Filosofia del derecho

Unidad 1. Hart: El concepto del derecho.

Capitulo I Preguntas persistentes.
1.1
1.2
1.3

Perplejidades de la teora jurdica.

3 problemas recurrentes.
Definicion.

El Derecho no debe entenderse a traves de una definicion simple de si

mismo, seentiende que el termino definicion dice relacion con el hecho
de circunscribir odelimitar un miembro a algo a una "familia" como dice
Hart, o mas bien unaespecie de subconjunto, pero el derecho no se
puede entender de esta formadebido a su caracter general, podria
entenderse como parte de lo que se conocecomo reglas de conducta,
pero a pesar de ello son categorias ambas tangenerales y complejas que
no se puede hacer una clara diferenciacion entreambas ya que son
conceptos que se mezclan. Por otro lado si ya es dificilgenerar una
definicion (delimitacion), de un proceso general lo es aun mascuando
este proceso no presenta caractersticas comunes, ya que
esascaractersticas dan la definicion de lo general, en el caso del
derecho esto noocurre debidoa la existencia de casos marginales que
pueden generar distintasconcepciones sobre lo que se entienda de
Derecho, asi que el intento de haceruna definicion sin un analisis
complejo y acabado parece ser algo de naturalezainfructuosa.Las
cuestiones subyacentes son demasiado distintas entre si y
demasiadofundamentales para ser susceptibles de este tipo de
solucin.Sin embargo es posible encontrar en las 3 preguntas
fundamentales queproducen perplejidades con respecto al concepto
de derecho elementoscomunes que posibilitan una definicion clara, pero
no en un sentido simplista,sino que condicionada por la existencia de un
conocimiento previo de taldefinicion.Recordar que las tres preguntas
son; En que se diferencia el derecho de lasnormas respaldadas por
amenazas, y que relacion tiene con ellas?, En que sediferencia la
obligacion juridica de la obligacion moral y que relacion tiene conella?,
Que son las reglas y en que medida el derecho es una cuestin de
reglas.

Capitulo II. Normas jurdicas, mandatos y ordenes.

2.1 Variedades de imperativo.
2.2 El derecho como ordenes coercitivas.

Mandar es caractersticamente ejercer autoridad entre hombres, no el

poder de causar dao, y aunque puede ir combinado con amenazas de
daos, un mandato no es primariamente una apelacin al miedo sino al
respeto a la autoridad. Es obvio que la idea de un mandato con su muy
fuerte conexin a la autoridad esta mucho mas cerca de la idea
de derecho que la orden respaldada por amenazas del asaltante. Ahi que
hacer hincapi en que este concepto de autoridad muchas veces a
obstaculizado los intentos de una explicacion facil de lo que el derecho
es(explicacion no una definicion).La forma tipica de una ley es general
de dos maneras; indica un tipo general de conducta y se aplica a
una clase general de personas de quienes se espera que adviertan que
rige para ellas y que cumplan con lo prescripto. Este es el primer
elemento que se debe agregar al modelo del asaltante para que
reproduzca las caractersticas del derecho. Las normas juridicas son
enunciadas pero de ningun modo se dirijen a una persona en particular,
o sea no se dan en una situacin por decirlo de alguna forma "cara a
cara". Ademas de la caracterstica de generalidad de las normas
juridicas existe una caracteristica muy importante que dice relacion con
la permanencia o capacidad de persistencia en la norma juridica de ser
obedecida, a diferencia de la situacin del asaltante que se da por una
situacin contingente. Otra caracterstica fundamental es que se debe
suponer que la mayor parte delas ordenes son mas frecuentemente
obedecidas que desobedecidas por la mayor parte de las personas
afectadas, Austin denomina esto como un "habitogeneral de
obediencia". El sistema juridico de un estado moderno esta
caracterizado por su supremaca dentro de su territorio y de
independencia respecto de otros sistemas. La persona o cuerpo que
posibilite esta caracterstica se entiende que debe ser internamente
supremo y externamente independiente. Esa persona o cuerpo debe ser
el soberano u organo soberano.

