DERECHO ADMINISTRATIVO

LA INEXPLICABLE AUSENCIA DE UNA JUSTICIA

ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO DE CHILE
Rolando Pantoja Bauz*

s deber del hombre servir al espritu con todas sus potencias

y recursos, porque el espritu es la finalidad suprema de la

existencia humana () La cultura es la mxima expresin social e
histrica del espritu (Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, 1948, Prembulo).

1. EL RECONOCIDO DINAMISMO DEL CONSTITUYENTE

Y DEL LEGISLADOR CHILENO

Chile ha conquistado su independencia en breve tiempo, sin

grandes sacudimientos y ha afianzado sus instituciones sin
profundos trastornos internos. Ha dado tiempo a que se
formasen en su seno verdaderos estadistas. Su administracin
ha estado por lo mismo desde el principio exenta de grandes
mculas y aunque la tendencia al conservadurismo ha sido
all muy acentuada, las reformas institucionales y sus
progresos en la administracin no han sido pocos, ni de
escasa trascendencia (Carlos Mara de Pena, profesor de la
Universidad de Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay,
1900)2.
1
2
* ROLANDO PANTOJA BAUZ. Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile y Presidente del Centro de Altos Estudios Administrativos.

En Chile, el gran dinamizador de la vida y del desarrollo de la

Administracin del Estado ha sido el constituyente-legislador,
constituido por el Presidente de la Repblica y el Congreso
Nacional, guiados por esa sensibilidad especial que caracteriza a la
naturaleza poltica y que le permite percibir necesidades sociales de
acuerdo con criterios de realidad antes que ceidos a exigencias
tericas.
Dentro de una tradicin de inclinacin abiertamente aplicativa
y no constructiva, como es la que hered y practica la profesin
jurdica chilena, ha debido ser el legislador quien trace la lnea
innovativa en el campo ius administrativo. La doctrina y la
jurisprudencia se han orientado a explicar, ordenar y viabilizar el
ordenamiento jurdico, pero sin alterar su rol de aplicadoras de
normas.
Ello ha sido as, no solo porque constitucionalmente
corresponde al legislador crear, modificar y suprimir cargos
pblicos, y fijarles sus atribuciones; crear, modificar y suprimir
servicios, y determinar sus funciones; sino porque tambin es a l a
quien le cabe regular las consecuentes situaciones y relaciones
jurdicas que concurren en el mbito de la Administracin del
Estado, regularizndolas, hacindolas conforme a Derecho.
El papel innovativo del constituyente y del legislador habra de
destacarse notablemente durante el perodo de mayor desarrollo
administrativo del pas, durante el Estado Social, cuyo origen y
desarrollo data de 1920 en adelante, pues en esta poca el legislador
supo superar inteligentemente las limitaciones constitucionales de 1925,
que enturbiaban la consagracin de la descentralizacin administrativa
funcional en la nacin chilena, y crear por va legal justamente un
complejo escenario de servicios de ese carcter, llamados hoy da
servicios descentralizados por la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado, cuya proliferacin y
densidad hara decir a un procesalista, en 1970, en tono de desaliento si
no de protesta, que No hay nada ms sombro, por no decir oscuro,
dentro de nuestra legislacin, que lo relacionado con las
corporaciones y fundaciones de derecho pblico. Nadie tiene, entre los
entendidos, un concepto claro y seguro sobre esta intrincada cuestin
Citado en el Prlogo del Resumen de Derecho Administrativo del profesor chileno
don Jos Domingo Amuntegui Rivera, publicado en Montevideo, Uruguay, el ao 1900: vid.
pg. XXX.

y, para mayor confusin, las nuevas leyes, lejos de explicarla en

cualquier forma, han venido a complicarla an ms con la creacin de
ciertas instituciones con los nombres de fiscales y semifiscales,
denominacin esta ltima que ni siquiera es propia, con slo atender a
que el vocablo semi significa mitad precisa, por lo que aquellas
instituciones debieran llamarse mejor cuasifiscales3.
2. SU EXTRAA INEFICACIA EN MATERIA
DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Por eso extraa, por decir lo menos, la ineficacia mostrada por

el legislador en el establecimiento de la Justicia Administrativa
como sistema general de composicin de los conflictos jurdicos
administrativos que se promuevan en el pas, tal como la ha
consagrado el mundo occidental, ms an cuando la Constitucin
Poltica de la Repblica, desde hace ya muchos aos, ha instituido
en Chile una Justicia Civil, una Justicia Militar, una Justicia
Criminal, una Justicia Constitucional, una Justicia Electoral, una
Justicia de Cuentas y consultado tambin la existencia de una
Justicia Administrativa, sin alcanzar concrecin real, presentando
as, con esta omisin, al pas, al da de hoy, ante la comunidad
nacional e internacional, como la nica nacin de Occidente que
carece de un sistema de Justicia Administrativa concebido y
estructurado dentro de los parmetros aceptados por el mundo
contemporneo, dentro de un Estado democrtico y social de
derecho.
El legislador ha rehuido, pues, componer los conflictos
contencioso administrativos a travs de sedes jurisdiccionales
generales, privilegiando una casustica que ha abierto esfuerzos
judiciales de generalizacin, surgidos de la necesidad antes que de
un sentido de la institucionalidad, lo que dificulta, cuando no
entrampa, su fluida aplicacin.
Esta actitud legislativa levanta, pues, la interrogante de
establecer por qu se ha producido una situacin de esta naturaleza,
en circunstancias que en verdad todos los ndices de pas se orientan
3
Anabaln Sanderson, Carlos. Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil Chileno,
2 ed. tomo 1, volumen III, 2 edicin, Santiago de Chile, 1970, nota XXIX, pg. 184.

en otra direccin, favoreciendo una Justicia Administrativa que sirva

de cierre virtuoso al circuito del Estado de Derecho.
3. LA DOCTRINA IUS ADMINISTRATIVA SE HA DEBATIDO ENTRE
LA ESPERANZA INICIAL DE CONTAR CON UNA JUSTICIA
ADMINISTRATIVA, EL DESCONCIERTO DE UNA AGITADA
CASUSTICA POSTERIOR Y LA DECEPCIN POR UNA INERCIA
MANTENIDA EN EL TIEMPO

En estas condiciones, lo contencioso administrativo en la

doctrina ha oscilado entre la esperanza forjada por la Constitucin
Poltica de 1925, que consult la existencia de la Justicia
Administrativa; el desconcierto suscitado por la inorgnica
concrecin posterior de ese mandato por el legislador y la desilusin
provocada por la inercia de una omisin legislativa mantenida hasta
el da de hoy, cuando el pas se precia de contar con una
Constitucin del siglo XXI, la Carta Fundamental de 2005.
En efecto, cuando el constituyente de 1925 consagr por
primera vez en el ordenamiento nacional la existencia de tribunales
administrativos a cargo de jueces independientes de la
Administracin Pblica para juzgar los actos de las autoridades
polticas o administrativas, un soplo de entusiasmo recorri las aulas
universitarias.
Este gran vaco de nuestra legislacin administrativa parece
camino de salvarse desde la Constitucin de 1925, que reconoci,
en forma explcita, la necesidad de asegurar a los particulares el
amparo de sus derechos lesionados por actos arbitrarios de las
autoridades polticas o administrativas, mediante la creacin de
tribunales administrativos, anotaba en la dcada de 1940 el
profesor Guillermo Varas Contreras4.
Mas, el transcurrir de los aos fue diluyendo este ilusionado
entusiasmo frente a la actitud negativa mostrada por el legislador a
dar cumplimiento al mandato constitucional, para dar paso al
desconcierto. La ausencia de rganos jurisdiccionales especiales
para el conocimiento general o en plenitud de lo contencioso
4
Varas Contreras, Guillermo. Derecho Administrativo. Editorial Nascimento:
Santiago. 1949, pg. 382.

administrativo, har ver el profesor Hugo Pereira Anabaln en

1971, ha generado un panorama que no puede ser ms inorgnico,
falto de tcnica y de sistema, dominado por mltiples organismos
creados por la ley a ttulo de mecanismo vigente para la
composicin de los conflictos administrativos5.
Ya en nuestros das, al ao 2000, un distinguido profesor
universitario, que por aos ha dedicado su atencin profesional y
doctrinal a esta materia, no ha vacilado en renunciar a las
expectativas que hizo surgir aquella posibilidad de su creacin. Se
termina el siglo XX sin tribunales contencioso administrativos y las
esperanzas que alguna vez se tuvieron de su creacin en ese siglo,
se esfumaron constata el profesor Pedro Pierry Arrau. Aquellos
que nos hemos dedicado al derecho administrativo como disciplina
acadmica, hemos vivido toda nuestra vida universitaria en gran
parte vinculada a este problema, y, duro es decirlo, estoy llegando a
estas alturas a la conclusin que finalmente no se establecern. Al
menos, no en nuestro tiempo6.
4. EN LA RUTA DE UNA EXPLICACIN: QU FACTORES HAN
LLEVADO A HACER DE CHILE EL GRAN AUSENTE DEL MAPA
OCCIDENTAL DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA?

En los crculos ciudadanos e incluso universitarios,

acostumbra atribuirse este desinters del Gobierno y del legislador
por establecer la Jurisdiccin Administrativa a dos razones
principales: por una parte, se dice, la historia del mundo occidental
demuestra que todo Gobierno es reacio al control, empeado en una
bsqueda insaciable de poder y arbitrio: libertad de accin; por la
otra, se manifiesta, la creacin y mantencin de los tribunales
administrativos demandara un gasto que el pas no est en
condiciones de soportar.
Sin embargo, la realidad demuestra que estos argumentos
5
Pereira Anabaln, Hugo. Unidad de Jurisdiccin y Justicia Administrativa en el
Derecho Chileno. Revista de Derecho Pblico, 1971 N 12, pgs. 49-50.

6
Pierry Arrau, Pedro. Tribunales Contencioso Administrativos. Revista de Derecho,
Consejo de Defensa del Estado, diciembre 2000 ao I, N 2, diciembre 2000, pg. 97.

carecen de fundamento en la realidad chilena.

Desde luego, los Gobiernos del pas, por tradicin hispana,
arraigada en una prctica de siglos, han estado sometidos desde
siempre a controles formales y sustanciales de gran profundidad, y a
responsabilidad pblica, los que se han mostrado cada vez ms
rgidos y completos a medida que transcurren los aos y los tiempos.
Hoy da, por ejemplo, Chile es el nico pas del mundo que obliga a
las autoridades gubernativas y administrativas a decidir solo
mediante decretos y resoluciones, bajo pena de nulidad, y a exigir
que estos actos, una vez dictados y antes de ser ejecutados, cumplan
un control preestablecido de constitucionalidad y de legalidad a
cargo de un organismo externo, constitucionalismo autnomo, en un
trmite obligatorio que precede y condiciona su vigencia y ejecucin
posteriores, desde luego su validez, trtese de declaraciones de
voluntad del Presidente de la Repblica, de un jefe de servicio o de
un gobernador de provincia, la toma de razn a cargo de la
Contralora General de la Repblica.
Mal podra pensarse entonces que la sujecin al control
individual ejercido por medio de demandas ciudadanas pudiera ser
una causa tan poderosa como para fundar en l el desinters del
Gobierno por crear los tribunales de la Justicia Administrativa, si ya
est sometido a ese control jurdico de oficio que ejerce la Contralora
General de la Repblica, en forma independiente, conforme a sus
propias polticas y facultades de fiscalizacin, y que abarca todo su
actuar.
Tampoco esa falta de inters puede fundarse en la carencia de
recursos financieros para sufragar los gastos que requiera su
implementacin y mantencin, como lo han hecho ver incluso los
anteproyectos y proyectos redactados hasta ahora para establecer
estas sedes jurisdiccionales, que movidos por esta preocupacin se
han adelantado a contemplar su establecimiento solo en las ciudades
ms importantes de la nacin, autorizando un proceso gradual de
expansin posterior, a medida que se requiera y que lo permita el
presupuesto nacional.
Efectivamente, la prctica ha demostrado la inconsistencia de
este argumento. Pinsese, por ejemplo, en que la realizacin de la
reforma procesal penal y de la reforma procesal civil en materia de
familia, junto con movilizar e incorporar a miles de personas a los
nuevos organismos, implic tambin una inversin de muchos
millones de dlares, sin que la implementacin de estas importantes

iniciativas legislativas haya experimentado tropiezo alguno por

razones financieras, como que est funcionando en todo el pas, y la
que estaba pendiente se finiquita el prximo 1 de octubre.
Considrese solamente que la Reforma Procesal Penal ha
significado pasar, de un sistema de 79 Jueces del Crimen, al actual, que
consta de 420 Jueces de Garanta y 396 Jueces Penales Orales,
incorporados al Poder Judicial; de 642 Fiscales designados para servir
en el Ministerio Pblico; y de 417 Defensores Pblicos, sin contar las
232 abogacas privadas licitadas y adjudicadas a lo largo del pas por la
Defensora Penal Pblica para cumplir adecuadamente las finalidades
de la gran reforma, y que el apoyo profesional y administrativo que
requieren esos rganos ha requerido del nombramiento de cinco mil
seiscientas personas, segn las estadsticas que se registran en el sector.
En el mes de enero del ao 2004, el Ministro de Justicia
manifest que el costo total de implementacin de este nuevo
sistema ascenda a trescientos cuarenta mil millones de pesos.
En cuanto a la Justicia de Familia, su instalacin, como se ha
adelantado, est prevista para el 1 de octubre de 2005, da en que
comenzarn a funcionar los 258 Jueces de Familia, adscritos a 60
tribunales especiales, a los cuales se sumarn 77 Juzgados de Letras
que tendrn competencia en esos asuntos, todos los cuales
reemplazarn a los actuales 51 jueces de menores que existen en el
pas, todo ello con una inversin inmediata de cincuenta y cinco mil
millones de pesos.
Siendo as, sostener que la inexistencia de una Justicia
Administrativa en Chile se explica por una falta de recursos
financieros, es una explicacin que tambin carece de todo sustento,
ya que los hechos demuestran fehacientemente que al existir
voluntad poltica pueden incorporarse innovaciones modernizadoras
radicales en beneficio de la comunidad nacional.
Estos antecedentes agudizan la inquietud que suscita el por
qu de la falta de voluntad poltica para instaurar la Justicia
Administrativa general en la Repblica, pese a la evidencia real y
tcnica de su necesidad.
Pareciera que la respuesta que ms se ajusta a la forma de
vida nacional, en esta materia, se encuentra en diversos factores,
entre los cuales sobresalen dos:
a.

