1

DIRECTORIO DEL COLEGIO DE

ABOGADOS DE ROSARIO
Perodo 2013-2015

Presidenta
Araceli Daz
Vicepresidente
Gustavo Marcelo Nadalini
Secretario
Martn Eduardo Alejandro Vergara
Tesorero
Anbal Diego Porri
Vocales
Horacio Rivarola
Jeremas Martin
Mara Rosa Galardi
Carlos Gustavo Ensinck
Virginia Dagotto
Juan Manuel Scarabaggio
Ricardo Hugo Brunet
Lucas Galdeano
Juana Beatriz Mazzei
Mara Anglica Maccagno
2

Revista del Colegio de Abogados de Rosario Ao 2014/2015

Coordinacin
Stella Maris Alou
Mara Florencia Culasso
Ana Marcela Wolkowicz
Compaginacin y Correccin
Araceli M. Daz
Valeria Zava
Diseo de Portada
Leandro Barba
Valeria Zava

Publicacin protegida conforme Ley 11.723. Todos los derechos reservados.

Siendo la presente una Revista de difusin cientfica en materia legal, sus
artculos y contenido se encuentran bajo la exclusiva responsabilidad de sus
respectivos autores, no implicando su publicacin, necesariamente, la postura
del Colegio de Abogados de Rosario y/o de las Coordinadores de la Revista.
Prohibida la reproduccin total o parcial sin citar la fuente.

COMISIONES E INSTITUTOS DEL COLEGIO DE

ABOGADOS DE ROSARIO AO 2015
COMISIONES
Asistencia a la Mujer Vctima de la
Violencia de Gnero
Asuntos Tribunalicios
Coordinacin de Institutos y Actividades de Perfeccionamiento y Prctica
Profesional
Cultura
Derechos Humanos
Jvenes Abogados
Derechos de la Mujer
Seguimiento de la Reforma Constitucional
Informatizacin de los Poderes Judiciales

Marisa Wittmann
Mario C. Gonzlez Rais

Gustavo M. Nadalini
Sebastin Pucciariello
Carmen M. Maidagan
Sebastin Magni
Liliana A. B. Urrutia
Fernando R. J. Vials
Rosanna M. Hiplito

INSTITUTOS
Ciencias Penales Dr. Elio J. Covicchi
Derecho Administrativo
Derecho Agrario
Derecho Ambiental
Derecho Bancario
Derecho Civil
Derecho Comercial y Econmico
Derecho Concursal
Derecho Cooperativo y Mutuario
Derecho de Daos
Derecho de Familia
Derecho de Infancia y Adolescencia
Derecho de la Salud y Biotica
Derecho del Comercio Exterior
Derecho del Seguro
Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social
Derecho del Turismo
Derecho Deportivo
Derecho Federal
4

Bibiana T. Alonso
Raquel C. Alianak
Luis Albino F. Facciano
Marcelo L. Terenzio
Armando A. J. Casasola
Carlos A. Hernndez
Sebastin Farina
Ricardo A. Ruiz
Mnica A. Acua
Luis A. Galigani
Adriana Girardi
Marta N. Haubenreich
Julia D. Canet
Roberto C. Fleiderman
Mara C. Ross
Mara A. Belluccia
Mariela Stoisa Bernardini
Hctor A. Gallo
Csar A. Grau

Derecho Informtico, Industrial y de la

Tecnologa
Derecho Internacional Privado
Derecho Poltico
Derecho Previsional
Derecho Procesal Civil
Derecho Procesal Constitucional
Derecho Procesal Penal
Derecho Pblico y Ciencia Poltica
Derecho Registral
Derecho Societario
Derecho Sucesorio
Derecho Tributario y Aduanero
Derecho Vial y de Transporte
Derechos del Animal
tica y Formacin Profesional
Finanzas Pblicas y Derecho Financiero Nacional, Provincial y Municipal
Integracin
Propiedad Horizontal y Propiedades
Coparticipativas
Locaciones Urbanas y Derecho Inmobiliario
Orientacin Profesional
Proteccin Jurdica del Consumidor
Responsabilidad Social y Derecho
Empresario
Sociologa Jurdica
Especializado en Derechos de Personas
con Discapacidad

Arturo G. Rivera
Andrea A Straziuso
Damin M. Dellaqueva
Hctor G. Zacaras
Marcos L. Peyrano
Maximiliano Toricelli
Ral A. Superti
Benito S. Aphalo
Miguel A. Luver
Alberto A. Romano
Gabriela I. Tozzini
Marta M. lvarez
Sabrina L. Latino
Miguel A. Ciuro Caldani
Sergio H. Ms Varela
Mnica G. Pienzi
Daniel Luna
Marcelo A. Vidal
Luis A. Ramunno
Mara P. Arias
Arturo J. Liendo Arce
Eliana G. Privitera
Alejandro Palermo Romera

EDITORIAL
Evoco un sentimiento de alegra porque, luego de doce aos,
nuestro colegio tendr una nueva revista.
La reforma del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, y su entrada en vigencia, nos ha impulsado a realizar innumerables tareas en
materia de estudio y discusin de la nueva normativa.
En ese sentido, hemos brindado a 700 colegas la oportunidad de
acceder, en forma gratuita, a un importante Curso de Actualizacin, con
disertantes de primera lnea, referidos a los temas ms movilizantes de la
reforma. Y, asimismo, hemos renovado el portal web www.colabro.org.ar,
con el propsito de incorporar recursos multimedias que hagan posible el
acceso a contenidos.
Tambin los institutos y comisiones han trabajado denodadamente en esta reforma mediante constantes y participativas actividades.
La decisin de que fueran precisamente esas comisiones e institutos los que presentaran trabajos para su publicacin ha tenido una doble
motivacin: la calidad intelectual y personal de quienes los integran y el
trabajo, desinteresado, que desarrollan dentro de nuestro Colegio. Ha sido
un modo de reconocerlos y hacer conocer parte de lo que realizan cotidianamente.
Esperamos que, adems del valor terico de lo que en los trabajos se expone, encuentren los colegas herramientas nuevas para este nuevo
derecho que, de alguna manera, es el derecho que se ha ido construyendo
por parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional y que recepta los
contenidos de los convenios internacionales de los que nuestro pas es
signatario y que se incorporaran a la Constitucin Nacional.
Esperamos que estos trabajos nos ayuden a pensar este nuevo
mtodo de anlisis del derecho, y poder as poner estas plurifuentes que
nos destacan los arts. 1 y 2 del CCyC en dilogo para lograr lo mejor para
las personas.
No puedo dejar de agradecer enormemente a las colegas que se
ocuparon de organizar estos trabajos, lo que dicho tan sencillamente parecera una tarea sencilla mas no lo es.
Pertenecen ellas a esas generaciones que ven un derecho en modo dinmico y me alegro que hayan aceptado (y realizado la tarea) con sus
sonrisas.
Gracias, entonces, a las Dras. Alou, Culasso y Wolkowicz.
Y tambin gracias a las Comisiones e Institutos de nuestro Colegio y a sus integrantes, autores de los trabajos que aqu se publican.
6

Pensando en la tarea que nos compromete, me gustara dejar aqu

escritos unos versos de Giraldes Huir de lo viejo beber lo que viene,
tener alma de proa.
Gracias a todos.
Araceli M. Daz

Rosario, noviembre de 2015.

EDITORIAL DE LAS COORDINADORAS

El Colegio de Abogados de Rosario, nos ha honrado con la designacin como Coordinadoras de esta Revista, decisin con la que estamos profundamente agradecidas.
La entrada en vigencia de un nuevo ordenamiento para el Derecho Privado de nuestro querido pas, nos pone a los operadores jurdicos
frente a un momento histrico de singular trascendencia en el que debemos redoblar nuestros esfuerzos en pos de los ideales que abrazamos
cuando elegimos esta profesin.
La excelente idea de nuestro Colegio en la persona de su Presidenta Abogada Araceli Daz, de retomar la edicin de esta clsica revista, viene de la mano de la necesidad de poner en debate el relevante
cambio legislativo que para toda la sociedad significa la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
La regulacin de nuestra novel legislacin, significa la constitucionalizacin del Derecho Privado y la integracin a todo el sistema de
Derechos Humanos; por lo que lograr su adecuada aplicacin, sin dudas
mejorar la calidad de vida de los habitantes de nuestra sociedad, lo que
destaca la relevancia que asumen las propuestas y debates doctrinarios en
la hora actual.
La presente edicin contiene trabajos de los integrantes de los
distintos Institutos y Comisiones que funcionan en el Colegio de Abogados de Rosario.
En sus artculos, los autores hacen un anlisis de la nueva normativa en las materias especficas de sus respectivas reas, dando a conocer
algunos de los cambios operados y colaborando as en su comprensin.
Traen tambin al lector sus opiniones, las que pueden o no coincidir con
la coordinacin de la revista, pero que sin duda en mucho favorecen el
conocimiento y la reflexin.
En toda sociedad democrtica los cambios traen profundos debates, esperamos que esta revista sea el principio de muchas otras publicaciones que los continen y enriquezcan.
Queremos finalizar estas breves ideas, con un proverbio chino
citado por la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci en varias de sus conferencias Cuando soplan vientos de cambio algunos construyen muros,
otros molinos.
Es nuestro deseo que entre todos sigamos construyendo molinos.
Stella Maris Alou
Mara Florencia Culasso
Ana Marcela Wolkowicz
8

NDICE

URRUTIA, Liliana A. B., Los derechos de las Mujeres en el Nuevo

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Comisin de los Derechos de
la Mujer ....11
NADALINI, Gustavo M., Disposiciones Generales sobre Usufructo en
el Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Comisin de Coordinacin de Institutos y Actividades de Perfeccionamiento y Prctica
Profesional. .. 27
SNCHEZ, Mara Milva del Rosario, Incidencias del Nuevo Cdigo
Unificado en el Derecho Administrativo local, Instituto de Derecho
Administrativo 37
FACCIANO, Luis A., El Cdigo Civil y Comercial Unificado y el
Derecho Agrario, Instituto de Derecho Agrario 51
FRUSTAGLI, Sandra A.; HERNNDEZ, Carlos Alfredo; IGLESIAS,
Mariana; KRASNOW, Adriana y NICOLAU, Noem L. Algunos lineamientos del nuevo cdigo en materia de Derecho Civil, Instituto de
Derecho Civil 67
FARINA, Sebastin y CORTI, Bernardo L., Algunas cuestiones puntuales del nuevo rgimen, Instituto de Derecho Comercial y Econmico107
GAGGINI, Horacio; GALUPPO, Marina Guadalupe; GIRARDI, Adriana;
PINTON, Fabiana; RIBECCO, Mara Silvia; SANCHEZ, Paula y
SUAREZ, Marcela. Nuevos horizontes del Derecho de Familias en el
cdigo unificado, Instituto de Derecho de Familia..117
PINTON, Fabiana, Alimentos debidos a los hijos, Instituto de Derecho de Familia.147
HAUBENREICH, Marta Nora, La nia, el nio y los adolescentes en
el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Instituto de Derecho de
Infancia y Adolescencia..153

FERNNDEZ, Silvia Sonia; GRAU, Csar Antonio y TRAVESARO,

Antonela, Rgimen de Aguas: algo nuevo bajo el sol?, Instituto de
Derecho Federal. 157
STRAZIUSO, Andrea A., La restitucin internacional de nios, nias
y adolescentes y su recepcin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, Instituto de Derecho Internacional Privado 167
ARIAS, Mara Paula, Impacto del Cdigo Civil y Comercial en la
Proteccin Jurdica del Consumidor, Instituto de Proteccin Jurdica
del Consumidor179
PRIVITERA, Eliana G. y RODRGUEZ, Roxana Maricel, Cambios de
paradigmas. Cdigo Civil y Comercial Unificado, Instituto de Sociologa Jurdica 199
PALERMO ROMERA, Alejandro C., Impacto del nuevo Cdigo Civil
y Comercial en las personas con discapacidad, Instituto Especializado
en Derechos de Personas con Discapacidad. 209
ALOU, Stella Maris y GUEILER, Susana Silvina, Algunas precisiones
relativas a la Compraventa Inmobiliaria instrumentada privadamente en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Coordinacin de la
Revista227
WOLKOWICZ, Ana Marcela, Capacidad Jurdica como Derecho
Humano. Nuevo paradigma. Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad: su recepcin en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
Coordinacin de la Revista.241

10

LOS DERECHOS DE LAS MUJERES EN EL NUEVO

CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
Liliana A.B. Urrutia1
Es el Cdigo de la Igualdad2

SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- El espritu de la nueva codificacin del

derecho privado. 3.- La situacin jurdica de la mujer en el
Cdigo Civil y Comercial. a) El principio de igualdad en el matrimonio. b) El principio de igualdad en las uniones convivenciales. c) El trabajo reproductivo de la mujer. d) La compensacin econmica. e) El valor econmico de las tareas de cuidado
personal. f) El apellido de los hijos y de los cnyuges. 4.- Reflexiones finales.
1. Introduccin
Es mi intencin comenzar este introito con esta sentencia del siglo XIX: la mujer no puede, para reflexionar unos momentos sobre
la fuerza de esta idea rectora que campe el sistema de derecho, donde la
mujer no poda. Y an ms significativo es completar la premisa jurdica:
1

Abogada especializada en Derecho de Daos, Carrera de posgrado U.C.A.,

Reg. 54.783, L. LXIX, F. 64, Profesora Adjunta de Derecho Civil II de la Facultad de Derecho de la U.N.R., Doctoranda en Derecho de la U.N.R. Law, Language and Culture Program, University of Oregon, Docente seleccionada por el
Programa Escala Docente de la AUGM, 2014-2015, Presidenta de la Comisin
de los Derechos de la Mujer del Colegio de Abogados de Rosario, Delegada ante
la Comisin de los Derechos de la Mujer de la F.A.C.A., Directora de la Revista
de la Comisin de los Derechos de la Mujer del Colegio de Abogados de Rosario.
2
Pasaron casi dos siglos para que el derecho codificado modificara, en sucesivas
reformas, lo que la sociedad patriarcal reflej en el cdigo velezano: La mujer
no puede estar en juicio por s, ni por procurador, sin licencia especial del marido Tampoco puede la mujer, sin licencia o poder del marido, celebrar contrato alguno ni adquirir bienes ni contraer obligacin alguna (arts. 188 y
189 del texto originario).
11

la mujer no poda sin autorizacin del marido ser sujeto capaz de ejercer sus derechos.
En el presente ao 2.015 somos testigos mujeres y varones de un
nuevo cdigo que refleja una realidad diferente donde se procura la igualdad efectiva de derechos y oportunidades. Siglo XXI.
As, brevemente, pretendemos comentar algunos aspectos del
novel corpus, que ha comenzado a regir el destino de nuestra sociedad, en
el cual se consagra el principio de igualdad y no discriminacin, y se
regulan diversos institutos protectorios de los derechos de las mujeres.
Nos referiremos al principio de igualdad en el matrimonio y en
las uniones convivenciales, a la compensacin econmica, al trabajo reproductivo de la mujer, a la compensacin econmica, al valor econmico
de las tareas de cuidado personal, y al apellido de los hijos y de los
cnyuges.
Slo pasaremos revista a algunas de las figuras relevantes en la
materia; sin embargo, no debe soslayarse el espritu de la codificacin
misma. Es un cdigo humanista y de principios y valores.
As pues, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin deber
leerse, interpretarse y aplicarse a la luz de los principios de igualdad y no
discriminacin en dilogo con los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos.
2. El espritu de la nueva codificacin del derecho privado
El nuevo cdigo innova profundamente al receptar la constitucionalizacin del derecho privado y establecer una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado. 3
El corpus iuris consagra expresamente el principio de igualdad y
no discriminacin. Y as lo refleja no slo en su normativa sino que lo
manifiesta en sus fundamentos sobre los aspectos valorativos de la codificacin.
Uno de los pilares sobre el cual se elabor el CCyC, y que la
obligada perspectiva constitucional-convencional seguramente ir actualizando con el paso del tiempo, es ser un Cdigo de la igualdad. En este
sentido, se asevera:
Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutrali3

HIGHTON de NOLASCO, Elena, Una etapa histrica: la mujer en el nuevo

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Diario La Ley, Bs. As., 03-08-2.015,
pg. 5.
12

dad respecto de las asignaciones previas del mercado. El anteproyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera tica de los vulnerables. A la par, se define al CCyC como un Cdigo basado en
un paradigma no discriminatorio, siendo que En la tradicin
histrica, el sujeto del derecho privado ha sido el hombre. Se ha
cambiado este paradigma para concebirlo en trminos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la religin, el origen o su riqueza. En los textos proyectados aparecen la mujer,
el nio, las personas con capacidades diferentes, el consumidor,
las comunidades originarias, y muchos otros que no haban tenido una recepcin sistemtica hasta el momento.4
As, el nuevo derecho privado debe leerse e interpretarse a la luz
de los principios y reglas constitucionales y convencionales.
Es necesario que los operadores jurdicos tengan guas para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe
recurrirse a un dilogo de fuentes, y a la utilizacin no slo de reglas, sino
tambin de principios y valores.5 Un dilogo de fuentes entre la Constitucin Nacional, los tratados de DDHH y la legislacin infraconstitucional
(arts. 1, 2 y 3 CCC).6
Puede afirmarse que existe una reconstruccin de la coherencia
del sistema de derechos humanos con el derecho privado.7
Este sistema de fuentes y reglas de interpretacin e integracin se
encuentra metodolgicamente dentro del Ttulo Preliminar.
La interpretacin debe recurrir a todo el sistema de fuentes. As
se alude a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme con la
Constitucin Nacional y los tratados en que el pas sea parte.8
4

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Tomo I, HERRERA, Marisa CARAMELO, Gustavo PICASSO, Sebastin (Directores), Comentarios a
los arts. 1 a 18 elaborados por Marisa HERRERA y Gustavo CARAMELO,
INFOJUS, 2.015, pg. 9. Disponible en el Portal de Infojus: www.infojus.gob.ar
5
Fundamentos del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
6
Puede verse sobre el tema SOZZO, Gonzalo, La resistematizacin de la regulacin del consumo en el Proyecto de Cdigo Civil de 2012, en Revista de Derecho Privado, Ao II, N 4, Reforma del Cdigo Civil III, Contratos,
CARAMELO, Gustavo PICASSO, Sebastin (Directores), INFOJUS, marzo
2.013, pg. 79 y sigs.; LIMA MARQUES, Claudia MIRAGEM, Bruno, O novo
direito privado e a proteo dos vulnerveis , 2 ed. revisada, actualizada y ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, Brasil, 2.014.
7
HIGHTON de NOLASCO, Elena, Una etapa histrica, cit., pg. 5.
8
Fundamentos del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
13

Las reglas de interpretacin sealan que la decisin jurdica comienza por las palabras de la ley, pero tambin se incluyen sus finalidades. Se deja de lado la referencia a la intencin del legislador. De ese
modo la tarea no se limita a la intencin histrica u originalista, sino que
se permite una consideracin de las finalidades objetivas del texto en el
momento de su aplicacin.9
Adems, se hace referencia a todo el ordenamiento jurdico, lo
cual le da facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo
el sistema. Ello es conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en cuanto afirma que la interpretacin debe partir de
las palabras de la ley, pero debe ser armnica, conformando una norma
con el contenido de las dems.10
Tambin deben tenerse en cuenta los conceptos jurdicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no slo tienen un carcter supletorio, sino que son normas de integracin y de control axiolgico.11 Lo/as codificadores expresaron en los fundamentos del
proyecto que no consideraban conveniente hacer una enumeracin de
principios ni valores, debido a su carcter dinmico.
Todos los tratados internacionales suscriptos por el pas y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa
es la funcin que tienen como fuente de derecho referida en el artculo
primero. Pero, adems, cuando se interpreta una norma, tienen especial
relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido
valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la funcin
que tienen en materia hermenutica a la que se refiere el artculo segundo.12
As, la C.S.J.N. in re Mazzeo, 13-07-2007, sostuvo que
"la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)", y que ello importa "una insoslayable pauta de interpretacin para los poderes constituidos argentinos en el mbito de su competencia y, en
consecuencia, tambin para la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas
por el Estado argentino en el sistema interamericano de protec-

Idem.
Idem.
11
Idem.
12
Idem.
10

14

cin de los derechos humanos."13

Adems, la Corte Interamericana de Derechos Humanos in re
Gelman c/Uruguay14 sostuvo que la proyeccin de la eficacia interpretativa de la sentencia hacia todos los Estados Partes que han suscrito y ratificado o se han adherido a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, y particularmente hacia aquellos que han aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH, consiste en la obligacin de todas las
autoridades nacionales en cuanto a aplicar no slo la norma convencional
sino la norma convencional interpretada (res interpretata); es decir, el
criterio interpretativo que como estndar mnimo aplic el Tribunal Interamericano al Pacto de San Jos y, en general al corpus juris interamericano, materia de su competencia, para resolver la controversia. Y as asegurar la efectividad (mnima) de la norma convencional. Lo anterior, al
constituir precisamente el objeto del mandato y competencia del Tribunal
Interamericano la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana y de otros tratados que le otorguen competencia. Adems, indica que
la eficacia interpretativa de la norma convencional debe entenderse como
la posibilidad de lograr una efectividad regional estndar mnima de la
Convencin Americana para ser aplicable por todas las autoridades en el
mbito nacional. Lo anterior se deriva de los artculos 1.1 y 2 del propio
Pacto de San Jos, en virtud de que existe la obligacin de los Estados
Parte de respetar y garantizar los derechos y libertades, as como la
obligacin de adecuacin -normativa e interpretativa- para lograr la
efectividad de los derechos y libertades cuando no estn garantizados.
Esta ltima obligacin de los Estados Parte es de singular importancia en
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y constituye uno de los
aspectos fundamentales que lo distingue del Sistema Europeo.15
En suma, la nueva codificacin es la consagracin de un sistema
de derecho basado en el reconocimiento y respeto por los Derechos
Humanos. En particular, en cuanto a la tutela especial que merecen las
mujeres mediante acciones positivas (art. 75, inc. 23 C.N.) existe no slo
la CEDAW (art. 75, inc. 22 C.N.) y la Convencin de Belem do Par16,
13

CSJN, in re Mazzeo, Julio Lilo y otros s. recurso de casacin e inconstitucionalidad, 13-07-2007, Fallos 330:3248, considerando 20.
14
CoIDH, in re Gelman vs. Uruguay, sentencia (fondo y reparaciones), 24-092011. On line:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf (fecha de
captura: 15-10-2015).
15
HIGHTON de NOLASCO, Elena, Una etapa histrica, cit., pg. 8.
16
Ley 24.632 (1-04-1.996).
15

sino una profusa legislacin infraconstitucional17, que junto con el nuevo

corpus iuris de derecho privado conforman el cuerpo legal protectorio.
Ello, sin perjuicio de las polticas pblicas necesarias que deben implementarse y de una tutela judicial efectiva.
3. La situacin jurdica de la mujer en el Cdigo Civil y Comercial
En el presente acpite desarrollaremos brevemente algunas instituciones que se vieron notoriamente modificadas, adecuadas o incorporadas en la nueva codificacin, consagrando los principios de libertad e
igualdad y el paradigma no discriminatorio en lo atinente a los derechos
de las mujeres.
a)

El principio de igualdad en el matrimonio

La igualdad de gneros no debe ser formal, sino real,18 en consonancia con el art. 75, inc. 23 de la C.N. y las Convenciones CEDAW y
Belem do Par.
El Libro Segundo, que regula las relaciones de familia, comienza
mencionando los principios de libertad y de igualdad.
En aras de estos principios no se reconocen esponsales de futuro
(art. 401 CCyC).
Seguidamente se fija una pauta de interpretacin y aplicacin de
las normas, que establece que ninguna norma puede ser interpretada ni
aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad
de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que ste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual
sexo (art. 402 CCyC).
La celebracin del matrimonio es uno de los actos ms trascendentes de la vida de las personas. La decisin de casarse y la eleccin de
con quin hacerlo debe ser adoptada por cada uno en forma libre y sin
ninguna clase de condicionamientos. La libertad de eleccin de la persona
17

Ley 26.485 de Proteccin Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (Puede verse sobre el tema La proteccin integral de las mujeres
contra la violencia de gnero. Ley 26.485, URRUTIA, Liliana, Directora
PRUNOTTO, Mariana TRUCCO, Marcelo, Coordinadores, Edit. JURIS, Rosario, 2.015); Ley 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente asistida; Ley 26.364 de Prevencin
y sancin de la Trata de personas y asistencia a sus vctimas; Ley 25.673 de creacin del Programa Nacional de Salud sexual y Procreacin responsable; entre
otras.
18
HIGHTON de NOLASCO, Elena, Una etapa histrica, cit., pg. 5.
16

con la que se contrae matrimonio impide que pueda realizarse con anterioridad un pacto que constria al matrimonio. Lo dicho encuentra su fundamento ltimo en la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), que establece en su art. 16:
1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas
para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los
asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn, en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres: El mismo derecho para contraer matrimonio; El mismo derecho para elegir libremente cnyuge y
contraer matrimonio solo por su libre albedro y su pleno consentimiento.
Por eso, aunque se haya realizado una promesa de matrimonio, si
luego uno se arrepiente y la rompe, no es posible que el otro lo demande
para obtener su cumplimiento forzado.19
Como lo expresramos, el artculo 402 del cdigo contiene una
norma de hermenutica jurdica fundada en el principio de igualdad y no
discriminacin de los integrantes del matrimonio. Encuentra su fuente en
el ltimo prrafo de la clusula complementaria del art. 42 de la ley
26.618.
Aplicacin. Todas las referencias a la institucin del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurdico se entendern
aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas
de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea
un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo
sexo, as como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrn los mismos derechos y obligaciones. Ninguna
norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo
sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo.

19

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Tomo II, HERRERA,

Marisa CARAMELO, Gustavo PICASSO, Sebastin (Directores), Comentarios a los arts. 401 a 420 elaborados por Mariel MOLINA de JUAN, INFOJUS,
2.015, pg. 2. Disponible en el Portal de Infojus: www.infojus.gob.ar
17

Se trata de una regla de cierre que atraviesa transversalmente todo el derecho privado argentino, y garantiza tanto a las personas que
integran un matrimonio del mismo sexo como las que se han casado con
una persona de otro sexo la proteccin de sus derechos en igualdad de
condiciones. En un sentido amplio, concordante con el sistema de los
derechos humanos, la norma implica una doble prohibicin de discriminar: a) por razones de gnero (como lo dispone la CEDAW), ya que garantiza la igualdad de derechos y obligaciones entre los integrantes del
matrimonio; y b) por razones de orientacin sexual, pues no se admiten
diferencias, sea el matrimonio constituido por dos personas del mismo o
distinto sexo.20
En materia de igualdad merece recalcarse que en el sistema
axiolgico vigente (que cambi definitivamente el arquetipo sobre la
igualdad decimonnica y avanz hacia la igualdad real de oportunidades y
de trato), no significa igualacin o nivelacin absoluta, sino garanta de
equiparacin de puntos de partida por medio de una legislacin adecuada.
Por eso, el CCyC contiene un plexo normativo que pretende conjugar la
igualdad proclamada con la responsabilidad familiar, de modo de garantizar la proteccin de los derechos fundamentales de los miembros ms
vulnerables en cada familia y en cada matrimonio (por ejemplo, mediante
la proteccin de la vivienda, art. 443 CCyC; la compensacin econmica,
art. 441 CCyC; la obligacin de contribuir a las cargas del hogar en proporcin a sus recursos, art. 455 CCyC, etc.).21
Asimismo, este cdigo consagra la prohibicin de discriminar
por razones de gnero.
El sistema de derechos humanos en especial, la CEDAW
procura erradicar la tradicional visin de la mujer en la familia y en la
sociedad, asentada en el rol dedicado a las funciones domsticas frente a
un marido proveedor de sustento. Consagra, en forma expresa, la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos miembros de la pareja
respecto del hogar y de los hijos. Adems, impone a los Estados la obligacin de adoptar medidas en todas las esferas de la vida tendientes a modificar patrones de conducta, prejuicios y prcticas consuetudinarias fundadas en la idea de inferioridad del sexo femenino. Sin embargo, debe reconocerse que la igualdad proclamada en los textos no siempre se alcanza a
concretar en la realidad social argentina, y que muchas mujeres todava se
encuentran sometidas a formas crueles de discriminacin en diferentes
mbitos de su vida. De ah la importancia de que el CCyC insista sobre
este principio que aparece como una regla troncal y de cierre frente a
20
21

Ob. cit., pg. 4.

Idem.
18

cualquier posible debate, pues, al consagrar la igualdad de derechos y

obligaciones de los integrantes del matrimonio, excluye toda justificacin a cualquier diferencia de trato entre los cnyuges por razones de
gnero.22
En otras disposiciones del corpus encontramos normas referidas
a la no discriminacin por sexos. As, el art. 509 dispone que la regulacin sobre uniones convivenciales se aplicar a la unin basada en relaciones afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente de dos personas que conviveny comparten un proyecto de vida comn,
sean del mismo o de diferente sexo.
En materia de cuidado de los hijos se establece la modalidad
compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte ms beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisin en materia
de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del
progenitor que puedan lesionar el bienestar del nio o adolescente no
siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientacin
sexual, la religin, las preferencias polticas o ideolgicas o cualquier otra
condicin (art. 656 CCyC).
b)

El principio de igualdad en las uniones convivenciales

El artculo 515 del cdigo establece que los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al principio de igualdad de los convivientes
ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de
la unin convivencial.
Si bien en principio las relaciones personales y patrimoniales entre convivientes estarn signadas por lo que ellos establezcan mediante
pacto escrito, toda regla o clusula incluida en el pacto deber pasar el
test de validez impuesto de forma genrica en el artculo en comentario.
En otras palabras, las clusulas pactadas que infrinjan el orden pblico o
el principio de igualdad entre los convivientes, o afecten sus derechos
fundamentales se tendrn por no escritas.23
En consonancia con el sistema de fuentes que el CCyC recepta en
su art. 1 que expresa:Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucin
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea
parte, la validez y eficacia del contenido de los pactos estar intrnse22

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Tomo II, ob.cit., Comentarios a los arts. 401, pgs. 4 y 5.
23
Ibdem, Comentarios a los arts. 509 a 528 elaborados por Natalia De la
TORRE, INFOJUS, 2.015, pg. 205. Disponible en el Portal de Infojus:
www.infojus.gob.ar
19

camente ligada al respeto de los derechos fundamentales de los involucrados, consagrados en la Constitucin Nacional y los tratados de derechos
humanos. A modo de ejemplo, cabe recordar, entre otros, el principio de
igualdad enunciado en el art. 17, inc.4, CADH: Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y
la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo, aplicable por analoga a las uniones convivenciales, en tanto la normativa encierra el principio general de proteccin a la familia. En la misma lnea, recurdese lo expresado en el art. 16 de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer,
Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres24
c)

El trabajo reproductivo de la mujer

Se denomina trabajo reproductivo o de la reproduccin para diferenciarlo del trabajo de la produccin de bienes y servicios, pues en las
sociedades industrializadas ste es el nico reconocido. Frente al trabajo
productivo, asalariado y reconocido socialmente, el trabajo reproductivo
no se reconoce econmica ni socialmente. El escenario de la actividad de
la reproduccin es el hogar y la familia, por lo cual tambin se lo llama
trabajo de cuidado.25
La alta participacin de las mujeres en el trabajo domstico y de
cuidados, as como la cantidad de horas promedio asignadas a estas tareas,
indican que las mujeres continan siendo las principales responsables de
estas actividades, cualquiera sea su edad, su posicin en el hogar, su nivel
educativo, su nivel profesional y su ocupacin.26
El trabajo domstico no remunerado puede ser distinguido en
tres tipos de actividades: quehaceres domsticos, apoyo escolar y cuidado
de personas (ancianos, enfermos o nios). La Encuesta sobre Trabajo No
Remunerado y Uso del Tiempo, realizada por el Indec en el 2.013, demostr que las mujeres trabajan en promedio un extra de tres horas ms
cada da que los varones, slo que en actividades domsticas no remuneradas.27
El nuevo cdigo siguiendo el principio constitucional de igual24

Idem.
HIGHTON de NOLASCO, Elena, Una etapa histrica, cit., pg. 6.
26
Idem.
27
Idem.
25

20

dad regul algunos institutos, como por ejemplo, la compensacin

econmica en el matrimonio y en las uniones convivenciales (arts. 441 y
524) o el valor econmico de las tareas de cuidado (art. 660), que reconocen el trabajo reproductivo o no remunerado de la mujer.
d)

La compensacin econmica
Se incorpora al derecho argentino la figura de la compensacin
econmica,28 de gran desarrollo en el derecho comparado. Alejada del
concepto de culpa en el divorcio y cerca de la solidaridad postconyugal, la
compensacin tiene como objetivo compensar el desequilibrio econmico
en el que pudo quedar uno de los cnyuges respecto del otro, que tiene
por causa el vnculo matrimonial y su ruptura.29
El Anteproyecto del cdigo, en sus Fundamentos..." expresa que
esta figura se basa en el principio de soidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento
econmico de un cnyuge a costa del otro.
La norma establece que esta compensacin puede consistir en
una prestacin nica, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el
usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden
las partes o decida el juez (art. 441 CCC).
La compensacin econmica constituye una herramienta valiosa
para lograr una mayor igualdad real y no slo formal, con base en la proteccin al cnyuge ms vulnerable, para que pueda lograr su independencia econmica hacia el futuro y no se vea obligado a recurrir al pedido de
alimentos.30 En la mayora de los casos, la persona ms vulnerable de la
pareja suele ser la mujer.
Nada impide que los cnyuges convengan su monto y forma de
pago, pero, como se trata de un caso de proteccin legal con fundamento
28

Puede verse sobre el tema PELLEGRINI, Mara Victoria, La compensacin

econmica en la reforma del Cdigo Civil argentino, en Derecho de las Familias,
Infancia y Adolescencia. Una mirada crtica y contempornea, GRAHAM, Marisa
HERRERA, Marisa (Directoras), INFOJUS, 2.014, pg. 349 y sigs.;
BENGOA, Paula, La compensacin econmica en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, en Revista de la Comisin de los Derechos de la Mujer del Colegio de
Abogados de Rosario N 7, ao 2.015. Asimismo, sobre este tema y otros sobre
el derecho de familia en el nuevo cdigo puede consultarse el Tratado de Derecho de Familia de KRASNOW, Adriana (Directora), Ed. La Ley, 2.015.
29
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Tomo II, ob.cit, Comentarios a los arts. 435 a 445 elaborados por Carolina DUPRAT, INFOJUS, 2.015,
pg. 75. Disponible en el Portal de Infojus: www.infojus.gob.ar
30
Idem.
21

en la solidaridad familiar, ante la falta de acuerdo el juez puede determinar su procedencia y fijar su monto si correspondiere. Al tratarse de una
herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario
realizar un anlisis comparativo de la situacin patrimonial de cada uno
de los cnyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el
divorcio, esto es, obtener una fotografa del estado patrimonial de cada
uno de ellos, y, ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposicin.31
Esta fotografa del estado patrimonial de cada uno de los
cnyuges no se limita a aquellos bienes que integraron sus patrimonios al
inicio y los que lo integran al final, ya que no se trata slo de un anlisis
cuantitativo. Lo importante es cmo incidi el matrimonio y el posterior
divorcio en la potencialidad de cada uno de los cnyuges para su desarrollo econmico. Por ejemplo, si durante el matrimonio slo uno de los
cnyuges fue quien se capacit profesionalmente, y el otro fue el encargado de la atencin de los hijos y del hogar, posibilitando con esta funcin
el desarrollo econmico del otro, podr solicitar una compensacin
econmica en su favor, ya que el rol desempeado durante el matrimonio
y el posterior divorcio implicaron un desequilibrio econmico en su perjuicio.32
La compensacin econmica est prevista no slo como unos de
los efectos del divorcio sino tambin cuando se produce el cese de la
unin convivencial. En ambos casos es importante tener presente que la
caducidad del derecho a pedirla se produce a los seis meses de haberse
dictado la sentencia de divorcio (art. 442, lt. prr.) o de haber cesado la
convivencia por cualquiera de las causas33 previstas por el cdigo (art.
524).
En definitiva, se trata de una figura que se recepta en el derecho
argentino con el fin de favorecer la igualdad real de condiciones y oportunidades una vez finalizado el proyecto de vida en comn; una figura que,
31

Fundamentos del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Tomo II, ob.cit., Comentarios a los arts. 435..., cit., pg. 76.
33
El art. 523 establece las causas del cese de la unin convivencial: a. por la
muerte de uno de los convivientes; b. por la sentencia firme de ausencia con
presuncin de fallecimiento de uno de los convivientes; c. por matrimonio o
nueva unin convivencial de uno de sus miembros; d. por el matrimonio de los
convivientes; e. por mutuo acuerdo; f. por voluntad unilateral de alguno de los
convivientes notificada fehacientemente al otro; g. por el cese de la convivencia
mantenida. La interrupcin de la convivencia no implica su cese si obedece a
motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida
en comn.
32

22

no obstante presenta ciertas similitudes con otras instituciones jurdicas

(alimentos, indemnizacin de daos y perjuicios, restitucin por enriquecimiento sin causa), no puede ser asimilada a ninguna en forma total.34
Se trata de un valioso mecanismo con perspectiva de gnero para
superar el estigma de ser alimentado, habitualmente asociado a un
sistema de distribucin de roles rgido, y muchas veces discriminatorio,
que impacta mayormente en las mujeres.35

e)

El valor econmico de las tareas de cuidado personal

En el captulo sobre los Deberes y derechos de los progenitores.
Obligacin de alimentos (Captulo 5 del Ttulo VII sobre Responsabilidad parental) se reconoce el valor econmico de las tareas de cuidado
personal.
As, el art. 660 establece: Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado
personal del hijo tienen un valor econmico y constituyen un aporte a su
manutencin.
Esta norma incorpora una novedad sumamente importante: la visibilizacin legal del contenido econmico de las tareas de cuidado personal. Efectivamente, dar cabal cumplimiento a las funciones de atencin,
supervisin, desarrollo y direccin de la vida cotidiana en los hijos implica un esfuerzo fsico y mental imprescindible, y tal vez deseado. Pero
objetivamente insume una cantidad de tiempo real que se traduce en valor
econmico, ya que el tiempo, en una sociedad compleja como la contempornea, es una de las variables de mayor, sino exclusivo, contenido
econmico.36
Esta figura tambin ser muy til en aquellos casos donde es la
madre, quien se queda en el hogar cumpliendo esas tareas en mayor o
menor medida, ya sea que no trabaje o que trabaje parcialmente fuera de
su casa.
La jurisprudencia ya haba reconocido el valor econmico de las
tareas de atencin al hijo. As, el Tribunal de Familia de la 5 Nominacin
de Rosario sostuvo:
"El aporte dinerario para el mantenimiento del hijo menor debe
pesar principalmente sobre el progenitor no conviviente, en tan34

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Tomo II, ob.cit., Comentarios a los arts. 435, pg. 77.
35
Idem.
36
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Tomo II, ob.cit., Comentarios a los arts. 638 a 704 elaborados por Mara Victoria PELLEGRINI, pg. 509.
23

to el otro cumple en buena medida la obligacin emanada de los

arts. 265, 267, 271 y 272 del Cd. Civil simplemente con el cuidado personal puesto en la alimentacin, vestido, vivienda y
educacin del nio, con mayor razn si aqul por motivos personales ha abdicado voluntariamente sobre sus deberes y obligaciones parentales y es la madre quien asume adems de los
rubros indicados la obligacin alimentaria mayoritaria."37
f)

El apellido de los hijos y de los cnyuges

La nueva codificacin en base al principio de igualdad y no discriminacin que la impregna, en materia de apellido de lo/as hijo/as, dispuso que se puede poner o anteponer el de uno u otro como el apellido
de familia, aunque con una limitacin, que todos los hijos e hijas deben
llevar el mismo apellido y el mismo orden (art. 64). De esta manera se
modific la legislacin existente con anterioridad, que dispona la prioridad absoluta del apellido paterno.
En cuanto al apellido de las personas casadas cualquiera de los
dos contrayentes puede optar por usar el apellido del otro, con la preposicin de o sin ella (art. 67).
La nueva regulacin es un importantsimo avance en la materia a
la luz de los derechos humanos bsicos y vigentes que se encuentran reconocidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que la
reforma constitucional del ao 1994 incorpora en el art. 75, inc. 22) con
jerarqua constitucional (vase al respecto Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, art. 18, Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer, art. 16 y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, art. 23.4).38
4. Reflexiones finales
Como eplogo de este breve trabajo sobre la nueva codificacin y
los derechos de las mujeres consideramos importante quedarnos con la
siguiente reflexin. Es un cdigo humanista. Es el Cdigo de la Igualdad,
que consagra el paradigma de la no discriminacin.

37

Trib. Coleg. Familia Nro. 5 Rosario, 16/4/2010, LLLitoral 2010 [julio], 691,
AR/JUR/10408/2010.
38
Nuevo Cdigo Civil y Cemercial de la Nacin Comentado, RIVERA, Julio
MEDINA, Graciela (Directores), Ed. La Ley, 2.014, Bs.As., comentario al artculo 64.
24

As, imbuido de estos principios y valores regir la vida de mujeres y varones por algn tiempo39 en nuestra sociedad.
Los principios y valores que consagra son preceptos rectores que
iluminan a todo el sistema de derecho. Y es en este nuevo marco de constitucionalizacin del derecho privado, consolidado hoy en el corpus, que
cada operador, letrado/a, funcionario/a, juzgador/a o justiciable deber
apelar al reconocimiento y aplicacin de estos principios humanistas.
No hemos agotado todas las figuras o preceptos que encuentran
sus fundamentos o reflejan los principios tutelares que emanan de nuestra
Carta Magna y de los Tratados de Derechos Humanos en la materia que
nos ocupa; slo intentamos mostrar algunos aspectos novedosos y la nueva mirada que el corpus trae.
Es el Cdigo de la Igualdad. Esperemos que sea el Cdigo de la
Transformacin.

39

Sus propios autores reconocen el dinamismo social y la necesidad de aggiornamiento de todo cuerpo normativo.
25

26

DISPOSICIONES GENERALES SOBRE USUFRUCTO EN EL

NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
Gustavo Nadalini40.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula en el Ttulo
VIII del Libro Tercero el derecho real de Usufructo. Al hacerlo inaugura
el tratamiento de los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena, replicando la cudriga de Vlez junto a los derechos de Uso, Habitacin y
Servidumbre.
Analizando las diversas clasificaciones de los derechos reales
que el Nuevo Cdigo realiza en el Ttulo I del Libro mencionado, desde el
artculo 1888 al artculo 1891, podemos interpretar qu clase de figura es
el usufructo y cules resultan sus caracteres de base. En tal sentido, el
Usufructo debe entenderse cono un derecho real sobre bien ajeno. La
ajenidad del objeto sobre el cual se proyecta el poder jurdico del usufructuario es un dato inicial y definitivo, como as tambin considerar que los
derechos reales de esta especie resultan cargas o gravmenes para el titular de la cosa o bien. Por tal razn, y atentos a que las cosas se presumen
libres de todo gravamen, la existencia del usufructo debe estar especialmente determinada para poder acreditarse. El artculo 1888 in fine reza
.Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensin, o el
modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado Y es
esta una conclusin razonable, en miras a la absolutez del dominio y a la
plenitud del ejercicio de la propiedad.
La distincin entre derechos reales principales y derechos reales accesorios ubica a nuestra figura entre los primeros. El artculo 1889
establece y tipifica a los derechos que resultan accesorios, la hipoteca, la
anticresis y la prenda; y por consecuencia define que todos los dems
institutos enumerados en el artculo 1887 son derechos reales principales.
Esto significa que el usufructo es un derecho real autnomo, que no depende de otro para su constitucin y existencia, y que por ende debe in40

Presidente de la Comisin de Coordinacin de Institutos y Actividades de Perfeccionamiento y Prctica profesional. Colegio de Abogados de la Segunda Circunscripcin.
27

terpretarse en la plenitud de esa autonoma.

Respecto a si se trata de un derecho que se ejerce sobre objetos registrables o no registrables, el usufructo abreva en ambas tipologas.
Recordamos que la clasificacin responde a si la ley requiere la inscripcin de los ttulos en los respectivos registros y a los efectos que correspondan, o si ello no resulta necesario. Es innegable que si el usufructo
recae sobre inmuebles o sobre automotores, por ejemplo, debe ser considerado un derecho de corte registrable; mas si el usufructo fuese sobre
muebles comunes, corresponde la no registracin del mismo. La calidad
registral, constitutiva o declarativa, no determina la pertinencia del tipo. Y
tal definicin no afecta el carcter del usufructo, que depender en todo
caso de la especie de objeto para definir si su registracin resulta necesaria para la existencia y/u oponibilidad del derecho, o si no es as.
Finalmente diremos que el usufructo es uno de los derechos
reales que se ejercen por la posesin, rasgo que distingue a la mayora de
las figuras reales y elemento que hace al ejercicio y contenido de prcticamente todas ellas. Con esto se realiza la finalidad de uso y goce efectivos que la institucin concede, colocando en este caso al usufructuario
como poseedor legtimo en tanto titular de un derecho real conformado de
acuerdo a las previsiones de ley. De all todas las consecuencias y efectos
que la calidad de poseedor otorga; entre ellas, la adquisicin de la propiedad de los frutos, la legitimacin activa para ejercer acciones posesorias y
reales, etctera. De este modo, si el usufructo se constituye por actos derivados entre vivos, requiere no slo del ttulo suficiente sino tambin de la
tradicin para su constitucin efectiva.
Concepto y Objeto
El artculo 2129 brinda un concepto de usufructo que mejora
sustancialmente el que ofreca el Cdigo civil en el antiguo artculo 2807.
La nueva norma lo define desde las facultades del usufructuario, y lo hace
como el derecho de usar, gozar y disponer jurdicamente de un bien ajeno,
condicionando tal ejercicio a la no alteracin de la sustancia del mismo. E
inmediatamente informa que habr tal alteracin de la sustancia si el usufructuario modifica la materia, forma o destino de la cosa, o si se menoscaba el derecho, cuando ste sea el objeto del usufructo. Porque el usufructo puede recaer sobre cosas, como es regla en los derechos reales en
general, tanto muebles como inmuebles; o puede resultar sobre derechos,
marcando una de las escasas excepcionalidades en la materia. As, el
artculo 2130 determina que el usufructo puede ejercerse sobre la totalidad o sobre una parte material o indivisa de cosas no fungibles; de un
derecho cuando la ley lo prevea, de un conjunto de animales, o sobre el
28

todo o una parte indivisa de una herencia cuando se constituya por testamento.
La regla parece indicar que el objeto del usufructo sean las
cosas no fungibles. Con ello no slo se recepta el principio rector en materia de objeto de los derechos reales, sino que se concreta la condicin de
no alteracin de la sustancia, en tanto la no fungibilidad del objeto obliga
a su restitucin sin posibilidades, a priori, de su reemplazo por otros de la
misma especie y calidad. Esta distincin deja fuera de consideracin al
usufructo de cosas fungibles, que en el esquema velezano daban lugar a la
controvertida institucin del cuasiusufructo o usufructo imperfecto.
En segundo lugar se dispone que el usufructo puede ejercerse
sobre un derecho, es decir un bien en sentido estricto, pero slo cuando la
ley lo prevea expresamente. Esta previsin armoniza con el artculo 1883
de Principios Comunes, que en el apartado final de su segunda parte, al
hablar del objeto de los derechos reales establece El objeto tambin
puede consistir en un bien taxativamente sealado en la ley. As, en las
conclusiones de la Comisin N 5 de las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil se interpret por unanimidad que los derechos intelectuales
pueden considerarse objeto del usufructo en los casos que la ley lo prev,
haciendo para ello una interpretacin de lege lata.
La excepcin a la no fungibiliad de la cosa como objeto de
este derecho, la brinda el inciso c del artculo en anlisis al delimitar que
el usufructo puede ejercerse sobre una cosa fungible cuando recae sobre
un conjunto de animales. Recordemos que ya el Cdigo Civil argentino
regulaba en algunos de sus artculos el usufructo de ganado. Esta posibilidad vuelve a tener tratamiento especfico en otro apartado del Ttulo,
cuando se regula la extincin del usufructo, al determinar en el ltimo
prrafo del artculo 2153 que si el usufructo es de un conjunto de animales
y stos perecen en su totalidad sin culpa del usufructuario, ste cumple
con entregar al nudo propietario los despojos subsistentes. Y que si el
conjunto perece slo en parte, tambin sin culpa del sujeto activo, ste
puede optar por continuar en el usufructo reemplazando los animales que
faltan, o decidir cesar en l entregando los que no hayan perecido.
Finalmente se expresa que el objeto del usufructo puede resultar el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el mismo sea de
origen testamentario. Asumimos que es una buena decisin haber establecido expresamente esta posibilidad, permitindole al causante un juego
ms amplio de su autonoma de la voluntad, mxime al haberse modificado posporcentajes de disponibilidad frente a los lmites de las porciones
legtimas. Que se restrinja la posibilidad al origen testamentario del usufructo es a todas luces razonable y coherente, por lo que nos abstenemos
de mayores comentarios al respecto.
29

Constitucin del Usufructo

El Nuevo Cdigo Civil y Comercial carece de una norma
como la del antiguo artculo 2812, que dispona que el usufructo poda
nacer por contrato, testamento, disposicin legal o prescripcin. Sin embargo, realizando una interpretacin integrada, podemos deducir que en
gran medida en el nuevo Cuerpo se encuentran las mismas posibilidades,
con una nica excepcin.
Entendemos que ha desaparecido de nuestro ordenamiento
jurdico el llamado usufructo legal, que en el esquema de Vlez se adjudicaba a los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a patria potestad en
el artculo 2816. Personalmente, consideramos que hubiese resultado
positivo mantener esa figura, pero la ausencia de una norma inclusiva en
tal sentido obliga a aceptar su desaparicin.
En lo dems, queda claro que el usufructo puede constituirse
por contrato, y en este sentido son varios los artculos que lo indican.
Entre ellos, la primera parte del artculo 2137; el artculo 2145; el artculo
2152, entre otros.
Tambin es evidente que el usufructo puede originarse en
una disposicin de ltima voluntad, tal como surge del inciso d del artculo 2130 y de la segunda parte del artculo 2137.
No dudamos que a pesar de no existir una previsin expresa,
el usufructo tambin puede lograrse por prescripcin adquisitiva. Siendo
el usufructo un derecho que se ejerce por la posesin, es posible que quien
posea por el tiempo que la ley considera suficiente y en las condiciones
que la misma exige, pueda pretender usucapir el usufructo de una cosa.
Todo en consonancia con los artculos 1897, siguientes y concordantes.
Para tales supuestos debe tratarse inevitablemente de una cosa, atento a
las exigencias de la posesin respecto al objeto.
Legitimados para constituir usufructo
El artculo 2131 del Cdigo Civil y Comercial define quines
pueden constituir usufructo, y all menciona al dueo del objeto, al titular
del derecho de propiedad horizontal, al superficiario y a los comuneros.
Es decir, enumera a varios de los titulares de derechos reales sobre cocas
total o parcialmente propias.
Junto a la Ecribana Silvia Massiccioni, en ponencia ante las
XXV Jornadas Nacionales de Derecho civil realizadas en Baha Blanca,
propusimos que esta legitimacin debe considerarse extendida al titular
del derecho real de conjuntos inmobiliarios. Y ello as, a pesar de que el
30

artculo 2131 inicia diciendo slo estn legitimados para constituir

usufructo, los ya mencionados. Basamos nuestra interpretacin, no
slo en que el conjunto inmobiliario es considerado tambin un derecho
real sobre cosa propia y que su rgimen legal es el de una propiedad horizontal especial, sino fundamentalmente en la norma del artculo 2082, que
al regular la cesin de la unidad en conjuntos inmobiliarios, dispone que
el reglamento del mismo puede establecer condiciones para el ejercicio
del derecho de uso y goce de los espacios comunes, cuando los titulares
de las unidades cedan temporariamente, en forma total o parcial, por cualquier ttulo o derecho real o personal, el uso y goce de las mismas. La
Comisin de tratamiento en las Jornadas Nacionales que mentamos
aprob por unanimidad el despacho de considerar al titular de conjuntos
inmobiliarios legitimado para constituir usufructo. E incluso el despacho
sostuvo tambin extender la legitimacin al titular del derecho real de
tiempo compartido, en este caso por voto de mayora; y por unanimidad
que el superficiario puede gravar con usufructo la propiedad superficiaria.
Ratifica el mismo texto legal la prohibicin del usufructo judicial, al establecer en el artculo 2133 que en ningn caso el juez puede
constituir un usufructo o imponer su constitucin. Creemos que la expresin normativa es rotunda, y que tratndose de norma especial, impide
aceptar que lo dispuesto en el artculo 441 sobre compensacin econmica como consecuencia del divorcio y en igual sentido el artculo 524 para
el cese de la unin convivencial, deba interpretarse como una excepcin
de la prohibicin en anlisis. En igual sentido se expres por amplia mayora la Comisin 5 de las XXV Jornadas Nacionales al analizar el extremo, con una disidencia minoritaria. Recordemos que la compensacin
econmica del artculo 441 dispone que El cnyuge a quien el divorcio
produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de
su situacin y que tiene por causa adecuada el vnculo matrimonial y su
ruptura, tiene derecho a una compensacin. Esta puede consistir en una
prestacin nica, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo
de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes
o decida el juez. En similar sentido la norma del artculo 524 para el caso
de cese de la unin convivencial. Esta aparente antinomia que surgira de
los artculos 441 y 524 con el 2133, creemos que debe resolverse a favor
de la previsin de la norma especfica del usufructo. Admitimos que el
juez puede decidir cualquier forma de compensacin econmica que resulte legalmente admisible, pero debe abstenerse de imponer para ello la
constitucin de un usufructo.
Modalidades de constitucin
31

El artculo 2136 establece que el usufructo puede ser puro y

simple o someterse a plazo o condicin resolutorios, o con cargo. Se advierte aqu un escena donde prima un espacio para la autonoma de la
voluntad, en tanto puede decidirse someter el derecho a un plazo o condicin, sin los cuales habr de estarse a que el usufructo se reputa vitalicio
si es a favor de persona humana, o que se otorga por un mximo de cincuenta aos si es a favor de persona jurdica.
Esto es as, porque el usufructo a favor de persona humana es
esencialmente vitalicio, en el sentido de que si no se ha fijado plazo se
extingue con la vida del usufructuario. Y an ms, si se ha establecido
plazo o condicin, el usufructo se extingue antes si la muerte del usufructuario sucede primero, sin que sus herederos tengan derecho al ejercicio
del mismo por el tiempo que reste. Esta definicin concuerda con la disposicin de intransmisibilidad hereditaria del usufructo fijada por el artculo 2140, y con los incisos a y b del artculo 2156 cuando establece los
medios especiales de extincin.
En igual sentido, el usufructo a favor de persona jurdica se
agota con la extincin de la misma, an cuando esto acontezca antes del
plazo o condicin que eventualmente pudieren haberse establecido.
El margen de libertad que otorga la ley al permitir establecer
cargo, plazo o condicin resolutorios, no se extiende a la posibilidad de
establecerlos de modo suspensivo. Expresamente la segunda parte del
artculo 2136 impone que el usufructo no puede sujetarse a plazo o condicin suspensivos, y que si as fuese, el usufructo mismo se tiene por no
constituido. Y establece como excepcin a esta prohibicin, la posibilidad
de someter el usufructo testamentario a una condicin o plazo suspensivos, en la medida en que stos se cumplan antes del fallecimiento del
testador. Esta norma viene a enmendar una antigua contradiccin del
Cdigo Civil que estableca en su artculo 2829 que tales disposiciones
resultaran vlidas slo si se cumplan despus del fallecimiento del causante.
Por otro lado, el Nuevo Cdigo articula, aunque con mejor
tcnica legislativa, disposiciones referidas a la posibilidad de establecer el
derecho de usufructo a favor de varias personas. En un nico artculo, el
2132, se desgranan las situaciones diversas de simultaneidad y sucesividad en el derecho real de usufructo.
En su primera parte, la norma decide que el usufructo puede
establecerse conjunta y simultneamente a favor de varias personas. Es
claro que en este caso estaramos frente al instituto del cousufructo, donde
cada sujeto activo resulta coposeedor del objeto de la institucin, en lnea
con la previsin habilitante de los artculos 1912 y 1913. Uno de los efec32

tos que esta norma habilita es que si el derecho se extingue para uno o
algunos de ellos, el usufructo contina en cabeza de los otros por sus
porciones, sin que se beneficien con el derecho de acrecer, salvo que esto
ltimo se hubiese fijado en el acto constitutivo del usufructo. Es decir, que
si un usufructo se constituy a favor de varios actores para que lo ejerzan
conjuntamente, y viene a extinguirse para alguno de ellos, ese porcentaje
de disfrute retorna al nudo propietario, subsistiendo el usufructo en los
dems. Al ofrecer la alternativa de disponer la facultad de acrecer en el
acto constitutivo, se exhibe otra arista donde la autonoma de la voluntad
se abre camino en esta disciplina.
Pero la misma norma del artculo 2132 en su segunda parte,
prohbe establecer un usufructo a favor de varias personas para que se
sucedan entre s. Con esta previsin queda sepultada la viabilidad de
cualquier clusula que disponga la sucesin por actos entre vivos de diferentes sujetos respecto al usufructo. La sucesin mortis causa del usufructo, adems, ya hemos comentado que resulta prohibida por el imperio del
artculo 2140 del Cdigo Unificado.
Entendemos que la norma en estudio establece la imposibilidad de la previsin sucesoria en el mismo acto constitutivo por parte del
nudo propietario, ya que luego el artculo 2142 admite el derecho del
usufructuario a disponer de su derecho de usufructo.
La prohibicin al usufructo sucesivo, sin embargo, encuentra
una aparente excepcin, que en estricto sentido no es tal. Esto es cuando
la ltima parte del prrafo prohibitivo establece a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo.
Lo que nos est diciendo la norma resulta claro. No est permitido el
establecimiento del usufructo a favor de varias personas llamadas a sucederse entre s, pero si el primero designado para ser usufructuario no puede o no quiere aceptarlo, este viene a resultar perfectamente vlido en
cabeza del segundo sujeto designado. Y es razonable, porque en verdad la
no aceptacin del primero no permite hablar de sucesin en sentido estricto, ya que el usufructo nunca naci para l.
Finalmente, en el Captulo de Disposiciones Generales, los
artculos 2137, 2138 y 2139 resuelven un tema que en el Cdigo Civil
argentino motiv diversos debates, amn de su errnea denominacin
general. Nos referimos a la exigencia de realizar Inventario y a la necesidad de otorgar garanta suficiente, que en letra velezana se denominaba
simplemente fianza. A la luz de Vlez discutamos si el Inventario poda
dispensarse o no, y en su caso en qu circunstancias. Y similares interrogantes despertaba la obligacin del usufructuario de brindar fianza a favor
del nudo propietario.
Respecto al Inventario, el Cdigo Civil y Comercial solucio33

na antiguas controversias en torno a su obligatoriedad, a la posibilidad de

dispensa, efectos, entre otras cuestiones. As, el artculo 2137 establece
que cualquiera de las partes leemos el nudo propietario o el usufructuario-, tiene derecho a inventariar y determinar el estado del objeto del usufructo antes de entrar en el uso y goce de la cosa. Recordemos que Vlez
condensaba estas normas bajo el ttulo confuso de De las obligaciones
del usufructuario antes de entrar en el uso y goce de los bienes. La contradiccin era flagrante, en tanto no podemos concebir usufructuario antes
de la posesin efectiva del objeto.
La nueva normativa contina disponiendo que si las partes
son mayores y capaces, el inventario resulta facultativo, y si se decide su
realizacin puede concretarse por instrumento privado. En cambio, si
alguna de las partes es incapaz, la realizacin del inventario resulta obligatoria y debe hacerse por escritura pblica.
En igual sentido, si el usufructo se establece por testamento
el usufructuario est obligado a inventariar en escritura pblica, y no puede ser dispensado de esta obligacin por el causante.
Cierra el artculo un ltimo prrafo que reza que la parte interesada puede reclamar en cualquier momento el cumplimiento de la obligacin no efectivizada. Resaltamos que la norma habla de parte interesada, con lo que entendemos que quedan excluidos eventuales terceros interesados.
El artculo siguiente replica de algn modo lo que ya era
principio en el derecho argentino, al establecer la presuncin de que ante
la falta de inventario, respecto al estado y cantidad de los bienes, a de
estarse a la cantidad incluida en el ttulo y a que se encuentran en buen
estado de conservacin, excepto que se haya previsto lo contrario. Esta
excepcin no exista textualmente en la normativa especfica de Vlez.
El precepto del artculo 2139 regula la posibilidad de exigir
garanta en la constitucin del usufructo. Ya hemos dicho que el Cdigo
anterior lo llamaba fianza; en cambio el actual habla de garanta suficiente
en la constitucin y en la transmisin. Lo primero que admitimos es el
acierto del cambio nominativo, ya que la antigua disposicin pareca cerrar el escenario slo a la constitucin de una fianza.
La norma indica que en el acto constitutivo del usufructo
puede establecer la obligacin previa al ingreso en el uso y goce del objeto, de otorgar garanta suficiente. Palmariamente se interpreta que resulta
una disposicin facultativa, y de ninguna manera un imperativo innegociable. Obligacin que de establecerse pesa sobre el usufructuario, sea que
la garanta resulte propia o de terceros. Culmina la norma dando pautas
que permiten establecer los fines de la garanta, lo que ofrece tambin un
marco interpretativo para ponderar su suficiencia, Y as nos dice que debe
34

resultar suficiente para la conservacin y restitucin de los bienes una vez

extinguido el usufructo. Recordemos que la conservacin del objeto es
una obligacin propia del usufructuario, reflejada entre otros en el deber
de no alterar la sustancia, de abonar impuestos, contribuciones y expensas
que graven directamente el bien, de realizar las mejoras que le corresponden, entre otros.
Como se advierte, la estructura y metodologa del Nuevo
Cdigo Civil y Comercial instala captulos de principios comunes o generales en los inicios de las principales figuras. Tal acontece con el usufructo. Hemos dado aqu una resea en la interpretacin de estas normas.

Bibliografa
Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales, Ed. Zavala, Bs. As., 2004
Molina Quiroga, Eduardo, Manual de Derechos Reales, Ed. La Ley; Bs.
As., 2015.
Fundamentos del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin; Comisin Redactora; en presentacin del Anteproyecto. Bs. As., 2012.
Conclusiones de la Comisin N 5 de las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Baha Blanca, octubre 2015.

