Pablo de Larrañaga Tesis Doctoral Responsabilidad - 1

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea.
Pablo de Larraaga Monjaraz
Tesis de la Universidad de Alicante. Tesi de la Universitat d'Alacant. 1996
El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz
U N I V E R S I D A D
F A C U L T A D
D E
D E
A L I C A N T E
D E R E C H O
EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
EN LA TEORA DEL DERECHO CONTEMPORNEA
Pablo de Larraaga Monjaraz.
Tesis presentada para la colacin

del grado de doctor en Derecho,
realizada bajo la direccin del
Dr. Manuel Atienza.
A mi p a d r e
NDICE
pg.
NOTA PRELIMINAR
I. INTRODUCCIN
1. CUESTIONES GENERALES
7
7
2. LA NOCIN UNITARIA DE RESPONSABILIDAD Y LOS CONCEPTOS

PARTICULARES
12
3. EL PARADIGMA PENAL Y EL PARADIGMA CIVIL: DOS MBITOS

DE LA RESPONSABILIDAD JURDICA
17
4. LA PERSPECTIVA DE LA DOGMTICA Y LA PERSPECTIVA

DE LA TEORA GENERAL DEL DERECHO
27
II. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE HANS KELSEN
36
1. INTRODUCCIN
36
2. LA NORMA JURDICA Y LOS CONCEPTOS NORMATIVOS

2.1. La norma jurdica
2.2. Los enunciados de la ciencia jurdica:
los enunciados jurdicos
37
37
39
3. LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

3.1. La sancin jurdica
3.2. La conducta antijurdica o ilcito
3.3. El deber o la obligacin jurdica
40
41
42
44
4 . LA RESPONSABILIDAD JURDICA
4.1. Responsabilidad y obligacin jurdica
4.2. Responsabilidad directa y
responsabilidad indirecta
4.3. Responsabilidad individual y
responsabilidad colectiva
4.4. Responsabilidad por culpa y
responsabilidad por resultado
47
47
55
III. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE ALF ROSS
59
1. INTRODUCCIN
59
2. LA TEORA DE LA DEFINICIN DE ROSS

2.1. Las peculiaridades del lenguaje jurdico:
el problema de la base emprica de los
enunciados jurdicos
2.2. Los trminos sistemticos
60
50
53
60
61
3. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
3.1. La culpabilidad
3.2. L a responsabilidad
67
68
73
4. ANLISIS DE LAS DEFINICIONES DE RESPONSABILIDAD

4.1. L a responsabilidad-exigibilidad y
la "correccin" de la imputacin
4.2. L a responsabilidad-sancionabilidad es u n
concepto "t-t"
75
76
86
5. ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA TEORA DE L A

RESPONSABILIDAD DE ROSS
5.1. Capacidad, causalidad y culpabilidad
5.2. La responsabilidad objetiva
como concepto sistemtico
89
89
IV. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE H.L.A. HART
105
1- LAS DEFINICIONES EN EL DERECHO

1.1. Las peculiaridades de los trminos jurdicos
1.2. Teoras y escuelas
1.3. Las palabras: su funcin y las condiciones d e
verdad
1.3.1 Las caractersticas distintivas
del lenguaje jurdico
1.3.2 Por q u el mtodo tradicional e s
inadecuado. L a alternativa de Hart
2. E L ANLISIS LINGSTICO DEL TERMINO RESPONSABILIDAD
93
105
107
109
113
113
119
125
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
Una aproximacin a la nocin de responsabilidad.. 125

"Responsabilidad" como capacidad
126
"Responsabilidad" como factor causal
128
"Responsabilidad" como deberes
propios de u n cargo o rol social
130
2.5. "Responsabilidad" como sancionabilidad: la
distincin entre sancionable y responsable
132
3. L A S DEFINICIONES DE "RESPONSABILIDAD" Y EL ANLISIS

DE LAS DEFINICIONES
3.1. La definicin de la nocin de responsabilidad
como capacidad
3.1.1. Anlisis de la definicin
3.1.2. Las reglas de la capacidad
a) La capacidad para la culpabilidad o
imputabilidad
b) La capacidad como habilitacin
3.1.3. Reformulacin de la definicin de
responsabilidad como capacidad
3.2. L a definicin de la nocin de responsabilidad
como factor causal
ii
13 6
137
138
140
145
162
165
169
170
3.2.2. Teoras filosficas de la causalidad
173
3.2.3. La nocin de causalidad del sentido

comn: la pluralidad de conceptos
de causa
181
a) El concepto central de causa

a.l) Causas y condiciones:
qu hace la diferencia?
a.2) Acciones v causalidad
a.3) La generalizacin de enunciados
causales particulares
b) Las "motivaciones nterpersonales":
razones y causas
c) La causalidad y las oportunidades
para actuar
3.2.4. Refonoulacin de la definicin de
responsabilidad como factor causal:
tres nuevas definiciones
186
189
195
198
201
206
209

como deberes propios de un cargo o papel social.. 213
215
a) Estatus y roles
215
b) Estatus y reglas constitutivas
218
c) Roles, reglas y directrices
225
c.l) Las conductas: las nociones
de acto, resultado y actividad.... 226
c.2) Deberes v responsabilidades:
actos y actividades
228
d) Responsabilidades: reglas de fin
y directrices
23 2
3.3.2. Reformulacin d e la definicin de la
nocin d e responsabilidad como deberes
propios d e un cargo o rol social
24 3
como sancionabilidad
247
250
a) De nuevo: responsabilidad y
sancionabilidad
250
b) Los criterios de responsabilidad
252
c) Los sistemas de responsabilidad jurdica:
la combinacin de criterios
260
3.4.2. Reformulacin de las definicin d e la
nocin d e responsabilidad como
sancionabilidad
26 2
V. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD EN EL ANLISIS ECONMICO
DEL DERECHO
267
1. INTRODUCCIN
267
iii
2. EL CONTENIDO DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

2.1. El mbito del anlisis econmico del Derecho
2.2. Algunos rudimentos conceptuales del anlisis
econmico
270
270
274
3. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y EL SISTEMA JURDICO. 293

3.1. El sistema jurdico y el mercado
295
3.2. Los principios de la adscripcin de derechos
299
3.2.1 La eficiencia econmica
299
3.2.2 Los fines distributivos
304
3.2.3 Otras razones de justicia
306
3.3. La proteccin de derechos: reglas de propiedad,
reglas de responsabilidad y reglas de
inalienabilidad
308
3.3.1. Las reglas de propiedad y
las reglas de responsabilidad
309
3.3.2. Las reglas de inalienabilidad
313
4. EL COSTE
DE LOS ACCIDENTES:
ANLISIS ECONMICO D E L A
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

4.1. La reduccin de los costes y la justicia:
los objetivos generales de la responsabilidad
civil
4.1.1. La justicia
4.1.2. La reduccin de los costes
4.2. La reduccin de los distintos costes:
los objetivos y los mtodos
4.2.1 Los costes primarios de los accidentes
a) El mtodo de la prevencin general o de
mercado
a.l) El problema de la imputacin
a.2) El problema de la valoracin
b) El mtodo de la prevencin especifica o
colectivo
c) Los sistemas mixtos
c.l) El problema de la imputacin
c.2) El problema de la valoracin
4.3. Los costes secundarios de los accidentes:
los mtodos del fraccionamiento de los daos y
de la "buena bolsa"
4.4. Los costes terciarios
4.5. La responsabilidad por culpa y los costes de los
accidentes
4.5.1. La regla de culpabilidad y la reduccin
de costes primarios
de costes secundarios
de costes terciarios
4.6. La responsabilidad por culpa y la justicia
318
326
326
328
329
330
330
334
337
338
340
343
345
346
349
350
353
356
356
357
5. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD Y LA EFICIENCIA
359
VI. CONCLUSIONES
368
iv
1. CONCLUSIONES DEL ANLISIS DE LAS

TEORAS DE LA RESPONSABILIDAD
368
1.1. El concepto de responsabilidad de Hans Kelsen.... 368

1.2. El concepto de responsabilidad de Alf Ross
370
1.3. El concepto de responsabilidad de H.L.A. Hart.... 373
1.4. El concepto de responsabilidad en el
anlisis econmico del Derecho
2. UN MODELO PARA EL ANLISIS DEL CONCEPTO

DE RESPONSABILIDAD
377
381
2.1. El modelo central de la responsabilidad jurdica. 381

2.2. La responsabilidad civil por resultado
391
BIBLIOGRAFA
394
NOTA PRELIMINAR
Hace ya algunos aos, en 1989 para ser ms exactos, Rodolfo

Vzquez me contagi su entusiasmo por la Filosofa del Derecho.
Al ao siguiente, la visita de Ernesto Garzn Valds y de Manuel
Atienza al ITAM, en el marco del I Seminario Eduardo Garca
Mynez, dio lugar a una dinmica de estudio que ha continuado
hasta ahora en el "seminario de los jueves", del que estoy
orgulloso de pertenecer como miembro de la primera "promocin".
La confianza -a veces temeraria- que Rodolfo deposit en m y en
mis otros compaeros del seminario y su optimismo desbordante que me ha llevado, en ocasiones, a calificarlo de irredentofueron el apoyo que en aquel entonces precisaba para tomar la
decisin de dedicarme
al trabajo
acadmico. Ahora, en la
recapitulacin que propicia el final de una etapa y en el papel

que me ha tocado como "adelantado" de mis otros compaeros, debo
agradecer a Rodolfo su incesante aliento.
Fue una enorme suerte para m que el profesor Ernesto Garzn

Valds aceptara dirigir mi investigacin para la tesis de
licenciatura. En la mtica casa de la Hohenzollern Str. y en
algunos otros lugares menos propicios para el trabajo -hoteles,
cafeteras, aeropuertos, etc.- pude percibir lo que es el trabajo
intelectual en su mejor expresin. Mi contacto con Don Ernesto
me
infundi
un
gran
respeto
por
la
labor
intelectual
consciencia de que cualquier resultado vlido en este rea slo

se obtiene mediante grandes dosis de trabajo. Desde entonces Don
Ernesto no ha dejado de atenderme con el afecto que prodiga a
todos -y no somos pocos- los que le pedimos ayuda. A Don Ernesto
le tengo que agradecer la generosidad casi "universal" y casi

"imparcial" con la que ha llevado a cabo su oficio de maestro.
Yo he sido un beneficiario de esa generosidad, sin la cual,
seguramente no podra haber presentado ahora este trabajo.
En enero de 1992, con el impulso de Ernesto Garzn Valds,

llegu a Alicante con el propsito de realizar mis estudios de
doctorado. Mi intencin era continuar la lnea de investigacin
que haba comenzado en mi tesis de licenciatura. El tema de la
responsabilidad estaba ya dentro de mis intereses acadmicos,
pero todava de manera bastante imprecisa.
El primer "ajuste" me lo propuso Josep Aguil, con una

argumentacin que entonces no me satisfizo del todo, pero que
ahora reconozco
como fundamentalmente
acertada. Me propuso
abordar la cuestin de la responsabilidad desde la perspectiva

de la teora general del Derecho, dejando para ms tarde la
aproximacin moral y poltica al tema. Esta era la forma de
adoptar una postura definida ante una nocin que se extiende
sobre todo el mbito de la filosofa prctica. La teora general
del
Derecho,
al
centrar
el
estudio
de
la
nocin
de
responsabilidad en el mbito jurdico, permita, por un lado,

delimitar los conceptos normativos que se relacionan con ella y,
por otro, partir de teoras ya muy elaboradas sobre la materia.
Hoy puedo decir, como casi siempre, que "Pep tena razn", y
puedo manifestar con este pretexto la profunda gratitud que tengo
por su constante inters en ayudarme, en mi trabajo y en lo
dems, con su inteligencia y sensatez.
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1996
tratado la responsabilidad desde este punto de vista rae ha

permitido hacer un trabajo mucho ms equilibrado. Le agradezco
a Juan este consejo y algunos otros, que en su preocupacin por
"el equilibrio"
-no slo de las investigaciones- me ha dado.
Quiz estas tres recomendaciones son las que han determinado

de manera ms rotunda la estructura del trabajo que aqu
presento.
Sin
embargo, a
lo
largo
del
desarrollo
de
mi
investigacin he contado con el apoyo de todos los miembros del