La desinteligencia nacional en alcanzar una solucin inteligente

y coherente para el tema de la Justicia Administrativa, ya que

b.

del anlisis del iter histrico de lo contencioso administrativo

en Chile surge la imagen sorprendente de un aciago y
persistente desencuentro de la doctrina en el enfoque de las
ideas claves del sistema, provocando con ello un agudo
desconcierto ciudadano frente al tema, que alcanza al
legislador; y
Una institucionalidad que se ha ido acomodando flexiblemente
a esa ausencia, sin advertir que estos paliativos de una
indefinicin legislativa, en definitiva han cerrado las puertas a
su aceptacin, sea porque han tendido a absorber las asuntos
contencioso administrativos, lo que ha hecho con xito el Poder
Judicial, o a suplir la ausencia de esas sedes jurisdiccionales, lo
que ha alcanzado con iguales resultados la Contralora General
de la Repblica, aunque ni uno ni otra con la eficiencia y
eficacia que requiere la satisfaccin real de esas necesidades de
pas.
5. EL AGUDO DESENCUENTRO DOCTRINAL

Una de las importantes razones que ha cegado la vertiente

contencioso administrativa de una justicia general de composicin de
conflictos administrativos en Chile, ha sido el desafortunado
desencuentro doctrinal en el anlisis del tema, creando con ello un
escenario de contradicciones que ha sido fuente de incertidumbre y
agudas desconfianzas, con el efecto de haber minado gravemente las
convicciones iniciales que favorecan la concrecin de esa laudable
idea, llevndola al estado de desconformacin institucional en que
hoy se encuentra.
Cronolgicamente, esas disonancias concurren en todas las
interpretaciones modeladas por la doctrina, desde sus anlisis de la
Constitucin de 1828 hasta los de la 1980, cuya normativa recogi
la de 2005, pasando por las modificaciones mayores o menores de
1833, 1874 y 1925, y aun de 1989, a propsito de la importante ley
N 18.825, que nuevamente dio origen en esta materia a
afirmaciones en blanco y negro que no contribuyeron
constructivamente a ningn resultado de pas.

1. El desencuentro doctrinal frente

a las Constituciones de 1828 y 1833
La actitud asumida por la doctrina frente a los artculos 96
numeral 3 de la Constitucin de 1828, y 104 numeral 7 de la Carta
de 1833, que entregaron el conocimiento de los juicios que resulten
de contratos celebrados por el Gobierno, o por los ajentes de ste
en su nombre a la Corte Suprema de Justicia, y el de las disputas
que se suscitaren sobre contratos o negociaciones celebradas por el
Gobierno Supremo i sus ajentes al Consejo de Estado,
respectivamente, marcan el inicio de los desenfoques de anlisis que
se han dado en el mbito de la Justicia Administrativa.
Los autores que se ocuparon de analizarlos no dudaron en
afirmar que se hallaban en presencia de la primera regulacin
chilena de lo contencioso administrativo, por el solo hecho de
constatar all la presencia administrativa, sin reparar en que los
conflictos derivados de las contrataciones o negociaciones a que
ellos se referan eran por aquellos aos asuntos reconocidamente
civiles y que las nicas notas originales que presentaban esos
Cdigos Constitucionales, al aprobar dichos preceptos, radicaban en
haber confiado el conocimiento de esos negocios civiles a un
tribunal distinto del de la instancia que regularmente haba de
conocerlos, en el primer caso, y haberlos sustrado de la rbita de
competencia de la jurisdiccin civil, para adscribirlo a un rgano de
Gobierno, como era el Consejo de Estado, en el segundo.
Lo contencioso administrativo empieza en Chile con la
Constitucin de 1828, dir en este sentido el profesor Juan Antonio
Iribarren en 1936, adhiriendo as a lo expresado en 1930 por
Eduardo Alcayaga, quien, en su memoria de prueba para optar al
Grado de Licenciado por la Universidad de Chile, haba afirmado
que La Constitucin de 1828 estableca (...) lo contencioso
administrativo.
El profesor Manuel Jara Cristi ejecutoriara con su autoridad
estas aseveraciones sealando que la Constitucin de 1828 parta
del principio de la unidad jurisdiccional7-8, pero sin detenerse
7

Iribarren, Juan Antonio. Lecciones de Derecho Administrativo. Santiago: Editorial

Nascimento, 1936, pg. 48. Alcayaga S., Eduardo, De lo contencioso administrativo,
memoria de prueba, Universidad de Chile, Imprenta El Esfuerzo, 1930, pgs. 77- 78.

tampoco a precisar por qu en este caso caba hablar de un

contencioso administrativo si solo se trataba de un contencioso de la
contratacin, ms an cuando la posibilidad de demandar
pecuniariamente al Estado en asuntos civiles siempre se haba
entendido abierta a los agraviados en sus derechos por actitudes
imputables a organismos estatales.
A su vez, refirindose al Cdigo Poltico de 1833, otro
memorista de la Universidad de Chile, Jos M. Rojas Gonzlez,
habra de sostener que el artculo 104, atribucin 7 del Cdigo
Poltico de 1833, consagraba una funcin contenciosa administrativa
de naturaleza administrativa jurisdiccional, porque en l la facultad
de administrar justicia en esa materia le corresponda a un rgano
administrativo, que se situaba en el mismo rango que la
Jurisdiccin civil y penal, dentro del Sistema de Justicia
Delegada, una de las variantes del Sistema Administrativo de
organizacin de estos tribunales, y cuya caracterstica se encontraba
en que en l la facultad de juzgar corresponde en principio a la
Administracin y sta la delega en organismos especiales formados
con personal que la misma Administracin proporciona y al cual se
le concede la debida independencia para el correcto desempeo de
sus funciones9, incurriendo en un defecto anlogo: identificar
presencia administrativa con contencioso administrativo, sin
detenerse a establecer en verdad qu era lo que constitua lo
contencioso administrativo.
En la perspectiva del tiempo, con todo, parece claro que antes
que consagrar una Justicia Administrativa, en tanto aplicacin
jurisdiccional a los conflictos jurdico administrativos, lo que estas
Constituciones buscaron establecer no fue otra cosa que dar
seguridad de juzgamiento al Estado, dentro de la libertad, el ao
1828, confiando los ms importantes asuntos contenciosos del pas a
la Corte Suprema de Justicia, y dentro del orden, en 1833, al
entregarlos al Consejo de Estado, rgano formado por hombres
pblicos de probada experiencia en asuntos estatales, sin que este
pragmatismo constitucional pudiera abonar la idea de que esos
Cdigos Polticos estaban reconociendo por ello en esas
8

Jara Cristi, Manual. Derecho Administrativo. Editorial Nascimento. 1943, pg. 267.

9
Rojas Gonzlez, Jos M. Tribunales contencioso-administrativos, memoria de
prueba, Santiago: Universidad de Chile, 1934, pgs. 11, 51 y 20.

contrataciones la caracterizacin jurdica especial que les atribuye

naturaleza administrativa diferenciada de los dems actos jurdicos,
ya que lo nico que comprobaban como peculiar en ellas era el
monto de lo involucrado y sus consecuencias, cuya consideracin se
estimaba importante para la sociedad toda.
La readecuacin de este contencioso contractual dispuesta por
la Carta de 1833 en relacin con su precedente, surgi sin lugar a
dudas de esa bsqueda en que se empe aquel perodo patrio, de
establecer los medios de asegurar para siempre el orden y la
tranquilidad pblica, que haba guiado a sus redactores y que
destacara el Presidente Prieto en el prembulo de la Constitucin,
espritu que sera ilustrado por la experiencia captada en Londres
por uno de los padres de ese Cdigo Constitucional, el insigne
Mariano Egaa, primer Decano de Derecho del pas republicano,
quien hizo ver a su padre la importancia que revesta para Chile el
conocimiento de los sistemas ingls y francs, consolidados desde
formas tan distintas en sus respectivos territorios, en una clara lnea
de desenvolvimiento institucional adaptada a sus especficas
maneras de ser.
Muy defectuosa habra quedado mi educacin poltica, si yo
no hubiese venido a Francia le dice a don Juan Egaa, en carta
fechada en Pars el 16 de febrero de 1828, porque es preciso
observar estas dos grandes naciones vecinas y comparar-las. De
esta comparacin resulta que se penetra uno prcticamente de
grandes verda-des polticas, cuyo conoci-miento es indispen-sable
para servir a la Patria con provecho. Cuando uno conoce por medio
de esta compa-racin sus caractersticas, alcanza la certeza de
aquel importantsimo principio que nada valen las instituciones si
no estn apoyadas sobre el carcter nacional, o lo que es lo mismo,
que las leyes nada son sin las costum-bres10.
En el contexto de su poca, no caba, pues, en 1833, someter
al Jefe de Estado a un fallo condenatorio de la Corte Suprema de
Justicia, como lo admita la Constitucin de 1828, porque eso
equivala a debilitar peligrosamente la majestad del Estado,
representada por el Jefe de Estado.
Los hombres de 1833 haban optado por realzar la potestad
10
Vase: Campos Harriet, Fernando. Historia Constitucional de Chile, 6 ed.,
Editorial Jurdica de Chile, 1983, pg. 359.

presidencial y en esta definicin no pudieron menos que arrastrar al

artculo 99 numeral 3 del Cdigo Poltico de 1828, pero ajenos por
supuesto a reconocer en esas contrataciones, alguna especial naturaleza
que los revistiera del carcter potestativo pblico que reconoca al
ejercicio de la autoridad poltica.
Los constituyentes de 1833, ha dicho Alberto Edwards, se
inclinaron decididamente por la prerrogativa pblica. Los fuertes
poderes del Jefe de Estado surgiran, as, no de una usurpacin y de
un abuso como en un golpe de Estado, sino por ministerio de la ley
() Los constituyentes de 1833 comprendieron que los males
inseparables de toda dictadura, y aun de todo poder demasiado
vigoroso, seran reducidos a su mnimo, si legitimaban
constitucionalmente esa forma de gobierno. Su autoridad as, la del
Presidente de la Repblica sera ms slida y ms respetable. Los
elementos de desorden no se encontraran delante de un
revolucionario como ellos, que por obra de la audacia y sin ms
derecho aparente que su capricho usurpa la soberana del pueblo y
pisotea las leyes fundamentales. El poder absoluto que ejercieran
antes los Presidentes coloniales en nombre del soberano legtimo que
era el rey de Espaa, lo ejerceran ahora los Presidentes de la
Repblica, delegatarios tambin, en teora, del nuevo soberano que
era el pueblo. Nada iba a cambiar, Chile seguira gobernndose en la
forma a que estaba acostumbrado11.
La Constitucin de 1833 consagra la existencia de un monarca
constitucional, acotara Guillermo Feli Cruz12.
El artculo 104, atribucin 7, al radicar el juzgamiento del
contencioso de los contratos celebrados por la Administracin al
Consejo de Estado, no respondi, por consiguiente, a una conviccin
institucional ni terica, no manifiesta una conviccin a priori del
constituyente sobre la necesidad de una regulacin distinta de la
comn; fue solo el fruto del pragmatismo autoritario que anim al
constituyente de 1933 frente al estado de cosas existente en la poca,
por lo que parece inductivo a error teorizar el contenido de ese