35

36

INCIDENCIAS DEL NUEVO CDIGO UNIFICADO

EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO LOCAL
Mara Milva del Rosario Snchez41

El nuevo cdigo posee una regulacin importante en materia de

derecho administrativo, trayendo en sus artculos el reconocimiento de
gran parte de materia como propia y especifica del derecho administrativo
local logrando una visin de respeto por las autonomias provinciales y por
todo aquello que no sea materia delegada a la Nacin. Asimismo se advierte una concepcin del derecho civil y comercial no como un mero
regulador de relaciones particulares sino, tal como lo refiere Nestor Cafferata, estableciendo una comunidad de principios entre la constitucin, el
derecho pblico y el derecho privado, ampliacin que estaba siendo reclamada por la doctrina juridica argentina42.
Los puntos que voy a abordar sin perjuicio de la existencia de
otros son:
* LIMITACIONES AL DOMINIO
*NUEVAS LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS EN VIRTUD DE
LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA.
*RGIMEN JURIDICO DE LOS BIENES DEL DOMINIO PBLICO Y
PRIVADO DEL ESTADO
*RGIMEN JURDICO DE LOS BIENES SOMETIDOS A LA
PRESTACION DE UN SERVICIO PBLICO
*PRESCRIPCIN DE LOS TRIBUTOS LOCALES.
*RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

41

Intregrante del Instituto de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados

de Rosario.
42
CAFFERATA, Nstor- La cuestin ambiental en el Cdigo Civil y Comercial
Disponible on line AR/DOC/556/2015.
37

El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin43, trae novedades en materia de restricciones administrativas a la propiedad privada.
Histricamente hemos estudiado que las llamadas Restricciones constituyen disposiciones administrativas que tienden a lograr armona entre el derecho de propiedad privada y los intereses pblicos que
la Administracin tiende a satisfacer.
Las restricciones a la propiedad privada en inters privado estaban reguladas por el Cdigo Civil y tenan como principal fundamento las
relaciones de vecindad y no el inters general que sostenan a las restricciones administrativas.
Esta limitacin al ejercicio de los derechos, que en lo que refiere
a las meras restricciones, no llegan a importar un sacrificio especial, que
son genricas, que no traen aparejada indemnizacin y que todos estamos
en la obligacin de soportar deriva de nuestro art. 14 de la CN.
Tambin hemos estudiado que las meras restricciones inciden en
el carcter absoluto de la propiedad, mientras que las servidumbres y la
expropiacin (como grados ms importantes de limitaciones) afectan lo
exclusivo y lo perpetuo.
El Cdigo Unificado a partir del art. 1970 regula los Limites al
dominio, mencionando en ese captulo slo lo que en doctrina sealamos
como meras restricciones administrativas.
Art. 1970 CU (anterior Art. 2611 CC)
Las limitaciones impuestas al dominio privado en inters
pblico estn regidas por el Derecho Administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de
conformidad con las normas administrativas aplicables en cada
jurisdiccin. Los lmites impuestos al dominio en este Captulo
en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las
normas administrativas aplicables en cada jurisdiccin.
Art. 1971 CU Los deberes impuestos por los lmites al dominio
no generan indemnizacin de daos, a menos que por la actividad del hombre se agravare el perjuicio.
De lo cual se sigue que:
1) Las limitaciones impuestas al dominio privado en inters
pblico estn regidas por el derecho administrativo. EL CU reitera la
disposicin del art. 2611 del CC por el cual se sealaba el deslinde de
competencias entre las materias no delegadas constitucionalmente, arts.
121 y 122 CN.
43

En adelante CU (Cdigo Unificado).

38

2) El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe

ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en
cada jurisdiccin;
3) Los lmites impuestos al dominio en este captulo en materia
de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de normas administrativas
aplicables en cada jurisdiccin.
4) Se impone la gratuidad de las meras restricciones al dominio.
Consecuentemente, al derecho administrativo local le corresponde la regulacin de: 1) las meras restricciones administrativas en inters
pblico; 2) Las meras restricciones en inters privado cuando se trate de
relaciones de vecindad, siendo el Cdigo Unificado en este segundo caso
aplicable en materia subsidiaria. Esta es una novedad dado que desde
siempre se ha establecido la clara distincin basada en que el derecho
civil regula las relaciones de vecindad, esto es de inters privado, mientras
que el derecho administrativo regula las relaciones de comunidad, vale
decir de inters pblico (Marienhoff). Pero la realidad expresa que cada
vez hay ms leyes y ordenanzas locales aplicables a las relaciones de
vecindad, siendo que ellas revisten la particularidad de regular el inters
privado teniendo en miras el inters pblico.
Al derecho comn le ha quedado entonces el establecimiento de
las meras restricciones en materia de relaciones de vecindad -de manera
subsidiaria a las administraciones locales-, las meras restricciones que no
se fundan en relaciones de vecindad.
Existen restricciones a las que no podemos encasillar estrictamente en alguna de estas categoras, tales como las Inmisiones (art. 1973);
el camino de sirga (art. 1974) y las restricciones normadas por los arts.
240 y 241 que no figuran en el Captulo de limitaciones sino en el de los
bienes en relacin a las personas.
Estas normas que establecen estas restricciones no parece coherente pretender que sean supletorias del derecho administrativo local
sino que por sus dimensiones y planos de afectacin, pareciera ms que
aqu se unen: La competencia de la ley comn para su establecimiento; la
competencia de las jurisdicciones locales en su reglamentacin en ms, es
decir en plus de la norma base establecida en el Cdigo Unficado.
Estas restricciones, las dos primeras mencionadas se han sancionado en inters privado (del/los vecinos del/los perjudicados), pero que
inciden en el inters pblico y que adems por su naturaleza tienden a
protege derechos de incidencia colectiva, tales como las restricciones de
los arts. 240 y 241 CU. Su importancia trasciende el mero inters privado
y adems exceden las meras relaciones de vecindad y no son sancionadas
solo en inters pblico.
39

Inmisiones
Art. 1973 CU (ex art. 2618)
las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio
de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y
aunque medie autorizacin administrativa para aqullas. Segn
las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remocin de la causa de la molestia o su cesacin y la indemnizacin
de los daos. Para disponer el cese de la inmisin, el juez debe
ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la
propiedad, la prioridad en el uso, el inters general y las exigencias de la produccin.
Camino de Sirga: Art. 1974 CU
El dueo de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por
agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de
ancho en toda la extensin del curso, en la que no puede hacer
ningn acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artculo.
Consideraciones
Estas normas no son subsidiarias de la reglamentacin administrativa local porque han sido impuestas: en el caso del camino de sirga en
inters pblico y en inters de los derechos de incidencia colectiva. Persigue el inters de proteccin de la navegacin o transporte por agua
(art. 75 inc. 10 competencia del PL Nacional) y resguarda asimismo el
inters privado del particular que pretende utilizar el camino disponiendo
a favor de ste la legitimacin para que se remuevan los actos violatorios.
Las limitaciones del art. 1973 CU (que debe leerse conjuntamente con los arts. 240 y 14 del CU) a su vez persiguen la proteccin del
vecino, del barrio, de todos aquellos habitantes que sientan estas inmisiones en virtud de la actividad de un inmueble, industria, y/o establecimiento. Aqu la lnea protectoria se basa tanto en los derechos individuales
como en los derechos de incidencia colectiva. Por lo tanto al igual que el
caso anterior estas protecciones gozan de esta doble naturaleza de limitacin en miras al inters pblico y a los derechos de incidencia colectiva y
40

privado (no fundado en relaciones de vecindad estrictamente) por lo cual

la norma local no puede contrariar la disposicin del CU y debe regular en
plus protectorio.
Respecto al camino de sirga adems debo hacer otras consideraciones:
*La limitacin se ubica en el Captulo Limites al dominio privado.
* Elimina el concepto del anterior art. 2639 CC de calle o camino pblico.
* Elimina Sin ninguna indemnizacin (podramos interpretar
porque ahora est contenido este principio en el art. 1971 CU y que no
estamos frente a una servidumbre sino a una mera restriccin).
* Elimina la prohibicin de no hacer ninguna construccin, ni
reparar las antguas ni deteriorar el terreno de ninguna manera.
* Restringe el tamao de la restriccin desde 35 mts. a 15 mts.
* La obligacin de No Hacer ningn acto que menoscabe dicha
actividad, es una cuestin de hecho que tendr que ser evaluada en cada
caso en particular (tema habilitaciones de usos, permisos de obra municipales, etc).
* Le otorga accin a todo el que se vea perjudicado por estos actos del propietario. Al decir Perjudicado refiere al perjuicio inherente
al fin de la restriccin la navegacin.
El tercer grupo de restricciones que son de competencia de la ley
de fondo sin perjuicio del plus local, encontramos las limitaciones al ejercicio de los derechos individuales en relacin a los derechos de incidencia
colectiva.
Establece el CU Bienes con relacin a los derechos de incidencia
colectiva
Art. 240 CU: Limitaciones al ejercicio de los derecho individuales sobre los bienes.
El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ra y 2da debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del Derecho Administrativo nacional y local dictadas en el
inters pblico y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros,
segn los criterios previstos en la ley especial.
Art. 241 CU: Jurisdiccin: Cualquiera sea la jurisdiccin en
que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre
presupuestos mnimos que resulte aplicable.
41

Los derechos de incidencia colectiva

Remitindonos a la conceptualizacin de la CSJN en el fallo
Halabbi, los derechos de incidencia colectiva pueden recaer sobre bienes
colectivos o sobre bienes o intereses individuales homogneos. Aqu la
norma involucra a ambos conceptos.
El art. 240 del CU es acorde al art. 14 del mismo cuerpo normativo que seala:
En este cdigo se reconocen: a) Derechos Individuales; b)
Derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
El Cdigo Unificado recepta una categora de derechos de incidencia colectiva ya inserta en el art. 43 de la CN y que resulta claramente
operativo.
Cabe resaltar como algo particular de estas restricciones, que los
lmites en torno a estos derechos afectan tanto a los bienes del Estado (de
su dominio pblico o privado) no siendo privativos de la propiedad de los
particulares. El estado est sometido entonces a estas limitaciones y participa como sujeto obligado con sus bienes.
La competencia para el establecimiento de estas limitaciones es
Nacional y local, segn lo dispuesto por el art. 241. Debemos tener en
consideracin que en materia ambiental, el art. 41 de la CN estableci que
corresponde a la Nacin dictar las normas conteniendo los presupuestos
mnimos de proteccin y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
Corresponder entonces al Derecho Administrativo local, de
acuerdo al nuevo Cdigo Unificado, no slo dictar la regulacin pertinente protectoria de los derechos de incidencia colectiva (entre ellos el derecho ambiental) sino ejercer los controles regulatorios sobre las diferentes
actividades reguladas, abrindose, respecto de estas limitaciones un triple
nivel de proteccin:

A) Nacional a travs de los presupuestos mnimos;

B) Provincial a travs de la regulacin de la norma de presupuestos mnimos agregando situaciones especficas de
carcter local;

42

C) Municipal de regulacin y adaptacin a la norma de

presupuestos mnimos Nacional, Provincial y aadiendo situaciones locales tpicas.

Concluyendo
A las tradicionales limitaciones al dominio privado en inters
pblico, propias del derecho administrativo local; a las limitaciones a la
propiedad privada en inters particular reguladas en las normas Civiles
del derecho privado, tenemos que agregar las limitaciones al ejercicio de
los derechos de propiedad sobre bienes pblicos y privados, en miras a la
proteccin de los derechos de incidencia colectiva. Siendo un marco ms
profundo, que involucra a los tres niveles de gobierno, encontrndose el
Estado como tutor y obligado por esta proteccin junto con sus bienes de
una manera igualitaria a los particulares o ciudadanos.
En estas circunstancias los tres niveles de gobierno poseen competencia regulatoria y poderes de imposicin, correspondiendo por la
relevancia que presentan se recurra en su implementacin y puesta en
prctica a las facultades de concertacin propias del sistema federal de
gobierno.
La CSJN ha entendido que en materia de polica ecolgica, la regla y no la excepcin consiste en la existencia de jurisdicciones compartidas entre Nacin y Provincias por lo que las normas constitucionales
que rigen el caso deben ser interpretadas de modo tal que se desenvuelvan
armoniosamente evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar
los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa. CSJN Litsa c/ Corrientes Pcia. 18.11.99
Competer por ltimo a las Administraciones locales, en virtud
del reconocimiento expreso de los derechos de incidencia colectiva regular la participacin de los individuos en proteccin de estos derechos a
travs del reconocimiento de la legitimacin activa para interponer reclamaciones o recursos en su sede, as como el acceso a las actuaciones administrativas que se sustancien en torno a estos derechos.
Regulacin en el Cdigo Unificado de los bienes pblicos y privados
del Estado
El nuevo cdigo clasifica los bienes en relacin a las personas y
desde ese ngulo a partir del Art. 235 seala los Bienes pertenecientes al
dominio pblico del Estado, el art. 236 los bienes pertenecientes al dominio privado del Estado y finalmente los bienes de los particulares.
43

En relacin a los Bienes del Dominio Pblico, novedosamente el Cdigo Unificado seala la determinacin y el
rgimen jurdico de estos bienes a los que llama cosas del
Estado

Art. 237 CU: Los bienes pblicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen el uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. La Constitucin Nacional, la legislacin federal y el derecho pblico local determinan el carcter
nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados
en los artculos 235 y 236.

De esta manera el Cdigo dispone el rgimen jurdico de los bienes del dominio pblico del Estado y determina que el carcter nacional o
local ser definido por la CN, la legislacin federal y el derecho pblico
local.

Art. 235 CU Enuncia los Bienes pertenecientes al dominio

pblico del Estado. (Exceptuando a lo dispuesto por leyes
especiales) siendo similar en su narracin al art. 2340 del
CC.
Agrega como bienes del dominio pblico: los estuarios,
arroyos y lagunas navegables, glaciares y el ambiente periglaciar.
La delimitacin de la extensin del concepto de Rio cuyo
lmite se establece ahora en la lnea de ribera fijada por el
promedio de las mximas crecidas ordinarias Este concepto se hace extensivo a los lagos y lagunas e incluyen las
aguas, playas y lecho.
Recordemos que los ros y sus cauces son bienes del dominio pblico correspondiendo a las provincias disponer lo
concerniente a su uso, sin perjuicio de la jurisdiccin nacional respecto de lo que se relacione con la navegacin interestadual (CSJN Fallos 318: 292).

Asimismo el Cdigo, determina que existen bienes fuera del Comercio, en el art. 234 CU los que pueden existir por
disposicin legal o por actos jurdicos.
El Art. 234 CU expone:
44

Estn fuera del comercio los bienes cuya transmisin est expresamente prohibida: a) por la ley; b) Por actos jurdicos, en cuanto
este Cdigo permite tales prohibiciones.
Bienes afectados a la prestacin de un servicio pblico
Regula luego el Cdigo, los bienes afectados a la prestacin de
un servicio pblico. La incorporacin que realiza el codigo, luego de
sealar en el artculo anterior que los bienes del deudor constituyen la
garanta comn de sus acreedores, en el art. 243 regula el rgimen jurdico de los bienes afectados a un servicio pblico y expresa:

Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestacin de un servicio pblico, el poder de agresin de los acreedores no puede perjudicar la
prestacin del servicio.

Este artculo, en realidad plasma la teora y doctrina de derecho

administrativo, en la que se seala que el rgimen jurdico de los bienes
del privado mientras se encuentra directamente afectados a la prestacin
del servicio gozan de los caracteres de los bienes del dominio pblico. Por
lo que resulta importarte su incorporacin tanto para el acreedor quien
desde el vamos si otorgare un crdito por ejemplo a un concesionario o
licenciatario de servicio pblico conoce que luego no va a poder agredir
esos bienes que el concesionario o prestatario utilice para la prestacin del
servicio. Autoriza tambin este artculo a las administraciones pblicas a
oponerse a la traba de ciertas medidas cautelares sobre bienes y/o sobre
fondos destinados directamente a la prestacin del servicio pblico, todo
obviamente tendiente a evitar la paralizacin y/o interrupcin del servicio.
Prescripcin de tributos locales
En relacin a este punto, tenemos que tener en cuenta que hasta
el primero de agosto de 2015 la prescripcin de los tributos locales no
estaba regulada expresamente por el Cdigo Civil.
Sin embargo el art. 3951 dispona que: El Estado general o
Provincial y todas las personas jurdicas estn sometidas a las mismas
prescripciones que los particulares en cuanto a sus bienes o derechos
susceptibles de ser propiedad privada y pueden igualmente oponer la
prescripcin.
Segn la disposicin transcripta el Estado estaba sujeto a los
mismos plazos de prescripcin que los particulares en cuanto a sus bienes
45

de dominio privado no del dominio pblico o de sus bienes o derechos

fuera del comercio.
Los estados provinciales y municipales regulaban sus plazos de
prescripcin en sus regmenes tributarios locales (impuestos y tasas).
Luego jurisprudencialmente se fue receptando la doctrina judicial que se
plasma en el fallo Filcrosa en el ao 2003.
Fallo FILCROSA CSJN.30/09/2003 Incidente de verificacin de
crdito de la Municipalidad de Avellaneda impugnado por el sndico
por prescripcin
En este fallo La Corte dijo: Los tributos provinciales y locales
no constituyen materia delegada, pero si la fijacin del plazo de prescripcin Art. 75 inc 12 CN
Las legislaciones Provinciales que reglamentan la prescripcin
en forma diferente a lo dispuesto en el Cdigo civil son invlidas pues las
Pcias. Carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislacin de fondo incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho pblico local. Se entendi que la
prescripcin es un instituto general del derecho. Que como modo de extinguir las acciones este instituto involucra aspectos tpicamente vinculados al derecho de propiedad cuya inclusin dentro de tal delegacin no se
discute. Las provincias delegaron el rgimen general de obligaciones y la
regulacin de los aspectos sustanciales entre acreedor y deudor.
Este criterio fue ratificado por la Corte en Casa Casmma SRL
26/03/2009; Municipalidad de Resistencia c/ Lubricom SRL s/ ejecucin fiscal 8/09/2009.
Cabe poner de resalto que en estos fallos la Corte no analiza la
naturaleza jurdica del derecho a perseguir el cobro de tributos. Los
tributos son bienes o del dominio pblico de las administraciones locales
(as declarado expresamente) o derechos fuera del comercio y/o inenajenables. Por ende resultaba segn mi visin inconsecuente que frente a la
norma del art. 3951 del CC se sostuviera que la prescripcin de los tributos corresponda en su regulacin al Cdigo de fondo. El ejercicio del
poder tributario del estado constituye esencialmente funcin pblica siendo adems el tributo un recurso esencial del Estado.
El Cdigo unificado expone en el art. 2532: Ambito de aplicacin. En ausencia de disposiciones especficas, las normas de este captulo son aplicables a la prescripcin adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrn regular esta ltima en cuanto al plazo de tributos.
El nuevo Cdigo modifica la jurisprudencia de la Corte dejando
a las jurisdicciones locales (Municipios y Comunas) la potestad de regular
46

los plazos de prescripcin liberatoria en cuanto a los tributos (art. 2532).

Con lo cual las provincias y municipios mantendrn los plazos (o regularn nuevos) para perseguir el cobro de sus deudas fiscales.
Responsabilidad del Estado
Hasta el primero de agosto de 2015 la responsabilidad del estado
se rega en parte por la aplicacin subsidiaria o analgica del CC, sobre
todo en lo que respecta a la Responsabilidad por falta de servicio (art.
1112 CC) y en parte por la interpretacin de las normas constitucionales
como modo de proteccin de garantas amparadas por la CN.
As en Vadell (1984) la CSJN aplica subsidiariamente el CC, art.
1112 remitindose en sus argumentos a los fundamentos del Fallo Ferrocarril Oeste de 1959. En aquella oportunidad la Corte dijo que resulta
responsable quien contrae la obligacin de prestar un servicio en las condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido (art.
625 y 630 C C) y agreg: Si bien las relaciones entre el Estado y sus
gobernados se rige por el derecho pblico, la regla enunciada, fundada
en razones de justicia y equidad, debe tener tambin su aplicacin a este
gnero de relaciones, mientras no haya una previsin legal que la impida.
Para supuestos de responsabilidad extracontractual por actividad
ilegtima hasta el da de hoy se mantuvo el caso Vadell.
Sin embargo diferentes fundamentos utiliz la jurisprudencia para fundar la responsabilidad del Estado por su actividad lcita. En Laplacette (1943); Canton (1979) y Winkler (1983) por ejemplo, la CSJN para
argumentar la reponsabilidad del Estado por actividad legtima, se bas
fundamentalmente en las normas constitucionales de donde surgen las
garantas para el particular y desarrolla la forma adecuada de su proteccin. El basamento de la responsabilidad del Estado es esencialmente
constitucional.
En winkler por ejemplo la Corte expres que el fundamento de la
responsabilidad estatal dentro del Estado de Derecho es la justicia y la
seguridad jurdica, y la obligacin de indemnizar es un corolario de la
garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad arts. 14 y 17 CN.
En Laplacette la Corte habl de la aplicacin de los principios
generales; los criterios de justicia y equidad en torno a la interpretacin
de los primeros para resolver los casos no previstos expresamente en los
textos legales, permitindose la aplicacin analgica.
En Cantn a los fines de proteger el derecho de propiedad la
CSJN se remite analgicamente a la ley de expropiaciones interpretando
que dado que estamos en un caso de responsabilidad por actividad lcita
47

este instituto es el que ms se asemeja con el supuesto, por el mbito en el

que se desenvuelve, la finalidad que persigue y la garanta constitucional
que protege. De ah que sus normas resulten viables para determinar el
perjuicio sufrido por la demandante, no siendo procedente la remisin al
derecho comn.
La tendencia jurisprudencial de constitucionalizar los fundamentos de la responsabilidad del Estado arts. 16; 17 y 19 CN y tratados de
jerarqua constitucional se fue acentuando antes de la entrada en vigencia
del nuevo cdigo.
El derecho de reparacin del particular frente al Estado surge de
manera expresa adems del Pacto de San Jos de Costa Rica art. 63 aqu
encontramos el derecho a la reparacin, como obligacin del estado, respecto de todos los derechos reconocidos en la convencin.
Fallo RODRGUEZ PEREYRA CSJN 2.012
Un caso importante en la interpretacin convencional y constitucional de los fundamentos de la responsabilidad del Estado lo constituye
el caso que la Corte tuvo oportunidad de fallar ya conociendo la modificacin introducida por el PE al proyecto del nuevo cdigo unificado en
materia de responsabilidad del Estado.
En noviembre de 2012 la CSJN dict el fallo Rodriguez Pereyra,
realizando un control de convencionalidad y de constitucionalidad de
oficio sobre la normativa que fundaba una reparacin de daos no ajustada al concepto de reparacin integral (analiz la legislacin que limitaba
la reparacin por parte del Estado por los daos sufridos en un accidente
por una persona mientras estaba realizando el servicio militar).
Seala la Corte que
*El deber de no daar a otros o a un tercero es de fuente constitucional y segn la Corte deriva del art. 19 CN.
*El cdigo civil es una mera reglamentacin de un principio
general del derecho de jerarqua supralegal.
*La reglamentacin que hace el Cdigo Civil, en cuanto a las
personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carcter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un
principio general del derecho que regula cualquier disciplina jurdica.
*La obligacin de reparar comprende todo perjuicio susceptible
de apreciacin pecuniaria y la indemnizacin debe ser integral, de modo
que declara la inconstitucionalidad de oficio de un rgimen de limitacin
de la responsabilidad estatal. La constitucionalidad entonces de un rgimen estatal, se debe evaluar a travs de la comparacin con el rgimen
48

comn, y si el rgimen especial es restrictivo, entonces no es integral y

debe ser declarado inconstitucional.
Las disposiciones del Cdigo Unificado exponen.
ART. 1764. Inaplicabilidad de normas: las disposiciones del
captulo 1 de este ttulo no son aplicables a la responsabilidad
del Estado de manera directa ni subsidiaria.
Art. 1765: Responsabilidad del Estado: La responsabildad del
Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn corresponda.
Ms all de las consideraciones jurdicas sobre si la exclusin del
art. 1112CC y la exclusin de la remisin directa o subsidiaria de las
normas de Cdigo es Constitucional o no, lo cierto es que si bien la responsabilidad del Estado es una materia local no delegada al gobierno
nacional, la exclusin est pretendiendo tirar por la borda con aos de
evolucin jurisprudencial y doctrinaria sobre la materia.
Pero ms all de esto, hemos visto que los fundamentos de la reparacin del Estado respecto de los daos que cause por actividad ilegtima, o legtima, es esencialmente Constitucional o Convencional, y a la luz
del fallo Fernandez Pereyra resulta muy acotado el margen para que las
administraciones pblicas puedan regular esta materia de modo diferente
o contrario al derecho comn.
La cuestin en la Provincia de Santa Fe
En nuestra Provincia no resultara necesario ni procedente que se
dicte una ley sobre responsabilidad del Estado desde que el derecho administrativo local ya ha regulado expresamente que en materia de responsabilidad del Estado resultan de aplicacin las normas del derecho comn.
El art. 18 de la Constitucin de la Provincia expresa:
En la esfera del derecho pblico, la Provincia responde hacia
terceros de los daos causados por actos ilcitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les
competen, sin perjuicio de la obligacin de reembolso de stos.
Tal responsabilidad se rige por las normas del derecho comn,
en cuanto fueren aplicables.
Por lo que es la propia Constitucin de la Provincia la que regula
la responsabilidad por actividad ilcita disponiendo que se rige tal respon49

sabilidad por las normas del derecho comn. Por lo que en Santa Fe resultan de aplicacin directa las normas del Cdigo Unificado como antes
de la vigencia de este Cdigo resultaban de aplicacin las normas del
Cdigo Civil.
En lo que concierne a la responsabilidad por actividad lcita, ya
hemos visto que el basamento de la responsabilidad del Estado descansa
en la Constitucin, los tratados y en la remisin va analgica a las normas
protectorias de estas garantas.

50

EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO

Y EL DERECHO AGRARIO

Luis A. Facciano*

Introduccin
El Cdigo Civil y Comercial Unificado (CCC) sancionado por la ley
26.99444 y que empez a regir el 1 de agosto de 2015, contiene varias
normas que inciden directa o indirecta en materia agraria.
Dentro de las mismas nos referiremos en primer trmino a las que son
aplicables a los contratos agrarios, especialmente a los arrendamientos
rurales y aparceras. stos, son regulados por una ley especial de orden
pblico, la 13.246 (y sus modificatorias 21452 y 22298) que no fue abrogada por el nuevo Cdigo, el que respeta los microsistemas normativos
autosuficientes como el sealado. Sin embargo el CCC es aplicable de
manera subsidiaria, conforme lo establece la misma ley 13.246 en su art.
41.
Posteriormente nos referiremos a otras normas del nuevo Cdigo relacionadas con nuestra materia.
Cabe sealar que, como veremos, las disposiciones a las que nos referiremos en algunos casos son novedosas, en otras sufren modificaciones
respecto a lo que regulaba el Cdigo Civil (C.C.) y en otras mantienen lo
ya regulado por ste.
1. Algunas normas del nuevo C.C.C. aplicables a los contratos agrarios
Como decamos en la introduccin, los contratos agrarios que tienen
por objeto la cesin transitoria onerosa del uso y goce de un predio rural
* Presidente del Instituto de Derecho Agrario del Colegio de Abogados de Rosario. Profesor titular ctedra A de Derecho Agrario, Facultad de Derecho U.N.R.
Abogados especializado en Derecho Agrario. Doctor en Derecho.
______________
44
B.O. 8-10-2014.
51

para destinarlo a la explotacin agropecuaria, es decir los de arrendamiento y los de aparcera agrcola, son materia de una ley especial, la 13.246 (y
sus modificatorias 21.452 y 22.298), a la que en adelante nos referiremos
como ley 13.246.
El art. 1 de la ley 13.246 declara el carcter de orden pblico de sus
preceptos, excepto los referidos a las aparceras pecuarias que tambin
son regulados por la misma. por su parte, su artculo 41 indica el orden
de prelacin de la normativa aplicable a los contratos que regula, colocando en primer trmino a sus disposiciones, en segundo lugar los convenios de las partes, luego a las normas del cdigo civil (cc), en especial las
relativas a la locacin y finalmente los usos y costumbres. por su parte, el
art. 963 c.c.c. establece que cuando concurren disposiciones de este
cdigo y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente
orden de prelacin: a) normas indisponibles de la ley especial y de este
cdigo; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la
ley especial; d) normas supletorias de este cdigo. entiendo que en una
compatibilizacin y armonizacin de ambas disposiciones, el orden aplicable deber ser: 1) las disposiciones indisponibles de la ley 13.246 (que
por el art. 1 son todas, excepto las que expresamente disponen lo contrario); 2) las disposiciones indisponibles del c.c.c.; 3) los convenios de las
partes contenidos en las normas particulares del contrato: 4) las normas
supletorias de la ley 13.246; 5) las normas supletorias del c.c.c; 6) los
usos y costumbres locales.
Introducindonos en el objeto de este trabajo, vemos qu respecto a las
facultades de los representantes, el ccc exige facultad expresa para
celebrar contrato de locacin por ms de tres aos, o cobrar alquileres
anticipados por el mismo perodo (art 375 inc. k). Por lo tanto deber
tenerse presente esta exigencia y exigir la acreditacin de tal facultad al
momento de celebrar el contrato si una de las partes es representada en
ese acto, ya sea como apoderado de otra persona humana o jurdica, o
como representante legal de una sociedad, por ejemplo el cso del socio
gerente de una srl o presidente del directorio de una s.a., o bien el caso de
los representantes legales de incapaces.
Existe una importante modificacin respecto al plazo mximo. En
efecto, al no indicarlo la ley agraria para los contratos que regula, se aplicaba supletoriamente el tope mximo de diez aos prescripto por el art.
1505 del CC. el CCC se ocupa del plazo mximo en el art. 119745 fijndo45

Art. 1197. CCC - Plazo mximo. El tiempo de la locacin, cualquiera sea su

objeto, no puede exceder de veinte aos para el destino habitacional y cincuenta
aos para los otros destinos. El contrato es renovable expresamente por un lapso
que no exceda de los mximos previstos contados desde su inicio.
52

lo para las locaciones con cualquier destino no habitacional en 50 (aos),

lo que constituye una importantsima modificacin que permite contratos
de larga duracin, tiles por ejemplo en explotaciones forestales. Recordamos que la ley 13.246 permite excepcionalmente un plazo de hasta 20
aos en los casos que el arrendatario o aparcero se obligue a efectuar
mejoras que retarden por lo menos por dos aos el comienzo de la explotacin, los llamados contratos ad meliorandum, los que han perdido ahora
trascendencia con esta novedad del CCC.
Cabe sealar igualmente que, al estar regulado por el art. 4 de la
13.246, no se altera el plazo mnimo para los contratos de arrendamiento
y aparcera agrcola que sigue siendo de 3 (tres aos)46. Debemos recordar
que los contratos accidentales por dos cosechas como mximo vencen al
levantamiento de la segunda y los de pastoreo pueden tener un plazo de
hasta un ao, conforme lo dispuesto por el art. 39 de la ley 13.246.
Con respecto al precio, el art. 2 de la ley 13.246 determina que la contraprestacin a pagar por el arrendatario es un precio en dinero. Al no
haber ninguna otra referencia sobre el mismo nos debemos dirigir al CCC,
cuyo art. 1187 deriva al precio en la compraventa, rigiendo entonces
respecto al precio el art. 1133 y siguientes. ste cambia la denominacin y
en lugar de hablar de precio cierto sin demasiada justificacin habla de
precio determinado, incluyendo las mismas tres opciones del 1349 del
CC, (precio determinado, fijado pro tercero o determinable, siendo esta
ltima opcin la que permite fijar el precio en el equivalente en pesos por
ejemplo al valor de la soja en un mercado determinado, constituyendo la
novedad que ampla las posibilidades para su fijacin al agregar un prrafo que establece que en cualquier otro caso, se entiende que hay precio
vlido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo. Resulta interesante lo previsto en los artculos 1135 47 y 113648 (que son
46

El art. 1198 del C.C.C establece un plazo mnimo legal para los inmuebles de
dos aos que ser aplicable slo a los casos en los contratos excluidos de la
13.246 por no tener los dos elementos exigidos: inmueble rural y actividad agrario.
47
Art. 1135 CCC. - Precio no convenido por unidad de medida de superficie. Si el
objeto principal de la venta es una fraccin de tierra, aunque est edificada, no
habiendo sido convenido el precio por unidad de medida de superficie y la superficie de terreno tiene una diferencia mayor del cinco por ciento con la acordada, el
vendedor o el comprador, segn los casos, tiene derecho de pedir el ajuste de la
diferencia. El comprador que por aplicacin de esta regla debe pagar un mayor
precio puede resolver la compra.
48
Art. 1136 CCC.- Precio convenido por unidad de medida de superficie. Si el
precio es convenido por unidad de medida de superficie, el precio total es el que
resulta en funcin de la superficie real del inmueble. Si lo vendido es una exten53

tambin aplicables por la remisin del art. 1187) cuando existe una diferencia de ms del 5% en la superficie acordada, analizando la cuestin en
dos supuestos: cuando el precio no est convenido por unidad de superficie y cuando si lo est. En el primer caso podr cualquiera de las partes
pedir el ajuste y el que deba pagar ms, en este caso el arrendatario, resolver el contrato y en el segundo, ste tendra la facultad de resolver. No
sera aplicable a las aparceras por consistir el objeto del contrato la divisin de los frutos, por lo que lo anterior no tendra incidencia alguna.
Con respecto al precio en moneda extranjera nos encontramos con un
cambio radical y, en principio, un regreso al sistema de los artculos 617 y
619 del Cdigo Civil anterior a la reforma de la ley de convertibilidad n
23.92849. En la redaccin de dichos artculos dada por esa ley y vigentes
hasta el ltimo 31 de julio50, la obligacin constituida en moneda que no
fuera de curso legal en el pas era considerada como de dar sumas de
dinero y se cumpla la obligacin dando la especie designada. La solucin
era similar en el art. 765 del Ante-Proyecto pero ste fue modificado por
el Poder Ejecutivo antes de ser remitido al Congreso y la redaccin aprobada51 la considera como de dar cantidades de cosas y el deudor puede
liberarse pagando el equivalente en Pesos. Sin embargo no fue advertida
la contradiccin con el artculo siguiente52 que le exige al deudor entregar
la especie designada y que no fue modificado. Esta contradiccin preludia
una discusin doctrinaria que deber seguramente ser resuelta por la jurisprudencia. Con referencia al contrato de arrendamiento rural, la exigencia del art. 2 in fine de la ley 13.246 de que el precio sea en dinero, provoca a mi juicio la imposibilidad de fijar el precio en moneda extranjera
por ser ahora considerara, como sealamos, una cosa.
sin determinada, y la superficie total excede en ms de un cinco por ciento a la
expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a resolver
49
B.O. 28-3-91
50
Art. 617 CC Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere
estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin
debe considerarse como de dar sumas de dinero. Y art. 619 CC.Si la obligacin
del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento.
51
Art. 765.CCC- Concepto. La obligacin es de dar dinero si el deudor debe
cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitucin de la obligacin. Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se
estipul dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe
considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando
el equivalente en moneda de curso legal.
52
Art. 766 C.C.C.- Obligacin del deudor. El deudor debe entregar la cantidad
correspondiente de la especie designada.
54

Como es sabido el rgimen especial de mejoras de los artculos 9 a 14

de la ley 13.246 fue derogado in totum por la ley 22.298 en el ao 1980,
por lo que desde ese momento fue de aplicacin el rgimen comn contenido en el Cap. 1 De las obligaciones de dar cosas ciertas del Ttulo 7
de la Parte Primera de la Seccin Primera del Libro Segundo del C.C. El
nuevo CCC, si bien no efcta grandes innovaciones, simplifica el sistema,
permitiendo al locatario (arrendatario o aparcero en nuestro caso) realizar
mejoras en la cosa locada, excepto que est prohibido en el contrato,
alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla, no teniendo derecho a reclamar el pago de mejoras tiles y de mero
lujo o suntuarias, pero si el valor de las necesarias.53 Me interesa remarcar
la asimilacin que efecta el art. 1212 de la realizacin de mejoras prohibidas, al incumplimiento de la obligacin de conservar la cosa en el estado en que se recibi, por lo que habilita a solicitar la resolucin del contrato por dicha causa ya que esta obligacin es una de las establecidas en
la ley 13.246.54 Las mejoras de mero mantenimiento son a cargo del
arrendatario el que podr efectuar las reparaciones urgentes a cargo del
arrendador, todo dentro de la obligacin de conservar en buen estado la
cosa arrendada55.
Respecto a la formacin del contrato, en el C.C. el consentimiento
deba manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes56,
hacindose perfecto el contrato desde que la otra u otras remiten la aceptacin57. En cambio, el art. 971 del nuevo CCC considera conformado el
consentimiento con la recepcin de la aceptacin o por conductas de las
partes que sean suficientes para demostrar la existencia de un acuerdo.
Respecto a la muerte de las partes y enajenacin del predio arrendado o dado aparcera, la ley 13.346 se ocupa de estas cuestiones y
establece que en caso de fallecimiento del arrendatario tienen la opcin de
continuacin del contrato ciertos familiares58 participantes en la explotacin, la que debe ser ejercitada dentro de los 30 das59 Si el continuador es
cnyuge o heredero, el art.2381 inc. c) del nuevo CCC le da el derecho de

53

Art. 1211 C.C.C.

Art. 9 ley 13.246 y modific.
55
Art. 1207 C.C.C.- Mantener la cosa en buen estado. Reparaciones. Si la cosa es
mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservacin y las mejoras de
mero mantenimiento; y slo stas si es inmueble. Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador dndole aviso previo.
56
Art. 1144 C.C.
57
Art. 1154 C.C.
58
Ascendientes, descendientes, cnyuge y colaterales hasta el 2 grado.
59
Art. 7 ley 13.246.
54

55

atribucin preferencial de los bienes necesarios para continuar la explotacin. Por su parte, en caso de muerte del aparcero, el contrato se extingue y que si el que muere es el dador, contina el contrato, salvo opcin
en contra del aparcero60, consecuencia del carcter intuitu personae del
contrato de aparcera, dando igual solucin si se transmitiera el dominio
del inmueble dado en aparcera. Es decir que los nicos supuestos en que
se aplica supletoriamente la normativa civil son el del fallecimiento del
arrendador y el de enajenacin de la finca arrendada, estableciendo los
artculos 1496 y 1498 del CC para tales casos, la continuacin del contrato. En el CCC estos dos artculos son sustituidos por el art. 1189, que
establece idntica solucin, pero permitiendo pactar lo contrario61, aventando la discusin de si estbamos o no frente a una norma indisponible.
Aclara el CCC que el locatario (arrendatario o aparcero) tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen en el destino
que d a la cosa locada y el locador (arrendador o dador) el pago de las
que graven la cosa, excepto pacto en contrario.62
Respecto a la forma y prueba de los contratos agrarios, el art. 40 de la
ley 13.246 y modif. establece para los contratos de arrendamientos y
aparceras la formalidad escrita ad probationem, la que siendo omitida
permitir la prueba de su existencia de acuerdo con las disposiciones
generales, lo que tambin es aplicable a los contratos sucesivos ya que la
norma no distingue entre primer contrato y los siguientes. Ser de aplicacin por lo tanto lo dispuesto por los artculos 1019 63 y 102064 del C.C.C.
que establece un sistema mucho ms flexible que el de los viejos arts.
60

Art. 27 ley 13.246.

Art. 1189 CCC. Transmisin por causa de muerte. Enajenacin de la cosa locada Excepto pacto en contrario, la locacin: a) se transmite activa y pasivamente
por causa de muerte; b) subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa
locada sea enajenada.
62
Art. 1209 CCC.
63
Art.1019 CCC -Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por
todos los medios aptos para llegar a una razonable conviccin segn las reglas de
la sana crtica y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposicin legal que establezca un medio especial. Los que sea de uso instrumentar no
pueden ser probados exclusivamente por testigos.
64
Art. 1020 CCC- Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales
la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros
medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber
sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecucin. Se considera principio de prueba instrumental cualquier
instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el
asunto, que haga verosmil la existencia del contrato.
61

56

1190 y ss.del C.C. permitiendo incluso que puedan ser probados por otros
medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba
de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecucin.
Tambin es de aplicacin a los contratos agrarios, la disminucin de
diez65 a cinco aos, del plazo comn de la prescripcin liberatoria para
las acciones personales66 . En la ley especial agraria slo tiene un rgimen
especfico la aparcera, respecto a la cual todas las acciones prescriben a
los cinco aos67. Por lo tanto, en el arrendamiento por aplicacin del
rgimen comn para las acciones personales, las acciones prescriban a
los diez aos y el cobro de los arriendos a los cinco (art. 4027 inc. 2
C.C.), plazos que a partir de la vigencia del C.C.C. pasan a ser de cinco
(art. 2560) y dos aos (art. 2562 inc), respectivamente.
Resulta interesante y de aplicacin el orden de prelacin de normas
aplicables que hace el CCC68 respecto a los contratos innominados,
como por ejemplo el contrato de pastaje: a) la voluntad de las partes; b)
las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prcticas del lugar de celebracin; d) las disposiciones correspondientes a los
contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad. No nos parece apropiado el orden, en tal sentido creemos que hubiera sido ms conveniente el siguiente: a) la voluntad de las partes; b) los
usos y prcticas del lugar de celebracin; c) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad; d) las normas generales sobre contratos y obligaciones.
Tambin incidir en la contratacin agraria la nueva normativa en materia de los contratos de obra, aplicable a las tareas realizadas por los
contratistas rurales (tareas de siembra, cosecha, fumigacin, etc.), a las
que la doctrina ha considerado una especie de locacin de obra, hacindoles aplicables en lo pertinente los artculos 1629 a 1647 bis del Cdigo
Civil69. El nuevo C.C.C. elimina el carcter de locacin y los denomina
Contrato de obra o de servicios, regulndolos en el Captulo 6 del
Ttulo IV, artculos 1251 a 1279, en lo pertinente. Es lamentable que no
se haya aprovechado la reforma para regular especficamente el contrato

65

Artculo 4023 C.C.

Artculo 2560 C.C.C.
67
Artculo. 28 ley 13.246.
68
Art. 970 CCC.
69
Me remito sobre el tema a, de mi autoria Contratos agrarios, editorial Nova
Tesis, Rosario, 2006, pgina 297 y ss.
66

57

de obra rural. Esta deber ser incluida, sin dudas en una eventual reforma a la ley de Contratos agrarios.
Respecto a la resolucin de los contratos de arrendamiento y aparcera la ley 13.246 introdujo, ya en su redaccin originaria de 1948, el
pacto comisorio tcito en los artculos 19 y 25 respectivamente, siendo la
causales prevista para el arrendamiento la falta de pago del precio, el
abandono injustificado de la explotacin y las de no dedicar al suelo a la
explotacin establecida, no luchar contra las plagas y malezas o no conservar las mejoras; y para la aparcera tambin el abandono injustificado
de la explotacin, la falta de entrega de la parte de los frutos o el incumplimiento de las obligaciones del art. 23 (explotacin personal, dar a las
cosas el destino convenido, conservar las cosas y mejoras, aviar al dador
la fecha de percepcin y distribucin de los frutos y poner en conocimiento der ste toda usurpacin o novedad daosa a su derecho). Existen
adems de las reseadas, otras causales de resolucin y rescisin que
surgan del C.C., y ahora del C.C.C. y que a continuacin researemos,
remarcando que a diferencia de las anteriores tambin sern de aplicacin
a los contratos accidentales.
2. Causales de extincin de los contratos agrarios que surgen del
C.C.C.
Entre las causales de extincin del C.C.C. aplicables a la locacin y/o a
los contratos en general, no previstas ni modificadas por la ley 13.24670, y
por lo tanto aplicables a las relaciones contractuales agrarias apuntadas,
podemos identificar:
2.a) Rescisin por acuerdo de partes. Debemos recordar que en los
contratos de arrendamiento rural y aparcera agrcola, el principio de
autonoma de la voluntad contenido en el ya derogado artculo 1197 del
C.C.71 y que se mantiene con una redaccin menos tajante en los artculos
95872 y 95973 del C.C.C., se encuentra limitado por el carcter de orden
70

Ver BREBBIA, Fernando P., Contratos Agrarios, edit. Astrea, Buenos Aires,
1982, pg. 79.
71
Art. 1197 del Cdigo Civil: Las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
72
Art. 958 C.C.C.Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y
las buenas costumbres.
73
Art. 959 C.C.C. Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las
partes. Su contenido slo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de
partes o en los supuestos que la ley lo prev.
58

pblico que la ley impone a su normativa. Sin embargo, el supuesto que

analizamos no afecta los derechos del arrendatario o aparcero que la ley
protege, en este caso el del plazo mnimo legal ya que lo que sera nula es
la renuncia anticipada de un derecho protegido por el orden pblico, pero
no el mutuo disenso posterior.
2.b) Confusin. Cuando las calidades de arrendador y arrendatario o
de dador y aparcero se renen en una misma persona y en un mismo patrimonio, se extingue el contrato, como no podra ser de otra manera,
obviamente en relacin a la parte que se produce la confusin, si sta no
fuera total. En una misma persona del carcter de arrendador o dador y de
arrendatario o aparcero (art 93174 y 93275 C.C.C. equivalentes al viejo 862
del C.C.). Es decir que el arrendatario o aparcero pasa a ser propietario
del inmueble, o en su caso usufructuario o usuario del mismo, o bien superficiario.
2.c) Eviccin. El arrendador o dador debe garantizar la existencia y la
legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a: a) toda turbacin de
derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contempornea a la adquisicin; b) los reclamos de terceros fundados en
derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el
enajenante se ajust a especificaciones suministradas por el adquirente y
c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente. (art.1044
C.C.C.) Se encuentra dentro de las obligaciones de saneamiento que regula el nuevo cuerpo legal en los artculos 1033 y ss. Esta obligacin del
locador (arrendador o dador) consiste en que el uso y goce de la cosa no
sean alteradas por cuestiones legales. Si bien esta garanta estaba prevista
en el C.C. para el contrato de compraventa, se le haca extensiva a todos
los contratos onerosos, lo que es reforzado en el C.C.C. por la ubicacin
de la obligacin de saneamiento dentro de los efectos de los contratos
en general. Es decir que garantiza la legitimidad del derecho transmitido.
Es ms amplia que la equivalente de los arts. 1527/28 del C.C., que la
consideraba una garanta exclusivamente de derecho, ya que comprende
tambin expresamente las turbaciones de hecho que pueda causar el
arrendador o dador.
2.d) Vicios ocultos. Esta otra garanta u obligacin de saneamiento tiene que ver con la cosa, con su materialidad. Comprende a los defectos y a
los vicios redhibitorios. Estos ltimos son los defectos que hacen a la
74

Art. 931 C.C.C. La obligacin se extingue por confusin cuando las calidades
de acreedor y de deudor se renen en una misma persona y en un mismo patrimonio.
75
Art. 932 C.C.C. La obligacin queda extinguida, total o parcialmente, en proporcin a la parte de la deuda en que se produce la confusin.
59

cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o

disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habra adquirido, o su contraprestacin hubiese sido significativamente menor. (art.1051 inc. b C.C.C.). En el derogado C.C. el art.
1604 en su inc. 5. lo estableca como causa de rescisin, lo que apareca
sobreabundante en razn de las normas generales (art. 2164 76 y ss. C.C.),
estando ahora regulado con una mejor tcnica legislativa. El locatario
(arrendatario o aparcero) debe denunciar expresamente la existencia del
defecto oculto al locador (arrendador o dador) dentro de los sesenta das
de haberse manifestado el mismo; si se manifiesta gradualmente, el plazo
se cuenta desde que pudo advertirlo. (art.1054 C.C.C). La responsabilidad
del locador (arrendador o dador) por defectos ocultos caduca cuando
transcurren tres aos desde que entreg el inmueble (art. 1055 C.C.C).
2.e) Frustracin de la finalidad del contrato. Est prevista en el art.
1090 C.C.C.77 y reemplaza con carcter general para todos los contratos a
lo dispuesto slo para la locacin por el inc. 4 del art. 1604 C.C. (imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue arrendada). Podr ser
invocada cuando no subsiste la causa, la finalidad del contrato. Deber
ser definitiva y causada por una alteracin de carcter extraordinario,
ajena a las partes y que exceda el riesgo asumido. Si la frustracin fuera
temporaria hay derecho a resolucin slo si impide un cumplimiento cuyo
tiempo de ejecucin fuera esencial.
2.f) Aplicacin de la teora de la imprevisin. La imprevisin del art.
1091 C.C.C., equivalente al art. 1198 C.C., es aducible cuando la prestacin a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una
alteracin extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebracin, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada. sta podr pedir la resolucin total o parcial del
contrato o su adecuacin. Como novedad, se elimina la exigencia de la
76

Art. 2164 C.C.: Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa cuyo
dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la
adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el
uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido o habra
dado menos por ella.
77
Art. 1090 C.C.C. La frustracin definitiva de la finalidad del contrato autoriza a
la parte perjudicada a declarar su resolucin, si tiene su causa en una alteracin de
carcter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La
resolucin es operativa cuando esta parte comunica su declaracin extintiva a la
otra. Si la frustracin de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolucin slo
si se impide el cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo tiempo de ejecucin es esencial.
60

imprevisibilidad. Es decir que al slo exigirse que la alteracin sea extraordinaria, se flexibiliza la aplicacin de este remedio.
2.g) Turbacin del uso y goce del predio por reparaciones o innovaciones por arrendatario o dador. El locador (arrendador o dador) debe
conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y
efectuar a su cargo la reparacin que exija el deterioro originado en su
calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en
hechos de terceros o caso fortuito. Si al efectuar la reparacin o innovacin se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el locatario (arrendatario o aparcero) tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en proporcin a la gravedad de la turbacin o, segn las circunstancias, a resolver el contrato. (art.1201 C.C.C.). La norma contenida en el
segundo prrafo es similar a la del anterior art. 1519 del C.C., aunque
aquel era ms amplio, ya que era tambin invocable en caso de que las
reparaciones fueran muy incmodas para el locatario.
2.h) Destruccin o frustracin del uso y goce de la cosa arrendada
por caso fortuito o fuerza mayor. Si por caso fortuito o fuerza mayor, el
locatario (arrendatario o aparcero) se ve impedido de usar o gozar de la
cosa, o sta no puede servir para el objeto de la convencin, puede pedir
la rescisin del contrato, o la cesacin del pago del precio por el tiempo
que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la
cosa misma, sus obligaciones continan como antes. (art. 1203 C.C.C.).
Esta causal comprende a las anteriormente previstas en los arts. 1521
(destruccin total o parcial de la cosa), 1522 (Si por un caso fortuito o de
fuerza mayor, el locatario es obligado a no usar y gozar de la cosa, o sta
no puede servir para el objeto de la convencin) y 1604 inc. 3 (prdida de
la cosa arrendada) y 6 (casos fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos de la locacin) del C.C. derogado. Tambin
debe tenerse presente que lo dispuesto por esta norma no ser de aplicacin, cuando la situacin se encuadre en el supuesto del ltimo prrafo del
art. 8 de la ley 13.246 por derivar de la erosin o agotamiento del predio,
aplicndose en ese caso lo dispuesto en la norma especial78, excepto en el
caso de los contratos accidentales, excluidos de su normativa.
2.i) Resolucin anticipada por voluntad del arrendatario o aparcero.
A partir de la vigencia del C.C.C.79 sera aplicable al arrendamiento rural,
78

FACCIANO, Luis A., Incidencia de las normas ambientales en los contratos

agrarios, en Revista Consultor Agropecuario, Edit. Errepar, Buenos Aires, abril
2014, ao II n 7, pg. 53.
79
Art.1221 C.C.C. El contrato de locacin puede ser resuelto anticipadamente por
el locatario: a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de
contrato, debiendo notificar en forma fehaciente su decisin al locador. Si hace
61

a la aparcera agrcola y a los contratos accidentales, la posibilidad de la

resolucin anticipada por voluntad del arrendatario o aparcero, ya que la
nueva norma no hace distingo alguno, a diferencia del rgimen fenecido
que lo limitaba a las locaciones con destino habitacional o comercial,
regulndolo en la ley de locaciones urbanas y quedando obviamente excluido el destinado a explotacin agropecuaria. Consideramos que tal
como est prevista no es apropiada para los contratos agrarios, por lo que
su aplicacin deber efectuarse teniendo en cuenta las especiales caractersticas de la explotacin agropecuaria, sujeta a ciclos biolgicos lo que
se traduce en que el precio fijado, ms all de la periodicidad del pago
que se pacte est calculado anualmente.
2.j) Finalizacin del usufructo o del uso (art.2870 y 3270 C.C. y
2140, 2153 y 2155 C.C.C.). Cuando el contrato ha sido celebrado por un
usufructuario y ste fallece o vence el plazo por el cual ha sido otorgado80.
En el caso de que el usufructuario sea una persona jurdica el plazo
mximo es de cincuenta (art 2152 inc. b C.C.C.) 81 a diferencia del C.C.
que lo fijaba en veinte aos desde su constitucin82. Extinguido el usufructo se extinguen todos los derechos constituidos por el usufructuario
(art 2153 C.C.C.)
3. Algunas otras normas del nuevo C.C.C. con incidencia en la actividad agraria
Continuando con otras cuestiones agrarias a las que le son aplicables
normas del nuevo C.C.C., vemos que su artculo 228 define a las cosas
divisibles como las que pueden ser divididas en porciones reales sin
ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden
ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconmico su uso y
aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentacin del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales. Como
vemos, este artculo, que es equivalente al 2326 del actual Cdigo Civil,
elimina la tradicional denominacin de Unidad econmica y la reemplaza por la ms genrica fraccionamiento parcelario. Consideramos
que es una reforma poco feliz, la que en su momento objetamos sin xito
en las audiencias pblicas a las que se llam para proponer modificacio-

uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin locativa,

debe abonar al locador, en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un
mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la
opcin se ejercita transcurrido dicho lapso; ()
80
Art. 2153 C.C.C.
81
Art. 2152 inc. b) C.C.C.
82
Art. 2920 del C.C.
62

nes y en las que solicitamos se incluyera expresamente en el ltimo prrafo la mencin a la Unidad Econmica Agraria respecto a los inmuebles
rurales. Esto se fundamenta en la elaboracin doctrinaria de dicho concepto, con implicancias distintas a los de un mero fraccionamiento, con efectos no slo econmicos, sino tambin productivos, sociales y ambientales,
ntimamente relacionados con el concepto de desarrollo sustentable, que
goza de jerarqua constitucional al haber sido incluido en el art. 41 de la
Constitucin Nacional por la reforma de 1994. Incluso en otras partes del
mismo C.C.C., como veremos en los prrafos siguientes, se hace referencia a la Unidad Econmica.
Por su parte, se deroga la ley 14.394 que institua, entre otras cosas, el
rgimen de proteccin de vivienda denominado de bien de familia. El
nuevo CCC instituye por el artculo 249 y ss. otro rgimen de proteccin
por el cual las viviendas afectadas al mismo no pueden ser ejecutadas por
deudas posteriores a la inscripcin de la afectacin (excepciones: expensas, impuestos, garanta real, deuda por construcciones en el inmueble,
deudas alimentarias). La novedad es que el art. 256 hace aplicable este
captulo a los inmuebles rurales que no excedan una unidad econmica de
acuerdo a lo que establezcan las reglamentaciones locales. Es decir que no
sera aplicable slo a la vivienda, sino a la unidad productiva agraria,
permitiendo la afectacin de un inmueble rural al rgimen de proteccin de vivienda.
Otro aspecto con incidencia en la actividad agropecuaria es que en funcin del nuevo artculo 320 van a estar obligadas a llevar contabilidad
todas las personas jurdicas privadas y todos quienes realizan una actividad econmica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento agropecuario (entre otros). Estarn excluidas las personas humanas que
desarrollen actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. La crtica es que por definicin la actividad
agraria es ejercida empresarialmente, ya sea por personas fsicas o jurdicas. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformacin o
a la enajenacin de productos agropecuarios cuando estn comprendidas
en el ejercicio normal de tales actividades. Pueden ser eximidas de llevar
contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes segn determine cada jurisdiccin local.
El lmite ser la unidad econmica agraria? Cabe sealar que esta generalizacin de la obligacin de llevar contabilidad agrega nuevos requisitos
para la admisin del concurso preventivo de la persona humana empresario agrcola.
En cuanto al asentimiento conyugal el art. 470 del C.C.C. dispone
que: La administracin y disposicin de los bienes gananciales corresponde al cnyuge que los ha adquirido. Sin embargo es necesario el
63

asentimiento del otro para enajenar o gravar:.. d) los establecimientos

agropecuarios.
En materia de divisin de sociedad conyugal, el artculo 499 establece
que Uno de los cnyuges puede solicitar la atribucin preferencial de
los bienes amparados por la propiedad intelectual o artstica, de los bienes
de uso relacionados con su actividad profesional, del establecimiento
comercial, industrial o agropecuario por l adquirido o formado que constituya una unidad econmica, y de la vivienda por l ocupada al tiempo de
la extincin de la comunidad, aunque excedan de su parte en sta, con
cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cnyuge o a sus herederos.
Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el
pago si ofrece garantas suficientes.
Por su parte los artculos 2380/1/2 se ocupan de la posibilidad de la
atribucin preferencial de establecimiento en una sucesin mortis
causa. Como mencionamos cuando nos referimos a la derogacin del
rgimen del bien de familia, la ley 26.994 deroga la llamada ley mnibus n 14.394 que contena normas sobre la indivisin hereditaria forzosa
en el art. 51 y ss. El nuevo C.C.C. establece que El cnyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la atribucin preferencial en la particin, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agrcola,
comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad
econmica, en cuya formacin particip. En caso de explotacin en forma social, puede pedirse la atribucin preferencial de los derechos sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las clusulas estatutarias
sobre la continuacin de una sociedad con el cnyuge sobreviviente o
con uno o varios herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario (art. 2380). Asimismo El cnyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir tambin la atribucin preferencial: c)
del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotacin de un
bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero
cuando el arrendamiento o aparcera contina en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con ste. (art.2381) y Si
la atribucin preferencial es solicitada por varios copartcipes que no
acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez la debe decidir
teniendo en cuenta la aptitud de los postulantes para continuar la explotacin y la importancia de su participacin personal en la actividad.
Se incorpora tambin regulacin relativa a los llamados protocolos de
familia. As se dispone que, la herencia futura no puede ser objeto de
los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales
sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el prrafo siguiente u
otra disposicin legal expresa. Los pactos relativos a una explotacin
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
64

conservacin de la unidad de la gestin empresaria o a la prevencin o

solucin de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son vlidos, sean o no parte el futuro causante y su
cnyuge, si no afectan la legtima hereditaria, los derechos del cnyuge, ni
los derechos de terceros. (art.1010).
En cuanto a los derechos del usufructuario, el artculo 2141 establece
que Pertenecen al usufructuario singular o universal: a) los frutos percibidos. Sin embargo, si el usufructo es de un conjunto de animales, el usufructuario est obligado a reemplazar los animales que faltan con otros
iguales en cantidad y calidad, si no opta por pedir su extincin; b) los
frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los pendientes al
tiempo de su extincin pertenecen al nudo propietario; c) los productos de
una explotacin ya iniciada al tiempo de constituirse el usufructo. El uso y
goce del usufructuario se extiende a los acrecentamientos originados por
hechos de la naturaleza, sin contraprestacin alguna. Reemplaza a lo
dispuesto por los artculos 2862 a 2877 del actual Cdigo Civil.
Se deroga la ley 25.509 que creaba el Derecho superficie forestal y se
crea este nuevo derecho de superficie. Es un derecho real temporario,
que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposicin material y jurdica del derecho de plantar,
forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo (art 2.114 CCC), haciendo propio lo plantado, forestado o construido (art. 2115), por un plazo mximo de 50 aos
para plantaciones y forestaciones (art. 2117), pudiendo ser constituido por
contrato oneroso o gratuito y transmisible por actos entre vivos o por
causa de muerte (art.2119). Creemos que este nuevo derecho real ser
utilizado en la actividad agropecuaria en cuanto sean reglamentadas las
condiciones necesarias para su aplicacin y que con el tiempo ocupara un
lugar importante en cuanto a su utilizacin en todos los campos para los
que est habilitada su constitucin.

65

66

ALGUNOS LINEAMIENTOS DEL NUEVO CDIGO EN

MATERIA DE DERECHO CIVIL
Noem L. Nicolau, Adriana Krasnow,
Carlos A.Hernndez,
Sandra A. Frustagli
y Mariana Iglesias
El cambio producido en el sistema normativo de Derecho Privado obliga al operador jurdico a comprender en profundidad las grandes
lneas rectoras y principios que lo inspiran, como as tambin a interpretar
las nuevas y viejas reglas, en el contexto de una cultura jurdica atravesada por la revalorizacin de los derechos humanos.
Se trata de un cambio histrico, producto del pensamiento y del
esfuerzo de varias generaciones de juristas como se afirma ms adelanteque nos sita frente al desafo de afianzar plenamente el principio pro
homine.
Este trabajo, pretende ser slo un minsculo aporte al inmenso
trabajo que le depara a la doctrina el futuro inmediato. A tal fin, se renen aqu una serie de reflexiones elaboradas por miembros del Instituto de
Derecho Civil del Colegio de Abogados de Rosario, que dan cuenta de
algunos lineamientos del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin respecto
de reas troncales del Derecho Civil tales como: derechos personalsimos,
derecho de las familias, teora general del contrato y sucesiones; sin nimo de agotar su vasto y extenso panorama.

UNIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO Y PROTECCIN

DE LA PERSONA EN EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL83
1.