Seminario de Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante.
He contado, por as decirlo, con la "direccin difusa" de mis
otros compaeros de Departamento: Juan Antonio Prez Lled,
Daniel Gonzlez, Angeles Rodenas, Isabel Lifante, Victoria Roca
y Juan Antonio Cruz.
Todos
han sido generosos conmigo desde que
llegu a
Alicante; sin embargo, Isabel y Daniel han estado muy cerca de

m
estos
aos. Al haberme
incorporado
al Departamento
de
Filosofa del Derecho poco tiempo despus que Isabel, tuve el

privilegio de que fuese a ella a quien se le encomendara
recibirme en Alicante y de que asistiramos juntos a los que han
sido, creo, los mejores cursos de doctorado en teora del Derecho
de la historia. El viajar a las distintas universidades espaolas
en las que tenan lugar estos cursos y una prolongada estancia
en Bruselas en la Academia Europea de Teora del Derecho, han
hecho que sienta por Isabel una amistad a la que le rodean
magnficos recuerdos; algo as como una de esas amistades que se
hacen en la adolescencia con los compaeros de Instituto. Mi
amistad con Daniel nace de complicidades distintas, pero no menos
a Amalia, pero esa cuestin va ms all del tema de este

trabajo...
I. INTRODUCCIN
1. CUESTIONES GENERALES
Como
fenmeno
socio-cultural
la
institucin
de
la
responsabilidad, es ciertamente compleja. Por un lado, continuos

desacuerdos y debates de ndole normativa hacen que sea difcil
especificar el papel que ha jugado y juega esta nocin tanto en
la valoracin de los hechos de la naturaleza como en la de las
acciones
humanas.
conceptuales
que
Por
otro
subyacen
lado,
la
ciertas
discusin
imprecisiones
acerca
de
la
responsabilidad inducen, en algunos casos, a reducir el concepto

a uno o algunos de sus elementos y, en otros, a limitar la
institucin a uno o alguno de sus objetivos. Este trabajo aborda
el segundo tipo de cuestiones de naturaleza conceptual dentro del
mbito del Derecho. Sus objetivos generales son fundamentalmente
tres: 1) establecer en un plano de abstraccin propio de la
teora general del Derecho una definicin o varias definiciones
de
"responsabilidad" que abarquen los distintos casos de la
responsabilidad como concepto jurdico fundamental; 2) describir

la relacin que estas definiciones guardan entre s y la conexin
de las mismas con otras nociones normativas y, 3) determinar, en
un nivel sustancialmente ms concreto, la relacin que mantienen
los elementos de la definicin en la formalicen de sistemas de
responsabilidad particulares1.
^tras cuestiones conceptuales habrn de abordarse a lo largo

de la investigacin y tambin algunos aspectos normativos que,
aunque ajenos el tema principal, por su relevancia para la'
descripcin de la institucin no pueden dejarse a un lado.
En estas primeras pginas introductorias quiero establecer,

como es natural, el campo en el cual me interesa circunscribir
las cuestiones que pretendo abordar en el anlisis subsiguiente.
Para ello, me valdr de tres observaciones que, desde mi punto
de vista, reflejan los principales problemas que se deben
afrontar desde una perspectiva terica para hacer una descripcin
completa y coherente de la nocin de responsabilidad jurdica.
En primer lugar, en el plano estructural, el concepto de

responsabilidad se integra mediante nociones particulares que
tienden a confundirse, al menos parcialmente, con una nocin
"genuina" o elemental de responsabilidad. As, por ejemplo, el
lenguaje cotidiano invita en no pocos casos a identificar la
"culpabilidad", la "imputabilidad" o la "causalidad" con alguna
especie primaria de "responsabilidad", generando la idea de que
en cierto modo en alguno de esos elementos se encuentra el
contenido necesario, intrnseco, genuino o verdadero de la nocin
general de responsabilidad. Como veremos a lo largo de este
trabajo, "responsabilidad" no denota una relacin especfica
entre un conjunto determinado de condiciones y un conjunto
determinado de consecuencias como sugiere esta confusin, sino
que, dependiendo de los sistemas de responsabilidad particulares,
en los diferentes mbitos normativos se relacionan distintos
conjuntos de condiciones con consecuencias normativas de diversa
naturaleza.
En segundo lugar, en el plano de la funcin normativa de los

juicios de responsabilidad, y en cierta medida como consecuencia
de la confusin que he indicado, suele considerarse que la
responsabilidad
como
objetivo.
obstante,
No
responsabilidad
no
institucin
tienen
en
cumple
realidad,
un
slo
siempre
los
un
nico
juicios
propsito,
sino
de
que,
dependiendo del contexto y del rea normativa concreta, pueden

encaminarse a objetivos de distinta naturaleza. As, como ejemplo
de ello, vemos que la adscripcin de responsabilidades jurdicas
puede pretender dirigir directamente la conducta a travs de la
imputacin de deberes o puede guiar la conducta indirectamente
mediante
la
imputacin
de sanciones. En este sentido, el
propsito de los juicios de responsabilidad penal es, en trminos

generales, promover la prevencin del ilcito y, simultneamente,
ser expresin de un reproche social al infractor de la norma. En
esta medida, parece que el requisito de culpabilidad es un
elemento fundamental en la composicin de los sistemas de
responsabilidad en materia penal. Sin embargo, como contraparte
de la funcin que se atribuye a la responsabilidad criminal,
vemos que algunos sistemas de responsabilidad civil tienen
claramente objetivos distributivos basados en principios de
compensacin y de eficiencia econmica donde, en principio, el
juicio de responsabilidad no intenta dirigir directamente la
conducta ni ser manifestacin de una valoracin de la misma y
donde, por consiguiente, la culpabilidad del agente no aparece
como una condicin necesaria para su adscripcin.
En tercer lugar, debido a la paulatina especificacin de los

sistemas normativos, que ha permitido diferenciar entre la
responsabilidad moral, la poltica y la jurdica; a la progresiva
caracterizacin de sus elementos como la culpa, la imputabilidad,
el
castigo,
la
compensacin,
etc.,
una
creciente
individualizacin de los distintos sistemas de responsabilidad

particulares, tanto por sus elementos como por sus objetivos, se
ha
generado
una
considerable
vaguedad
en
la
nocin
de
responsabilidad como concepto normativo. Existen adems amplias

zonas
de
penumbra
rodeando
los
conceptos
particulares
de
responsabilidad. Sin embargo, el uso de nociones comunes hace

pensar que existe un centro compartido en la definicin de los
distintos conceptos, aunque dicha identidad slo sea aceptable
en un plano bastante abstracto y no en el nivel de la estructura
o de las funciones de los sistemas concretos2.
La consideracin de los tres puntos anteriores me lleva a

pensar que todo intento de abordar una descripcin del concepto
de responsabilidad debe comenzar con un esfuerzo por aislar en
la medida de lo posible los elementos que integran la nocin de
responsabilidad en el mbito normativo de referencia, procurando
resaltar la especificidad, aunque sea slo relativa, de algunos
de los contextos en los que aparece y de su funcin concreta.
En las prximas pginas quiero emprender una aproximacin

al concepto de responsabilidad atendiendo fundamentalmente a la
tercera observacin formulada anteriormente, ya que los otros dos
Un ejemplo claro de esta situacin se ha presentado en el

debate relativo a la responsabilidad penal en lo referente a la
justificacin del castigo, particularmente en relacin a las
condiciones de imputacin, donde se ha sostenido que a travs de
la culpabilidad el concepto de responsabilidad penal exige la
responsabilidad moral. Este planteamiento confunde a menudo la
justificacin de la normativa penal con la justificacin de las
condiciones para la responsabilidad penal y las razones que
justifican la imputacin del castigo como mtodo para promover
conductas conformes al sistema normativo. Pero sobre esto se
hablar ms adelante. Cfr. Kelsen, 3.1. y 3.2.; Ross, 3.1. y
Hart, 3.1.2.
10
puntos son temas que se tratarn ampliamente en los prximos

captulos y a los que har, en su momento, introducciones
extensas- No intentar presentar la evolucin histrica de un
concepto que envuelve aspectos antropolgicos de naturaleza
religiosa, sociolgica y filosfica muy variados que interactan
entre s en muy distintas maneras. Esto sera desproporcionado
para el propsito de este trabajo. Mi objetivo es mucho ms
modesto: quiero elaborar un marco de referencia para un anlisis
conceptual de la responsabilidad jurdica. En este sentido, slo
har referencia de paso a algunos de los hitos de la evolucin
de la nocin de responsabilidad de modo que quede de manifiesto
la progresiva individualizacin de los conceptos particulares de
responsabilidad (moral, poltica y jurdica) y de sus clases en
el
contexto
de
este
trabajo
(responsabilidad
penal
responsabilidad civil), as como de los sistemas particulares

(responsabilidad directa, indirecta, por culpa, por resultado,
etc.) y de los elementos que los componen (ilcito, culpa, dolo,
negligencia,
etc.).
El
propsito
de
este
problemtica de la nocin de responsabilidad
esbozo
de
la
en el mbito
jurdico es ofrecer una perspectiva inicial de los distintos

anlisis que se presentarn en los captulos siguientes. De esta
manera espero que se pueda constatar, por un lado, la relevancia
de los problemas conceptuales relativos a la responsabilidad
jurdica y, por otro, la significacin que tienen para el
continuo refinamiento del concepto de responsabilidad jurdica
las aportaciones de los distintos autores que se analizarn ms
adelante.
11
2. LA NOCIN UNITARIA
DE RESPONSABILIDAD
Y LOS CONCEPTOS
PARTICULARES
La "evolucin" de la responsabilidad como fenmeno cultural

puede verse, en trminos generales, como la coincidencia de dos
procesos interdependientes: uno, la desintegracin de una idea
unitaria de responsabilidad y, otro, la formacin de distintas
nociones o conceptos parciales. Ambos procesos, como parece
obvio, han acompaado la progresiva composicin de sistemas
normativos
particulares
que,
pese
ser
parcialmente
interdependientes entre s, de algn modo se han individualizado

regulando las distintas reas de la conducta humana.
En un principio -parecen estar de acuerdo en ello los

historiadores
antroplogos
del
Derecho-, las
sociedades
primitivas contaban slo con una idea unitaria de responsabilidad

que responda a un principio universal de equilibrio, en el que
se comprenda tanto a los hechos naturales como a las conductas
humanas3. En este sentido, eran susceptibles de juicios de
responsabilidad
prcticamente
todos
los
elementos
de
la
naturaleza, desde los cuerpos inanimados (el fuego, el mar, el

viento, la lluvia), hasta los animales y, por supuesto, las
personas, de manera individual o colectiva. La relaciones causaefecto que daban lugar a la responsabilidad no suponan slo una
relacin fsica entre los eventos sino que tenan una dimensin
espiritual que sustentaba al juicio. Esta concepcin del universo
como una composicin con intencionalidad propia que responda a
3
Sobre este punto cfr. la voz "Responsabilit (teora gen.)"

a cargo de Cario Maiorca el Enciclopedia
del Diritto,
vol. XXXIX,
Giuffr, Miln, 1988, pp. 1004 ss.
12
una voluntad trascendente, permita entender los desrdenes de

los
elementos
intencionalidad
naturales
sagrada
como
actos
con
una
que, simultneamente,
determinada
dejaba
algn
espacio para la intervencin humana en el devenir de los sucesos

naturales. As, la conducta humana se integraba junto con otros
componentes "naturales" dentro del equilibrio de las cosas y
poda, en esa medida, sostenerlo o quebrantarlo. La observacin
exacta de los ritos promova el orden natural y su inobservancia
rompa el "equilibrio universal". Los tabes condicionaban las
relaciones de los individuos con la naturaleza, incluidas las
relaciones sociales que formaban parte del "mundo natural"; eran
las guas bsicas de las acciones humanas y la responsabilidad,
materializada en la expiacin y el sacrificio, constitua el
medio de recomponer las consecuencias de la conducta indebida.
El deber de expiacin o sacrificio tena simultneamente un
carcter
divino
humano:
la
composicin
del
equilibrio
involucraba tanto al mbito religioso como a los mbitos que hoy

llamaramos moral y jurdico'*.
No es hasta bastante tarde en la evolucin de las sociedades.