11
Edwards, Alberto. Organizacin poltica de Chile, Editorial del Pacfico S.A.,
1972, pgs. 128-129.
12
Feli Cruz, Guillermo. Durante la Repblica, en La Constitucin de 1925 y la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Jurdica de Chile, 1951, pg. 112.

precepto para erigirlo en una expresin normativa que en esos

trminos sera pionera de lo contencioso administrativo en Chile y
en Occidente, lo que es ciertamente desmesurado.
2. El desencuentro doctrinal frente
a la reforma constitucional de 1874
Ms abierto y contrastante habra de ser el desencuentro
doctrinal que se produjo en 1874, a raz de una de las grandes
reformas impulsadas por el pensamiento liberal a la Constitucin de
1833, a la cual los espritus avanzados de aquel tiempo, que eran
mayora, vean ya por aquellos aos como una simple prolongacin
del autoritarismo colonial, contradictorio con el espritu y la vivencia
republicanos.
Los fuegos los encendi el segundo profesor de Derecho
Constitucional con que cont la Repblica, don Jorge Huneeus, al
argumentar que la atribucin 7 de su artculo 104, al confiar el
contencioso contractual al Consejo de Estado, copiaba servilmente
el modelo de los franceses, que han inventado el sistema
jurisdiccional administrativo-contencioso, ideacin de un rgimen
del ms atroz despotismo, para ampliar el radio de su
arbitrariedad.
Organcense las cosas de manera que no exista posibilidad
de que se promuevan contiendas de competencia deca en 1891 y
entonces no habr para qu preocuparse de establecer quin ha de
decidirlas. Adptese el sistema que rige en Inglaterra y en Estados
Unidos, pases en los cuales jams juzga la Administracin, y
desaparecern por completo esas competencias que han sido entre
nosotros tan frecuentes, y que, con placer lo notamos, van
disminuyendo de da en da, merced al espritu que en estos ltimos
aos ha dominado en nuestra Legislacin, de arrancar de manos de
la Administracin la facultad de fallar asuntos contenciosos.
La llamada jurisdiccin contencioso administrativa,
agregaba, solo se explica por la filosofa de su creador, El sistema
napolenico, concentracin audaz del ms atroz despotismo, ya
que solo un rgimen de esa naturaleza ha podido tener inters en
asilarse en el falso argumento que sirve de apoyo a la jurisdiccin
administrativo-contenciosa.
Hay que borrar por completo y con mano firme, todo aquello

que an se conserva en nuestras instituciones del sistema francs,

conclua afirmando convencidamente.
La reforma del ao 1874, al suprimir la atribucin 7 del artculo 104 del Cdigo Poltico de 1833, es el mejor argumento que
puede oponerse a los defensores de la jurisdiccin administrativocontenciosa, si todava los hubiere en Chile, recalcaba. Todo esto,
que hoy nos parece tan obvio, pues es una lgica consecuencia del
principio de la separacin de los Poderes Pblicos, fue
lamentablemente desconocido en diversas leyes, las que hoy estn
a Dios gracias! completamente derogadas13.
Las opiniones del seor Huneeus tuvieron y an tienen
repercusin doctrinal en el pas.
Sin embargo, ellas se revelan doblemente injustificadas y se
presentan al observador ms bien como un ejemplo ms de la
accidentada ruta que ha seguido la Justicia Administrativa en Chile.
Eran injustificadas, en primer lugar, porque no se cean a los
hechos histricos e institucionales. Aquella afirmacin que
asimilaba la situacin creada por el artculo 104 atribucin 7 de la
Carta de 1833 al sistema francs, como l sostena, para encontrar
all un preconcebido nimo de alimentar el ms atroz despotismo,
considerada en s misma, ms que remontarse a Francia encontraba
su origen en una antigua prctica nacional heredada del sistema
espaol, desde el cual evolucion el sistema republicano nacional,
hacindola suya, por razones de oportunidad.
Es sabido, en efecto, que durante la monarqua espaola, bajo
el Imperio de los Austrias y de los Borbones, no existi en el reino o
en la capitana general, separacin de los poderes del Estado,
atendida la summa potestas ejercida por el rey, nota peculiar de la
poca y de ese rgimen poltico, como lo registra la historiografa.
En Chile, Los gobernadores reunan en sus manos recuerda
Enrique Zorrilla Concha el poder poltico, administrativo y
militar, y En materia judicial, de acuerdo con su ttulo de
Gobernadores, Capitanes Generales y Justicias Mayores, conocen
de las apelaciones interpuestas contra las sentencias de los alcaldes
ordinarios. A nivel territorial, los corregidores y alcaldes mayores,
que eran designados por el Gobernador, eran sus verdaderos
13
Huneeus Jorge. La Constitucin ante el Congreso, edicin nacional, Imprenta
Cervantes, tomo II, 1891, pgs. 213, 226 a 228 y 230.

representantes, por lo que podan conocer en asuntos de gobierno,

de guerra, de pacificacin y alzamiento, y en materia judicial, de
pleitos civiles y criminales, tanto en primera instancia, sin usurpar
la competencia de los alcaldes ordinarios, como de las apelaciones
entabladas contra los fallos de estos ltimos.
Al implantarse el rgimen francs de Intendentes y
subdelegados expresa Zorrilla Concha estos funcionarios pasaron
a ejercer el papel de Justicia Mayor, sustituyendo a los
corregidores y alcaldes mayores, con similares atribuciones
judiciales, aunque superiores14.
Es injusta, en segundo trmino, la apasionada crtica
formulada por el profesor Huneeus, porque la verdad es que surge
de un concepto incompleto de lo que era, signific y representa el
sistema contencioso administrativo en el rgimen de justicia
occidental. Como lo seala explcitamente, para l, el nico caso en
que concurran los requisitos de un contencioso administrativo
era en el de las cuestiones referentes a contratos celebrados por el
Gobierno o por sus agentes, a los cuales se refera la parte 7 del
artculo 104, porque en ese supuesto, si la ruptura del contrato no
fuere motivada por el contratista, [los tribunales del fuero comn]
declararan que ste tena derecho al abono de perjuicios con
arreglo a la ley, y fijaran su monto, si haba lugar a ellos. Por lo
dems, reconoce, En el caso propuesto [no cabe] que los
Tribunales ordinarios pudieran rever, revocar ni dejar sin efecto el
acto administrativo que motivare el pleito15.
En otros trminos, el profesor Huneeus no hace sino aplicar
principios generales de Derecho Civil al examen de lo que l
denomina contencioso administrativo, desconociendo la originalidad
de la justicia administrativa, que emanaba justamente de no ser un
juzgamiento de contratos, sino de decretos de la autoridad, de los
actos unilaterales del poder ejecutivo, hecho indito para la
publicstica decimonnica y el rasgo verdaderamente novedoso del
nuevo mundo administrativo del mil ochocientos.

14
Zorrilla Concha, Enrique. Esquema de la Justicia en Chile colonial, Escuela de
Ciencias Jurdicas y Sociales de Santiago de la Universidad de Chile, Coleccin de Estudios y
Documentos para la Historia del Derecho, Estudios Institucionales tomo IV, 1942, pgs. 39 a 45.
15

Huneuss, Jorge. Op. cit. pg. 228.

La cruda y enrgica condena del profesor Huneeus: los

decretos sentencias, absurdos como el sistema mismo de
jurisdiccin administrativo-contenciosa, que no concebimos cmo
puede ser concebido por publicistas de nota16, junto con
desacreditar pblicamente el sistema, ignor la filosofa que
sustentaba
a
la
Justicia
Administrativa,
para
caer,
contradictoriamente, en una defensa de la razn de Estado, pues se
tradujo en la consolidacin de la inimpugnabilidad de los decretos y
resoluciones de la autoridad administrativa, consagrada por el
Cdigo Civil del peluconismo, que en su artculo 45 reconoca como
caso fortuito o fuerza mayor: imprevisto al que es imposible resistir
al acto de autoridad de funcionario pblico, y que l hace suyo al
afirmar que no cabe, en el caso propuesto, que los Tribunales
ordinarios pudieran rever, revocar ni dejar sin efecto el acto
administrativo que motivare el pleito.
En la proyeccin de los tiempos, la tesis del ilustre Jorge
Huneeus contribuy a confundir, ms que a aclarar la arquitectura
republicana y democrtica que el pensamiento liberal buscaba
establecer, con la agravante de arrojar un descrdito infundado sobre la
Justicia Administrativa, al mostrarla con perfiles despticos, opuestos a
la creacin de un mbito de verdadera defensa de los derechos de las
personas, y manteniendo en definitiva un statu quo autoritario que
frenara severamente cualquier solucin a las necesidades de justicia del
pas.
3. El desencuentro doctrinal frente
a la Constitucin Poltica de 1925
Con todo, la dictacin de la Ley de Organizacin y
Atribuciones del Poder Judicial prohibi en 1875 a los rganos del
fuero comn intervenir en asuntos propios del Poder Ejecutivo, y
con esa prohibicin superara la imagen Huneeusiana,
restableciendo la conviccin generalizada, por lo dems, que
animaba a la sociedad chilena del 1800, en orden a que la
competencia judicial se hallaba circunscrita al mbito de los
conflictos privados, incluyendo en ellos a los suscitados por el
16

Huneuss, Jorge. Ibid., pg. 214.

Estado cuando actuaba en la misma forma que los particulares,

criterio que parta del mismo artculo 547, inciso 2, del Cdigo
Civil.
Por eso, no se cuestion ni puso en duda la afirmacin que
hiciera el profesor Fernando Alessandri Rodrguez en 1925, en el
seno de la Subcomisin de Reforma Constitucional, al proponer la
creacin de Tribunales Administrativos, de que la justicia
ordinaria es y se declara incompetente para conocer de demandas
enderezadas en contra de una resolucin administrativa, lo que
derivaba en que si un particular sale perjudicado con alguna de
estas resoluciones, no tiene ms que el recurso de la conformidad,
a menos que consiga con el Ministerio respectivo que derogue el
decreto.
Con todo, aadi, es tanta la necesidad de que estos actos
puedan ser revisados por algn Tribunal, que aun hoy da algunas
Cortes de Apelaciones se han credo autorizadas para ello no
obstante su clara incompetencia.
Pese a la reticencia mostrada por algunos miembros de la
Subcomisin: la creacin de estos Tribunales Administrativos
(...) va a constituir un rodaje peligroso e intil, observ don
Eliodoro Yez, en definitiva la Subcomisin aprob la idea de
establecer estas sedes jurisdiccionales, lo que hizo en el artculo 87
de la Carta de 192517.
Artculo 87. Habr Tribunales Administrativos, formados
con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones
que se interpongan contra los actos o disposiciones
arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas y
cuyo conocimiento no est entregado a otros Tribunales por
la Constitucin o las leyes. Su organizacin y atribuciones
son materia de ley.