La Resistematizacin del derecho privado

83

Por Noem L. NICOLAU, Investigadora Principal del Consejo de Investigaciones de la UNR, Directora de la Maestra en Derecho Privado, Facultad de Derecho, UNR, Profesora Honoraria de la Facultad de Derecho de la UNR.
67

A partir del primero de agosto del corriente ao se encuentra en

vigencia el Cdigo civil y comercial de la Nacin. Ello significa, no slo,
haber abandonado los Cdigos histricos que, cada uno por su lado, rigieron desde el siglo XIX la vida de tantas generaciones de argentinos, sino
tambin haber apostado nuevamente por regular el Derecho privado mediante un sistema, ahora unificado.
Sin duda, el nuevo Cdigo no responde a los cnones clsicos de
un sistema jurdico fundado en caracteres muy slidos de orden, completividad y universalidad84. El nuevo sistema no tiene pretensiones de completividad. Una evidencia en ese sentido es que se dejaron vigentes la
amplia mayora de leyes especiales complementarias de los cdigos, algunas pocas se derogaron (ley 11.357, 13.512, 14.394, 18.248,
19.724,19.836, 20.276, 21.342, 23.091, 25.509 y 26.005) incluyndose
sus contenidos en el sistema y otras leyes slo sufrieron modificaciones.
Es que el nuevo sistema est fundado en una estructura conformada por
los principios generales que, como tales, facilitarn la interpretacin y
aplicacin del rgimen y ayudarn a resolver los casos que se presenten
atendiendo a sus circunstancias, mediante la aplicacin de normas flexibles por jueces dotados de las facultades necesarias para resolverlos.
El legislador decidi mostrar ese nuevo perfil del sistema incluyendo un Ttulo preliminar en el que se sientan sus bases, sobre todo con
referencia a la Constitucin y los Tratados de derechos humanos (arts. 1 y
2) y los principios liminares (art. 9 a 14). Luego, respetando el esquema
tradicional, estructura la materia civil y comercial en seis Libros dedicados a la Parte general, Relaciones de Familia, Derechos Personales, Derechos reales Transmisin de derechos por causa de muerte y Disposiciones
comunes a los derechos personales y reales.
Frente a este cambio de sistema surgi necesariamente la pregunta acerca de cual es la filosofa jurdica en la que se sustenta el nuevo
ordenamiento. Desde una apreciacin general resulta cierto que el nuevo
Cdigo se aparta del positivismo jurdico y parece advertirse la influencia

84

Acerca del concepto de cdigo y sistema, v. RAZ, Joseph , El concepto de

sistema jurdico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones jurdicas, trad. Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, 1986;
SCHIPANI, S Sandro, La Codificazione del Diritto Romano Comune, Torino: G.
Giappichelli Editore, 1996; IRTI, Natalino, Let della decodificazione, Giuffr,
Milano, 1986; NICOLAU, Noem L., Aproximacin axiolgica a los procesos de
codificacin, descodificacin y unificacin del derecho privado argentino, en El
Derecho, 128-751.
68

del neo-constitucionalismo que pretende ir prevaleciendo en algunos pases85.

Mediante una lectura somera de los 2671 artculos que hoy rigen
es claro que la tcnica de regular mediante principios est presente en
todos los Libros, pues cada vez que se regula una institucin se fijan, en
primer lugar, bajo la denominacin Disposiciones generales, los principios que deben aplicrsele. Esta tcnica permite reducir el articulado,
aunque obliga a prever soluciones flexibles que puedan ser adaptadas
judicialmente. Es indudable que este mtodo plantea algn grado de incerteza y traslada, en alguna medida, el poder del legislador a los jueces,
pero, la seguridad, el poder y el orden no siempre, por el contrario, casi
nunca, aseguran la justicia y mucho menos la equidad.
En este tiempo aun se percibe la zozobra que el adelantamiento
de la vigencia del Cdigo instal entre jueces, abogados y juristas, no
porque se desconociera que iba a entrar a regir el 1 de enero de 2016,
pues estaba fijada esa fecha, sino porque, por los antecedentes histricos
de este largo proceso de recodificacin la mayora era escptica acerca de
la real entrada en vigencia86. No obstante, a pesar de esta situacin actual,
por varias razones es posible avizorar un trnsito un tanto apacible de un
sistema al otro. En primer lugar, porque en la mayora de las materias se
han receptado las corrientes jurisprudenciales que venan adaptando los
antiguos cdigos a los nuevos problemas y tambin las recomendaciones
de la doctrina y de los congresos especializados. En segundo lugar, porque tambin nuestra historia jurdica muestra que cuando se puso en marcha la Reforma del Cdigo civil, concretada en 1968 por la ley N 17711,
existi una mayora de jueces, abogados y juristas que pronosticaron una
tormenta de inseguridad, aumento de conflictos y sentencias desorbitadas
como consecuencia de la introduccin de los institutos de la lesin, im85

De la vastsima bibliografa sobre el tema p.v., slo como indiciario,

DWORKIN, Ronald, The Philosophy of Law (Oxford Readings in Philosophy),
Ed. New York: Oxford University Press, 1977, A Matter of Principle. Cambridge,
MA: Harvard University Press, 1985; PRIETO SANCHS, Luis, El constitucionalismo de los derechos: Ensayos de filosofa jurdica, (2013) Trotta, Madrid;
PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos,
2004.
86
Como es sabido, durante aproximadamente un siglo se intent la reforma del
Cdigo civil, con especial nfasis en los ltimos cuarenta aos: el Anteproyecto
de Cdigo civil de 1926 (Bibiloni), el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de
reformas de 1954 (Llambas), el Proyecto de Unificacin de los Cdigos civil y
comercial de 1987, que lleg a sancionarse y fue vetado, los dos Proyectos de
reformas del Cdigo civil y Cdigo de Comercio de 1993 y el Proyecto de Cdigo
civil de 1998.
69

previsin, el abuso de derecho, los lmites al derecho de dominio y la

alusin a la equidad. Nada de eso ocurri. Por el contrario, fue esa reforma la que facilit el proceso de adecuacin de los Cdigos centenarios a
la nueva sociedad y su adaptacin a la Reforma constitucional de 1994.
Es oportuno poner de manifiesto, aunque pueda parecer reiterativo, que este Cdigo es el fruto de una generacin de juristas, aquella que
desde mediados de los ochenta del siglo pasado trabaj afanosamente por
la unificacin del Derecho civil y comercial. Por supuesto, no debe buscarse una coincidencia total y absoluta en el pensamiento de esa generacin, pero s observar que se comparten ideales bsicos comunes.
2. La persona como centro del nuevo sistema
En la materia civil el nuevo Cdigo muestra una diferencia notoria con el histrico en cuanto puede ser calificado como un cdigo personalista. Es que ha dejado de ser aquel sistema que, una vez establecido el
rgimen de los atributos de la persona y del Derecho de Familia, se ocupaba en exclusiva de regular las cuestiones relativas a su patrimonio. En
efecto, ahora todas las relaciones jurdicas estn atravesadas por la consideracin de los derechos fundamentales pero, sobre todo, se ha incluido
un captulo central en el Libro Primero que regula Derechos y actos personalsimos87.
En ese Captulo la inviolabilidad de la persona no es slo una
proclama constitucional, pues se encuentra expresada en una norma concreta, segn la cual en cualquier circunstancia la persona tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad (art.51) y, adems, puede reclamar la prevencin y reparacin de los daos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1 (art. 52). En tal contexto
se prohbe exigir el cumplimiento del contrato que tenga por objeto la
realizacin de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona,
excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las
medidas de prevencin y seguridad adecuadas a las circunstancias (art.
54).
Adems del derecho a la imagen y a la privacidad se introducen
normas relativas a la relacin mdico paciente. Se deja vigente la ley
especial N 26.529 sobre derechos de los pacientes, pero, se incluyen
algunos preceptos de mnima. Por ejemplo, se prohben las prcticas destinadas a producir alteraciones genticas del embrin que se transmitan a
su descendencia (art.57) y se rechazan las prcticas eutansicas (art. 60).
87

El texto clsico en el derecho argentino es la obra de CIFUENTES, Santo, Los

derechos personalsimos, Buenos Aires-Crdoba, Lerner, 1974.
70

En los artculos 55 y 59 se alude, respectivamente, al consentimiento informado para la disposicin de los derechos personalsimos en
general y para los actos mdicos e investigaciones en salud. No se aprovech la oportunidad para encuadrar de manera tcnica ese acto jurdico,
ya que en el artculo 59 se lo define como declaracin de voluntad expresada por el paciente, es decir, se considera al consentimiento como un
acto jurdico unilateral, cuando en todos los supuestos el consentimiento
es, por esencia, bilateral y, como tal, exige la manifestacin de voluntad
de los sujetos intervinientes, no slo de uno de ellos, en este caso, el paciente. Se progres, al menos, porque se enuncian en forma expresa los
caracteres esenciales del consentimiento, que debe ser lcito, no se presume, es de interpretacin restrictiva y libremente revocable.
En cuanto al consentimiento para los actos mdicos y de investigacin se requiere, siguiendo los principios troncales de la Biotica, que
la persona manifieste su voluntad luego de haber recibido informacin
clara, precisa y adecuada respecto a determinadas cuestiones (art. 59),
pero se omite exigir que la informacin sea veraz. De modo tal que nuestro sistema presenta una notable incoherencia, pues, en la relacin mdico
paciente no exige de manera expresa la veracidad de la informacin y s lo
hace para los actos de consumo (art. 42 Constitucin nacional), cuya importancia relativa es mucho menor.
Aun cuando pueden formularse algunas observaciones a lo dispuesto en el Captulo 3 del Libro Primero, hay que afirmar, sin dudas, que
su contenido supone un progreso significativo en la proteccin de la persona y en la relacin mdico paciente.

71

72

EL DERECHO DE LAS FAMILIAS EN EL CDIGO

CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN88
1. Marco introductorio89
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en adelante, Cd.
Civil y Com. - introduce cambios y aportes necesarios en el Derecho de
familia, los cuales guardan sintona con el proceso de transformacin que
se precipita en el pas desde la reforma constitucional en el ao 1994;
momento a partir del cual se introduce una modificacin en la estructura
del sistema de fuentes interno que armoniza con la Doctrina Internacional
de los Derechos Humanos. Siguiendo esta lnea el nuevo Cdigo adhiere a
una visin constitucionalizada del Derecho privado.
En el marco de este modelo, se observa como en el Ttulo II Relaciones de familia, se regulan los institutos atendiendo a la proteccin
de la persona y sus derechos en su unicidad, en sus relaciones de familia y
en sus relaciones con los dems. Desde esta visin que atiende a la pluralidad y el respeto a la diversidad, se regulan los institutos considerando las
distintas formas de vivir en familia que coexisten en el hoy; situacin que
motivareferir al Derecho de las familias en reemplazo de su denominacin tradicional Derecho de Familia.
Como una muestra de la apertura descripta, cabe citar: adecuacin terminolgica que se vincula con la mirada puesta en la persona
como centro de proteccin jurdica; flexibilizacin de los efectos personales y patrimoniales en el matrimonio; reconocimiento en la norma de las
uniones convivenciales; armonizacin de los efectos derivados de las
88

Por Adriana N. KRASNOW, Investigadora del CONICET, Profesora Asociada

de Derecho Civil V de la Facultad de Derecho de la UNR.
89
Sobre el tema, ver entre otros: GRAHAM, Marisa y HERRERA, Marisa (directoras); Derecho de las familias, infancia y adolescencia. Una mirada crtica y
contempornea, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Infojus, 2014;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada HERRERA, Marisa y LLOVERAS,
Nora; Tratado de Derecho de Familia (segn el Cdigo Civil y Comercial de
2014), Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 2014-2015, 4 Tomos; KRASNOW,
Adriana N. (directora) DI TULLIO BUDASSI, Rosana y RADYK, Elena (coordinadora); Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, La Ley, 2015, 3 Tomos; LORENZETTI, Ricardo L. (director), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 2014-2015, Tomos I, II, III y
IV; RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (directores) y ESPER, Mariano (coordinador); Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, Buenos Aires, La
Ley, 2014. Tomos I a III.
73

relaciones de parentesco y de las relaciones afectivas significativas al

nuevo modelo; la valorizacin de la participacin de nias, nios y adolescentes en toda cuestin de familia que los comprenda, en correspondencia con el cambio de paradigma que se plasma en el rgimen de capacidad; la proteccin de la vivienda como un derecho humano que le corresponde a toda persona; cambios y aportes en cada fuente del deber
derecho alimentario; reconocimiento de la coparentalidad con prescindencia de la convivencia o no de los progenitores; traslado a la norma de la
filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida en adelante,
filiacin por TRHA -; adaptacin de las reglas de la filiacin y sus fuentes
en vinculacin con las distintas formas de vivir en pareja; aportes y cambios necesarios en el instituto de la adopcin; regulacin de la responsabilidad parental en armona con el protagonismo que hoy tienen nias
nios y adolescentes en la familia; traslado a la norma de los principios
propios del proceso de familia.
Como puede apreciarse los cambios son significativos y no sorprenden, puesto que todos ellos se fueron sucediendo y consolidando
desde la reforma constitucional del ao 1994 al modificarse el sistema de
fuentes interno; situacin que motiv en la doctrina y jurisprudencia una
intensa labor que, finalmente, logra plasmarse en un nuevo Cdigo pensado en clave constitucional y convencional como se desprende de las artculos 1 a 3 contenidos en el Ttulo Preliminar.
Tras este encuadre general, destinamos los apartados que siguen
a describir en ciertos institutoslos cambios y aportes que mayor impacto
han causado en la prctica del Derecho de las familias.
2. Matrimonio y divorcio (Ttulos I y II, arts. 401 al 508)
Receptando la apertura que instalara la ley 26.618, se regula el
matrimonio entre personas de igual y distinto sexo, estableciendo como
principios generales la libertad e igualdad. En este contexto y como una
derivacin del principio de autonoma se observa en las relaciones personales entre cnyuges la importancia asignada a la capacidad de autorregulacin que armoniza con la supresin de deberes derechos personales,
como el deber de fidelidad y el deber de cohabitacin; conservando su
vigencia el deber derecho alimentario por tratarse de un derecho humano
personalsimo cuya efectividad hace a la dignidad y calidad de la vida de
la persona.
Acorde con la flexibilidad que se concede al matrimonio, se introduce el divorcio sin expresin de causa que se materializa a travs de
una peticin judicial unilateral y/o bilateral que debe ser acompaada por
una propuesta reguladora de efectos; siendo esto ltimo una condicin de
74

procedencia de la peticin. Si bien el pedido de divorciodepende de la

presentacin de una propuesta unilateral o bilateral -, se disocian una
vez iniciado el proceso, puesto que en ciertas situaciones el juez se encontrar habilitado para decretar el divorcio y disponer, al mismo tiempo, la
sustanciacin de la propuesta. Por ltimo, corresponde sealar que el
lmite a la autonoma de la voluntad se encuentra en el establecimiento de
un piso mnimo de proteccin pensado en amparo de quienes fueron
cnyuges, como: alimentos posteriores al divorcio, compensacin econmica, atribucin del uso de la vivienda familiar.
Respecto a las relaciones patrimoniales, se consagra un sistema
convencional no pleno que faculta a los futuros contrayentes a celebrar
por escritura pblica una convencin matrimonial que tendr por objeto la
eleccin uno de los dos regmenes contemplados en la norma: el rgimen
de comunidad o el rgimen de separacin de bienes. En el supuesto que la
pareja no elija, se aplicar por va supletoria el rgimen de comunidad.
Asimismo, la posibilidad de optar no se agota con un solo ejercicio, sino que resulta posible durante la vigencia del matrimonio mutar de
la comunidad a la separacin de bienes o a la inversa despus de permanecer como mnimo un ao en el rgimen inicialmente elegido, debiendo
cumplir para ello con la forma escritura pblica cuyos datos se debern
trasladar al acta de matrimonio para que adquiera publicidad. Respecto a
los terceros que se opongan al cambio de rgimen, se los faculta a pedir la
inoponibilidad dentro del ao de haber tomado conocimiento.
Por ltimo, destacamos que se introduce un conjunto de normas
imperativas con alcance a toda pareja casada sujeta por eleccin o va
supletoria a un rgimen de comunidad o a un rgimen de separacin de
bienes, que recibe en doctrina el nombre de Rgimen primario. Estas
normas disponen un conjunto de deberes que nacen a partir del nacimiento del vnculo conyugal, como entre otros: manutencin de la familia;
educacin de los hijos; colaboracin en el pago de contribuciones y dems
gastos esenciales en el hogar, proteccin y destino de la vivienda familiar
y de los muebles incorporados a la misma; responsabilidad por las deudas
derivadas de los supuestos enunciados, entre otros.
3. Unin convivencial (Ttulo III, arts. 509 al 528)
El Cdigo regula esta forma de vivir en pareja con un criterio
que, adems de preservar la autonoma de sus miembros, comprende un
piso mnimo de proteccin fundado en la proteccin de quienes integran
la pareja (alimentos, compensacin econmica, deber de contribucin
recproca, responsabilidad por las deudas frente a terceros; proteccin de
la vivienda familiar, atribucin del uso de la vivienda familiar, atribucin
75

de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes).

Tras una interpretacin integradora del rgimen, surge que en l
quedan comprendidas aquellas uniones que, al reunir los requisitos dispuestos en la norma (arts. 509 y 510), quedan alcanzadas por los efectos
jurdicos previstos, distinguindose dos grandes sectores: uniones registradas y uniones no registradas, segn que la pareja decida con plena
libertad hacer uso o no de la inscripcin en el Registro de Uniones convivenciales. En suma, la inscripcin de la unin no tiene efectos constitutivos sino slo declarativos y publicitarios.
Asimismo, la pareja puedecelebrar pactos reguladores de los
efectos que tambin se pueden trasladar a sede registral. Dichos pactos no
pueden ser contrarios al orden pblico, a la igualdad entre los convivientes, a los derechos fundamentales de cualquiera de los convivientes y a la
proteccin de mnimos.
4. Filiacin (Ttulo V, arts. 558 al 593)
Los cambios y aportes que se introducen en este instituto permiten adaptarlo a la dinmica de los vnculos filiales en el presente. Una
muestra de lo que expresamos, es el reconocimiento de la filiacin por
TRHA como fuente autnoma y disociada de la filiacin por naturaleza.
En efecto, la diferencia bsica entre las fuentes enunciadas se encuentra en el elemento que permite determinar el vnculo filial en cada
caso: mientras que en la filiacin por naturaleza depender del elemento
biolgico; en la filiacin por TRHA la definicin se ajustar siempre al
elemento volitivo que recibe el nombre de voluntad procreacional.
Por ltimo y en respuesta a la labor previa de la doctrina y jurisprudencia, se modifican dos aspectos sustantivos en las acciones de filiacin: a) ampliacin de la legitimacin activa en algunas de las acciones y
b) establecimiento del plazo de un ao para todas las acciones, variando
en cada caso el modo de contarlo.
5. Adopcin (Ttulo VI, arts. 594 al 637)
Este instituto fue objeto de una regulacin que refleja su finalidad, como se desprende de sus notas salientes entre las que se destacan: a)
definir y declarar sus principios propios; b) especial proteccin del derecho del adoptado de acceder a su verdad de origen; c) respeto y proteccin del derecho de participacin del pretenso adoptante en funcin del
principio de autonoma progresiva; d) reconocimiento de tres clases de
adopcin - plena, simple y de integracin como realidades autnomas
que se definirn en funcin del mejor inters del pretenso adoptante; e)
76

flexibilizacin de los alcances de cada clase de adopcin en funcin del

mejor inters del adoptado; f) extensin de la posibilidad de la adopcin
conjunta a la pareja en unin convivencial; g) uniformidad de los requisitos para ser adoptantes, sin distinguir adopcin unipersonal o conjunta; h)
adecuacin del proceso de adopcin a la realidad, distinguiendo como
etapas que lo integran la declaracin judicial en estado de adoptabilidad y
el juicio de adopcin; ubicndose entre stas como figura provisoria la
guarda con fines de adopcin; i) la prohibicin de la guarda de hecho y la
entrega directa.
6. Responsabilidad parental (Ttulo VII, arts. 638 al 704)
Partiendo de su encuadre y del enunciado de sus principios, se
deja en claro que el instituto se traduce en una funcin y acompaamiento
que los progenitores ejercen en inters de los hijos.
En lo que refiere al ejercicio y cuidado personal de los hijos se
asiste a un cambio significativo. Respecto al ejercicio, se fija como regla
el ejercicio compartido convivan o no convivan los progenitores. En cuanto al cuidado personal del hijo, se establece como regla el cuidado personal compartido, distinguindose como clases el cuidado personal compartido alternado y el cuidado personal compartido indistinto. Entre estas dos
variables, se establece como regla el cuidado personal compartido indistinto. Advertimos que tanto en lo que respecta al ejercicio o al cuidado
personal, cuando lo exija el mejor inters del hijo se podr disponer por
acuerdo de los progenitores o por decisin judicial el ejercicio y/o el cuidado compartido unipersonal.
Por ltimo, nos limitamos al enunciado de otros aportes: a) adecuacin de la situacin de los progenitores adolescentes al rgimen de
capacidad que recepta el Cdigo; b) introduccin de dos figuras ausentes
en el sistema anterior: delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental y guarda a un pariente; c) regulacin de los alcances del vnculo
entre progenitor afn e hijo afn; d) el plan de parentalidad.
De la resea que precede puede observarse como el Cdigo Civil
y Comercial protege a la persona, al captar desde la generalidad de sus
normas lo domstico y lo cotidiano que acontece en las diversas formas de
vivir en familia.

77

78

EL CONTRATO: PARTES Y TERCEROS90

1. Introduccin
El Cdigo Civil y Comercial se ocupa sistemtica y ordenadamente de los Efectos del contrato a partir del Captulo 9 de la teora
general, que interacta y dialoga con otros, en particular, con el Captulo
11 del Subcontrato, el 12 de los Contratos conexos, y el 13 sobre
Extincin, modificacin y adecuacin del contrato. La metodologa
seguida importa una franca superacin del Cdigo de Vlez, en cuanto
ordena lgicamente los principales aspectos que conciernen a las
consecuencias que resultan del contrato, facilitando la labor de los
operadores jurdicos jueces, abogados, escribanos- y de la doctrina.
No sorprende que la regulacin de los efectos principie con la
afirmacin del llamado efecto relativo del contrato -directamente vinculado
al principio de eficacia vinculante (art. 959)-, en cuanto constituye uno de
sus hilos conductores.
As, el art. 1021 dispone que El contrato slo tiene efecto entre
las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los
casos previstos por la ley. Del mismo se desprende que: a) Son
protagonistas principales del contrato, las partes, categora contrapuesta a
la de terceros, respecto de los cuales sus efectos directos no les alcanzan,
salvo supuestos de excepcin reconocidos legalmente; b) Su extensin
requiere de una necesaria articulacin con otras normas, en especial, las
que conciernen a la nocin de parte (art. 1023) y de sucesores universales
(art. 1024); a la situacin de los terceros (art. 1022); a la incorporacin de
terceros al contrato (arts. 1025 y ss); al rgimen de contratos conexos
(arts. 1073, 1074 y 1075) y de subcontratacin (art. 1069 y ss), sin
desconocer por ello, el impacto de las leyes especiales, como la de
Defensa del Consumidor (Ley 24.240).
En este trabajo nos ocuparemos brevemente de esos ejes.
2. El efecto relativo de los contratos. Horizontes actuales.
El efecto relativo de los contratos, encuentra sus orgenes en el

90

Por Carlos A. HERNNDEZ, Profesor Titular de Derecho Civil III en la Facultad de Derecho de la UNR y en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Pontificia Universidad Catlica Argentina, Director de la Especializacin de en
Derecho Inmobiliario, Urbanstico y de la Construccin.
79

Derecho Romano -habiendo sido recogido en el Cdigo Justinianeo-91, y

alude a que no puede resultar de un contrato realizado por dos partes una
obligacin o un derecho para terceros.
En la poca de la Codificacin ese principio fue afirmado
apelndose a la autonoma de la voluntad92, toda vez que, no se conceba
que dos personas pudieran, por su solo consentimiento, convertir a otra
en acreedor o deudor sin su aprobacin. Las partes son libres para estipular cuanto consideren oportuno a sus intereses, y cuando as lo hacen, sus
acuerdos habrn de tener eficacia entre ellas, no siendo posible que perjudiquen ni beneficien a terceros. En el Cdigo derogado la regla resultaba de los artculos 1195 y 1199.93
La relatividad que se predica para los efectos del contrato del
que da cuenta el artculo 1021, importa reconocer la existencia de dos
categoras de sujetos, a saber, las partes y los terceros, sobre las cuales el
nuevo Cdigo establece soluciones especiales que luego trataremos (arts
1022 y 1023). De este modo, la frmula legal, mejora las normas
derogadas (art. 1195 y 1199), no slo por cuanto comienza claramente por
la afirmacin de la regla, sino tambin porque no le concede a la misma

91

Este principio se expresa a travs de la locucin latina "Res inter alios acta vel
pudicata, alteri nec prodest, nec nocet" (La cosa hecha o juzgada entre unos no
aprovecha ni perjudica a terceros) extrada del Digesto (PAULO: Lib. II, Tt.
XIV, Ley 27, Pargrafo IV). Sobre el principio puede verse a, SALAS, Acdeel E.,
La regla res inter alio acta, JA, 1952-IV-3; reeditado por RCyS 2014-VII-259;
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., El efecto relativo de los contratos, L.L.
2007-B-1108 y ss.; HERNNDEZ, Carlos A., Acerca del principio de relatividad de los efectos del contrato y sus tensiones actuales, RDPyC, N 2007-2
Contratos Conexos, Editorial Rubinzal-Culzoni, pg. 21 y ss.
92
LORENZETTI, Ricardo L, Tratado de los contratos. Parte general, RubinzalCulzoni, 2004, pg. 476.
93
Hacindose aplicacin de esta idea, se ha dicho que El acuerdo transaccional
celebrado entre la actora y la aseguradora citada en garanta, mediante el cual
acordaron el modo en que se aplicaran las normas de emergencia sobre pesificacin de las obligaciones en dlares estadounidenses y cmo se convertira a
pesos el monto de la franquicia contemplada en la pliza contratada, resulta
inoponible a la asegurada, pues, mal pueden el presunto usuario y la compaa
de seguros, mediante un convenio privado, modificar o interpretar los alcances
del contrato de seguro en perjuicio del derecho invocado por el asegurado y sin
su intervencin, conforme lo previsto por los arts. 1195 y 1199 del Cd. Civil;
en Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, Almeida, Graciela
E. c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A., 04/04/2006, La Ley Online, AR/JUR/1840/2006.
80

carcter absoluto introduce la excepcin proveniente de ley-94, lo cual se

expresa en muchas normas relacionadas.
A fin de entender correctamente los alcances del principio de
eficacia relativa ha existido tradicional consenso en cuanto a la necesidad
de distinguir entre los efectos directos e indirectos del contrato.95 Se trata
de una diferenciacin a la que no recurre expresamente el art. 1021, pero
que parece surgir de una hermenutica sistemtica con otras soluciones
que trae el legislador.
Se ha dicho que los efectos indirectos conciernen a la necesidad
de los terceros de respetar el contenido del acuerdo de las partes, en la
medida que no los grave o perjudique, guardando una obligada
convivencia con el principio alterum non laedere -recogido en el art.
1716 del Cdigo unificado-, por cuanto como se ha sealado con agudeza
el crdito es tambin, como la relacin real un derecho absoluto:
no en el sentido que todos los terceros estn llamados a cumplirlo, sino
en el que todos los terceros tienen el deber de respetarlo no dandolo
injustamente96. Sobre esta perspectiva DIEZ-PICAZO y GULLN
sostienen -en criterio compartido en nuestra doctrina97- que ...una cosa
es que el contrato no pueda crear derechos y obligaciones para terceros
sin su consentimiento, y otra distinta que estos terceros tengan que
contar con l y sus efectos, agregando que ...con razn deca Ihering
que todo negocio jurdico produce un efecto reflejo para los terceros
porque, al igual que ocurre en el mundo fsico, todo hecho jurdico no se

94

El art. 1199 del Cdigo de Vlez contena una estructura ms cerrada en cuanto
sostena que Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por
ellos, sino en los casos de los artculos 1.161 y 1.162.
95
As, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en autos
Mena, Jos R. c/ Citibank NA. s/ regulacin por diferencia de valor, dijo que
En la aplicacin del axioma "res inter alios acta allis neque nocere neque prodesse potest", debe distinguirse entre los efectos directos y los efectos indirectos
del contrato, porque de lo contrario pueden producirse errores de graves consecuencias (Del voto del juez Salas Mayora); sentencia del 14 de Abril de 2004,
La Ley online 14/99244.
96
DE LORENZO, Miguel F., La proteccin extracontractual del contrato, L.L.
1998-F-927. En esa lnea se ha dicho que Si el tercero causa un perjuicio al
contratante, hay una responsabilidad extracontractual, por lesin al crdito, a
las expectativas contractualesEl bien jurdico protegido es el contrato como
posicin jurdica o hecho jurdico, LORENZETTI, Ricardo L, Tratado de los
contratos. Parte general, op. cit., pg. 499.
97
NICOLAU, Noem L., Fundamentos de Derecho Contractual, La Ley, 2009, T.
I, pg. 307; HERNNDEZ, Carlos A., Acerca del principio de relatividad de los
efectos del contrato y sus tensiones actuales, op. cit., pg. 23.
81

puede aislar en el mundo jurdico, sino que se relaciona con su

entramado98.
Por su parte, los efectos directos, dan cuenta del plan
prestacional emergente del negocio. Lgicamente, se proyectan sobre las
partes, salvo disposicin legal que autorice su extensin a terceros. Ello
sucede con la estipulacin a favor de tercero (art. 1027) -supuesto
tradicional hoy recepcionado de un modo ms preciso y completo-, y ms
intensamente con la conexidad contractual, sobre la cual el Cdigo Civil y
Comercial avanza sensiblemente aunque con lmites razonables- al
reconocer la expansin o privacin de ciertos efectos directos de un
contrato hacia otros con los cuales se encuentra vinculado (arts. 1073,
1074 y 1075), aceptando la unidad negocial que hace partcipes a todos
los interesados. Se encuentra aqu un punto interesante de contacto y de
dilogo con el rgimen especial de defensa del consumidor, dentro del
cual la conexidad se acepta con mayor frecuencia y naturalidad (art. 1092;
y arts. 4, 5, 36 y 40 Ley 24.240).
De este modo, la regla del efecto relativo se encuentra
reformulada en sus alcances y proyecciones99, dentro de una nueva teora
del contrato100 de la que da cuenta el Cdigo unificado, que responde a la
bsqueda de soluciones de mayor equidad y justicia, puesto que no parece
pertinente predicar la absoluta autonoma e independencia de los contratos
en el contexto actual de fuerte globalizacin, que importa una marcada
complejidad bajo la cual los negocios se formalizan y expresan. La
apertura a estas nuevas fronteras lejos de erosionar la seguridad jurdica,
contribuye a su afianzamiento.
3. La categora de parte contractual: alcances
La vida negocial exhibe diferentes modos a travs de los cuales
se puede acceder al rol de parte en un contrato, sea a travs de la propia
actuacin o mediante la colaboracin de agentes, corredores o representantes del interesado. Estas variantes aparecen suficientemente explicitidas en el art. 1023 que afirma Se considera parte del contrato a quien:
a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en inters ajeno; b) es
98

Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 2001, v. II, pg. 86.

ESBORRAZ, David y HERNNDEZ, Carlos A., Alcances y proyecciones del
fenmeno de la vinculacin negocial en el mbito de los contratos, en Trabajos
del Centro, Revista del Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Facultad de
Derecho, Universidad Nacional de Rosario, Rosario, 1997, N 2, op. cit., pg. 34.
100
LORENZETTI, Ricardo, Esquema de una teora sistmica del contrato, L.L.
1999-E-1168.
99

82

representado por un otorgante que acta en su nombre e inters; c) manifiesta la voluntad contractual, aunque sta sea transmitida por un corredor o por un agente sin representacin.
La reforma apunta a precisar el concepto de parte, con todas las
expresiones que pueden reconocerse en la praxis. A esos efectos se determina el rol de los agentes, corredores y representantes, para lo cual se
establecen reglas especiales a las que hay que recurrir a los fines de comprender acabadamente el rgimen.
3.1. Los diferentes supuestos comprendidos dentro de la categora de
parte contractual
El Cdigo de Vlez no brindaba un concepto de parte contractual al tiempo que, de modo equivocado, en la definicin de contrato (art.
1137 derogado) entenda que el mismo se verificaba cuando varias
personas se ponan de acuerdo. La expresin dio lugar a fuertes y uniformes crticas de nuestra doctrina, que el nuevo Cdigo viene hoy a
resolver.
Por lo dicho, cabe reconocer la pertinencia de aportar una regla
especial precisa sobre el particular, que armoniza con el nuevo concepto
de contrato (art. 957), y contiene las variantes bajo las cuales se puede
acceder al rol de parte contratante101. El elemento definitorio de la categora de parte habitualmente es la titularidad del inters que se regula por
el contrato. Por excepcin puede que el rol de parte se sustente en la
confianza generada a la contraparte.
a) Contratacin directa o por va de agentes o representantes
Usualmente el contrato es celebrado por el interesado actuando a
nombre y por cuenta propia; tal lo admitido implcitamente en el inc. a)
del art- 1023. Puede suceder tambin que el contratante obre a nombre
propio aunque por cuenta de otro. En tal caso, pese a quebrarse la identificacin entre parte y titular del inters, se juzga que quien acta a nombre propio debe asumir los efectos del contrato debido a la confianza que
su proceder despierta en el co-contratante. Existen ejemplos contudentes
de lo dicho. El supuesto paradigmtico es el del mandato sin representacin, respecto del cual se dispone que Si el mandante no otorga poder
de representacin, el mandatario acta en nombre propio pero en inters del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del
tercero, ni ste respecto del mandante (art.1321).
101

STIGLITZ, Rubn S., Contratos civiles y comerciales. Parte General, La Ley,

Buenos Aires, 2010, Tomo I, pg. 623.
83

Por lo dems, la complejidad de la vida contempornea exige

con frecuencia la colaboracin de otros sujetos102. As ocurre con los
representantes, los agentes y los corredores, a los cuales refieren los inc.b
y c) del art. 1023 a los efectos de determinar quien asume el carcter de
parte.
Sobre la actuacin del representante en el contrato caben varias
consideraciones. Inicialmente se recuerda que uno de los aciertos metodolgicos del Cdigo Civil y Comercial, es regular especialmente, y en
oportunidad de los actos jurdicos, a la figura de la representacin. All se
dice que Los actos jurdicos entre vivos pueden ser celebrados por
medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que
sean otorgados por el titular del derecho (art. 358, primer prrafo), y
que Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los lmites de las facultades conferidas por la ley o por el acto
de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado
(art. 359). En consecuencia, cuando el inc b) del art. 1023 seala que
parte del contrato es el representado y no el representante, no hace ms
que aplicar al mbito contractual la solucin general antes referida.
Situaciones diferentes, aunque prximas, suceden con los agentes y corredores, que pacficamente la doctrina excluye del mbito de la
representacin. Los primeros, se obligan a promover negocios por cuenta
de otra -denominada preponente o empresario-, de manera estable, continuada e independiente (art. 1479)103. Los segundos, median en la negociacin y conclusin de negocios, sin tener relacin de dependencia o
representacin con ninguna de las partes (art. 1345). En ese contexto se
entiende que ni el agente ni el corredor sean partes del contrato, y que en
tales casos, l negocio alcance a aqul cuya voluntad se ha transmitido
(art. 1023, inc. b y c).
b) La situacin de los sucesores universales. Su actuacin habitual
como partes y excepcional como terceros
El art. 1024 seala que Los efectos del contrato se extienden,
activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de l nacen sean inherentes a la persona, o que la transmi102

LORENZETTI, Ricardo L, Tratado de los contratos. Parte general, op. cit.,

pg. 477.
103
No se los debe confundir con el llamado agente, nuncio o mensajero, que
prevean los arts. 1147 y 1151 del Cdigo derogado, que actuaban como meros
portavoces o vehculos de la declaracin de voluntad del interesado en acceder al
contrato. Al respecto puede verse a Noem L. NICOLAU, Fundamentos de Derecho Contractual, op. cit., pg. 115.
84

sin sea incompatible con la naturaleza de la obligacin, o est prohibida por una clusula del contrato o la ley. Desde un punto de visto metodolgico, parece preciso el tratamiento particular de los sucesores universales, toda vez que, aunque a priori son parte, por excepcin pueden
ser ajenos al contrato, asumiendo el rol de terceros104.
Se consagra as, una norma especial relativa al rol de los sucesores universales en el contrato, quienes ya no podrn ser exclusivamente
identificados con los herederos, toda vez que, existen sucesores universales motis causa105, pero tambin entre vivos. La distincin es relevante en cuanto pueden reconocerse en el derecho vigente diferencias de
efectos en orden a las responsabilidades que pueden resultar de la transmisin. Justamente, es en el art. 400 del Cdigo Civil y Comercial, donde
se dice que Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa
del patrimonio de otro; y de modo concordante, la primera parte del art.
2278 afirma que Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia. Los textos
hablan por s mismo, y no hay dudas que la ubicacin del art. 400 en el
Ttulo de los "Hechos y Actos Jurdicos", impide la absoluta asimilacin
entre sucesor universal y heredero106, lo que reviste importancia en orden
a la figura del sucesor universal "entre vivos", cuyas expresiones ms
salientes se dan en materia de transferencia de fondo de comercio (art. 1
de la Ley 11.867) y en la cesin de herencia. Por ejemplo, en la tipificacin de este ltimo contrato, el nuevo Cdigo afirma que El cesionario
adquiere los mismos derechos que le correspondan al cedente en la
herencia. Asimismo, tiene derecho de participar en el valor ntegro de
los bienes que se gravaron despus de la apertura de la sucesin y antes
de la cesin, y en el de los que en el mismo perodo se consumieron o
enajenaron, con excepcin de los frutos percibidos (art. 2304)107.
104

Se sigue de este modo el criterio de nuestra doctrina. As, NICOLAU, Noem

L., idem, pg. 308.
105
Otra cuestin que tambin ha venido a resolver el Cdigo Civil y Comercial
concierne a la figura del legatario de cuota, que al haber sido derogada, evita las
discusiones que sobre su naturaleza jurdica se dieran en nuestro derecho. El
instituto no debe confundrselo con el heredero de cuota que prev el art. 2488.
106
Este criterio -aunque polmico- viene del Proyecto de 1998, y fue consagrado
en el Proyecto del PEN de 1993 (art. 895).
107
Esta postura ha sido sostenida magistralmente en el rgimen anterior por
Eduardo A. ZANNONI, en Cesin de derechos hereditarios, Revista del Notariado N 811, pg. 1397. All afirma que La doctrina en general ha sostenido que
el cesionario es un sucesor particular. Personalmente he sostenido lo contrario.
Asociamos sucesin universal con transmisin de derechos por causa de muerte,
y nos parece que por actos entre vivos no hay sucesin universal. Sin embargo, si
85

3.2. Unidad o pluralidad de sujetos dentro de cada parte

Cada parte contratante puede estar integrada de modo simple o
plural. La plurisubjetividad presenta problemas en orden al ejercicio y
ejecucin de los derechos y obligaciones del contrato. Al respecto, el
nuevo Cdigo consagra norma de inters. As, la ltima parte del art.
1027 dispone que Si la prestacin es a favor de varios interesados,
puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecucin completa de la contraprestacin. De igual manera, la segunda parte del inc.
a) del art. 1078, relativa a la extincin unilateral del contrato dispone que
La comunicacin debe ser dirigida por todos los sujetos que integran
una parte contra todos los sujetos que integran la otra.
3.3. Circulacin convencional o legal del rol de parte
a) Transmisin de la calidad de parte
La circulacin de la calidad de parte puede ser voluntaria o verificarse por ministerio de la ley108. Son expresiones de la primera, el contrato por persona a designar (art. 1029), el contrato por cuenta de quien
corresponda (art. 1030), y la cesin de posicin contractual (art. 1636).
Por su parte, constituye un ejemplo de transmisin operada por imperio
de la ley, la constituida a favor de quien habite el inmueble locado y
acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el
ao previo al abandono o fallecimiento (art. 1190).
b) La cuestin de la circulacin en relacin a los sucesores universales
mortis causa
Como ya se adelant en el punto III.B.2, una situacin especial
se presenta en relacin a los sucesores universales mortis causa109, de la
el cesionario adquiere el todo o una parte alcuota en la universalidad, es evidente que es un sucesor en la universalidad. No es un sucesor universal, digamos,
del cedente en el sentido que sucede universalmente en el patrimonio del cedente,
porque no hay tal transmisin patrimonial, pero s hay sucesin en la universalidad de los derechos transmitidos que corresponden al cedente.
108
STIGLITZ, Rubn S., Contratos civiles y comerciales. Parte General, op. cit.,
pg. 656.
109
Cuando se trata de sucesores universales entre vivos, rigen por el contrario,
sus reglas especiales. As, en la transferencia del fondo de comercio, aunque el
adquirente no asume a priori- las deudas del enajenante, el art. 11 dice que Las
omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harn responsables
solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran
86

que da cuenta el referido art. 1024, en cuanto consagra la regla de la

transmisibilidad de los efectos activos y pasivos del contrato, lo cual
resulta coherente con la solucin general consagrada en materia de actos
jurdicos110 y la establecida en el mbito sucesorio. Aqu tambin la circulacin de la calidad de parte -respecto a dichos sujetos- opera por ministerio de la ley111.
El art. 2277 dispone que La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesin y la transmisin de su herencia a
las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. La
responsabilidad que resulta de la transmisin se limita al patrimonio recibido, habida cuenta que el art. 2317 establece que El heredero queda
obligado por las deudas y legados de la sucesin slo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, stos responden con la masa hereditaria indivisa.
La transmisibilidad no es absoluta. En los supuestos que a continuacin se enuncian, el contrato no se transmite a los sucesores universales. Ello ocurre cuando: a) Las obligaciones que de l nacen sean inherentes a la persona112; b) La transmisin sea incompatible con la naturaleza
de la obligacin; c) Est prohibida por una clusula del contrato o la ley.
En estas causales no hay ninguna variante con relacin al Cdigo de
Vlez.
4. Los terceros y el contrato
El nuevo Cdigo regula de manera especial la categora de los
cometido, por el importe de los crditos que resulten impagos, como consecuencia de aqullas y hasta el monto del precio de lo vendido. De similar modo, el
art. 225 de la LCT de igual modo establece que En caso de transferencia por
cualquier ttulo del establecimiento, pasarn al sucesor o adquirente todas las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con
el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aqullas que se originen con
motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuar con el
sucesor o adquirente, y el trabajador conservar la antigedad adquirida con el
transmitente y los derechos que de ella se deriven.
En el contrato de cesin de derechos hereditarios se sostiene que El cesionario
debe reembolsar al cedente lo que ste pague por su parte en las deudas y cargas
de la sucesin hasta la concurrencia del valor de la porcin de la herencia recibida (art. 2307, primer prrafo).
110
Ver art. 398 CCC.
111
NICOLAU, Fundamentos de Derecho Contractual, op. cit., pg. 320.
112
La excepcin resulta coherente con otras similares; as las establecidas para los
bienes propios de los cnyuges (art. 464); y la cesin de derechos (art. 1617).
87

terceros a fin de determinar las consecuencias que para ellos resultan del
contrato. Implcitamente da cuenta de variantes o especies de terceros,
respecto de las cuales se producen diferentes efectos. As en el art. 1022,
se afirma que El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre
las partes obligaciones que stas no han convenido, excepto disposicin
legal.
Aunque la norma no aporta un concepto general, no es forzado
sostener a partir de la misma, que tercero en un contrato es todo aquel
que no asume el rol de parte. Se trata de una nocin construida por va de
exclusin113, y a la que pacficamente ha recurrido hasta ahora nuestra
doctrina.
Tampoco el art. 1022 clasifica a los terceros. Sin embargo, del
mismo pueden inferirse dos especies bien definidas, a saber: los terceros
desinteresados penitus extranei- y los terceros interesados. El criterio
diferencia entre aquellos terceros que tienen una posicin ajena al contrato, de los otros que presentan una actitud expectante frente al mismo, sea
activa o pasivamente, por el inters concreto que ostentan. La redaccin
empleada no deja dudas sobre el particular al decir que El contrato no
hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que
stas no han convenido, excepto disposicin legal.
Los terceros ajenos o desinteresados resultan alcanzados por el
efecto indirecto ya referido al aludir al art. 1021- por el cual deben respetar el acuerdo arribado entre las partes, en la medida de su conocimiento114. Ello supone admitir la idea de la oponibilidad del contrato con
sustento en el principio alterum non laedere -art. 1716 del Cdigo Civil
y Comercial- la que no es absoluta por cuanto cede cuando importe perjudicar a los terceros.
Por el contrario, en algunos casos los terceros pueden inmiscuirse, o bien sufrir los efectos del contrato, en virtud de existir un inters
jurdicamente protegido. En la primera situacin cabe comprender a los
acreedores de las partes legitimados por la accin directa (art. 736 y ss),
subrogatoria (art. 739), de simulacin (art. 333 y ss) y de fraude (art.
113

NICOLAU, Noem L., Fundamentos de Derecho Contractual, afirma que

hay que determinar, de manera negativa, quien no es parte, porque es tercero, op. cit., pg. 308.
114
LORENZETTI, Ricardo L, Tratado de los contratos. Parte general, op. cit.,
pg. 498. Ver la causa ya citada de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires en autos Mena, Jos R. c/ Citibank NA. s/ regulacin por diferencia de valor.
88

338)115. Igualmente sucede con los beneficiarios en una estipulacin a

favor de terceros (art. 1027). En la segunda hiptesis estn los sucesores
singulares que se encuentran gravados por los efectos que resultan de las
obligaciones vinculadas al bien adquirido. As puede inferirse de la regla
de la transmisibilidad, consagrada en el art. 400 en materia de actos jurdicos.
Supuestos de mayor complejidad se verifican con relacin a la
contratacin a nombre de tercero (art. 1025) y a la promesa del hecho
ajeno (art. 1026), como luego se ver.
El art. 1022 expresa de tal modo, la ajenidad que el contrato tiene para los terceros. Pese a ello, deja abierta el juego de excepciones
legales, reconocidas en muchas disposiciones del nuevo Cdigo Civil y
Comercial, que aceptan limitaciones al principio del efecto relativo.

115

Es interesante observar cmo en algunas de las disposiciones relativas a los

temas indicados en el texto se alude expresamente a la categora de los terceros.
Tal el caso de la accin directa (art. 736) o la de simulacin (art. 334).
89

90

LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO
(eviccin y vicios ocultos)116
1. Introduccin
La resistematizacin efectuada por el Cdigo Civil y Comercial
efecta a nivel de la teora general del contrato, alcanza entre otros institutos- a las tradicionales garantas por eviccin y vicios redhibitorios, que
resultan reguladas actualmente como contenidos especficos de la obligacin de saneamiento, en tanto gnero que las comprende. Se ha seguido la
metodologa empleada por el Proyecto de Reformas de 1998, para dar
ingreso a soluciones que ya eran admitidas en sectores de la doctrina y la
jurisprudencia, en particular en lo referente a ampliar el abanico de acciones ejercitables117.
Precisamente, constituye una particularidad del rgimen estatuido
por el nuevo Cdigo, conceder una tutela ms amplia al crdito del adquirente desde que se lo faculta a ms de recurrir a las vas resolutorias o
indemnizatorias a exigir tambin el cumplimiento en especie118. Esto
supone la posibilidad de requerir -en principio- la subsanacin del defecto
en el derecho o en la cosa.
El tratamiento de la obligacin de saneamiento est contenido en
la Seccin 4, del Captulo 9, del Ttulo Tercero, Libro Tercero del
Cdigo Civil y Comercia. Esa seccin se divide a su vez- en tres pargrafos: el primero, contiene las disposiciones generales que rigen el instituto, mientras que el segundo y el tercero se ocupan del tratamiento particular de la garanta por eviccin y la garanta por vicios ocultos, respecti116

Por Sandra A. FRUSTAGLI, Investigadora Adjunta de la Carrera del Investigador de la UNR, Profesora Asociada de Derecho Civil III en la Facultad de
Derecho de la UNR.
117
Sobre ello puede verse: LAFAILLE, Hctor, Derecho Civil. Contratos, La Ley
Ediar, Actualizacin coordinada por Alberto J. BUERES y Jorge MAYO, Buenos Aires, 2009, T. II, pg. 256; ALTERINI, Atilio, Contratos civiles, comerciales y de consumo, Abeledo Perrot, 1998, pg. 544; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
Contratos, ed. actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe; LORENZETTI, Ricardo
L, Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, 2004, pg. 671;
CASAS DE CHAMORRO VANASCO, Mara L., Un curioso caso de eviccin,
LA LEY 2000-F, 74. Ver tambin, CNCom., sala D, Tambores del Comahue S.
A. c. Expreso Becher Hnos. S. H. y otro, 15/09/1999, LL, 2000-F- 74.
118
ALTERINI, Atilio, Contratos civiles, comerciales y de consumo, op. cit., pg.
546, y LORENZETTI, Ricardo L, Tratado de los contratos. Parte general, op.
cit., pg. 672.
91

vamente. El establecimiento de reglas generales comunes para ambos

institutos simplifica notablemente el rgimen legal aplicable, al tiempo
que reconoce soluciones ms acordes a las problemticas y necesidades de
la realidad negocial contempornea; adems, ha de destacarse que las
disposiciones relativas a la eviccin y a los vicios ocultos en los distintos
contratos particulares se incorporan a la regulacin de cada tipo especial119.
2. La obligacin de saneamiento: contenido y mbito de actuacin
El contenido de la obligacin de saneamiento queda delimitado
por el art. 1034 CCCN, donde se expresa que el obligado al saneamiento garantiza por eviccin y vicios ocultos. Es decir que, quien ha adquirido un derecho a ttulo oneroso se encuentra amparado tanto frente a
aquellos defectos que afecten la existencia o legitimidad del derecho
trasmitido (conf. art. 1044) como as tambin ante la existencia de defectos ocultos en la materialidad de la cosa objeto mediato del contrato (conf.
art. 1051 y 1052).
En lo referente al mbito de actuacin, se deduce del art.1033
CCC que la obligacin de saneamiento existe en aquellos contratos que
tienen por objeto la trasmisin de bienes a ttulo oneroso, negocios donde
constituye un efecto natural (art. conf. 1036). Tambin funciona en la
particin, en tanto acto jurdico del cual resulta la adjudicacin de derechos120. La expresa mencin al negocio particionario, contenida en el art.
1033, despeja las dudas que podran haberse suscitado atento la eficacia
declarativa que se asigna al negocio particionario (conf. art. 2403)121. Se
119

NICOLAU, Noem L., La obligacin de saneamiento y la responsabilidad por

eviccin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en Sup. Esp. Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Contratos 2015 (febrero), La Ley, pg.
145 y ss.
120
ZANNONI, Eduardo, Derecho de las sucesiones, Astrea, Buenos Aires, 1997,
T. 1, pg. 684. Nuestra doctrina sostuvo tradicionalmente que la particin privada
instituto que el nuevo Cdigo preserva en el art. 2369- era un acto de naturaleza contractual ya que proviene de la voluntad de todos los interesados constituyendo un negocio jurdico plurilateral que pone fin a la comunidad, mediante la
distribucin del activo, a travs de la determinacin del haber concreto de cada
uno de ellos en la forma que por unanimidad decidan; as MEDINA, Graciela
PREZ LASALA, Jos L., Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, pg. 412.
El Cdigo Civil y Comercial, sita ahora estos acuerdos patrimoniales dentro del
mbito contractual, conf. surge del concepto contenido en el art. 957.
121
Ver NICOLAU, Noem, Fundamentos de Derecho Contractual, La Ley, 2009,
92

resguarda, de este modo, la ecuacin econmica considerada por los copropietarios al tiempo de efectuar la particin, mantenindose una regla
que ya era conocida en el cdigo derogado, aunque ahora la previsin
tiene mayor amplitud habida cuenta que no se limita slo al campo de la
eviccin (como resultaba del art. 2089 CC).
En el campo de los negocios gratuitos el saneamiento slo se
admite con carcter excepcional (art. 1556), dependiendo su operatividad
de la autonoma privada, del quebrantamiento de la buena fe contractual o
de la cuota de onerosidad presente en el acto (vg.: donaciones con cargo,
remuneratorias o mutuas), como claramente cabe inferir de los artculos
1556 a 1558 CCC.
3. Validez de las modificaciones convencionales referidas al saneamiento. Lmites
Como ya se seal, la obligacin de saneamiento constituye un efecto natural de los contratos trasmisivos de derechos a ttulo oneroso, de ah
que en principio- tendrn validez las clusulas dirigidas modificar sus
alcances, ya se trate de pactos referidos a su ampliacin, reduccin o
supresin (art. 1036).
Sin embargo, tratndose de estipulaciones limitativas de la responsabilidad por saneamiento, la ley somete su eficacia a ciertos controles en
miras de asegurar el equilibrio prestacional y evitar traslaciones de riesgos
injustificadas. Existe, en primer lugar un control de ndole hermenutico,
en este sentido el art. 1037 ordena la interpretacin restrictiva de las clusulas de la exclusin o disminucin de la responsabilidad por saneamiento. A tenor de esa regla, corresponder asignar a la clusula de reduccin
o supresin de la garanta aquel entendimiento compatible con su menor
alcance.
En segundo lugar, el art. 1038 prescribe un control de legitimidad de las clusulas limitativas de la responsabilidad por saneamiento;
contemplndose all dos supuesto de hecho que provocan la ineficacia de
los pactos en cuestin. Conforme el inciso a), ser ineficaz de pleno
derecho la clusula limitativa cuando el enajenante hubiere tenido conocimiento o hubiere debido conocer el peligro de la eviccin o la existencia
de vicios ocultos. Se trata de una sancin ante la conducta contraria a los
deberes impuestos por la buena fe negocial.
El otro supuesto de ineficacia contemplado en el art. 1038, refiere a la clusula que suprime o disminuye la responsabilidad por saneamiento si el enajenante acta profesionalmente en la actividad a la que
pg. 381 y ss.
93

corresponde la enajenacin, a menos que el adquirente tambin se desempee profesionalmente en esa actividad.
La solucin resulta novedosa en nuestro Derecho y constituye,
sin dudas, un acierto del nuevo Cdigo. El fundamento ltimo de esta
disposicin reside en reconocer que la profesionalidad que caracteriza a
uno de los contratantes lo sita en una posicin de superioridad frente al
cocontratante carente de experticia; circunstancia que justifica extremar
las exigencias en orden a las obligaciones que pesan sobre el profesional.
Por idntico fundamento, la clusula ser eficaz si el negocio que la contiene ha sido concluido entre profesionales, puesto que en tal caso la debilidad que el legislador busca proteger en principio- no se configura.
Especial consideracin merece el supuesto de ineficacia contemplado en el inc. b) del art. 1038, en caso que la clusula limitativa del
saneamiento se incorpore en contratos de consumo, la desestimacin de
las clusulas que restrinjan o supriman la responsabilidad del proveedor
por saneamiento resultar una consecuencia insuperable en ese mbito
negocial habida cuenta que la calidad de consumidor es incompatible con
la de profesional. Adems, a igual conclusin conduce el dilogo armnico de las normas emanadas de los arts. 988, inc. b) y 1117 CCC (donde
se consagra la ineficacia de las estipulaciones que importen renuncia o
restriccin de los derechos del consumidor), y, del artculo 37, inc. a), Ley
24.240, a tenor del cual resultan ineficaces de pleno derecho las clusulas
limitativas de la responsabilidad del proveedor por daos al consumidor.
Finalmente, en orden a la naturaleza de la ineficacia que afecta a
las clusulas descriptas en el art. 1038, incisos a) y b), el texto legal seala
que se tienen por no convenidas, recurriendo a una expresin ambigua e
imprecisa122. Lo cierto es que la privacin de efectos, en estos casos,
constituye un supuesto de nulidad absoluta, que afecta a la estipulacin
que transgrede lo dispuesto en una norma inderogable.
Sin perjuicio de las limitaciones resultantes de los arts. 1037 y
1038, cabe sealar que nada obsta a la aplicacin de los mecanismos de
control de incorporacin y contenido que rigen en general para los contra-

122

Se trata de la misma ambigedad en la que incurre el art. 37 de la Ley 24.240,

y que en el Cdigo se reitera en el art. 988 cuando emplea la expresin no escritas. Tambin el Proyecto de Cdigo nico de 1987, en su artculo 1157, utilizaba los mismos trminos; al respecto expresa ALTERINI que la ineficacia resultante atae a la teora de la inexistencia y no a la teora de las nulidades, de lo
cual se sigue que es ajena a cuestiones problemticas propias de sta, como las
atinentes a la necesidad de articulacin, a la legitimacin activa, o a la prescripcin de la accin., en Contratos civiles, comerciales y de consumo, op. cit., pg.
389.
94

tos por adhesin123. En consecuencia, a la luz de las soluciones dispuestas

en los arts. 985 y siguientes del Cdigo en proteccin de los intereses del
adherente cuando exista predisposicin negocial- es posible tambin
cuestionar la validez de los pactos de exclusin o renuncia a la obligacin
de saneamiento insertos en contratos predispuestos124. Bajo la vigencia del
cdigo de Vlez, la doctrina nacional ya se haba pronunciado a favor de
la inderogabilidad de los efectos naturales de los contratos tpicos por va
de condiciones generales125.
4. Rgimen general de las acciones derivadas de la obligacin de saneamiento
La doctrina nacional bregaba desde hace tiempo por una transformacin de las garantas por eviccin y vicios redhibitorios que diera
mayor amplitud al rgimen de acciones126. El Proyecto de Reformas de
1998 se enrol en esa corriente de pensamiento127, sirviendo de fuente
directa al rgimen de acciones que actualmente disea el art. 1039 y 1040
123

En el rgimen anterior puede verse a FRUSTAGLI, Sandra A., en LAFAILLE,

Derecho Civil. Contratos, op. cit., pg. 274.
124
Un precedente judicial se hizo aplicacin del principio de tutela del contratante dbil en relacin al tipo de clusulas cuestionada, afirmndose que La accin
de saneamiento debe prosperar ante la falta de coincidencia de las medidas de
un inmueble ofrecido a la venta bajo la modalidad "ad corpus", mediante boleto
de compraventa predispuesto y las contenidas en el certificado emitido por la
autoridad de catastro, resultando irrelevante la existencia de una clusula de
pretendida renuncia a la garanta de eviccin, CCyC 2. La Plata, sala 1,
11/12/1990, Pizarro, Vctor A. c/ Castagnola, Miguel A., JA 1991-II-188
125
Expresin de ello son las conclusiones de la Comisin N 3 de las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981), cuando sostuvieron que
Las condiciones generales no derogan los efectos normales o naturales de los
contratos tpico, consagrados por normas dispositivas.
126
En materia de eviccin es posible observar un importante nmero de sentencias que, si bien hacen lugar a acciones de daos y perjuicios, su procedencia se
sustenta en la falta de subsanacin del defecto que afectaba el ttulo del bien
transmitido; en esa lnea p. v. CCC Azul, Sala II, 14/03/2006, Badascarrasbure,
Eduardo H. c/ SVG S.R.L., LLBA 2006 (agosto), 915; CS, Clama S.A. c/
Provincia de Buenos Aires y otro", 07/12/2001, La Ley 2002-D, 961; CNCiv, sala
K, "Paruelo Arregui, Julio c/ General Motors Argentina", 29/07/2005, La Ley
Online; CNCom, sala A, "Moreno, Ramn O. c/ Automotores La Favorita S.A.",
11/09/2003, DJ 2003-3, 552; CNCom., Sala D, 04/05/2001, Mingrone, Alejandro D. c/ Cabral, Ral O., La Ley 2001-F, 398.
127
Consultar los artculos 997 a 1007 del citado proyecto legal.
95

CCC. Cabe destacar tambin que la direccin seguida por el legislador

nacional es, a su vez, concordante con la tendencia que muestran distintos
ordenamientos comparados128, como as tambin con soluciones vigentes
en la Ley de Defensa del consumidor129.
En la actual regulacin del Cdigo Civil y Comercial, las acciones deducibles por el acreedor del saneamiento son las siguientes:
a) Accin de saneamiento: El art. 1039 dispone, en sus incisos a) y b) el
derecho del acreedor a reclamar el saneamiento del ttulo o la subsanacin
de los vicios, o a reclamar un bien equivalente, si fuere fungible. Es decir
que se trata de acciones que articulan la tutela satisfactoria, procurando,
en tanto sea factible la correccin del incumplimiento. As, el adquirente
puede pretender el saneamiento del ttulo cuando exista un vicio de ndole
jurdica que afecte el derecho trasmitido, o la subsanacin del defecto
material existente en la cosa objeto mediato del contrato, segn corresponda. Similar alcance tiene la facultad del acreedor de reclamar un bien
equivalente, en caso que fuere fungible. Se trata de una accin novedosa,
que toma en cuenta la habitual fungibilidad de los bienes producidos de
manera estandarizada y reviste especial utilidad cuando existan vicios en
la materialidad de la cosa.
b) Accin resolutoria: el inc. c) del art. 1039 autoriza tambin al acreedor de la obligacin de saneamiento a declarar la resolucin. Esta facultad
se reserva para casos de particular gravedad, como bien lo expresan las
limitaciones regladas en los arts. 1049, para la eviccin, y 1057, para los
vicios ocultos. En caso de eviccin, la resolucin puede declararse si la
privacin del derecho proviene de una sentencia o de un laudo arbitral, o
bien si los defectos del ttulo afectan el valor del bien al extremo que de
haberlos conocido el adquirente no hubiera concretado la operacin jurdica o su contraprestacin sido menor130. Tratndose de la responsabilidad
128

Ver entre otros: Cdigo Civil alemn reformado ( 434, 435, 437 y 439), la
Directiva 99/44/CE sobre Determinados aspectos de la venta y las garantas de
los bienes de consumo (art. 3),y los Principios Europeos de los contratos (vg.
reglas 8.101, 8.102, y las contenidas en el Captulo IX de los PECL)
129
En efecto, un elenco de acciones ms extenso, dirigido a obtener el cumplimiento de la prestacin, ya rega en el artculo 17 de la Ley 24.240, para la garanta por inadecuacin de los bienes muebles no consumibles, v. FRUSTAGLI,
Sandra y HERNNDEZ, Carlos A., Rgimen de responsabilidad por daos en el
estatuto de defensa del consumidor, RCyS, agosto 2004, pg. 10 y ss.
130
Se trata de una resolucin por ministerio de la ley, en los trminos del art.
1089, habida cuenta que el texto que se anota lo presenta como un derecho del
adquirente a declarar la resolucin. No puede prescindirse adems, de la
significacin que en estos casos puede revestir el instituto de la resolucin parcial,
96

por vicios ocultos, surge del art. 1056 que la tutela resolutoria procede
nicamente para aquellos defectos que por su gravedad califican como
vicio redhibitorio (conf. art. 1051, inc. b) y , como as tambin en caso de
vicios redhibitorios convencionales, donde parece ponderarse la actuacin
de la autonoma privada para justificar la extincin del negocio. Una limitacin surge del artculo 1057, cuyo texto excluye la posibilidad de dejar
sin efecto el contrato cuando el defecto sea subsanable y el garante ofrezca la reparacin. La redaccin parece indicar que el adquirente debe aceptar la subsanacin del defecto si el responsable de la garanta lo ofrece; sin
embargo, en resguardo del inters de aqul cabe exigir que la reparacin
deje al bien en condiciones adecuadas de funcionamiento o utilizacin; de
no ser as, el principio de evitacin del dao (art. 1710) facultar al adquirente a articular la accin de sustitucin o de resolucin del contrato
El funcionamiento de la resolucin, como as tambin lo relativo
a sus efectos, exige integrar el art. 1039 con las reglas sentadas en los arts.
1077 a 1083 y concordantes, cuyo anlisis excede los fines de este trabajo.
c) Accin de reparacin del dao: al ejercicio de cualquiera de las acciones enunciadas precedentemente es posible acumular la accin resarcitoria de los daos sufrido por el adquirente como consecuencia de la eviccin o los vicios redhibitorios. A los fines de precisar el contenido de la
pretensin resarcitoria, ser menester distinguir si el adquirente persigue
el saneamiento del ttulo, la subsanacin de los defectos, la sustitucin o
la resolucin del contrato, habida cuenta que mientras en los primeros
supuestos el vnculo contractual se preserva, en el ltimo caso se produce
su extincin, de lo cual se desprenden diferencias apreciables en orden a
los daos resarcibles131.
As, en la hiptesis de mantenerse la relacin contractual, el adquirente deber demostrar el perjuicio sufrido en su persona o en otros bienes
de su patrimonio a causa los vicios en el ttulo o de los defectos en la
cosa, que exigieron su saneamiento, reparacin o sustitucin132; es decir

que el Cdigo Civil y Comercial regula en la teora general del contrato (art.
1083).
131
La cuestin puede ampliarse en HERNNDEZ, Carlos A.- FRUSTAGLI,
Sandra, Comentario a los arts. 1033 a 1058 en Codigo Civil y Comercial de la
Nacin Comentado, dirigido por LORENZETTI, Ricardo L., Tomo VI, pg. 53 y
ss.
132
Se revierte as un criterio frecuente de interpretacin del Cdigo de Vlez por
parte de nuestra jurisprudencia, que habitualmente sostena que El texto del art.
2176 del Cdigo Civil slo concede la accin de reparacin de daos en caso de
97

que, cabe la posibilidad de acreditar que esos mecanismos no fueron suficientes para impedir que el adquirente sufriera daos extrnsecos133, esto
es, ajenos a la prestacin viciosa. Pinsese, por ejemplo, en los perjuicios
que sufrira el adquirente de un vehculo por la privacin de uso durante la
refaccin, o en los daos patrimoniales de quien deba resolver o rescindir
un contrato celebrado con un tercero por defectos en el ttulo del bien
inmueble adquirido que luego resultan subsanados. En caso de optarse por
la extincin del contrato, la resolucin tampoco impedir la acumulacin
de los daos, aunque la indemnizacin y los efectos restitutorios tendrn
los matices que prevn los arts. 1080, 1081 y 1082.
d) Excepciones a la posibilidad de acumular la accin resarcitoria.
Lmites
En el texto del art. 1040 se enuncian diversas hiptesis donde
ser improcedente acumular la pretensin de daos.
En primer trmino no procede la accin resarcitoria cuando el
adquirente conoci, o pudo conocer el peligro de la eviccin o la existencia de vicios (inc. a). La solucin coincide con los arts. 2106 y 2170 del
cdigo derogado. Y en la misma orientacin se inscribe la excepcin
prevista en el inciso c), en cuanto dispone que no hay responsabilidad
cuando la transmisin fue hecha a riesgo del adquirente.
Tampoco procede la accin resarcitoria cuando el enajenante
no conoci, ni pudo conocer el peligro de la eviccin o la existencia de
vicios (inc. b). Es importante aqu entender la norma no se exige que el
adquirente demuestre la mala fe del enajenante como impona el Cdigo
de Vlez para los vicios redhibitorios (art. 2176) sino que solo se requiere que ste no haya conocido o podido conocer tal situacin. Es decir,
que los mencionados extremos no actan como presupuestos de la accin
de daos, sino que constituyen eximentes de podrn ser invocadas -y
probadas- por el trasmitente134.
que se ejerza la accin redhibitoria, porque no debe acordarse la reparacin en
el caso de la quanti minoris, ya que debe presumirse que si el comprador se
queda con la cosa es porque ella le resulta igualmente de utilidad y el dao
causado por el vicio se cubre con la restitucin de la parte del precio, CNCiv.,
Sala G, 11/12/2007, La Ley Online. En sentido concordante, CNCiv., Sala H,
15/04/92, J.A. 1993-I, pg. 278.
133
Nuestra doctrina los ha caracterizado como aquellos que eventualmente
sufre el acreedor en otros bienes distintos del objeto de la prestacin, a diferencia de los daos intrnsecos que se producen en relacin al objeto mismo de
la prestacin, ver BUSTAMANTE ALSINA, Hugo, Teora General de la Responsabilidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pg. 150.
134
Coincide con la conclusin NICOLAU, Noem L., La obligacin de sanea98

Especial significacin poseen las situaciones contempladas en el

ltimo prrafo del art. 1040, pues de all resulta que la accin resarcitoria
vuelve a cobrar virtualidad -pese a las excepciones dispuestas en los
incisos a) y b)- si el enajenante acta profesionalmente en la actividad a
la que corresponde la enajenacin; imponindose as, al profesional,
una responsabilidad ms exigente135. A su vez, el Cdigo vigente prescinde de la profesionalidad del enajenante, y restablece la improcedencia de
la accin indemnizatoria, cuando el adquirente tambin se desempee
profesionalmente en esa actividad. Se trata de una neutralizacin razonable, que reposa en la simetra de posiciones entre los sujetos de la relacin negocial.
Por ltimo, tampoco est habilitado el reclamo de daos si la
adquisicin resulta de una subasta judicial o administrativa (inc. d).
Dos precisiones han de hacerse en relacin al alcance de esa exoneracin:
1) Slo refiere a los daos, siendo en consecuencia procedentes las acciones del artculo 1039, en especial los efectos restitutorios cuando se
hubiera optado por la resolucin del contrato; 2) No requiere que la subasta judicial provenga de una venta forzada, captando tambin a las
que resultan de decisiones de comuneros o a pedido de los herederos136.
5. Prescripcin de las acciones de saneamiento
La prescripcin de las acciones derivadas de la obligacin de
miento y la responsabilidad por eviccin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, cit., pg. 145 y ss., cita Online AR/DOC/429/2015. En contra de esta
interpretacin parece pronunciarse LOVECE, Graciela, La obligacin de saneamiento. Responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios o vicios ocultos, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, T 2014-1, pg. 253 y ss., quien seala que la solucin subjetiviza la responsabilidad en el mbito de la garanta, y
colocara en cabeza del adquirente la prueba de que el enajenante conoca el
defecto.
135
La solucin muestra analoga con la regla contenida en el artculo 18, inc. b),
de la Ley 24.240, que -en materia de vicios redhibitorios- ordena la no aplicacin
al consumidor del derogado art. 2170 del Cdigo Civil, en cuanto exclua la
garanta cuando el adquirente por su oficio o profesin deba conocer la existencia
del vicio; puede verse FRUSTAGLI, Sandra A., en NICOLAU, Noem, Fundamentos de Derecho Contractual, op. cit., pg. 516 y ss.
136
La redaccin del art. 1140 supera las discusiones planteadas en torno el art.
2122 del Cdigo de Vlez, en cuanto dispona que En las ventas forzadas
hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no est obligado por la eviccin,
sino a restituir el precio que produjo la venta. Ver CIFUENTES, Santos (Director), SAGARNA, Fernando A. (Coordinador), Cdigo Civil comentado y anotado, pg. 219.
99

saneamiento se rige por las normas del Libro Sexto, Ttulo Primero, Captulo 2 del Cdigo Civil y Comercial. En caso de eviccin, las acciones
del art. 1039 se sujetan al plazo general de prescripcin dispuesto en el
art. 2560 (cinco aos), habida cuenta de la ausencia de previsin de uno
especial.
Distinta es la solucin cuando el saneamiento obedece a vicios
ocultos, pues conforme a lo reglado en el artculo 2564, inc. a), la accin
por vicios redhibitorios prescribe al ao, plazo que comienza a correr
desde que el defecto se manifiesta. Se suma en estos casos una carga informativa que pesa sobre el adquirente, pues debe denunciar al responsable de la garanta la existencia del defecto dentro de los 60 das de haberse exteriorizado. Cabe resaltar que, a diferencia del rgimen derogado, el
artculo 1055 CCC somete la vigencia de la garanta por defectos ocultos
a plazos de caducidad; de manera tal que para comprometer la responsabilidad del trasmitente el vicio deber manifestarse dentro de los trminos
legales de caducidad, a saber: tres aos, si se trata de inmuebles, contados desde que el adquirente hubiere recibido el bien; y, seis meses, para
las cosas muebles, computados desde su entrega o su puesta en funcionamiento, lo ltimo que suceda. Lo dicho pone de manifiesto que en materia de vicios ocultos, el legislador ha articulado razonablemente plazos de
caducidad y de prescripcin.