Capitulo III. La diversidad de normas jurdicas

3.1 el contenido de la norma jurdica

3.2 El mbito de aplicacin
3.3 Modos de origen.
Pueden generarse objeciones al modelo propuesto en cuanto las normas
no solo se dedican a obligar, sino que tambien a dar facilidades para
realizar algo por ejemplo en los contratos, ademas de eso cabe destacar
el papel de la costumbre dentro de esta objecin, para ello se analizan
tres aspectos fundamentales que dicen relacion con el contenido de
las normas juridicas, con su origen y con su ambito de aplicacion. Puede
que tales objeciones lleguen a cambiar la impresion que teniamos de lo
que se vio en los capitulos anteriores pero es necesario para generar
una comprensin mas completa, incluso se hara notar que en la realidad
la teoria dela soberania es equivoca, puesto que poco hay
que concuerde con ella en los sistemas juridicos reales. Existen
importantes clases de normas juridicas respecto de las cuales esta
analogia de ordenes respaldadas por amenazas no cabe en absoluto, por
cuanto ellas cumplen una funcin social totalmente distinta. Por ejemplo
las normas existentes para la celebracion de contratos, celebrar
matrimonios u otorgar testamentos validos, no exigen que las personas
acten de determinados modos. En lugar de ello acuerdan facilidades a
los particulares para llevar a cabo sus deseos, al otorgarles potestades
para crear, mediante ciertos procedimientos especificos y ciertas
condiciones, estructuras de facultades y deberes dentro del cuadro
coercitivo del derecho. Una caracterstica importante es que si no se
lleva a cabo una accin mediante un procedimiento establecido, el acto
tal sera nulo, pero no por ello constituye una infraccion o falta de
ninguna obligacion o deber ni mucho menos un delito, y seria un factor
de confusion concebirla en tales terminos. Esta facilidad a traves de
procedimientos puede trasladarse al derecho penal, pero con un sentido
mucho mas obligatorio, por ejemplo en definir la extension o la
preponderancia que debe tener la jurisdiccin en la decision de un caso,
o sea deben entenderse como dadas. O sea definir las condiciones o
limites bajo los cuales sus decisiones seran validas. A pesar de ello si no
deciden en ocasiones en conformidad con esas condiciones no por ello
deben considerarse como actos nulos, sino que solo lo seran si un
tribunal superior dictase una sentencia distinta, que anulara la decisin
anterior. Esto se da porque la decision debe estar en conformidad al
orden publico, mas que a la observancia estricta del procedimiento, si es

que la naturaleza del caso amerita no seguirlas. En el caso de

la legislacion si no existe una conformidad con los procedimientos(de
creacion de la norma), estos actos deben ser considerados como
carentes de efectividad y nulos. A pesar de la diferencia entre
obligaciones y facilidades o procedimientos se debe tender a una
uniformidad en la concepcion del derecho y es asi como algunos juristas
han encontrado elementos en comun en ellas, como el hecho de que
pueden ser criticadas o valoradas, con referencia a las reglas,
como juridicamente correctas o incorrectas. AMBAS CONSTITUYEN
PAUTAS OCRITERIOS DE CONDUCTA (STANSARDS) PARA LA APRECIACIN
CRITICA DEACCIONES DETERMINADAS.
La nulidad como una sancion.
La nulidad, se pretende, a semejanza del castigo imputado por la norma
penal, es un mal o sancion amenazado, impuesto por el derecho a raiz
de la transgresion a la regla. Por tanto de cierta forma ambas obligan en
el sentido de que la transgresion al derecho penal conllevara una
sancion, y la no conformidad con ciertos procedimientos en el ejercicio
de la potestad generara una nulidad que no me permite hacer lo que
deseo, y en ese sentido ambas obligan. Sin embargo y a pesar de todo
lo dicho hay que tener precaucion con esta analogia ya que pretende
poner en un mismo lugar cosas de naturalezas distintas, o sea hay que
entender que no se puede expandir de ese modo el caracter de
amenaza existente en el derecho penal. Segun Kelsen existe una
unicidad si en el derecho en el sentido de que todas las normas mas que
estar hechas para los que incurren en su inobservancia, son mas bien
ordenes condicionantes a los funcionarios para que apliquen
sanciones. Todas tienen esta forma: "Si se hace, omite u ocurre algo del
genero X, entonces aplique una sancion del genero Y". Esta proposicion
conocida como clausula condicionante es aplicable tambien a las normas
que confieren potestades, o sea en ambas existe una consecuencia de la
inobservancia de la ley, ya sea la nulidad o una sancion penal. O sea
ambas establecen condiciones y consecuencias, mas alla de si las
consecuencias puedan ser un castigo o la invalidez de algo. Y esto solo
se logra al entender a las normas que confieren potestades como
"fragmentos" de las normas reales que son las que establecen una
sancin en el sentido de que las primeras al ser sobrepasada su
naturaleza logicamente deben remitirse a las que establecen una
sancion. De aqui se sigue de que las normas que confieren potestades
deban entenderse solo como clausulas condicionantes y no como