Un articulista del Diario Ilustrado, de vena conservadora,

critic acerbamente esta iniciativa, mostrndola, entre
exclamaciones que denotaban asombro e indignacin, como un

17

Actas Oficiales de las sesiones celebradas por la Comisin y Subcomisiones

encargadas del estudio de Proyecto de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica,
Ministerio del Interior, Imprenta Universitaria Santiago de Chile, 1926, pgs. 519, 520 y 368.

instrumento fraguado por el Gobierno para reforzar su poder poltico

en perjuicio de los ciudadanos. Se trataba, se dijo, de Tribunales
Administrativos, constituidos por funcionarios pblicos, por
agentes del Estado sometidos a la jerarqua presidencial, llamados a
justificar las pretensiones procesales del Gobierno.
No era ste, empero, el espritu que animaba a esta iniciativa,
Por ello, don Fernando Alessandri no dud en proponer una
aclaracin del texto ya aprobado por la Subcomisin de Reformas, a
fin de cegar toda suspicacia. Esta sugerencia condujo a la
intercalacin de una frase que precisara que el artculo estableca
tribunales independientes, tribunales propiamente tales, como habra
de quedar consignado en el artculo 87, al disponer que dichos
tribunales estaran formados con miembros permanentes.
Lo que se pretende hizo ver el seor Alessandri en la sesin
trigsimo tercera de las celebradas por la Subcomisin de Reforma
Constitucional es que de los actos de las autoridades
administrativas que deban ejecutarse de acuerdo con las leyes y que
no queden sometidos a la revisin de los Tribunales ordinarios,
pueda reclamarse a estos Tribunales Administrativos. Son
tribunales encargados de lo contencioso administrativo18.
No obstante lo anterior, la ctedra de mediados de siglo
favorecera un nuevo y desconcertante desencuentro en la
apreciacin del texto constitucional y de la Justicia Administrativa
en Chile.
En 1959, el profesor Enrique Silva Cimma, en su Derecho
Administrativo, publicado por la Editorial Universitaria, habra de
afirmar perentoriamente que la jurisdiccin contencioso
administrativa era una funcin estrictamente administrativa, una
actividad administrativa esencialmente contenciosa, pero
administrativa siempre, por lo que su ejercicio ha de corresponder
precisamente a la Administracin como cuestin innata, por
naturaleza, y sera por lo tanto el principio de la separacin de
poderes, en el sentido de radicacin de atribuciones distintas en
cada uno de ellos en razn de la materia sustancial, el que

18
Actas Oficiales, Op. cit., pg. 519. Vase, del autor: Alcance de la expresin
Tribunales Administrativos empleada por el artculo 87 de la Carta Poltica, en Revista de
Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, N 2, enero de 1964, pgs. 49 a
55.

impedira afirmar que esta clase de actividades habra de

corresponder al Poder Judicial.
Los actos jurisdiccionales afirm son actos
administrativos. De all que la doctrina haya distinguido con mucho
acierto entre Administracin activa y Administracin jurisdiccional
o contenciosa, radicando la esencia de los actos que ejecuta la
primera, en su carcter imperativo y en el hecho de que se cumplen
in actum en razn del fundamento activo de la Administracin, que
provee siempre al bienestar general.
La Administracin contenciosa, en cambio, no ejecuta actos
administrativos de mando, sino que de jurisdiccin, oyendo y
resolviendo sobre los derechos heridos o lesionados por los actos de
autoridad19.
En todo caso, no fue ste el nico desencuentro doctrinal que
habra de producirse en torno al artculo 87 de la Carta Fundamental
de 1925.
Hubo otros. Entre ellos, por ejemplo, el relativo al contenido
jurdico del contencioso administrativo previsto en esa disposicin.
Mientras el profesor Pedro Pierry Arrau afirmaba que lo
contencioso administrativo en la Constitucin de 1925 apuntaba a
establecer en Chile el contencioso anulatorio, ya que el contencioso
patrimonial se haba confiado a los tribunales del fuero comn20, los
profesores Patricio Aylwin Azcar y Hernn Pitto Dalmazzo, bajo la
misma Carta Poltica, sostenan, respectivamente, que El examen
de este precepto del artculo 87 revela el propsito del
Constituyente de establecer una jurisdiccin contencioso
administrativa con plenitud de competencia en la materia, con
competencia para conocer de los diversos recursos contencioso
administrativos, y fundamentalmente de los recursos o acciones de
anulacin y de plena jurisdiccin, y que, evidentemente en
19

Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Universitaria

S.A., 1959, pgs. 390 y 386. Admitir esta idea sera fatal, apunt el profesor Bertelsen
Repetto en la sesin 397 de las celebradas por la Comisin de Estudio de la Nueva
Constitucin, de 11 de julio de 1978.
20
Para la opinin del profesor Alessandri, vase lo expuesto por l en la sesin 33 de
las celebradas por la Subcomisin de Reformas Constitucionales el ao 1925, y para la del
profesor Pierry, la sesin 303 de las celebradas por la Comisin de Estudio de la Nueva
Constitucin, en martes 5 de julio de 1977.

palabras del profesor Pitto el tribunal verdaderamente contencioso

administrativo tendr jurisdiccin plena, en el sentido que ante l se
podrn ejercer todas las acciones que la ley [haya] establecido a
favor del particular21.
4. El desencuentro doctrinal frente
a la Constitucin Poltica de 1980
Los ecos de aquellas encontradas opiniones habran de
proyectarse al estudio del anteproyecto de Constitucin de 1980,
como se advirti tempranamente en la Comisin de Estudio de la
Nueva Constitucin, en cuya sesin 303, de 5 de julio de 1977, uno
de los miembros de la Subcomisin de Estudio de lo Contencioso
Administrativo manifest haber sido instruidos por la Comisin en
el sentido de que el ejercicio de la Justicia Administrativa habra de
radicarse en el Poder Judicial. El seor Pierry miembro de esa
Subcomisin observa que la Comisin Constituyente haba
establecido [entre] las bases para que la Subcomisin trabajara,
que tena que ser el Poder Judicial el que conociera de lo
contencioso-administrativo, razn por la cual ellos se haban
limitado a redactar un anteproyecto de procedimiento contencioso
administrativo, sin referirse a su organizacin y atribuciones.
Pero los desencuentros no habran de detenerse all, pues al
analizarse en la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin
Poltica el texto del anteproyecto de la Carta Fundamental de 1980,
habran de sucederse otras actitudes igualmente desconcertantes.
As, por ejemplo, los miembros de esa Comisin tenan el
convencimiento pleno de que los tribunales contencioso
administrativos deban establecerse definitivamente en el pas, y sus
intercambios de opinin contaron incluso con la activa cooperacin
de la seorita Ministro de Justicia. Con todo, habra de darse el caso
sorprendente de que la misma Ministra, en la sesin 307, celebrada
el 26 de julio de 1977, desautoriz la competencia que habran de
asignarse a esos rganos juzgadores, negndoles tajantemente la
21
Aylwin Azcar, Patricio. Derecho Administrativo, tomo II, Editorial Universitaria
S.A., 1959, pgs. 162-163, y 176 y sgts. Pitto Dalmazzo, Hernn, Organizacin del
Contencioso Administrativo, en Lo Contencioso Administrativo, Universidad Catlica de
Valparaso, Escuela de Derecho, Ediciones Universitarias, 1976, pg. 51.

posibilidad de ejercer facultades anulatorias de los actos

administrativos ilegales. Sera inaceptable, afirm, conferir a esos
tribunales la facultad anulatoria, ya que tal potestad tiene el
inconveniente prctico de que podra convertir a tales tribunales el
da de maana en los administradores del Gobierno, en
administradores de la nacin. Eso lo encuentra de una
peligrosidad ilimitada, consignan las respectivas Actas Oficiales, al
transcribir su afirmacin, que fue apoyada por un profesor de
Derecho Procesal presente en ese momento en la sesin de estudio
de esta materia.
En esto subray la Ministra interpreta el sentir del
Presidente de la Repblica, con quien convers sobre la materia22.
Sin embargo, la Comisin de Estudio de la Nueva
Constitucin haba demostrado en diversas oportunidades, v.gr., en
la sesin 354, celebrada el mircoles 19 de abril de 1978, tener
clara la arquitectura funcional de la justicia administrativa. En esa
ocasin el seor Ral Bertelsen hizo ver en trminos explcitos en
este sentido, que las dos grandes vas de lo contencioso
administrativo son el recurso de anulacin y el de plena jurisdiccin
para obtener una indemnizacin, y en la sesin 303, celebrada el
martes 5 de julio de 1977, aceptara que, bsicamente, lo
contencioso administrativo [est constituido por] el recurso
entablado para anular un acto de la Administracin, confirmando
los ejes maestros de la construccin occidental de lo contencioso
administrativo, los mismos ejes que ahora se vean contradichos por
la Ministra de Justicia del Gobierno Militar, interpretando el sentir
del Presidente de la Repblica, con quien convers sobre la
materia.
En otro aspecto, ha de recordarse que la Comisin de Estudio
de la Nueva Constitucin se demostr abiertamente judicialista. El
artculo que acot en el anteproyecto de Carta Fundamental la
competencia absoluta del Poder Judicial as lo consagr, al atribuir a
los rganos judiciales no solo facultades para conocer, juzgar y
hacer ejecutar lo resuelto en las causas civiles y criminales, como
era de rigor en la historia constitucional chilena, sino al agregar a
ellas, adems, en texto expreso, iguales facultades respecto de las

22

Ver Actas Oficiales, pgs. 1312, 1403 y 1404.

causas contencioso administrativas. Este criterio fue compartido por

el Consejo de Estado, el rgano gubernativo revisor del
anteproyecto, y as fue elevado a conocimiento de la Junta de
Gobierno, rgano llamado a aprobar el proyecto que habra de ser
sometido a plebiscito.
El inciso 1 del artculo 79 del Anteproyecto de Constitucin
Poltica aprobado por la Comisin de Estudio, hecho suyo por el
Consejo de Estado bajo el nmero 7323, dispuso, por eso, en su
primera parte, que La facultad de conocer de las causas civiles, de
las criminales y de las contencioso administrativas, de resolverlas y
de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley.
Artculo 79, inciso 1, 1 parte. La facultad de conocer de las
causas civiles, de las criminales y de las contencioso
administrativas, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la
ley.

Se trataba de superar anteriores interpretaciones y puntos de

vista eliminando de raz cualquier equvoco que pudiera despertar el
texto de ese importante precepto. De all la redaccin evidentemente
explcita del artculo 79, que aunque fue observada y no compartida
por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y Presidente de la
Subcomisin de Estudio de las Normas Constitucionales relativas al
Poder Judicial, don Jos Mara Eyzaguirre, por estimar inoficiosa la
inclusin en l de la frase y de las contencioso administrativas,
por redundante, en su concepto24, fue aprobada en esos trminos.
Con todo, la Junta de Gobierno no acept los planteamientos
coincidentes de la CENC y del Consejo de Estado respecto del
actual artculo 76, inciso 1, pues elimin de l la frase contencioso
administrativos para incorporarla al artculo 38 inciso 2,
circunscribiendo la competencia absoluta del Poder Judicial
nicamente a los mbitos civil y criminal, e independizando a los
23
Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, Anteproyecto constitucional y sus
fundamentos, Op. cit., pg. 380. Adems, Textos comparados de los Anteproyectos de
Constitucin Poltica, diario La Nacin, 9 de julio de 1980..
24

Actas oficiales, Op. cit., sesin 303, celebrada en martes 5 de julio de 1977, pg. 1331.

tribunales contencioso administrativos para conocer de la Justicia

Administrativa.
Artculo 38, inciso 2. Cualquier persona que sea lesionada
en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante
los tribunales contencioso administrativos que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar
al funcionario que hubiere causado el dao.

En esta forma se aprob el proyecto de Constitucin sometido

a plebiscito, y aprobado en l con la misma redaccin rigi hasta la
reforma constitucional del ao 1989, dispuesta por la ley N 18.825.
Pero este antecedente no sera bastante para superar el
desencuentro doctrinal que haba asolado el campo de los
entendimientos en materia de Justicia Administrativa, ya que
refirindose a esos artculos 38 y actual 76, el profesor Gustavo
Fiamma Olivares continuar sosteniendo que Ya no tiene ningn
asidero dentro del rgimen constitucional chileno sostener la
incompetencia absoluta del Poder Judicial (...) para revisar los
actos de la Administracin del Estado, como sola hacerse al
amparo de la Constitucin de 1925. Basta solo con mencionar el
artculo 38, inciso 2, (...) en relacin a lo dispuesto en el artculo
79, para comprobar, con el primero de ellos, que las personas
lesionadas por la Administracin pueden ocurrir ante los
Tribunales contencioso administrativos en demanda de sus
derechos, y con el segundo, que dichos tribunales quedarn sujetos
a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la
Corte Suprema, para verificar que ellos han de ser rganos del
Poder Judicial.
5. El desencuentro doctrinal frente
a la reforma constitucional de 1989
El escenario en que se haba desenvuelto la Justicia
Administrativa en el pas habra de verse remecido una vez ms por
la hermtica reforma constitucional aprobada por la ley N 18.825,
de 1989, surgida de un acuerdo entre el Partido Renovacin
Nacional y la Concertacin de Partidos por la Democracia, por una

parte, y el Gobierno Militar, por la otra, que fue analizada y

redactada por una Comisin de Juristas formada por personas
representativas de esas sensibilidades25, quienes trabajaron en un
ambiente de reserva que explica el no contar con actas de sus
sesiones y solo con su informe final: Acuerdos de la Comisin
Tcnica de Reforma Constitucional, de 5 de abril de 1989, cuyos
numerandos 6 y 24 se limitan a consignar, sin explicaciones, el
cambio de redaccin sufrido por los respectivos artculos26.
Sin embargo, esta reforma constitucional asume una
importancia capital en el mbito contencioso administrativo, desde
el momento que dio su conformacin actual al organigrama de la
justicia en Chile. Por su trascendencia, caus estupefaccin en los
crculos ius administrativos: esta reforma (...) resulta inexplicable,
dado el propsito general que tuvo la reforma del ao 1989, har
presente el profesor Pedro Pierry Arrau27.
De acuerdo con ella, se eliminaron del Cdigo Poltico las dos
remisiones claves que la Junta de Gobierno haba hecho a los
tribunales contencioso administrativos en sus artculos 38 y 79; el
primero, al establecerlos; el segundo, al confiar al legislador su
forma de sometimiento a la superintendencia directiva, correccional
y econmica de la Corte Suprema de Justicia.
Artculo 38, inciso 2. Cualquier persona que sea lesionada
en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
rganos o de las municipalidades, podr reclamar ante los
tribunales contencioso administrativos que determine la ley,
sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el dao.