100

ORDEN PBLICO Y AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

EN EL DERECHO SUCESORIO
(Con especial referencia a los pactos de familia y a la mejora a
favor del heredero con discapacidad)137
1. Introduccin
El Cdigo Civil y Comercial unificado, plantea una flexibilizacin del tradicional orden pblico sucesorio argentino, dando cuenta de
ello una serie de normas incluidas en el mismo, tales como la disminucin de los montos de legtima, o como la incorporacin del art. 2459
CCC., o como en el caso de la mejora a favor del heredero con discapacidad (2448) entre otras- ampliando por tanto la autonoma privada, cercenada por la sucesin forzosa, y liberndola completamente al igual de
lo que ocurra en el Cdigo Civil- ante la inexistencia de herederos forzosos.
El art. 2445 CCC disminuy los montos de legtima hereditaria,
quedando la de los descendientes en dos tercios, la de los ascendientes en
un medio y la del cnyuge tambin en un medio, generando dicha disminucin una mayor amplitud en la porcin disponible lo que permite -por
ende- mayor autonoma privada, dando mayor margen a la planificacin
sucesoria y por tanto, generando herramientas de prevencin de conflicto
y de proteccin a herederos con debilidad jurdica.
Si bien hay varios instrumentos que incorpora el nuevo Cdigo,
que permite mayor despliegue de la autonoma privada, sobre todo ante la
existencia de herederos forzosos, en este trabajo abordaremos dos de
ellos: a) El pacto de familia contenido en el art. 1010 CCC; y b) La mejora a favor del heredero con discapacidad.
2. El Pacto de Familia contenido en el art. 1010 CCC
Conjuntamente con el Dr. Carlos A. Hernndez realizamos un
trabajo en el que abordamos el pacto sobre herencia futura excepcionalmente permitido- incluido en el art. 1010 CCC138.
137

Por Mariana B. Iglesias, Profesora Titular de Derecho Civil VI de la Facultad

de Derecho UNR, Directora de la Especializacin en Derecho Sucesorio de la
Facultad de Derecho UNR.
138
HERNNDEZ, Carlos A.- IGLESIAS, Mariana B., Los pactos sobre herencia
futura como herramienta de planificacin sucesoria (con especial referencia al
pacto de familia del art. 1010), REDECO (Revista de Derecho Comercial y de
las obligaciones), N 272 Mayo/Junio 2015, Ed. Abeledo Perrot, pg. 709).
101

Este pacto sobre herencia futura -excepcionalmente permitidoconstituye una de las grandes novedades y ventajas entre tantas- que nos
aporta el nuevo cdigo. La segunda parte del art. 1010 textualmente expresa que:
Los pactos relativos a una explotacin productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservacin de la unidad de la gestin empresaria o a la prevencin o
solucin de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a
futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en
favor de otros legitimarios. Estos pactos son vlidos, sean o no
parte el futuro causante y su cnyuge, si no afectan la legtima
hereditaria, los derechos del cnyuge, ni los derechos de terceros.
Nos encontramos con pactos que flexibilizaron el orden pblico
sucesorio, permitiendo que la transmisin hereditaria no genere como
recomendaba la Comisin Europea- la destruccin de la pequea y mediana empresa entre otros aspectos- por no poder financiar las compensaciones debidas a los herederos, lo que terminaba fulminando la empresa.
De esta forma se permite que durante la vida pueda organizarse la transmisin hereditaria a los efectos que la misma se realice sin conflictos ni
crisis, que puedan atentar contra el funcionamiento y y an- contra la
propia existencia de la Empresa.
Los requisitos de validez del pacto de familia contenido en el
segundo prrafo del art. 1010 pueden resumirse en:
a) Que se trate de una explotacin productiva o participaciones
societarias. Refirindose a la expresin explotaciones productivas Julio
Csar RIVERA explica que no tiene un contenido jurdico preciso; parece que el Cdigo quiere referirse a la empresa individual o familiar en
la que trabajan padres e hijos y eventualmente otros parientes, muchas
veces de manera informal, y que constituye la fuente de sustento familiar139. Esta definicin nos parece sumamente atinada, ya que no debemos pensar estos pactos solo para las empresas bajo un sistema formal,
sino tambin para toda explotacin productiva familiar informal. No hay
duda en lo relativo a las participaciones societarias, donde basta con que
el futuro causante sea accionista o tenga cuotas sociales de una SRL para
que pueda recurrir a este pacto sucesorio permitido para organizar su
139

RIVERA, Julio Csar, en RIVERA-MEDINA, Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin Comentado, Ed. La Ley, Bs As, 2014, T. III, pg. 517, pto. 4.2.
102

sucesin.
b) Que el objeto sea la conservacin de la unidad de la gestin
empresaria o a la prevencin o solucin de conflictos. La amplitud en
cuanto al objetivo que persiga el pacto resulta evidente. Por tanto se podra pactar u acordar temas relativos a la transmisin de la gestin de la
Empresa, o a la adjudicacin de la misma si esto tiene por causa y as se
lo estipula en el pacto- evitar conflictos; o en su caso si por ejemplo
hubiera legitimarios que participen en diferentes empresas mediante un
pacto se adjudiquen dichas empresas segn la participacin que cada uno
tenga en las mismas. En este sentido, interpretamos que resulta indispensable a los efectos de evitar nulidades- plasmar debidamente la causa.
c) Que sea realizada entre los herederos, con o sin la participacin del futuro causante y su cnyuge. De esta forma, podra suceder que
se pacte entre los futuros herederos sin que del mismo participe el propietario de la explotacin o participacin societaria.
d) En cuanto al contenido, podemos decir que estos pactos no
solo incluyen la posibilidad de disponer de derechos hereditarios futuros,
es decir de una sucesin no abierta, sino tambin permiten la posibilidad
de compensar. Es decir que no caben dudas que se puede pactar sobre la
adjudicacin de la empresa o participaciones societarias, y al mismo
tiempo compensar con otros bienes a quienes no les fue adjudicada la
explotacin o la participacin societaria, ejecutndose este contrato recin
luego de la muerte del autor de la sucesin sobre la que se pacta, es decir
que la transferencia de bienes no se da de manera concomitante con la
suscripcin del pacto, aunque tambin estos pactos pueden efectivizarse
inmediatamente es decir con transferencia de bienes durante la vida del
futuro causante- por ejemplo a travs de la figura de la particin donacin
por ascendiente la que permite la transmisin del dominio pleno o solo la
nuda propiedad reservndose el usufructo el futuro causante.
e) Finalmente, aparece el lmite, y aqu el gran tema del Derecho
Sucesorio: no puede afectarse la legtima hereditaria, ni los derechos de
terceros ni los derechos del cnyuge. De all la importancia de conjugar
debidamente todos los aspectos implicados a los fines del asesoramiento y
redaccin de los respectivos instrumentos, a fin de evitar futuros cuestionamientos.
3. Mejora a favor de heredero con discapacidad
103

El artculo 2448 regula la mejora a favor de heredero con discapacidad, expresando que
El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, adems de la porcin
disponible, de un tercio de las porciones legtimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con
discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteracin funcional
permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su
edad y medio social implica desventajas considerables para su
integracin familiar, social, educacional o laboral.
De conformidad con el artculo 2385 CCC la mejora puede realizarse en el acto mismo de la donacin o por testamento, consistiendo la
mejora en un plus que le otorga el futuro causante a uno de sus herederos
forzosos, la que toma de su porcin disponible pudiendo destinar todo o
parte de ella para estos efectos. Cuando la mejora se realiza por actos
entre vivos configura un pacto sobre herencia futura, valiendo como tales,
solamente los expresa y excepcionalmente permitidos.
En el caso de la mejora a favor del heredero con discapacidad, el
artculo permite cuando se cumplan los extremos que configuran la discapacidad segn la norma- disponer no solo la totalidad de la porcin
disponible, sino adems de un tercio de la legtima hereditaria.
La pregunta que varios autores se formulan es si se requiere destinar la
totalidad de la porcin disponible al heredero con discapacidad para tener
habilitada la mejora especial del tercio de la legtima, o si se podra destinar la porcin disponible a terceros o como mejora a otros herederos sin
discapacidad, entregando al heredero con discapacidad solamente el tercio
de la legtima en concepto de mejora especial.
A nuestro modo de ver, no nos caben dudas que el artculo plantea que la mejora al heredero con discapacidad obliga a entregar a ste -de
manera ntegra- la porcin disponible para que habilite la posibilidad que
el articulo brinda de adjudicar adems un tercio de la porcin legtima.
Claramente de la redaccin del artculo y de la interpretacin del fin de la
norma, surge patente la voluntad de proteccin de un sujeto considerado
como dbil jurdico. Entender como varios autores lo han hecho- que
podra entregarse la porcin disponible a terceros y tomar solo el tercio de
legtima como mejora especial para el heredero con discapacidad no resultara ms que una forma de desproteccin a ste, ya que dicha mejora

104

le sera descontada de su propia parte de legtima, lo que resulta tcnicamente contrario al concepto de mejora140 y fundamentalmente carente de
toda lgica.
Esta concepcin por tanto, nos lleva a colegir que el clculo de
esta mejora se realiza otorgndole la totalidad de la porcin disponible
ms un tercio de legtima como mejora especial, correspondindole
adems al heredero con discapacidad su propia porcin de legtima hereditaria individual (la que resultar de restar a los 2/3 de la legtima hereditaria global -si se tratara de descendientes- el tercio de mejora especial)
Esta mejora puede ser realizada por cualquier medio es decir
fideicomiso contractual, testamentario, mediante un testamento, una donacin, particin donacin por ascendiente, particin donacin de nuda de
propiedad por ascendiente, en fin cualquier instrumento eficaz para constituir una mejora, resultar til.
En cuanto a quienes puede revestir el carcter de beneficiarios de
la misma, el artculo solo permite su utilizacin a favor de ascendientes y
descendientes, excluyendo por tanto al cnyuge.
Si bien existen voces que cuestionan esta exclusin, creemos que
es un tema de poltica legislativa, y que a nuestro entender resulta adecuada, desde que el cnyuge puede recurrir a otros varios instrumentos de
proteccin tales como optar por el rgimen de comunidad de ganancias, o
el derecho real de habitacin, etc.
Por ltimo quien determina que los requisitos que el Cdigo
estipula respecto a la configuracin de la incapacidad resulten cumplidos
y por tanto quede habilitad la opcin de esta mejora especial? El autor de
la sucesin.
Pero de todas maneras esta mejora podr ser cuestionada a travs de las
acciones de proteccin a la legtima hereditaria (art. 2450 a 2458 CCC
segn el caso) luego de la muerte del disponente, por los herederos forzosos que entiendan vulnerada su legtima, teniendo como base la inexistencia de los presupuestos que el Cdigo impone relativos a la discapacidad,
agregando que dicha discapacidad es una cuestin de hecho, no requirindose a tales efectos el heredero considerado tal, ningn tipo de certificado
que lo determine.
4. Breves reflexiones
Es evidente la honda preocupacin del Cdigo en cuanto a la
140

En contra, OLMO, Juan Pablo, Mejora a favor del heredero con discapacidad,
La Ley 27/10/2015
105

generacin de herramientas que permitan prevenir conflictos, a travs de

la mayor autonoma privada fruto de la flexibilizacin del orden pblico
sucesorio.
De todas maneras, como hemos dejado traslucir, estos instrumentos de planificacin sucesoria, no solamente deben ser elegidos atendiendo la situacin fctica que el planificante requiera, sino que es muy importante que luego de la muerte de ste, la planificacin sucesoria resista
el orden pblico sucesorio, puesto que por ms que exista mayor autonoma privada y flexibilizacin de este orden pblico- siempre estos instrumentos reconocen como lmite la legtima hereditaria de los herederos
forzosos.

106

ALGUNAS CUESTIONES PUNTUALES DEL

NUEVO RGIMEN
Sebastin Farina 141
Bernardo L. Corti 142

La finalidad de la presente colaboracin es compartir con los lectores algunos puntos particulares de la reforma, obviamente relacionados
con la materia comercial.
1. La reforma y la materia comercial
El nuevo Cdigo Civil y Comercial (CCC), unifica de modo
material el derecho civil y comercial, a punto tal que quizs hubiese
sido ms correcto denominarlo Cdigo nico de Derecho Privado.
Si bien es cierto que no existe un captulo especial destinado al
comerciante ni a la empresa, ni al acto de comercio, ni a los contratos
comerciales; ello no implica bajo ningn punto de vista que el derecho
Comercial haya dejado de existir o perdido autonoma (en especial la
cientfica, que refiere al derecho comercial y no al cdigo de comercio).
No slo que el derecho comercial se conserva, sino que ha impregnado de su esencia a todo el sistema patrimonial. Como tiene dicho la
Dra. Kemelmajer de Carlucci, La simbiosis no ha sido tan difcil porque,
de alguna manera, el Cdigo ha causado una especie de comercializacin
del derecho civil143.
Como ense el maestro Messineo144, La razn esencial de la
conservacin reside en la circunstancia de que no se ha abolido ni se
podra abolir- el peculiar carcter del derecho comercial, que es el de ser
un derecho de categora, o sea, un derecho profesional (sistema subjeti141

Presidente del Instituto de Derecho Comercial y Econmico del Colegio de

Abogados de Rosario.
142
Vicepresidente del Instituto de Derecho Comercial y Econmico del C. de
Abogados de Rosario.
143
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida, Pautas para interpretar el cdigo,
Cdigo Civil y Comercial concordado, p. 12 Ed. Astrea.
144
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial. T. I, p. 60,
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1954.
107

vo); slo haciendo abstraccin de la profesionalidad en el ejercicio de la

actividad econmica, faltara la trascendencia jurdica de ella. Y ms
adelante agrega: se tiene ya bastante para reconocer autonoma al
derecho de la empresa comercial, o sea al derecho comercial, entendido
como el derecho que preside la organizacin de la produccin y del intercambio de los bienes y servicios y al ejercicio de la correspondiente actividad.
Favier Dubois (h.)145 nos recuerda que el derecho comercial
es una categora histrica () que implica la aplicacin de una ley especial, diferente a la ordinaria o civil a ciertas personas y bajo ciertas situaciones, y si bien en el nuevo cdigo aparentemente se habra unificado a los sujetos, obligaciones y contratos, en la realidad subsiste un rgimen diferenciado que implica la vigencia actual del derecho comercial
bajo otras pautas y, en algunas reas, con mayor fortaleza.
2. Situacin del Registro Pblico de Comercio a partir del
01.08.2015146
El CCC no contiene un captulo destinado al Registro Pblico
de Comercio pero hace referencia al Registro Pblico en diversas
normas. Por ejemplo, el art. 323 indica que toda persona que lleve contabilidad en debida forma debe anotarse en el Registro Pblico (dice el 3
prrafo del art. 323 que El Registro debe llevar una nmina alfabtica, de
consulta pblica, de las personas que solicitan lubricacin de libros o
autorizacin para llevar los registros contables de otra forma, de la que
surgen que los libros que les fueron rubricados y, en su caso, las autorizaciones que se les confieren.).
Debido a esta falta de previsin expresa, hemos escuchado algunas opiniones que sostienen que el Registro Pblico (de Comercio) deja
de existir. El RPC no deja de existir; quizs vea afectada su nomenclatura, cuestin que es muy distinta.
Por qu?
El art. 75 inc. 12 CN establece que la aplicacin de la ley comercial es materia Provincial por lo cual la organizacin y funcionamiento del
145

FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo, Panorama del derecho comercial en el

nuevo cdigo civil y comercial de la nacin vigente a partir de 01.08.2015,
ERREPAR N 334 de septiembre de 2015.p.903 a 955.
146
FARINA, Sebastin, Situacin del Registro Pblico de Comercio a partir del
01.08.2015. Cuestiones a tener en cuenta. ERREPAR N 334 de septiembre de
2015. p.963.
108

RPC es competencia de las provincias. Esto se relaciona con el art 121

CN (poderes no delegados). De all que cada jurisdiccin (facultad no
delegada propia de las provincias como lo establece el art. 121 CN) debe
ajustar su legislacin al nuevo ordenamiento (conforme lo ensea Junyent
Bas). Tambin as surge claramente de Los fundamentos del nuevo
CCC (ver los fundamentos del Captulo 5 Actos jurdicos). El CCC no
reglamenta los Registros, pero ello no implica que los suprime (como se
ha manifestado en alguna jornada).
En la Provincia de Santa Fe tenemos la Ley 3397 de Creacin de
Registro Pblico de Comercio (B.O. del 19.08.1948) y la Ley 6926 de
Creacin de la Inspeccin General de Personas Jurdicas
En consecuencia, las leyes provinciales aplicables a la materia
bajo anlisis siguen vigentes. Slo debemos adaptar o integrar su contenido con la nueva normativa.
Qu debe inscribirse?
El art. 36 (derogado) enunciaba algunos documentos que deban
inscribirse.
Hoy en da, este art. 36 fue derogado, pero tena su par local (en
Santa Fe) que sigue vigente y hoy cobra relevancia (al menos para tener
una orientacin o apoyatura legal)
El art. 3 de la ley 3397 dispone:
En el Registro Pblico de Comercio se efectuarn las siguientes
inscripciones:
a.- matrcula de los comerciantes. A tal fin se llevar un libro con
esa denominacin, en el que se anotar por orden de nmero y fecha los
datos personales de los inscriptos y sus documentos habilitantes;
b.- los no comerciantes que realizan sus negocios en forma de
explotacin comercial;
c.- los agentes auxiliares del comercio;
d.- los poderes;
e.- las habilitaciones y venias para ejercer el comercio;
f.- los estatutos de sociedades;
g.- los contratos (el art. 13 inc. G indica que las fichas que debe llevar el RPC tendrn las siguientes menciones: nombre de las partes;
objeto del contrato; fecha de su celebracin; e importe de las operaciones);
h.- las trasmisiones de establecimientos comerciales e industriales y dems circunstancias establecidas en el art. 36 y en general todos los
documentos cuyo registro se ordena especialmente en el cdigo de comercio o en cualquier ley especial.
109

Por su parte el art. 21 de la ley 3397 dispone: No pueden inscribirse en el RPC, los documentos y actos cuya inscripcin no est ordenada especialmente por la ley. Sin perjuicio de ello, pueden inscribirse las
disoluciones de sociedades irregulares.
Todos estos artculos deben conjugarse con la letra del nuevo art.
320 CCC
De todas estas normas se puede concluir no slo que el Registro
Pblico no deja de existir, sino que es bastante probable que su actividad
se vea sensiblemente incrementada ya que todos aquellos quienes desarrollen una actividad econmica organizada (empresa), tienen la obligacin,
a partir del 01.08.2015, de inscribirse en el Registro Pblico (actual RPC)
para poder llevar la contabilidad y los libros exigidos por el art. 322
CCC.
Respecto de la sociedades en general, no hay duda que deben
inscribir, pero qu ocurre con los contratos? El inc. G del art. 3 de la ley
3397 ordena: deben inscribirse los contratos.
A su vez, la semntica del art. 320 no hace incapi en el sujeto
sino en la actividad o en el hecho econmico. Para que exista un fenmeno econmico, no es necesario que haya una sociedad, y puede presentarse un hecho econmico a travs de modalidades contractuales: por
ejemplo UTE; ACE; joint venture, fideicomisos, contratos asociativos;
etc. A partir del 01.08.2015, muchos de estos contratos debern inscribirse, y entendemos que otros contratos de similar importancia y esencia
tambin, pese a que no exista una indicacin precisa y expresa que habilite su inscripcin147.
147

Veamos unos pocos ejemplos (obviamente hay ms casos):

En los contratos asociativos (art. 1442 y ss.) el art. 1447 hace referencia a la
inscripcin en el RP.
Los negocios en participacin (arts. 1448 a 1452) no deben inscribirse -como
regla-;
Las agrupaciones de colaboracin (art. 1453 a 1462) deben inscribirse art. 1455Las uniones transitorias (arts. 1463 a 1469) deben inscribirse art. 1466-.
Los consorcios de cooperacin (arts. 1470 a 1478) deben inscribirse art. 1473-.
La cesin de la posicin contractual (arts. 1636 a 1640) debe inscribirse? Entendemos que si se cede la posicin de un contrato que debe inscribirse, la cesin
tambin debe inscribirse.
El contrato de fideicomiso (arts. 1666 a 1707) debe inscribirse en el Registro
Pblico que corresponda art. 1669-.
Adems de estos contratos existen otros que, segn su naturaleza, deberan inscribirse en el RP (ejemplo, contrato de maquila, asociativo de explotacin tambera,
shopping centre, etc.). Quedar a discrecin del encargado del RP su registracin
o no.
110

Hoy, es posible concluir que los contratos que regulan o dan nacimiento a una actividad econmica (sin que de su celebracin nazca un
sujeto), deben ser inscriptos y generan la obligacin de llevar una contabilidad y libros acordes a su actividad con todas las formalidades de ley.
3. La tutela preventiva del art. 1032 CCC
Dice el art. 1032. Tutela preventiva. Una parte puede suspender
su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de
dao por que la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su
aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensin queda sin efecto
cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento ser realizado.
Este instituto de tutela preventiva no est limitado para un solo
tipo de contrato, sino que resulta aplicable a todos: bilaterales, plurilaterales, asociativos, de cambio, de ejecucin diferida, de tracto sucesivo, etc.
Esta nueva148 herramienta conferida a los acreedores no debe
tomarse a la ligera y justificarse como si fuere un derecho inalienable de
los acreedores en defensa de sus expectativas de cumplimiento. De hecho,
como herramienta de defensa puede tornarse sumamente peligrosa, pero
incluso puede utilizarse para debilitar la posicin de un operador econmico. En definitiva, estamos convencidos que dar lugar a no pocas situaciones en las que se generar un dao mayor al que se busca evitar.
Es ciertamente cuestionable que se confiera a un simple acreedor la facultad de juzgar si existe una mera amenaza de incumplimiento y sobre dicha base decidir unilateralmente suspender su propio cumplimiento.
Si bien es cierto que siempre existen supuestos extraordinarios
en los que se justificara que un acreedor suspenda el curso de ejecucin,
no resulta menos cierto que esta herramienta altera el sinalagma y generar
una situacin de desequilibrio a favor del acreedor, situacin de poder que
resulta repugnante a derecho.
Obviamente los defensores de esta herramienta aducen que este
derecho debe ejercerse de buena fe, guiado por la profesionalidad del
operador, de modo regular, la prevencin de los daos, etc.
Es claro que cualquier instituto bien utilizado, o en un esquema
Entendemos que estos contratos deben inscribirse.
148
Decimos nueva herramienta puesto que tiene su fuente en el BGB, principios
de UNIDROIT y otras. Las fuentes prevn esta facultad para casos excepcionales
de extrema gravedad y para relaciones internacionales que se rigen por principios
diferentes a las contrataciones domsticas.
111

ideal, es atractivo, pero no debemos ser incautos. En los hechos, en la

realidad cotidiana, lo que menos recibe el deudor frente a un desequilibrio
econmico, es el respaldo de sus acreedores. De modo que, este no cumplo por las dudas, puede llevar a situaciones desastrosas.
Por su parte, esta nueva disposicin, en una situacin concreta de
concurso preventivo, debe conjugarse con el artculo 20 de la ley 24.522.
En caso de quiebra con continuacin de la explotacin, con el art. 147
LCQ y cs.
En una situacin concursal se generar la duda sobre qu disposicin prima: el artculo 20 en tanto norma especial concursal, o este art.
1032 en tanto norma especial de los contratos.
Este caos tendr slo un resultado: incertidumbre.
En definitiva, este instituto de tutela preventiva no debe tomarse a la ligera
Es por ello que desde ya se recomienda que si el deudor se concursa, en la presentacin concursal, detalle cada uno de los contratos
existentes, y solicite al juez que ordene expresamente la continuacin de
los mismos, neutralizando as que los acreedores decidan unilateralmente
si suspenden o no el contrato; o lo que es igual o peor, que exijan mayores
garantas que, en la mayora de los casos, es imposible de satisfacer.
4. Cuestiones referidas al contrato de fideicomiso: Remocin del Fiduciario
La cesacin del fiduciario no produce la extincin del fideicomiso, sino la sustitucin del fiduciario por otro149.
El inc. a del art. 1678 dice que el fiduciario cesa por Remocin
judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurdicamente para el desempeo de su funcin, a instancia
del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citacin del fiduciante.
Es natural que el incumplimiento motive la remocin. No podr
el fiduciario justificar su incumplimiento aduciendo que estaba imposibilitado (material o jurdicamente) para desempear su funcin. La imposibilidad material o jurdica es subjetiva (para el desempeo de su funcin)
y no objetiva.
La remocin del fiduciario puede decidirse extrajudicialmente,
por ejemplo en una asamblea de fiduciantes y/o beneficiarios. Pero, exista
decisin asamblearia o previsin estatutaria sobre el particular, ante la
149

LORENZETTI Ricardo. L., Tratado de los contratos, Ed. Rubinzal Culzoni,

T. III, p.329.
112

falta de voluntad del fiduciario de cesar en su carcter, no quedar otra

alternativa que recurrir a la va judicial.
Los legitimados activos que pueden solicitar la remocin son el
fiduciante, el beneficiario y el fideicomisario. Los acreedores del fideicomiso y/o los terceros interesados carecen de legitimacin para demandar la remocin del fiduciario con base en este inciso a.
Si la remocin es impulsada por beneficiario y/o fideicomisario,
debe citarse al fiduciante. Si la designacin del nuevo fiduciario se realiza
con intervencin judicial, debe ser odo el fiduciante (art. 1679 prrafo
4).
En todos los casos debe darse participacin al fiduciario (ratio
art. 18 CN). Hasta que no haya sentencia judicial firme de remocin, el
fiduciario contina siendo tal, sin perjuicio de las medidas cautelares que
se puedan despachar (art. 1679), tales como designacin de un fiduciario
judicial provisorio, entre otras.
Sustitucin del Fiduciario. Intervencin. Medidas cautelares
El art. 1679 brinda algunas pautas -sustanciales y formales- para
reemplazar al fiduciario y las medidas se pueden adoptar hasta que se
materialice el reemplazo.
1. Los dos primeros prrafos dicen:
Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento
previsto por l. Si no lo hay o no lo acepta, el juez debe designar como
fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el
art. 1690.
En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervencin judicial, otorgando los actos necesario para la
transferencia de bienes.
La regla es que, independientemente de la causa por la cual el fiduciario cesa como tal, el sustituto se designa conforme lo acordado contractualmente. Es indistinto que la cesacin del fiduciario sea decidida en
un marco jurisdiccional o no (por ejemplo, la remocin del inc. a del
artculo 1678); el reemplazante se debe designar conforme las pautas
contractuales.
Si se discuti la cesacin en un proceso jurisdiccional, la sentencia que dirima el pleito, en caso que disponga que el fiduciario deba apartarse, tambin deber hacer referencia al fiduciario sustituto.
Producido el cese, sea en el marco de un proceso jurisdiccional o
no, si no hay fiduciario sustituto, o no hay previsto en el contrato un me113

canismo de designacin o el sustituto no acepta desempearse como tal, la

letra de la ley es categrica: debe acudirse al juez quien debe designar
como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el art. 1690. La excepcin a esta previsin es en caso de muerte del
fiduciario, situacin en la que los interesados pueden prescindir de la
intervencin judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia
de bienes.
2. El tercer prrafo del art. 1679 precisa la legitimacin activa e
instaura la posibilidad de solicitar medidas precautorias, todo lo que deben conjugarse con los ordenamientos adjetivos locales.
2.a. La primera oracin de este prrafo 3, remarca la legitimacin
activa: En los restantes casos de los incisos b, c y d del art. 1678, cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobacin del acaecimiento
de la causal y la indicacin del sustituto o el procedimiento para su designacin, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento ms breve
previsto por la ley procesal local.
Esta oracin es coherente con el inciso a del art. 1678 que limita
la legitimacin para solicitar la remocin del fiduciario al fiduciante,
beneficiario y fideicomisario.
Es sana la poltica del legislador en vedar a los terceros interesados la posibilidad de promover la remocin judicial del fiduciario (inc. a
del art. 1678). Si los terceros interesados se consideran afectados por
supuestos incumplimientos u omisiones del fiduciario, debern accionar
conforme los habilita el art. 730 CCC, tambin tienen la posibilidad de
solicitar medidas cautelares; pero no parece prudente que tengan la potestad de remover al fiduciario bajo el fundamento de un supuesto incumplimiento de sus obligaciones. Dicha herramienta se podra convertir en un
instrumento de no pocos abusos y con la finalidad de forzar un acuerdo
que sea acorde a los intereses de los actores.
En definitiva, la potestad de promover la remocin judicial del
fiduciario es privativa de los principales interesados, esto es, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario (siempre que hayan aceptado ser
tales); en los restantes casos de los incisos b, c y d del art 1678 cualquier
interesado puede solicitar al juez la comprobacin del acaecimiento de la
causal de cesacin del fiduciario y que se designe el sustituto.
2.b. La segunda oracin del prrafo 3, confiere asiento normativo
a distintas medidas que ya tenan acogida en la praxis tribunalicia: En
todos los supuestos del art. 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante,
del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de proteccin del patrimonio, si hay peligro en la demora.
114

El artculo establece la posibilidad de lograr el despacho de dos

tipos de medidas: las que se relacionan con el fiduciario y las que se relacionan con el patrimonio.
Las medidas proporcionadas por el art. 1679 son de naturaleza
cautelar por lo que resultan aplicables todos los requisitos de procedencia,
admisibilidad y cumplimiento que fijan los distintos ordenamientos adjetivos locales. En general se requiere que se acredite la verosimilitud en el
derecho; el peligro en la demora y prestar contracautela. Estas medidas
son mutables, provisorias y de interpretacin restringida por lo que, ante
la duda sobre su procedencia, deben denegarse. Al ser medidas cautelares
son tributarias de un proceso principal. Si medida cautelar se despacha
con base en este artculo 1679, el proceso principal debe contener por
objeto (no necesariamente como nico objeto) la comprobacin de una
causal de cesacin del fiduciario. Ello no implica que no se puedan despachar otras medidas en otro contexto.
Sobre las medidas de proteccin del patrimonio, entendemos que
no se presentan mayores problemas interpretativos. En rigor, la mencin
es redundante.
Respecto de la frmula posibilidad de designar un fiduciario judicial provisorio, caben las siguientes reflexiones.
La primera cuestin estriba sobre el alcance de la frmula.
Si consideramos que estamos ante una cautelar genrica, podemos vlidamente sostener que se podra graduar el rol del interventor
provisorio. O sea, designar un fiduciario; un co-fiduciario o un veedor. La
justificacin es muy sencilla: como el artculo autoriza a designar un
fiduciario judicial provisorio tambin podr designarse un sujeto con
menos atribuciones. Quien puede lo ms puede lo menos.
Si nos atenemos a una interpretacin estrictamente literal de la
norma, slo existe la posibilidad de designar un reemplazante provisorio.
Para ello ser necesario desplazar aunque sea provisionalmente- al fiduciante originario o que este falte por el motivo que fuere.
Sea como fuere, no puede dudarse que se trata de una medida
cautelar de intervencin del rgano fiduciario (anloga a la prevista en
los arts. 113 y ss. de la ley 19.550).
La segunda cuestin versa sobre quienes pueden requerir la medida y en qu supuestos.
El artculo es claro y dice que pueden solicitarla al juez el fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado (entendemos que el trminos acreedor debe interpretarse
como tercero interesado).
En qu supuestos?
115

En todos los supuestos del art. 1678.

O sea, para lograr el despacho de una medida cautelar, la norma
ampla los supuestos.
Recordemos que la primera parte del tercer prrafo de este art.
1679 dispone que En los restantes casos de los incisos b, c y d del art.
1678.
El problema interpretativo se presenta en los supuestos previstos
en el inc. a y e de art. 1678.
O sea, segn el artculo 1679, cualquier interesado y/o los acreedores del patrimonio separado pueden solicitar al juez la comprobacin
del acaecimiento de la causal y la indicacin del sustituto o el procedimiento para su designacin, pero slo para los casos de los incisos b, c y d
del art. 1678. No para los supuestos de los incisos a y e.
Ahora bien, en la oracin que sigue se permite a cualquier interesado y/o los acreedores del patrimonio separado, en todos los casos del
art. 1678 (remocin judicial incluida), solicitar al juez la designacin de
un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de proteccin del patrimonio, si hay peligro en la demora.
En este punto no hay claridad y las previsiones legales deben
conciliarse. Nos cuesta aceptar que cualquier acreedor pueda conseguir la
designacin cautelar de un fiduciario judicial provisorio (art. 1679) para
los supuestos de los incs. a y e del art. 1678 cuando este ltimo artculo
expresamente les veda la posibilidad de impulsar el reclamo principal de
remocin.

116

NUEVOS HORIZONTES DEL DERECHO DE FAMILIAS

EN EL CDIGO UNIFICADO

Horacio Gaggini
Marina Guadalupe Galuppo
Adriana Girardi
Fabiana Pintn
Mara Silvia Ribecco
Paula Snchez
Marcela Surez150

Introduccin
El derecho de familia ha sido fuertemente impactado en virtud de
la constitucionalizacin del Derecho Civil plasmada en la reciente reforma
del Cdigo Civil y Comercial.
La nueva norma regula a la luz de los principios de pluralidad,
de autonoma, de solidaridad familiar, de igualdad, de libertad, de no
discriminacin.
En ese escenario de sinceramiento de las relaciones familiares,
operan los siguientes cambios: a) un sistema de responsabilidad parental
en consonancia a los principios del inters superior del nio y la autonoma progresiva de nios y adolescentes, b) se regula la unin convivencial, reconociendo as dos formas de organizacin familiar (respetando el
art. 16 CN), siendo posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos
distintos de familia, c) se reconoce una tercera fuente de filiacin incorporando y regulando las tcnicas de reproduccin asistida, d) se incorpora la
figura del progenitor afn, e) se reconoce un doble rgimen patrimonialmatrimonial a opcin de los cnyuges (el de comunidad o separacin de
bienes), e) se incorpora el instituto de adopcin por integracin, f) se
abren nuevos supuesto dentro del derecho-deber de alimentos, destacndose alimentos debidos al hijo afn, al nio por nacer, y los post divorcio
por cuestiones excepcionales.
Advertimos que el siguiente trabajo no sigue el orden establecido
por el Cdigo Civil y Comercial sino un orden valorativo personal de los
150

Los autores son integrantes del Instituto de Derecho de Familia del Colegio
de Abogados, que preside Adriana Girardi.
117

autores del presente.

Filiacin
Sostiene Belluscio que la filiacin es el vnculo jurdico que une
a una persona (el hijo) con sus progenitores (el padre y la madre). 151
Adriana Krasnow 152nos dice que: la filiacin es el vnculo jurdico existente entre padres e hijos, que tiene normalmente como presupuestos determinantes el vnculo biolgico (filiacin por naturaleza), pero
tambin puede encontrar su fuente en la ley misma (filiacin por adopcin). Adems, filiacin es el derecho de toda persona de tener un emplazamiento en el doble vnculo filial; emplazamiento que puede o no
coincidir con la verdad biolgica.153
La Dra. Ada Kemelmajer sostiene que el derecho a la filiacin
refiere al derecho de toda persona a contar con un emplazamiento con
doble vnculo filial, el cual puede fundarse en el elemento biolgico (procreacin natural) o en el elemento volitivo (TRHA).154
Una nueva fuente de filiacin
Es la que tiene lugar por medio de las Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida.
En la filiacin por naturaleza, el elemento determinante de la filiacin est en la verdad biolgica; en la adopcin est en la sentencia
judicial que la otorga; y en la que tiene por causa la TRHA, la fuente est
en la voluntad procreacional manifestada por el consentimiento previo,
informado y libre.
En las tres formas de filiacin los efectos son los mismos. Este
principio igualitario se enmarca desde el vamos en que ninguna persona
puede tener ms de dos vnculos filiales cualquiera sea la naturaleza
de su filiacin155 y en que del Certificado de Nacimiento no debe resultar
si la persona ha nacido durante un matrimonio o fuera de l, si lo fue por
151

BELLUSCIO Augusto C., Manual de Derecho de Familia, Ed. Astrea. 2004.

Filiacin. Adriana Krasnow. La Ley. 2012.
153
Curso de posgrado del Nuevo Derecho Privado Argentino.
154
Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Suplemento Especial. Familia,
Filiacin, Responsabilidad Parental, Ada Kemelmajer de Carlucci y Marisa
Herrera.
155
Sin embargo, previo a la entrada en vigencia del Cdigo Civil ha habido casos
de triple filiacin. Esperamos a ver qu pasar con esta posibilidad en el futuro.
http://www.infojusnoticias.gov.ar/nacionales/un-nino-podra-tener-los-apellidosde-sus-mamas-y-su-papa-en-la-ciudad-9126.html.
152

118

tcnicas de reproduccin humana asistida o si ha sido adoptada.

Estas prcticas mdicas estn dirigidas a parejas de igual o distinto sexo; a casados o convivientes, y an a personas solas, con lo cual
cobra vida el principio de pluralidad que arropa a la prctica de estas
tcnicas.
Estas instituciones sanitarias son las que deben obtener, de quienes se sometan al uso de estas tcnicas, el Consentimiento Previo, Informado y Libre, el cual deber estar protocolizado ante Escribano
Pblico o certificado ante la Autoridad Sanitaria que corresponda por
jurisdiccin. El mismo debe renovarse cada vez que se proceda a la utilizacin de gametos o embriones y es revocable mientras no se haya producido la concepcin en la persona o la implantacin del embrin. La
norma marca un lmite temporal en el ejercicio de ese derecho, segn se
trate de tcnicas de baja o de alta complejidad. Otorgado el Consentimiento Previo, Informado y Libre, queda plasmada la voluntad procreacional.
Ahora bien, cuando la norma establece que los nacidos por medio de stas tcnicas son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer
que tambin ha prestado su consentimiento previo, informado y libre,
nos est poniendo en las antesalas de una discusin, limitando el principio
de pluralidad: se deja fuera de su mbito de aplicacin a las parejas
homosexuales masculinas, ya que el vnculo filial se da con el/la cnyuge
o conviviente de quien dio a luz, y sta.
Derecho a la informacin
En los arts. 563 y 564, se establece que la informacin relativa a
que la persona ha nacido por el uso de TRHA, con gametos de un tercero,
debe constar en el Legajo Base para la inscripcin del nacimiento. A
pedido de las personas nacidas por medio de estas tcnicas, puede obtenerse del centro de salud informacin relativa a datos mdicos del donante cuando es relevante para la salud; y an revelarse la identidad del donante por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley local.
Nuestra legislacin protege el anonimato del donante y concediendo en forma muy limitada el derecho a dicha informacin, cuando hay
riesgo para la salud, o a travs del mecanismo jurisdiccional en casos de
razones debidamente fundadas que aquel deber evaluar.156 157
156

ROVEDA, Eduardo G.- GITTER, Andrs, Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin, ED. La Ley 2014.
157
Hubiera sido deseable que tambin se estableciera una norma similar a la que
rige en materia de adopcin, donde se permita conocer la identidad del/los donan119

Determinacin de la maternidad
Se determina por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido y, por ser obvio, la de su madre.
La inscripcin se realiza a peticin de quien presenta un certificado del profesional que atendi el parto de aquella a quien se atribuye la
maternidad, debiendo notificrsele, salvo, claro est, que sea ella misma
quien peticiona la inscripcin.
Cuando se trata de nacimientos producidos fuera de establecimiento mdico, se requiere certificado emanado de centro mdico pblico
acompaado de dos testigos que acrediten el hecho mismo del parto y del
nacimiento con vida de la criatura, quienes suscribirn el Acta de Nacimiento.
Determinacin de la filiacin matrimonial y extramatrimonial
Ya no se habla de presuncin de paternidad, sino de presuncin
de filiacin, que antes era iure et de iure y ahora es iuris tantum, lo cual
guarda lgica con la relativizacin de la cohabitacin y la fidelidad.
En cuanto a la filiacin matrimonial, sta queda determinada
por a) la inscripcin en el Registro Civil; b) por sentencia firme en juicio
de filiacin; y agrega como tercer inciso c) el Consentimiento Previo,
Informado y Libre en los casos de TRHA.
En la determinacin de la filiacin extramatrimonial (ya no se
habla de Paternidad Extramatrimonial), se incluye la filiacin por TRHA,
en cuyo caso no juega el reconocimiento, ya que dicha filiacin queda
determinada por el Consentimiento Previo, Informado y Libre (Art. 570).
El reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, el aporte
novedoso en este tema, est dado por la notificacin del reconocimiento
paterno a la madre del nacido. Adems, se produce una innovacin que
trasciende en el Derecho Sucesorio, cuando se establece que si hubo posesin de estado de hijo, el reconocimiento del hijo fallecido otorga derechos sucesorios al reconociente y a sus ascendientes. Del mismo modo, se
llena un vaco legal al permitirse el reconocimiento del hijo por nacer,
sobre todo porque previendo la imposibilidad de hacerlo en el futuro, el
padre reconociente evita al nacido y a su madre la necesidad de la promocin de un juicio de filiacin (art. 574).
te/s, al solo efecto de que la persona gestada pudiera conocer sus orgenes biolgicos. Aqu se refleja la colisin de principios identidad/voluntad procreacional, y el dilema cmo se configura la identidad de una persona?
120

ADOPCIN
Principales reformas:

ADOPCIN
SIMPLE

ADOPCIN
PLENA

ADOPCIN DE
INTEGRACIN
Se da cuando se
adopta al hijo del
cnyuge o
conviviente.

EFECTOS

Confiere el estado
de hijo.

No crea vnculos
jurdicos con los
parientes ni con el
cnyuge del
adoptante.

Confiere la
condicin de
hijo.

Extingue los
vnculos
jurdicos con la
familia de
origen.
Subsisten los
impedimentos
matrimoniales.

El adoptado
tiene los mismos
derechos y
obligaciones
que todo hijo.

158

Mantiene el
vnculo filiatorio
y todos sus
efectos entre el
adoptado y su
progenitor de
origen, cnyuge o
conviviente del
adoptante.
Si el adoptado
tiene un solo
vnculo filial de
origen, se inserta
en la familia del
adoptante con los
efectos de la
adopcin plena158;
las reglas relativas
a la titularidad y
ejercicio de la
responsabilidad
parental se

Ver Sentencia De La Cmara De Familia, 2da Nom., Crdoba, Crdoba, 19 de

Agosto de 2015 Id Infojus: NV12555 (le otorga carcter de adopcin plena) y
fallo del Juzgado de Familia Nro. 5, Viedma, Ro Negro, 28 de Agosto de 2015,
Id Infojus: NV12542 (le otorga carcter de adopcin simple).
121

ADOPCIN
SIMPLE

ADOPCIN
PLENA

ADOPCIN DE
INTEGRACIN
aplican a las
relaciones entre el
progenitor de
origen, el
adoptante y el
adoptado;
Si el adoptado
tiene doble
vnculo filial de
origen se aplica lo
dispuesto en el
art. 621.

REVOCABILIDAD

PAUTAS
PARA SU
OTORGAMIENTO

Es revocable:
a. Por haber
incurrido el
adoptado o el
adoptante en las
causales de
indignidad
previstas en el
Cdigo;
b. por peticin
justificada del
adoptado mayor
de edad;
c. por acuerdo de
adoptante y
adoptado mayor
de edad
manifestado
judicialmente.

Es irrevocable

Se debe otorgar,
preferentemente
cuando se trate
122

Es revocable por
las mismas
causales que la
adopcin simple.

ADOPCIN
SIMPLE

ADOPCIN
PLENA
de nios, nias
o adolescentes
hurfanos de
padre y madre
que no tengan
filiacin
establecida.
Otros supuestos:
a. cuando se
haya declarado
al nio, nia o
adolescente en
situacin de
adoptabilidad;
b. cuando sean
hijos de padres
privados de la
responsabilidad
parental;
c. cuando los
progenitores
hayan
manifestado
ante el juez su
decisin libre e
informada de
dar a su hijo en
adopcin.

123

ADOPCIN DE
INTEGRACIN

APELLIDO

ADOPCIN
SIMPLE

ADOPCIN
PLENA

El adoptado que
cuenta con la
edad y grado de
madurez
suficiente o los
adoptantes,
pueden solicitar
se mantenga el
apellido de
origen, sea
adicionndole o
anteponindole el
apellido del
adoptante o uno
de ellos; a falta de
peticin expresa,
la adopcin
simple se rige por
las mismas reglas
de la adopcin
plena.

Si se trata de
una adopcin
unipersonal, el
hijo adoptivo
lleva el apellido
del adoptante; si
el adoptante
tiene doble
apellido, puede
solicitar que
ste sea
mantenido; si se
trata de una
adop-cin
conjunta, se
aplican las
reglas generales
relati-vas al
apellido de los
hijos
matrimoniales;
excepcionalmen
te, y fundado en
el derecho a la
identidad del
adoptado, a
peticin de parte
interesada, se
puede solicitar
agregar o
anteponer el
apellido de
origen al
apellido del
adoptante o al

Revocada la
adopcin, el
adoptado pierde
el apellido de
adopcin. Sin
embargo, con
fundamento en el
derecho a la
identidad, puede
ser autorizado por
el juez a
conservarlo.

124

ADOPCIN DE
INTEGRACIN

ADOPCIN
SIMPLE

ADOPCIN
PLENA

ADOPCIN DE
INTEGRACIN

de uno de ellos
si la adopcin es
conjunta.

ALIMENTOS /
ACCIN
DE FILIACIN

GUARDA
DE
HECHO/
GUARDA
CON FINES
DE ADOPCIN

El adoptado
conserva el
derecho a
reclamar
alimentos a su
familia de origen
cuando los
adoptantes no
puedan
proverselos.

La accin de
filiacin contra
los progenitores
o el
reconocimiento,
son admisibles
solo a los
efectos de
posibilitar los
derechos
alimentarios y
sucesorios del
adoptado, sin
alterar los otros
efectos de la
adopcin.

Se aplican las prohibiciones en

materia de guarda de hecho ni de
guarda con fines de adopcin.

125

No se aplican.

ADOPCIN
SIMPLE

ADOPCIN
PLENA

Se exige
declaracin
judicial de la
situacin de
adoptabilidad.

No se exige.

SITUACIN DE
ADOPTABI
LIDAD

INSCRIPCIN EN
EL
REGISTRO DE
ADOPTANTES

El adoptante
requiere estar
previamente
inscripto en el
registro de
adoptantes.

No se requiere.

126

ADOPCIN DE
INTEGRACIN

RESPONSABILIDAD PARENTAL
El art. 638 la define como el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo,
para su proteccin, desarrollo y formacin integral mientras sea menor de
edad y no se haya emancipado.
La norma pone acento en el respeto a la personalidad e individualidad del hijo como sujeto de derechos, diferenciado de sus padres y
alude a una proteccin integral, en consonancia a lo establecido en el
Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio que entiende a
la responsabilidad parental como un instituto previsto para la formacin
integral, proteccin y preparacin del nio para una vida independiente en
sociedad.
La responsabilidad parental debe ser asumida y ejercida a la luz
de los principios del art. 639: inters superior del nio, autonoma progresiva, derecho a ser odo.
Estos principios adquieren fuerza y presencia: en el art. 645 el
consentimiento expreso del hijo adolescente, en el art. 646: deber de considerar las necesidades especficas del hijo, segn sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo madurativos, y el deber de respetar los
derechos del nio y adolescente a ser odo y a participar en lo referente a
sus derechos personalsimos.
La responsabilidad parental comprende: su titularidad y ejercicio,
el cuidado personal del hijo y la guarda otorgada judicialmente a un tercero.159
Diferentes situaciones
Convivencia con ambos progenitores: el ejercicio de la
responsabilidad est en cabeza de ambos progenitores;
En caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de
matrimonio: el propsito es que si durante la convivencia los padres
ejercan de manera indistinta los diferentes actos de la vida cotidiana de
sus hijos, ste contine siendo el rgimen legal que opere, para que se
atenu de esa manera los cambios que la ruptura generen en la vida del
hijo;
En caso de muerte real o presunta, privacin de la
responsabilidad parental o suspensin del ejercicio de un progenitor:

159

Art. 640, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ley 26994.

127

corresponde el ejercicio al otro que tiene la titularidad de la

responsabilidad parental;
En caso de hijo extramatrimonial: tiene el ejercicio el que
posee la titularidad de manera nica. Si tiene doble vnculo filial, si uno
se estableci por declaracin judicial, el ejercicio queda en cabeza del
otro progenitor.
Ejercicio por un tercero
Se incorpora la posibilidad de otorgar a un tercero el ejercicio de
la responsabilidad parental, por acuerdo celebrado entre ste y los progenitores i) siempre que el inters superior del nio o adolescente as lo
exija ii) y por razones justificadas. Dicho acuerdo debe ser homologado
judicialmente (toda separacin del nio de su familia debe serlo con
control de legalidad), debiendo orse necesariamente al hijo, dura un ao,
renovable judicialmente por un periodo ms, y los progenitores conservan
la titularidad de la responsabilidad parental, y el derecho a supervisar la
crianza y educacin del hijo.
Progenitores adolescentes
Los progenitores adolescentes, estn o no casados, ejercen la
responsabilidad de sus hijos pudiendo decidir y realizar por s mismos las
tareas necesarias para su cuidado, educacin y salud. Las personas que
ejercen la responsabilidad de un progenitor adolescente pueden oponerse
a la realizacin de actos que resulten perjudiciales para el nio o si omite
realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El
consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del nio. En caso de conflicto, el juez debe decidir
a travs del procedimiento ms breve previsto por la ley local.
Deberes y derechos de los progenitores, de los hijos y de progenitores
afn
Todos los deberes de los progenitores tienen una consideracin
especial a las necesidades de los hijos, conforme las propias caractersticas y estado evolutivo de los hijos. As, el principio de autonoma progresiva atraviesa los diferentes deberes consignados en el art. 646 CCyC,
La norma prev ciertos deberes: 1) garantizar el contacto de los
nios, nias y adolescentes con su familia extensa, no solo en consideracin al mundo afectivo del nio, sino de respeto y preservacin de su
128

derecho a la identidad; 2) deber de representacin de los hijos, 3) prohibicin del recurso de la violencia en la relacin paterno-filial; 4) obligacin
alimentaria, 5) deber de cuidado personal: la norma discrimina dos
clases de cuidado: cuando los progenitores conviven corresponde a ambos; cuando no conviven, ese deber de cuidado puede ser asumido por un
solo progenitor o por ambos. Tambin prev dos modalidades de cuidado
compartido: alternado o indistinto.160 Este Cdigo privilegia la modalidad
indistinta. Adems, contempla que en caso de que sea atribuido a uno de
los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicacin con el hijo (art. 652), deber de informar al otro sobre cuestiones de
educacin, salud y sobre otras relativas a la persona y bienes del hijo (art.
654), deber de colaboracin del que no convive con el hijo.
Otra innovacin muy importante es la posibilidad de que los padres puedan presentar un plan de parentalidad, (art. 655) consignando
las modalidades y las responsabilidades que cada uno de ellos asume en la
crianza; modificable segn las etapas de vida del nio. A falta de plan, el
juez fijara el rgimen de cuidado y priorizara la modalidad indistinta.
En el captulo VII se agrupan los deberes de los llamados padres afines, que designa a los nuevos cnyuges o parejas de los progenitores: cooperar en la crianza y educacin, realizar actos cotidianos como
firmar libretas, autorizar salidas extracurriculares, etc., y aclara que dicha
colaboracin no afecta la titularidad de responsabilidad parental de los
progenitores.
A su vez se prev la posibilidad de delegar el ejercicio de dicha
responsabilidad siempre que el progenitor no se encuentre en condiciones
de ejercerla o ejercicio conjunto entre el progenitor que tiene a su cargo
el cuidado del hijo y su pareja- previendo que en caso de conflicto prima
la voluntad del progenitor-. Ambos acuerdos deben ser homologados.
Los efectos del dicho acuerdo se extinguen con la ruptura del
matrimonio o unin convivencia y la recuperacin de la capacidad plena
del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental.
Aspecto patrimonial de la responsabilidad parental
En el Captulo VIII, la norma introduce varias modificaciones:
a. la presuncin de que los/as hijos/as adolescentes cuentan con
160

El cuidado alternado es aquel en el que el hijo pasa perodos con cada uno de
los progenitores, mientras que en el cuidado indistinto, el hijo reside de manera
principal en el domicilio de uno de ellos, pero ambos comparten las decisiones y
se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
129

madurez suficiente para estar en juicio con sus progenitores o sin ellos;
b. la posibilidad de que un/a hijo/a adolescente pueda iniciar accin civil a pesar de la oposicin de sus progenitores;
c. la facultad de los hijos menores de edad de reclamar contra sus
progenitores por sus propios intereses;
d. la celebracin de contratos por parte de los progenitores en
nombre de los/as hijos/as, pero con su debida participacin e informacin;
e. la presuncin de que los hijos mayores de 16 que ejercen oficio, profesin o industria estn autorizados por sus progenitores para
realizar vlidamente actos relativos a esta labor.
Se deroga el usufructo paterno sobre los bienes de los hijos.
Excepcionalmente, el cdigo permite a los padres a disponer de
esas rentas del patrimonio de sus hijos en dos casos y con autorizacin
judicial: por razones fundadas y en beneficio de los hijos; en el primer
supuesto se presume la madurez suficiente del hijo para solicitar la rendicin de cuentas; en el segundo, es para emplearlas en la subsistencia y la
educacin del hijo que los padres no puedan asumir, de gastos de enfermedad, entierro de los hijos o de la persona que haya instituido heredero
al hijo, as como de gastos derivados de la administracin de estos fondos
Se sienta el principio de administracin comn de ambos progenitores, independientemente de que el cuidado del hijo sea unilateral o
compartido (art. 685) y, como novedad, la designacin judicial de un
tercero como administrador si los padres no logran un acuerdo en dicha
gestin.
Se reiteran las disposiciones que refieren a los bienes excluidos
de la administracin de los padres, se mantienen los supuestos de actos de
administracin prohibida y la posibilidad de delegacin de la administracin en uno de los padres.
Extincin, privacin, suspensin y rehabilitacin de la responsabilidad parental
Las causales de extincin no importan una valoracin acerca
de las conductas del progenitor, sino que se atienden a supuestos fcticos
y jurdicos que sustraen al hijo de la rbita de actuacin e injerencia de la
responsabilidad parental.
Ellas son: a) muerte del progenitor o del hijo, b) profesin del
progenitor en instituto monstico, c) arribo a la mayora de edad, d)
emancipacin, y e) adopcin del hijo.
La extincin opera sin necesidad de declaracin judicial alguna;
130

es decir, de pleno derecho. Como consecuencia de la misma, cesan automticamente los deberes y derechos de ella derivados.
La privacin de la responsabilidad parental no operar ipso
jure, y se da en caso de: a) ser condenado como autor, coautor, instigador
o cmplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de
que se trata; b) abandono del hijo, dejndolo en un total estado de
desproteccin, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la
guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud fsica o
psquica del hijo; d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
La misma tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privacin o desde que se declar el estado de adoptabilidad del hijo. Puede
ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitucin se justifica en beneficio e inters superior del
hijo.
El ejercicio de la responsabilidad parental se suspende
mientras dure: a) la declaracin de ausencia con presuncin de
fallecimiento; b) el plazo de la condena a reclusin y la prisin por ms de
tres (3) aos; c) la declaracin por sentencia firme de la limitacin de la
capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor
dicho ejercicio; d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus
progenitores por razones graves.