normas propiamente tales. Los dos parrafos anteriores donde se

describen dos teorias distintas que buscan darle uniformidad al derecho
se podria decir que deforman las diferentes funciones sociales que los
diferentes tipos de reglas cumplen y es por tanto que en pos de esa
uniformidad pagan un precio demasiado alto por la deformacin que
sufre la concepcion del derecho. Primero porque las normas que tienen
sancion pueden en verdad ser indispensables, pero son accesorias, en el
sentido de que tales reglas preeven la quiebra o el fracaso del sistema.
Porque el derecho no debe concebirse con respecto solamente a lo que
ocurre en los tribunales, sino que su funcin primordial como medio de
control social es guiar y planear la vida fuera de tribunales, por tanto no
debe existir ningun tipo de preponderancia por parte del derecho penal
con respecto a otros tipos de derecho. Ademas de esto hay que entender
la importancia de las normas que confieren potestades en el sentido de
que son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma
diferente de las reglas que imponen deberes, y se las valora por razones
diferentes.
Ambito de aplicacin.
El ambito de aplicacion de una norma juridica es siempre una cuestin
de interpretacin del precepto, por ejemplo el incluir o excluir dentro de
ellas a quienes las dictan. Es asi que el legislador por ejemplo no debe
entenderse meramente de forma vertical como un sujeto que esta por
sobre el derecho por tener la capacidad de dictarlo, sino que debe
concebirse de forma doble en el sentido de que es legislador en su
caracter o capacidad oficial y tambien legislador en su caracter o
capacidad particular, o sea que es un sujeto imperado de las propias
normas que crea, esto puede ser entendido mas facilmente por la
existencia de promesas de distinto tipo, que por ejemplo en el caso del
legislador tienen un caracter vinculante que explica la autoobligatoriedad de la norma.
Modos de origen.
En cuanto a la costumbre, de que no es derecho mientras la ley o el fallo
en un tribunal no se remita a ella podria entenderse como una mera
cuestion dogmatica, la pregunta esencial es de donde se genera la
categoria de derecho en la costumbre antes de que un fallo se remita a
ella?, El hecho de que la soberania o los fallos no interfieran con la
costumbre tampoco quiere decir de que dan tacitamente su aprobacion
a ella, la pregunta queda planteada y seresolvera en capitulos

posteriores. Como conclusion del capitulo se puede decir que la

caracteristica principal del derecho es la capacidad de fusionar distintos
tipos de normas y por lo mismo elintentar remitir toda la importancia del
sistema a las que meramente tienen un aspecto coercitivo no es algo
acertado, debido a que se dejan de lado las naturalezas particulares de
cada una de ellas.

Capitulo VIII. Justicia y moral.