25
Esta Comisin de Juristas, que la prensa dio a conocer con el nombre de Comisin
Tcnica, estuvo formada por los seores Miguel Luis Amuntegui, Carlos Andrade G., Jos
Luis Cea E., Francisco Cumplido C., Oscar Godoy, Juan Enrique Prieto, Carlos Reymond,
Ricardo Rivadeneira, Jos Antonio Viera Gallo y Adolfo Veloso.
26
Vase diario La poca, edicin correspondiente al da viernes 7 de abril de 1989,
seccin Poltica, pgs. 12 y 13.
27

Pierry, Pedro. Op. cit. Pgs. 102 y 103.

Artculo 79, inciso 1, 3era parte. Los tribunales contencioso

administrativos quedarn sujetos a esta superintendencia
conforme a la ley.

De esta manera, mientras el texto constitucional aprobado y

plebiscitado en 1980 contemplaba los tribunales contencioso
administrativos, el texto post 1989 borr estas expresiones de la
Constitucin, dndole al artculo 38 inciso 2 una peligrosa similitud
de redaccin con su antecesor del anteproyecto redactado por la
Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, que modelaba junto
al artculo 73 (76), el principio de la unidad jurisdiccional en el
Poder Judicial.
Iniciando un nuevo captulo en el iter de los desencuentros
doctrinales que jalona la historia de la Justicia Administrativa en
Chile, esta reforma fue celebrada con jbilo por el sector
judicialista, en una versin que posteriormente habra de ser
seriamente contradicha.
Celebrndola, el profesor Gustavo Fiamma Olivares estim
altamente positivo que ella hubiera hecho desaparecer del mapa
jurdico chileno la idea misma de los tribunales contencioso
administrativos, proclamando, una vez ms, la defuncin misma del
sistema de Justicia Administrativa. La [consecuencia] ms obvia de
ella es la desaparicin definitiva, dentro del ordenamiento
constitucional, de los tribunales contencioso administrativos
afirm [y el] inmediato trasvase de las competencias que para el
conocimiento de los asuntos administrativos pudieren haberle
correspondido a aqullos, a los tribunales ordinarios. En
consecuencia, tanto el ejercicio como la titularidad de esas
competencias quedan radicadas en stos28.
Despus del plebiscito de 1989 y la consiguiente reforma
constitucional que, entre otros artculos, modific el inciso 2 del
artculo 38 de la Carta dir el profesor Enrique Silva Cimma,
adhiriendo al anterior parecer, el problema ha sido aclarado
definitivamente en el sentido de entregar al Poder Judicial plena
competencia en la materia contenciosa administrativa, la que, a

28
Fiamma Olivares, Gustavo. Derecho y Libertad, diario El Mercurio, Santiago 18 de
diciembre de 1989, pg. A 2. Para el profesor Fiamma, esta modificacin importara un
trnsito en el Derecho administrativo, desde un Derecho del Poder, por el Poder y para el
Poder a un Derecho del Poder para la libertad.

nuestro juicio, es hoy indiscutible29.

Pero esa consecuencia: el automtico trasvase de las
competencias contencioso administrativas a los tribunales del
Poder Judicial, que en forma indiscutible entendan verificar los
seores Fiamma Olivares y Silva Cimma despus de la entrada en
vigencia de la ley N 18.825, tropezaba irremediablemente con el
claro sentido del mismo Cdigo Poltico.
Por una parte, porque el artculo 38 inciso 2 no deca lo que
ellos decan que deca. No es efectivo que la eliminacin en ese
artcu-lo de la frase tribunales contencioso administrativos haya
significado la remisin automtica de esos asuntos a la magistratura
comn, porque el constituyente mantuvo una clusula de reserva a
favor del legislador, preceptuando que el derecho a reclamo, por l
franqueado, habra de ejercerse ante los tribunales que determine la
ley, no ante los tribunales ordinarios, como entienden aquellos
autores.
Por otra parte, porque la historia fidedigna de la Carta de
1980, que en esta materia sigue a la Constitucin de 2005, certifica
la transformacin del diseo judicial establecido por la Comisin de
Estudio de la Nueva Constitucin y el Consejo de Estado por parte
de la Junta de Gobierno, que implant en la Constitucin una
arquitectura jurisdiccional distinta de la que se le haba propuesto, y
que signific y significa negarle al Poder Judicial el carcter de
nica magistratura juzgadora del Estado, para reducir estrictamente
su competencia absoluta a los solos asuntos civiles y criminales,
naturaleza juzgadora que es la que le ha reconocido el pas a esta
Magistratura desde la aurora de los tiempos republicanos.
No extra, por eso, que uno de los miembros de la Comisin
de Juristas del ao 1989, el profesor don Carlos Andrade Geywitz, al
analizar La reforma de la Constitucin de 1980, manifestara tener
una opinin del todo diferente a la expresada por los seores
Fiamma y Silva.
Para el profesor Andrade Geywitz, en efecto, esa supresin de
la frase tribunales contencioso administrativos de los artculos 38
y 79 de la Carta Fundamental de 1980 no import la eliminacin de
dichas sedes jurisdiccionales del texto de la Constitucin, lo que
29
Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Principios
fundamentales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pgs. 42 y 41.

jams habra estado en la mente de sus redactores, puesto que su

objetivo estuvo dirigido ms bien a flexibilizar el artculo 38,
permitiendo al legislador adscribir la competencia contencioso
administrativa a los tribunales ordinarios en tanto se creara por el
legislador la Justicia Administrativa, evitando que se repitiera la
interpretacin pos 1925, que les haba negado esa posibilidad.
Para alcanzar ese objetivo, la Comisin de Juristas elimin la
remisin expresa que esos artculos hacan a los tribunales
contencioso administrativos y confi a la ley la determinacin del
tribunal competente para conocer de la Justicia Administrativa,
incluyendo, y no desechando la creacin de los tribunales
contencioso administrativos, permitindole al legislador, asimismo,
regular, si lo consideraba del caso, el alcance de la posible
superintendencia de la Corte Suprema de Justicia sobre esas
magistraturas, pudiendo en consecuencia la ley que los cree,
sealar su independencia, su dependencia del Poder Judicial u otra
forma de integracin a la Administracin del Estado30.
De aqu la nueva redaccin del artculo 38 inciso 2 del
Cdigo Poltico, dada por el constituyente de 1989 al Texto
Constitucional y que es el texto vigente en la materia.
Artculo 38, inciso 2. Cualquier persona que sea lesionada
en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante
los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el dao.

El Informe con que el asesor del Ministro del Interior, don

Arturo Marn Vicua, coordinador entre el Ministerio y la Comisin
de Juristas, elev a conocimiento del Ministro dndole cuenta del
contenido y alcance de las proposiciones de la Comisin Tcnica,
desautoriza tambin las opiniones de los profesores Fiamma
Olivares y Silva Cimma. Con esta modificacin se lee en ese
Informe se persigue aclarar que el constituyente no ha pretendido
exigir que se creen tribunales (...) para lo contencioso

30
Andrade Geywitz, Carlos. Reforma de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile de 1980, 2 edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 2002, pgs. 216 y 231.

administrativo, dejando esta materia a la decisin del legislador,

quien podr asignar la Justicia Administrativa incluso a los
tribunales del Poder Judicial. La Constitucin ordena al legislador
que establezca la jurisdiccin en la materia, a fin de que los
derechos ciudadanos queden debidamente resguardados, expresa
en su informe el seor Marn Vicua.
Esta tesis ha cobrado mayor autoridad jurdica en los medios
nacionales a raz del fallo Rol N 176, de 1994, del Tribunal
Constitucional, cuyo considerando 6 acepta que el objetivo de la
reforma constitucional de 1989, al eliminar la referencia a lo
contencioso administrativo, fue (...) que mientras no se dicte la ley
que regule a los tribunales contencioso administrativos,
corresponder a los tribunales ordinarios del Poder Judicial el
conocimiento de estos asuntos.

6. UNA TESIS JUDICIAL CONTRADICTORIA: DESDE LA FALTA DE

JURISDICCIN A LA PLENA COMPETENCIA EN MATERIA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

1. Antecedentes
Bajo la influencia de las ideas que estructuraron el
constitucionalismo moderno, los juristas chilenos que modelaron la
institucionalidad republicana garantizaron los derechos naturales,
inalienables e imprescriptibles del hombre y establecieron la
separacin de los poderes del Estado, compartiendo las
observaciones de Montesquieu y del pensamiento francs en orden a
que la nica forma de resguardar la libertad poltica era dividiendo
el ejercicio del poder nico del Estado en magistraturas
diferenciadas, ya que una experiencia eterna de la humanidad
demostraba que cuando se reuna el total del poder pblico en una
sola persona o en un cuerpo de notables, indefectiblemente se caa
en la dictadura o el despotismo.
El ilustre Manuel Montt, profesor de Derecho Romano de la
Universidad de Chile, Presidente de la Repblica entre 1851 y 1861
y luego Presidente de la Corte Suprema de Justicia, hombre de una
voluntad de acero para respetar y hacer respetar la Constitucin de

183331, dio sello de autenticidad a esta configuracin poltico

jurdica de la Repblica al hacer presente durante su mandato que
La Constitucin no ha conferido a ningn Poder el derecho de
hacer ilusorias sus prescripciones; como tampoco ha dado, a
ninguno de los Poderes que cre, el derecho de anular las
facultades propias de cualquiera de los otros.
As lo entendi tambin la Corte Suprema de Justicia. Por
sentencia de 29 de mayo de 1914 seal que A pretexto de que las
leyes no han sido bien aplicadas, los Tribunales de Justicia no
pueden rever, ni apreciar, ni revocar, ni modificar los decretos que
hubiere dictado el Presidente de la Repblica sobre asuntos que
corresponden a las atribuciones de ste.
2. El Poder Judicial carece de jurisdiccin para conocer de la
dictacin y contenido de un acto administrativo, pero es
competente para conocer de cualquier asunto de orden
pecuniario que derive de ellos
Con todo, el Poder Judicial estaba necesariamente llamado a
determinar el radio de cobertura de su competencia absoluta, en
tanto y en cuanto requera indefectiblemente determinar hasta dnde
llegaba ese grado de intangibilidad que reconoca a los decretos
supremos, pues la misma complejidad de la vida prctica haca que
los decretos recayeran sobre toda una gama muy diversa de
materias, entre las cuales haba tambin algunas susceptibles de
originar un conflicto civil, a menos que se admitiera la absoluta falta
de jurisdiccin del Poder Judicial frente a las decisiones de la
autoridad administrativa, cualquiera fuere el contenido de sus actos
y los efectos que acarrearan sus decisiones, lo que no ocurra as.
En este sentido, la Excma. Corte se inclin por considerar que
dentro del sistema republicano del pas, que descansaba en un
sistema de separacin de los poderes del Estado, las atribuciones de
la judicatura ordinaria haban de detenerse frente a lo que era
dictacin de un decreto o modificacin de su texto, con mayor razn
ante peticiones referentes a su extincin, cualquiera fuere la causa
31
Amuntegui Solar, Domingo. La Democracia en Chile. Teatro Poltico (18101910), Universidad de Chile, 1946, pgs. 120 y 125.

que promoviera lo pedido, pero, puntualiz, era plenamente

competente para conocer de demandas pecuniarias dirigidas contra
las autoridades administrativas, aunque en ellas estuviera
comprometido de alguna manera un acto administrativo.
De aqu que aceptara en forma reiterada y uniforme que Los
Tribunales de Justicia son incompetentes para conocer y juzgar
sobre montepos, retiros y jubilaciones, y no pueden pronunciarse
en esas materias, porque es facultad exclusiva del Presidente de la
Repblica, segn lo dispuesto por la Constitucin Poltica32, pero
que tambin admitiera, simultneamente, que eran competentes, en
cambio, para juzgar los aspectos pecuniarios del acto administrativo
de concesin de ese beneficio, relacionados con el monto fijado a
una pensin, con su reajuste o con los descuentos ordenados
practicar sobre ellas por la autoridad administrativa33.
Fue esta jurisprudencia, precisamente, la que llev al
Presidente de la Repblica, don Arturo Alessandri Palma, exitoso
abogado de ejercicio profesional, a anotar en la sesin 33 de la
Subcomisin de Reformas Constitucionales, de 3 de agoto de 1925,
que los tribunales ordinarios revisan las pensiones en cuanto a la
liquidacin de los haberes de los que jubilan, pero no en lo que se
refiere al derecho mismo, lo que no le pareca al profesor Fernando
Alessandri ser la buena doctrina aplicable en la materia.
En sentencias posteriores, la Corte Suprema de Justicia reiter
su tesis jurisprudencial. Resolviendo la contienda de competencia
trabada en los autos Sociedad Cooperativa de Compraventa de
Transportes Colectivos Ltda. (Socotransco Ltda.) con Fisco,
determin una vez ms, el ao 1974, que la demanda dirigida contra
un decreto supremo haca surgir de inmediato la instancia de
carcter contencioso administrativo a que se refiere el artculo 87
de la Constitucin Poltica, e inhabilitaba, en consecuencia, al juez
comn, para conocer de la pretensin correspondiente, lo que
importaba, en ese caso concreto, concluir que el Juez del Tercer
Juzgado Civil de Mayor Cuanta de Santiago ha carecido en

32
Corte Suprema de Justicia, fallos de 21 y 30 de mayo, 13 y 15 de junio, y 28 de
julio de 1898, y 23 de octubre de 1907.
33
Corte Suprema de Justicia, fallos de 23 de septiembre de 1896, 18 de abril de 1904,
26 de octubre de 1906 y de 29 de julio de 1927.

absoluto de competencia para conocer de este litigio.