"Pese a que la idea de un equilibrio global fue cediendo
espacio poco a poco frente a la idea de dao o falta concreta
hacia un individuo o hacia el orden colectivo, la idea del
equilibrio subsiste a lo largo tiempo. Esta idea subyace a la
justificacin retribucionista del castigo en el mbito penal y,
en materia civil, subsiste como uno de los principales argumentos
para la resposabilidad de origen contractual. As, por ejemplo,
seala Michel Villey: El 2eit-jnotiv del rgimen romano de
reparacin de daos no era la falta, sino la defensa de la
reparticin de los bienes distribuidos entre las familias, de un
justo equilibrio
(suum cuique
tribuere
- aequibilitas)
[...]
Cuando se daba una ruptura en el equilibrio, un perjuicio

contrario al derecho y a la justicia (damnum injuria
datum),
entraba entonces en juego la "justicia" en sentido "correctivo",
cuya funcin ser reducir el "desequilibrio". Villey, Michel,
"Esquisse historique sur le mot responsable", Archives de
Philosophie
du Droit, 22, Pars, 1977, p. 49.
13
humanas que la segmentacin de la vida social en distintas reas

-partiendo de la distincin entre individuo y grupo, esto es,
entre la vida privada y la pblica, y entre las cuestiones
divinas y las humanas- hace que se vayan decantando conceptos
particulares de responsabilidad5. Este nuevo punto de vista
trajo aparejadas dos consecuencias importantes para la concepcin
de la responsabilidad jurdica: por un lado, la ofensa, la
violacin de la norma adquiere distintas formas y, por otro, la
sancin se particulariza. A partir de esta segmentacin de la
vida social se pueden distinguir los distintos efectos del
quebrantamiento de los rdenes normativos (religioso, moral o
poltico-jurdico)
violacin
de
adquieren
manera
un
que
carcter
las
consecuencias
particular
de
la
relativamente
independiente. La funcin de las respuestas normativas pasa de

ser una
expiacin por una ofensa al orden universal -que
normalmente
involucraba
la muerte o terribles
sufrimientos
corporales- a constituirse en respuestas normativas que suponen

ya un refinamiento cultural considerable, como el arrepentimiento
pblico, la pena proporcional o la compensacin a la persona
5
De hecho, como se puede constatar en algunas regiones no

totalmente occidentalizadas del planeta, e incluso en sociedades
que comparten con la nuestra un bagage cultural considerable,
como aquellas que profesan la religin islmica, esta separacin
de los mbitos religioso, moral y poltico, incluido en este
ltimo, el jurdico, ha alcanzado niveles inferiores a los de la
sociedad occidental actual. La perspectiva positivista que
adoptan los autores que se analizarn en este trabajo supone, al
menos en el plano conceptual, un alto nivel de separacin de
dichos mbitos. Y aunque es cierto que hay elementos compartidos
entre los distintos discursos normativos y que los sistemas se
solapan en algunos casos, en lo referente a cada concepto
particular, la tesis positivista en su expresin ms simple
supone que la naturaleza del sistema determina el carcter de la
responsabilidad de que se trate. En este sentido, siguiendo la
consigna metodolgica positivista por antonomasia, el anlisis
del concepto de responsabilidad jurdica ha de realizarse
exclusivamente a partir de elementos de los sistemas jurdicos,
esto es, a partir de su vinculacin con normas jurdicas.
14
daada;
las
cuales
responden
ya
frmulas
propiamente
jurdicas6.
En lo relativo a la responsabilidad jurdica este doble

proceso de particularizacin se refleja en la nocin de pena.
As
pues, en cuanto consecuencia especfica de una ofensa a un orden

normativo particular, la pena tiene lugar bajo dos condiciones:
por un lado, la existencia de un cdigo de comportamiento social
necesario para la existencia de la propia comunidad que se
materializa fundamentalmente en la proteccin de la vida y las
estructuras econmicas y, por otro lado, la presencia de un poder
poltico centralizado que se sustancia en la presencia de una
autoridad que crea y, sobre todo, aplica y ejecuta las normas de
la comunidad. La primera condicin nos habla del carcter pblico
de
la
responsabilidad
responsabilidad
moral
jurdica
que, en
en
contraposicin
principio, atae
al
con
la
mbito
privado7, y la segunda apunta a la centralizacin del poder

6
Los procesos de particularizacin de los rdenes normativos

y de especificacin de la sanciones se dan simultneamente y, de
hecho, en la actualidad slo tienen un nivel relativo dependiendo
de factores culturales muy variados. Sin embargo, aunque no se
pueda
hablar
de una
relacin
causa-efecto
entre
la
individualizacin de los sistemas normativos y la caracterizacin
de las sanciones y aunque algunas de las sanciones coinciden
materialmente, puede observarse la particularizacin de los actos
ilcitos, de los juicios (procesos) y sobre todo, de las
autoridades normativas.
'Utilizo aqu el trmino "moral" refrindome a un sistema que
se ocupa del aspecto "interno" de las conductas. S que la
distincin entre los mbitos de la Moral y el Derecho no es una
cuestin simple. Slo quiero resaltar que desde el punto de vista
de la organizacin social se puede adoptar una separacin de
mbitos normativos, segn la cual corresponde a la Moral el fuero
interno y al Derecho el aspecto pblicamente relevante de las
conductas, y que esta separacin es pertinente para hablar de los
casos centrales de la responsabilidad moral y de la
responsabilidad jurdica. Esta es, por ejemplo, la eleccin de
O.H. Gablentz, en la voz "responsabilidad" en la Enciclopedia
Internacional de las Ciencias Sociales, Tomo IX, Ed. Aguilar,
Madrid, 1979, pp. 325-328.
15
pblico, esto es, a la vinculacin del Derecho con el poder del

Estado, que determina el carcter de la responsabilidad jurdica
por su vinculacin con normas de esta naturaleza8.
Ahora bien, la organizacin de la vida pblica mediante

normas jurdicas genera a su vez una particularizacin de dos
esferas de la responsabilidad
jurdica ms especificas: la
poltica y la propiamente jurdica. La responsabilidad poltica

se refiere a las exigencias hacia el jefe o al conjunto de
gobernantes, esto es, responde a la nocin de inters general,
en
lo relativo
a su
gestin
pblica9. La
responsabilidad
Un anlisis de las teoras polticas que a partir del siglo

XVIII han dominado de alguna manera nuestras ideas acerca de la
vinculacin de la responsabilidad jurdica con el poder del
Estado, particularmente en el mbito del Derecho penal, se
encuentra en Tarello, Giovanni, Storia
della cultura
giuridica
moderna 2. Assolutismo
e codificazione
del
dlritto,
Ed. II
Mulino, Bolonia, 1976, pp. 259-483.

9
En pocas palabras puede decirse que la responsabilidad
poltica implica la valoracin del uso del poder. Sin embargo,
esta presentacin esquemtica puede verse complicada enormemente
si introducimos, entre los muchos que podemos elegir, dos
factores esenciales de la poltica moderna como son el
constitucionalismo y la funcin administrativa de los poderes
pblicos. Estas consideraciones generan gran cantidad de casos
en los que la resposabilidad poltica y la jurdica se confunden.
Otra manera de distinguir entre la responsabilidad poltica y la
responsabilidad jurdica es aduciendo que la primera se refiere
a relaciones verticales de autoridad mientras que la segunda
tiene en cuenta fundamentalmente relaciones horizontales. Sin
embargo, esta distincin queda desvanecida en gran medida en
cuanto se toma en cuenta la responsabilidad penal, en la cual,
el Estado opera, desde una posicin de autoridad, como parte en
la relacin de responsabilidad. En este trabajo no me ocupar de
la responsabilidad poltica en cuanto tal, tampoco har un
anlisis de la responsabilidad jurdica de los gobernantes o de
las organizaciones gubernamentales, pues, en el primer caso,
supondra ir ms all del mbito de la responsabilidad jurdica
y, en el segundo, implicara una particularizacin de una especie
de responsabilidad jurdica que, en mi opinin, si bien tiene
algunas caractersticas propias, puede ser analizada a travs de
sistemas de responsabilidad jurdica ms generales, como son la
responsabilidad indirecta o la responsabilidad colectiva y,
especialmente, como un caso del sentido de "responsabilidad" como
deberes propios de un rol o cargo (Hart, 3.3.). En cualquier
caso, al respecto pueden consultarse: Thompson, Dennis, "Criminal
16
estrictamente
jurdica,
por
su
parte,
queda
segmentad
fundamentalmente en dos grandes "paradigmas" que de alguna maner

corresponden a dos funciones primordiales del Derecho en la vid
de la comunidad: la proteccin de la vida y de la integrida
fsica y la proteccin de los bienes econmicos10.
3. EL PARADIGMA PENAL Y EL PARADIGMA CIVIL: DOS MBITOS DE L.

RESPONSABILIDAD JURDICA
La
distincin
entre
la
responsabilidad
penal
responsabilidad civil slo tuvo lugar cuando fueron posibles do;

clases de consecuencias jurdicas distintas para las conducta
socialmente
indeseables:
el
castigo
la
obligacin
restitucin o compensacin11. Esta distincin, como apuntab;

Responsibility in Goverment" y Wolf, Susan, "The Legal and Mora.
Responsibility of Organizations", en Pennock, Roland y Chapman
John (eds.), Criminal
Justice,
Nomos XXXVII,
New York Universit}
Press, 1983, pp. 201-240 y 267-267 respectivamente. Tambin, pare

una visin ms amplia de la cuestin, pueden consultarse lo:
libros de Diez- Picazo, Luis Mara, La criminalidad
de lot
gobernantes,
Crtica, Barcelona, 1996 y Smiley, Marin, Mora.
Responsibility
and the
Boundaries
of
Community,
Chicagc
University Press, Chicago, 1992.
10
La configuracin de estos paradigmas ha tenido lugai

progresivamente, con avances y retrocesos. Los distinto:
elementos que componen los paradigmas que veremos enseguida s<
han ido perfilando histricamente desde el Derecho romano
pasando por la germanizacin y la codificacin antigua y moderna,
hasta el estado actual en los sistemas constitucionales
contemporneos. Un anlisis diacrnico aunque sea somero de estas
estructuras sera demasiado extenso para una introduccin. P02
ello, creo que es ms conveniente ver los componentes y, s:
acaso, hacer algn comentario sobre su aparicin histrica que
permita observar mejor la justificacin d su presencia.
1L
Como veremos enseguida, esta distincin dio lugar a le
largo de la historia al establecimiento de procedimiento:
especficos, de modo que se puede hablar de "justicia penal" ]
"justicia civil". En el Derecho anglosajn esta separacin quede
bien perfilada en estos tres pares de expresiones jurdicas
criminal
law / civil
law, criminal
prosecutions
/ civil
actiom
y, criminal
penalties
/ civil
remedies.
La crisis del DereCV
penal tradicional y la complejidad de las actividades econmica:
17
antes, nace como consecuencia de dos procesos: por un lado, de