ALIMENTOS
Quines se deben alimentos?161
161

Arts. 537/8. Destacamos una significativa diferencia conceptual con el CC

derogado que hacia recaer la obligacin alimentaria sobre los parientes por
consanguinidad, equiparando los efectos del parentesco cualquiera sea la fuente
del vnculo.
Respecto al inc. a), fue la Corte Federal en una causa del ao 2005 y el Fallo de la
Cmara de Apelaciones en lo Civil, Com. y Laboral de Reconquista (prov. Santa
Fe) de fecha 12/4/2013 quienes abrieron camino y sentaron las bases de la
reforma incorporada por el art. 668.
Tambin podemos decir que, al igual que el cdigo anterior, este art. no limita su
extensin en la lnea, obligando conforme la proximidad en el grado. La palabra
preferentemente en consonancia con la frase en cualquiera de los supuestos los
alimentos son debidos por los que estn en mejores condiciones de
proporcionarlos podra advertirnos sobre la posibilidad de si se aplicara en tal
sentido el principio de subsidiaridad o el de capacidad econmica.
Respecto al inc. b), la ley 26618 ya hablaba de bilaterales y unilaterales, Si bien
nada dice expresamente, el Dr. Lorenzetti entiende que la obligacin de los
131

a) los ascendientes y descendientes (preferentemente los ms

prximos en grado);
b) los hermanos bilaterales y unilaterales.
c) parientes por afinidad (solo los vinculados en lnea recta en
primer grado).
Agregamos: d) Cnyuges; e) Ex cnyuges
Caractersticas
Son debidos por los que estn en mejores condiciones para
proporcionarlos.
No se pueden compensar
No son transigibles, renunciables, cedibles, gravables o
embargables. Excepcin: Las prestaciones alimentarias
devengadas y no percibidas.
No son repetibles, excepto el caso en que haya ms de un
obligado al pago, donde quien los haya prestado puede repetir de
los otros en proporcin a lo que a cada uno le corresponde.162
I. Alimentos entre cnyuges
Hablamos de un derecho-deber, debido de manera igualitaria, en
cabeza de ambos, durante la convivencia, la separacin de hecho y los
supuestos fcticos que establece el mismo Cdigo.
Algunas pautas para su fijacin son:163

el trabajo dentro del hogar, la dedicacin a la crianza y

educacin de los hijos y sus edades;

la edad y el estado de salud de ambos cnyuges; 164

bilaterales es preferente a la de los unilaterales, an cuando la norma no dice
nada, pues el doble vnculo de aquellos los beneficia cuando concurren con estos
a la sucesin de los parientes colaterales, basndose en el Art. 2440.
162
A contrario de la antigua legislacin que prohiba la posibilidad de repetir an
cuando se trataba de parientes obligados en el mismo grado y situacin.
163
art. 433. se deben tener en consideracin, entre otras, las siguientes pautas.
164
Texto anterior: los cnyuges.
132

la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un

empleo de quien solicita alimentos165; * si los cnyuges
conviven, el tiempo de la unin matrimonial; *si los
cnyuges estn separados de hecho, el tiempo de la unin
matrimonial y de la separacin;
La obligacin alimentaria se fija en un quantum.

Novedades

Se reconoce que el trabajo en el hogar tiene un valor

econmico cuantificable;
el factor tiempo: se tendr en cuenta la duracin de la
unin conyugal, como as el tiempo de la separacin de
hecho.

II. Alimentos posteriores al divorcio

Ya no se contempla una proteccin especial para el cnyuge
inocente del divorcio, pero se permitir fijar una cuota alimentaria
mediante el convenio regulador del divorcio o cuando procedan las
situaciones, taxativamente enumeradas en el art. 434:

a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al

divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la
obligacin se transmite a sus herederos.
Sostiene Lorenzetti que si la enfermedad se suscita despus del divorcio
no se justificara imponer tal obligacin al ex cnyuge y entrara a jugar el
principio de solidaridad familiar y por ende la obligacin entre parientes.166 En cuanto a los herederos, la reforma ha suprimido la frase como
carga de la sucesin.

a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni

posibilidad razonable de procurrselos. Se tienen en cuenta los incisos
b), c) y e) del art. 433.

La Dra. Molina dice que si quien solicita los alimentos

demuestra que no tiene posibilidad real de obtener recursos, no servir en
absoluto una valoracin abstracta de la potencialidad de conseguir trabajo
165

Texto anterior: del alimentado.

Ver fallo J., F. D. c/ J., S.M. s/ alimentos, de la Cmara Nacional De
Apelaciones En Lo Civil - Sala B - 08/09/2015.
166

133

por tener un ttulo habilitante, capacitacin o certificados con especifica

competencia laboral. Es decir, que debe tener posibilidades efectivas de
acceder a un empleo remunerado que le permita abastecerse. 167
No puede ser superior al nmero de aos que dur el matrimonio.
No procede a favor del que recibe la compensacin econmica, ya que
estara cubierta su necesidad con lo recibido.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los
alimentos, rigen las pautas del mismo.
Qu pasa con los alimentos debidos de conformidad al
cdigo anterior producto de un divorcio con culpa?
La Dra. Kemelmajer168 invoca a Roubier, quien dice que si la
nueva ley suprime un caso de obligacin alimentaria, ella se extinguir de
modo inmediato para el futuro. En contra, se sostiene que la cosa juzgada
integra el derecho constitucional de propiedad. Adems el art. 7 impide la
aplicacin retroactiva que afecta garantas constitucionales y por ende no
puede afectar las prestaciones alimentarias ya devengadas.
Competencia: es competente el juez del ltimo domicilio
conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario o el del
demandado o aquel donde deba ser cumplida la obligacin alimentaria, a
eleccin del actor.
III. Alimentos entre convivientes
El art. 519 del Cdigo alude genricamente al deber de
asistencia durante la convivencia. Pese a ello concluimos que si la ley
hubiera querido instaurar un rgimen de alimentos a las uniones
convivenciales, una vez concluida la misma, lo habra incluido
expresamente.
IV. Alimentos debidos a los hijos
Los derechos deberes que se derivan de la responsabilidad
parental recaen en cabeza de ambos progenitores, sin tener en cuenta a
167

MOLINA, Mariel, en Tratado de Derecho de Familia segn el Cdigo Civil y

Comercial de 2014, t. IV KEMELMAJER DE CARLUCCI Ada HERRERA
Marisa -LLOVERAS Nora (directoras) Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p.
141 y ss.
168
La aplicacin del cdigo civil y comercial a las relaciones y situaciones
jurdicas existentes
134

quin se atribuye el cuidado personal. De modo que ambos tienen la

obligacin y derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos de
acuerdo a su condicin y fortuna. 169
Los alimentos engloban lo necesario para la subsistencia,
habitacin, vestuario, esparcimiento170 y asistencia mdica, correspondien
tes a la condicin del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de
las posibilidades econmicas del alimentante. Adems, en caso de que el
hijo sea menor de edad, comprende lo necesario para la educacin.
Situaciones especiales

entre los 18 y 21 aos, el progenitor que convive con el hijo

mayor de edad tiene legitimacin para obtener la contribucin
del otro hasta que cumpla veintin aos.
entre los 21 y 25 aos debe probarse: a) que curse estudios,
cursos o carreras de formacin profesional o tcnica, o de oficios
o arte; b) que realiza su formacin de modo sostenido, regular y
con cierta eficacia y c) que la realizacin de estos estudios o
formacin sea de una intensidad tal que no le permita proveer a
su sostenimiento (art. 663).171
La obligacin alimentaria del cnyuge o conviviente respecto
de los hijos del otro, tiene carcter subsidiario. Cesa este deber
en los casos de disolucin del vnculo conyugal o ruptura de la
convivencia. Sin embargo, si el cambio de situacin puede
ocasionar un grave dao al nio o adolescente y el cnyuge o
conviviente asumi durante la vida en comn el sustento del hijo
del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con
carcter transitorio, cuya duracin debe definir el juez ().
(art. 676)172 173

169

LLOVERAS Nora ORLANDI Olga TAVIP Gabriel en Tratado de

Derecho de Familia segn el Cdigo Civil y Comercial de 2014, t. IV ob.cit., ps.
156/157., citada por el Dr. Rubn Figari en su Art. Apostillas sobre la insolvencia
alimentaria fraudulenta, www.rubenfigari.com.ar.
170
Es criticable que se incluya en el art. 659 y que se omita en el art. 541.
171
dem (ob. cit. t. IV. ps. 175/176; 415 y 421).
172
Fallo: http://www.cij.gov.ar/nota-9180-Fallo-reconoce-la-figura-de--padresolidario--e-impone-pago-de-cuota-alimentaria-a-hija-adoptiva-de-su-ex-cnyuge.html
173
GROSMAN, Cecilia en Tratado de Derecho de Familia segn el Cdigo Civil
y Comercial de 2014, t. IV ob.cit., p. 235, citada por el Dr. Rubn Figari, ob.cit.
www.rubenfigari.com.ar.
135

Proteccin del hijo no reconocido y de la madre embarazada

en la filiacin extramatrimonial. Si la peticin se efecta antes
de iniciar el juicio por filiacin, el juez debe establecer un plazo
para promover dicha accin, bajo apercibimiento de cesar la
cuota alimentaria fijada mientras esa carga se encuentre
incumplida. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar
alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la
filiacin alegada.174
Alimentos en el cuidado personal compartido en la
modalidad alternada. Cada uno de los progenitores debe
hacerse cargo de los alimentos del hijo cuando ste permanece
bajo su cuidado, si es que ambos cuentan con recursos
econmicos equivalentes.
La obligacin subsiste durante la privacin y suspensin del
ejercicio de la responsabilidad parental.

Cmo los reclamo?

De una manera similar al Cdigo anterior, la nueva normativa
dirige al trmite procesal ms breve de las legislaciones locales, sin
acumularla a otra pretensin.
Los alimentos provisorios pueden ser decretados por el juez
desde el inicio de la causa. El nuevo Cdigo sigue la redaccin del art.
375 derogado, aunque en lo relativo a las litisexpensas elimina el requisito
de que se justifique la absoluta falta de medios para seguir el pleito. 175
Otros

El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los

medios econmicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos

174

arts. 664/ 665, Belluscio (cita anterior). Ver tb.

http://www.eljurista.net/uploadsarchivos/g.m.g.c-g.j.a.s-medida-cautelaralimentos-provisorios-.pdf: fallo "G., M.G. C/ G., J. A. s/ Medida cautelar
Alimentos provisorios (Expte. N 8565)"
175
Fallo: G., M.G. C/ G., J. A. s/ Medida cautelar Alimentos provisorios (Expte.
N 8565)" Concordia, 14 de septiembre de 2015. Sentencia Cmara de
Apelaciones Civil y Comercial. Id Infojus: NV12809
136

con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal
estado.176
Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro
pariente de grado ms prximo o de igual grado en condicin de
prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con l en la
prestacin. Si se reclama a varios obligados, el demandado
puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que
la condena los alcance.
Se establece el principio de la carga dinmica de la prueba: recae
en quien est en mejores condiciones de probar.
Los alimentos se deben desde el da de la interposicin de la
demanda o desde la interpelacin al obligado por medio
fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro desde los
seis meses de la interpelacin.177
Novedad: agente de retencin como responsable solidario. 178
Recursos: La Sentencia se puede recurrir pero con efecto
devolutivo.

Medidas para asegurar el cumplimiento

El juez puede imponer medidas razonables para asegurar la
eficacia de la sentencia. 179
Cesa

a.
b.
c.
d.

Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad;

Por la muerte del obligado o del alimentado;
Si el cnyuge alimentado inicia una unin convivencial.
Cuando desaparecen los presupuestos de la obligacin.

176

Segn la doctrina mayoritaria es suficiente que en el mismo trmite procesal se

compruebe que los obligados en grado prximo no estn en condiciones de
satisfacer los alimentos.
177
El cdigo derogado estableca que los efectos de la sentencia se remontaban
solamente al inicio del juicio de alimentos, conforme surga de interpretar el art.
375.
178
Art. 551. Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien
no cumple la orden judicial de depositar la suma que debi descontar a su
dependiente o a cualquier otro acreedor.
179
Ver fallo: http://www.notiexpress.com.ar/contentFront/rosa-locales-8/fallocompleto-le-prohiben-salir-del-pais-por-no-cumplir-con-la-cuota-alimentaria96997.html?skin=Locales&currentPage=5&currentActionPager=9&orderBy=&or
derMode=DESC&force_publish=
137

MATRIMONIO

En relacin a este instituto podemos mencionar como principales

reformas:180
Esponsales: el dao moral derivado de la ruptura del
compromiso no puede ser reclamado. Sin embargo, pueden
reclamarse aquellos daos patrimoniales que impliquen un
enriquecimiento sin causa de la otra parte, como as tambin la
restitucin de las donaciones hecha en miras del futuro
matrimonio.
Se enumeran dos grandes deberes de los cnyuges. El primero de
ellos es el de asistencia, lo cual implica que los cnyuges se
comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn,
basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de
fidelidad. El segundo, es el deber de prestar alimentos. La
diferencia radica en que el Cdigo, al referirse a la asistencia
dice que los cnyuges se comprometen y al referirse a los
alimentos dice los cnyuges se deben entre s, con lo cual
podemos observar que el incumplimiento del primero de esos
deberes no acarrea una sancin legal, mientras que el del
segundo pude traer aparejada una accin de alimentos. Adems
desaparece el deber conyugal de fidelidad, y el adulterio ya no
existe como causa de divorcio. La pareja tampoco est obligada
a convivir y desaparece el deber de "mutuo respeto".
Alimentos: nos remitimos la seccin correspondiente.
Proteccin universal de la vivienda. Una persona casada o en
unin convivencial no podr vender ni alquilar la vivienda
familiar sin el acuerdo de su cnyuge o pareja.
Rgimen patrimonial de bienes
Antes o despus del casamiento, los cnyuges pueden optar por
uno de los regmenes que establece el Cdigo, debiendo hacerlo por
escritura pblica. Si desean cambiar de rgimen una vez casados, debern
esperar al menos un ao desde que entr en vigencia el rgimen elegido.
Si al momento de casarse los cnyuges guardan silencio, regir
supletoriamente el rgimen de comunidad de bienes.

180

http://www.lanacion.com.ar/1814707-nuevo-codigo-civil-el-impacto-en-lavida-cotidiana-de-los-argentinos
138

1. Rgimen de comunidad de bienes

Es lo que antes conocamos como sociedad conyugal. Se
mantiene la clasificacin de bienes propios y gananciales. El cdigo
realiza una enumeracin ejemplificativa, y seguidamente establece la
presuncin iuris tantum de que son gananciales todos los bienes existentes
al momento de la extincin de la comunidad. Respecto de terceros, no es
suficiente prueba del carcter propio la confesin de los cnyuges.
Administracin:

Bienes Propios: cada cnyuge tiene la administracin y

disposicin de ellos.

Bienes Gananciales: Corresponde al cnyuge que los

adquiri. Necesita el asentimiento del otro para enajenar o gravar: (a)
bienes registrales (b) acciones nominativas (c) establecimientos
comerciales o industriales. Los bienes gananciales adquiridos
conjuntamente tienen la administracin o disposicin conjunta, no importa
el porcentaje que pertenezca a cada uno. Si no se ponen de acuerdo para
realizar actos necesitan la autorizacin judicial.
2. Rgimen de separacin de bienes
Cada uno de los cnyuges conserva la propiedad de los bienes
adquiridos durante el matrimonio as como la libre administracin y
disposicin de sus bienes personales, con excepcin de lo dispuesto en el
art. 456 referido a la vivienda familiar. (Ver infra, divorcio)
Se mantiene el principio general de separacin de
responsabilidades con la excepcin que marca el art. 461: responsabilidad
solidaria para aquellas obligaciones que hayan sido contradas para
solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educacin de los hijos comunes.

139

DIVORCIO: (art. 436 al 445)

Principales reformas:

Desaparecen los plazos y las causas.

No hay culpables ni inocentes.

Basta con que uno de los cnyuges decida divorciarse para que
proceda. (divorcio por peticin unilateral). Tambin puede hacerse por
peticin conjunta. (art. 437)

Al momento de entablar la demanda, l o los cnyuges debern

presentar ante el juez un convenio regulador, donde se establezca:
atribucin de la vivienda familiar, distribucin de los bienes, eventuales
compensaciones econmicas, ejercicio de la responsabilidad parental y
otras cuestiones de inters de los cnyuges. Puede ser modificado. Si el
divorcio es peticionado por uno solo de los cnyuges, el otro puede
ofrecer una propuesta reguladora distinta. (art. 438). Si no se acompaa
propuesta el Juez rechazar in limine la demanda. Si las partes no se
ponen de acuerdo respecto del mismo, se debe dictar sentencia
igualmente, y las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez
conforme al procedimiento previsto en la ley local.

En cuanto a la compensacin econmica, nos remitimos a lo

expuesto sobre alimentos debido luego del divorcio.

Uno de los cnyuges puede pedir la atribucin de la vivienda

familiar y el juez determina la procedencia, el plazo de duracin y efectos
del derecho sobre la base de las pautas que establece el Cdigo. Adems
puede establecer una renta compensatoria, a pedido de parte, por el uso
del inmueble, a favor del cnyuge a quien no se le atribuy la vivienda,
como as tambin otras medidas de proteccin de la misma.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cnyuge no locatario tiene derecho
a continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato,
mantenindose el obligado al pago y las garantas que primitivamente se
constituyeron en el contrato.

La va judicial sigue siendo la nica posible para obtener el

divorcio.

140

UNIONES CONVIVENCIALES
Son aquellas basadas en relaciones afectivas de carcter singular,
pblico, notorio, estable y permanente de dos personas que comparten un
proyecto de vida en comn, sean o no del mismo sexo.
La convivencia deben ser: a) Singular: deviene de la monogamia
b) Pblica (no oculta) c) Notoria: para los terceros que se vinculan con los
convivientes d) Proyecto de vida en comn, lo que excluye relaciones
ocasionales, noviazgo, amistad.
Si bien las uniones convivenciales han sido reguladas, no se
equiparan al matrimonio, existiendo sustanciales diferencias entre ambos:
a) el conviviente nunca hereda.181 b) en materia de bienes, a falta de pacto,
los mismos se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, c) el ex
cnyuge, operado el divorcio, tienen derecho a solicitar una cuota alimentaria en situaciones excepcionales (enfermedad o estado de vulnerabilidad); en la unin convivencial, no.
Requisitos
a) Mayora edad: supone una madurez psquica y afectiva. A diferencia del matrimonio, no puede dispensarse. Si empezaran a convivir
antes de alcanzar la mayora de edad, segn doctrina mayoritaria, se considera que slo puede computarse el plazo desde que alcanzan la mayora
de edad;
b) No exista parentesco por consanguinidad.
c) Ni por afinidad.
d) No debe existir ligamen.
e) Convivencia por dos aos:
Al respecto existen dos posturas: i) produce efectos a partir de
los dos aos; ii) cuando estn unidos por dos aos, los efectos se retrotraen al momento en que se constituy. Esta ltima se presenta como vlida,
puesto que, sino la registracin carecera de efectos. Conforme al Art. 7:
si el plazo est cumplido al 1 de agosto pueden acreditar su existencia
anterior y queda convalidada. Si convivieron un tiempo menor a dos aos,
se suma el tiempo transcurrido ms el tiempo faltante.
Registracin

181

Se encuentra atemperado por disminucin de la porcin legtima, por pactos y

por posibilidad de donacin entre convivientes.
141

La registracin de las mismas (art. 511), es administrativa y no

judicial. Su necesidad surge al momento de la disolucin. La registracin
es exigida para la proteccin de la vivienda porque se la sustrae del concepto de patrimonio como prenda comn de los acreedores.
La existencia debe ser registrada por ambos. La disolucin puede
serlo por uno solo. (Art. 511 2 prrafo coincide con Art. 510 inc. d).
Prueba
El CCyC establece el principio de amplitud probatoria. La sola
registracin es prueba suficiente de su constitucin.
Pactos de convivencia
Son contratos bilaterales, consensuales y formales, no necesariamente de contenido patrimonial.
El CCyC estatuye la autonoma de la voluntad. Ante falta de pacto, como rgimen supletorio, se aplican las disposiciones del Ttulo III.
Los convivientes puedan disear su estatuto legal, por escrito, el cual
tiene primaca sobre las disposiciones legales si respetan un techo mnimo
o ncleo primario de derechos insoslayables (art.515, 519/ 522).
Instrumentacin: cierto sector de la doctrina propicia que se realicen en
escritura pblica. Sin embargo, puede reputarse obligatoria por el Art.
1017 inc. d), aunque sera conveniente.
Contenido: el art. 514 nos brinda una enumeracin ejemplificativa. Una
vez cesada la unin, podrn fijar de antemano a quin atribuir el hogar
comn o cmo se dividirn los bienes que se hayan obtenido por el esfuerzo comn durante la vigencia de la unin.
La posibilidad de pactar la divisin de los bienes en caso de ruptura es ms beneficiosa que el matrimonio en tanto el rgimen de comunidad no admite participacin desigual pactada. En caso de no haber pacto,
rigen las disposiciones legales. Por ej.los bienes se mantienen en el patrimonio de quien lo ingresara. (Art. 528). Ahora bien, los contenidos enunciados y los no enunciados pero incluidos por acuerdo entre convivientes
estn sujetos a un doble lmite impuesto expresamente por el CCyC: i)
no pueden desatender el piso mnimo obligatorio (art. 513 CCyC) ii) ni
ser contrarios al orden pblico, al principio de igualdad entre convivientes
y a los derechos fundamentales de sus miembros (art. 515 CCyC).
Lo que no resuelve el cdigo es qu sucede en caso de incumplimiento de lo pactado. De manera que se habilitan tres posibles opcio142

nes: i) requerir judicial o extrajudicialmente el cumplimiento ii) dejar de

cumplir con las obligaciones a su cargo con basamento en el incumplimiento del otro iii) retirarse de la convivencia.
Los pactos pueden ser modificados o rescindidos por acuerdo
de ambos convivientes. Para que ellos tengan validez entre partes
convivientes, tienen que ser i)expresadas por escrito, ii) contar con el
acuerdo de ambos y iii) no violentar el piso mnimo inderogable (art.
513), iv) ni los derechos fundamentales de los integrantes (art. 515). No
existe la posibilidad de una rescisin tcita.
Extincin: deben escindirse los conceptos de cese de los pactos de unin
convivencial, y de cese de la convivencia, porque sta puede interrumpirse por Art. 523 inc. g). Concluida la unin convivencial cesan todos los
derechos y obligaciones que tenan los convivientes durante la vigencia de
la unin, no los que nacen a partir de la ruptura. Es oponible a terceros
slo desde la inscripcin del cese de la unin en el registro respectivo de
la jurisdiccin.
El pacto de convivencia puede o no registrarse, pero ello incidir
en su oponibilidad frente a terceros.
Efectos jurdicos de la unin convivencial
1) Los que rigen durante la convivencia, entre ellos: en las
asociaciones civiles los integrantes del rgano de fiscalizacin no pueden
ser al mismo tiempo integrantes de la comisin ni certificar balances; la
convivencia de la madre durante la poca de la concepcin hace presumir
el vnculo filial con su conviviente excepto oposicin fundada; pueden
adoptar al hijo mayor de edad del otro conviviente, o pueden adoptar
conjuntamente ambas convivientes; pueden reclamar la declaracin de
incapacidad o la capacidad restringida por incapacidad mental y reclamar
el dao por las consecuencias no patrimoniales y materiales por la muerte
del conviviente; la prescripcin se suspende por la convivencia; se protege la vivienda: si la unin convivencial est inscripta el inmueble afectado no puede ser transmitido o gravado sin la conformidad del conviviente.
Se establece un piso mnimo inderogable por voluntad de las
partes, que incluye:
a) asistencia durante la convivencia (art 519), fundada en los
principios de solidaridad y responsabilidad de los miembros de la pareja.
b) obligacin de contribuir a los gastos domsticos en
proporcin a sus recursos (art 520). Las tareas del hogar se computaran
como un valor econmico
143

c) Responsabilidad solidaria por deudas :(art 521) abarca los

gastos por las necesidades del hogar, el sostenimiento y educacin de los
hijos comunes y no comunes con capacidad restringida o incapacidad. La
deuda puede ser reclamada a cualquiera de los deudores por cualquiera de
los acreedores. Es carga del acreedor probar la convivencia y la naturaleza
de la deuda para extender la responsabilidad hasta el conviviente que no
contrajo la deuda. Se responde con los bienes, no solo con los frutos. Si se
pactara en contra se tendr por no escrita
d) Art. 522. Proteccin de la vivienda familiar: sigue las
directivas del Art. 14 bis C.N. Para que juegue la proteccin la unin
convivencial tiene que haber sido inscripta. Es para proteger los derechos
de 3:
Entre convivientes: si est inscripta no pueden unilateralmente
disponer ni constituir hipoteca de la vivienda. Tampoco es factible disponer de los muebles ni transportarlos. A falta de asentimiento, autoriza el
juez. La sancin es la nulidad y debe ser demandada a) por quien debi
haber prestado asentimiento b) no deben haber transcurrido 6 meses c) la
convivencia no debe haberse interrumpido al momento de invocarse.
Frente a terceros: No puede ser ejecutada por deudas contradas
despus de inscripta la unin convivencial, salvo que a) hayan sido contradas por ambos contrayentes b) por uno con el asentimiento del otro. Si
an no han transcurrido los dos aos, dichos acreedores podrn ejecutar.
2) Los que surgen como consecuencia de la ruptura de la
convivencia (muerte real o presunta, matrimonio, nueva unin convivencial, voluntad unilateral, cese de la convivencia)
2. a. Compensacin econmica (art 524): ante la muerte real o
presunta de uno de los convivientes, el otro se presentar en el juicio
sucesorio dentro del plazo de caducidad de seis meses y pedir la
compensacin a los herederos del causante, siempre que se cumplan los
requisitos de desequilibrio manifiesto y empeoramiento de la situacin
econmica con causa adecuada en la unin y su cese, y que no exista
pacto en contrario de los convivientes. Se puede obtener la misma por
acuerdo entre los convivientes o por decisin judicial. Debe ser fijada
judicialmente y nunca puede durar ms de lo que dur la convivencia.
2. b. Atribucin del uso de la vivienda familiar: Puede o no
pactarse en el pacto de convivencia. Se puede pactar a) a quien se va a
atribuir la vivienda. b) un plazo de duracin c) una renta para el que no se
la atribuye d) restringir la disposicin de la vivienda e) disponer que el
inmueble en condominio de los dos convivientes no sea partido ni liquidado. En caso de no existir pacto alguno, es de aplicacin el art. 526: se
concede la vivienda si hay hijos o extrema caso necesidad. Puede aconte144

cer que el pacto no atribuya la vivienda a quien se ha tornado ms vulnerable. En tal caso se podra solicitar el auxilio judicial con asidero en el
Art. 515.
El plazo de los 2 aos, (como mximo) fijado por la norma opera
tanto para la atribucin de la vivienda, como para el plazo por el que se
fija la renta compensatoria, para que el inmueble no sea enajenado, y para
que el inmueble en condominio no sea partido. Dicho plazo no es de aplicacin en materia de locacin porque hay que atenerse al plazo contractual.
2. c. Atribucin de la vivienda en caso de muerte de uno de
los convivientes (art 527): Es un derecho que nace iure propio en cabeza del conviviente sobreviviente, se adquiere por el mero efecto de la ley;
a diferencia del rgimen matrimonial no es vitalicio. Nada impedira que
se inscriba la declaratoria de herederos respecto a dicho bien pero no se
podr transferir hasta que no transcurran los 2 aos.
2. d. Distribucin de los bienes: A falta de pacto es necesario
remitirse a las figuras del enriquecimiento sin causa; a la interposicin de
personas182; y a otras figuras, como el fraude, la simulacin, el mandato
tcito, la gestin de negocios. Es trascendente que la prescripcin entre
convivientes est suspendida durante la convivencia. (Art. 2543 inc. b).
Competencia
Es juez competente en los conflictos derivados de uniones convivenciales el del ltimo domicilio convivencial o el del demandado, a
eleccin del actor. En las acciones de alimentos o pensiones, es competente el juez del ltimo domicilio convivencial, o el domicilio del beneficiario o del demandado o donde se deba cumplir la obligacin.

182

Cuando el vendedor ignoraba que el adquirente no era quien figuraba como tal.
145

CONCLUSIN
La reforma al Cdigo Civil y Comercial es un corolario a un largo camino que se viene transitando en pos de la humanizacin del derecho
civil, tanto a nivel nacional como internacional, y que redunda en una
ampliacin de los derechos civiles y de las vas de proteccin de los mismos.
Al ser una reforma estructural que abarca aspectos de fondo y de
procedimiento, necesitar de tiempo a fin de que las legislaciones locales
puedan adaptarse a la ley de fondo, as como el tiempo pertinente para
que, a travs de la puesta en marcha de sus nuevos institutos, se vaya
delineando con precisin cuestiones que a primera vista no surgen con
claridad del texto de la norma.
Es cierto que esta reforma ha recogido situaciones de la realidad
que exigan ser reconocidas, y ms an, en el mbito del derecho de familia, actualizando el texto de la norma para incluir situaciones cotidianas
que tienen lugar ya hace mucho tiempo, como las uniones convivenciales,
las llamadas familias ensambladas, las tcnicas de reproduccin asistida,
entre otros.
Y tambin es cierto que toda gran reforma despierta interrogantes que encontraran respuestas a travs de los antecedentes jurisprudenciales que se vayan elaborando.
Slo el tiempo, la jurisprudencia, las posibles modificaciones legislativas, y en definitiva, la prctica social, dirn cmo se irn solucionando los mismos.

146

ALIMENTOS DEBIDOS A LOS HIJOS

Fabiana Pinton183

El nuevo Cdigo Civil y Comercial se ve atravesado por una

nueva ideologa, esto es la constitucionalizacin del Derecho Privado.
El derecho de Alimentos es considerado un Derecho Humano
con rango Constitucional, derivado del Derecho a la Vida.
Los Tratados Internacionales, antes receptados por la Constitucin Nacional, ahora marcan rumbo y le dan letra al nuevo CodCivCom,
especialmente la Convencin de los Derechos del NNyA, que comienza a
considerarlos sujetos de Derecho, planteando cuatro principios que se han
visto plasmados en el art. 639 CodCivCom.
Participacin del Estado: en otras legislaciones el Estado es un
sujeto obligado, en cambio en nuestro pas slo tiene una obligacin subsidiaria (Asignacin Universal por Hijo).
Sobre el tema, el Cdigo incorpora importantes innovaciones en
forma y contenido: aparecen nuevas figuras (progenitor afin, alimentos
mujer embarazada, alimentos hijo no reconocido), y nuevas instituciones
(compensacin econmica), que no tiene carcter alimentario, sino caractersticas propias.
Reglas generales
El art. 658, basado en el principio de igualdad consagrado en el
artculo 646, seala que la obligacin alimentaria recae sobre ambos progenitores, independientemente de quien tenga el cuidado personal del
hijo. Si bien se tiene en cuenta la condicin y fortuna del alimentante al
momento de fijar la cuota alimentaria (amplitud probatoria, carga dinmica de la prueba art 710), se incorpora como novedad la asignacin de un
valor econmico a las tareas de cuidado personal, las que constituyen un
aporte a la manutencin del menor. Estas tareas son consideradas como un
aporte en especie, receptado en el art. 659 CodCivCom.
Para el progenitor que no puede comprometerse con una cuota
alimentaria pagadera en dinero, la ley lo faculta a efectuar aportes en
183

Integrante del Instituto de Derecho de Familia del Colegio de Abogados.

147

especie. Si bien este aporte es de difcil control, revaloriza el vnculo entre

padre e hijos.
Como novedad, en los casos de cuidado personal compartido
(art. 666 CodCivCom), si los recursos de los progenitores no son equivalentes, el que cuenta con mayores ingresos, debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares.
Contenido
Amplio, abarca alimentacin adecuada que permita el desarrollo
fsico, neurolgico y psquico, educacin, esparcimiento, vestimenta,
vivienda, gastos de asistencia y enfermedad.
Extensin de la obligacin
La obligacin de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta
los veintin aos (excepto cuando el hijo mayor de edad cuente con recursos suficientes),
Si bien alcanzan la mayora de edad a los dieciocho, se extiende
la obligacin, basados en un principio de realidad y vulnerabilidad, ya que
en esa etapa de la vida les cuesta conseguir trabajos bien remunerados.
Para Kielmanovich, estos alimentos (entre los dieciocho y los
veintiuno) derivan de la responsabilidad parental, pero tienen caractersticas propias.
Legitimacin activa para reclamar alimentos (art. 661 CodCivCom)
Como novedad la posibilidad que el hijo con grado de madurez
suficiente con asistencia letrada pueda efectivizar el reclamo. No se fija
una edad, se interpreta que el hijo que hace este reclamo entiende su situacin y defiende sus derechos, por lo tanto goza de madurez (esto se
basa en los principios del inters superior del nio, autonoma progresiva
y participacin en los juicios).
Como novedad el art. 662, legitima al progenitor conviviente, a
demandar alimentos al otro progenitor para el hijo mayor de edad, pero
menor de veintiuno. Puede iniciar el juicio alimentario o en su caso, continuar el que se haya iniciado durante la minora de edad del hijo, y si bien
tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas,
puede fijarse (de comn acuerdo o a pedido de alguna de las partes) que
un porcentaje de la cuota sea percibida directamente por el hijo.
Se le reconoce al progenitor conviviente una accin de reembol148

so contra el otro progenitor por lo pagado en concepto de alimentos durante el tiempo anterior a la interposicin de la demanda (art. 669 CodCivCom).
Hijo mayor de dieciocho y menor de veintin aos, que vivan solos
Deben reclamar a ambos progenitores, y perciben y administran
directamente su cuota alimentaria.
Hijo mayor de veintin aos que se capacita (art. 663 CodCivCom)
Basado en el principio de vulnerabilidad, la obligacin de proveer alimentos se extiende hasta los veinticinco aos, para los hijos que
estudian o estn adquiriendo un arte u oficio que les impide trabajar y ser
independientes.
Estos alimentos pueden ser solicitados por el hijo o el progenitor
conviviente y debe acreditarse la viabilidad del pedido.
Hijo no reconocido (art. 664 CodCivCom)
El hijo extramatrimonial no reconocido, tiene derecho a percibir
alimentos provisorios, si se acredita sumariamente el vnculo invocado. Se
fijan para resguardar un Derecho Humano, y por el principio de Responsabilidad Procreacional.
Si el reclamo se inicia antes del juicio de Filiacin, el Juez que
fije los Alimentos Provisorios establecer un plazo para promover la accin (para evitar la inseguridad jurdica).
Alimentos a la mujer embarazada (art. 665 CodCivCom)
El nuevo cdigo establece que la mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto, con la prueba sumaria de
la filiacin alegada, cualquiera sea la unin o circunstancia de que provenga su embarazo.
Este artculo ha levantado polvareda: en primer lugar es cuestionado desde su terminologa, ya que atento a la vigencia de la ley de Identidad de Gnero, debi hablarse de Persona (y no mujer) Embarazada. En
segundo lugar, gener polmica quin es el verdadero destinatario de
estos alimentos: para Lorenzetti y Marisa Herrera, es la embarazada quien
puede reclamarlos, basado en el principio de vulnerabilidad (aunque beneficie al feto). Para Julio Gmez, el destinatario es la persona por nacer,
pudiendo reclamarlos la madre, otros parientes y hasta el Ministerio
149

Pblico. Para Claudio Belluscio, se trata de un doble reclamo para la

embarazada y la persona por nacer.
Se trata de alimentos provisorios que se instrumentan mediante
un proceso cautelar.
Cesan por interrupcin del embarazo, o si no nace vivo.
Para Julio Gmez, al tratarse de alimentos para la persona por
nacer, cuando nace viva no hace falta iniciar una nueva demanda.
Si luego resulta que el hijo no es del demandado, ste no puede
repetir lo abonado en concepto de alimentos (art. 539 CodCivCom), salvo
dolo de la madre.
En el Cdigo de Vlez, la embarazada extramatrimonial slo
poda reclamar alimentos a algn pariente obligado por ley, pero no al
presunto padre.
Antecedente de este art: Fallo del Dr. Dutto, Trib, Col. Familia
N 5 de Rosario que fij alimentos provisorios para la persona por nacer,
disponiendo que los perciba la madre en su representacin.
Progenitor afn (Familias ensambladas) (arts. 672 y 676 CodCivCom)
Las nuevas formas de familia han generado el reconocimiento de
esta figura en el art. 672 CodCivCom, entendiendo como tal al cnyuge o
conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del
nio o adolescente.
La ley le ha reconocido facultades, responsabilidades y deberes,
entre ellos la obligacin de prestar alimentos a los hijos de su pareja que
convivan con l. Aunque no sean parientes esta obligacin se basa en el
principio de solidaridad que deriva de la comunidad de vida que llevan
adelante.
Estos alimentos tienen ciertas caractersticas:
a) el obligado al pago debe convivir con el nio (esta solucin
es razonable, atento a que sera un abuso generar una obligacin alimentaria cuando no se conoce al nio o no se convive con l).
b) tiene carcter subsidiario (esto es, los primeros obligados son:
el padre biolgico y/o los abuelos)
c) cesa en el caso de ruptura de la convivencia (excepcin: si el
cambio de situacin econmica provoca grave dao al nio o adolescente,
el juez puede fijar una cuota alimentaria asistencial (no en el sentido amplio del artculo 659 CodCivCom), con carcter transitorio y siempre que
el progenitor afn haya asumido el sustento del hijo del otro, durante la
150

vida en comn.

Bibliografa:
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, comentado por Ricardo Luis
Lorenzetti.
La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y situaciones
jurdicas existentes, Ada Kemelmajer de Carlucci.
Suplemento Especial, Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
Familia: Filiacin y Responsabilidad Parental. Directoras Aida Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera.
Alimentos persona por nacer Julio Gmez. INFOJURIS
Alimentos segn el nuevo Cdigo Civil Claudio Belluscio

151

152

LA NIA, EL NIO Y LOS ADOLESCENTES

EN EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
Marta Nora Haubenreich184
La nueva normativa impacta notable y beneficiosamente respecto
de las nias, nios y adolescentes, establece que es menor de edad la
persona que no ha cumplido 18 aos y crea una categora, adolescente,
(13 aos) estableciendo el principio de que el menor de edad ejerce sus
derechos a travs de sus representantes legales, pero puede ejercer por s
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico de acuerdo a su
edad y grado de madurez suficiente. Todos los principios consagrados en
la Convencin Internacional de los Derechos del Nio en la Ley 23.849,
la ley Nacional 26061 y la Provincial 12967 estn contemplados en el
CCyC, el que establece que en caso de conflictos de intereses entre la
nia/o y adolescentes con sus representantes legales, pueden intervenir en
los procesos que le conciernen con asistencia letrada, es decir incorpora
la figura del abogado del nio/a y del adolescente, figura de gran trascendencia para cumplimentar con todos los derechos reconocidos expresamente en la norma, el derecho a ser odo en todo proceso judicial y
administrativo que los involucre , y esto solo puede lograrse con la vigencia plena y aplicada de todas las garantas constitucionales y procesales
plasmadas hoy en el nuevo Cdigo Civil y Comercial es decir asegurar
el principio de efectividad y el derecho a participar en las decisiones
que se tomen respecto de su persona.
El abogado del nio
El nuevo articulado presume que el adolescente entre 13 y 16
aos tiene aptitud por s para decidir respecto de tratamientos que no
resulten invasivos, ni comprometen su salud o provocan un riesgo a su
vida o integridad fsica. Si se trata de tratamientos invasivos, el adoles184

Presidenta del Instituto de Infancia y Adolescencia del Colegio de Abogados

de Rosario. Docente de la Residencia de Minoridad y Familia de la Facultad de
Derecho de la UNR.
153

cente debe prestar su consentimiento con asistencia de sus progenitores, si

hay conflicto se resuelve de acuerdo al interes superior del nio, sobre la
base de opinin mdica. Esta nueva normativa produce un cambio fundamental en el tratamiento judicial frente a estas circunstancias e implica la
presencia en el conflicto, del abogado del nio/a adolescente, figura que
adquiere gran trascendencia. A partir de los 16 aos el adolescente es
considerado adulto para las decisiones atinentes a su propio cuerpo.
El nio/a/ adolescente tiene derecho a participar en todos los
procesos judiciales y administrativos con asistencia letrada y si el nio/a
o joven carece de recursos econmicos el Estado debe suministrarle asistencia letrada. De lo expresado por la propia norma se hace indispensable
la Creacin del Registro de Abogados del Nio/a en cada una de la Provincias que constituyen el Estado Nacional. S bien en muchas de ella
estn creados en nuestra Provincia an no lo est, aunque la ley 12.967 lo
contempla.
La presencia del abogado del nio/a en todos los procesos judiciales y administrativos permitir el cumplimiento de los principios que
estn plasmados en la normativa a saber: interes superior del nio, el
principio de efectividad en los procesos, las nuevas disposiciones de
interpretacion de la ley, las disposiciones de derechos humanos y el
deber de resolver de los jueces mediante una decision razonable. Aparece en ste momento la calidad que debe tener toda intervencin en
procesos que afecten a nias/os y adolescentes, la intervencin tiene
carcter interdisciplinario y se establece la necesidad de jueces especializados en el tema de Infancia y Adolescencia. No slo aparece como
novedoso en la vida cotidiana tribunalicia el abogado/a especializado en
niez, sino tambin el hecho de interdisciplinar la intervencin en los
procesos y los jueces especializados.
El abogado/a del nio/a aparece ligado al principio de capacidad
progresiva y a la concepcin del nio como PERSONA HUMANA que
se repite en los articulados del CCC, el ABOGADO no sustituye la voluntad del nio/a, el abogado trasmite la voluntad del nio/a al juez.
La capacidad progresiva
El nuevo CCC incorpora la doctrina de la Capacidad Progresiva
por lo tanto el nio/a y el joven podr ejercer sus derechos personalsimos
mediante la asistencia jurdica especializada la que se garantiza a travs
del Registro de Abogados especializados en niez.
En el caso de adopcion la normativa claramente habla del nio/a
como parte en el proceso de adopcin, es decir el abogado deber inter154

venir en todo el proceso si tiene edad y grado de madurez suficiente. La

nia/o y el adolescente prestaran su consentimiento a partir de los 10 aos
de edad para ser adoptado. El abogada/a debera representar al nio/a en
todo el proceso de Adopcin en virtud de la aplicacin del principio del
inters superior del nio, el debido proceso, las garantas constitucionales y la finalidad de la norma (Art., 1 y 2 CCC)
Conclusin
A partir de la prctica efectiva de los derechos humanos de la niez y de la aplicacin de los principios Inters Superior del Nio, Autonoma Progresiva, Derecho a ser odo , que su opinin sea tenida en cuenta y los Principios Procesales incorporados al Cdigo Civil y Comercial
tales como tutela judicial efectiva, inmediacin, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad, oralidad, acceso al expediente, facilitar el acceso a la
justicia y contar con jueces y abogados especializados y tratamiento
multidisciplinar no podr haber fallos vacilantes solo fallos fundados y
razonables, no sin la participacin de los actores principales del proceso,
los nios/as y adolescentes cumplimentndose as con la visin plural y
humanitaria del Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

FUENTES LEGALES:
Ley 26994- CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
Arts.1,2 ,3 CCC
Arts. 9, 25, 26, 31e)
Arts. 595, 706,707

155

156

RGIMEN DE AGUAS: Algo nuevo bajo el sol?

Silvia Sonia FERNNDEZ

Csar Antonio GRAU
Antonela TRAVESARO185

Introduccin
Para comenzar este trabajo, vale recordar que el tema de las
AGUAS186 es regulado desde la Constitucin Nacional.
Con anterioridad a la Reforma Constitucional del ao 1994, el
agua era considerada como RECURSO PARA LA NAVEGACIN. As,
aparece el derecho a navegar como una forma de aprovechar EL
RECURSO AGUA.
De esta manera, la competencia en materia de navegacin era
Nacional, como as tambin la facultad de reglamentar los ros interiores y
habilitar los puertos que se consideren convenientes.
Tambin era calificado como el EJE DEL DESARROLLO, al ser
incluida en las clusulas de progreso, actualmente en el art. 75 incisos 18
y 19 de la Constitucin Nacional.
A partir de que la nuestra Carta Magna establece que corresponde al Congreso el dictado de los Cdigos de Fondo, entre ellos el Cdigo
Civil, el principio general es que las aguas corresponden al dominio
pblico del Estado.
Se debe tener presente que las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nacin, as dictan sus cdigos de agua y gestionan, y
entre otras, permiten sus diferentes usos, fijan los sistemas de control y
fiscalizan los recursos hdricos.

185

Integrantes del Instituto de Derecho Federal del Colegio de Abogados de

Rosario.
186
DEL CAMPO, Cristina, Las aguas en el sistema jurdico argentino. -Un repaso por la regulacin de base sobre aguas. En Revista de Derecho Ambiental.
Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica. Director. Nstor Cafferatta. Ed.
Abeledo Perrot. Bs. As. Abril/Junio 2012. Pg. 133 y sigts.
157

En esta etapa, el agua es reconocida como un recurso, por lo que

la normativa est orientada a proteger el agua-recurso.
Con respecto a las AGUAS INTERNACIONALES, su regulacin surge de los acuerdos bilaterales o multilaterales de la Repblica
Argentina con los pases que las comparten en el marco de lo dispuesto
por la Constitucin Nacional.
Reforma constitucin de 1994
El art.41 de la CN, establece que
Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber
de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la
obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la
informacin y educacin ambientales.
Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los
presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional
de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos
En s, nuestra Constitucin tutela el derecho al ambiente sano y
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan necesidades presentes sin comprometer generaciones futuras.
Adems, establece la obligacin de las autoridades a la proteccin del derecho ambiental y, entre otras, a la utilizacin racional de los
recursos naturales.
De ello se deriva que con relacin al agua, se impone un
TRATAMIENTO AMBIENTAL en cuanto es uno de los elementos
que componen el ambiente.
Asimismo, como es reconocida como recurso natural y por disposicin del art. 124 de la CN, el DOMINIO ORIGINAL de los recursos
naturales le corresponde a las PROVINCIAS.
A su vez, el art. 41 ordena la UTILIZACIN RACIONAL de los
158

recursos naturales y EL AGUA ES INTEGRANTE DEL PATRIMONIO

NATURAL Y EJE DEL DESARROLLO SUSTENTABLE, entendido
como econmico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales debern realizarse a travs de una gestin apropiada del ambiente, de
manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones
presentes y futuras. (art.4 LGA 25.675).
As, entre ambas etapas vemos que en un principio las aguas eran
consideradas slo como un recurso para el desarrollo, para luego, a partir
de la reforma constitucional, esa agua es parte del ambiente, es patrimonio
natural y como tal es eje del desarrollo sustentable.
Cdigo Civil
1. Hasta la sancin de la Ley 26.994
Se estableca el carcter de bien pblico de las aguas. ES
INALIENABLE, IMPRESCRIPTIBLE E INEMBARGABLE.
Se categorizaban en mares, extensin, ros, lagos navegables,
aguas subterrneas.
Se tutelaba el agua y el cauce.
Se determinaba la Lnea de Ribera como lmite de los bienes
pblicos.
Y el art. 2340 estableca que son pblicas las playas de mar; las
aguas interiores; los mares territoriales; los lagos y lagunas navegables;
los ros y sus cauces; las aguas de lluvia que caen en terreno pblico; las
aguas subterrneas y todas las aguas que corran formando cauces (siempre que no nazcan y mueran en un mismo fundo) y cualquier agua que
tenga la aptitud de satisfacer usos de inters general.
2. En el nuevo CCC - Ley 26.994
Aqu, las aguas son consideradas como bienes de dominio
pblico del Estado y al mismo tiempo bienes colectivos.
Por otra parte, segn las circunstancias, el agua ser una cosa
inmueble o mueble. El agua puede ser una cosa inmueble por naturaleza o
por accesin fsica; ser un inmueble por naturaleza en el caso de que se
encuentre incorporada al suelo de una manera orgnica y si se encuentra
bajo el suelo sin el hecho del hombre (art. 225 CCyC) son ejemplos
los ros, lagos, vertientes, mientras que ser un inmueble por accesin
en el caso de que se encuentre inmovilizada por su adhesin fsica al
suelo, con carcter perdurable. En este caso, el agua forma un todo con
el inmueble y no puede ser objeto de un derecho separado sin la voluntad
159

del propietario (art. 226); son ejemplos del agua como inmueble por accesin la que corre por conductos artificiales como las caeras o los acueductos y la que se encuentra contenida en recipientes artificiales, como el
caso de los estanques o represas. Por ltimo, el agua ser considerada una
cosa mueble cuando pueda desplazarse en virtud de una fuerza externa
(art. 227 CCyC).
Sealan los autores187 que a partir de la vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial, los bienes con relacin a las personas deben enmarcarse en el nuevo paradigma del Cdigo. Y citan como ejemplo algunos bienes ambientales que se enuncian entre los de dominio pblico y
sostienen que no son solamente bienes de propiedad del Estado, puesto
que configuran supuestos de bienes colectivos y citan como ejemplo los
ros, estuarios, arroyos y dems aguas que corren por cauces naturales.
De este modo, el art. 235 establece, entre otros, que son bienes
pertenecientes al dominio pblico, excepto lo dispuesto por leyes especiales:
a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los
tratados internacionales y la legislacin especial, sin perjuicio
del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar
territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b) las aguas interiores, bahas, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas
martimas; se entiende por playas martimas la porcin de tierra
que las mareas baan y desocupan durante las ms altas y ms
bajas mareas normales, y su continuacin hasta la distancia que
corresponda de conformidad con la legislacin especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c) los ros, estuarios, arroyos y dems aguas que corren por cauces naturales,
los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas
subterrneas, sin perjuicio delejercicio regular del derecho del
propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la
medida de su inters y con sujecin a las disposiciones locales.
Se entiende por ro el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la lnea de ribera que fija el promedio de las
187

HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastin. (Directores) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado. Tomo I Ttulo Preliminar y Libro Primero. Artculos 1a 400. Ed. INFOJUS. Buenos Aires 2015,
pgs.385 y 386.
160

mximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el

agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la
misma manera
Notamos entonces algunas diferencias con la disposicin contenida en el viejo art. 2340 del anterior Cdigo Civil:
1. El lmite al mar territorial agua, lecho y subsuelo- lo determinan los
tratados internacionales y legislacin especial; reconoce el poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental; define legalmente el mar territorial como el agua, el
lecho y el subsuelo. La zona contigua al mar territorial es aquella designacin dada a la zona donde el Estado ribereo puede tomar medidas de
fiscalizacin como: a) prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios que se cometan en su
territorio o en su mar territorial; b) sancionar las infracciones de esas leyes
y reglamentos cometidas en su territorio o en su mar territorial (art. 33 de
la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar).
2. Utiliza el concepto aguas interiores, a diferencia de lo establecido
en el CC anterior; que no las defina y en cambio hablaba de los mares
interiores. Siguiendo a Marienhoff la supresin es correcta ya que ellos
(mares interiores) no existen en nuestro pas. Se define a las aguas interiores como las aguas situadas en el interior de la lnea de base del mar
territorial (art. 8 de la Convencin a la que se hizo referencia).
3. Incorpora como novedad a los glaciares y ambiente periglacial y los
define siguiendo los lineamientos de la ley 26.639 y su decreto reglamentario 207/11.
4. Entiende por ro el agua, las playas y el lecho por donde corre,
delimitado por la lnea de ribera que fija el promedio de las mximas
crecidas ordinarias mejorando la tcnica del enunciado legal anterior
porque no puede haber rio sin cauce.
5. Y afirma que es de dominio pblico toda otra agua que tenga o adquiera aptitud para satisfacer el inters general.
Aguas de los particulares
En relacin a las aguas de los particulares, vemos que el artculo 239 del CC y C establece
161

Aguas de los particulares. Las aguas que surgen en

los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueos, quienes
pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce
natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control
y a las restricciones que en inters pblico establezca la autoridad de aplicacin. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho. Pertenecen al dominio pblico si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de
agua. El uso por cualquier ttulo de aguas pblicas, u obras
construidas para utilidad o comodidad comn, no les hace perder el carcter de bienes pblicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueos de stos derecho alguno
(el destacado y cursiva son de nuestra autora).
En s, regula las aguas subterrneas que surgen de los terrenos de
los particulares. Y le impone188 una mayor impronta socioambiental en
la utilizacin de las aguas subterrneas por el propietario. Los autores
sealan que constituye un aporte al derecho ambiental de aguas.
Ahora bien, el art. 240 establece lmites al ejercicio de derechos
individuales en cuanto establece que deben ser compatibles con los derechos de incidencia colectiva. -conf. normativa del derecho administrativo
nacional y local- y no debe afectar el medio ambiente entendido en sentido amplio, comprensiva del agua en forma expresa; todo segn los criterios que establece la ley especial, la Ley Nacional de Proteccin del Ambiente, - Ley 25.675 que determina los presupuestos mnimos que las
legislaciones locales deben respetar.
Las leyes de presupuestos mnimos
Como antes expusimos, a partir de la reforma constitucional, en
el art. 41 se estableci, adems del reconocimiento del derecho ambiental,
que:Corresponde al gobierno federal el dictado de normas que contengan presupuestos mnimos de proteccin y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales
As,189 el deslinde de competencias clsico del sistema federal
188

HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastin. (Directores) Ob. Cit Pg.397.
189
GELLI, Mara Anglica. Constitucin de la Nacin Argentina. 4 ed. Amplia162

que establece una delimitacin de atribuciones otorgadas al gobierno

central a partir del principio de que lo no delegado queda reservado a las
provincias- se modific a favor del principio de complementacin,
de armonizacin de polticas conservacionistas, entre las autoridades
del gobierno federal y las locales, pero con la legislacin de base federal.
Como consecuencia de ello, el Estado Nacional dict, la Ley General del Ambiente de Presupuestos Mnimos de Proteccin, ley 25.675,
cuyo objetivo es (art. 1) el logro de una gestin sustentable y adecuada del ambiente, la preservacin y proteccin de la diversidad biolgica y la implementacin del desarrollo sustentable
El art. 6 define a la norma de presupuesto mnimo ambiental como a toda norma que otorgue tutela
ambiental uniforme o comn para todo el territorio nacional, y tenga por objeto imponer las condiciones necesarias para
asegurar la proteccin ambiental; debiendo prever en su contenido, las condiciones necesarias para garantizar la dinmica de
los sistemas ecolgicos, mantener su capacidad de carga y en
general, asegurar la preservacin ambiental y el desarrollo sustentable.190
La ley establece la poltica ambiental de nuestro pas. Y afirma
el agua es tutelada en su condicin de garante de las funciones ambientales, de cuya normalidad depende el derecho al ambiente sano y
equilibrado. El agua es (constitucional y a nivel de presupuestos mnimos)
la condicin en la normalidad y naturalidad del agua (ciclo) en los sistemas de los que forma parte (cuenca). Forma parte del bien colectivo ambiente, y si bien es un bien pblico, ello no hace ms que reforzar tal
carcter.
Posteriormente, la Ley 25.688 de Rgimen de Gestin Ambiental
de Aguas de presupuestos mnimos ambientales, para la preservacin de
las aguas, su aprovechamiento y uso racional (art. 1)192 Incorpora la
gestin por cuenca y la concepcin de unidad de cuenca, y DEFINE
AGUA Y CUENCA HDRICA:
191

da y actualizada. La Ley. Buenos Aires. 2009. Pg. 571 y ss.

190
DEL CAMPO, Cristina. Ob.Cit.
191
DEL CAMPO, Cristina. Ob.Cit.
192
DEL CAMPO, Cristina. Ob.Cit.
163

ARTCULO 2 A los efectos de la presente ley se entender:

Por agua, aqulla que forma parte del conjunto de los cursos y
cuerpos de aguas naturales o artificiales, superficiales y subterrneas, as como a las contenidas en los acuferos, ros subterrneos y las atmosfricas.
Por cuenca hdrica superficial, a la regin geogrfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a
travs de una red de cauces secundarios que convergen en un
cauce principal nico y las endorreicas.
Segn el art. 3, las cuencas hdricas son entendidas como unidad
ambiental de gestin del recurso y se consideran indivisibles. Respecto a
las AGUAS INTERJURISDICCIONALES, establece la constitucin de
organismos de cuenca y, ante la posibilidad de impacto sobre las aguas de
la cuenca por la actividad de alguna de las provincias que la integran,
establece que ser vinculante la aprobacin previa de dicha actividad por
el resto de las provincias que integran la cuenca.
As, el ARTCULO 6 establece
Para utilizar las aguas objeto de esta ley, se deber contar
con el permiso de la autoridad competente. En el caso de las
cuencas interjurisdiccionales, cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, ser vinculante la aprobacin de dicha utilizacin por el Comit de
Cuenca correspondiente, el que estar facultado para este acto
por las distintas jurisdicciones que lo componen
De este modo, partir de esta ley ya se encuentran creados los
organismos de cuenca interjurisdiccionales en todo el pas. En este sentido, las provincias han cuestionado su contenido sobre la base de que
avanza sobre competencias provinciales - recursos naturales y la facultad
que tienen las provincias de concertar acuerdos para la constitucin de
organismos de cuencas interjurisdiccionales.

Colofn
Advertimos que en nuestro pas, el rgimen jurdico de las
AGUAS es complejo, puesto que es abordado por disposiciones de la
Constitucin Nacional, Tratados Internacionales, Cdigo Civil, por normativas de derecho ambiental federal y local, etc.
164

El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, como expusimos, trae numerosas novedades y cambios al respecto.
Este tema, se centra en el llamado Paradigma Ambiental.
Siguiendo a Lorenzetti, con el paradigma ambiental, los conflictos surgen en la esfera social, que contempla los bienes pblicos y
aquellos actos que realiza el individuo situado en la accin colectiva. En
este escenario lo individual no tiene primaca y no rige la reciprocidad,
ya que es un conflicto donde se afecta a un bien comn. En estos casos
los derechos subjetivos deben ser interpretados de modo tal que, no
conspiren contra el deterioro de tales bienes.
Ello explica la existencia del art. 14 que establece en su ltimo
prrafo que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general.
En s, para el ordenamiento jurdico el agua es una cosa, y como
tal, susceptible de tener valor. Ahora bien, se debate si dicho valor es
econmico o social.
En este sentido, y para sintetizar, compartimos lo expuesto en la
Conferencia Internacional sobre Agua Dulce (Bonn 2001) cuyos postulados indican el agua es un elemento clave del desarrollo sostenible,
indispensable en sus aspectos sociales, econmicos y ambientales. El
agua es vida, esencial para la salud humana. El agua es un bien econmico y un bien social que debe distribuirse en primer lugar para satisfacer necesidades humanas bsicas. Muchos consideran que el acceso al
agua potable y al saneamiento constituye un derecho humano. No hay
nada que pueda sustituir el agua: sin ella perecen los seres humanos y
otros organismos vivos, los agricultores no pueden cultivar los alimentos,
las empresas no pueden funcionar. La seguridad del abastecimiento de
agua es un aspecto clave de la reduccin de la pobreza...