En verdad, pensaban en esta dcada los Presidentes de la Corte
Suprema de Justicia, es necesario resolver con urgencia la creacin
de los tribunales de lo contencioso administrativo, cuya falta cada da
se hace sentir con mayor intensidad, como lo hiciera ver don Ramiro
Mndez Braas al inaugurar el ao judicial 1971, agregando el seor
Enrique Urrutia Manzano, el ao 1973, que, sin entrar en detalles,
podra adelantar mi opinin personal en orden a que creemos que la
segunda instancia en esas reclamaciones debe ser del conocimiento o
competencia de las Cortes de Apelaciones34.
Ello, porque hasta entonces a la Excma. Corte le asista la
conviccin de que La circunstancia de que el legislador no haya
dado vida a los tribunales contencioso administrativos que
contempla la Constitucin Poltica del Estado, precisamente para
pronunciarse sobre los actos o disposiciones de las autoridades
polticas o administrativas, no autoriza al Tribunal Supremo para
constituirse en subrogante de la competencia de aqullos,
mayormente si la legislacin vigente contempla otros medios de
control para cautelar la juridicidad de los actos de la
administracin central o descentralizada, como tuvo oportunidad
de expresarlo en su fallo de 16 de abril de 1970.
3. Aceptacin judicial de una tesis administrativista:
los tribunales ordinarios carecen de jurisdiccin para conocer
de lo contencioso administrativo por la va de la accin, pero
tienen competencia absoluta por la va de la excepcin
Los ms influyentes profesores de Derecho Administrativo de
las dcadas 1940-1950 y 1950-1960, habran de ocuparse de llenar
el espacio en blanco que dejaba la falta de justicia administrativa,
propendiendo a suplir por la va interpretativa la urgencia

34
En el Mensaje correspondiente al ao 1970, el seor Ramiro Mndez Braas haba
hecho un detenido examen de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo,
desarrollando incluso las ideas matrices que habran de regularse al establecerlos. Los
Mensajes de los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia inaugurando todos los das 1 de
marzo el respectivo Ao Judicial, se encuentran reproducidos in integrum en el tomo
correspondiente a los meses de Enero-Marzo de cada ao, de la Revista de Derecho
Jurisprudencia y Ciencias Sociales, publicada por la Editorial Jurdica de Chile

denunciada por los crculos jurdicos en contar con esos tribunales

contencioso administrativos.
Con tal objeto idearon una interpretacin ampliativa de la
competencia de los tribunales del fuero comn, apoyada en la regla
o principio procesal de la radicacin, segn las reglas procesales
generales.
Don Guillermo Varas Contreras, con su experiencia como
abogado del Foro, habra de sentar el criterio que prevalecera en
definitiva en la doctrina y la jurisprudencia. Segn este autor, si bien
era cierto que En general todo decreto debe ser cumplido, en el
orden civil los tribunales de justicia llamados a apreciar la
legalidad o ilegalidad de un decreto pueden negar sus efectos al
decreto que estiman ilegal, cualquiera que sea el mrito que puede
corresponderle en el orden administrativo o pblico.
Esta tesis fue llamada de la competencia judicial en materia
contencioso administrativo por la va de la excepcin, en tanto y
en cuanto reconoca que el agraviado por un acto administrativo no
poda accionar en contra de esa decisin a travs de una demanda
anulatoria, pero que nada impeda al juez, sin embargo, dentro de un
juicio civil regularmente promovido ante l, desechar un acto
administrativo para dar prioridad a la aplicacin de la ley.
Ella fue reiterada en la dcada siguiente por los profesores
Patricio Aylwin Azcar y Enrique Silva Cimma, quienes afirmaron que
era indudable la competencia de los jueces del fuero ordinario para
interpretar el alcance de los actos administrativos y aun calificar su
legalidad, en palabras del primero de ellos; puesto que si se privara a
los jueces de esta libre apreciacin, quedaran impedidos de ejercer
completamente sus funciones, en la explicacin ofrecida por el
segundo35.
En momentos sociales difciles, esta doctrina se hizo valer
agresivamente por los demandantes ante los tribunales del orden
comn y fue sancionada como criterio jurisprudencial por la Corte
Suprema de Justicia.
Ocupado un predio en la dcada de 1960 por sus trabajadores
y decretada por el Presidente de la Repblica la reanudacin de
35

Estas opiniones las recogen y transcriben los fallos Juez de Melipilla con
Presidente de la Repblica, de 1967, en el voto de prevencin confirmatoria, y Juan Bravo
Ramos, de 1972.

faenas, con el consiguiente nombramiento de un interventor

encargado de implementar esa medida, el dueo del terreno dedujo
querella posesoria de amparo ante el tribunal de primera instancia
pidiendo ser restituido en su posesin alterada por la ocupacin
ilegal, escrito que fue admitido a tramitacin por el Juez de Letras de
Melipilla. El Presidente de la Repblica, que lo era don Eduardo Frei
Montalva, pidi dejar sin efecto esa resolucin judicial,
argumentando que con ella se estaban desconociendo prerrogativas
inherentes al Jefe de Estado, lo que contravena la Constitucin y la
ley, y haciendo presente al juez, al mismo tiempo, que de persistir en
su decisin, entendiera trabada la respectiva contienda de
competencia y elevara los autos a la resolucin de la Corte Suprema
de Justicia, conforme corresponda.
El fallo de la Excma. Corte, del ao 1967, hizo suya la tesis
del profesor Varas Contreras y el voto de prevencin confirmatorio
de lo resuelto, suscrito por el Ministro seor Varas (don
Eduardo), dej constancia explcita de las opiniones de los
profesores de Derecho Administrativo que la suscriban, como
fundamento de la sentencia que reconoci la competencia del juez
civil para conocer de la querella de amparo, desestimando el
planteamiento del Ejecutivo.
Anloga actitud, con iguales argumentos, asumi la Suprema
Corte en materia criminal. El ao 1972 acogi el recurso de queja
presentado por don Juan Bravo Ramos, propietario de la empresa
periodstica La Maana de Talca, en contra de los ministros de la
Corte de Apelaciones de esa ciudad, por haber negado lugar a la
querella interpuesta por los delitos de usurpacin, daos y atentado
contra la libertad de trabajo en contra de quienes haban irrumpido
en el inmueble de la empresa, ocupndolo ilegalmente,
argumentando que era improcedente dar curso a los autos criminales
por existir un decreto supremo vigente que haba normalizado lo
ocurrido con el nombramiento de un interventor.
En este caso, la Excma. Corte aplic la misma tesis: Si bien
los tribunales de justicia carecen de jurisdiccin para dejar sin
efecto un Decreto Supremo en razn de su ilegalidad, se encuentran
plenamente facultados para desconocer eficacia al acto de
autoridad que excede los lmites que le han fijado la Constitucin y
las leyes, cuando dicho problema se discute dentro de un proceso
cuyo conocimiento les corresponde.

4. La reivindicacin valrica del Poder Judicial:

No aceptamos el arrasamiento de todos los principios
vigentes. Las libertades que consagra el Derecho actual son
valores que se precisan no slo conservar sino ampliar.
La tesis Urrutia Manzano
Los argumentos jurdicos habran de verse alcanzados
irremediablemente por las transformaciones sociales y econmicas
que se sucedieron en el pas desde el Gobierno del Presidente
Eduardo Frei Montalva (1964-1969), de filosofa demcrata
cristiana, bajo el lema Revolucin en Libertad36, hasta el del
Presidente Salvador Allende Gossens (1970-1973), de pensamiento
socialista marxista, que lo sucedi en el poder, bajo el lema de
construir un Camino Chileno al Socialismo37.
Frente a los graves acontecimientos que se fueron sucediendo
unos a otros en ese perodo y a las crticas que se dirigieron en
contra del Poder Judicial, don Ramiro Mndez Braas, Presidente de
la Excma. Corte, en su Mensaje de inauguracin del ao judicial
1971, hizo ver decididamente que Los magistrados no nos
resistimos al avance del Derecho, pero no aceptamos el
arrasamiento de todos los principios vigentes como algunos lo
pretenden, ya que mientras el mundo se apresura en la bsqueda,
descubrimientos y explicacin de los misterios de la fsica, algunos
gobiernos destruyen hasta la ilusin libertaria del hombre y lo
someten a la tortura de no poder pensar en voz alta.
Las libertades que consagra el Derecho actual son valores
que se precisan no slo conservar sino ampliar () Los hombres
de derecho no podemos aceptar el cercenamiento de esos valores,
36
Los ltimos aos de la administracin de Frei se vieron ensombrecidos por un
desorden social exteriorizado en huelgas, paros, tomas de predios, asaltos a mano armada
protagonizados por grupos extremistas. Vase: Villalobos, Sergio; Silva, Osvaldo; Silva,
Hernando; Estell, Patricio. Historia de Chile. Editorial Universitaria, 2004, pg. 868.
37

El Poder Judicial tambin. En 1969, por primera vez en la historia judicial, su

personal se declar en huelga, hecho sin precedentes en que jueces, auxiliares y subalternos
hicieron abandono de sus funciones, situacin que se prolong por espacio de cinco largos
das, anotar el Presidente de la Excma. Corte, don Ramiro Mndez Braas, en su Mensaje
Inaugural del ao judicial 1970. Este, y todos los Mensajes que se citan en este prrafo, se
encuentran reproducidos in integrum en el tomo correspondiente a los meses de enero-marzo
de cada ao, de la Revista de Derecho Jurisprudencia y Ciencias Sociales, publicada por la
Editorial Jurdica de Chile.

porque el ciudadano del presente y del futuro pierde sin ellos la

alegra de vivir, que en la ms elevada de sus concepciones es
pensar, estudiar, expresarse, todo ello libremente sin ms trabas
que el respeto a la jerarqua y a los derechos sociales y
personales.
Con todo, en los tres ltimos aos, la justicia chilena ha sido
vctima de los ms injustos ataques por parte de quienes dicen
preconizar el establecimiento en Chile de un orden nuevo, agreg,
y si bien el Poder Judicial est abierto a las crticas cuando se
formulan de buena fe, las rechaza enfticamente cuando revisten los
caracteres de la injuria soez o la calumnia aleve para pretender
destruir nuestro patrimonio moral [logrado] a travs de largos aos
de duro ejercicio. Pese a ellas, Todas las Cortes, nunca han
comentado los actos del Ejecutivo y del Legislativo, porque el
Poder Judicial es consciente de su respetabilidad, y formulo mis
mejores votos porque [la] conserve, que contribuya a mantener el
rgimen democrtico y que sea garanta para todos los habitantes
de esta generosa tierra chilena de que podamos seguir pensando
con libertad, creyendo libremente lo que nuestras conciencias nos
seale, disfrutando legtimamente de lo que hemos adquirido y que
la suprema garanta de la verdadera libertad nos permita expresar
lo que pensamos y manifestar pblicamente lo que creemos.
El ao 1973, el seor Enrique Urrutia Manzano, invistiendo la
misma calidad, protestar de que en el ao anterior un grupo de
secuaces pretendieran asaltar un Juzgado de Letras porque se
haba negado la excarcelacin a unos sujetos de la misma condicin
poltica de ellos, y un Subsecretario de Justicia, llevando como lo
expres en ese entonces, la autoridad del Gobierno, concurri al
lugar de los hechos y areng en forma tal a los subordinados que
result amparndolos, e impidiendo al juez dictar las rdenes
respectivas para despejar los alrededores del Tribunal, y
encontrar inadmisible, asimismo, que ese mismo ao un propio
Ministro de Estado, desde la Plaza Montt-Varas, vociferara, es la
palabra que acomoda, contra los miembros de esta Corte, y con un
bullicio tal que sta hubo de suspender sus labores, ante los
infructuosos esfuerzos de Carabineros por hacer respetar el orden
pblico.
En cuanto a la Justicia Administrativa, para el seor Urrutia
Manzano estaba por dems claro que cuando la Constitucin
expres en su artculo 87 que habra tribunales administrativos (...)