8.1 Principios de justicia
8.2 Obligacion moral y juridica
8.3 Ideales morales y critica social.

Se debe tener claro que la relacion existente entre justicia y derecho, y

justicia y moral de partida no es la misma, el concepto de derecho se
distingue pues, por los terminos de justicia y equidad (equidad tambien
en un sentido general, lo que es caracterstico del derecho) de equidad
en las decisiones mas alla del analisis moral, ademas debe distinguirse
dentro de esto el proceso indemnizatorio que pretende llegar a un
equilibrio. Se hace presente una regla que dice que hay que tratar los
casos semejantes de similiar manera y los casos diferentes de diferente
manera (en pose de la equidad), el asunto esta en determinar las
semejanzas y diferencias, la semejanza aparece como una caracterstica
sobresaliente de la generalidad del derecho. Por tanto nuestro concepto
de derecha estaria constituido de esos dos elementos: tratar los casos
semejantes de la misma manera, ver en que medida se pueden
determinar tales semejanzas o a traves de ella tambien se puedan
determinar las diferencias. Decir que la norma que reprime el homicidio
es aplicada justamente, es decir que se la aplica con imparcialidad a
todos aquellos, y solo a aquellos, que tienen en comun haber hecho lo
que dicha norma prohibe. Deben existir principios de imparcialidad para
asegurar de que en el derecho sea aplicado a todos aquellos, y solo
aquellos, que son iguales en los aspectos relevantes sealados por el
derecho mismo. Ahora mas alla de las semejanzas y diferencias en los
casos, se hace necesario el analisis de la determinacion de semejanzas y
diferencias en las propias reglas y aqui es donde se entra en debate, por
ejemplo, aqui se discute que es lo que se puede considerar un homicidio
o no, y entran en juego caractersticas relevantes para poder definir la

norma juridica en tanto capaz de mantener un caracter general y

equitativo. Resulta claro, en consecuencia, que los criterios de
semejanzas y diferencias relevantes pueden variar a menudo en funcion
del enfoque moral fundamental de una determinada persona o sociedad.
Una forma de poder hacerlo es distinguir aptitudes semejantes en los
que sern los sujetos imperados por el derecho, tales aptitudes los
facultan para poder observar el derecho, por ejemplo el derecho a voto
para un mayor de edad y no para un nio. Mas alla de a quienes
es imperado el derecho hay otro aspecto fundamental que dice relacin
con el establecimiento de compensaciones por un acto ilicito, en donde
tambien deben barajarse conceptos de semejanza y diferencia entre los
casos existentes, del sigiente modo: "De modo que cuando las normas
jurdica sacuerdan compensacion en los casos que la justicia la reclama,
ellas reconocen indirectamente el principio de "tratar los casos
semejantes de la misma manera "al disponer que se restablezca el
status quo moral en el que la victima y el transgresor se encuentran en
un pie de igualdad. Hay casos en que el restablecimiento del status quo
es superado, por una intencin de bienestar social, mas alla de haber
restablecido la igualdad, en este caso lo moralmente valido estaria en
discordancia con lo que se entiende por justo.
Obligacion moral y juridica. Se podria decir que las reglas morales
y juridicas de obligacin y deber tienen, pues, ciertas notables
semejanzas que bastan para mostrar que su vocabulario comun no es
accidental. tales semejanzas pueden ser resumidas como sigue. Unas y
otras reglas son concebidas como obligatorias con independencia del
consentimiento del individuo obligado y estan sustentadas por una seria
presin social en procura de la conducta regular; el cumplimiento de las
obligaciones morales y de las obligaciones juridicas no es considerado
digno de encomio, sino una contribucion minima a la vida social, que ha
de tomarse como cosacorriente. Ademas tanto el derecho como la moral
incluyen reglas que rigen la conducta de los individuos en situaciones
que se repiten constantemente a lolargo de la vida, y no en ocasiones o
actividades especiales, y aunque ambos pueden incluir mucho de lo que
es peculiar a las necesidades reales o imaginadas de una particular
sociedad, tanto el derecho como la moral formulan exigencias que,
obviamente, tienen que ser satisfechas por cualquier grupo de seres
humanos para poder convivir. Por ello es que en ambos hallaremos algn
tipo de prohibicion de la violencia a las personas o a la propiedad, y
algunas exigencias de honestidad y veracidad. Sin embargo, a pesar de