165

166

LA RESTITUCIN INTERNACIONAL
DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES
Y SU RECEPCIN EN EL NUEVO
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN

Andrea A. Straziuso

1. A modo de introduccin: El Derecho Internacional Privado (DIPr.)

de fuente interna en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

El DIPr de fuente interna, es decir el conjunto de reglas elaboradas por el propio Estado para regular los casos con elementos extranjeros,
en el supuesto de ausencia o inaplicabilidad de tratados o convenciones
internacionales, se caracteriz desde siempre por su dispersin en mltiples cuerpos normativos. Pese a los numerosos intentos efectuados193 no
se haba podido lograr un conjunto sistematizado de normas. Se alzaron
voces en la doctrina afirmando que el DIPr merece ser reconocido
como mayor de edad, acreedor a la libertad de una disciplina adulta y
con el ejercicio de la responsabilidad por parte de una rica doctrina
argentina pasada y presente, que tuvo y tiene responsabilidad como

Presidenta del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de Rosario. Profesora de Derecho Internacional Privado en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, en la Facultad de Ciencias
Econmicas, Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de San Luis, en la
Universidad del Centro Educativo Latinoamericano (UCEL) y Universidad Abierta Interamericana. a.straziuso@gmail.com
193
Un detalle de los proyectos de cdigo elaborados para la materia p.v. en
MENICOCCI, Alejandro Aldo, Codificacin de Derecho Internacional Privado
con especial referencia a la parte general y la regulacin patrimonial de contratos y responsabilidad civil extracontractual en el proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, Anuario Argentino de Derecho Internacional, XXIII
2014, Ed. Lerner, Crdoba, Argentina, p.163.
167

para elaborar una ley o un cdigo autnomo. 194

Pese a las recomendaciones de la comunidad cientfica, en el sentido de contar con una ley o cdigo autnomo195, hoy el DIPr se encuentra
sistematizado dentro del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin196. Y as,
en una ubicacin metodolgicamente cuestionable197, en el Libro Sexto,
Ttulo IV aparecen las disposiciones de derecho internacional privado,
organizadas en tres captulos: disposiciones generales, jurisdiccin y
parte especial. sta ltima se divide en 16 Secciones, encontrndose
regulado el tema que nos ocupa, la sustraccin internacional de nios, en
la Seccin 8, conteniendo la misma un nico artculo.
2. La sustraccin internacional: un problema acuciante
La apertura de las fronteras nacionales, la facilidad para viajar, la
movilidad laboral y la ruptura de las barreras culturales han trado, junto
con numerosos beneficios, nuevos riesgos para los nios. Con frecuencia
creciente, la crisis de las parejas multiculturales, donde sus integrantes se
vinculan con diversos territorios, nos pone en contacto con la problemtica que aqu abordamos.
Ante el conflicto de la relacin de la pareja, puede ocurrir que
uno de los progenitores desee retornar al pas de su nacimiento o anterior
domicilio, llevando consigo a los hijos de la pareja, en muchos casos, sin
el consentimiento expreso del otro, en clara violacin de sus derechos de
custodia o visita, configurndose as la sustraccin internacional de meno194

PERUGINI ZANETTI, ALICIA M., Panorama general del Captulo I del Ttulo
IV del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Biblioteca digital de
la Universidad Catlica Argentina;
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/panorama-generalcapitulo-i-titulo-iv.pdf
195
Conclusiones de la Seccin de Derecho Internacional Privado, Tema: La Codificacin del Derecho Internacional Privado Argentino, XXVI Congreso Argentino de Derecho Internacional, Tucumn, Septiembre de 2014, disponibles en
www.aadi.org.ar
196
Cabe aclarar que la sistematizacin es parcial pues hay materias que se encuentran reguladas en leyes especiales y se han mantenido fuera del nuevo Cdigo:
sociedades, concursos y quiebras, contratos de seguro, transporte, contrato de
trabajo. Tambin la propiedad intelectual.
197
Siguiendo las enseanzas del Profesor Goldschmidt y considerando que el
DIPr. explica su propio mbito de aplicacin y el de todo el derecho privado
pues solo ste est en condiciones de indicar cuando estamos en presencia de un
caso con elementos extranjeros y cuando no-, por lo menos la disciplina debi
haberse incorporado al comienzo y no al final del Cdigo.
168

res.
Los nios, nias y adolescentes se convierten de este modo en
vctimas o rehenes del progenitor sustractor, quien los arrastra tal como
si fueran una valija ms, normalmente al pas del cual son oriundos, probablemente con la creencia de que en este territorio sus pretensiones sern
mejor satisfechas. Nuestros tribunales advirtieron que debe ponerse de
resalto los perniciosos efectos que ocasiona a los menores el repentino
cambio de su residencia habitual, respecto de lo cual los Estados firmantes de la Convencin enfatizan los efectos perjudiciales que ocasiona un
traslado inconsulto de los menores de su mbito de pertenencia emocional y material, lo que tambin se encuentra previsto en la CDN198.
El problema de la sustraccin es abordado en la Convencin
Universal sobre los Derechos del Nio (CDN), con jerarqua constitucional, que en su art. 11 dispone: Los Estados Partes adoptarn medidas
para luchar contra los traslados ilcitos de nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el extranjero. Para este fin, los Estados Partes
promovern la concertacin de acuerdos bilaterales o multilaterales o la
adhesin a acuerdos existentes..
El mandato tiende, evidentemente, a resguardar el derecho del
menor a mantener contacto y comunicacin tambin con el progenitor no
conviviente, y por ello deviene necesaria la restitucin.
Hay que sealar que la Repblica Argentina, al tiempo de suscribir la CDN, ya haba cumplimentado este mandato ratificando la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, suscripta en La Haya el 25 de octubre de 1980 (Arg. ley 23.857) y el
Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre la Repblica
Argentina y la Repblica Oriental del Uruguay, suscripto en Montevideo
el 31 de Julio de 1981. (Arg. ley 22.546). Posteriormente ratifica la Convencin Interamericana sobre restitucin internacional de menores, adoptada en Montevideo, el 15 de julio de 1989 (Arg. ley 25.358) y la Convencin interamericana sobre trfico internacional de menores - nica que
contempla aspectos penales-, adoptada en Mxico el 18 de marzo de 1994
(Arg. ley 25.179).
3. Marco normativo para resolver los casos de sustraccin internacional de menores
3.1. El marco convencional
Mencionamos precedentemente los convenios internacionales vi198

Tribunal Colegiado de Familia N 3, Rosario, 23/02/2009; G.M.M v. M.,

M.O s/restitucin urgente de menores, LL Litoral junio2009, 585.
169

gentes para nuestro pas y que nos permiten resolver los casos donde la
sustraccin o retencin ilcita se produce entre Estados ratificantes de los
mismos: concretamente cuando el nio, nia o adolescente que es vctima
de una sustraccin o retencin ilcita tiene su residencia habitual en un
Estado contratante.
Es muy importante destacar que los procesos de restitucin internacional de nios se enmarcan en el contexto de las medidas urgentes y no
tienen por objeto dilucidar que progenitor tiene mejor aptitud para ejercer
la guarda o tenencia del nio ni definir regmenes de visita, sino de regresar al menor al statu quo que tena inmediatamente antes de producido
el traslado. De hecho, prohiben expresamente resolver las cuestiones de
fondo hasta tanto se dilucide si corresponde hacer lugar a la restitucin o
no. En otras palabras, se trata de preservar el centro de vida de los
nios, nias y adolescentes y salvaguardar la garanta del juez natural que
consagra el art. 18 de la Constitucin Nacional (CN).
Lamentablemente, muchos de estos casos se han mediatizado,
ventilndose en paralelo en los tribunales y en los medios de comunicacin, introduciendo en la sociedad elementos valorativos tendientes a
favorecer los intereses de los propios nacionales, y prestando escasa atencin al correcto planteo jurdico del mismo199.
En aras de contribuir a la correcta delimitacin y conceptualizacin del problema aunque no es estrictamente el objeto de este trabajoanalizaremos someramente los convenios de mayor aplicacin en nuestro
pas.
3.1.1. Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, suscripta en La Haya el 25 de octubre de
1980200
Tiene por objeto asegurar la restitucin inmediata de los nios
trasladados o retenidos ilcitamente al lugar de su residencia habitual,
identificando con este cometido el inters superior de los nios en la
temtica. Pretende el resguardo de los derechos de guarda y custodia
vigentes en un Estado y su respeto extraterritorial, garantizndose de este
modo su ejercicio ms all de los lmites territoriales de ese Estado. Cali199

HIDALGO, Soraya N.R, Restitucin internacional de menores en la Repblica

Argentina, citada por LOPEZ HERRERA, Edgardo, Manual de Derecho Internacional Privado, Abeledo Perrot, 2015, p.553.
200
A la fecha son 93 los Estados ratificantes de la Convencin. El listado de
Estados contratantes y estado de ratificaciones p.v. en
http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.status&cid=24
170

fica como menor a todo aquel que no ha cumplido los 16 aos201.

La Convencin no define residencia habitual. No obstante, la
doctrina y jurisprudencia argentina es conteste y la considera como situacin de hecho, localizada donde el menor en cuestin tiene su centro de
vida e intereses. El concepto se desprende as de la idea del domicilio de
sus representantes, de cuestiones temporales, migratorias, etc.
Un aspecto que siempre conviene resaltar es la clara naturaleza
jurisdiccional de la Convencin que afirma la jurisdiccin del Juez de la
residencia habitual del menor, declinacin procesal del principio del inters superior del nio202.
El proceso para la restitucin que disea se apoya en un esquema
de cooperacin entre Autoridades Centrales203 y jueces, siendo uno de sus
ms caros principios el de la urgencia y celeridad en los procedimientos.
Ahora bien, aunque su finalidad es lograr la inmediata restitucin
de los nios, nias y adolescentes al lugar de su residencia habitual, la
Convencin resguarda el debido proceso al contemplar el derecho de la
parte resistente a ser oda y plantear, en su caso, las excepciones taxativas
y de interpretacin restrictiva que obstan a la restitucin. Esto significa
que, invocadas tales excepciones, las mismas deben ser probadas de manera contundente, pues una invocacin sistemtica de las excepciones
mencionadas, al sustituir la jurisdiccin de la residencia del menor por la
jurisdiccin elegida por el secuestrador, har que se derrumbe todo el
edificio convencional al vaciarlo del espritu de confianza mutua que lo ha
inspirado.204
Las excepciones previstas por la Convencin son las siguientes:
a) falta de ejercicio de los derechos de custodia o consentimiento del
traslado o retencin (art. 13 a.); b) existencia de grave riesgo de que la
restitucin exponga al menor a peligro fsico o psquico o situacin intolerable (art. 13 b); c) que propio menor se oponga a la restitucin, cuando el
mismo haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte
201

En igual sentido, CIDIP IV. En cambio, el Convenio bilateral argentino- uruguayo seala que la calificacin de menor se realizar conforme al derecho de la
residencia habitual del nio, el que a su vez califica como el Estado donde ste
posee su centro de vida.
202
HONORATI, Constanza, Sottrazione internazionale dei minori e diritti fondamentali en Rivista Italiana di diritto internazionale privato e processuale, N 1,
Ao 2013, p. 5-42.
203
La Autoridad de aplicacin en nuestro pas es el Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, Direccin de Asistencia Jurdica Internacional.
204
Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores de Da. Elisa PREZ VERA, pargrafo 34;
http://www.hcch.net/index_es.php?act=publications.details&pid=2779.
171

apropiado tener en cuenta sus opiniones205; d) cuando no lo permitan los

principios fundamentales del Estado requerido en materia de proteccin
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 20) y e)
aquerenciamiento, el cual supone la posibilidad del arraigo del menor al
nuevo territorio, si el pedido de restitucin se plantea pasado el ao de
producida la sustraccin o de localizado el menor. En este ltimo supuesto, ambas condiciones son acumulativas.
La Convencin que reseamos sumariamente lleva muchos aos
de aplicacin y jueces de todo el mundo se han encargado de armonizar
los principios y criterios que de ella surgen. La labor de resea que realiza
la Conferencia de La Haya es digna de elogio. A la par de sus textos convencionales que han generado un importante grado de adhesin en pases
de todo el mundo, incluyendo a la Argentina y varios pases de Amrica,
la Conferencia de La Haya ha desarrollado diversos mtodos y tcnicas
que los complementan: mantenimiento de una red internacional de Autoridades centrales y otros organismos para la implementacin de los convenios; apoyo a una red internacional de jueces encargados de casos de
proteccin transfronteriza de nios; convocatoria a reuniones peridicas
de las comisiones especiales en las cuales los Estados parte y otros participantes examinan el funcionamiento prctico de los convenios; provisin
de asistencia tcnica a los Estados en cuestiones de implementacin; asistencia en la creacin de normas y reformas de polticas; desarrollo de
Guas de Buenas Prcticas; creacin de una base de datos internacional
relativa a las decisiones judiciales (INCADAT - base de datos sobre la
sustraccin internacional de nios)206.
Todo esto ha contribuido al desarrollo de un soft law en materia
de niez, enfocado a lograr la implementacin eficaz de las Convenciones, con uniformidad de criterios y prcticas comunes, lo que redunda en
una mayor y mejor proteccin de la niez.
3.1.2. Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de
Menores (CIDIP IV)207

205

Desde la Conferencia de La Haya se exhorta a los Estados a no fijar lmites en

el derecho o en la prctica que pueda limitar el derecho de los nios a ser odos en
todos los asuntos que lo afecten y a considerar toda forma de expresin de los
nios, no solo la verbal (vg. reacciones psicosomticas indicando aceptacin o
rechazo de visitas, etc.)
206
Los Convenios de La Haya sobre los nios, publicaciones de la HCCH; disponible en http://www.hcch.net/index_es.php?act=publications.details&pid=3634
207
Ratificada por Antigua y Barbuda, Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Mxico, Nicaragua, Paraguay, Per, Uruguay y Vene172

Corresponde reiterar aqu las consideraciones vertidas en relacin a la Convencin de La Haya relativa a los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores por sus similitudes con la presente.
En CIDIP IV -al igual que en la Convencin de La Haya-, el tema es abordado desde una perspectiva bsicamente civil, con los alcances
que explicitamos; a excepcin de lo dispuesto en el artculo 26208, que
permite establecer una conexin con la convencin sobre trfico que regula, adems, los aspectos penales del problema209.
Es interesante destacar que la Convencin posee en su art. 34210
una clusula de compatibilidad, la cual le da primaca en la aplicacin,
dejando a salvo la posibilidad de que los Estados acuerden en forma bilateral otorgar aplicacin preferente a la Convencin de La Haya. La jurisprudencia argentina ha entendido que ambos convenios se complementan
y en esta tesitura los aplica.
3.2. El derecho de fuente interna
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula por primera vez en el DIPr de fuente interna la problemtica de la restitucin
internacional de nios y en la Seccin 8 contiene un nico artculo, el
2642 que dispone:
Art. 2642: Principio generales y cooperacin. En materia de
desplazamientos, retenciones o sustraccin de menores de edad
que den lugar a pedidos de localizacin y restitucin internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su mbito de
aplicacin, los jueces argentinos deben procurar adaptar al cazuela http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-53.html
208
Art. 26: La presente convencin no ser obstculo para que las autoridades
competentes ordenen la restitucin inmediata del menor cuando el traslado o
retencin del mismo constituya delito
209
Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (CIDIP V)
http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B57_Convencion_Interamericana_sobre_Traf
ico_Internacional_de_Menores_firmas.htm.
210
Artculo 34: Entre los Estados miembros de la Organizacin de los Estados
Americanos que fueren parte de esta Convencin y de la Convencin de La Haya
del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de
Menores, regir la presente Convencin. Sin embargo, los Estados Parte podrn
convenir entre ellos de forma bilateral la aplicacin prioritaria de la citada Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980.
173

so los principios contenidos en tales convenios, asegurando el

inters superior del nio.
El juez competente para decidir la restitucin de una persona
menor de edad debe supervisar el regreso seguro del nio o
adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisin.
A peticin de parte legitimada o a requerimiento de autoridad
competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento
del inminente ingreso al pas de un nio o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su proteccin, como as tambin, si
correspondiera, la del adulto que acompaa al nio, nia o
adolescente.
La norma que comentamos parte de reafirmar la vigencia de las
convenciones internacionales sobre la materia para los casos que nos
vinculan con pases ratificantes de las mismas. Si bien podra entenderse
como sobreabundante, atento el mandato general contenido el art. 2594
del Cdigo, pensamos que, dada la especial naturaleza de la temtica, no
est de ms reforzar los criterios de aplicacin jerrquica de la fuente
convencional y con ms razn al estar el DIPr. regulado dentro de un
Cdigo de derecho privado.
A continuacin, el artculo hace extensivos los principios que
surgen de las convenciones internacionales a los casos que se verifiquen
fuera de su mbito de aplicacin. Como bien resalta Paula Mara All, se
trata de un imperativo para el Juez, estableciendo el art. 2642 un deber
para los jueces quienes, cuando no resulte posible la aplicacin del derecho convencional vigente, deben aplicar los principios generales que
surjan de tales instrumentos211.
Lopez Herrera212 advierte sobre la posibilidad de algunos conflictos, pues la remisin del codificador es a los principios que surgen de
los convenios, los cuales pese a sus similitudes presentan tambin sus
matices. Entiendo que, en todo caso para resolver el eventual conflicto
que pudiera surgir, el magistrado deber propiciar la solucin que satisfaga el inters superior del nio, conforme le manda el propio art. 2642.
Ahora bien, pensamos que los principios a los cuales la norma
211

ALL, Paula Mara, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado,

RIVERA, Julio Csar / MEDINA, Graciela (Directores), Buenos Aires, La Ley,
2014, Tomo VI, p. 914.
212
LOPEZ HERRERA, Edgardo, Manual de Derecho Internacional Privado,
Abeledo Perrot, 2015, p.563.
174

hace referencia son comprensivos del soft law desarrollado en la temtica,

es decir, las Guas de Buenas Prcticas, las Leyes modelo213, recomendaciones y conclusiones de los grupos de expertos, todo lo cual se observa
con frecuencia integrando los considerandos de las sentencias de los magistrados.
El art. 2642 y la cooperacin internacional
En los dos prrafos siguientes, el art. 2642 implementa una saludable norma material que contempla algunas conductas de cooperacin
que se han revelado eficaces para garantizar la seguridad de los nios en
la etapa posterior a la orden de restitucin y dan la base legal al magistrado para disponer el regreso seguro de los nios al pas de su residencia
habitual. Estas son: a) alentar acuerdos entre las partes que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisin y b) adoptar, en su caso las medidas de salvaguarda para el nio y, de corresponder tambin para la proteccin del progenitor que debe regresarlo al pas de su residencia habitual.
Un reciente fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires en esta lnea de pensamiento ha ordenado el retorno de un menor a
Inglaterra sujeto al cumplimiento de medidas de salvaguarda consistentes
en:
(i) la permanencia del nio con su madre hasta tanto se resuelva en forma definitiva su guarda o tenencia, (ii) la intervencin, seguimiento y proteccin por parte de las autoridades inglesas para garantizar la integridad fsica y psquica de madre e
hijo, (iii) la provisin de asistencia mdica a ambos, (iv) la defensa jurdica gratuita y (v) la provisin de un subsidio a la madre para solventar los gastos de su manutencindebindose
encomendar tanto al juzgado de origen como a la Autoridad
Central, la garanta de efectivizacin de tales condicionamientos previos214.
213

Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacin de los Convenios

sobre sustraccin internacional de nios, elaborada por un grupo de expertos
conformado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el
Instituto Interamericano del Nio. El grupo fue coordinado por el Dr. Ricardo
Prez Manrique (Uruguay), y participaron del mismo: la Dra. Mara Lilian Bendahan Silveira (Uruguay), el Dr. Eduardo Cavalli Asole (Uruguay), la Dra. Raquel
Gonzalez (Estados Unidos), la Dra. Graciela Tagle (Argentina), el Dr. Dionisio
Nuez Verdn (Mxico), la Dra. Delia Cedenios Palacios (Panam), y la Dra. Luz
Mara Capuay Chavez (Per); http://www.hcch.net/upload/iap28ml_s.pdf
214
SCBs As, 16/04/2014, P., C. c. S. B. d. P., M. s/ exhortos y oficios ; LA
175

Tambin en la en la causa C. 118.172, "B., D. P. c/ A., A.S. s/

Exhortos y oficios, el mismo Tribunal sostuvo que
en pos del debido resguardo de los derechos de las nias, en
el tramo que se suscite hasta obtenerse la decisin pertinente en
los estrados judiciales competentes, la progenitora seora A. S.
A. tendr a su cargo la materializacin del traslado y asistencia
de las mismas, debindose arbitrar los medios para proporcionarle defensa jurdica gratuita en el territorio extranjero, as
como tambin requerir informacin a la Autoridad Central sobre subsidios que puedan otorgarse a la seora A. a fin de permanecer en Estados Unidos con sus hijas hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo; ...corresponde exhortar a los
padres y a la familia materna de las menores a colaborar en la
etapa de ejecucin de sentencia a los efectos de evitarles [a las
menores[ una experiencia an ms conflictiva. Igual exhortacin cabe dirigir al juzgado de familia a cargo de la causa, que
deber realizar la restitucin de la manera menos lesiva para
las nias y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos; la Autoridad Central argentina debera actuar coordinadamente con su par extranjera en funcin preventiva, arbitrando los medios informativos, protectorios, de seguimiento y
asistencia jurdica gratuita, social y fundamentalmente financiera que fuera menester, para que tanto el regreso como el proceso de readaptacin de las nias en territorio norteamericano an cuando se prolongue ms all del tiempo en que se resuelvan las acciones judiciales que la progenitora considere pertinente promover a fin de volver a discutir la tenencia de las nias-, transcurran con la presencia de su madre, del modo ms
respetuoso a la condicin personal de V. y S. y la especial vulnerabilidad de la etapa vital por la que atraviesan
Sin duda resulta muy valiosa la previsin contenida en el art.
2642 que permite disponer, a peticin de parte interesada o a solicitud de
la autoridad extranjera competente medidas de salvaguarda anticipadas en
aras de garantizar el retorno seguro del nio y de la manera menos
traumtica posible. Ahora bien, es importante analizar el alcance de dichas medidas en el marco de lo que el proceso de restitucin significa.
Vemos por ejemplo que en el caso B., D. P. c/ A., A.S, la Corte ordena
LEY 18/06/2014 - Cita Online: AR/JUR/13753/2014.
176

arbitrar los medios para proporcionarle defensa jurdica gratuita en el

territorio extranjero sin considerar, que cuando Estados Unidos ratific la
Convencin, formul reserva al art. 26, afirmando que no brindar asistencia jurdica gratuita en procesos de la especie, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar a programas de legal aid215. Nos preguntamos si el
progenitor sustractor, en el supuesto de no reunir los requisitos que le
permitieran acceder al programa Legal Aid, podra negarse a cumplimentar con la orden de retorno. Indudablemente, si la respuesta es afirmativa,
habremos frustrado los fines del convenio y premiaremos al sustractor que
impuso, de modo unilateral y mediante vas de hecho, un nuevo centro de
vida a su hijo.
En este punto, el Reglamente de Bruselas II216, aplicable en el
mbito de la Unin Europea, establece que el juez debe ordenar la restitucin del nio si se establece que se tomaron disposiciones adecuadas para
garantizar su proteccin despus de la restitucin.
Seguramente hubiera sido de mucha utilidad en este punto regular de forma expresa las comunicaciones judiciales directas217, no necesariamente canalizadas a travs de la figura del Juez de Enlace, pues como
bien resalta All, en muchos supuestos es la nica medida que garantiza
que se cumplan los objetivos perseguidos por los tratados y con la celeri-

215

La reserva puede consultarse en

http://www.hcch.net/index_es.php?act=status.comment&csid=652&disp=resdn
216
Reglamento (CE) No 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y
la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do
?uri=CONSLEG:2003R2201:20050301:ES:PDF. Su artculo 11 referido a los
procesos de restitucin de menores seala las siguientes reglas: a) debe darse
audiencia al menor durante el procedimiento, a menos que se considere inadecuado habida cuenta de su edad o su grado de madurez; b) la restitucin del menor no
puede denegarse si no se ha escuchado al solicitante de la misma; c) queda debilitada la excepcin de grave riesgo para la salud fsica y psquica del menor
(art.13, b CLH 1980), pues el juez debe ordenar la restitucin del nio si se
establece que se tomaron disposiciones adecuadas para garantizar su proteccin
despus de la restitucin; d) fortalece el rol del juez de la residencia habitual del
menor, pues denegada la restitucin, el Juez del Estado de refugio debe remitir el
expediente al de la residencia habitual que, de este modo, tiene la ltima palabra
para decidir si debe restituirse o no al menor y e) se suprime el exequtur para las
ordenes de restitucin dictadas por el Juez de la residencia habitual, siempre que
ste haya expedido un certificado.
217
P.v. GARBOLINO, James; La experiencia de los jueces de Estados Unidos de
Amrica en comunicaciones judiciales directas, en Boletn de los jueces sobre la
Proteccin Internacional del Nio, Tomo XV, otoo 2009, www.hcch.net.
177

dad que estos casos requieren218.

En referencia a la cooperacin en sentido amplio, la Dra. Mara
Susana Najurieta sostiene:
para lograr enfoques similares por parte de las autoridades
competentes de distintos Estados, es imprescindible fomentar
comunicaciones fluidas que generen una trama de confianza y
permitan comprender las diferencias y las afinidades de las legislaciones. Los instrumentos procesales ms perfectos corren el
peligro de convertirse en carcazas vacas si no se logra un enfoque uniforme sobre conceptos sustanciales219
Finalmente queremos sealar la relacin que existe ente el art.
2642 y el art. 2614 que contiene la calificacin del domicilio de las personas menores de edad. En su ltima parte, el art. 2614 dispone que sin
perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los nios,
nias y adolescentes que han sido sustrados o retenidos ilcitamente no
adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustrados, fuesen
trasladados o retenidos ilcitamente.
Luciana Scotti hace notar que el art. 2614 se refiere al domicilio
cuando las convenciones en vigor se pronuncian por el criterio ms moderno de la residencia habitual.220
En suma, hoy el DIPr de fuente interna cuenta con una regulacin especfica en materia de restitucin internacional de menores, que
orientar la tarea de los jueces a la hora de resolver conflictos tan delicados, especialmente en casos donde la fuerza de una convencin no obligar al Estado extranjero a restituir a los nios al pas de su residencia
habitual. El respeto a ultranza de la jurisdiccin de la residencia habitual
del nio garantiza plenamente el inters superior de los mismos.

218

ALL, Paula Mara; op.cit.

NAJURIETA, Mara Susana, Cooperacin jurisdiccional internacional en
conflictos relativos a los nios. Desplazamientos y retenciones ilcitas, obstculos
al mantenimiento de relaciones personales con los progenitores, cobro de alimentos, Relato presentado en las VI Jornadas de Derecho Internacional Privado
dedicadas al Profesor Dr. Alberto Juan Pardo, AADI Seccin Derecho Internacional Privado, Mendoza, 2006.
220
SCOTTI, Luciana B, Incidencias del Cdigo Civil y Comercial en el Derecho
Internacional Privado, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 214.
219

178

IMPACTO DEL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL

EN LA PROTECCIN JURDICA DEL CONSUMIDOR

Mara Paula Arias221

SUMARIO: 1. Desarrollo de los derechos fundamentales del consumidor.

2. Distintas fuentes normativas en el mbito del consumo: Dialogo entre el Cdigo Civil y Comercial y la Ley de Defensa del
Consumidor en sintona con la Constitucin Nacional. 3. Regulacin del contrato de consumo como una categora general de
contrato. mbito de aplicacin de las normas protectorias consumeriles. 4. Principios vlvulas para el control de incorporacin y de contenido de las clusulas insertas en los contratos. 5.
Reconocimiento del efecto persuasivo de la publicidad comercial en el C.C.yC. 6. Adecuacin constitucional del instituto del
dao directo. 7. Prescripcin de las acciones emergentes de los
contratos de consumo.

1. Desarrollo de los derechos fundamentales del consumidor

Con la reforma constitucional de 1994 se incorporan al texto de
la Carta Magna de manera expresa materias que son propias del Derecho
Privado. A raz de ello, se comienza a hablar de derecho civil constitucionalizado. Entre los derechos de carcter privado a los que se reconoci la
mxima jerarqua se encuentran los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios consagrados en el art. 42 a quienes se reconoce
en el marco de la relacin de consumo, la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos y se garantiza una informacin adecuada y
221

Presidente del Instituto de Proteccin Jurdica del Consumidor del Colegio de

Abogados de Rosario; Profesora Adjunta de Derecho Civil III y de Derecho del
Consumidor de la Facultad de Derecho de la U.N.R., Magister en Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la U.N.R.
179

veraz, libertad de eleccin y condiciones de trato equitativo y digno.

Este movimiento del derecho privado de aproximacin hacia la
Constitucin fue continuado por el nuevo C.C.yC. que constituye, en
muchos casos, una consolidacin, desarrollo o reglamentacin de los
derechos y garantas consagrados en nuestra ley fundamental. Y Justamente esto es lo que ocurre en el mbito del consumo ya que los arts. 1092,
1097 a 1099 y 1100 del C.C.yC. hacindose eco del mandato constitucional desarrollan los derechos fundamentales del consumidor reconocidos
en el art. 42 C.N.
En tal sentido, debe precisarse que:
1) Se reglamenta qu se entiende por relacin de consumo
situacin ms amplia que excede el contrato de consumo-. As en el art.
1092 se establece que la relacin de consumo es el vnculo jurdico entre
un proveedor y un consumidor.
2) Se consolida en el art. 1100 la obligacin de informar del
proveedor hacia el consumidor delimitndose su contenido mnimo: El
proveedor est obligado a suministrar informacin al consumidor en forma cierta y detallada, respecto con todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su
comercializacin y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La
informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensin. La mencionada
norma otorga mayor extensin al contenido de la obligacin de informar y
la exigencia de claridad y comprensibilidad denota que debe atenderse al
destinatario conforme sus caractersticas particulares debiendo protegerse
de un modo especial a los consumidores ms vulnerables (nios, enfermos, ancianos, personas con discapacidad, analfabetos, etc.).
3) Se garantiza en el art. 1099 la libertad de contratar que ostenta el consumidor como una manifestacin de la libertad de eleccin
a la que hace referencia la C.N. prohibindose expresamente las prcticas
que subordinan la provisin de productos o servicios a la adquisicin
simultnea de otros.
4) Se establece en el art. 1098, al reglamentar el trato equitativo, que los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en
pautas contrarias a la garanta constitucional de igualdad, en especial, la
de la nacionalidad de los consumidores.
180

5) Se regula el trato digno afirmndose en el art. 1097 que

la dignidad de la persona debe ser respetada conforme los criterios generales que surgen de los tratados de los derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias222.
Una manifestacin de situacin intimidatoria est dada por el supuesto previsto en la norma del art. 8 bis de la LDC incorporado por la ley
26.361 que establece que los reclamos extrajudiciales de deudas no deben
ser efectuados a travs de medios que creen la apariencia de tratarse de un
reclamo judicial, con el objetivo de intimidar y atemorizar al consumidor.
Este derecho al trato digno se traduce en deberes concretos y circunstanciados de atencin al pblico, a saber: a) organizarse de modo
de no producir esperas excesivas para la atencin; b) informar acerca de
los plazos de espera; c) informar y asesorar a travs del personal de la
empresa acerca de cmo conducirse con mquinas predispuestas para
contratar o recibir pagos; d) garantizar condiciones humanas para efectuar
esperas, entre otros.
En idntico sentido, la jurisprudencia en reiterados precedentes
ha ido consolidando el contenido del derecho a la dignidad del consumidor223.
222

La empresa AMX Argentina, que brinda servicios de telefona mvil con la

marca Claro, fue condenada -en el mes de abril del 2015- a pagar a un usuario una
indemnizacin por 280.000 pesos, en concepto de daos punitivos por haber
"exhibido" un "notable desinters por los derechos del consumidor". En este
sentido, se sostuvo: El total desinters de la empresa frente a los reclamos y la
falta de intencin de solucionarlos, insistencia en un cobro injustificado, entre
otras conductas, evidencia el desinters por el derecho que le asiste al consumidor, que no se condice con el trato digno previsto por el art. 8 de la LDC (Cam.
Apel. Civ. y Com. de Crdoba Sala 6ta).
223
La violacin de los deberes impuestos por los arts. 42 de la Constitucin
nacional y 8 bis de la ley de defensa del consumidor, se refieren a comportamientos vinculados a la relacin de consumo, esto es, a las tratativas previas a la
constitucin del vnculo, a los comportamientos que la oferente desarrolla para
crear la situacin en la que realiza la prestacin, y a las conductas postcontractuales; y como la exigencia de condiciones de atencin y trato digno apunta a la
situacin subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser
sometida a menosprecio o desconsideraciones, resulta lgico que frente a su
violacin se originen no slo la infraccin de la ley 24.240, sino tambin la de
otras normas previstas en leyes especiales: tal el caso del trato discriminatorio y
lo regulado por la ley 23.592. Por otra parte, el mismo art. 8 bis de la ley
24.240 determina que: "Tales conductas (los comportamientos que coloquen a
los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias),
181

2. Distintas fuentes normativas en el mbito del consumo: Dialogo

entre el Cdigo Civil y Comercial y la Ley de Defensa del Consumidor en sintona con la Constitucin Nacional224
En los fundamentos del Anteproyecto se menciona que:
se produce una integracin del sistema legal en una escala
de graduacin compuesta por: a) los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin Nacional; b) los principios y reglas generales de proteccin mnima y el lenguaje comn del
Cdigo; y c) la reglamentacin detallada existente en la legislacin especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras
que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prcticas.
Este prrafo sintetiza la resistematizacin del derecho del consumidor. Esta resistematizacin asume que la Constitucin Nacional es el
centro del sistema (tal como lo establece el art. 1 del Cdigo). Se trata de
un primer anillo de normas principales que enuncian los derechos fundamentales del consumidor en la relacin de consumo (art. 42 C.N.).
Por su parte, se codifica una parte del derecho del consumidor
manteniendo vigente parcialmente la ley de defensa del consumidor. Se
procura dotar a la normativa de consumo de la estabilidad de que gozan
los Cdigos. As, lo receptado por el Cdigo constituye un nucleo duro de
ideas e instituciones con las que se suelen regular las relaciones de consumo. Este ncleo de derecho del consumidor codificado constituye el
segundo anillo de la regulacin. Contiene algunas innovaciones respecto
de instituciones contenidas y reguladas por la ley 24.240 creando un doble rgimen que obliga al dialogo de fuentes intrarregulacin consumeadems de las sanciones previstas en la presente ley, podrn ser pasibles de la
multa civil establecida en el artculo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de
otros resarcimientos que correspondieren al consumidor..." (S.C.J. Bs. As. Marchinandiarena Hernndez, Nicols c/ Telefnica de Argentina S.A. s/ reclamo
contra actos particulares 06/11/2012, LLBA 2012 (diciembre), 1175 con nota de
Carlos A. Ghersi; Marcelo Hersalis, LA LEY 04/02/2013, 6 con nota de Horacio
Bersten, LA LEY 2013-A, 235 con nota de Horacio Bersten, Sup. Const. 2013
(febrero), 68, LA LEY 2013-A, 423, DJ 29/05/2013, 3 con nota de Sergio Sebastin Barocelli, DJ 23/10/2013, 4 con nota de Juan Manuel Hitters; Andrs Ferreiro).
224
SOZZO, Gonzalo, La resistematizacin de la regulacin del consumo en el
Proyecto de Cdigo Civil de 2012, Revista de Derecho Privado N 4, Infojus, p.
99.
182

rista. El Cdigo no incorpora la totalidad de las reglas de proteccin del

consumidor, es decir, que slo codifica parcialmente el derecho del consumidor existente hasta ahora. En los fundamentos del Anteproyecto se
explica que hay dos razones que llevan a adoptar esta decisin legislativa:
1) la dinmica constante de las relaciones de consumo y 2) la sectorializacin de la legislacin consumerista en materias especficas.
Por ltimo, la ley 24.240 con sus modificatorias y dems leyes
que integran el derecho del consumidor constituyen el tercer crculo
concntrico de la regulacin de defensa del consumidor.
En definitiva, a los fines de resolver los conflictos que se susciten en materia de consumo, debe componerse con una pluralidad de fuentes la solucin para cada caso concreto. En todo caso, la luz que ilumina
dicho dialogo en derecho privado debe ser siempre la Constitucin Nacional como ncleo duro de derechos. En armona con lo expuesto, el art.
1 del Cdigo Civil y Comercial Unificado dispone que: Los casos que
este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables. La interpretacin debe ser conforme con la Constitucin Nacional y
los tratados en los que la Repblica sea parte. A tal fin, se tendr en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso.
En este contexto, donde se presentan casos en los que concurren
diferentes fuentes a regular la situacin problemtica, el principio pro
consumidor acta como una directiva para organizar el dilogo al interior
del microsistema.
3. Regulacin del contrato de consumo como una categora general
de contrato. mbito de aplicacin de las normas protectorias consumeriles
El nuevo C.C.yC. regula los contratos de consumo atendiendo a
que no son un tipo especial ms, sino una fragmentacin del tipo general
de contratos, que influye sobre los tipos especiales, y de all que se incorpora su regulacin en la parte general con posterioridad a la regulacin de
los contratos en general y con anterioridad al desarrollo de los contratos
en particular.
La regulacin del contrato de consumo como categora general
de contrato tiene como consecuencia directa que cualquier contrato en
particular podr ser considerado de consumo en la medida que se configuren las pautas intersubjetivas que conforman una relacin de consumo en
virtud de lo dispuesto por los arts. 1 y 2 de la LDC y arts. 1092 y 1093 del
C.C.yC.
El art. 1092 tiene una redaccin casi idntica al art. 1 de la LDC
que fue reformado por la misma ley 26.994. La nica diferencia es que
183

habla de persona fsica en lugar de persona humana.

Se mantiene el criterio que delimita el mbito de aplicacin de la
ley en el hecho que quien adquiera los bienes o servicios debe actuar
como destinatario final, lo cual significa que el producto o servicio es
retirado del mercado, no volvindoselo a reinsertar en l mediante su
incorporacin a un nuevo proceso de elaboracin o de prestacin.
Cuando la norma en su parte final menciona al equiparado hace
referencia a los usuarios. Se trata de los meros utilizadores del producto o
servicio, vinculados familiar o socialmente con el adquirente.
Por su parte, el art. 1093 al definir el contrato de consumo termina de delimitar el mbito de aplicacin consumeril ya que detalla el otro
polo de la relacin de consumo cual es el proveedor de bienes y servicios.
As, se deja sentado que contrato de consumo es el celebrado entre un
consumidor o usuario final con una persona humana o jurdica que acte
profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes y
servicios, pblica o privada, que tenga por objeto la adquisicin, uso o
goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios,
para su uso privado, familiar o social.
En otro orden, se elimina de la ltima parte del art. 1 de la LDC
la referencia genrica a toda persona expuesta a una relacin de consumo quedando limitado su mbito de aplicacin a las prcticas abusivas y
a la informacin y publicidad dirigida a los consumidores tal como lo
dispone el art. 1096.
Semnticamente conforme al Diccionario de la Lengua Espaola,
expuesto deriva del verbo exponer, una de cuyas acepciones significa
poner algo en contingencia de daarse. Dicha exposicin se verifica en el
mercado de bienes y servicios frente a comportamientos de quienes actan
como proveedores profesionales, derivndose as efectos jurdicos del
mero contacto social de cualquier integrante de la sociedad de consumo
con el proveedor.
La fuente del art. 1096 del C.C.y C. la hallamos en el artculo 29
del Cdigo Brasileo de Derecho del Consumidor y concretamente la
disposicin est pensada para el consumidor que se halla en vas de adquirir o utilizar bienes o servicios. La expresin "consumidor expuesto" significa que el consumidor no slo es quien adquiere o utiliza bienes o servicios, sino que tambin lo es quien, determinado o no, se halla expuesto a
prcticas comerciales. Basta una simple exposicin a dichas prcticas. De
tal modo, las prcticas comerciales son todos los mecanismos, tcnicas y
mtodos que sirvan, directa o indirectamente, a facilitar la salida de la
produccin. Se trata del tramo intermedio que existe entre la oferta y la
demanda o el proceso mediante el cual los productos son lanzados adecuadamente al mercado o todas las medidas que se destinan a promover la
184

comercializacin de productos y servicios y que porta como dato principal

el de la publicidad, adems de todos los incentivos de venta. El marketing
estimula el consumo pues refiere a la etapa previa a la comercializacin, o
sea a travs de anuncios publicitarios, campaas comerciales consistentes
en promociones y propaganda225.
La figura del expuesto dio lugar a innumerables discusiones doctrinarias. En este sentido, algunos autores efectuaban una interpretacin
amplsima de la misma con la pretensin de aplicar el estatuto consumeril
a supuestos que en realidad escapaban de sus fronteras. En cambio, una
postura moderada entenda que la figura poda darse en dos circunstancias: a) cuando se trata de potenciales consumidores, frente a campaas
publicitarias o prcticas comerciales indeterminadas en sus destinatarios,
que pueden resultar lesivas a sus intereses y b) en aquellos casos en que se
encuentre implicada la seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor.
Tal como se encuentra redactado y ubicado metodolgicamente
el art. 1096, la figura del expuesto se ve limitada al primero de los supuestos quedando excluida la hiptesis en que se encuentre implicada la seguridad de los productos y servicios.
Sin embargo, esta restriccin puede subsanarse desde una perspectiva sistmica global. As, si bien la norma consumeril especfica restringe el funcionamiento de la figura del expuesto en aquellas situaciones donde pueda aparecer comprometida la seguridad de los productos y
servicios incorporados al mercado por el proveedor, o de las cosas a
travs de las cuales la relacin de consumo se establece, el Nuevo Cdigo
Civil y Comercial reconoce importantes instrumentos preventivos, especialmente al regular la Teora General de la responsabilidad civil, dirigidos a evitar la causacin de daos (as ocurre en los arts. 1710, 1711,
1712 y 1713), de modo que la limitacin tiene un impacto ms reducido226
En este sentido, la tutela del sujeto expuesto a la relacin de
consumo, se despliega en el Cdigo Civil y Comercial con sustento principalmente en la funcin preventiva, nsita en mltiples institutos del
Derecho del Consumidor (vg: deber de informar, control de la publicidad
225

STIGLITZ, Rubn, Lealtad comercial, prcticas comerciales abusivas y publicidad en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Sup. Especial Nuevo
Cdigo Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 103.
226
HERNNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., Daos al consumidor:
reflexiones sobre el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012, en Derecho
Privado, Ao I, N 3, Reforma del Cdigo Civil II, Obligaciones y Responsabilidad, diciembre de 2012, Infojus, p. 195.
185

y otras prcticas abusivas o fraudulentas, etc.), y orientada a evitar la

causacin de daos a personas indeterminadas que se hallan inmersas en
la realidad socioeconmica generada por el mercado de bienes y servicios
globalizado. Por ello, la situacin alcanzara tambin a aquellos supuestos
en los cuales los consumidores potenciales puedan ver amenazados su
derecho a la seguridad227.
4. Principios vlvulas para el control de incorporacin y de contenido de las clusulas insertas en los contratos
A partir de la sancin del nuevo cuerpo legal, coexisten diversas
normas que consagran el sistema de control de clusulas contractuales. En
este sentido, el rgimen queda integrado por las disposiciones siguientes:
a) el captulo 4 del Ttulo III (arts. 1117 a 1122) referido a clusulas abusivas en los contratos de consumo; b) los arts. 985 a 988 referidos al
control de clusulas abusivas en los contratos por adhesin a clusulas
generales predispuestas- a los cuales remite el art. 1117. Dicha remisin
se refiere al control de incorporacin y de contenido y c) los arts. 37 a 39
de la L.D.C.
Es necesario poner de manifiesto que en los contratos de consumo hay control de clusulas abusivas sea ste predispuesto o negociado
porque as lo establece el art. 1117 in fine. Esta aseveracin es conteste
con lo dispuesto por el art. 1118 que precepta que las clusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas an cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el
consumidor.
Resulta necesario sealar que se entiende abusiva la clusula
que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por
efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las
obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (art. 1119). Esto
significa que el desequilibrio al que hace referencia el precepto legal es de
ndole normativa o de distribucin de derechos y obligaciones y no de
naturaleza econmica.
Si bien con anterioridad no tenamos una definicin legal de
clusula abusiva, con una perspectiva similar a la definicin legal actual,
la pauta conceptual surga del decreto reglamentario 1798/94 de la LDC
que estableca que se consideran trminos o clusulas abusivas las que
afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los
derechos y obligaciones de ambas partes.
227

HERNNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., Daos al consumidor

op. cit., p. 205.
186

Existen dos tipos de control de las clusulas incorporadas a un

contrato, el denominado control de incorporacin, inclusin o comprensibilidad y el llamado control de contenido o sustancial.
A) Control de Incorporacin, inclusin o comprensibilidad
Este control tiene por finalidad garantizar que la parte dbil conozca el contenido del contrato. Por ello, se exigen una serie de requisitos
que deben observarse al momento de su celebracin: informacin, conocimiento y aceptacin. En este sentido, el art. 985 establece que las
clusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redaccin debe ser clara, completa y fcilmente legible. Se
tienen por no convenidas aquellas que efectan un reenvo a textos o
documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa
o simultneamente a la conclusin del contrato
Cuando la clusula no supera el control de inclusin directamente no se la tiene en cuenta. Por ello, genera una menor labor para el juez.
Este control tiene carcter formal y no obsta a un eventual control de
contenido o sustancial. En definitiva, la ratio legis de la norma tiende a
asegurar la informacin del adherente o el consumidor en su caso-, es
decir, que ste conozca las clusulas que se incluyen.
La comprensin de las clusulas contractuales por parte del usuario tendr como consecuencia inmediata la minimizacin de conflictos y
como consecuencia mediata una disminucin en el grado de conflictividad-litigiosidad en sede administrativa o judicial.
B) Control de contenido o sustancial
El control de contenido constituye un mecanismo individual de
tutela que acta frente a un contrato en concreto, es decir, se despliega
frente a una relacin ya constituida. Este control de contenido puede efectuarse a travs de dos mtodos o sistemas: 1) que se confeccionen listados
de clusulas abusivas que son nulas de pleno de derecho (que se denominan clusulas negras), y listados de clusulas sospechosas cuya abusividad deber declararla el juez si del contexto general del contrato surge
que la misma es desequilibrante (que se denominan clusulas grises) o,
2) que se establezcan pautas o criterios generales para efectuar dicho
control.
La ventaja del primer sistema es la claridad en la definicin disminuyendo la litigiosidad porque las partes saben a qu atenerse cuando
redactan un contrato. Los autores opinan que un listado de este tipo es
til, pero que debera estar en la legislacin especial, como de hecho ocu187

rre con la enumeracin efectuada en el art. 37 de la LDC. As se consideran abusivas de pleno derecho las clusulas que limiten la responsabilidad
por daos (inc. a) y las clusulas que contengan cualquier precepto que
imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor
(inc. c).
Una de las razones por las cuales no resulta recomendable que
este tipo de listado se encuentre en un cdigo radica en que pierden actualidad de modo muy vertiginoso y, en tal caso, surge la necesidad de actualizar el listado lo cual es sencillo en una ley especial pero muy difcil en
un cdigo. Una segunda cuestin es que el abuso de las clusulas es un
fenmeno sectorial, y son distintas las que se pueden observar en la medicina privada, en el turismo, en el crdito al consumo, en la venta de automotores o en el seguro. Ello hace que la sede natural sea la legislacin
especial.
Por ello, en el nuevo cdigo unificado se opt por el segundo de
los sistemas estableciendo pautas amplias que sirvan para cubrir situaciones no previstas en la legislacin especial. Hacindose eco de las consideraciones precedentes, el art. 988 precepta que se deben tener por no
escritas: a. las clusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b. las que importan renuncia o restriccin a los derechos del
adherente, o amplan derechos del predisponente que resultan de normas
supletorias; c. las que por su contenido, redaccin o presentacin, no son
razonablemente previsibles.
En relacin al establecimiento de principios vlvulas se ha sostenido con acierto que la utilidad de un rgimen legal relativo a clusulas
abusivas se mide no tanto por la incorporacin de un extenso catlogo de
clusulas desestimables de pleno derecho, sino ms bien por la recepcin
de normas abiertas o estndares que puedan adaptarse a las cambiantes, y
a veces sutiles formas bajo las cuales los predisponentes suelen ofrecer
sus condiciones.
Analizar brevemente cada una de las pautas generales o principios vlvulas consagrados en el nuevo cuerpo legal.
1) Clusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente.
El inciso a del art. 988 constituye un estndar o principio
vlvula similar al previsto en el art. 37 inc. a primera parte- de la ley
24.240. En tal sentido, se ha entendido que las clusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente son aquellas que impiden que el
contrato alcance su funcin social o finalidad. Por ejemplo la clusula que
exime de responsabilidad al prestador del servicio de caja de seguridad
188

debe tenerse por no escrita. No slo porque as lo establece el art. 1414

sino tambin porque la finalidad econmica social del contrato de caja de
seguridad es justamente la guarda de los elementos que se depositen en
ella.
2) Clusulas que importan renuncia o restriccin a los derechos
del adherente, o amplan derechos del predisponente que resultan de normas supletorias.
El inciso b del art. 988 constituye otro estndar o pauta general reiterado en el art. 37 inc. b de la ley 24.240. La referencia al derecho
supletorio es muy significativa, desde que "...el Derecho positivo no imperativo constituye, en los contratos por adhesin, el mnimo no derogable;
los derechos y facultades reconocidos por las normas generales a favor del
adherente no pueden ser restringidos, y los derechos que esas normas
reconocen al predisponente no pueden ser ampliados. El Derecho supletorio es el modelo de comparacin para delimitar la abusividad de la clusula predispuesta"228.
3) Clusulas que por su contenido, redaccin o presentacin, no
son razonablemente previsibles.
El inciso c del art. 988 constituye una novedad. La clusula que
por su contenido, redaccin o presentacin no es razonablemente previsible constituye lo que se ha dado en llamar una clusula inesperada o sorpresiva, es decir, aquella que el adherente no podra razonablemente esperar.
El criterio de la "imprevisibilidad" de las clusulas en el sentido que las mismas no puedan ser previstas o que no entren dentro de las
previsiones normales como pauta para considerarlas abusivas reconoce
como antecedente los Principios de UNIDROIT (desde la versin de
1994), que lo introdujo expresamente en su art. 2.1.20 ("Clusulas sorpresivas"). Tal como se desprende del comentario que acompaa a la edicin
oficial de los mismos, el fundamento de este criterio es el de evitar que la
parte que utiliza clusulas estndares adquiera una ventaja injusta imponiendo clusulas furtivas que la otra parte difcilmente aceptara si fuera
consciente de ellas229.
228

MRQUEZ, Jos Fernando - CALDERN, Maximiliano Rafael, Contratos

por adhesin a condiciones generales en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012, DPyC, 2014-1, pg. 277.
229
ESBORRAZ, David F., Los contratos celebrados por adhesin a clusulas
generales predispuestas en el Proyecto de Cdigo civil y comercial (algunas
reflexiones comparativas con el derecho italiano), RCyS 2014-VII, 15.
189

Esta idea de clusula sorpresiva ya vena sobrevolando los precedentes jurisprudenciales que se han ido dictando en la materia antes de
la reforma. As, puede invocarse como ejemplo un precedente que, si bien
no declar abusiva la clusula en cuestin, trajo el concepto que analizamos en los fundamentos vertidos. En tal sentido, se postul que la clusula en cuestin no fue impresa como un agregado ms o menos disimulado en letra pequea buscando sorprender al cocontratante, sino que
fue incluida dentro de la numeracin correlativa, al inicio casi del instrumento y estampada con idntica tipografa al resto de las estipulaciones230.
Por ltimo, resulta necesario sealar que a partir de la sancin
del nuevo C.C.yC., la temtica de control de clusulas contractuales no se
limita al mbito del derecho del consumidor sino que incluye un espectro
ms amplio de supuestos en los que una parte predispone el contenido del
contrato y la otra parte se limita a adherir.
Y esto, constituye a mi criterio, uno de los avance ms importantes en materia contractual ya que antes de la sancin del nuevo cuerpo
legal lo nico que tenamos es el rgimen de control de clusulas abusivas
inserto en la ley de defensa del consumidor y alguna jurisprudencia en la
que se aplic en forma analgica el microsistema consumeril a travs del
principio rector de buena fe, para dar respuesta a la debilidad jurdica que
padeca la Pymes frente a la gran empresa.
5. Reconocimiento del efecto persuasivo de la publicidad comercial
en el C.C.yC.
El art. 1101 del C.C.yC. constituye un verdadero avance al receptar diversos tipos de publicidades prohibidas.
El inciso a) establece que est prohibida toda publicidad que
contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan
inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales
del producto o servicio. Este inciso prev la denominada publicidad
engaosa que con anterioridad slo estaba regulada en los arts. 5 y 9 de
la ley de lealtad comercial.231
230

CTrelew, sala A, 17/02/2012, Marquez, Vernica Anala c. Sancor Cooperativa de Seguros limitada s/cobro de pesos, LL Patagonia 2012 (Junio), 319 Cita
Online: AR/JUR/12673/2012.
231
Ley 22.802 artculo 5: Queda prohibido consignar en la presentacin folletos, envases, etiquetas o envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o
cualquier otro signo que pueda inducir a error, engao o confusin, respecto de la
naturaleza, origen calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de
190

El inciso b) prohbe aquella publicidad que efecte comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan
a error al consumidor. En este caso se prohbe la publicidad comparativa
pero slo en la medida que sea de naturaleza tal que conduzca a error al
consumidor. En otras palabras, est prohibida la publicidad comparativa
en tanto y en cuanto sea engaosa. Puede afirmarse que el mencionado
inciso tiende a tutelar al consumidor y no a la empresa de la competencia.
Por ltimo, el inciso c) prohbe la publicidad que sea abusiva,
discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. En decir, se recepta la denominada publicidad abusiva que hasta el momento estaba regulada en la
ley 26.522 de medios audiovisuales232 y que por la especificidad del mbito de aplicacin de dicha ley, se limita a las publicidades que se emitan
por dichos medios y no otros. Ahora, con el precepto del Cdigo la prohibicin es genrica e incluye la publicidad abusiva que se difunda por
cualquier medio.
La doctrina nacional y comparada es pacfica en definir a la publicidad abusiva como aquella que atenta contra la dignidad de las personas, incita a la violencia, vulnera los valores sociales y los derechos constitucionalmente reconocidos, desprecia valores ambientales, o es discriminatoria en razn del sexo, edad, religin, o raza.
Es por ello, que hasta el momento se deba recurrir a normas de
carcter general para contrarrestar este tipo de publicidad como por ejemplo el derogado art. 1071 del Cdigo de Vlez o el art. 8 bis de la LDC.
Ello ahora se supera y tenemos una norma expresa que prohbe este tipo
de publicidad.
sus propiedades, caractersticas, usos, condiciones de comercializacin o tcnicas
de produccin. Artculo 9: Queda prohibida la realizacin de cualquier clase
de presentacin, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engao o confusin respecto de las caractersticas
o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio,
condiciones de comercializacin o tcnicas de produccin de bienes muebles,
inmuebles o servicios.
232
El art. 81 establece: Los licenciatarios o autorizados de los servicios de comunicacin audiovisual podrn emitir publicidad conforme a las siguientes previsiones h) la publicidad destinada a nias y nios no debe incitar a la compra
explotando su inexperiencia e incredulidad; i) Los avisos publicitarios no
importarn discriminaciones de raza, etnia, gnero, orientacin sexual, ideolgicos, socio-econmicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarn la dignidad
humana, no ofendern convicciones morales o religiosas, no inducirn a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud fsica y moral de los nios,
nias y adolescentes.
191

En otro orden, el art. 1102 prev las acciones tendientes a contrarrestar los efectos de la publicidad ilcita. As, se establece que los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden
solicitar al juez: la cesacin de la publicidad ilcita, la publicacin, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria. Se trata de acciones tendientes al cese de la campaa
engaosa o abusiva y a la rectificacin publicitaria por medios anlogos a
los que fue difundida.
La norma no concede una va especial al efecto pero cualquier
ciudadano se encontrara legitimado para promover una accin de amparo, conforme a la extensin que le ha otorgado el art. 43 de la CN, reclamando el cese de la emisin. Asimismo, las asociaciones de consumidores
cuentan con legitimacin suficiente (art. 52 LDC) a fin de plantear acciones relativas a la correccin de ilcitos publicitarios. En este sentido, las
XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1995) recomendaron que: La
accin de amparo puede ser el camino idneo para controlar la publicidad
engaosa, desleal o abusiva.
Por ltimo, el art. 1103 reproduce en su esencia el art. 8 de la
LDC estableciendo la integracin de las precisiones publicitarias al contenido del contrato. En tal sentido, se dispone que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios
de difusin se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y
obligan al oferente.
La norma en comentario constituye una verdadera norma integradora que funciona como un modo de tutelar el cumplimiento en especie del contrato celebrado. La regulacin de los efectos de la publicidad
que dispensa tanto el Cdigo como la LDC tiene como consecuencia
directa que si el proveedor anunciante incumple con el contenido publicitado el consumidor o usuario tiene accin para demandar el cumplimiento
in natura (art. 10 bis inc. a) LDC) o, en su caso resolver el contrato por
incumplimiento en virtud del art. 10 bis inc. c) LDC con ms los daos
que pudieren corresponder (art. 10 bis in fine).
Para determinar qu es aquello que debe considerarse como
precisin es necesario evaluar el mensaje en su totalidad y en su contexto. La precisin debe ser entendida no con un criterio meramente material de inclusin o mencin, sino que debe aludir a aquello que pueda
considerarse asertivo o afirmativo en el mensaje, en relacin a las cualidades del producto o servicio. En ltima instancia la interpretacin del
mensaje publicitario recaer sobre el rgano judicial encargado de decidir, quien llegado el caso debe definir qu aspectos de la publicidad deben
considerarse precisiones.
Asimismo, el efecto integrativo del contrato que otorga el Cdi192

go a la publicidad constituye un claro reconocimiento por parte del legislador argentino de la finalidad persuasiva y, en ocasiones manipuladora,
de la publicidad comercial respecto de la voluntad de sus destinatarios. Es
decir, el legislador argentino reconoce que la publicidad comercial impacta, determina y hasta condiciona el consentimiento del consumidor o usuario y, por ello, ordena tener por incluidas en el contrato que se celebre las
precisiones realizadas en ella.
Los arts. 8 de la LDC y 1103 del C.C.yC. ostentan carcter imperativo, y pueden aplicarse tanto en casos en que las partes no hayan previsto contractualmente alguna circunstancia, que s se encontraba contenida en la publicidad comercial, como en supuestos, en que la parte fuerte
del contrato haya predispuesto alguna clusula contraria a lo prometido en
el anuncio publicitario. No obstante, dada la finalidad tuitiva de la norma,
el consumidor podr escoger si el contrato debe atenerse a sus clusulas
expresas o bien tiene que integrarse con las precisiones de la publicidad,
segn lo que le resulte ms ventajoso o favorable
Especficamente, en material de contratos bancarios el art. 1379
precepta que la publicidad, la propuesta y la documentacin contractual
deben indicar con precisin y en forma destacada si la operacin corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la
clasificacin que realiza el Banco Central de la Repblica Argentina. Esa
calificacin no prevalece sobre la que surge del contrato, ni de la decisin
judicial, conforme a las normas de este Cdigo. Los bancos deben informar en sus anuncios, en forma clara, la tasa de inters, gastos, comisiones
y dems condiciones econmicas de las operaciones y servicios ofrecidos.
Nuevamente, el C.C.yC. reconoce a la publicidad como un modo
de llegar al consumidor y de persuadirlo a que celebre el contrato. Se
exige que el banco determine si el contrato que se ha celebrado es comercial o de consumo. Sin embargo, dicha calificacin no ser obligatoria
para el juez quien eventualmente analizando la naturaleza del contrato
podr recalificarlo. De lo contrario, sera extremadamente fcil evadir la
aplicacin del rgimen tuitivo del consumidor.
6. Adecuacin constitucional del instituto del dao directo
Una de las reformas que introduce la ley 26.994 en relacin a la
ley 24.240 es la de su artculo 40 bis que regula el instituto del dao directo. Resulta sorprendente que tanto el art. 59 de la ley 26.993 como el
Nuevo C.C.yC.en el Anexo II titulado leyes complementarias aprobado
por ley 26.994- modifican el art. 40 bis introducido por la ley 26.361.
Afortunadamente, ambas normas tienen idntico contenido.
193

El primer apartado de la disposicin define que se entiende por

dao directo estableciendo que: El dao directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciacin
pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su
persona, como consecuencia de la accin u omisin del proveedor de
bienes o del prestador de servicios.
El segundo prrafo sigue diciendo Los organismos de aplicacin, mediante actos administrativos, fijarn las indemnizaciones para
reparar los daos materiales sufridos por el consumidor en los bienes
objeto de la relacin de consumo.
Por ltimo, en el cuarto y ltimo prrafo de la norma se deja
aclarado que este artculo no se aplica a la violacin de derechos personalsimos del consumidor, su integridad personal, su salud psico-fsica,
afecciones espirituales y las que resulten de su interferencia al proyecto de
vida.
Si bien la norma en su primer prrafo incluye el perjuicio o menoscabo en los bienes o sobre su persona, en el segundo apartado limita
la sancin a los daos materiales sufridos en los bienes objeto de la
relacin de consumo y en el ltimo apartado excluye en forma expresa
los daos extrapatrimoniales.
De tal modo, se advierte que el concepto de dao directo queda
limitado a los bienes objeto de la relacin de consumo, y que aquellos que
impacten en la persona del consumidor, cualquiera sea su naturaleza, no
son facultad de la autoridad administrativa, y por ende, slo pueden ser
impuestos por los rganos jurisdiccionales.
En una palabra, el dao directo slo comprende el denominado
dao material relacionado directamente con la cosa objeto del consumo
o servicio. De todo lo dicho se deriva que:

El espectro abarcado por este dao directo es estrechsimo: no slo quedan fuera los perjuicios extrapatrimoniales, sino tambin
los patrimoniales que no recaigan sobre el bien objeto de consumo.

La mencin a los menoscabos que recaigan sobre la persona carece de sentido, pues los nicos daos directos que una lesin sobre
el cuerpo de la vctima puede acarrear son, por definicin, de naturaleza
extrapatrimonial y quedan por lo tanto excluidos de la norma no slo por
la referencia en el primer apartado a los perjuicios susceptibles de apreciacin pecuniaria sino tambin por la exclusin expresa que se efecta
en el ltimo apartado del art. 40 bis.

194


Por su parte, cualquier clase de perjuicio patrimonial derivado de esa lesin (incapacidad sobreviniente, lucro cesante, prdida de
chance) entraran dentro de la caracterizacin de dao indirecto, lo que
por definicin lleva a su expulsin del art. 40 Bis LDC.
Por otro lado, el tercer apartado del art. 40 bis dispone que Esta
facultad de fijar e imponer daos directos- slo puede ser ejercida por
organismos de la administracin que renan los siguientes requisitos: a)
La norma de creacin les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo econmico tenido en
cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estn dotados de
especializacin tcnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c) Sus
decisiones estn sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Quizs el aspecto ms controvertido del instituto del dao directo
desde su incorporacin por la ley 26.361 al ordenamiento jurdico argentino sea la circunstancia que el legislador ha determinado que su fijacin y
determinacin, es una potestad que se le confiere a los organismos de
aplicacin de carcter administrativo para satisfacer adicionalmente
las necesidades de los consumidores. Como puede advertirse, con ello se
estaran violentando diversas normas de raigambre constitucional: a) los
principios de divisin de poderes; b) la garanta de defensa en juicio de la
persona (art. 18 C.N.) y c) la prohibicin que el Poder Ejecutivo ejerza
funciones judiciales (art. 109 C.N.).
A los fines de zanjar los indudables cuestionamientos constitucionales la reforma introdujo algunos requisitos receptando los recaudos
establecidos por dos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin: el Leading Case Fernndez Arias c/ Poggio233 del ao 1960 y
el Leading Case ngel Estada y Ca234.
En tal sentido, el nuevo texto del art. 40 bis viene a mejorar
sustancialmente la norma introducida por la ley 26.361, en la medida
en que limita en varios aspectos la posibilidad del establecimiento de
indemnizaciones por parte de organismos administrativos cuando se susciten reclamos por parte de los consumidores; y en forma particular, se
ocupa muy bien de determinar que la fijacin de las indemnizaciones tiene
al mbito acotado referido exclusivamente a la reparacin de los
daos materiales sufridos por el consumidor en la prestacin objeto de la
relacin de consumo.
Por ltimo es necesario dejar sentado que, en la actualidad el instituto del dao directo no podra aplicarse en la provincia de Santa Fe ya
233
234

CSJN, Fallos: 247:646 (Leading case de 1960 "Fernndez Arias c. Poggio").