no dijo implcitamente que mientras no se crearan tales tribunales,

los particulares afectados con tales actos o disposiciones quedaban
en la ms absoluta indefensin, puesto que como lo establece el
artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales [a ellos compete] el
conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el
orden temporal dentro del territorio de la Repblica, (...) con las
solas excepciones que seala dicho precepto, entre las cuales no se
encuentran los asuntos contencioso administrativos. Esto es
indudable.
La agitacin de aquellos aos no pudo excluir el delicado
campo de la economa nacional, ms an cuando el Gobierno del
Presidente Salvador Allende decidi implementar sus reformas hacia
el socialismo prescindiendo de la va legislativa, atendidas las
facultades que le confera al Gobierno un importante decreto ley
dictado durante la breve Repblica Socialista de 1932, el Decreto
Ley N 520, vigente al ao 1970 en un texto refundido fijado por el
Decreto Supremo N 1374, de 1969, y que por su mismo origen le
otorgaba los ms amplios poderes discrecionales para afrontar
cualquiera disfuncionalidad que afectara a la economa nacional,
permitindole acudir a una serie de medidas instrumentales para
normalizar las anomalas detectadas, entre ellas, a la requisicin y a
la expropiacin de bienes y establecimientos privados, industriales y
comerciales.
A propsito de los muchos juicios provocados por estas
medidas, la Corte Suprema de Justicia habra de sentar una nueva
tesis frente a lo contencioso administrativo, en una doctrina que a la
larga la llevara a afirmar que las causas contencioso administrativas
no eran ms que causas civiles juzgables por los tribunales
ordinarios.
En el fallo de casacin de fondo recado en los autos Tejidos
Caupolicn S.A. con Oportos Ricci, Mario y otros, del ao 1974, la
Excma. Corte habra de sostener esta nueva doctrina. En sus
considerandos 3, 4 y 5, esta sentencia afirm, en efecto, que los
artculos 2 y 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales radicaban en el
Poder Judicial el conocimiento de todos los judiciales, sean stos
contenciosos o no contenciosos, que se promuevan (...) dentro del
territorio de la Repblica, sin ms excepciones que las que el
mismo artculo 5 enumera, entre las cuales no existe ninguna
relacionada con los conflictos contencioso administrativos, de
modo que ellos eran competentes para conocer de este tipo de

conflictos.
En consecuencia, al presentarse una disputa de esta ndole,
los Tribunales Ordinarios son competentes para dirimirla, porque
civil es todo juicio en que se litiga sobre intereses privados de
carcter patrimonial, en que no existe una peticin referida a un
acto administrativo, sino a apreciar la validez de ste en orden de la
jerarqua de las normas y en relacin exclusivamente al fundamento
de la accin (considerandos 7 y 9), se lee en esta sentencia.
5. El concepto de causa civil comprende todo lo que no sea
penal: las causas contencioso administrativas son causas civiles,
de competencia de los tribunales del fuero comn
El fantasma de un contencioso administrativo con hbitos
administrativos que haba levantado el seor Silva Cimma en 1959,
habra de rondar las sesiones de la Comisin de Estudio de la Nueva
Constitucin. Para exorcizar el ambiente jurdico de esta fatal
presencia, el profesor Ral Bertelsen, en la sesin 397, del martes 11
de julio de 1978, de esa Comisin de Estudio, reiter derechamente
la idea de que la jurisdiccin contencioso-administrativa sea
entregada a los tribunales ordinarios de justicia, sin crear una
jurisdiccin especial, porque se correra el riesgo de que tales
tribunales quedaran dependiendo del Ejecutivo, lo que, a su juicio,
sera fatal.
La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, como ya
ha tenido oportunidad de recordarse, demostr ab initio una clara
inclinacin judicialista, de modo que la sugerencia no pudo tener
mejor bienvenida. As lo haba puesto de relieve en las sesiones 303
y 304 de las celebradas por los miembros de la Comisin. Por eso,
al redactar el primero de los artculos del captulo referido al Poder
Judicial, que llev el nmero 79, y que equivale al actual artculo 76
en el Texto de 2005, la Comisin incorpor a l, para plasmar
inequvocamente la intencin que la animaba, a las causas
contencioso administrativas como constitutivas, junto a las civiles y
criminales, de la competencia absoluta de las magistraturas
judiciales.
En la sesin 303, el seor Sergio Diez record que la
Comisin entenda que la expresin causas civiles comprende
tambin lo contencioso administrativo. Pero, dada la tradicin

chilena se pregunt: por qu no poner expresamente causas

civiles, criminales y contencioso administrativas? (...) la doctrina
las ha dividido siempre de esa manera38.
Como no existirn tribunales administrativos, sino que sern
los tribunales ordinarios los que tendrn procedimientos
administrativos, agreg el mismo seor Sergio Diez en la sesin
304 propone encabezar el artculo 79 (76) refirindose a las
causas civiles, criminales y contencioso-administrativas. Se podra
pensar que las civiles tambin comprenden a las contenciosoadministrativas, pero en vista de la historia de la interpretacin, l
sugiri que se incluyera expresamente lo contenciosoadministrativo, de manera que, como pasa con el Tribunal Supremo
espaol, se empiece a dividir las causas en civiles, criminales y
contencioso-administrativas, es decir, en las tres grandes etapas de
la jurisdiccin.
Ante esta proposicin, al seor Jos Mara Eyzaguirre,
Presidente de la Corte Suprema y presente en la sesin en su calidad de
Presidente de la Subcomisin Constitucional encargada de estudiar las
normas relativas al Poder Judicial, reaccion rechazando esa
posibilidad, y al hacerlo hizo pblico, asimismo, el concepto que a ese
ao 1977 tena formado la Excma. Corte sobre lo contencioso
administrativo en Chile.
En efecto, para el seor Eyzaguirre, el hecho de incluir a las
causas contencioso-administrativas en el inciso primero
significaba caracterizarlas como distintas de las civiles, con lo
cual se le daba un carcter un poco limitativo el precepto ya que se
lo apartara de lo que siempre ha entendido la Corte Suprema por
causas civiles, es decir, que comprenden todo lo que no sea
penal. En realidad, agregar ah la frase y de lo contencioso
administrativo podra prestarse a que otras causas civiles
similares no quedaran comprendidas en el artculo 79 (76).
El seor Diez le solicita que le aclare dicho concepto.
El seor Eyzaguirre (Presidente de la Corte Suprema) le
explica que la Corte Suprema siempre ha estimado que la frase
causas civiles est solamente en contraposicin con la de
causas criminales. O sea, el panorama de las causas civiles

38

Actas oficiales, Op. cit., sesin 303, celebrada en martes 5 de julio de 1977, pg. 1331.

comprende todo lo que no sea penal. Todas las contiendas en el

orden temporal, de acuerdo con el artculo 5 del Cdigo
Orgnico de Tribunales (...) la jurisprudencia se ha uniformado en
el sentido de que esa frase en el orden temporalcorresponde a
todo.
El seor Diez manifiesta que tiene sus dudas. Indica que
dentro de la forma clsica del derecho chileno, es cierto que las
causas civiles comprenden todo lo que no es causa criminal.
Hay causas civiles y causas criminales. Es la separacin ms
primitiva de las causas: dividirlas en civiles y criminales. Pero la
realidad es que la Constitucin de 1925 sac las administrativas
de las civiles al crear los tribunales administrativos, y restringi la
expresin causas civiles. La jurisprudencia ha sido bastante
variada, hasta llegar a la actual jurisprudencia de la Corte
Suprema. En esta materia existen sentencias en todo sentido,
aunque, en realidad, en el ltimo tiempo la jurisprudencia se ha
uniformado.
Aprobado el cuerpo del inciso 1 del artculo 79 del
Anteproyecto de Constitucin Poltica aprobado por la CENC fue
confirmado por el Consejo de Estado bajo el nmero 7339, hoy 76, y
en l se recogi entonces, bajo esa redaccin, la voluntad de los
miembros de la Comisin de Estudio de la Constitucin de 1980, de
confiar al Poder Judicial la plenitud de la potestad juzgadora en
Chile. Segn este precepto: La facultad de conocer de las causas
civiles, de las criminales y de las contencioso administrativas, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente
a los tribunales establecidos por la ley (esta redaccin fue,
precisamente, la que rechaz ms tarde la Junta de Gobierno, segn
se ha expresado supra, al eliminar de su texto la alusin a las
contencioso administrativas para incluirlas en otro precepto, el
artculo 38 inciso 2).
Anteproyecto. Artculo 79, inciso 1, 1 parte. La facultad de
conocer de las causas civiles, de las criminales y de las
contencioso administrativas, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley.

39

CENC, Anteproyecto constitucional y sus fundamentos, Op. cit., pg. 380.

De esta manera, la jurisprudencia judicial tampoco ha

contribuido a esclarecer el campo contencioso administrativo, pues
sus posiciones han oscilado desde el reconocimiento de una falta de
jurisdiccin inicial en esa materia hasta una competencia
jurisdiccional plena en ese terreno, homogeneizando incluso el
concepto de causa civil con el de juicio contencioso administrativo,
para efectos procesales judiciales.
7. EL ROL JURIDIZADOR DEL CONTROL
ADMINISTRATIVO EXTERNO: GARANTE DE LA VIGENCIA
EFECTIVA DEL ESTADO DE DERECHO

Ha contribuido, asimismo, a desplazar a la Justicia

Administrativa del centro de la preocupacin ciudadana y pblica,
una creacin institucional que ha llegado a tener connotaciones
autctonas en Chile, surgida con abierta naturalidad del maduro
Estado Social de mediados del siglo pasado y que en su rol jurdico
aparece como indita en occidente: la Contralora General de la
Repblica.
Naci, como todas sus congneres de la Costa Pacfico, de las
proposiciones formuladas por la Comisin Kemmerer. Creada en
1927 de la fusin del Tribunal de Cuentas, la Direccin de
Contabilidad, la Direccin General de Estadstica y la Inspeccin
General de Bienes de la Nacin, busc concretar un objetivo de
orden en la gestin de los recursos pblicos: personal, bienes y
manejo del Presupuesto Nacional, y fines estadsticos. Su objetivo
fue contribuir al buen funcionamiento de la nueva Administracin
por instalarse en el pas, que buscaba transformar una organizacin
contemplativa, tradicional, en una Administracin eficiente,
moderna.
Al ser concebida como un organismo dependiente del Gobierno,
llamado a entenderse con el Presidente de la Repblica a travs del
Ministerio de Hacienda, Cartera con la cual se relaciona con l hasta el
da de hoy, la reforma constitucional del ao 1943 habra de ser
llamativamente comentada como fuente de su autonoma
constitucional, ya que el nuevo artculo 21 inciso 2 que se incorpor al
Cdigo Poltico pas a atribuirle poderes de autodeterminacin en el
mbito de su competencia, sin injerencia alguna de cualquiera otra

autoridad del Estado.

Artculo 21, inciso 2. Un organismo autnomo, con el
nombre de Contralora General de la Repblica, fiscalizar
el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las
Municipalidades, de la Beneficencia Pblica y de los otros
servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las
cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas
entidades, llevar la contabilidad general de la Nacin y
desempear las dems funciones que determine la ley.