la desacralizacin de las relaciones sociales y, por otro, de la
estatificacin del Derecho. Como consecuencia del primer proceso,
las respuestas ante los ilcitos pierden el tinte de venganza o
expiacin que les imprima la necesidad de satisfacer a una
divinidad violenta12. Como consecuencia del segundo proceso, por
un lado, el Estado se reserva la prerrogativa de intervenir en
un nmero cada vez mayor de infracciones relativas al inters
comn y que constituyen una amenaza al orden social13 y, por
otro lado, la autoridad estatal deja relativamente libre un
espacio normativo, referido principalmente a las actividades
econmicas, donde la intervencin autoritativa se centra slo en
han hecho que en nuestros das existan multitud de casos en los
que las sanciones civiles tienen una funcin represiva directa
en la forma de un castigo pecuniario. Por este motivo quiz pueda
hablarse de un tercer paradigma intermedio. Sin embargo, para
contextualizar el anlisis que se presenta en este trabajo creo
que basta con identificar las dos esferas de responsabilidad
jurdica
fundamentales, dejando para
otro momento
la
consideracin de los casos intermedios. Sobre este tema cfr.
Mann, Kenneth, "Punitive Civil Santions: The Middleground Between
Criminal and Civil Law", The Yale Law Journal,
101, 1992, pp.
1814 ss.
"Por ejemplo, se pasa del sacrificio ritual a la Ley del
Talin,
y de ah, a situaciones en las que el objetivo de la
reparacin material tiene preminencia. Asi queda de manifiesto,
por ejemplo, en Roma despus de la Ley de la XII Tablas, donde
se prevea que, en los casos de dao a la propiedad, el causante
del dao quedara a disposicin de la vctima con el fin de que
trabajara para l durante cierto tiempo hasta llegar a la
compensacin del dao causado, sin que al ofendido le cupiera
ninguna opcin de venganza, cfr. Tune, Andr, La
responsabilit
civile,
Ed. Econmica, Pars, 1989, pp. 52 s.
"Luis Jimnez de Asa, al hablar de la evolucin de las
penas, trata la estatificacin de Derecho como el comienzo de un
tercer estadio en la concepcin de la pena. As, siguiendo a
Franz von Liszt, habla de tres etapas de la justicia punitiva:
a) Primera poca. Crimen es atentado contra los dioses, Pena,
medio de aplacar la clera divina; b) Segunda poca: Crimen es
agresin violenta de una tribu contra otra. Pena es venganza de
sangre de una tribu a otra; Tercera poca: Crimen es transgresin
del orden jurdico establecido por el poder del Estado. Pena,
reaccin del Estado contra la voluntad individual opuesta a la
suya. Jimnez de Asa, Luis, Tratado de Derecho penal, Tomo I,
Ed. Losada, Buenos Aires, 1964, p. 245.
18
dirimir disputas entre los particulares.
Estas condiciones dieron lugar a la distincin entre do

grandes mbitos de lo jurdico: el penal y el civil. A esto:
mbitos
se
les
han
atribuido
tradicionalmente
distinto;
propsitos y alrededor de ellos se han ido conformando distintos

procedimientos -normas procesales y tribunales- y trabajos de
dogmtica considerablemente independientes. A estas distintas
especializaciones podemos llamarlas "paradigmas", en la medidc
en que constituyen, en lo que atae a este trabajo, dos maneras
distintas
de
enfocar
la
cuestin
de
la
responsabilidad
jurdica14.
El anlisis de estos dos paradigmas gira en torno a cuatro

elementos que componen cualquier sistema de sanciones: a) el tipo
de ilcito que da lugar a la sancin; b) el objetivo de la
"El hablar de "paradigma" penal o civil responde a un

intento de abstraer algunos de los rasgos ms significativos del
complejo y variadsimo campo de la regulacin jurdica. Sin
embargo, casi cualquier atributo asociado con un paradigma
aparece en el otro. La prisin, asociada con el proceso penaj,
tambin existe en la arena civil; el desacato civil, por ejemplo,
puede ser sancionado con encarcelamiento. El pago de dinero,
directamente asociado con el Derecho civil, toma la forma de
multas en el Derecho penal; en este sentido, los paradigmas
representan inadecuadamente los procedimientos actuales, pues
ignoran la enorme variedad de sanciones hbridas. Op. cit.,
"Punitive Civil Sanctions...", p. 1804. En este sentido, es bien
cierto que la divisin artificial que supone hablar de dos
paradigmas implica obviar muchos casos en los que hay
solapamiento entre los dos mbitos. No obstante, para el
propsito de esta introduccin, el enfocar la responsabilidad
jurdica desde dos paradigmas bien difenciados tiene sus
ventajas, siempre y cuando se recuerde que son puntos de
aproximacin y no criterios rgidos. As pues, creo que la
segmentacin de la responsabilidad jurdica en dos paradigmas
permite apreciar los componentes estructurales y funcionales
sobre los que giran los anlisis de la responsabilidad jurdica
que se vern ms adelante.
*""""
19
sancin; c) los procedimientos para determinar la adscripcin de

la sancin y d) el contenido de la sancin".
a) El ilcito que da lugar a la sancin. El ilcito que es

condicin de una sancin puede considerarse desde dos puntos de
vista: desde los elementos subjetivos de la conducta y desde la
naturaleza de la ofensa que constituye dicho ilcito. En este
sentido, los paradigmas penal y civil se diferencian a travs de
dos pares de condiciones que configuran sistemas especficos de
responsabilidad:
1)
la
responsabilidad
por
culpa
vs.
la
responsabilidad por resultado y 2) la ofensa vs. el dao.
a.l.) La responsabilidad por culpa vs. la responsabilidad

por resultado. En el paradigma penal, la comisin del ilcito
debe
ir
acompaada
de
un
elemento mental
relativo
la
intencionalidad que genricamente puede llamarse culpabilidad16;

mientras que en el paradigma civil, la sancin puede depender de
si
se
satisfacen
(responsabilidad
por
ciertos
estndares
negligencia)17,
objetivos
de
cuidado
o puede prescindir de este
15
Esta presentacin est inspirada en la exposicin de

Kenneth Mann, en op. cit., "Punitive civil Sanctions...", pp.
1803-1813. Sin embargo, en varios puntos reconstruyo la
exposicin de Mann para referirme al tema general de la
responsabilidad jurdica y no, como hace l, a las zonas de
interseccin entre ambos paradigmas.
ls
En la historia del pensamiento jurdico quiz haya sido el
Derecho cannico el que en mayor medida ha contribuido a resaltar
el papel de la intencin como requisito de la responsabilidad,
adaptando la regla jurdica a la idea de pecado y colocando la
culpabilidad en un papel eminente. Sin embargo, esta contribucin
del pensamiento teolgico gener la confusin a la que me refera
anteriormente (nota 2), pues algunas interpretaciones han
identificado ilicitud y pecado.
17
Tan fuerte era el principio de culpabilidad propugnado por

el Derecho cannico que incluso quien causara un dao sin
intencin no tena deber de repararlo. Slo ms tarde, cuando se
inici la secularizacin del Derecho moderno, en el siglo XVII,
20
elemento subjetivo, dependiendo slo de un determinado estado de
cosas {responsabilidad
por
resultado)1*.
a. 2) Ofensa vs. dao. La naturaleza del acto ilcito

constituye otro criterio de diferenciacin de los paradigmas. En
el paradigma penal, corresponde a los actos ilcitos una sancin
en forma de pena o castigo. Y esto es as, en trminos muy
simples, porgue estos ilcitos constituyen violaciones de un
sistema normativo con un gran respaldo valorativo de carcter
pblico que responde al inters general independientemente de la
persona individual que sufra las consecuencias del ilcito. Por
ello, en muchos casos el delito se persigue como una ofensa al
orden pblico, independientemente de si una persona concreta
sufre un dao real. En este sentido, la violacin del sistema
normativo bajo determinadas condiciones subjetivas constituye ya
las condiciones de la responsabilidad penal y, en esta medida,
se consideran las violaciones no intencionales o las simples
negligencias como fuentes de responsabilidad. Hugo Grocio lo
expresaba en estos trminos [...] hemos dicho que hay tres
fuentes de la obligaciones desde nuestro punto de vista, a saber,
el contrato, el ilcito (tort) y la ley. Ya se ha hablado
suficientemente del contrato. Vayamos a lo que se debe
naturalmente de un ilcito. Por ilcito, nosotros entendemos aqu
todo incumplimiento, sea ste de comisin o de omisin, que est
en conflicto con aquello que se debe hacer, sea en general o en
razn de una cualidad especial. De una falta tal, si se ha
causado un dao, nace una obligacin naturalmente, a saber, el
dao debe ser reparado. De Jure Belli ac Pacis, Libro II, cap.
XVII, s. 1. Citado en op. cit., La responsabilit
civile,
p. 55.
18
La responsabilidad civil por resultado como sistema de

imputacin cobr relevancia a partir del inicio de lo que Andr
Tune ha llamado "la era de los accidentes", esto es, a partir de
la revolucin industrial. La progresiva introduccin de
instrumentos y mecanismos peligrosos en la vida cotidiana a lo
largo del siglo XIX y, ms aceleradamente, en el XX, desbord los
estrechos lmites de la responsabilidad por culpa, que hasta ese
momento haba significado la mxima garanta de certeza jurdica,
en la medida en que se tena que responder a los cada vez ms
comunes hechos fortuitos que producan daos. Cfr. op. cit., La
responsabilit
civile,
pp. 61 s.
21
hace reprochable la conducta al sujeto. En contraposicin con lo

anterior, la responsabilidad civil no requiere una violacin del
orden pblico en un sentido fuerte, sino que puede tener su
origen, por ejemplo, en el incumplimiento de un contrato o en un
accidente en sentido estricto. En el paradigma civil no se
sanciona la conducta que causa un dao a una persona especfica,
sino que se trata de facilitar una reparacin ante la lesin de
un derecho subjetivo o, simplemente, ante un infortunio. Por
ello, este inters particular de un resarcimiento constituye una
condicin necesaria de la responsabilidad civil. La comunidad no
reprocha directamente la conducta ilcita sino que establece
medios,
sistemas
estructuras,
para
que
los
individuos
lesionados en sus intereses puedan resarcirse de los daos

causados por otros. El inters pblico no reside en la amenaza
de una respuesta ante el ilcito, sino en proveer de mecanismos
para
restituir
relaciones
equilibradas, y
en
esta medida
"justas", entre los individuos19.
19
Peter Cae seala que la responsabilidad civil por

resultado es un elemento de la sociedad mixta en la que vivimos,
sobre todo, a partir del surgimiento y desarrollo del Estado de
bienestar. La responsabilidad por resultado en el mbito civil,
sostiene Cae, es un mecanismo de proteccin en una sociedad en
la que se desea que los individuos tengan un amplio espacio para
llevar a cabo sus proyectos individuales, asumiendo y previendo
ellos mismos los riesgos que eso supone teniendo la libertad de
adoptar, por ejemplo, medidas de prevencin como el seguro
privado. Pero al mismo tiempo, en dicha sociedad existen tambin
preferencias sociales y criterios morales que inducen a proteger
a las personas ante infortunios que, por su elevado costo o por
falta de un inters concreto, no han sido cubiertos de manera
privada. La responsabilidad por resultado, como veremos ms
adelante con ms detalle, es un mecanismo que, por un lado,
expresa preferencias y valoraciones sociales ante estados de
cosas considerados injustos y, por otro lado, es un mecanismo que
reduce costos sociales de actividades socialmente valiosas, cfr.
Cae, Peter, Accidents,
Compensation
Nicolson, Londres, 1987, pp. 8 ss.
22
and the
Law, Weidenfeld and
b) El objetivo de la sancin. El objetivo particular de los

sistemas de responsabilidad constituye una razn o motivo para
construir y utilizar sistemas de sanciones distintos. En este
sentido, la conformacin tradicional
de
los paradigmas ha
atribuido a la responsabilidad penal el carcter de condicin

para la expresin
del reproche social, mientras que a la
responsabilidad civil le ha correspondido ser el de instrumento