CSJN, Fallos: 328:651 (Leading case ngel Estrada y Ca).
195

que la Direccin de Comercio no rene los recaudos exigidos por el art.

40 Bis que si reunira al menos en gran medida- el Auditor en las relaciones de consumo creado por la ley 26.993 a nivel nacional.
7. Prescripcin de las acciones emergentes de los contratos de consumo235
En materia de prescripcin de las acciones derivadas de una relacin de consumo, se introduce, con motivo de la sancin del nuevo
C.C.yC. una modificacin relevante; producto del cambio operado en el
sistema de fuentes relativo al derecho del consumidor.
Por un lado, se incorpora al Cdigo la categora de contrato de
consumo sin derogar la ley 24.240, pero por otro, se acota significativamente el mbito de aplicacin del art. 50 de dicha ley, limitando el plazo
de tres aos a las sanciones administrativas derivadas de la misma. De
este modo, resultan aplicables a las acciones judiciales derivadas de la
relacin de consumo las normas generales relativas a los plazos de prescripcin contenidas entre los artculos 2560 y 2564 del C.C.yC. segn la
materia implicada.
En lo que respecta al reclamo de indemnizaciones de daos derivados de la responsabilidad civil, de acuerdo al art. 2561 segundo apartado el plazo de prescripcin es de tres aos. En cambio, debe tenerse presente que a la accin dirigida a obtener el cumplimiento del contrato o
resolucin por incumplimiento del mismo, al no gozar de un plazo especfico, deber aplicarse el plazo genrico de cinco aos previsto en el art.
2560.
La interpretacin realizada parecera ser la correcta en el marco
normativo descripto, dado que no existen dudas al respecto que motiven
una conclusin diversa en base a la aplicacin de la regla de interpretacin a favor del consumidor (art. 1094). Este nuevo panorama implica
cierto retroceso en la defensa del consumidor, luego de la lucha por el
reconocimiento de un plazo propio de prescripcin fundado en la existencia de una relacin de consumo, que concluyera en la reforma del art. 50
de la ley 24.240 por la ley 26.361.
Se desanda, de algn modo, el camino recorrido hasta aqu que
se haba consolidado tanto a nivel doctrinario, como jurisprudencial y
finalmente legislativo. Segn dicha evolucin, la prescripcin prevista en
235

ARIAS, Mara Paula y TRIVISONNO, Julieta B. El transporte como relacin

de consumo. Ferrocarriles y servicio areo en Tratado de Derecho del Consumidor Dir. Gabriel A. Stiglitz y Carlos A. Hernndez, Tomo II, Ed. La Ley, Bs. As,
2015, pg. 675.
196

la ley 24.240 resultaba aplicable a toda accin de ella derivada, an ante

la existencia de otros plazos especficos previstos en leyes especiales236.
As, parece haber triunfado aquel criterio -anterior a la reforma
de la ley 26.361- segn el cual, dada la ubicacin metodolgica del artculo 50 de la ley 24.240 dentro del captulo dedicado al procedimiento y
sanciones administrativas, el plazo all previsto se aplica solamente a tales
acciones y no a las restantes237.

236

La Ley 26.361 modific el artculo 50 de la Ley 24.240 despejando las dudas

acerca de la aplicabilidad del plazo de prescripcin de tres aos a todas las acciones judiciales derivadas de una relacin de consumo. Ello fue el resultado de un
vivo debate habido en doctrina y jurisprudencia.
237
STIGLITZ, R. S. - COMPIANI, M. F., La prescripcin del contrato de seguro
y la ley de defensa del consumidor, La Ley 2004-B-1231. dem: El plazo de
prescripcin del contrato de seguro, La Ley 2005-F, 379, STIGLITZ, Rubn y
STIGLITZ, Gabriel, Derechos y defensa del consumidor, La Rocca, Bs. As.,
1994, pg. 113.
197

198

CAMBIOS DE PARADIGMAS
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO

Eliana G. Privitera238
Roxana Maricel Rodrguez239
SUMARIO:1) Introduccin. 2) Dilogo de fuentes: sistema de fuentes e
interpretacin de la ley. 3) Los nuevos paradigmas del CCCU:
a) Paradigma no discriminatorio. b) Paradigma protectorio c)
Respecto del concepto de familia. d) Cambio del paradigma sacerdotal o paternalista al autonmico respecto de la salud y lo
sexual. e) Respecto del sujeto de derecho f) Necesidad de empoderamiento del abogado, frente al empoderamiento del juez, la
argumentacin como necesidad en todas las esferas. G) Respecto de los bienes. 4) Conclusin.

1. Introduccin
A la luz del nuevo Cdigo Civil y Comercial Unificado (CCCU),
se vislumbran algunas cuestiones que impactan sobre la sociedad ya sea
por lo innovativo de los supuestos abordados, o por el reconocimiento
esperado- de situaciones de hecho, que se plasmaron legislativamente.
La lgica articulada en el novel cdigo es distinta a la del cdigo
de Vlez, e instaura distintos paradigmas, a los cuales los actores sociales
habrn de asimilar y hasta quizs cuestionar.
2. Dilogo de fuentes. Sistemas de fuentes e interpretacin de la ley
El art. 1 del CCCU impone que la interpretacin de las normas
habr de efectuarse con sujecin a la Constitucin Nacional y los Tratados
de Derechos Humanos en los que la Repblica sea parte.
238

239

Presidenta del Instituto de Sociologa Jurdica del Colegio de Abogados.

Secretaria del Instituto de Sociologa Jurdica del Colegio de Abogados.
199

Por lo que el cdigo obliga a resolver en concordancia con la

Constitucin y Principios.
Se brinda un amplio mbito de libertad y empoderamiento a la
magistratura, que descansa en la confianza a los jueces y en su sano criterio interpretativo.
El art. 2 del nuevo cdigo expresa: la ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurdicos de modo coherente con todo el ordenamiento.
Hemos de detenernos acerca de la diferencia entre el art. 2 del
CCCU y el anterior art. 16 del Cdigo de Vlez, en lo que refiere a los
principios generales del derecho.
Acudimos a un interesante trabajo realizado por David Fabio Esborraz, que reza:
Cabe destacar que el art. 2 del P2012 sustituye la locucin
principios generales del derecho empleada por el art. 16 del
CcArg/1869 (y todos los Proyectos precedentes) por la expresin principios y valores jurdicos (vid. supra II.B.b)125. Se
seguiran al respecto con bastante verosimilitud las enseanzas del filsofo del derecho alemn ROBERT ALEXY , quien distingue las reglas (Regeln), entendidas como normas que exigen un cumplimiento pleno (del tipo todo-o-nada), de tal manera que las mismas pueden ser slo cumplidas (si son vlidas) o
incumplidas (si no lo son); de los principios (Prinzipien),
considerados en cambio mandatos de optimizacin (Optimierungsgebote), que se caracterizan porque pueden ser cumplidos
en diversos grados y porque su cumplimiento no slo depende
de las posibilidades fcticas sino tambin de las jurdicas. De
ello se deduce que mientras el conflicto entre reglas (Regelskonflikt) supone un problema de antinomia (resolvible aplicando
la regla jerrquicamente superior, o la especial sobre la general, o la temporalmente prioritaria), lo que conduce siempre a
la invalidez de una de ellas; en el caso de colisin entre principios) se deber, en cambio, ponderar el peso de cada uno de
ellos y aplicarse aqul al cual corresponde un peso relativamente mayor en relacin al caso concreto (mientras que al otro se lo
hace retroceder pero sin declararlo invlido).240
240

http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/La-referenciaa-los-Principios-y-valores-juridicos-en-el-codigo-civil-y-comercial-.-Por-David200

El cdigo propone un dialogo de fuentes, se descarta la unicidad

y/o exclusividad del texto unificado como fuente del derecho. Principios,
valores, el derecho constitucional y los tratados internacionales son los
que van a primar matizando la ley.
Conjuntamente al empoderamiento judicial, se requiere de una
argumentacin slida teniendo en cuenta un mayor espectro de normas,
principios y valores, afines al ordenamiento jurdico.Siguiendo los postulados trazados por Robert Alexy, se considera
que para arribar a la decisin judicial, habr de considerarse tanto el resultado cuanto el procedimiento para llegar a aquella.
Se aparta el razonamiento jurdico monolgico mecanicista,
tpico del modelo decimonnico, y se plantea la exigencia de un razonamiento dialgico.
Las normas no hablan al que las aplica, sino que es el intrprete
el que las hace hablar.
Por su parte, el art. 3 impone al magistrado el deber de resolver, revalorizando su posicin estratgica en el sistema de administracin
de justicia.
La motivacin de las decisiones adquiere trascendente importancia.
As, segn cuanto sostiene el Presidente de la Comisin redactora R.L. LORENZETTI, toda decisin judicial tendra que
comenzar (como prioridad argumentativa) por el empleo del
mtodo deductivo, para lo cual se debe delimitar un hecho probado de acuerdo a las reglas procesales (elemento fctico) y determinar su correspondencia con una norma (elemento normativo) formalmente vlida (requisito de validez) y aceptada (norma
de reconocimiento). Luego debe darse la solucin al caso subsumiendo el supuesto de hecho en la norma que lo describe (juicio de aplicacin), precisando su sentido (interpretacin) y resolviendo los eventuales problemas de antinomias (conforme a
los criterios de jerarqua, especialidad y temporalidad). Pero no
todos los casos son as fciles de resolver. Cuando en cambio
se presentan dificultades en el elemento normativo (determinacin de la norma aplicable, interpretacin) o en el fctico
(prueba de los hechos) o en la deduccin (calificacin), estamos
en presencia de casos difciles donde el mtodo deductivo es
insuficiente, debiendo recurrirse entonces a la argumentacin,
lo que obliga al juez a ejercer su discrecin para determinar la
Fabio-Esborraz.pdf.
201

norma aplicable basndose en criterios- 115 Vid. Fundamentos

del Anteproyecto de Cdigo civil y comercial de la Nacin cit.,
447 s. 116 Desde esta otra perspectiva, el art. 2 tendra un significado y alcance mucho ms amplio del que se desprende de
su rubrica y de su texto. As se ha expresado tambin, en el derecho italiano, G. Gorla al analizar el art. 122 del CcIt/1942,
que tiene la misma rubrica que el art. 2 del P2012 (vid. supra
nt. 66) de validez material (es decir, utilizando los principios y
valores jurdicos, para acotar esa discrecionalidad).241
El legislador brindo un marco referencial a efectos de resolver
los conflictos, y es el juzgador el encargado de ponderar y decidir conforme el contexto jurdico y socioeconmico al que pertenece.
3. Los nuevos paradigmas del CCCU
Al hablar de paradigmas nos referimos a las problemticas abordadas y soluciones arribadas legislativamente.
En tal sentido, nos enfocamos:
a) Paradigma no discriminatorio: Se han incluido reglas generales de
interpretacin no discriminatoria, como el art. 402 que reza: Interpretacin y aplicacin de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada
en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que
ste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.
b) Paradigma protectorio: Se reconocen sectores vulnerables merecedores de proteccin.El cdigo de Vlez, regulaba derechos sobre la base de una igualdad abstracta. El nuevo CCCU, considera a la persona concreta, en relacin y en
posicin interactuando con su entorno; A partir de ello, a travs de una
serie de normas, trata de encauzarnos hacia una igualdad real. Verbigracia, el art. 1092 y ss., se define al consumidor y establecen normas tuitivas, ubicndolo en su rol relacional; la proteccin de la vivienda, arts. 244

241

EZBORRAZ, David Fabio La referencia a los principios y valores jurdicos

en el cdigo civil y comercial, disponible en
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/La-referencia-alos-Principios-y-valores-juridicos-en-el-codigo-civil-y-comercial202

y ss., amplan los legitimados a peticionarla, beneficiarios, se admite la

subrogacin real del inmueble, etc.
c) Respecto del concepto de familia. La concepcin de familia esbozada y proclamada por el Cdigo de Vlez distaba desde hacia tiempo de la
realidad. Se trataba de resguardar la unin de personas con miras a la
procreacin, la idea de la familia heterosexual era la nica posibilidad.
El CCCU recepta las vivencias sociales, en donde se admiten diversidad
de uniones, ya sea familia originaria, monoparental, ensambladas, hetero/homosexual.
Por otra parte, aparecen figuras relevantes en la vida familiar como el
progenitor afn, denominado en la voz corriente, como hijo/a del corazn, que puede tener un doble origen: por un lado, basado en un vnculo matrimonial y por el otro, basado en una unin convivencial. (Art.
672). Se incorporan normas relativas al matrimonio igualitario (art. 402 y
ss), uniones convivenciales, se reconoce la filiacin por naturaleza (correspondencia gentica), por tcnicas de reproduccin humana asistida
(gametos propios o donados), y por adopcin, entre otras modificaciones.Sobre la temtica en anlisis han existido distintas posturas, debido a que
algunos sectores sostenan que legislativamente se sobrepasaba la realidad
social, considerando a la familia como un mero agrupamiento de individuos sin pertenencia ni solidaridad social242, y que es la sociedad quien
deber acomodarse a la nueva realidad normativa. Contrariamente se
expresa el Dr. Ricardo Lorenzetti, afirmando que el CCCU tan solo recepta una serie de conductas sociales que no se podan ignorar, resaltando
que la idea de familia que se inserta en el CCCU se encuentra anclada en
una sociedad multicultural.
d) Cambio del paradigma sacerdotal o paternalista al autonmico
respecto de
Respecto de la salud, algunos supuestos en los que puede vislumbrarse
este cambio de paradigma243 son:
1. Salud como derecho constitucional supremo.
2. Estatuto del paciente.
242

GHERSI, Carlos, Qu modelo de familia queremos los argentinos. El Proyecto del Cdigo Civil y Comercial: un modelo de disgregacin y no de pertenencia
Publicado en el ao 2012 por la Editorial Microjuris.com Argentina.
243
Articulndose con la normativa que rige la materia, Ley 26.529 sobre Derechos del paciente en su relacin con los profesionales e Instituciones de salud,
actos de disposicin sobre el propio cuerpo; consentimiento en actos mdicos e
investigaciones en salud, historias clnicas, etc.
203

3. Teora del consentimiento informado.

4. Autonoma progresiva de adolescentes: relevancia de la edad y cmo
evaluar la nocin de madurez; qu es y cmo se analiza la capacidad progresiva; cules pueden ser las estrategias para la construccin de autonoma y libertad de decisin de un adolescente; cundo se presentan intereses contrapuestos con los adultos prximos.
Respecto de lo sexual: libertad sexual, el sexo se asocia al placer y no
solamente a la procreacin como en los cdigos decimonnicos244.
e) Respecto del sujeto de derecho, El CCCU quiebra la lgica del
Cdigo de Vlez, traspasando de la responsabilidad por conducta individual a la responsabilidad por grupos.
En los arts. 1760, 1761 y 1762 del CCCU se desarrollan la responsabilidad colectiva y la responsabilidad por grupos.
En el art. 1760, se establece la responsabilidad colectiva. La responsabilidad se establece por dao ANONIMO. En el caso, responderan todos los
propietarios de la parte del edificio de donde se arroj la cosa. Si se individualiza el autor, cesa la responsabilidad de los integrantes del grupo.Mencin especial al art. 1762 que determina ACTIVIDAD PELIGROSA
DE UN GRUPO. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el dao causado
por uno o ms de sus miembros. Slo se libera quien demuestra que no
integraba el grupo.
Aqu se tipifica el supuesto de grupos de riesgo, pinsese en agrupaciones
organizadas como patotas o barra bravas. La diferencia con la responsabilidad colectiva se denota en las eximentes. Estos grupos, no se pueden
eximir de responsabilidad individualizando el autor del dao, sino, probando que no se integraba el grupo en el momento del acontecimiento.
Encontramos su fundamento, en que un grupo, se caracteriza por ser un
agregado de individuos, que comparten un sentimiento de pertenencia al
mismo, se identifican con l, y se expresan por un comportamiento en
comn.- Es por ello que no se exime de responsabilidad al grupo demostrando quien fue el autor, sino demostrando que no integraba al grupo.
f) Necesidad de empoderamiento del abogado frente al empoderamiento del juez. La argumentacin como herramienta necesaria en
todas las esferas.

244

Pinsese en la Ley 26150 que establece los Lineamientos de la Educacin

sexual integral. La sexualidad en el adolescente.
204

La necesidad de sostener argumentativamente las sentencias (como ya lo

hemos especificado anteriormente) y los escritos de demanda y/o interposicin de recursos, entre otros libelos narrativos, que dependen de la actuacin de los operadores jurdicos, tanto de la realidad del caso como
normativa, se presenta ineludible.- En este sentido, el debate se presenta
entre operadores jurdicos, que pugnan por hacer valer su interpretacin e
inters ante un tercero imparcial, imparcial e independiente.
Se establecen en el CCCU normas procedimentales sobre todo vinculadas
a cuestiones de familia, verbigracia requisitos a cumplimentar al presentar
demanda de divorcio. Mas, lo que nos parece pertinente sealar respecto
de la carga probatoria, lo dispuesto en el art. 1735: Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cul de las
partes se halla en mejor situacin apara aportarla. Si el juez la considera
pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicar
este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los
elementos de conviccin que hagan a su defensa.
Mucho se ha escrito ya sobre la carga probatoria dinmica, solo plantearemos algunos interrogantes, que se enlazan con cuestiones procedimentales, entre ellas: Si el Juzgador considera oportuno aplicar el texto citado,
en qu oportunidad procesal? A prima facie suponemos que la oportunidad depender del tipo de proceso, de la posibilidad de traba de la litis,
que el juez lo ordene en un momento procesal en que no se perjudique a
ninguna de las partes. En caso contrario, qu pasara? Cmo se podr
solucionar? Remedios recursivos? Todas estas cuestiones son de sumo
inters, por lo que al no encontrarse definidas de antemano y en defensa
de los intereses legtimos de cada una de las partes, los abogados deberemos sustentar nuestras posiciones en nuestros escritos de una forma diferente, con ms presencia, podramos decir, colaborando con la actividad
jurisdiccional, cuando se pueda y nos permitan. Orientando, como auxiliares de la justicia, a su consecucin.
Por lo que podemos aventurarnos en afirmar que se avizora un cambio en
la cultura jurdica provechoso para todos los actores del derecho.
g) Respecto de los bienes
Se sostena que el Cdigo de Vlez presentaba un programa de apropiacin del mundo, donde todos los bienes reconocan propietarios.
La concepcin de propiedad comunal no exista en el Cdigo de Vlez, lo
ms prximo que poseamos era lo que se denominaba res nullius: cosas
sin dueo, perdidas o que nadie ha accedido a ellas pero con la posibilidad de ser apropiables, principalmente por su descubrimiento (principio
del primer propietario).
205

Todos los bienes en Argentina, reconocan un propietario, ya sea sujeto

pblico o privado.La nota al art. 2311 del Cdigo de Vlez rezaba: "Freitas pone al artculo
317 de su proyecto de Cdigo una larga nota demostrando que slo deben entenderse por cosas los objetos materiales, y que la divisin en
cosas corporales o incorporales, atribuyendo a la palabra cosas cuanto
puede ser objeto de derechos, aceptada generalmente, ha confundido
todas las ideas, produciendo una perturbacin constante en la inteligencia y aplicacin de las leyes civiles
La palabra cosas, en la flexibilidad indefinida de sus acepciones, comprende en verdad todo lo que existe; no slo los objetos que pueden ser la
propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta
apropiacin exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Mas, como objeto do
los derechos privados, debemos limitar la extensin de esta palabra a lo
que puede tener un valor entre los bienes de los particulares. As, todos
los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el
gnero el bien es una especie".
Es decir, existan cosas que no eran apropiables, como la luna y el sol,
debido a que no exista la posibilidad tecnolgica de apropirselas.
El consonancia a los nuevos requerimientos socio ambientalistas, el
CCCU manteniendo la teora de la propiedad privada, incorpora la nocin
de BIENES COMUNES, en su articulado.
Podemos mencionar a modo meramente enunciativo:
Art. 14 CCCU: En este Cdigo se reconocen: a. derechos individuales;
b. derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en
general.
Cuando menciona los derechos de incidencia colectiva, indirectamente
est reconociendo derechos sobre bienes que son comunes.Art. 240 CCCU, aclara que los derechos individuales deben ser compatibles con los bienes de incidencia colectiva. Con lo que el poder del propietario se limita.
El cdigo enuncia bienes comunes, en este mismo art.: la sustentabilidad
de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los
valores culturales, el paisaje, entre otros Se presenta as la cosmovisin del nuevo Cdigo, a diferencia del de Vlez que estaba plasmada en
la nota al art. 2311.Arts. 1710 y 1711 CCCU: Deber de prevencin del dao. Accin Preventiva ante accin u omisin. No se exige concurrencia de factor de
atribucin.
206

El art. 1737 CCCU, brinda el concepto de dao: Hay dao cuando se

lesiona un derecho o un inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.245
La reforma del CCCU se sostiene sobre la teora de los bienes, agregando
bienes que son comunes, se asignan derechos sobre esos bienes, sin asignar un derecho de propiedad.
La principal caractersticas de estos bienes es que:
a) Son inapropiables e indivisibles.
b) El uso es comn: el acceso al bien es libre, pero reglado.
Pese a que nuestra Constitucin Nacional recepta estos bienes en su artculo 41 y les otorga una prioridad sobre lo individual, encontramos dispersa regulacin en lo que respecta a la tutela del medio ambiente y el
patrimonio cultural, entre las cuales podemos mencionar:
a) Patrimonio paleontolgico y arqueolgico, Ley Nacional 25.743
b) En el campo ambiental se establecen presupuestos mnimos: Ley
General del ambiente Ley 25.675, Ley de informacin pblica ambiental,
entre otras.c) Referente al patrimonio cultural: Ley 12665 del ao 1940, reformada
en el 2015, que es la Ley de monumentos, museos y lugares histricos.
4. Conclusin
En las lneas que preceden, presentamos, ajustadamente, algunos
de los nuevos paradigmas que entendemos incorporados al novel cuerpo
normativo de derecho privado. Ms all de posturas contrarias o a favor
del mismo, cierto es que resultaba imperioso otorgar a la sociedad argentina instrumentos jurdicos acordes a las actuales realidades sociales. Ya
no bastaba con la simple modificacin de leyes y/o regulacin de situaciones acuciantes por medio de leyes especiales.
Cuestiones primordiales como la constitucionalizacin del derecho privado, el dialogo entre las fuentes normativas, la incorporacin de
los principios y valores jurdicos, resultan enriquecedoras tanto para la
comunidad como para el profesional del derecho.

245

Respecto a los daos de incidencia colectiva, se sigue la doctrina sentada por

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la sentencia Halabi, del 24 de
febrero de 2009 (Fallos: 332:111).
207

Interrogantes e incertidumbres, hay y muchos. Solo a travs de

la actuacin leal, sensata y prudente por parte de todos los operadores
jurdicos se lograra la meta deseada, impartir justicia.
Todo cambio, genera miedo, y propone un esfuerzo, pero tantas veces ese
cambio es positivo y necesario emprenderlo. Contar con normativa conforme los requerimientos actuales era un cambio necesario, esperamos
que sea tambin positivo.

208

IMPACTO DEL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL

EN LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Alejandro C. Palermo Romera246

Introduccin
Ante todo, debemos decir que la reforma del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha impactado profundamente en el campo de los
Derechos de las Personas con discapacidad.
Desde su inicio, en el Libro Primero, ttulo I, captulo 2 en la regulacin de la capacidad y su limitacin. En el captulo 3 en materia de
actos y derechos personalsimos, el derecho a la salud y el consentimiento
informado. En el captulo 5 lo vinculado al domicilio. En el captulo 10, la
representacin y asistencia, la tutela y curatela. En el Ttulo III referido a
los bienes, en relacin a los derechos de incidencia colectiva, sobre todo
en cuestin de la afectacin de la vivienda familiar. En el Ttulo IV, lo
relacionado a los actos jurdicos, los actos ilcitos, la manifestacin de la
voluntad, los instrumentos pblicos, la escritura pblica, los vicios de los
actos jurdicos (en especial la lesin).
En el Libro Segundo, vinculado a las relaciones de familia, el
Ttulo I en materia de matrimonio, los derechos y deberes de los parientes, filiacin, adopcin, responsabilidad parental, procesos de familia.
En el Libro Tercero de los derechos personales, en el Ttulo I de
las obligaciones en general, la cuestin del pago, en el Ttulo II de los
contratos en general, la conformacin del consentimiento, la nulidad por
incapacidad del contratante, dentro de los contratos en particular, la locacin, el mandato, el comodato, la donacin, la fianza, los contratos de
juego y apuesta y el fideicomiso. En el Ttulo V, en el marco de otras
obligaciones, la cuestin de los daos resarcibles y la responsabilidad de
los establecimientos educativos. En el captulo 4, el enriquecimiento sin
causa (el pago indebido).
En el Libro Cuarto de los derechos reales, en el ttulo V la pro246

Presidente del Instituto especializado en Derecho de Personas con Discapacidad del Colegio de Abogados de Rosario
209

piedad horizontal y en el Ttulo VIII el usufructo.

En el Libro Quinto de la transmisin e derechos por causa de
muerte, el Ttulo I de sucesiones, captulo 2 sobre indignidad, el Ttulo II
sobre aceptacin y renuncia de la herencia, el Ttulo VI referido a la indivisin de los bienes hereditarios, el Ttulo VIII sobre la particin, en el
Ttulo IX vemos la porcin legtima y en el Ttulo XI las sucesiones testamentarias.
En el Libro Sexto, de las disposiciones comunes a los derechos
personales y reales, en el Ttulo I la prescripcin y la caducidad. Y finalmente en el Ttulo IV de disposiciones de derecho internacional privado
las cuestiones de domicilio, capacidad y responsabilidad parental.
Como podemos apreciar, el nuevo Cdigo involucra en toda su
extensin a la cuestin de las personas con discapacidad. En razn de la
extensin de este trabajo, abordaremos estos temas de manera muy sucinta
y los ms importantes aspectos de los mismos.
Capacidad. Restricciones
Comencemos por la cuestin de la capacidad de la persona y la
posibilidad que existe de limitarla. En el Libro primero, Ttulo primero,
referido a la Persona humana, el captulo 2, est vinculado a la cuestin de
la capacidad del sujeto.
Superando la distincin entre capacidad de derecho y de ejercicio, podemos comenzar diciendo que solo se puede limitar esta ltima y
nicamente por las propias disposiciones del Cdigo o por una sentencia
judicial y dentro de los lmites que marca la misma.
El art. 24 nos dice quienes son incapaces de ejercicio. El inc. C)
establece la incapacidad a la persona declarada incapaz por una sentencia
judicial y en la extensin dispuesta en esa decisin.
Vale decir, que dejamos de lado ya la vieja idea del cdigo de
Vlez de declarar la insana y nombrarle un curador que reemplace en un
todo la voluntad del incapaz y que se haca una sola vez en la vida y a
partir de ese momento, la persona no poda manifestar mas su voluntad de
manera autnoma y jurdicamente vlida.
A partir del nuevo rgimen, la persona puede tener limitaciones
para realizar determinados actos jurdicos y solo para ellos necesitar el
curador o asistente, as como que la sentencia podr ser revisada en cualquier momento y nunca en un plazo mayor a 3 aos. Tambin dejamos de
depender solo del dictamen mdico y ahora har falta que estudie el caso
un equipo interdisciplinario y el juez deber entrevistar personalmente al
sujeto a quien se pretende restringir su capacidad.
La Seccin 3 de este mismo Captulo 2, establece entre los
210

arts.31 y 50 el rgimen de restriccin de la capacidad. As, el art. 31 dispone como principio general que la capacidad de la persona se presume,
an cuando esta se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
la limitacin a la capacidad es de carcter excepcional y se imponen nicamente en beneficio de la persona y la intervencin estatal tiene carcter
interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el procedimiento judicial.
Vale decir que ahora solo se puede restringir la capacidad plena
cuando circunstancias muy especiales lo aconsejen y solo en beneficio de
la persona, as como el hecho de que el individuo se encuentre internado
en cualquier centro asistencial, no implica la necesidad de la declaracin
judicial limitando su capacidad. Tambin debe tenerse en cuenta la necesidad de que tanto en el orden de la atencin de su salud como en el judicial debern participar equipos interdisciplinarios que evalen al sujeto e
indiquen si es necesario o no limitar su capacidad, y en caso afirmativo en
que medida.
Este mismo art. 31 dispone que la persona a la cual se pretende
limitar su capacidad debe ser informada mediante los medios apropiados
para su comprensin, as tiene derecho a participar en el proceso judicial
con asistencia letrada y en caso de carecer de medios, el Estado deber
proporcionarle la misma. El Juez deber siempre priorizar la aplicacin de
las medidas teraputicas menos restrictivas de las capacidades y libertades
del individuo.
Ya el art. 32 hace referencia a la Persona con capacidad restringida y con incapacidad, estableciendo que el Juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de 13 aos que
padezca una adiccin o alteracin mental permanente o prolongada, de
suficiente entidad, si estima que de su ejercicio pueden deribarse daos en
su persona o en sus bienes. En estos casos, el Juez deber establecer el o
los apoyos necesarios para aquellos actos determinados y en donde el
ejercicio de su plena libertad pueda ser perjudicial. Deber tambin establecer los alcances de estos apoyos teniendo en cuenta los ajustes razonables en funcin de las necesidades y circunstancias de la persona a quien
se le restringe la capacidad.
Los apoyos
Es necesario aqu hacer algunas consideraciones en relacin a la
cuestin de los apoyos necesarios y los ajustes razonables. Entendemos
por apoyos necesarios a toda aquella colaboracin de un tercero que sea
necesaria para que la persona con capacidad restringida pueda tomar la
decisin ms apropiada en cada caso y garantizando en la medida de las
211

posibilidades la mayor autonoma del individuo. El art. 43 define a los

apoyos como cualquier medida de carcter judicial o extrajudicial que
facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su
persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurdicos en general.
Tambin establece el art. 43 las funciones de estas medidas de
apoyo, las cuales tienen como finalidad el promover la autonoma y facilitar la comunicacin, la comprensin y la manifestacin de voluntad de la
persona para el ejercicio de sus derechos. Finalmente este art. 43 dispone
que el propio interesado podr proponer al Juez la designacin de una o
mas personas de apoyo que sean de su confianza. En este caso, el Juez
deber evaluar los alcances de la designacin y procurar la proteccin de
la persona respecto de posibles conflictos de intereses o de influencia
indebida.
Este concepto de apoyo surge de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con discapacidad de Naciones Unidas y ratificada
por nuestro Pas mediante ley 26378 y a la cual se le otorg jerarqua
Constitucional mediante ley 27044. En su art. 12 la Convencin toma el
principio de igual reconocimiento como persona ante la ley, y en el Pto. 4
establece la necesidad de que la persona cuente con las salvaguardias
necesarias para el ejercicio de sus derechos y procurarn evitar los abusos,
intentando respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona,
as como evitar los conflictos de intereses y las influencias indebidas.
Entendemos por ajuste razonable, segn lo establecido en el art.
2 de la Convencin de ONU sobre Derecho de las Personas con Discapacidad a las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no
impongan una carga desproporcionada o indebida cuando se requieran en
un caso particular, para garantizar a las Personas con discapacidad el goce
o ejercicio, en igualdad de condiciones con las dems de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
Contina el art. 32 del nuevo Cdigo estableciendo que el o los
apoyos necesarios debern promover la autonoma y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Esto se
enmarca dentro de lo dispuesto por el art. 12 Pto. 4 de la Convencin de
ONU que hace referencia a la capacidad jurdica de las personas con
discapacidad y que dispone que los Estados Partes asegurarn que en lo
referido al ejercicio de los derechos se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos contra las Personas con Discapacidad. Las mismas asegurarn que se respeten los derechos, la voluntad
y las preferencias de la persona.
Finalmente, el art.32 del Cdigo establece que solo por excepcin, y cuando la persona no tenga posibilidad alguna de interactuar con
su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato
212

adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la

incapacidad y designar un curador. Esto implica que la incapacidad solo
se dispone en aquellos casos excepcionales y donde no existe ninguna otra
opcin, debido a la absoluta imposibilidad por parte de la persona de
comunicarse con su entorno.
Legitimacin
El art. 33 define a los legitimados para pedir la incapacidad o la
capacidad restringida, limitndola al propio interesado; al cnyuge mientras no se encuentre separado o al conviviente mientras dure la convivencia; a los parientes hasta el cuarto grado por consanguinidad o hasta el
segundo por afinidad y al Ministerio Pblico.
Actividad jurisdiccional
El art. 34 dispone que durante el proceso el juez debe ordenar, si
lo considera apropiado las medidas conducentes para proteger los derechos personales y patrimoniales de la persona. En estos casos deber
definir qu actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuales
la necesaria participacin de un curador. Tambin puede designar redes
de apoyo o una o varias personas que acten con funciones especficas
segn el caso.
El art. 35 fija la necesidad de que el Juez tenga una entrevista
personal con aquel a quien se pretende restringir su capacidad, debiendo
estar presente en la misma un representante del Ministerio Pblico y el
defensor de la persona. El juez debe garantizar que la misma se realice
con los medios de apoyo, accesibilidad y ajustes razonables que sean
necesarios segn el caso. Esto implica que el Juez deber escuchar al
interesado y deber proporcionar los medios de accesibilidad y ajustes
razonables para que la persona pueda manifestarse del mejor modo posible y comprendiendo el acto de la entrevista. Esto permitir al magistrado
interviniente hacerse una idea personal de las necesidades de la persona y
teniendo en cuenta tambin los informes del equipo interdisciplinario que
intervenga definir los actos en los que requiera apoyo. Esta disposicin
tambin se funda en el art.12 Pto. 4 de la convencin de ONU sobre Derecho de las Personas con Discapacidad.
El art. 36 establece que la persona a la cual se pretende declarar
incapaz o restringirle su capacidad es parte en el proceso y puede aportar
todas las pruebas que estime apropiadas para su defensa. Tambin establece que en caso de no contar con un letrado que lo asista, se le deber
nombrar uno, y que aquella persona que inici el juicio puede aportar toda
213

la prueba que crea pertinente para acreditar la necesidad de la declaracin

de incapacidad o de restriccin de la misma.
El art. 37 dispone que la sentencia debe dictarse teniendo en
cuenta los siguientes aspectos de la persona sobre la cual se sigue el proceso: el diagnstico y pronstico; la poca en que la situacin se manifest; los recursos personales, familiares y sociales existentes y el rgimen
para la proteccin, asistencia y promocin de la mayor autonoma posible
de la persona. Para expedirse el Juez, es imprescindible la intervencin de
un equipo interdisciplinario que establezca la necesidad o no de la declaracin de incapacidad o la restriccin de la misma y en que alcance.
El art. 38 establece los alcances de la sentencia, la cual deber
determinar la extensin y alcance de la restriccin y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectacin de la autonoma de la persona sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o mas
personas de apoyo o curadores segn sea la necesidad y establecer la
validez de los actos especficos sujetos a la restriccin y con indicacin de
las personas autorizadas a actuar y el modo de su intervencin.
El art. 39 dispone la necesidad de inscribir la sentencia en el acta
de nacimiento de la persona a quien se restringe su capacidad o se la declara incapaz. Esto implica que en esa anotacin marginal quedarn fijadas las restricciones a la capacidad y determinados aquellos actos jurdicos en los cuales se requiera la asistencia del apoyo o la actuacin del
curador designado.
Validez de los actos de las personas con capacidad restringida
La restriccin de la capacidad o declaracin de incapacidad ser
oponible a terceros a partir de esta inscripcin en el registro nacional de
las Personas, y a partir de ese momento, los actos otorgados sern nulos
conforme lo dispone el art. 44.
Se podrn declarar nulos los actos realizados antes de la inscripcin registral en los casos establecidos en el art. 45, el cual fija los supuestos, y que son cuando la enfermedad mental fuese ostensible a la
poca de la celebracin del acto; si quien contrat con la persona lo era de
mala fe o si el acto es a ttulo gratuito. En estos casos podrn declararse
nulos, aunque estos se hubieren realizado con anterioridad a la inscripcin
de la incapacidad o de la restriccin de capacidad en el acta de nacimiento.
Segn el art. 46, despus del fallecimiento de la persona declarada incapaz o con capacidad restringida, los actos entre vivos que haya
celebrado antes de la inscripcin en el registro, no podrn impugnarse,
salvo que la enfermedad mental surja del acto mismo; que la muerte haya
214

acontecido despus de iniciarse el proceso de declaracin de incapacidad

o capacidad restringida; que el acto haya sido a ttulo gratuito o que se
pruebe que quien contrat con la persona incapaz o de capacidad restringida lo hizo de mala fe.
Concluye el art. 39 disponiendo que una vez recuperada la capacidad del individuo, debe levantarse inmediatamente la inscripcin registral.
Revisin de la declaracin
Una vez dispuesta la capacidad restringida o la incapacidad de la
persona, la misma puede ser revisada en cualquier momento, segn lo
establece el art. 40 del Cdigo. Esta revisin puede ser solicitada por el
interesado, y en caso de no ser pedida, debe revisarla el Juez en un plazo
no mayor a 3 aos de declarada, en base a nuevos informes de la junta
interdisciplinaria y mediando la audiencia personal con el interesado. Es
deber del Ministerio Pblico fiscalizar esta revisin, y en caso de no
haberla realizado el Juez, instar la misma. Esta disposicin se funda tambin en el art. 12 Pto. 4 de la convencin de ONU que establece que las
salvaguardias estn sujetas a exmenes peridicos.
En relacin a la internacin de la persona sin su consentimiento,
puede realizarse segn lo establecido por los arts. 41 y 42 si se siguen
determinadas pautas. Solo podr efectuarse la internacin de la persona
sin su consentimiento si se dan las condiciones establecidas en la ley
26657 (Ley nacional de salud Mental) y las disposiciones del Cdigo, Es
decir que debe estar fundada en una evaluacin de un equipo interdisciplinario que sealen los motivos que la justifican y que no exista otra
posibilidad menos restrictiva; debe existir un riesgo de entidad para la
persona protegida o para terceros; se la considera una medida teraputica
restrictiva que debe ser limitada en el tiempo y con revisin peridica; se
debe garantizar el debido proceso y la defensa con asistencia jurdica y
con actuacin judicial; y la sentencia que apruebe la internacin debe
especificar su finalidad, duracin y periodicidad de la revisin. Toda
persona con padecimientos mentales, se encuentre internada o no, goza de
todos los derechos fundamentales. Esta aclaracin, se basa en el art. 12 de
la Convencin de ONU sobre los derechos de las Personas con Discapacidad.
El traslado dispuesto por autoridad pblica, segn lo establece el
art. 42 debe cumplir con los requisitos de la ley 26657 y los del art. 41 del
Cdigo. Se la puede trasladar a un centro de salud si su estado no admite
dilaciones y cuando exista un riesgo cierto e inminente para su persona o
terceros.
215

El art. 47 establece el procedimiento para el cese de la incapacidad o la restriccin de capacidad. Dispone que el cese solo puede ser
declarado por el Juez que dict la sentencia de incapacidad o restriccin
de la capacidad y previo informe del equipo interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es
total, el Juez podr ampliar los actos que la persona pueda realizar por si
o con asistencia de apoyo o participacin del curador.
Inhabilitacin
En cuanto a los inhabilitados, el art.48 dice que podr inhabilitarse a los prdigos, cuando estos por la prodigalidad en la gestin de sus
bienes expongan a su cnyuge, hijos menores o con discapacidad a la
prdida del patrimonio. A estos fines se considera Persona con Discapacidad a toda persona que padece una alteracin funcional permanente o
prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integracin familiar, social,
educacional o laboral. La accin solo corresponde al cnyuge, conviviente, ascendientes o descendientes. La verdad es que lamentablemente se
define a la Persona con Discapacidad segn lo hace el art. 2 de la ley
22431 del ao 1981, poca en la que el paradigma imperante era el mdico-rehabilitador y no se toma en cuenta el nuevo paradigma a partir de la
convencin de ONU, que es el de los derechos Humanos, contradiciendo
incluso el propio espritu del Cdigo en materia de capacidad y restriccin
de la misma, segn ya hemos visto en este trabajo.
El art. 49 establece que declarada la inhabilitacin por prodigalidad, se le deber asignar una persona de apoyo para realizar los actos de
disposicin entre vivos y en todos los actos que disponga el juez en su
sentencia. El cese de la inhabilitacin, opera segn el art. 50 por disposicin del propio Juez que la dict y mediando informe interdisciplinario
que dictamine el restablecimiento de la persona. Si el mismo no es total, el
Juez podr ampliar aquellos actos que pueda realizar sin la intervencin
del apoyo.
En el Captulo 3, referido a los derechos y actos personalsimos,
el art. 59 establece que ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigacin en salud sin su consentimiento libre e informado.
Para ello debern tomarse todos los medios apropiados de accesibilidad,
apoyo y ajustes razonables que le permitan a la persona con discapacidad
tomar la decisin de manera autnoma, y si esto no fuera posible, que
pueda comprender del mejor modo el tratamiento, prctica o investigacin
aplicable, siguiendo todos los recaudos establecidos por el propio Cdigo
en los arts. 58 y 59.
216

Se procura con esta disposicin respetar en el mximo posible el

derecho humano a disponer sobre su salud y su propio cuerpo por parte de
la persona con discapacidad. En este aspecto, el art. 3 de la Convencin
de ONU sobre los Derechos de las Personas con discapacidad establece
los principios generales de la Convencin, dentro de los cuales el primero
es el respeto de la dignidad inherente, la autonoma individual, incluida la
libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de la persona.
Domicio legal. Representacin. Asistencia
En el captulo 5, en relacin al domicilio, se dispone en el art. 74
que la ley presume, y sin admitir prueba en contrario, que el domicilio
legal es donde la persona reside de manera permanente para el ejercicio
de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Solo la ley puede
establecer algunos casos especiales, como ej. Que el domicilio del incapaz
se encuentra en el de sus representantes, as lo afirma el art. 74 inc. d).
Dentro del captulo 10, referido a representacin y asistencia, tutela y curatela, el art. 100 establece como principio general que las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes aquellos derechos
que no pueden ejercer por si mismos. El art. 101 establece en el inc. C)
que son representantes de las personas con capacidad restringida el o los
apoyos designados cuando conforme a la sentencia stos tengan representacin para determinados actos; de las personas incapaces los curadores
que se le hayan designado en la sentencia judicial.
El art. 102 dispone que las personas con capacidad restringida y
los inhabilitados tendrn asistencia en aquellos casos determinados por el
Juez en la sentencia que declar la capacidad restringida o la inhabilitacin y dentro de los lmites marcados por la misma.
Participacin del Ministerio Pblico
El art. 103 hace referencia a la actuacin del Ministerio Pblico,
dndole una participacin complementaria o principal, segn sea el caso y
la necesidad. Es complementaria en todos los procesos donde se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida; la falta de intervencin genera la nulidad relativa
del acto. Es principal, cuando los derechos de los representados estn
comprometidos y existe inaccin del representante; cuando el objeto del
proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo del representante
y cuando carecen de representante legal y es necesaria la representacin.
En el mbito extrajudicial, el Ministerio Pblico interviene ante la ausencia, carencia o inaccin de los representantes legales cuando estn com217

prometidos los derechos sociales, econmicos y culturales.

Otras consideraciones
El art. 109 establece los casos en que se debe nombrar judicialmente un tutor especial, y en el inc. C) lo dispone en el caso que exista
oposicin de intereses entre personas incapaces y que tengan un mismo
representante legal. El art. 110, en el inc. J) excluye de la posibilidad de
ser tutores a las personas inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida.
En relacin a la curatela, el art. 138 prescribe que la funcin
principal del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la
persona protegida deben ser preferentemente destinadas a estos fines.
Ahora, el art. 139 permite a una persona capaz designar mediante
una directiva anticipada a su curador en caso de quedar incapaz. Los padres, pueden designar curador o persona de apoyo de sus hijos incapaces
o con capacidad restringida del mismo modo que pueden nombrarle un
tutor. Cualquiera de estas designaciones deben ser aprobadas judicialmente, y a falta de estas previsiones, el juez puede nombrar curador al cnyuge no separado de hecho, al conviviente, hijos, padres o hermanos de la
persona a proteger, segn quien considere que tiene mejor aptitud para
desarrollar la tarea. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y econmica del curador a designar.
Bienes
Dentro del Libro Primero, el ttulo III, sobre los bienes, tambin
hace referencia a los derechos de las personas con discapacidad. As, en el
captulo 1, vinculado a los bienes con relacin a las personas y los derechos de incidencia colectiva, en la seccin 3, en referencia a la afectacin
de la vivienda a los intereses familiares, el art. 245 dispone que los legitimados a solicitar la afectacin del bien es el titular registral, si son varios,
por todos ellos. Tambin puede disponerse por acto de ltima voluntad,
donde el juez debe ordenar su inscripcin de oficio si hubiere beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. La afectacin tambin puede
ser decidida por el Juez, a pedido de parte, en la resolucin que dispone la
adjudicacin de la vivienda en el juicio de divorcio o las que resuelven la
conclusin de la convivencia si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
El art. 249, en el inc. d) dispone que la inscripcin de la afectacin de la vivienda no es oponible por las deudas alimentarias del titular a
218

favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.

El art. 250 protege al cnyuge o conviviente incapaz o con capacidad restringida, impidiendo al titular poder transferir la vivienda afectada, salvo que cuente con autorizacin judicial. El mismo principio opera
en caso de pretender desafectar o cancelar la inscripcin, vale decir que
solo se podr realizar con la autorizacin judicial si el cnyuge o conviviente es incapaz o tiene capacidad restringida; igual principio rige en
caso de querer cancelar la inscripcin por parte de los herederos, si existe
alguno incapaz o con capacidad restringida.
En el Ttulo IV, captulo 1, el art. 260 dice que hay acto voluntario cuando se ha ejecutado con discernimiento, intencin y libertad, que se
manifiesta por un hecho exterior. El art. 261 nos dice que es involuntario
por falta de discernimiento el acto realizado por quien al momento de
realizarlo est privado de la razn.
En la seccin 4, referido a los instrumentos pblicos, el art. 295
nos indica que no pueden ser testigos en instrumentos pblicos las personas incapaces y aquellas a quienes una sentencia se los impide. En la
seccin 5, relacionado con la escritura pblica, el art. 304 hace referencia
al otorgante de escritura pblica con discapacidad auditiva, y refiere que
para su validez, deben intervenir 2 testigos que puedan dar cuenta del
conocimiento por parte de la persona con discapacidad auditiva del contenido y comprensin del acto. Si la persona con discapacidad auditiva es
alfabeta, deber realizarse una minuta firmada por ella y el escribano
deber dar fe de ese hecho, y la minuta debe quedar protocolizada.
En el captulo 6, dentro de los vicios de los actos jurdicos, la
seccin 1 referida a la lesin, establece en el art. 332 que podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las
partes explotando la necesidad, debilidad psquica o inexperiencia de la
otra, obtuviera por medio de ello una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario que hay lesin en caso de notable desproporcin de las prestaciones.
El afectado tiene la opcin de pedir la nulidad o un reajuste, pero el demandado puede al momento de responder la demanda ofrecer un reajuste
equitativo, en cuyo caso la accin de nulidad se convierte en reajuste.
Solo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la accin.
Libro Segundo sobre relaciones de familia
En el Libro segundo, referido a las relaciones de familia, el ttulo
I, del matrimonio, en el captulo 2 de los requisitos del matrimonio, el art.
403 dispone como uno de los impedimentos del matrimonio en el inc. G)
219

la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial. Este impedimento, puede contar con
dispensa judicial, segn el art. 405 si existe un dictamen previo del equipo
interdisciplinario sobre la comprensin de las consecuencias jurdicas del
acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relacin para la persona
afectada. El Juez deber tener una entrevista personal con los contrayentes
y tambin podr tenerlo con el o los apoyos, representantes legales y cuidadores si lo considera pertinente.
En el captulo 4 referido a la celebracin del matrimonio, se dispone en el art. 418 que si alguno de los contrayentes no puede manifestar
su voluntad de forma oral, debe hacerlo de forma escrita o cualquier otra
manera inequvoca. Esto implica nuevamente tener en cuenta los ajustes
razonables que permiten a la persona con alguna discapacidad poder manifestar su voluntad por el medio mas apropiado a sus necesidades.
En el captulo 6 de la nulidad del matrimonio, el art. 425 inc. B)
dispone que puede pedir la nulidad del matrimonio en el caso del inc. G)
del art. 403, cualquiera de los contrayentes si desconocan el impedimento, salvo que el cnyuge haya continuado la cohabitacin despus de
haber recuperado la salud o el otro desde el momento que conoci el
impedimento. El plazo es de un ao desde que recupera la salud o el otro
se entera del impedimento. Tambin pueden pedirlo los parientes del
afectado que pudieran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio y
hasta 3 meses despus de su celebracin. En este caso el Juez debe or a
los cnyuges y evaluar al afectado para saber si comprende el acto y cual
es su deseo.
En el Ttulo II del rgimen patrimonial del matrimonio, el art.
455 fija que los cnyuges deben contribuir a su sostenimiento, el del
hogar y de los hijos comunes. Esta obligacin se extiende a las necesidades de los hijos menores, con capacidad restringida o con discapacidad
del otro si conviviesen. El cnyuge que no contribuye puede ser obligado
judicialmente. Tambin, el art.458 dispone que en caso que uno de los
cnyuges se encuentre con capacidad restringida o incapaz, el capaz puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto en que sea necesario el
asentimiento del otro.
En el ttulo III de las uniones con vivenciales, cuando cesa la
convivencia, el art. 526 permite al Juez atribuir el uso de la vivienda familiar al conviviente que tenga a su cargo el cuidado de hijos menores de
edad, con capacidad restringida o incapaces.
En el Ttulo IV referido al parentesco, en el captulo 2, dentro de
los deberes y derechos de los parientes, dentro del derecho de comunicacin, el art. 555 dispone que quienes tienen a su cargo el cuidado de menores, personas con capacidad restringida o incapaces deben permitir la
220

comunicacin de estos con los ascendientes, descendientes, hermanos

bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en el primer grado. Si
existiese oposicin fundada en la salud mental del interesado, el Juez
deber arbitrar las medidas pertinentes que permita la comunicacin ms
apropiada en beneficio del incapaz o persona con capacidad restringida.
En el Ttulo V de la filiacin, el captulo 6de las acciones de filiacin, el art. 581 establece que en los casos de las acciones de filiacin
ser competente el juez del domicilio del actor o del demandado, a opcin
del actor.
En el Ttulo VI de la adopcin, en el art. 602 se dispone como
principio general que las personas casadas o en unin convivencial solo
pueden adoptar si lo hacen ambos El art. 603, sin embargo permite que
pueda adoptar una sola persona casada o en unin convivencial, si el otro
tiene sentencia declarativa de incapacidad o capacidad restringida y no
puede manifestar su voluntad para el acto de la adopcin. En este caso
debe darse intervencin al Ministerio Pblico o al apoyo o curador. En
caso de serlo el pretenso adoptante, se deber nombrar un curador o apoyo ad liten.
En el Ttulo VIII de los procesos de familia, el art. 707 dispone
que los mayores declarados con capacidad restringida deben ser odos en
los procesos que los afectan directamente, su opinin debe ser valorada
conforme el nivel de discernimiento y la cuestin debatida en el proceso.
Libro Tercero
En el Libro tercero de los derechos personales, en el ttulo I de
las obligaciones generales, el art. 885 referido al pago, establece que no es
vlido el pago realizado a persona incapaz, ni con capacidad restringida
no autorizado por el Juez a recibirlo. Esto tiene relacin con la nulidad de
los actos realizados por el incapaz o con capacidad restringida despus de
haberse inscripto la sentencia en el Registro nacional de las Personas.
En el Ttulo II de los contratos en general, relacionado con la
formacin del consentimiento, el art. 976 dispone que la oferta caduca en
caso de incapacidad del proponente o destinatario antes de la recepcin de
la aceptacin.
En relacin a los contratos en particular del Ttulo IV, el captulo
4 de la locacin establece en el art. 1195 del objeto y destino la nulidad de
la clusula que impida el ingreso o excluya del inmueble locado, cualquiera sea su destino a una persona incapaz o con capacidad restringida. Esto
implica que en caso de establecerse una clusula de este tenor, la misma
se tendr por no escrita, y habilitar al afectado a iniciar las acciones que
crea oportunas por discriminacin por razones de discapacidad segn lo
221

establece el art. 2 de la Convencin de ONU al referirse a las definiciones

donde expresa que se entender por discriminacin por razones de discapacidad a cualquier distincin, exclusin o restriccin por motivos de
discapacidad que tenga el propsito o el efecto de obstaculizar o dejar sin
efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
El captulo 8 del mandato, establece en el art. 1323 que se podr
otorgar mandato a una persona incapaz, pero esta puede oponer la nulidad
del contrato si es demandado por inejecucin de las obligaciones o rendicin de cuentas, excepto la accin de restitucin de lo que se ha convertido en provecho suyo.
En el captulo 21 del comodato, el art. 1535 prohbe celebrar
contrato de comodato a los tutores, curadores o apoyos respecto de los
bienes de las personas incapaces o con capacidad restringida bajo su representacin.
Tambin existen disposiciones vinculadas a las personas incapaces o con capacidad restringida en la regulacin de los contratos de donacin en los arts. 1548 y 1549; en el contrato de fianza en el art. 1576;
contratos de juego y apuesta en el art. 1611, que en razn de la extensin
de este trabajo no desarrollaremos.
Nos vamos a concentrar en el captulo 30 referido al contrato de
fideicomiso, donde su regulacin estimamos es muy apropiada para aquellas personas que desean cubrir en el futuro a sus seres queridos con discapacidad, ya que este contrato es una herramienta muy valiosa para poder asegurarle a su beneficiario una renta de por vida que le permita cubrir
sus necesidades materiales.
El art. 1666 define al fideicomiso. El art. 1668 establece el plazo
y la condicin, limitando el plazo mximo a 30 aos desde la celebracin
del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con
capacidad restringida, en cuyo caso podr durar hasta el cese de la incapacidad o capacidad restringida, y si no ocurre, hasta su muerte. Tambin
puede constituirse el fideicomiso por testamento, segn lo prescribe el art.
1699.
Este contrato es de gran utilidad en los casos en que una persona
quiera asegurar el futuro de un hijo o familiar con discapacidad o incluso
para s mismo si en un futuro presume que puede tener alguna incapacidad
legal. Permite que un tercero, que puede ser una persona fsica o jurdica
administre sus bienes o un grupo de ellos a favor de la persona con discapacidad o capacidad restringida.
En el Ttulo V, seccin 4 referido a los daos resarcibles, el art.
1741, expresa que si del hecho el afectado quedase con una gran discapacidad, estn legitimados al reclamo de manera personal los ascendientes,
222

descendientes, cnyuge y quien resida con l recibiendo trato personal

evidente. El art. 1745 establece en el inc. B) que en caso de indemnizacin por fallecimiento se debe cubrir lo necesario para los alimentos de
los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque la misma no haya
sido dictada por sentencia judicial. La indemnizacin en caso de lesiones
fsicas o psquicas, sean totales o parciales, debe ser integral, debiendo
incluirse los gastos mdicos, farmacuticos y de transporte razonables. Si
la incapacidad es permanente, la indemnizacin procede an cuando el
afectado pueda realizar alguna tarea remunerada.
Libro Cuarto
El Libro Cuarto de los derechos reales, en el Ttulo V trata el
rgimen de la propiedad horizontal, y en el art. 2041 donde dispone cuales
son las cosas y partes necesariamente comunes, el inc. J) incluye a las
instalaciones necesarias para el acceso y circulacin de personas con
discapacidad, fijas o mviles externas a la unidad funcional y las vas de
evacuacin alternativas en caso de siniestro. El art. 2048 dentro del captulo de las facultades y obligaciones de los propietarios, incluye dentro de
las expensas comunes y ordinarias de administracin del edificio a los
gastos necesarios para el acceso o circulacin de personas con discapacidad, fijas o mviles. Las condiciones de accesibilidad de un inmueble se
encuentran reguladas en la ley 22431 y modificada en este aspecto por la
ley 24314 y el Dcto. 914/97.
En el Ttulo VIII del usufructo, el art. 2137 dispone que el inventario que se hace al inicio del usufructo, es obligatorio y se debe realizar
por escritura pblica si se encuentra involucrada una persona incapaz o
con capacidad restringida.
Libro Quinto
En el Libro Quinto de la transmisin por causa de muerte, en el
Ttulo I de las sucesiones, queda excluido de las causas de indignidad,
segn el art. 2281 inc. D) a los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante si son incapaces o con capacidad restringida.
En el Ttulo II de la aceptacin y renuncia de la herencia, el art.
2297 dispone que la aceptacin de la herencia por medio del representante
legal de una persona incapaz o con la asistencia en caso de tener capacidad restringida, nunca puede obligar a esta al pago de las deudas, sino
hasta el lmite de lo recibido.
En el Ttulo VI de la indivisin de los bienes, el art. 2331 permite el pacto de indivisin, pero si participa una persona incapaz o con ca223

pacidad restringida, bien sea mediante su representante o con asistencia,

ese pacto debe ser aprobado judicialmente.
En el ttulo VIII de la particin, el art. 2371 dispone que la misma debe ser realizada judicialmente cuando haya copartcipes incapaces o
con capacidad restringida, segn lo establece el inc. a).
El ttulo X de la porcin legtima, permite al causante realizar
una mejora a favor de algn heredero con discapacidad. El art. 2448 autoriza al causante a disponer por el medio que considere apropiado, incluso
mediante un fideicomiso, adems de la porcin disponible, de un tercio de
la porcin legtima a favor de algn heredero con discapacidad. Vuelve a
definir a la persona con discapacidad en los mismos trminos del art. 48 y
del 2 de la ley 22431 al cual nos refiriramos anteriormente.
En el Ttulo XI de las sucesiones testamentarias, el art. 2467 dice
que es nulo el testamento si es otorgado por persona con falta de razn al
momento de testar; por ser otorgado por persona declarada judicialmente
incapaz, salvo que lo haga en un momento de lucidez; por ser el testador
una persona con limitaciones en su aptitud de comunicarse en forma oral y
no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pblica mediante un intrprete en el acto.
Libro Sexto
En el Libro Sexto, Ttulo I de la prescripcin y caducidad, el art.
2543 inc. C) dispone que el curso de la prescripcin se suspende entre las
personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores,
curadores o apoyos durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o o la medida de apoyo. El art. 2550 dispone que el Juez puede dispensar de la prescripcin ya cumplida al titular de la accin si obstculos
insalvables no le permitieron ejercerla y hasta 6 meses despus de superado el obstculo. Si se trata de una persona incapaz sin representante, el
plazo corre desde el momento que recupera su salud o se le nombra el
curador.
En cuanto a la prescripcin liberatoria, la misma opera a los 10
aos segn el art. 2561 cuando la vctima de una agresin sexual sea una
persona incapaz. El plazo de prescripcin comienza a partir del cese de la
incapacidad.
Derecho internacional privado
En materia de derecho internacional privado, existen algunas
disposiciones referidas a las personas incapaces o con capacidad restringida. Atento la extensin del presente trabajo, nos limitamos a mencionar
224

los arts. Que hacen referencia al tema. 2615 del domicilio de otras personas incapaces; 2616 de la capacidad de la persona; 2617, supuestos de
personas incapaces; 2640 de tutela y otros institutos similares; 2641 disponiendo las medidas urgentes de proteccin.
Como podemos apreciar, el tema es muy extenso y abarca a la totalidad del Cdigo. Aqu solamente hicimos referencia a los aspectos ms
relevantes y nos limitamos a indicar aquellos artculos donde de una forma u otra se legisla en la cuestin de las personas incapaces, con capacidad restringida o con discapacidad.

225

226

ALGUNAS PRECISIONES RELATIVAS A LA

COMPRAVENTA INMOBILIARIA INSTRUMENTADA
PRIVADAMENTE EN EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIN
Stella Maris Alou247
Susana Silvina Gueiler248

Introduccin
El contrato de compraventa es sin duda de enorme trascendencia
en el trfico de bienes, condicin que ha sido destacada por el nuevo
legislador, lo que se traduce claramente en su concepcin catalizadora de
la economa que se trasunta en el art. 1124 del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin (en adelante CCyC).
En este trabajo, nos abocaremos a la compraventa inmobiliaria
instrumentada privadamente, cuya recepcin en el citado ordenamiento
supera las previsiones contenidas en la legislacin derogada, aunque a
nuestro juicio, no ha alcanzado a aprehender la realidad de su acontecer
cotidiano.
Esta afirmacin se vincula -de manera concreta- con el tratamiento que hace el legislador del instrumento privado de aquel negocio jurdico, denominado de manera generalizada como Boleto de Compraventa
Inmobiliaria.
En efecto, a poco que se analicen de manera sistmica diversas
disposiciones del CCyC, se advierte el criterio pendular con el que se han
esbozado las soluciones jurdicas, habindose incurrido en una omisin
247

Profesora Asociada de Derecho Civil III, Facultad de Derecho, UNR.