Ahora bien, al margen de este alcance de la modificacin

constitucional, la verdad es que nada cambi en la funcionalidad
contralora del pas, que sigui realizndose en la misma forma en
que lo haba hecho desde 1927 en adelante y conforme a las mismas
normas legales que la regan a 1943.
Los grandes cambios en la concepcin contralora, los que
habran de imprimirle los rasgos de originalidad que la presentan con
una fisonoma propia en el mbito latinoamericano y diferente de la que
hasta entonces la haba caracterizado, provienen en realidad de la ley
N 9.687, de 21 de septiembre de 1950, y de su ley orgnica N 10.336,
de 1964, que es un texto refundido. Ellas son las que produjeron un giro
de ciento ochenta grados en la Contralora General, respecto de la
concepcin Kemmerer, haciendo de ella lo que es hoy da40.
La ley N 9.687, de 1950, en primer lugar, porque en su
artculo 8, al fijar las plantas de personal de la Contralora,
incorpor el requisito de ser abogado para desempear los
cargos de Contralor General de la Repblica y de Subcontralor,
separando, adems, el ejercicio de los cargos de Inspector
General de Oficinas y Servicios Pblicos y Jefe del Departamento
de Inspeccin y Examen de Cuentas, del de Subcontralor,
constituyndolos en empleos directivos diferentes entre s.
Con profesionales del Derecho a cargo de la conduccin de la
Contralora General de la Repblica, las funciones contraloras
tomaron un impulso y una direccin nuevos, al hacer revivir la
intachable tradicin jurdica heredada del Tribunal de Cuentas, una
antigua magistratura vastamente respetada en el pas por la

40
Vase: Pantoja Bauz, Rolando, El Derecho Administrativo. Clasicismo y
Modernidad. Editorial Jurdica de Chile, 1994, prrafos 57 y siguientes.

inmaculada hoja de vida de sus ministros y por el destacado rol que

jug en la formacin del Derecho Pblico Administrativo en el pas, y
cuya caracterstica esencial fue su sentido de identidad con los ms
altos valores patrios.
Ha de recordarse en este sentido, por ejemplo, que uno de sus
Fiscales por casi veinte aos, don Valentn Letelier, primer profesor
de Derecho Administrativo, dos veces Rector de la Universidad de
Chile, gran educador: autor de una obra seera en educacin en el
pas, Filosofa de la Educacin, fue un personaje notable y un
impulsor decidido e ilustrado de la visin jurdica de una
Administracin moderna41.
Con los profesionales del Derecho en la conduccin del ms
importante rgano de control administrativo del pas, vari la
direccin e intensidad del control que hasta entonces le haban
impuesto a esta funcin los anteriores Contralores Contadores, lo
que qued de manifiesto, sobre todo, en la forma de entender dos de
las grandes atribuciones que el legislador haba confiado al
organismo de control: la potestad interpretativa de la ley
administrativa y la toma de razn de los decretos y resoluciones
administrativos42.
Por efecto de esta nueva manera de entender sus funciones, la
Administracin Pblica se vio conminada a obedecer la ley
administrativa, pero obligatoriamente debi hacerlo desde entonces
en la forma interpretada y aplicada por la Contralora General a
travs de sus dictmenes o informes en derecho y de la toma de
razn, bajo apercibimiento de responsabilidad y sanciones43.
41

El seor Valentn Letelier era profesor de Estado y abogado.

42
El Proyecto Kemmerer no consultaba la existencia de un Departamento Jurdico,
hoy Divisin Jurdica, pues conceba a la Contralora como un organismo de otra naturaleza.
El Departamento Jurdico se cre con posterioridad, en 1928, por el Decreto del Ministerio de
Hacienda N 162, de ese ao.
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As, el dictamen N 27.393, de 1992, habra de afirmar que los dictmenes de la

Contralora General son obligatorios para los Servicios. Por tanto, su falta de aplicacin
implica tanto el no cumplimiento de la norma legal interpretada en el dictamen, cuanto la
inobservancia de su Ley Orgnica, y puede, por tanto, irrogar responsabilidad para los
funcionarios que deban adoptar medidas conducentes para ejecutar la ley cuyo alcance fijan
aquellos dictmenes. Esta responsabilidad podra ser perseguida a travs de los
procedimientos que la ley establece al efecto, entre ellos, un sumario administrativo, cuya
instruccin es de libre determinacin del Contralor General.

En aquellos complejos momentos socioeconmicos que vivi

el pas bajo los gobiernos de los Presidentes Frei Montalva y
Allende, esta forma de entender sus atribuciones por parte de la
Contralora General habra de llevarla a complementar su funcin de
toma de razn abriendo instancias de audiencia a los interesados en
la tramitacin de un decreto supremo o de la resolucin de un jefe de
servicio, fundada en el derecho constitucional de peticin que a ellos
asista, con lo cual ellos pudieron acceder, en el trmite de toma de
razn, a los antecedentes que justificaban la adopcin de la medida
administrativa e impugnar, en su caso, su contenido a travs de
defensas y alegatos que el organismo contralor tena presentes al
momento de estudiar la constitucionalidad o legalidad del respectivo
decreto o resolucin44.
Como resultado de este modo de ejercer sus atribuciones, la
Contralora General de la Repblica profundiz en trminos
altamente positivos el proceso de juridizacin de la Administracin
del Estado, pero al mismo tiempo diluy la urgencia del llamado a
crear los tribunales contencioso administrativos que haba hecho la
Corte Suprema de Justicia, por presentarse en los hechos como un
organismo de suplencia de su ausencia institucional.
El segundo factor de cambio que hizo de la Contralora
General lo que ella es en la actualidad, fue la dictacin de la ley
N 10.336, de 1964. Pese a llevar nmero de ley, este texto jurdico
no surgi del debate parlamentario sino de un decreto supremo
autorizado dictar al Ejecutivo por el legislador para actualizar la
anterior ley de ese nmero, incorporndole las modificaciones
aprobadas por el legislador con posterioridad a su dictacin. Este
texto refundido fue elaborado por la misma Contralora General bajo
la direccin del Contralor General de la Repblica e incluy adems
la doctrina interpretativa contenida en sus dictmenes. Para realizar
este trabajo, el Contralor cont con la asesora de don Daniel
Schweitzer Speisky, un respetado hombre de derecho, que vena
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Ello import, v.gr., que las empresas del Estado, caracterizadas como servicios
descentralizados, debieron someter todos sus actos a las formas pblicas y sujetarlos al trmite
de toma de razn. Segn los dictmenes Nos 36.146, de 1978, y 6.046, de 1984, el personal
de la Empresa tiene la calidad de empleados pblicos regido por la legislacin laboral comn,
y por lo tanto sus contrataciones deben traducirse en actos formales sujetos al examen de
juridicidad toma de razn que compete efectuar a esta Entidad de Fiscalizacin, reiter una
vez ms el dictamen N 2.096, de 1988. La Constitucin de 1980 no acept esta tesis, como
consta de sus artculos 87 y 88, actuales artculos 98 y 99 de la Carta de 2005.

llegando al pas luego de cumplir una misin diplomtica en el

extranjero.
Esta ley N 10.336, recogi, entonces, lo ms avanzado de
las tesis administrativas modeladas por el entonces Departamento
Jurdico del organismo contralor, lo que se tradujo en un
significativo y determinante cambio de redaccin de los textos
vigentes, la que fue aceptada sin observaciones de
inconstitucionalidad o ilegalidad en el trmite de toma de razn, y
que en sntesis implic transformar la competencia de fiscalizacin
por atribucin que ejerca hasta entonces la Contralora General, en
una competencia contralora por naturaleza, es decir, se oper el
cambio de un sistema de atribuciones taxativas de organismos y
actos a un sistema de atribuciones abierto a todo asunto que denotara
naturaleza administrativa, al margen de su denominacin especfica.
Esta significativa transformacin se logr mediante el cambio
del adjetivo fiscal organismo fiscal, patrimonio fiscal, empleado
fiscal, etc., que centraba la competencia contralora en lo fiscal,
restringindola nicamente a los aspectos relacionados con el Fisco,
persona jurdica de Derecho Pblico, por el adjetivo pblico
organismo pblico, patrimonio pblico, empleado pblico, etc.,
trmino genrico que se emple como comprensivo de todo asunto
relativo al sector pblico administrativo, formado por las personas
jurdicas Estado-Fisco, los servicios descentralizados, los gobiernos
regionales y las municipalidades.
En otras palabras, un organismo de control creado para
fiscalizar la Administracin gestin, el manejo de los recursos
humanos, materiales y financieros de la Administracin Pblica, y
servir fines de estadstica pblica, respecto del Fisco, manteniendo
estas atribuciones, emergi erigido, despus de estas
modificaciones, en un organismo que controlaba la Administracin
gestin y la Administracin funcin del Estado en general, y, en este
ltimo supuesto, la actividad desarrollada por el Gobierno ante la
sociedad para cumplir los fines del Estado, conociendo y
pronuncindose, en consecuencia, sobre todas las decisiones,
importantes o secundarias, adoptadas por el Gobierno y sus agentes
a lo largo y ancho del pas, para cumplir con esas finalidades de bien
pblico.
La Contralora General de la Repblica adquiri plena
conciencia del rol que haba pasado a desempear y de su
importancia en la institucionalidad nacional. En su oficio de fecha

26 de agosto de 1987, dirigido a la Junta de Gobierno, no dud en

afirmar que conforme con la tradicin chilena, (...) la Contralora
tiene la calidad de rgano fiscalizador del manejo de los recursos
pblicos y de garante de la vigencia efectiva del Estado de
derecho.
Esta tesis, por supuesto, tambin ha contribuido a atenuar el
inters ciudadano por crear una Justicia Administrativa en el pas, en
tanto y en cuanto ella justifica la apertura de instancias administrativas
de reclamo con determinado nivel de exigibilidad, que mitiga la
omisin mantenida por el legislador en el orden contencioso
administrativo.
8. CONCLUSIONES

Los antecedentes reseados en el cuerpo de este estudio

fortalecen la tesis ya planteada, en orden a que la ausencia de un
sistema general de Justicia Administrativa en Chile no responde a
causas especficas: deseo del Gobierno de sustraerse a cualquier
mecanismo de control o falta de recursos presupuestarios, como se
ha argido en diversas ocasiones.
El iter de este tema revela que, en verdad, tras esa ausencia,
en Chile se esconde una honda fractura sistmica en la estructura
institucional, cuya profundidad ha impedido la formacin de una
conviccin nacional sobre la materia.
Todos los protagonistas de esta obra de bien pblico dicen
apoyar calurosamente la idea de instituir una Justicia Administrativa
de carcter general en el pas, destacndola incluso como una
columna esencial de sustentacin del Estado de Derecho, pero en la
prctica, cual ms, cual menos, ha hecho su aporte, bien
intencionado a no dudarlo, pero aporte al fin, para impedir la
concrecin de esta iniciativa adoptando actitudes contraproducentes
con esa finalidad y presentndose en definitiva, cada uno de ellos,
como defensor de su propia verdad, de su propia Justicia
Administrativa, la que como tal ha venido a quedar entrampada en el
reducido espacio que le han dejado los paredones doctrinales y
jurisprudenciales que se han levantado a su alrededor.
La doctrina, porque en una cruda reivindicacin individualista
ha hecho una interpretacin pro domo sua que ha jugado ms como
factor de desorientacin del pas jurdico que como elemento

constructivo de la institucionalidad, puesto que, en lugar de construir

un cosmos jurdico, ha colocado a los diversos crculos ciudadanos
ante un caleidoscopio de opiniones de discutible fundamento, aun
incompatibles entre s, defendidas dogmticamente como verdades
indiscutibles.
El Poder Judicial, porque luego de llamar con urgencia a la
creacin de los tribunales contencioso administrativos,
reconocindola como responsabilidad del legislador y proponiendo
ideas concretas para su viabilidad, termin sosteniendo el ao 1977
que las causas administrativas no eran sino un tipo ms de juicios
civiles, que es lo mismo que negar la necesidad de su creacin, pues
al pensar as la Magistratura Civil pasaba a autoerigirse como
habilitada por naturaleza para ejercer esa competencia.
La Contralora General de la Repblica, por ltimo, porque
dentro de sus facultades de autodeterminacin pas a desempear un
consciente papel resolutor de conflictos administrativos e
interadministrativos supliendo de hecho la ausencia de tribunales
administrativos, y a considerarse a s misma como garante del
Estado de Derecho, rol no previsto en esos trminos por la
Constitucin ni por la ley, por lo que en lugar de instar por la
creacin de una Justicia Administrativa o completar
inteligentemente el vaco institucional creado por su ausencia, con
proposiciones efectivas de modernizacin, busc reorientar el
ejercicio de sus atribuciones en una direccin trazada
unilateralmente, basada en su autonoma constitucional, para
resolver conflictos jurdico administrativos a travs del trmite de
toma de razn o de sus dictmenes, los que impone como
obligatorios para la Administracin del Estado.
La falta de una Justicia Administrativa en Chile no debe ser,
pues, motivo de desilusin para los diversos crculos jurdicos del
pas, porque ha adquirido magnitudes de compromiso nacional y
dejado de ser un solo asunto de Derecho.
Ella sobrepasa en este instante cualquier esfuerzo jurdico que
busque realizarse en tal sentido y representa el fracaso cultural de
generaciones de chilenos que han sido, o hemos sido, incapaces de
superar individualismos personales o institucionales, desechando el
entendimiento constructivo para privilegiar un precipitado
emprendimiento parcial de mejoras que en ltimo trmino se han
quedado ilegtimamente con los despojos de una Justicia
Administrativa concebida como sistema general de composicin de

conflictos jurdico administrativos, desgarrndola en disputados

islotes jurisdiccionales de dudosa especificidad propia y de discutida
efectividad, en una actitud distante de la lcida serenidad que
requiere el tratamiento de un tema de pas que centra su razn de ser
en el equilibrio de las competencias estatales y en la razonabilidad
de las soluciones institucionales, si se quiere, en la definicin de una
parte fundamental de la estructura institucional en que ha de erigirse
el futuro de la Repblica como Estado democrtico y social de
derecho, como es la que representa la organizacin de la Justicia en
la Repblica de Chile del siglo XXI.