de una justicia conmutativa o compensatoria20.
2
Respecto al castigo se han aducido tradicionalmente dos

objetivos: la retribucin de un mal y el control de la conducta
antisocial. Si bien, hoy en da se acepta de manera prcticamente
generalizada este ltimo propsito y se extiende tambin al
Derecho civil el carcter de sistema de control social, el
lenguaje tiene todava un aroma que recuerda la conexin del
Derecho penal con el castigo, ya sea una forma de venganza o como
instrumento de proteccin del inters pblico. El debate acerca
de la justificacin del castigo tiene una larga historia en el
pensamiento jurdico. Pero sea cual sea la postura que sobre este
punto se adopte, lo que no se discute es que el castigar el
ilcito es un propsito del Derecho penal, independientemente de
lo que se persiga con ello. En este sentido, se puede afirmar que
el castigo en el paradigma penal se contrapone a la compensacin
en el paradigma civil. Como veamos con anterioridad,
histricamente ha habido una progresiva instrumentalizacin de
las respuestas penales. Este proceso est relacionado con el
objetivo que se le atribuye a la normativa penal, que ha pasado
de posturas retribucionistas a una concepcin de la pena
marcadamente utilitarista. Al impulso de este proceso han
colaborado filsofos como Hobbes, Spinoza, Locke, Rousseau y
Pufendorf, entre otros y, de manera muy sealada, Bentham, quien
escribe: El objetivo general que tienen o deben tener en comn
todas las leyes es aumentar el total de felicidad de la comunidad
y, por tanto, en primer lugar, excluir, en la medida de lo
posible, todo aquello que tienda a reducir tal felicidad: en
otras palabras, excluir el sufrimiento. Pero todo castigo supone
un sufrimiento: todo castigo es en s mismo un mal. Segn el
principio de utilidad, si ha de ser aceptado, tiene que admitirse
slo si ste promete excluir un mal mayor. Por tanto, es claro
que en los siguientes casos la pena no debe ser infligida: 1)
cuando no tiene fundamento;
no hay un mal que prevenir [...]; 2)
cuando es ineficaz;
no puede actuar para prevenir el mal; 3)
cuando no es beneficiosa
o es demasiado costosa;
el mal que
produce es mayor que el que previene y 4) cuando no es
necesaria;
el mal puede evitarse o cesar sin ella. Bentham, Jeremy, An
Introduction
to
the
Principies
of
Moris
and
Legislation,
Clarendon Press, Oxford, 1996, pp. 158 s. Tres trabajos que

aparecen en op. cit., Archives de Philosophie
du Droit, tomo 22,
volumen dedicado a la responsabilidad, pueden ilustrar las
aportaciones de eminentes filsofos como Pufendorf, Spinoza y
23
c) Los procedimientos para determinar la adscripcin de la

sancin. Los procedimientos para determinar la responsabilidad
tambin particularizan a los dos paradigmas. Al respecto, cabe
sealar
dos
elementos
procesales
que
muestran
de
manera
excepcionalmente clara las diferencias: 1) las reglas acerca de

la obtencin de informacin relativa al juicio de responsabilidad
y 2) las reglas correspondientes a la legitimacin para exigir
la responsabilidad21.
e l ) Las reglas acerca de la obtencin de informacin

relativa al juicio de responsabilidad. Las reglas que regulan los
mtodos que pueden utilizarse para determinar la responsabilidad
pueden
dividirse en tres tipos de
lmites a los poderes
normativos: 1) aqullos relativos a los mtodos para obtencin

de
informacin;
2)
aqullos
relativos
las
fuentes
de
informacin y, 3) aqullos relativos al nivel de certeza exigido

para imponer la sancin.
1) En relacin con los mtodos para obtener informacin,

el paradigma penal supone una mayor capacidad de intromisin de
la autoridad que el paradigma civil. Esto se manifiesta en el
papel activo que tiene el Estado a travs de la acusacin fiscal
Kant al desarrollo del concepto de responsabilidad: "Imputation

et justification" de Alessandro Giuliani; "Innocence et
responsabilit
selon
Spinoza"
de
Grard
Courtois
y
"Responsabilit morale et responsabilit juridique selon Kant"
de Simone Goyard-Fabre.
21
Perfilar estos elementos ha dado lugar a una extenssima
doctrina acerca de las garantas en los procesos judiciales. De
hecho, puede decirse que a partir de estas limitaciones ha
surgido el Derecho penal moderno. Para un lcido anlisis de los
efoques vigentes de la responsabilidad penal, Cfr. Nio, Carlos
S., Los limites
de la responsabilidad
penal,
Astrea, Buenos
Aires, 1980, caps. I y II.
24
y en la capacidad investigadora del juez. As, mientras que en

el proceso penal el juez tiene facultades para investigar los
hechos que constituyen el delito, en el proceso civil el juez
slo considera las pretensiones y los hechos aportados y probados
por las partes.
2) En lo que respecta a las fuentes de la informacin,

histricamente los criterios de la justicia penal han sido mucho
ms estrictos que los de la justicia civil. En este sentido, el
procedimiento penal responde a principios garantistas que se ven
reflejados, por ejemplo, en las reglas de recusacin de jueces
o de tacha de testigos o en la posibilidad de no autoinculparse.
3) Respecto
responsabilidad
al
grado
jurdica,
de
certeza
para
el
paradigma
constituir
penal
ha
la
sido
tradicionalmente mucho ms exigente que el civil, lo cual se ve

reflejado en principios como el de in
"beyond
any reasonable
doubt".
dubio
pro reo
o el de
Esta exigencia es la contraparte
al poder investigador del juez y corresponde a la idea de que la

pena constituye una grave lesin de los intereses de la persona,
por lo que slo debe llevarse a cabo cuando no existe ninguna
duda respecto a su responsabilidad criminal. Este principio
podra expresarse de manera muy simple diciendo que en la
justicia penal es preferible que un culpable eluda la pena a que
un inocente la sufra22.
22
El distinto grado de rigidez de los paradigmas que queda de

manifiesto en las cuestiones anteriores responde a la importancia
de los intereses que involucran los juicios de responsabilidad,
tanto en lo referente al castigo como al nivel de intromisin de
la autoridad. As, como seala Mann, un principio fundamental
del proceso conforme a Derecho (due process)
requiere la
correlacin positiva entre la investigacin intrusiva y la
25
c.2) Las realas correspondientes a la legitimacin para

exigir la responsabilidad. En lo relativo a las reglas de
legitimacin para exigir la responsabilidad, puede hablarse, en
trminos muy amplios, de gue, en principio, en el paradigma penal
este poder corresponde al Estado, mientras que en el civil
corresponde a la persona afectada o a alguien que tenga un
inters legtimo debido a una vinculacin con sta. En este
punto, los paradigmas reflejan la idea apuntada ms arriba, en
relacin con el propsito de estos dos cuerpos jurdicos, de que
el Estado debe tener poder para castigar puesto que defiende un
inters general y de que corresponde a las partes privadas la
vigilancia y consecucin de sus propios intereses.
d) El contenido de la sancin. El contenido de la sancin

es el ltimo elemento que veremos aqu en la caracterizacin de
los paradigmas. Si como respuesta
jurdica
entendemos, en
trminos generales, la accin tomada por un rgano con autoridad

para exigir el cumplimiento de una prescripcin o para imponer
el coste del incumplimiento23, al paradigma penal corresponden
severidad de la sancin por un lado y la rigidez de las
protecciones procesales por otro. Las reglas de control de
informacin -esto es, las reglas sobre las pruebas- reflejan
estos valores. Exigen protecciones procesales especiales en
relacin con las tcnicas de investigacin en el proceso
criminal, restringen la admisin de pruebas en los casos penales
y exigen mayor certeza para permitir la imposicin de sanciones
penales. As, pues, las distintas reglas procesales en las formas
paradigmticas, civil y penal, reflejan distintas actitudes
acerca de la severidad de las sanciones y al proceso conforme a
Derecho. Op. cit., "Punitive Civil Sanctions...", pp. 1811 s.
Como veremos ms adelante, estas exigencias procesales estn
condicionadas por los objetivos que se persiguen en la imposicin
de deberes y, en consecuencia, en los juicios de responsabilidad
correspondientes. Cfr. Ross, 5.2; Hart, 3.1.2. y 3.1.3. y
Anlisis econmico del Derecho, 3.3.
23
Si nos detenemos en esta definicin, puede parecer quiz
que el trmino "sancin" no sea adecuado y que parezca ms
conveniente hablar de "respuesta jurdica". Sin embargo, utilizo
26
bsicamente el estigma y el encarcelamiento2*; mientras que al

paradigma
civil
se
atribuyen
dos
tipos
de
respuesta: la
composicin y la compensacin. La composicin reside en una

obligacin de volver las cosas al statu
quo ante
al lcito. La
compensacin consiste en un pago de dinero a la vctima por daos

causados25.
4. LA PERSPECTIVA DE LA DOGMTICA Y LA PERSPECTIVA DE LA TEORA

GENERAL DEL DERECHO
Creo que los rasgos de los paradigmas que he presentado

anteriormente
conforman
un
esbozo
de
los
principios
elementales de los dos mbitos ms representativas

responsabilidad
jurdica26. A
partir
de
este
punto
ms
de la
pueden
el trmino "sancin" porque es el ms comn para referirse a las

respuestas de la autoridad cuando se produce un ilcito. Aunque
advierto que aqu, como en otros lugares de este trabajo, el
trmino se utiliza en sentido amplio, como sinnimo de
consecuencia jurdica.
24
Si bien actualmente las sanciones econmicas selen
remplazar en muchos casos las penas de encarcelamiento, el
estigma de la prisin dentro de nuestra idea del Derecho penal
es todava la respuesta prototpica. Al respecto, cfr. Hart,
3.1.2.a. En relacin con el el estigma como indicativo de
reproche o rechazo, cfr. Ross, 3.1.
2S
La diferencia entre la multa y la compensacin expresa con

nitidez la relacin existente entre la respuesta jurdica y el
objetivo de la normatividad de que se trate. As, mientras que
la multa pretende tener un efecto disuasorio y no constituir una
composicin del estado de cosas previo al ilcito, la
compensacin no pretende disuadir a quien genera el dao, sino
recuperar el equilibrio, generalmente de ndole econmica,
perdido ilcitamente entre dos partes. Sin embargo, un sistema
eficaz de compensacin suele tener tambin efectos disuasorios.
Cfr. Anlisis econmico del Derecho, 3.2.
26
La diversificacin del sistema jurdico en ramas cada vez
ms especficas supone, para dar una visin completa de la
responsabilidad
jurdica, hablar, entre
otras, de la
responsabilidad
de
la
administracin
pblica,
de
la
responsabilidad internacional, de la responabilidad ambiental,
etc. Este trabajo se centrar en la responsabilidad penal y en*,
la civil puesto que, en mi opinin, dentro de estos mbitos se
27
adoptarse al menos dos perspectivas distintas para adentrarse en

la nocin de responsabilidad:
Por
un
lado,
tomando
como
punto
de
referencia
los
ordenamientos jurdicos particulares, cabe realizar un trabajo

propio de la dogmtica jurdica que se dirija a describir los
sistemas
de
responsabilidad
existentes
en
los
distintos
ordenamientos o en sectores del mismo, considerando, entre otras

cuestiones, la composicin de los sistemas de responsabilidad
particulares
en
qu
medida
estos
sistemas
particulares
satisfacen los objetivos que se atribuyen a la responsabilidad

como institucin jurdica en el mbito de que se trate.
Por otro lado, desde la perspectiva de la teora general del