estas semejanzas, a muchos les ha parecido evidente que hay ciertas

caractersticas que el derecho y la moral no comparten, aunque en la
historia de la teoria juridica se ha comprobado que
ellas son muy dificiles de formular. Entre las caracteristicas mas
sobresalientes de las reglas morales, esta la de la importancia que
representan en una sociedad en cuanto preservacin de lo que se
considera "esencial" mas alla del sistema juridico, ademas son inmunes
al cambio deliberado, o sea que no pueden ser cambiadas o modificadas
a travs de la voluntad de un legislador, por otro lado existe un caracter
voluntario de las transgresiones morales, o sea el que alguien que ha
transgredido una regla moral no sea sancionado debido a que no pudo
evitar cometer la falta, en el sentido de que la inobservancia era algo
que escapaba a sus capacidades en ese momento, en el derecho no es
tan asi, ya que igual se exije la mayor parte de las veces una
compensacion o se establece una sancion, a menos que la persona sea
deficiente mental o tenga una incapacidad en su coordinacin muscular,
pero incluso en algunos sistemas se considera que la mens rea no
se aplica, osea la capacidad de justificarse de ese modo no es aceptable.
otra caracterstica sobresaliente de las reglas morales es tambien lo que
se conoce como la forma depresin moral; En verdad bien se puede
decir que la forma tipica de presion juridica consiste en amenazas de
castigo fisico o de consecuencias desagradables para el que no observa
la regla, en la moral, en cambio, la forma tipica de presion consiste en
apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importantes en si
mismas, que se presume compartido por aquellos a quienes sedirige la
exhortacin.
3.Ideales morales y critica social. Otra cosa que puede distinguir a la
moral es que es capaz de superar las obligaciones y deberes
y constituirse en ideales morales, por ejemplo en el caso de un heroe
que realiza una accion digna de alabanza, en donde nadie le exigio
hacerla, por tanto si no lo hiciera tampoco seria algo incorrecto o
censurable.

Capitulo IX. Las normas jurdicas y la moral

(H.L.A Hart, en su libro: "The concept of law" afirma que por su
naturaleza, existen dos clases de normas que el llama reglas y que son:
1.- Las reglas primarias y 2.- reglas secundarias manifestando que son

primarias aquellas que imponen obligaciones, y en este caso el propio

Hart pone como ejemplo de ellas a los cdigos que llama ley penal o ley
civil, en suma establecen las normas de conducta que el ciudadano debe
cumplir bajo apercibimiento; en cambio, afirma que las reglas
secundarias son las que confieren potestades como las de legislar que
se le confiere al Congreso o a los jueces ejercer jurisdiccin o para ser
ms prcticos a dictar resoluciones.
Consideramos que si concebimos como Hart, que las leyes que se
imponen al ciudadano, estaramos diciendo que el Derecho, en realidad
se circunscribe al cumplimiento de mandatos que el poder o la autoridad
imponen bajo estricto cumplimiento y por tanto es excesivamente
autoritaria la forma en que Hart concibe las normas. Y en esto resulta
kantiano, conspicuo, ya que como recordaremos Kant define la ley como
el conjunto de normas a cuyo cumplimiento puede ser constreida una
persona ya que a ellas que son en realidad leyes el ciudadano debe
someterse plenamente para establecer el orden, aun cuando no est de
acuerdo con ellas.
Hart concibe al revs las reglas que permiten consienten o prohben la
actividad del hombre o del ciudadano. Si concibiramos a las normas
primarias como originales estaramos con que la ley es primero y luego
el derecho pese a que la ley es mutable y el derecho no puede serlo.