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pg. 193, nota # 7).
87
d. d., pgs. 194 y sgtes.
88
Como lo recuerda Gonzlez Lagier, la conclusin de una inferencia probatoria no puede ser una
certeza lgica (es decir, siempre ser probable, en el sentido de grado de credibilidad), por alguna o
algunas de las siguientes razones: (1) Si la inferencia probatoria se reconstruye como una inferencia
deductiva, dado que no podemos estar absolutamente seguros de que las premisas sean verdaderas,
tampoco podemos asegurar que lo sea la conclusin, en el sentido de correspondiente con la realidad. (2)
Si la inferencia probatoria se reconstruye como una induccin (en sentido amplio), adems, el paso de las
premisas a la conclusin no es necesario (Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y accin,
Lima-Bogot, Palestra-Temis, 2005, pgs. 71 y 72 ).
86

22

descriptivos respecto de los hechos. Las reglas del conocimiento tambin se aplican
respecto de las premisas fcticas que se invoquen en una sentencia. En virtud de ello, es
que se sostiene que la inclusin de una afirmacin de hecho en una sentencia declarativa
debe estar provista de los respaldos necesarios que la justifiquen. La sola invocacin de
principios altamente valiosos (sobre la vida, el nio, la salud, el consumo, etctera) no
otorgan racionalidad ni criterio de verdad a los enunciados de hecho.
En sntesis, uno de los temas que creemos ms relevantes a la hora de justificar una
decisin judicial desde una normatividad altamente indeterminada es el de la
constatacin de los hechos. Como ya se ha dicho, en los operadores jurdicos se
evidencia no solo un desinters hacia la cuestin, sino la creencia implcita segn la cual
para aproximarse a los hechos no hace falta tener ningn mtodo y, antes bien, es
posible operar con ellos de manera espontnea. En suma y reiteradamente: si acordamos
con los redactores del Anteproyecto sobre la necesidad de alcanzar guas para la
decisin89, si aspiramos a tomarnos los derechos en serio (si pretendemos que el
derecho no sea simplemente el juego de los jueces) debemos tambin tomarnos los
hechos en serio.

7. El escollo del Juez Erstrato

Una de las peculiaridades ms alarmantes de esta poca reside en que, en gran medida,
un acontecimiento slo se produce o existe a partir del momento en que es validado
por su aparicin en los medios masivos de comunicacin. Ello se traslada al sujeto y,
por eso, aparezco, luego existo. La necesidad de trascender por el solo hecho de
trascender, invade a todas los despliegues de la cultura y a ello no escapa el derecho ni
la adjudicacin judicial. En algunos mbitos se propone la categora de jueces
mediticos.
Cabe recordar que la accin realizada por Erstrato (incendiar el templo de Artemisa de
feso, considerado una de las siete maravillas del mundo con el nico fin de lograr fama
a cualquier precio) forj el complejo de Erstrato, el trastorno segn el cual el individuo
busca sobresalir, distinguirse, ser el centro de atencin. De la nocin erostratismo, lo
que ms nos interesa es el por qu afn de notoriedad aunque tambin puede
implicar en lo judicial al qu, en cuanto sea entendido como el logro de una accin
resonante.
La invocacin simplificada de principios de alta carga retrica puede constituirse en una
herramienta peligrossima en la metodologa judicial (tambin en la doctrinaria),
especialmente si se admite que el reconocimiento y la consideracin de los otros pueden
ser considerados como unas de las necesidades bsicas del ser humano. Un estudio de
psicologa judicial podra iluminar sobe el sesgo motivacional que puede generar un uso
axiomtico de los principios en la adjudicacin judicial, de promover (siempre en forma
gradual) al Juez Erstrato que en la cultura mediatizada de este tiempo quiera tener un
momento protagnico y con ello satisfacer su necesidad de reconocimiento.
La aspiracin de pasar a la historia o de tener un cuarto de hora de gloria puede resultar
en una de las consecuencias ms nocivas para los destinatarios del derecho si, en
89

Ibdem.

23

definitiva, ste se convirtiera solo en un juego de los jueces. Recurdese la

advertencia: nunca debemos olvidar que lo que para un gato es un juego para un ratn
es sufrimiento.
En sntesis, creemos que afrontar los escollos que ofrecen las bases normativas del
nuevo Cdigo es una empresa ineludible, sobre todo si se pretende evitar que los
significativos logros de la recodificacin se conviertan en un simple juego del arbitrio
judicial.

24