Derecho y, quiz tambin, de la teora del Derecho, tomando en
cuenta que la nocin de responsabilidad
se refiere a las
condiciones para imputar cierto tipo de consecuencias jurdicas,

pueden realizarse dos tipos de anlisis: en primer lugar, puede
realizarse un anlisis conceptual que pretenda responder a la
pregunta en qu casos y bajo qu condiciones los sistemas
jurdicos permiten la imputacin de tales consecuencias jurdicas
a una conducta? y, en segundo lugar, a partir de la determinacin
de estos elementos y de la abstraccin de estos casos, puede
desarrollarse un anlisis normativo, que pretenda responder a la
pregunta en qu casos est justificada la imputacin de dichas
consecuencias normativas ante una conducta?.
presentan los casos centrales que caracterizan la responsabilidad

jurdica.
28
En
este
trabajo
pretendo
realizar
una
aproximacin
descriptiva a la nocin de responsabilidad desde la perspectiva

de la teora general del Derecho; por tanto, pretendo analizar
algunas respuestas a la primera pregunta. Se trata de un anlisis
formal de la estructura de la responsabilidad
como nocin
jurdica y slo en ocasiones particulares, por ejemplo, en

referencia a la justificacin del castigo o a la funcin de los
juicios de responsabilidad, se tendrn en cuenta cuestiones
normativas
relacionadas
con
la
justificacin
de
la
responsabilidad. En este sentido, el contenido de este trabajo

gira sobre el anlisis y la reconstruccin de tres teoras y una
"perspectiva", o teora en sentido amplio, de la responsabilidad
jurdica.
Aunque por sus dimensiones el captulo tercero (El concepto

de responsabilidad de H.L.A Hart) sobresale respecto a los otros,
creo que en las conclusiones se apreciar la medida en que estas
distintas percepciones del fenmeno de la responsabilidad aportan
ideas esclarecedoras.
El primer captulo, El concepto
Kelsen,
de responsabilidad
de
Hans
es el ms breve de los cuatro que componen el cuerpo de
este trabajo. Sus dimensiones son proporcionales al desarrollo

de la nocin de responsabilidad en la obra de este autor. Kelsen
trat la nocin de responsabilidad dentro de su teora del
Derecho en la descripcin de los sistemas jurdicos desde la
perspectiva esttica y, por tanto, se centr en establecer la
relacin de la nocin de responsabilidad con la funcin de
imputacin
de
las
normas
jurdicas.
29
Su
anlisis
de
la
responsabilidad se detiene en este punto y solamente describe

algunos sistemas de responsabilidad a partir de las condiciones
exigidas
para
la
imputacin
de
sanciones;
enuncia
las
condiciones, pero no profundiza en su anlisis. Su inters no se

dirige a la nocin de responsabilidad, sino a una descripcin del
sistema jurdico en general: esta es, desde cierto punto de
vista, su principal limitacin en lo referente al tema de este
trabajo, pues su aportacin es relativamente escasa. Sin embargo,
desde otro punto de vista, su ntida definicin de los conceptos
normativos a partir de la naturaleza de las normas jurdicas
constituye un buen punto de inicio para los anlisis conceptuales
que se desarrollan en los captulos subsiguientes. La aportacin
de Kelsen a la teora de la responsabilidad proviene de la
definicin normativa del concepto y no del anlisis de las
condiciones de la responsabilidad.
Siguiendo
el desarrollo
del propio
Kelsen, el primer
captulo se divide en tres apartados: en primer lugar, se aborda

la definicin interna, intrajurdica, de los conceptos jurdicos
fundamentales a travs de la relacin entre la definicin de
norma jurdica y la definicin de los distintos conceptos
normativos. En segundo lugar, se analiza, a partir de la nocin
primitiva en el esquema kelseniano -la sancin jurdica- la
relacin del concepto de responsabilidad con otras nociones
normativas como las de ilcito y deber jurdico. Por ltimo, se
presenta, siguiendo la exposicin del propio Kelsen, una breve
descripcin de las caractersticas de los principales sistemas
de
responsabilidad:
responsabilidad
directa/responsabilidad
indirecta; responsabilidad individual/responsabilidad colectiva
30
y responsabilidad por culpa/responsabilidad por resultado.
En El
concepto
de responsabilidad
de Alf
Ross,
segundo
captulo de este trabajo, se trata el tema de la responsabilidad

jurdica de una manera considerablemente ms extensa y profunda
que en el primer captulo. Su contenido se divide en cinco
apartados:
en
consideracin
el
primero,
que
sirve
de
precedente
del
concepto
de
responsabilidad
en
la
sentido
estricto, se desarrolla la teora de la definicin de Ross. En

el segundo, a partir de un anlisis lingstico de expresiones
como "ser responsable", "cargar con las responsabilidades" y
otras anlogas, se establecen dos definiciones del concepto de
responsabilidad,
culpabilidad.
En
considerando
el
tercer
su
relacin
apartado
con
se
la
idea
consideran
de
las
definiciones anteriores a la luz de los conceptos sistemticos

explicados en la primera parte. En el cuarto, se analizan las
consecuencias
de
la
distincin
de
dos
conceptos
de
responsabilidad en la formulacin de juicios de responsabilidad.

Por ltimo, en el quinto apartado, se tratan las condiciones
fundamentales
de
la
responsabilidad
en
relacin
con
las
definiciones presentadas y se consideran las consecuencias de

analizar
la responsabilidad por resultado como un concepto
sistemtico.
El tercer captulo, El concepto
de responsabilidad
de
H.L.A.
Hart, es considerablemente el ms extenso de este trabajo. Sus

dimensiones, al igual que en el caso del primer captulo,
responden a la extensin y a la profundidad con las que este
autor consider la nocin de responsabilidad, as como a la
31
enorme cantidad de literatura a la que ha dado lugar su teora

de la responsabilidad. Este tercer captulo se divide en tres
apartados; el ltimo apartado, a su vez, se compone de cuatro
incisos relativamente independientes. La composicin de este
capitulo, a diferencia de los anteriores, no sigue el desarrollo
de la teora de la responsabilidad de Hart de manera lineal,
principalmente debido a dos razones: por una parte, Hart no
desarrolla en una nica obra su teora de la responsabilidad,
sino que sta slo puede integrarse relacionando
cuestiones
tratadas en distintos trabajos; por otra parte, al se ste un

trabajo acerca del concepto de responsabilidad, he utilizado como
punto de partida su teora de la definicin en el Derecho para
tratar de construir definiciones plausibles para lo distintos
sentidos de "responsabilidad" que l mismo identific, pero que
no defini. En este sentido, de alguna manera, este capitulo es
mucho ms libre e interpretativo que los anteriores.
En el primer apartado, se desarrolla el mtodo de definicin

que Hart considera adecuado para el Derecho. En el segundo, se
expone el anlisis lingstico en el que se diferencian cuatro
sentidos de "responsabilidad". En el tercer apartado se formulan
definiciones para cada uno de los sentidos de "responsabilidad"
y se analizan dichas definiciones.
En el primer inciso del tercer apartado se define y se

analiza el concepto de responsabilidad como capacidad. En este
inciso se abordan dos sentidos distintos de "capacidad" como
condiciones para la responsabilidad jurdica y, en relacin con
estos dos sentidos, se abordan condiciones como la inmutabilidad
32
y la culpabilidad- El tratamiento de estas dos condiciones hace

que sea en este inciso en el que se consideren con ms detalle
algunas cuestiones normativas de la responsabilidad jurdica,
fundamentalmente al considerar el requisito de la culpabilidad
como condicin para la responsabilidad penal y sus implicaciones
en la justificacin de la imputacin de castigos.
El segundo inciso se refiere a la responsabilidad como

factor causal. Se trata de un inciso considerablemente largo en
el que se desarrolla con bastante detalle la teora de la
causalidad que expuso Hart en colaboracin con Tony Honor. Su
extensin responde a dos factores, uno que tiene que ver con mi
impresin acerca del tratamiento que suele darse a las cuestiones
relativas a la causalidad cuando se estudia la responsabilidad
jurdica y otro que tiene que ver con las propiedades del trabajo
de estos autores. En relacin con el primer factor, me parece que
las cuestiones relativas a la causalidad o bien se desprecian o
bien se oscurecen aplicando teoras de la causalidad no adecuadas
a las particularidades del Derecho. En cuanto al segundo factor,
me parece que el desarrollo de la teora de los tres sentidos de
causalidad que proponen Hart y Honor, si bien puede discutirse
desde posturas que en este trabajo no viene al caso adoptar,
explica
de
manera
singularmente
apropiada
las
condiciones
causales en las que se imputan responsabilidades y merecen, por

ello, un tratamiento detallado.
En la primera parte de este inciso se formula una definicin

de la responsabilidad como factor causal. En la segunda parte,
se exponen las teoras filosficas de la causalidad que han
33
dominado en el mbito jurdico. En la tercera parte, se analiza

la pluralidad de conceptos de causa que propugnan Hart y Honor,
desarrollando con mayor detenimiento la nocin de causalidad del
sentido comn. Y, por ltimo, en la cuarta parte, tomando en
cuenta
los distintos conceptos de causa, se reformula
la
definicin presentada.
El
tercer
inciso
de
este
captulo
se
refiere
la
responsabilidad como deberes propios de un cargo o papel social.

Se trata, quiz, de la parte en la que la interpretacin del
trabajo de Hart es ms libre y en la cual se introducen ms
elementos no considerados, al menos expresamente, por el autor.
En la primera parte, se analiza la definicin a partir de la
distincin entre estatus y roles y se expresan estas categoras
sociolgicas en trminos jurdicos, relacionndolas con distintas
clases de reglas jurdicas. En la segunda parte, teniendo como
referencia la idea de institucin jurdica, se considera la
distincin entre deberes y responsabilidades. Por ltimo, en la
tercera parte, se reformula la definicin de responsabilidad como
deberes derivados de un cargo o papel social tomando en cuenta
el anlisis anterior.
El ltimo inciso del captulo corresponde a la definicin

de la responsabilidad como sancionabilidad. En este inciso se
retoma la distincin entre "responsabilidad" y "sancionabilidad"
que
proviene
del
anlisis
lingstico
del
trmino
"responsabilidad". En la segunda parte de este inciso, se

formulan
los
responsabilidad
requisitos,
criterios
condiciones
de
la
jurdica y, en la tercera, se expresan los
34
distintos sistemas de responsabilidad como combinaciones de

dichos criterios. Por ltimo, se propone una definicin "modelo"
o "prototipo" de los sistemas de responsabilidad.
El
quinto
responsabilidad
captulo
de
en el anlisis
este
trabajo
econmico
-El
concepto
del Derecho-
de
considera
la perspectiva del anlisis econmico como concepcin acerca del