Profesora Adjunta de Derecho Civil III, Facultad de Derecho, UNR.
Los conceptos vertidos en el presente trabajo, sirvieron de fundamento a la ponencia presentada por las autoras a la Comisin N 4 de las Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, realizadas en la Universidad del Sur los das 1, 2 y 3 de octubre
del corriente ao.
248

227

disvaliosa, cual es no asignar naturaleza jurdica a dicho instrumento

privado.
Una mirada general
Efectuando un rpido recorrido por el CCyC, es posible realizar
las siguientes aseveraciones:
1) la compraventa inmobiliaria ( permuta o transmisin de inmueble para constituir renta vitalicia onerosa u otra adquisicin onerosa
de inmueble)249, debe otorgarse por escritura pblica (art. 1017 inc. a);
2) se trata de un contrato formal cuya forma ha sido impuesta
para que produzca sus efectos propios (art. 969), por lo que si la misma
no es satisfecha, el contrato no queda concluido como tal. El acto con
insuficiencia de forma valdr como contrato en el que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad; ergo: slo obliga a solicitar el
otorgamiento de la escritura pblica, ms no a exigir las prestaciones
tpicas del contrato de compraventa, ya que no lo es. Esta disposicin,
prevista en el Captulo que refiere a la Clasificacin de los contratos, se
corresponde con el art. 285, que alude a la Forma de los actos jurdicos en
general.
3) el otorgamiento pendiente de la escritura pblica constituye
una obligacin de hacer (art. 1018 1ra. parte)
4) el rgimen de esta obligacin de hacer en particular es una
excepcin al rgimen general de las obligaciones de hacer, ya que ante el
incumplimiento especfico imputable, no es viable la ejecucin por tercero
a costa del deudor prevista en el art. 777 inc. b), sino la solucin especial
referida en la 2da. parte del art. 1018: el juez otorga la escritura en representacin del condenado omiso, siempre que las prestaciones a cargo del
actor estuvieran cumplidas o se asegurara su cumplimiento.
Una primera conclusin
La simple lectura de las normas aludidas permite afirmar que
guardan enorme similitud con los arts. 1184, 1185 y 1187 del Cdigo
Civil derogado, situacin que re-edita -si no agrava- la discusin bizantina
249

La adquisicin gratuita del dominio de inmuebles tiene forma impuesta bajo

sancin de nulidad.
228

acerca de la naturaleza jurdica del Boleto de Compraventa Inmobiliaria.

Por ello nos permitiremos realizar una apretada sntesis de las diferentes posiciones doctrinarias que dividieron a los autores en el ltimo
siglo respecto de esa consideracin:
Las posiciones en la doctrina y jurisprudencia
1) A partir de la concepcin del codificador originario, que pergeni a la compraventa inmobiliaria como un contrato formal 250 que requera para su validez la escritura pblica, de manera que el convenio
hecho en instrumento privado no quedaba concluido como el contrato de
la naturaleza esperada, mientras la escritura no se hallara firmada (art.
1185), engendrando aquel contrato slo una obligacin de hacer escritura
pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en la indemnizacin de
daos y perjuicios (art. 1187). Aclaremos que para transmitir el derecho
real de dominio, al ttulo se le deba agregar el pertinente modo, normalmente la tradicin, conforme los arts. 577 y 3265 del Cdigo Civil derogado y arts. 750 y 1892 del CCyC.
En esta concepcin (formalista), el juez no poda otorgar la escritura ante la renuencia del obligado, ya que supona arrancarle un consentimiento no prestado, modificando a su vez su obligacin, pues en lugar
de una prestacin de hacer (el contrato definitivo), se le impondra otra de
dar o sea, la de transferir la propiedad o la de entregar el dinero en pago
del precio, como si el contrato fuera actual, concluido y firme. Esta corriente lo consider entonces como un antecontrato, entendiendo que la
obligacin de hacer escapaba al rgimen general de esas obligaciones, ya
que no era susceptible de ejecucin por tercero (art. 505 del Cdigo Civil
derogado), lo que era lgica consecuencia de la necesidad de renovar el
consentimiento, lo que slo poda realizar la parte interesada. Slo en
forma excepcional la jurisprudencia admita la escrituracin por el juez,
cuando haba sido transferida la posesin y cumplido en su caso con la
totalidad de la contraprestacin, ya que esa exteriorizacin se consideraba
que haca a la ejecucin del contrato mismo y como expresa manifestacin de tal consentimiento.251
Si bien ya en el ao 1922 el ilustre jurista Alfredo Colmo sosten250

Originalmente el art. 1184 del Cdigo Civil velezano, estableca que la escritura pblica se requera bajo pena de nulidad; requerimiento errado que la Reforma
de la Ley 17711 se ocup de eliminar.
251
Demanda de escrituracin. Jurisprudencia, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Contratos Civil y Comercial - Director: Luis F. P. Leiva Fernandez - Editorial LA LEY, 2002 , pg. 75, cita online: AR/DOC/467/2007.
229

a la facultad de escriturar de juez (en disidencia a fallo)252 aludiendo

incluso de una obligacin fungible fungibilidad de la obligacin de escriturar, fue recin en el plenario Cazes de Francino, Amalia c. Rodrguez
Conde, Manuel"253 que se admite la posibilidad de que el juez sustituya al
deudor remiso otorgando la escritura en cuestin. En este seero pronunciamiento, la posicin minoritaria sostenida brillantemente por el Dr.
Snchez de Bustamante, sostuvo la excepcin mencionada anteriormente,
ya que slo el segundo contrato (la escritura) producira el efecto deseado
por las partes. Snchez de Bustamante concretamente dijo hace 64 aos:
el juez podr escriturar cuando la ejecucin del contrato se hubiera dado
(posesin y precio) porque ello trasunta el consentimiento de las partes
que es lo que no puede dar y solo en esa situacin es un mero acto de
ejecucin.
2) La posicin aformalista en cambio, entendi que el acto instrumentado privadamente, implicaba un verdadero contrato definitivo. Es
la posicin de la moderna jurisprudencia hoy imperante en todo el
pas y plasmada en los ordenamientos procesales, que permite al juez
de la causa sustituirse al deudor remiso en el otorgamiento del instrumento traslativo del dominio a favor del adquirente. Lo cual demuestra asimismo, por otra va (arts. 505, inc. 2; 626, 629, 630 y 1323 del Cdigo
Civil derogado), que el contrato ya se hallaba perfeccionado por el consentimiento de las partes manifestado fuera de la escritura y que sta no es
sino un requisito de forma para la transmisin de la propiedad. Luego
acreditado el contrato que no es otra cosa el instrumento privado firmado
por las partes, dicho acto resultaba suficiente para que sobrevenga el negocio de cumplimiento, donde se observe la forma legal y se opere la
tradicin, con lo que el adquirente alcanzaba el establecimiento del dominio a su favor.254
252

JA, t. 9, pg. 391, en el que comenzaba su voto diciendo "Concluyo, pues,

dignamente el ao con una disidencia ms
253
CNCiv., 03/10/51, La Ley, t. 64, pg. 476
254
En esta posicin han militado desde siempre prestigiosos autores: BORDA,
Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. I, pg. 312, Editorial Perrot,
1997; MORELLO, Augusto, El Boleto de Compraventa inmobiliaria, Ed Platense, La Plata 1965, pag. 63; BREBBIA, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t.
I, Editorial Juris, Rosario, 1997; GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jorge
Alberto, Contratos Civiles y Comerciales-Parte Especial, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1995, aunque en rigor el Dr. Garrido era quien opinaba que el
Boleto es el contrato definitivo, en la obra expresan: La redaccin de tales boletos habla de que las partes estn celebrando verdaderamente el contrato de
compraventa; tal conclusin no coincide con el texto expreso de nuestro Cdigo
230

En el plenario mencionado, la posicin que triunfa, sostenida entre otros por Podetti, circunscribe el tema a una cuestin procesal de ejecucin forzada de una sentencia, donde ejecuta un tercero (el juez) a costa
del deudor. Este lumbrero resolutorio, entendi que la obligacin de
hacer nacida del Boleto, no poda interpretarse sacada del contexto del
cdigo derogado para las obligaciones de hacer, conforme el cual, la
resolucin y el pago de daos y perjuicios es un ltimo recurso, no una
opcin para el contratante. Criterio ste ltimo sostenido por destacada
doctrina (Brebbia, Roberto), que agregaba adems con razn que no puede ser antecontrato o contrato preliminar porque no obliga a las partes a la
realizacin de un acto diferente, sino el mismo acto en escritura pblica.
Afirma este autor El primer acto hecho en instrumento privado no exige
la realizacin de un contrato diferente, sino la conversin formal del
mismo acto.255
La doctrina y la jurisprudencia han seguido esta ltima corriente,
reforzndola con pronunciamientos tales como que no se trata de una
obligacin personalsima o intuito personae la que surge de ese art. 1187,
o bien afirmando que se trata de una obligacin de hacer en la que es
posible la ejecucin forzada mediante el hecho de un tercero, en el caso el
juez que, con su imperio, sustituye la omisin del obligado, afirmando
incluso algunos autores que la escritura mencionada en el 1184 es al mero
efecto ad probationen, asumiendo el carcter de contrato definitivo el
instrumentado privadamente, en tanto consten sus elementos esenciales.256
El nuevo Cdigo Civil y Comercial
Sin perjuicio de todo lo expuesto, siempre se breg por la solucin por va legislativa de esta situacin, por lo que toca analizar estos
tpicos a la luz del nuevo CCyC.
Civil aun despus de la reforma de la ley 17711 por lo que la connotacin
prctica de la realidad cotidiana se aleja de las disposiciones expresas del codificador y an de la reforma; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Compraventa Inmobiliaria, pg. 305, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991; CURA GRASSI,
Domingo, La confusa cuestin en derredor del trmino Boleto de Compra y
Venta, LA LEY1999-B, pg. 1165; STIGLITZ, Rubn, Contratos civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 402; LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, t.I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pg. 338;
ARIZA, Ariel en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, t. V direccin de Lorenzetti, Ricardo, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015.
255
BREBBIA, Roberto, Instituciones pg. 217.
256
Demanda de escrituracin. Jurisprudencia, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Contratos Civil y Comercial - Director: Luis F. P. Leiva Fernandez, citado.
231

1) Sin dudas es altamente valioso que el legislador haya normativizado la escrituracin por el juez, en los casos en que el obligado es
renuente. Pese a ello, debe advertirse que no lo ha hecho a partir de la
fungibilidad de la obligacin de escriturar que afirmaba Colmo en el
ao 1922. A poco que se lea simplemente el art. 1018 en su segunda parte,
se advierte que quien escritura es el propio obligado, representado por
el juez. Los clsicos y reiterados pronunciamientos judiciales en los que
se habl de una ejecucin por un tercero, no han sido receptados, ya
que en el CCyC, no estamos frente a una sustitucin cualquiera, sino ante
un juez representante.
Aunque excede el tema del presente trabajo, debemos recordar
que la representacin es tratada -correctamente- en el CCyC como institucin autnoma. Se la distingue en clases segn su fuente: orgnica (la de
las personas jurdicas), convencional (la que surge de la voluntad de las
partes cuando celebran por ejemplo un mandato con representacin) o
legal (la que surge de una regla de derecho).
Frente a qu representacin estamos en nuestro caso? Nos parece que se trata de una representacin de fuente legal, que tiene un rgimen
diversificado, ya que si pensamos en las diferentes situaciones a que nos
enfrenta la realidad cotidiana, veremos que en muchas de ellas la muerte
del representado le sera indiferente.
Ms all de estas conjeturas, volviendo a la cuestin medular, el
rgimen de la representacin indica que la escrituracin otorgada por el
juez (art. 359 CCyC: los actos celebrados por el representante en nombre
del representado y en los lmites de las facultades conferidas por la ley,
producen efecto directamente para el representado), incide de manera
directa en la esfera de intereses jurdicos del representado, como si hubiera obrado personalmente. 257
La postura asumida por la norma, nos parece que pretende de alguna manera, plasmar la ficcin de una nueva manifestacin de voluntad,
que debi otorgar el remiso, y ante su falta se concreta por intermedio de
este representante. Lo cual va en sintona con entender al boleto como
un simple preliminar.
2) La obligacin de hacer que resulta de la 1ra. parte del art.
1018, no se rige por las reglas generales que regulan esta clase de obligaciones, sino que merece la solucin especfica de la 2da. parte de esa
disposicin, por la que el propio obligado cumple mediante representante.
257

As define los efectos de la Representacin DEZ PICAZO, Luis, La representacin en el derecho privado, Civitas Ediciones, Madrid, 1979.
232

Advirtase la diferencia con la corriente aformalista que describimos

anteriormente, quienes sostenan que el juez poda escriturar como tercero
que ejecutaba forzadamente, por aplicacin de las reglas generales relativas a las obligaciones de hacer. Es fcil advertir lo cerca que se est -en el
marco del CCyC- de uno de los argumentos centrales sostenidos por la
corriente formalista que tambin referimos.
3) La escrituracin por el juez slo puede darse cuando las contraprestaciones estn cumplidas o se asegure su cumplimiento (art. 1018
2da. parte CCyC). Y as volvemos en 2015, a la posicin doctrinaria que
hace 64 aos fue minora en el plenario Cazes de Francino (opinin sostenida entonces por el Dr. Snchez de Bustamante: el consentimiento para
vender surge de la ejecucin de la promesa; ergo, si no hay cumplimiento
o garanta del mismo, no se podra escriturar).
Destacada doctrina ha hecho ya hace mucho tiempo una interesante disquisicin entre lo que es un requisito de procedencia de la accin
de escrituracin y lo que es en cambio, un requisito de procedencia de la
escrituracin por el juez. 258El cumplimiento acabado de la contraprestacin o al menos el ofrecer cumplir con ella, son requisitos de procedencia
(en todo caso) de la accin. Decimos en todo caso, ya que de no ser as,
quedara al demandado la posibilidad de excepcionar por incumplimiento
de la contraria, es decir del propio actor. (El demandado no escritura
porque el actor no pag, ambas prestaciones integran la etapa de ejecucin de un contrato definitivo). tal obligacin de "hacer escritura
pblica" no constituye sino el cumplimiento de la prestacin convenida y
no otra distinta: la transferencia de un inmueble determinado y por un
precio dado.259
En cambio, una vez que la accin de escrituracin est admitida,
deben aplicarse las reglas de las obligaciones de hacer: se demand la
prestacin debida, se conden a verificarla, no se verifica, se ejecuta forzadamente. El CCyC, requiere para el proceso de ejecucin, los recaudos
que corresponden al proceso previo de conocimiento.
Algunas conclusiones que pueden extraerse hasta aqu, es que si
bien se da solucin normativa al tema del incumplimiento de la obligacin
de escriturar, no se lo ha hecho desde la perspectiva del contrato definitivo, apartndose el nuevo legislador de la opinin casi unnime de doctri258

BREBBIA, Roberto, Instituciones, pg. 223.

RACIATTI, Hernn, Momento de la perfeccin del contrato de compraventa
de bienes inmuebles celebrado por instrumento particular, LA LEY 106, 42, cita
online: AR/DOC/538/2012.
259

233

na y jurisprudencia en orden a la naturaleza jurdica del Boleto de Compraventa Inmobiliaria.

Esta afirmacin, se corrobora a poco de analizar otras disposiciones de la novel legislacin y algunos de los comentarios que viene
haciendo la doctrina a su respecto.
As, en el marco de la sociedad conyugal, se requiere que el
cnyuge no titular preste asentimiento: a) a los actos de enajenacin y
gravamen de cosas registrables y b) a las promesas de dichos actos (art.
470 inc. a) y penltimo prrafo, respectivamente). 260
Cuando el CCyC alude a la Forma en el contrato de Fideicomiso,
art. 1669, establece que debe hacerse por instrumento pblico cuando
refiere a bienes cuya transmisin requiera tal manera de instrumentar. En
este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como
promesa de otorgarlo.
Al referir al rgimen de la Prehorizontalidad (hoy derogada la ley
19724 y sustituida disvaliosamente por los arts. 2070, 2071 y 2072), la
disposicin contenida en el art. 2071 determina que el seguro obligatorio
que el nuevo rgimen pone en cabeza del enajenante debe cubrir la
liberacin de todos los gravmenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar. Recordemos que en esa instancia, se comercializan las
futuras unidades a travs de instrumentos privados.
Por su parte, el art. 2516 establece como regla que la transmisin
de la cosa legada revoca el legado, y expresa tambin que el mismo efecto
produce la promesa bilateral de compraventa.
A esta altura, parecera innegable que el nuevo CCyC, no ha mirado al Boleto de Compraventa Inmobiliaria como un contrato definitivo y
serio de esa naturaleza. Por el contrario, ha retrocedido en la historia, ha
borrado dcadas de evolucin jurdica, retrotrayndonos a su aprehensin
como contrato preliminar, promesa bilateral de contrato. 261

260

Algunos autores ya se han expresado entendiendo que dicha promesa es el

boleto privado: AZPIRI, Jorge, comentario en Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, analizado, comparado y concordado, direccin de Bueres, Alberto, Editorial Hammurabi, 2014, pg. 365 y en igual sentido MEDINA, Graciela, comentario en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, direccin de Medina Graciela y
Rivera Julio, Editorial La Ley, 2014.
261
A la misma conclusin arrib calificada doctrina al analizar el proyecto de
cdigo unificado de 1998, fuente directa de las disposiciones analizadas en este
trabajo: FRESNEDA SAIEG, Mnica, FRUSTAGLI, Sandra, HERNANDEZ,
Carlos y NICOLAU, Noem, Reflexiones sobre el proyecto de Cdigo Civil de
1998 en materia contractual, RCyS 2000, pg. 239 La Ley cita online:
AR/DOC/21378/2001).
234

Los contratos preliminares en el Cdigo Civil y Comercial

Es una novedad en nuestra legislacin la regulacin de los contratos preliminares, tema que se aborda entre los arts. 994 y 996. Coincide
la doctrina en considerar que el art. 994 alude a la categora general contratos preliminares, refiriendo luego a sus dos especies: en el art. 995 al
preliminar bilateral o promesa de contrato y en el 996 al preliminar unilateral o contrato de opcin. El CCyC no define la categora de contratos
preliminares, slo establece sus requisitos y vigencia, esto es: deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen al futuro contrato y slo tienen vigencia de un ao o la menor que
establezcan las partes. La definicin ha quedado a cargo de la doctrina,
pero lo que nos parece ms importante que conceptualizarlo, es determinar su objeto. El objeto del contrato preliminar es la celebracin de un
contrato ulterior que ser el definitivo.262 En cambio el objeto del contrato
definitivo est integrado por el plan prestacional del negocio querido, en
nuestro caso sera la transmisin del dominio inmobiliario a cambio del
precio pactado. Es a todas luces falso, que al suscribir el Boleto de Compraventa sus partes slo hayan querido otorgar una escritura en un momento posterior; y recin a la suscripcin de la misma quieran comprar y
vender respectivamente el objeto ya identificado y justipreciado en el
Boleto. Esta falacia era apuntada por la doctrina dcadas atrs.263 Se deca
que al suscribir el Boleto de Compraventa, la voluntad de las partes sobre
vender y comprar era actual y de la misma manera asuman sus obligaciones recprocas. Mucho ms, en palabras del autor citado, considerando el
carcter declarativo de la compraventa en nuestro derecho, calidad que
conserva en la nueva legislacin; refrendada incluso por la propia definicin contenida en el art. 1123 que no distingue entre cosa mueble o inmueble.
Entendemos por ello, que si se considera al Boleto de Compraventa como un preliminar bilateral de promesa, se producen consecuencias sumamente disvaliosas: en primer lugar, se desconoce la autonoma
de la voluntad de las partes y la eficacia vinculante de las convenciones:
quienes sin duda alguna quisieron la compraventa al instrumentarla privadamente, ms all de disquisiciones doctrinarias264; en segundo lugar se
262

BREBBIA, Roberto, Responsabilidad Precontractual, Ediciones La Rocca,

Buenos Aires 1987, pg. 243.
263
BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, citado. Este autor planteaba la
inconsistencia de pretender un proceso del consentimiento escindido de esa manera.
264
MOSSET ITURRASPE, Jorge, La discutida naturaleza jurdica del "Boleto de
235

produce una regresin normativa,265 soslayando el avance y la evolucin

que el tema tuvo durante el siglo transcurrido con anterioridad a la reforma y en tercer lugar, se generara gran incertidumbre por la vigencia
temporal que se asigna a los preliminares de promesa. No resiste el menor anlisis pensar que un Boleto de Compraventa pueda tener vigencia
mxima de un ao. Y despus qu? Pinsese que en los supuestos especiales de compraventa de inmuebles, como el previsto por la ley 14005 o
el de Prehorizontalidad o la adquisicin de unidades en conjuntos inmobiliarios, estarn los enajenantes al ao de haber celebrado el primer contrato por instrumento privado en condiciones de escriturar?
Nos parece que los legisladores han dado la espalda a la realidad
social, lo que priva a las disposiciones estudiadas (arts. 1017 y sobre todo
1018) de las caractersticas de fidelidad y exactitud, por no describir con
acierto el sector social supuesto; estas normas no cumplen con la funcin
descriptiva e integradora de la realidad social.266 Ms, el propio CCyC en
su art. 1 reza con contundencia que el ordenamiento rige casos, lo que
nos obliga a apartarnos de las soluciones meramente dogmticas y atender
e interpretar la realidad social donde se presenta el conflicto que debe
resolverse.
Otra mirada: consideracin estricta de la solucin de los conflictos
del adquirente por Boleto frente a terceros
El CCyC, incorpora en los arts. 1170 y 1171 soluciones que no
tienen antecedentes en los proyectos de reforma que precedieron al nuevo
Cdigo.
En estas disposiciones, la ley resuelve de manera concreta la coCompraventa". Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posicin. Revista Derecho Privado y Comunitario, Ao 2000, N 3, Rubinzal Culzoni Editores, pg. 7. Con la elocuencia que
lo caracteriza, este autor se pregunta: Por qu cuando de las estipulaciones se
desprenden las consecuencias propias de la compraventa inmobiliaria bsicamente los deberes de entregar la cosa vendida y de pagar el precio de compra, para uno y otro, y para ambos el de hacer la escritura traslativa de dominiohemos de convertir ese acuerdo, con la burla de los fines buscados, en otro del
cual slo nace la obligacin de escriturar?
265
ARIZA, Ariel, en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, t. V,
citado.
266
Son conclusiones que surgen del anlisis de la dimensin normolgica del
Derecho, puede ver CIURO CALDANI, Miguel Angel, La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas. Metodologa Jurdica, Edita Fundacin para
las Investigaciones Jurdicas, Rosario 2000.
236

lisin de derechos entre un comprador que tiene instrumento privado y los

acreedores del vendedor, sean ellos individuales (art. 1170) o colectivos
(art. 1171).
Aqu, cuando la mirada deja de ser sistmica y pasa a ser concreta, tambin cambian las conclusiones, ya que el adquirente por Boleto
aparece como un verdadero acreedor de dominio267, se lo denomina comprador, se habla de la adquisicin y se exige para la oponibilidad a terceros de ese instrumento (entre otros requisitos) que se haya abonado al
menos el 25% del precio. De qu precio? Cmo podra el juez exigir
como requisito de otorgamiento de la escritura que se pague un precio si
las prestaciones no resultan exigibles hasta tanto la escritura se haya otorgado? Ha dicho alguna jurisprudencia incluso que ello es improponible
porque supondra dar al Boleto una ultractividad ms all del otorgamiento de ese instrumento pblico, que es a lo nico que obliga,268 lo que destaca indudablemente lo contradictorio de estas normas frente a las anteriores analizadas.
Es evidente que la consideracin del Boleto que se hace en estas
ltimas disposiciones, se ajusta a una visin realista del problema, muy
distante de las soluciones jurdicas que se abordaron antes.
Incluso ms, cuando en materia de Obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales, se alude a los conflictos que supone la
concurrencia de varios acreedores ante la obligacin de dar cosa inmueble
(art. 756), se debe llegar a la misma conclusin que se alcanza respecto de
los arts. 1170 y 1171.
En efecto, est claro que tales conflictos surgen porque ninguno
de los acreedores mencionados, ha obtenido adecuadamente ttulo y modo
con su correspondiente registracin para la oponibilidad a terceros. Es
muy probable que en la mayora de los supuestos previstos en el art. 756,
esos acreedores tengan instrumentos privados.
Advirtase que se habla de la cosa inmueble prometida por el
deudor. Esto significa que del instrumento privado, ha nacido la obligacin de entregar la cosa para constituir derechos reales y no una mera
obligacin de hacer el instrumento pblico. (Recordemos que para la
posicin formalista reseada, la obligacin nacida del Boleto era de
hacer)
El CCyC brinda en este tpico una serie de consecuencias prcticas a fin de dar respuesta al conflicto que puede surgir entre el adquirente
por boleto y terceros (acreedores, otros adquirentes del mismo bien, etc.),
267

FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI, HERNANDEZ, ... y NICOLAU,

, citado.
268
SCBA, causa C. 100.854, Vivas, N. v. Grupo Faralln D. I. S.R.L., 21/09/11.
237

siendo dicha regulacin contradictoria con la otra mirada -sistmica- que

aludamos anteriormente.
A lo expresado hasta aqu podriamos todava agregar que el nuevo art. 2050 establece como legitimados pasivos del pago de las expensas
-adems del propietario- a quien resulte poseedor por cualquier ttulo.
Dentro de dicha enunciacin y, con una postura superadora de la posicin
esctricta sostenida por la dotrina y jurisprudencia de nuestro tribunales,
buscando dar una solucin amplia al grave problema que genera a los
consorcios la falta de pago de las expensas, sostiene la doctrina que se ha
pretendido abarcar al usufructuario y a los compradores por boleto con
posesin.269 Con lo cual, en consonancia con la primera perspectiva que
apuntamos del tema, deberamos llegar a la conclusin de que el adquirente por boleto con posesin no se encontrara en principio obligado a pagar
el precio ms si las expensas que graven el inmueble.
Estas apreciaciones, nos convencen de que debi regularse la naturaleza jurdica del Boleto Privado de Compraventa Inmobiliaria en
consonancia con la trascedencia y funcionamiento del instituto en la realidad negocial. Hoy parece muy poco probable que ante una demanda de
cobro de pesos en la que se reclame el precio de una compraventa inmobiliaria instrumentada en un Boleto, el magistrado actuante la rechace por
entender que no es la pretensin que corresponde esgrimir.
Adquirente por boleto y posesin
A esta altura del anlisis y, sin pretender que el mismo sea
exahustivo, resulta esclarecedor que nos preguntemos si la nueva regulacin que hace del instrumento en estudio el CCyC otorga al adquirente
por Boleto la posesin legtima del inmueble.
El novel art. 1916 establece la denominada presuncin de legitimidad de las relaciones de poder (posesin y tenencia), determinando que
se presumen tales aquellas que importen el ejercicio de un derecho real o
personal constitudo de conformidad con las previsiones de la ley.
Como puede verse, de la norma se elimin la referencia incorporada por la reforma de la ley 17711 al art. 2355 en lo relativo a la posesin legtima del adquirente por boleto.
Comentando dicha norma legal encotramos dos posturas clara269

KIPER, Claudio en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, t. IX

direccin de Lorenzetti, Ricardo, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015;
en igual sentido GURFINKEL de WENDY, Lilian en Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, t. V direccin de Medina Graciela y Rivera Julio, Editorial La Ley,
2014.
238

mente antagnicas; as por un lado se afirma que el Boleto de Compraventa no es tan siquiera justo ttulo, que la posesin legtima equivale a la
posesin con derecho de poseer o sea posesin que consiste en el ejercio
de un derecho real, y que la adquirida por un ttulo insuficiente para adquirir derechos reales es ilegtma, aunque medie buena fe. Dentro de ese
equema se descarta que el adquirente por boleto pueda ser poseedor legtimo.270
En opinin contraria, se sostiene que en este Cdigo puede arribarse a la conclusin de que el adquirente por Boleto se trata de un poseedor legtimo, ya que el artculo 1916 se refiere tambin al ejercicio de
un derecho personal y que dicho instrumento importa un derecho de
esta naturaleza, armonizando as con lo dispuesto por el art. 1170 del
mismo ordenamiento legal.271
Cabe concluir entonces que la norma por su laxitud resulta altamente confusa, refirindose de manera indistinta a la legitimidad de las
relaciones de poder, posesin y tenencia, prestndose a interpretaciones
notoriamente discordantes y a gusto del consumidor.
En definitiva, la destacable y necesaria regulacin del Boleto de
Compraventa Inmobiliaria resuelve problemas jurdicos pero resulta insuficiente para despejar las dudas sobre su naturaleza jurdica, disvaliosa
ante el posible resultado de tener que aplicar a su respecto los arts. 994 y
ss. o 1018 en su ltimo prrafo y regresiva con relacin a los desarrollos
doctrinarios y jurisprudenciales de varias dcadas.
Es imprescindible que en la hora actual se reconozca la realidad
que instrumenta el Boleto de Compraventa en el trfico negocial, esto es,
un contrato declarativo, definitivo y firme.
Las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil
La Comisin N 4 de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
realizadas en la Universidad Nacional del Sur los das 1, 2 y 3 de octubre
pasados, se abocaron al anlisis de la Formacin progresiva del contrato.
Tratativas y pactos preliminares.
En tal cometido, y con referencia puntual al tema de este trabajo,
se arrib a las siguientes conclusiones272 por unanimidad: 6. 2. Plazo.
Alcances. Debe entenderse que el plazo de un ao se refiere a las promesas del art. 995 del C.CyCN. Este plazo no se aplica al contrato de op270

GURFINKEL de WENDY, Lilian, en comentario cit.

KIPER, Claudio en comentario cit.
272
http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/ CONCLUSIO
NES-04.pdf
271

239

cin Tampoco alcanza al boleto de compraventa inmobiliaria en razn

de que no se trata de un contrato preliminar.
Es evidente que la doctrina nacional con absoluta razn ha reafirmado el carcter de contrato definitivo de la compraventa inmobiliaria
instrumentada privadamente. Esta definicin adoptada por unanimidad,
debe ser una gua para los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales que
el tema merezca en el futuro, obligndonos a una interpretacin acorde
con dicho espritu de los arts. 1018 y sus cs.
En este sentido, afirmamos entonces que el contrato de compraventa inmobiliaria vertido en instrumento privado, hace nacer de manera
actual desde que el consentimiento se forma, las prestaciones tpicas de la
compraventa y la obligacin de hacer escritura pblica, todas ellas como
actos de ejecucin. El otorgamiento de escritura pblica supone simplemente la conversin formal273 y representa en consecuencia un acto no
personalsimo.

273

El acto no muta su naturaleza, sino que se vierte en un instrumento diferente.

No se trata de la conversin prevista por el CCyC en su art. 384, instituto novedoso incorporado a nuestra legislacin.
240

CAPACIDAD JURDICA COMO DERECHO HUMANO.

NUEVO PARADIGMA. SISTEMAS DE APOYO AL EJERCICIO
DE LA CAPACIDAD SU RECEPCIN EN EL CDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIN
Ana Marcela Wolkowicz274

SUMARIO. I.- Capacidad en el Cdigo Civil Argentino de Vlez Sarsfield. II. Derechos Humanos. Nuevo Paradigma III. Capacidad
Jurdica como derecho humano. IV. Regulacin en el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin. V. Restricciones a la capacidad.
Principios comunes. VI. Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad. Su recepcin en le Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Introduccin
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, receptando el modelo
social de discapacidad, introduce en la legislacin Argentina el sistema de
apoyos en el ejercicio de la capacidad jurdica; esta incorporacin en lnea
con los tratados de derechos humanos, el control de constitucionalidad y
convencionalidad, implica un cambio paradigmtico en la materia que
garantiza la igualdad de trato en el ejercicio de la capacidad jurdica. Se
sale del sistema de atribucin de incapacidad para ingresar a un sistema
funcional que respeta la singularidad y provee los apoyos necesarios para
que la persona pueda tomar sus decisiones en forma autnoma y digna.

I. Capacidad en el Cdigo Civil Argentino de Vlez Sarsfield

274

Abogada. Profesora Asociada de Derecho Civil I -Parte General- Ctedra A

Facultad de Derecho UNR.
241

La capacidad desde una concepcin civilista estaba regulada en

el Cdigo Civil como uno de los atributos de la persona humana; los
artculos 31y 52 disponan:
Las Personas son de una existencia ideal o de una existencia
visible. Pueden adquirir los derechos o contraer las
obligaciones que este Cdigo regla en los casos, por el modo y
en la forma que l determina. Su capacidad o incapacidad nace
de esta facultad, que en los casos dado, les conceden o niegan
las leyes Las personas de existencia visible, son capaces de
adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales,
todos los que en este cdigo no estn expresamente declarados
incapaces.
As, el cdigo defina a la capacidad de Derecho como la aptitud
de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones, o sea la
aptitud para ser titular de derechos, debindose incluir en este concepto a
la capacidad de ejercicio o de hecho, como la aptitud del sujeto para
ejercer por si mismo los derechos de los que es titular y cumplir con las
obligaciones.
En materia de Capacidad de hecho el Cdigo Civil estableca un
estricto, riguroso y categorizado rgimen divisorio entre personas capaces
e incapaces, que era inamovible, o sea las personas eran consideradas
jurdicamente capaces para ejercer sus derechos por si mismas o
incapaces de hecho absolutos como lo eran las personas por nacer, los
menores impberes, los dementes declarados tales en juicio y los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito, e incapaces de
hecho relativos, los menores adultos. Funda la ley esta incapacidad en
estrictas razones tutelares y protectorias del incapaz, designndole un
representante legal para que acte en su nombre y por su cuenta
sustituyendo su voluntad, art. 58 del CC.
En este sentido la regulacin del Cdigo conceba al Sujeto
como un objeto de proteccin, restringindole la autonoma en el ejercicio
de sus derechos. Esta concepcin como mas abajo desarrollaremos, sin
duda alguna estigmatiza, discrimina y excluye al sujeto con algn
padecimiento de su insercin en la sociedad.
En el ao 1968 la reforma del Cdigo Civil- ley 17711,
flexibiliza en alguna medida el sistema al incorporar a los inhabilitados en
el art. 152 bis.
La norma en anlisis agrega una nmina de sujetos integrada por
alcohlicos, toxicmanos, adictos a estupefacientes, disminuidos en sus
242

facultades, prdigos, y establece para ellos un rgimen especial, pero

bsicamente innova en considerar al inhabilitado una persona capaz con
las limitaciones impuestas en el cdigo civil y en la sentencia judicial de
declaracin de inhabilitacin.
Se completaba la regulacin con el art 152 tero., incorporado al
Cdigo civil por la ley nacional de salud mental en Diciembre del 2010;
por el que se dispona que
Las declaraciones judiciales de inhabilitacin o incapacidad
debern fundarse en un examen de facultativos conformado por
evaluaciones interdisciplinarias. No podrn extenderse por ms
de TRES (3) aos y debern especificar las funciones y actos
que se limitan, procurando que la afectacin de la autonoma
personal sea la menor posible.
Esta norma se inspira y se adecua en mayor medida a los
estndares de derechos humanos, pero quedaba aislada y se contradeca
con todo el rgimen de incapacidad del Cdigo Civil que para buena
parte de la doctrina y jurisprudencia derogaba. Sostenemos con Francisco
J. Bariffi a este respecto: Es procedente afirmar que el art. 152 ter. es un
claro ejemplo de la necesidad de revisar y eventualmente eliminar la
institucin de la incapacidad absoluta. La coexistencia de un modelo de
atribucin directa con efectos absolutos y un modelo funcional con
efectos determinados a las circunstancias personales del individuo son
insostenibles.275
Ahora bien, como ya apuntamos, la regulacin del Cdigo Civil
en materia de incapacidad de hecho se corresponda con la idea de concebir al sujeto de derecho como un objeto a tutelar, paradigma positivista
que definitivamente ha cambiado.
II. Derechos Humanos. Nuevo Paradigma
Luego de la segunda guerra mundial, la declaracin universal de
derechos humanos bsicamente postul la universalidad de los derechos,
la igualdad real, la garanta de autonoma en el ejercicio de la capacidad,
275

BARIFFI, Francisco J., Rgimen de Incapacidad del Cdigo Civil Argentino a

la luz de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Discapacidad, Justicia y Estado. Discriminacin, estereotipos y
toma de decisiones, Infojus ADAJUS Ministerio de Justicia y derechos humanos.
Presidencia de la Nacin. Director Dr. Pablo Rosales.
243

el principio de no discriminacin, el derecho en todas partes a que se

reconozca la personalidad jurdica, no es posible por tanto, continuar
considerando al Sujeto como objeto de tutela sin incurrir en la violacin
de los tratados internacionales de Derechos Humanos.
En la reforma de la Constitucin Nacional de 1994 se incorporan
al artculo 75 inc. 22 con jerarqua constitucional La Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre
Derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos
Sociales y Culturales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
formas de discriminacin racial y contra la mujer, la Convencin sobre los
derechos del nio, todos ellos deben entenderse complementarios de los
derechos y garantas reconocidos en la propia Constitucin Nacional.
Especialmente en materia de discapacidad, en el ao 2006 la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprueba la Convencin sobre los
derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo esta
convencin se sancion como ley interna en Argentina- 26.378- estando
vigente desde junio del ao 2008 y con jerarqua constitucional desde el
ao 2014 ley 27044.
Los referidos tratados y la convencin tributan a una nueva
concepcin del sujeto de derecho que en lnea con el discurso de los
derechos humanos y la concepcin del modelo social de la discapacidad,
propician en forma ineludible, la igualdad real, la garanta de autonoma
en el ejercicio de la capacidad trayendo en forma inexorable la necesidad
de polticas de inclusin social contrarias a cualquier forma de
segregacin y discriminacin.276
El art. 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
dispone que todo ser humano tiene el derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurdica, en igual sentido se expresa el
art. 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos refrendado en
varios fallos de la corte interamericana de derechos estableciendo que el
reconocimiento de la personalidad jurdica es un requisito para todos los
otros derechos.277
Reconocer la personalidad jurdica implica necesariamente el
reconocimiento de la capacidad jurdica como un derecho que permite al
276

MARTNEZ, Marcelo WOLKOWICZ, Ana Marcela Ley Nacional de Salud

Mental 26.657 Jurisprudencia Rosarina Directos Carlos Chasco Ed. Juris JR
2011-1
277
Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos A.M. y O. c. Costa
Rica Publicado APJD 28/12/2012. Abeledo Perrot AP/JUR/3754/2012.
244

sujeto constituirse como tal. Si se impide el ejercicio de los derechos se

afecta la autonoma, se impide la efectividad jurdica de las propias
decisiones sujetndolas al poder de otros- representante- afectndose as,
la dignidad, la calidad de Sujeto de derecho con la consiguiente violacin
de lo dispuesto en los tratados de derechos humanos que son ley suprema
de la nacin.
Para construir entonces este nuevo concepto de sujeto autnomo
debemos partir de una concepcin diferente de la capacidad.278
III. Capacidad Jurdica como derecho humano
La Capacidad jurdica es en trminos prcticos la capacidad de
una persona de ser titular de derechos, as como la capacidad o
posibilidad concreta de ejercer o actuar esos derechos. Al reconocer
capacidad jurdica en una persona legalmente se la habilita para celebrar
acuerdos vinculantes con otros, y de esa forma hacer efectivas sus
decisiones acerca de diversos asuntos por los que ser jurdicamente
responsable.279
No debe privarse a la persona de su posibilidad de elegir y
actuar, la aplicacin del nuevo sistema debe guiarse por el principio de la
dignidad del riesgo, el derecho a transitar y vivir en el mundo, con
todos sus peligros, la posibilidad de equivocarse.280
El derecho a la capacidad jurdica es entonces, el derecho a la
capacidad de actuar, es el derecho a tomar decisiones en un marco de
respeto por la dignidad e independencia personal, por ello la capacidad es
un derecho en si mismo, una garanta transversal e instrumental que
permite ejercer todos los dems derechos por voluntad propia.281
Participamos as, de un nuevo paradigma en la concepcin de
sujeto de derecho y su capacidad a partir del cual
A diferencia de los sistemas de proteccin sustitutivos, que
atrapan a las personas considerndolas un objeto a tutelar, el

278

Puede consultarse: VILLAVERDE, Mara Silvia, Ejercicio de la capacidad

jurdica. Incapaces o Personas con apoyo. El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ante la Convencin sobre los derechos de las Personas con
Discapacidad. www.villaverde.com.ar
279
Capacidad Jurdica y acceso a la Justicia. Cmo reducir la brecha entre la
legislacin argentina y la Convencin sobre los derechos de las personas con
discapacidad. Documento elaborado por el Dr. Mariano Laufer Cabrera y Redi.
280
Idem.
281
Ibdem.
245

apoyo adecuado a la nueva normativa de derechos humanos se

encamina a la liberacin de las personas en sus propias vidas, a
la ampliacin de su esfera de actuacin en la que decidan por s
mismas lo que quieran hacer y al reconocimiento del valor de su
aporte a la sociedad que integran como ciudadanos y como
parte de la diversidad de la condicin humanas282
Esta concepcin, en lnea con los estndares de derechos
humanos, mira y tiene en cuenta la singularidad de cada sujeto como
garanta nica de inclusin social, respeto a la dignidad y a la diversidad.
IV. Regulacin en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
El flamante Cdigo Civil y Comercial de la Nacin adscribe en
su regulacin a este nuevo paradigma, la capacidad general de ejercicio de
toda persona se presume, solo podr, excepcionalmente, establecerse
restricciones al ejercicio de la capacidad para actos concretos y con los
apoyos adecuados que favorezcan la manifestacin de la voluntad del
sujeto y su autonoma. Ante el fracaso de las medidas de apoyo y la absoluta imposibilidad para dirigir su persona o administrar sus bienes, el juez
puede declarar la incapacidad (artculo 32 del CCyC).
El artculo 22 conceptualiza a la capacidad de derecho disponiendo que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto
de hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados.
El Artculo 23 en cuanto a la Capacidad de Ejercicio dispone:
Toda persona humana puede ejercer por si misma sus derechos, excepto
las limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en una sentencia judicial.
Se distingue el concepto de capacidad de derechos del de capacidad de ejercicio, producindose en esta ltima, importantes modificaciones en relacin a la regulacin del Cdigo de Vlez a los fines de adaptar la legislacin a la convencin de los derechos del nio y a la CDPD.
El Artculo 23, parte de concebir a toda persona humana con la
capacidad de ejercer por si misma sus derechos pero, seguidamente, el
artculo 24, aunque con mayor flexibilidad clasifica nuevamente y atribuye incapacidad estableciendo que son incapaces de ejercicio, la persona
282

VILLAVERDE, Mara Silvia. Apoyo para el ejercicio de la capacidad jurdica. Notas a partir de un fallo marplatense que no discapacita.
http.www.villaverde.com.ar
246

por nacer, la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la seccin 2 de este captulo y la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensin dispuesta en
esa decisin.
Esta regulacin rompe con el binomio capacidad-incapacidad y
es reemplazada por nuevas formas de ejercicio de la capacidad jurdica.
Alguna doctrina realiz crticas sosteniendo fundamentalmente, que no
debiera modificarse el status de personas capaces, si no solamente establecer sistemas de apoyos y salvaguardias para quienes tengan algn padecimiento, sin perjuicio de ello, la normativa es plausible y se adecua en
gran medida a los estndares de derechos humanos.283
La regulacin se encuentra en lnea con el modelo social de discapacidad establecido en la CDPD, ya que se concibe a la discapacidad
como un concepto relativo que vara segn los diferentes contextos histricos y sociales. Desde el modelo social de discapacidad se pretende que
las respuestas sociales frente al fenmeno mismo de la discapacidad sean
abordadas desde el respeto a la igual dignidad de todas las personas y
fundadas en base a los derechos humanos. Se proclama la inclusin de la
diferencia que implica la diversidad psicosocial. No son las limitaciones
individuales las races del problema sino las limitaciones de la sociedad
para asegurar adecuadamente que las necesidades de todas las personas
incluyendo las que tengan discapacidad participen y se tengan en cuenta
dentro de la sociedad.284
Se busca eliminar las barreras impuestas por la sociedad que no
permite su plena inclusin de modo que las personas con discapacidad
puedan ser aceptadas tal cual son. Es decir el origen de la discapacidad
est dado en la interaccin de la persona con el contexto social en el cual
se desenvuelve. Este modelo es el que recoge la CDPD operndose un
cambio de paradigma desde el modelo de sustitucin en la toma de decisiones hacia otro denominado modelo de apoyo, asistencia en la toma de
decisiones. El concepto de apoyos y salvaguardas permite desterrar el
concepto de incapacidad de hecho y reemplazarlo por el de complemento
es decir por el de colocar el apoyo o sostn para compensar ciertas difi283

Vase OLMO, Juan Pablo, Salud Mental y Discapacidad. Editorial Dunken

Quien desee ampliar Macrcelo B. MARTNEZ, Derecho y salud Mental. Historia
del tratamiento jurdico de la locura en la Repblica Argentina. Ed Juris Marzo
2015.
284
Vase PALACIOS RIZZO, Agustina, El Modelo Social de discapacidad,
orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los
derechos de las Personas con Discapacidad, Ediciones CINCA. Coleccin cermi.es Director Luis Cayo Prez Bueno, Caja Madrid.
247

cultades que la vida le plantea al sujeto. El individuo que sufre una dolencia sigue siendo capaz por el solo hecho de ser persona, la sentencia no
declarar su interdiccin si no que establecer el trmino por el cual el
sujeto tendr el apoyo, sostn para celebrar determinados actos bajo pena
de ser declarados nulos si le son perjudiciales.285
V. Restricciones a la capacidad. Principios comunes
La Seccin tercera regula las restricciones a la capacidad por padecimientos subjetivos. La regulacin adscribe al modelo social de discapacidad sucintamente detallado. La normativa establece en su artculo 31
reglas generales por las que deben regirse las restricciones al ejercicio de
la capacidad, dichas reglas constituyen un ncleo mnimo de garanta que
debe ser observado remitindose en lo particular a la regulacin de la
legislacin especial, actualmente Ley Nacional de Salud Mental. Fundamentalmente las reglas refieren; a los legitimados para iniciar los procesos, las facultades y deberes judiciales, el rgimen de prueba, el abordaje
interdisciplinario, las nuevas figuras de las redes de apoyo priorizando en
su determinacin los aspectos personales sociales y familiares de estas
personas sobre los patrimoniales.286
Establece el referido artculo 31. Reglas Generales:
a) La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial
b) Las limitaciones a la capacidad son de carcter excepcional y se
imponen siempre en beneficio de la persona;
c) La intervencin estatal tiene siempre carcter de interdisciplinario tanto en el tratamiento como en el proceso judicial
d) La persona tiene derecho a recibir informacin a travs de medios y tecnologas adecuadas para su comprensin
e) La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si
carece de medios
f) Deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas
de los derechos y libertades
Estas reglas y principios, garantizan que toda persona humana
285

Idem OLMO, Juan Pablo, op cit. pgs. 27 y ss pgs 233 y ss

LORENZETTI, Ricardo Luis, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, Tomo I. Ed. Rubinzal Culzoni.
286

248

pueda ejercer por si misma sus derechos, la capacidad debe presumirse y

garantizarse en toda circunstancias y a todas las personas con independencia de cualquier caracterstica personal e incluso de cualquier diagnstico
mdico, la existencia de diagnstico en el campo de la salud mental no
autoriza en ningn caso a presumir riesgo de dao o incapacidad. (art. 5
LNSM). Se consagra el abordaje interdisciplinario, el derecho a recibir
informacin con tecnologa adecuada, a la participacin en el juicio, el
derecho a ser odo, a priorizarse las alternativas teraputicas que favorezcan los derechos; en fin, la nueva normativa concibe a la capacidad como
un derecho humano que permite al sujeto vincularse jurdicamente con los
apoyos que necesite para hacerlo y asumir el riesgo de las decisiones que
adopte.
VI. Sistemas de apoyos en el ejercicio de la capacidad. Su recepcin
en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
El artculo 32 del CCyC dispone:
El juez puede restringir la capacidad de una persona mayor de
trece (13) aos que padece una adiccin o una alteracin mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre
que estime que del ejercicio de su plena capacidad pude resultar
un dao a su persona o a sus bienes. Cuando por causa de enfermedad mental una persona mayor de trece (13) aos de edad
se encuentra en situacin de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, el juez puede declarar
la incapacidad. En ambos casos, segn corresponda, el juez debe designar un curador o los apoyos que resulten necesarios y
fijar sus funciones. Los designados deben promover la autonoma y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias
de la persona protegida
Los artculos 37 y 38 del CCy C disponen:
Artculo 37: La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo inters se sigue el proceso a. diagnstico y pronstico; b. poca en que la
situacin se manifest; c. recursos personales, familiares y sociales existentes; d. rgimen para la proteccin, asistencia y
promocin de la mayor autonoma posible. Para expedirse, es
imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.
Artculo 38 La sentencia debe determinar la extensin y alcan249

ce de la restriccin y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectacin de la autonoma personal
sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o ms personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el
artculo 32 de este Cdigo y sealar las condiciones de validez
de los actos especficos sujetos a la restriccin con indicacin
de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuacin
Por su parte el artculo 43 dispone:
Se entiende por apoyo a cualquier medida de carcter judicial
o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma
de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y
celebrar actos jurdicos en general. Las medidas de apoyo tienen como funcin la de promover la autonoma y facilitar la
comunicacin, la comprensin y manifestacin de voluntad de
la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designacin de una o ms personas de su
confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los
alcances de la designacin y procurar la proteccin de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia
indebida. La resolucin debe establecer la condicin y la calidad de las medias de apoyo y de ser necesario, ser inscripta en
el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
La normativa establece que el Juez al dictar sentencia debe designar una o ms personas de apoyo al ejercicio de la capacidad, el o los
apoyos designados deben promover la autonoma y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de las personas protegidas (artculo
32 del CCyC). En este sentido la CDPD en su artculo 12 apartado 3 dispone: Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan
necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica, esta normativa es
tomada casi a la letra por el artculo 43 del CCyC introducindose as, en
lnea con la convencin, una innovacin trascendental en nuestro ordenamiento positivo.
Qu se entiende por Apoyo? La Mesa Federal de Salud Mental,
Justicia y Derechos Humanos en su ponencia presentada el 13 de Agosto
del 2012 a la comisin bicameral refiri:
El Apoyo se trata de una relacin y formas de trabajar con
250

otra y otras personas, hacer posible que una persona se exprese

por si misma y comunique sus deseos, en el marco de un acuerdo de confianza y respeto de la voluntad de esa persona, por
ello es que el sistema de apoyo no debe determinarse en funcin
de un padecimiento o limitacin sino construirse en funcin de
lo que la persona quiere para si misma, su proyecto de vida,
tendiendo al fomento de su autonoma y su participacin e inclusin en la comunidad, en concordancia tambin con el art.
75 inc 23 de la CN287
El apoyo se constituye en la herramienta para tomar las propias
decisiones , la finalidad es la autonoma, la promocin de los derechos, de
all que el apoyo pueda utilizarse en distintos mbitos de la vida, patrimonial, social, educativo, salud (consentimiento informado) y finalmente
tambin jurdico; el acento no est puesto, solamente, en la toma de decisiones para la formalizacin de actos jurdicos patrimoniales, orientacin
propiciada por el Cdigo de Vlez, si no en acompaar a la persona en
todos los mbitos de la vida pues lo que se propicia, insistimos, es favorecer su autonoma. En este sentido, el apoyo puede ser individual colectivo, puede consistir en una red de apoyos, constituida por familiares,
allegados, amigos, una asociacin una institucin oficial.288 En definitiva,
tal como lo regula la CDPD, el apoyo es un mecanismo para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las personas en todos los aspectos de la
vida, accesibilidad (art. 9), respeto del hogar y de la familia (art 23), educacin (art. 24) derecho a participacin en la vida poltica y pblica (art
29).
287

Mesa Federal de Salud Mental, Justicia y Derechos Humanos disponible en

http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacion
codigos/ponencias/ buenosaires/pdfs/101_Mesa_Federal_de_Salud_Mental.pdf
entrada 11 de Octubre 2015 aportes presentados a la Honorable Comisin
Bicameral 12 de agosto del 2012. El autor citado refiere a su vez la opinin
vertida por International Disability Alliance (IDA), Principios para la
implementacin del artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (CDPD), Principio 4.
288
Vase HERRERA, Marisa, CARAMELO Gustavo, PICASSO Sebastin,
Directores Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Ttulo Preliminar
y Libro Primero. Ed. Infojus, 1 Edicin CABA, Ao 2015
RIVERA, Julio Cesar y MEDINA Graciela, Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin Comentado, Ed. La Ley Thomson Reuters CABA, Ao 2015.
FERNANDEZ, Silvia Eugenia La capacidad jurdica de las personas con
discapacidad en el nuevo Cdigo Civil y Comercial bajo la lupa de los derechos
humanos RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 73 AR/DOC/2104/2015.
251

El Juez debe garantizar que la persona cuente con el apoyo que

particular y subjetivamente necesite para actuar en la sociedad y relacionarse en forma inclusiva con los dems, de no fortalecerse esta dinmica
se violara lo dispuesto en la CDPD en un claro desajuste constitucional y
de convencionalidad. En este sentido las ponencias presentadas en la
comisin 1 Parte General, en las recientes XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil realizadas en Baha Blanca-Octubre del 2015- por las Dras
Magdalena Giavarino, Marta Lucila Alejandra Torres Raineri1, Amanda
Elizabeth Palacios, Mnica Elisa Cross as lo postulan recomendndose
en las conclusiones Es beneficiosa la incorporacin del sistema de apoyos al CCC como figura autnoma y diferente de la representacin289
Establece el artculo 43 que el apoyo puede ser judicial o extrajudicial, si es judicial su designacin debe hacerse desde un abordaje interdisciplinario, valorando en esta decisin la propuesta que pueda efectuar
el propio sujeto como as tambin los restantes sujetos legitimados a iniciar el proceso de restriccin de la capacidad (art. 33 del CCyC) tenindose en cuenta el contexto social en el que la persona con padecimiento
desarrolla su vida, procurndose facilitar la comunicacin, la comprensin
y la manifestacin de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.
El apoyo depender en su intensidad del acto para el que se lo
establezca en la sentencia, puede ser unipersonal o plural ( arts. 105 , 139,
139 del CCyC), cumplir funciones de co-decisor, contencin, facilitador
incluso de representacin, no obstante lo cual la representacin no tiene
porque ser sustitutiva de la voluntad ya que deber tenerse siempre en
cuenta la historia del sujeto, sus preferencias y sus circunstancias personales y sociales incluso si fueron dadas en directivas anticipadas.290
Si la medida de apoyo fuera extrajudicial se deber determinar y
reglamentar la forma de implementacin, la ponencia citada de las Dras
Marta Lucila Alejandra Torres Raineri, Amanda Elizabeth Palacios y
Mnica Elisa Closs recomienda que la designacin pueda hacerse a travs
de instrumento pblico o privado, con los requerimientos tpicos de los
actos jurdicos. En el caso de los implementados por instrumentos pblicos se debera contar con un registro de estas medidas, en los colegios
correspondientes, a efectos del resguardo de interesados y de terceros. En
el caso de instrumentos privados, se debera, a travs de una norma reglamentaria, determinar en qu casos procedera, forma de instrumenta289

XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil 01, 02, 03 Octubre 2015 Baha
Blanca. jndcbahiablanca2015.com. entrada 11 de octubre 2015 ponencias y
conclusiones comisin 1.
290
Lorenzetti op. Cit. Pg, 246 y ss.
252

cin, etc., sin perjuicio de la concordancia de lo preceptuado en el Cdigo

de rito en cuanto a la validez de los actos.291
Dispone asimismo el artculo en comentario, que el juez deber
sealar las condiciones de validez de los actos especficos sujetos a la
restriccin de la capacidad, indicando la o las personas intervinientes y
la modalidad de su actuacin; este recaudo es fundamental para resguardar la seguridad jurdica y la proteccin de terceros de buena fe que celebren actos jurdicos con las personas con capacidad restringida, de all
que cuando la actuacin del apoyo sea requisito para la validez de determinados actos- entre los que sin duda deben incluirse los patrimoniales de
disposicin- la sentencia que as lo establezca debe inscribirse en el registro de estado civil y capacidad de las personas - artculos 39 y 43 del CCy
C.
Las XXV Jornadas Nacionales de derecho Civil a instancia de
varias ponencias presentadas entre las que se incluye la de la suscripta se
han pronunciado a este respecto expresando en las conclusiones:
Es adecuada la exigencia de inscribir la sentencia de restriccin a la capacidad prevista por el art. 39, aunque es necesario
tutelar los derechos fundamentales de la persona mediante una
adecuada regulacin de la legitimacin activa para requerir la
informacin registrada y los datos que deben suministrarse en
cada caso Es necesario estructurar un sistema de registros
pblicos que integren una red interconectada a nivel nacional
donde consten las incapacidades o restricciones a la capacidad
de ejercicio a fin de brindar seguridad jurdica. Ello debera
hacerse en el mbito del Registro de Estado Civil y Capacidad
de las personas292.
Propiciamos para que en la aplicacin de esta normativa se favorezca el delicado equilibrio que debe existir entre la seguridad jurdica
patrimonial y la garanta de inclusin de las personas con padecimiento.293
291

TORRES RAINIERE, Marta; PALACIOS, Amanda Elizabeth, CLOSS,

Mnica Elisa Capacidad restringida, anlisis del artculo 43 Sistemas de apoyo
al ejercicio de la capacidad del Cdigo Civil y Comercial ley 26994 Propuestas.
jndcbahiablanca2015.com.ar (11 de octubre 2015)
292
XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil 01.02.03 Octubre 2015 Baha
Blanca. jndcbahiablanca2015.com. entrada 11 de octubre 2015 ponencias y conclusiones comisin 1.
293
Para ampliar vase CEDOLA, Carolina y CARINA, Jorge La Proteccin brindada a la persona con enfermedad mental y la tutela del crdito. Un anlisis de
la vigencia del sistema de los arts. 472 y 473 CCiv a la luz de las reformas pro253

En materia de salvaguardias dispone la CDPD en el prrafo 4 del

artculo 12:
Los Estados Partes asegurarn que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen las
salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de
conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Estas salvaguardias asegurarn que las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas que no haya
conflicto de intereses ni influencia indebida, sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias, que se apliquen en el plazo
mas corto posible y que estn sujetas a exmenes peridicos por
parte de una autoridad o un rgano judicial competente independiente e imparcial. Las salvaguardias sern proporcionales
al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas
El CCyC recepta las salvaguardias en distintos artculos que regulan la materia; el derecho que tiene la persona con padecimiento al
debido proceso, a ser odo, su legitimacin para iniciar el proceso, el
derecho a la revisin de la sentencia, ya que claramente el padecimiento
no es un estado inmodificable, el derecho a la asistencia letrada, a la designacin del apoyo con controles peridicos y por el plazo ms corto que
sea posible.
En lo relativo a la salvaguardia de proteccin de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses con el apoyo designado o su
influencia indebida, el Comit sobre los Derechos de las personas con
discapacidad en la observacin general nro. 1 refiere en relacin a la influencia indebida:
Aunque todas las personas pueden ser objeto de influencia indebida este riesgo puede verse exacerbado en el caso de aquellas que dependen del apoyo de otros para adoptar decisiones.
Se considera que hay influencia indebida cuando la calidad de
la interaccin entre la persona que presta el apoyo y la que lo
recibe presenta seales de miedo agresin, amenaza, engao o
manipulacin. Las salvaguardias para el ejercicio de la capaciducidas por las leyes 17711 y 26657. Jurisprudencia Argentina Fascculo 6 2012
II pg 3 y ss Abeledo Perrot.
254

dad jurdica debe incluir la proteccin contra la influencia indebida, sin embargo, la proteccin debe respetar los derechos la
voluntad y las preferencias de la persona incluido el derecho a
asumir el riesgo y a cometer errores294
Es decir, todas las personas pueden ser objeto de influencia indebida, con ms razn quienes se encuentren en una situacin de vulnerabilidad y restriccin a su capacidad, por ello el juez tiene la facultad y el
deber de controlar en todos los casos la inexistencia de dicha influencia,
para lo cual entendemos imprescindible la asistencia y evaluacin del
equipo interdisciplinario.
La referida observacin no hace mencin al conflicto de intereses, el que parece remitir a parmetros mas objetivos que la influencia
indebida, ya que el conflicto se producira cuando en el ejercicio del apoyo se beneficia el propio inters en detrimento de aquel de la persona con
padecimiento295 y estas situaciones tambin debern ser controladas.
294

LAFFERRIERE, Jorge Nicols, MUIZ, Carlos Directivas anticipadas en

materia de capacidad en el nuevo Cdigo Civil y Comercial Unificado DFyP
2015 (junio), 08/06/2015, 147 AR/DOC/1411/2015, el autor citado refiere a su
vez, Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 11 perodo de
sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014, Observacin general nro. 1 (2014)
(CRPD/C/GC/1), n. 22.
295
Idem.
Puede consultarse; KRAUT, Alfredo, NICOLS, Diana: El derecho de las
personas con discapacidad mental; hacia una legislacin protectoria. LL2011.
C-1039.
KRAUT, Alfredo y NICOLS, Diana Un breve panorama de la legislacin, la
jurisprudencia y el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial. Una imprescindible
relectura del status jurdico de las personas con discapacidad mental. Revista de
Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Editores 2012-2 pgs 141 y
ss.
IGLESIAS, Mara Graciela. De la inhabilitacin a los apoyos. Art. 152 ter.
DFyP2012 01/710/2012 comentario a fallo Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil Sala E 2012 -04-12 B.F.E s/ insania.
JUNYENT DE DUTARI, Patricia Nuevos paradigmas en materia de derechos
humanos y personas con padecimiento mental. Respeto a su autodeterminacin y
articulacin de modos de apoyo superadores de la curatela. DF y P 2014,
03/11/2014, 165 AR/DOC 3752/2014.
PRIORE, Claudia A. Apuntes sobre el informe Mundial sobre Discapacidad. DF
y P 2015 13/05/2015, 182 AR/DOC 1556/2015.
FERNNDEZ, Silvia Eugenia La capacidad Jurdica de las personas con
discapacidad en el nuevo Cdigo Civil y Comercial bajo la lupa de los derechos
humanos. RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 73 AR/DOC/2104/2015. BRANDI
255

Colofn
La regulacin sobre los Apoyos es plausible y ajustada a la
CDPD, la misma da cuenta de la recepcin del modelo social de discapacidad nacido en California Estados Unidos en la dcada del 60 con los
movimientos de vida independiente.
Mucho camino hay que recorrer para lograr la efectividad de la
nueva regulacin, el mismo deber ser transitado con un importante trabajo de sus beneficiarios y con la adecuada formacin de sus operadores.
Conocemos las dificultades que en muchas ocasiones se presentan para
dar respuesta al sistema de apoyos dentro del marco familiar, es necesario
por ello desarrollar las polticas pblicas que favorezcan la efectividad del
sistema mediante entre otras instituciones, las curadoras pblicas oficiales, la estructura de acompaantes teraputicos, listados de profesionales
que cumplan funciones de Apoyos emitidos por los distintos colegios para
su seleccin judicial controlados en sus funciones por el ministerio pupilar
y/o por otros organismos pblicos del poder judicial (artculo 75 inciso 23
de la Constitucin Nacional); en fin, ir haciendo camino para lograr en su
recorrido, que el lema de aquellos movimientos de vida independiente
Nada sobre nosotros sin nosotros contine abrindose paso en la cultura de nuestra sociedad.

TAIANA, Maritel M. Los eslabones perdidos de la capacidad. DFyP 2015

(octubre), 07/10/2015, 161 AR/DOC/3172/2015.
256