Derecho y, por ende, de la responsabilidad jurdica. En este
captulo se desva la atencin de la responsabilidad penal, que
ocupa casi todo el inters en los captulos anteriores, para
considerar fundamentalmente la cuestin de la responsabilidad
civil. Para tener un hilo conductor dentro de la perspectiva del
anlisis econmico del Derecho, he optado por seguir, con
relativa fidelidad, los puntos de vista de Guido Calabresi, uno
de los principales tericos en este movimiento. El captulo se
divide en tres apartados: en el primero, se presenta una
introduccin al anlisis econmico como mtodo; en el segundo,
se expone la fomulacin de un modelo econmico para el anlisis
de instituciones del Derecho privado y, en el tercero, se
describe un anlisis econmico aplicado a un rea especfica de
la responsabilidad: la responsabilidad civil por accidentes.
35
II. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE HANS KELSEN
1. INTRODUCCIN
La
teora
del
Derecho
de
Hans
Kelsen
es
un
punto
de
referencia obligado para quien busque dar cuenta del desarrollo

de un concepto dentro del pensamiento jurdico contemporneo.
Kelsen es, sin duda, el terico del Derecho que mayor influencia
ha tenido en la concepcin del Derecho del siglo XX, al menos,
en el mbito de la teora del Derecho1. Su importancia es tal
que hasta podra hablarse de "un giro kelseniano" del pensamiento
jurdico. En lo que hace al tema de este trabajo la aportacin
especfica de Kelsen es, sin embargo, muy reducida. A diferencia
de autores como Alf Ross y, sobre todo, H.L.A. Hart, Kelsen no
desarrolla una teora de la responsabilidad
jurdica que se
detenga en el anlisis de los distintos enunciados relativos a

la responsabilidad o que profundice en cuestiones fundamentales
como la culpabilidad o las relaciones causales como requisitos
de
la
responsabilidad
jurdica.
No
obstante,
creo
que
la
aportacin kelseniana a la teora de la responsabilidad reside

en el mtodo y en el objetivo que asigna a la ciencia jurdica
y en la vinculacin directa de las definiciones jurdicas con la
nocin de norma. En este sentido, desde la perspectiva general
de este trabajo, la principal aportacin de la obra de Kelsen se
encuentra en el propsito terico de una definicin normativa de
^ e refiero al pensamiento continental porque ha sido

principalmente en este rea donde Kelsen ha tenido una influencia
directa ms notable. Sin embargo, esto no supone que el
pensamiento kelseniano no haya influido en el mundo anglosajn.
Desde luego que lo ha hecho, pero de manera un tanto mediada,
principalmente a travs de la revisin de su teora por parte de
H.L.A. Hart.
36
la responsabilidad; en una definicin "interna" al ordenamiento

jurdico, que deja a un lado elementos extraos a la normatividad
jurdica que desdibujan con frecuencia los rasgos caractersticos
de la responsabilidad jurdica2.
Siguiendo la opcin metodolgica de Kelsen, a partir de la

nocin de norma jurdica, este capitulo constar de dos partes:
en la primera, me referir la vinculacin entre los conceptos de
sancin, acto antijurdico, deber y responsabilidad; en la
segunda, tratar de presentar en forma sinttica una tipologa
de los distintos sistemas de responsabilidad que describe Kelsen
en dos de sus principales trabajos: la Teora
y la Teora general
del
Derecho
pura del
Derecho
Estado3.
y del
2. LA NORMA JURDICA Y LOS CONCEPTOS NORMATIVOS
2.1. La norma jurdica
Para
presentar
con
la
mayor
sencillez
posible
la
perspectiva de Kelsen acerca de sobre qu debe versar y de cmo

debe hacerse la ciencia jurdica, podemos decir que, desde su
2
A esta sobreposicin de los distintos conceptos de

responsabilidad me he referido ya en la introduccin como uno de
los problemas para dilucidar el concepto de responsabilidad
jurdica. Como veremos en los prximos captulos, no slo Kelsen
trata de definir el concepto de responsabilidad de manera
"interna" al sistema jurdico. Tambin Ross y Hart hacen
esfuerzos en este sentido; uno, a travs de la nocin de "trmino
sistemtico", y otro, estableciendo las condiciones de las frases
en que se utiliza correctamente el trmino "responsabilidad", en
la aplicacin de normas jurdicas.
3
Las ediciones de referencia sern: Teora pura del

Derecho,
UNAM, Mxico, 1986. Traduccin de Roberto Vernengo de la segunda
edicin en alemn y Teora general
del
Derecho
y del
UNAM, Mxico, 1983, traduccin de Eduardo Garca Mynez.
37
Estado,
punto de vista, la ciencia jurdica debe dar cuenta de un orden

coactivo de la conducta humana describiendo las relaciones de
imputacin de sanciones a ciertas conductas que son contenido de
normas propias de los sistema jurdicos.
Ahora bien, de lo anteriormente dicho se sigue la necesidad

de distinguir dos tipos de enunciados: la norma jurdica y el
enunciado normativo. Por norma
jurdica Kelsen entiende lo
siguiente: "Norma" es el sentido de un acto con el cual se

ordena
se
permite
y,
en
especial,
se
autoriza,
un
comportamiento4. En otras palabras, la norma se refiere a un

acto concreto (cualquier accin) en su contenido y, mediante la
imputacin de la consecuencia a la accin, dota de carcter
jurdico
la
conducta
humana.
En
este
sentido,
afirma
posteriormente el mismo autor:

En la evidente afirmacin de que el objeto de la
ciencia del derecho es el derecho, se encuentra -menos
evidentemente- incluida la afirmacin de que el objeto
de la ciencia del derecho lo constituyen las normas
jurdicas, y tambin la conducta humana, pero slo en
la medida en que est determinada en las normas como
condicin o efecto; en otras palabras, en cuanto la
conducta es contenido de las normas jurdicas. Las
relaciones entre los hombres slo interesan, como
objeto de la ciencia del derecho, en cuanto, como
relaciones jurdicas, constituyen el objeto de un
conocimiento jurdico, vale decir, en cuanto son
relaciones constituidas mediante las normas jurdicas
[. . . ] concebir
algo como jurdico
no puede
querer
decir otra cosa que concebir algo como derecho, y ello
implica como norma jurdica,
o como contenido
de una
norma jurdica;
como determinado
por una norma de
0p. cit., Teora

pura del Derecho,
p. 19. Un estudio
comparado del concepto de norma jurdica que tambin puede ser
til en el prximo captulo se encuentra en Esquivel, Javier,
Kelsen y Ross, Formalismo y Realismo en la teora del
Derecho,
UNAM, Mxico, 1980.
5
0p. cit., Teora
pura del Derecho,
38
p. 83. Cursivas mas.
Estas normas tienen carcter jurdico en funcin de su

pertenencia al ordenamiento jurdico, y esto es as en cuanto que
expresan el sentido objetivo -conforme a la norma de identidad
del sistema o norma fundamental- de un acto de voluntad del
legislador.
2.2. Los enunciados de la ciencia jurdica: los enunciados

jurdicos
La ciencia jurdica describe las normas producidas por actos

de voluntad con carcter autoritativo (sentido objetivo de un
acto de voluntad). En este sentido, describe las relaciones,
constituidas por normas jurdicas, entre hechos determinados por
tales normas. Ahora bien, como el mismo Kelsen escribe:
Las oraciones en que la ciencia jurdica
describe esas relaciones, deben distinguirse, en
cuanto enunciados
jurdicos,
de las normas jurdicas
producidas por los rganos de derecho. Los
enunciados
jurdicos
son proposiciones
condicionales
que expresan
que,
conforme a un orden jurdico,
nacional
o
internacional,
dado al conocimiento
jurdico,
debe
producirse ciertas consecuencias determinadas por ese
orden,
bajo determinadas 6 condiciones
que el mismo
orden jurdico
determina .
La funcin del enunciado jurdico es, entonces, la de

describir el sistema jurdico; tiene una funcin de conocimiento.
La norma jurdica
cumple una funcin enteramente distinta: su
objetivo es enlazar, por medio de la imputacin, determinadas

consecuencias a determinados actos y asi, indirectamente,
guiar
la conducta. Y es en esta funcin de las normas jurdicas, que

indica al juez en qu condiciones debe aplicar una sancin ante
0p. cit., Teora
pura del Derecho,
39
una conducta determinada por la norma jurdica, donde encontramos

la especificidad de las nociones normativas, ya que mediante la
descripcin de las relaciones que surgen a partir de la idea
bsica de que el Derecho es un orden coactivo, Kelsen perfila los
conceptos
jurdicos
bsicos. Es
en
este
sentido
que
busca
construir una teora "pura" del Derecho, esto es, una teora que
defina los conceptos propios del Derecho slo en virtud de
propiedades del sistema jurdico7.
3. LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES
Los conceptos jurdicos fundamentales son nociones de las

que se sirve la ciencia jurdica para describir su objeto: el
Derecho.
En
este
sancin,
ilcito,
sentido,
etc.
se
la
descripcin
encuentra
en
de
nociones
el
campo
de
como
las
proposiciones acerca de las normas jurdicas, esto es, de los

enunciados jurdicos que describen relaciones de imputacin de
consecuencias jurdicas a acciones que son contenido de normas
de conducta -acciones objetivamente descritas en las normas-.
Esta concepcin de la norma jurdica como mandato al juez

para que aplique sanciones ante ciertas conductas bajo
determinadas condiciones tiene importantes repercusiones en el
concepto de responsabilidad pues, si las normas slo guan la
conducta indirectamente, esto es, a travs de la amenaza de la
sancin, el nico lugar que queda para la responsabilidad es el
de representar un conjunto de condiciones para dicha sancin.
Esta concepcin supone limitar el contexto de la responsabilidad
slo a una de sus vertientes: la formulacin de juicios de
responsabilidad. Pero no da cuenta de la utilizacin de esta
nocin en la formulacin de normas de conducta. As, dicho en
otras palabras, la idea de que las normas jurdicas slo guan
la conducta indirectamente, vinculando dicha conducta con una
sancin, supone que el anlisis del concepto de responsabilidad
slo pueda dar cuenta de frases como "X es responsable del
asesinato de Y" y no de frases como "X es responsable de vigilar
el examen". Sobre estas cuestiones volver ms adelante en los
prximos captulos.
40
3.1. La sancin jurdica
La sancin
jurdica, en tanto concepto primitivo del
sistema de conceptos fundamentales que propone Kelsen, puede

definirse a partir del rasgo definitorio ms propio del Derecho:
el carcter coactivo.
Si el derecho es considerado como un orden
coactivo, es decir, como un orden que estatuye actos
de coaccin, el enunciado jurdico que describe el
derecho aparece como el enunciado que afirma que bajo
determinadas
condiciones
-es decir,
condiciones
determinadas
por el orden jurdicodebe
efectuarse
determinado
acto
coactivo.
Los actos coactivos son
actos que han de cumplirse aun en contra de la

voluntad del afectado por ellos, y en caso de
oposicin, recurriendo a la fuerza fsica8.
Ahora
bien,
determinadas
las
conductas
consecuencias
normativas
enlazadas
o estados de cosas en determinadas
condiciones pueden ser de dos tipos: 1) sanciones en tanto actos

de coaccin establecidos como reaccin contra una accin u
omisin, determinada por el ordenamiento jurdico y, 2) actos
coactivos que no tienen ese carcter. Como ejemplo del primer
tipo de sancin, la sancin en el sentido estricto de la palabra,
estn las sanciones penales (castigo) o las civiles (ejecucin
forzosa de bienes). Como ejemplo de la segunda consecuencia
normativa encontramos el internamiento obligatorio de enfermos
contagiosos. En el primer caso, la sancin tiene como condicin
cierta accin u omisin determinada por una norma jurdica. En
el segundo caso, no hay una conducta correspondiente a algn
individuo que condicione el acto coactivo, sino slo cierto
estado de cosas que, en virtud del ordenamiento jurdico, da
lugar a determinadas consecuencias normativas: el acto coactivo.
8
Op.cit., Teora
pura del Derecho,
41
Ambos
casos, sin
embargo, comparten
un
elemento
comn:
la
irrogacin coactiva de un mal9. Y es este elemento el qu puede

ser considerado como el ms caracterstico de la sancin como
consecuencia
jurdica
diferencia
de,
por
ejemplo,
el
surgimiento de deberes o de estatus jurdicos.
3.2. La conducta antijurdica o ilcito
Como sealaba anteriormente, Kelsen perfila el ilcito como

categora jurdica en funcin de la sancin, la cual opera como
concepto primario en la definicin de otros conceptos jurdicos
fundamentales. La relacin entre el ilcito y la sancin, tal y
como se expresa en el siguiente prrafo, muestra esta concepcin
de manera muy clara:
Slo porque una accin y omisin,

determinadas
por el orden jurdico,
se convierten
en condicin de
un acto coactivo estatuido por el orden jurdico,
se
las califica
de ilicitud
o delito;
slo porque un acto
9
La distincin entre estos dos tipos de sanciones tiene

mucha importancia, como veremos ms adelante al hablar de la
responsabilidad objetiva. Sin embargo, no profundizar ms en los
elementos de la sancin en la teora del Derecho de Kelsen. Nio
seala, reconstruyendo los elementos de las sanciones que
presenta Kelsen en sus obras, que, segn este autor, "sancin"
se define con las siguientes propiedades necesarias
y
suficientes: a) se trata de un acto coercitivo, o sea de un acto
de fuerza efectiva o latente; b) tiene por objeto la privacin
de un bien; c) quien lo ejerce debe estar autorizado por una
norma vlida; y d) debe ser consecuencia de alguna conducta de
algn individuo. Nio, Carlos Santiago, Introduccin
al
anlisis
del Derecho,
Ariel, Barcelona, 1987, pp. 173 ss. No entrar a
discutir todos los elementos de la sancin que desarrolla Kelsen.
No obstante, creo que vale la pena sealar -en relacin con la
distincin entre el castigo y el deber de reparar el dao que,
como veremos, tiene especial importancia en la justificacin de
la responsabilidad objetiva (cfr. Ross, 5.2)- el respaldo
coactivo al cumplimiento de las obligaciones civiles. En este
sentido, la obligacin civil que surge de un delito o de casos
de responsabilidad objetiva no es en s misma una sancin, pero
puede ser respaldada por un acto coactivo; esto es, por el uso
de la fuerza (ejecucin forzosa de bienes) en el caso de
incumplimiento.
42
coactivo est estatuido por el orden jurdico como

consecuencia de una determinada accin u omisin,
tiene ese acto coactivo el carcter de sancin o
consecuencia de un delito10.
Kelsen rechaza la que l llama la concepcin del ilcito de

la "doctrina tradicional", en tanto que su definicin no supone
ninguna propiedad inmanente del acto que le dote de tal carcter.
Su concepcin se opone a la idea del delito como accin mala en
s y por si (mala in se).
Para la concepcin del Derecho positivo

delito o
ilcito
como accin
mala
de Kelsen
slo existe
prohibitalx;
esto es, como accin estipulada por el ordenamiento
jurdico como condicin de la sancin12.
Esta definicin de ilcito o delito lleva como consecuencia

la necesidad de afirmar algo que, en tanto que se mira al ilcito
desde un punto de vista contrario al de la teora del Derecho
tradicional, parecera tener algn tinte de paradoja: desde la
perspectiva kelseniana, el ilcito no es la negacin del Derecho,
no viola ni es contrario al ordenamiento, sino que es slo la
lo
0p.cit., Teora pura del Derecho,
1X
A este respecto escribe Kelsen en otro de sus trabajos:

Ciertamente el legislador tiene que considerar en primer lugar
como perjudicial determinada clase de comportamiento, un malum,
a fin de enlazar ste con una sancin. Antes de que la sancin
sea establecida el comportamiento no tiene carcter de malum en
sentido jurdico, es decir, no es un acto antijurdico. No hay
mala in se, slo hay mala prohibita,
pues un comportamiento es
malum solo cuando es prohibitum.
Op. cit. Teora general
del
Derecho y del Estado, p. 61.
12
La relacin entre acto ilcito y consecuencia de lo

ilcito no consiste, por lo tanto -como supone la jurisprudencia
tradicional-, en que una accin u omisin, al constituir un acto
ilcito o delito, est conectada con un acto coactivo como
consecuencia de la ilicitud, sino gue una accin u omisin es un
acto ilcito
o delito,
porque se le ha conectado un acto
coactivo
como su consecuencia.
Op.cit., Teora pura del Derecho, p. 126.
Cursiva ma.
43
condicin o antecedente de la sancin- El ilcito, al definirst

de manera intrasistemtica, deja de estar fuera del Derecho y,
por definicin, deja de suponer la negacin del mismo. El autor
lo expresa de la siguiente manera:
Cuando un orden normativo ordena determinada
conducta, slo en cuanto enlaza a la contraria una
sancin, la situacin de hecho es esencialmente
descrita, en forma completa, por una proposicin
hipottica (condicional) que enuncia que si se
presenta determinada conducta debe llevarse a cabo
determinado acto coactivo. En este enunciado
aparece
lo ilcito
como el antecedente
o condicin,
pero no
como negacin del derecho; y, adems, se muestra que
lo ilcito
no es algo exterior
al derecho,
que
estuviera
en contra suyo, sino que se trata de un
hecho interno
al derecho, determinado por ste,
al
cual
el derecho,
por su esencia,
justa
y muy
particularmente
se refiere.
Como todo, tambin lo
ilcito
jurdico
slo
puede
ser
concebido
conceptualmente como derecho. Cuando se habla de una
conducta "contraria"
al derecho, se alude asi a la
conducta condicionante
del acto coactivo;
cuando se
habla de una conducta "conforme" al derecho, se alude
a la contraria,
a la conducta que evita
el
acto
coactivo13.
Ahora bien, la nocin de conducta
conforme,
esto es, de
conducta contraria a la condicin de la sancin jurdica, nos

lleva hacia el concepto de obligacin jurdica o deber jurdico,
lo
cual
supone
dar
una
paso
ms
hacia
la
nocin
de
responsabilidad.
3.3. El deber o la obligacin jurdica
Kelsen hace interdependientes las nociones de obligacin y

de norma jurdica en la medida en que el concepto de deber
jurdico no es sino la contrapartida del concepto de norma
'Op. cit. , Teora
pura del Derecho,
44
p. 128. Cursiva ma.
jurdica14- Esto equivale a sostener, en otras palabras, que la

afirmacin de que alguien est jurdicamente obligado a un
comportamiento, de que tal comportamiento es su deber, es lo
mismo que decir que una norma jurdica ordena determinada
conducta por parte de dicho individuo.
En este sentido, a travs de la nocin de norma, a su

concepcin del deber jurdico se vincula la idea de ordenamiento
jurdico en los siguientes trminos:
Si el derecho es concebido como un orden
coactivo una conducta slo puede encontrarse ordenada
jurdicamente en forma objetiva y, por tanto, puede
ser vista como el contenido de una obligacin
jurdica, si una norma enlaza a la conducta contraria
un acto coactivo como sancin. Se suele, por cierto,
distinguir la norma jurdica y la obligacin jurdica.
Pero la obligacin
de cumplir determinada
conducta no
constituye
un contenido
objetivo
distinto
de
la
conducta
ordenada en una norma jurdica15.
Enunciar
que un individuo est jurdicamente obligado a
determinada conducta, es lo mismo que afirmar que una
norma jurdica ordena una determinada conducta de un
individuo; y una norma jurdica ordena determinada
conducta en tanto enlaza al comportamiento opuesto un
acto coactivo como sancin [... ] la obligacin no es
otra cosa que una norma jurdica positiva, que ordena
la conducta de ese individuo al enlazar con el
comportamiento contrario una sancin16.
De lo anterior surgen, pues, la definicin de sujeto de una
obligacin jurdica o de un deber jurdico y la definicin de
14
0p. cit., Teora
general
del Derecho
y del Estado,
p. 68.
ls
La norma para Kelsen es el "sentido objetivo de un acto de

voluntad". Ahora bien, tal sentido slo tiene carcter objetivo
cuando se le caracteriza como "norma", y dicha caracterizacin
slo tiene lugar cuando un norma superior dota de validez a la
fuente de dicha norma -el legislador o a la costumbre-.
16
0p. cit., Teora pura del Derecho, pp. 129 s. Y en otra

parte seala: La existencia de un deber jurdico no es sino la
valide2 de un norma de derecho que hace depender una sancin de
la conducta contraria a aquella que forma el deber jurdico. Op.
cit., Teora general del Derecho y del Estado, p. 69.
45
conducta debida:
Sujeto
de una obligacin
es el individuo cuya
conducta es la condicin a que se enlaza, como
consecuencia de una conducta, una sancin...17.
En estos trminos, la conducta debida es aquella contraria
a la condicin de la sancin18. Lo cual, por consiguiente,
permite dar cuenta de la relacin entre deber jurdico y acto
antijurdico, como conductas opuestas con respecto a una norma
determinada.
Sin embargo, la posibilidad de que la adjudicacin de la

sancin por el incumplimiento de un deber jurdico -realizacin
de un acto antijurdico- no corresponda al mismo individuo que
tiene el deber de realizar la conducta -y que, en consecuencia,
puede potencialmente realizar el ilcito- enfrenta a Kelsen ante
la
necesidad
de
distinguir
el
deber
jurdico
de
la
responsabilidad jurdica19.
17
0p. cit., Teora
pura del Derecho,
18
Si se dice
que quien est
jurdicamente
obligado
a
determinada
conducta,
"debe" comportarse as en mrito al
derecho, lo que as se expresa es el estar siendo debido -es
decir, el estar positivamente permitido, el estar facultado o el
estar ordenado- el acto coactivo funciona como sancin, en cuanto
consecuencia
de la conducta opuesta.
Op. cit., Teora pura del
Derecho, p. 133. Cursivas mas. En otra parte seala Kelsen:n
individuo est jurdicamente obligado a la conducta opuesta a
aquella que constituye la condicin de la sancin dirigida contra
l (o contra los individuos que tienen con l una cierta relacin
jurdicamente determinada). "Viola" su deber (u obligacin) o,
lo que equivale a lo mismo, comete un acto antijurdico, si se
comporta de tal manera que su conducta sea condicin de una
sancin; cumple con su deber (u obligacin) o, lo que es lo
mismo, deja de cometer un acto antijurdico, si su conducta es
contraria a la que constituye la condicin de la sancin. Op.
cit., Teora general del Derecho y del Estado, p. 69.
19
Como sealaba anteriormente, la vinculacin del concepto

de responsabilidad con el de sancin, a travs de las nociones
de ilcito y de obligacin jurdica, supone que el anlisis de
Kelsen de la nocin de responsabilidad se limite a slo uno de
46
4. LA RESPONSABILIDAD JURDICA
Como apuntaba en la introduccin de este captulo, en mi

opinin,
la
aportacin
de
Kelsen
una
teora
de
la
responsabilidad jurdica tiene lugar de manera indirecta. Al

tratar el tema de la responsabilidad jurdica Kelsen dice muy
poco,
casi
justificaciones
nada,
de
acerca
las
de
las
distintas
condiciones
clases
de
juicios
las
de
responsabilidad. Se limita, por una parte, a relacionar esta

nocin con la de deber u obligacin jurdica y, por otra, a
describir
grandes
rasgos
los
principales
sistemas
de
responsabilidad que encontramos en los ordenamientos jurdicos.
4.1. Responsabilidad y obligacin jurdica
A primera vista, tomando como ejemplo una afirmacin de la

Teora
general
del
Derecho
y del
Estado,
parecera que para
Kelsen las nociones de obligacin jurdica y responsabilidad se

identifican:
Que una persona sea legalmente responsable de
determinada conducta o que sobre ella recaiga la
responsabilidad jurdica de la misma, significa 20 que
est sujeta
a una sancin en el caso
contrario .
Atendiendo a lo que aqu afirma Kelsen y tomando en cuenta

lo dicho
anteriormente
respecto
a la definicin
de deber
jurdico, parecera que la responsabilidad se constituye en
los sentidos de responsabilidad que analizaremos ms tarde: la

responsabilidad como sancionabilidad. Cfr. Hart; 2.5 y 3.4.
2o
0p. cit., Teora
general
del Derecho
s.
47
y del Estado,
pp. 75
funcin de la misma condicin que la obligacin jurdica, a

saber: que la conducta contraria suponga una sancin. En otras
palabras, parecera que para Kelsen la nocin de responsabilidad
y la de obligacin jurdica o deber se definen de la misma
manera: como
conducta
contraria
al acto antijurdico. Sin
embargo, en otra parte se lee lo siguiente:

Un concepto
esencialmente
ligado al de
obligacin
jurdica,
pero que corresponde diferenciar,
es el de responsabilidad
jurdica.
Un individuo se
encuentra
jurdicamente
obligado a determinada
conducta cuando su conducta contraria es condicin de
un acto coactivo (como sancin). Pero ese acto
coactivo, esto es, la sancin como consecuencia del
ilcito, puede dirigirse no contra el individuo
obligado -es decir, el individuo cuyo comportamiento
es condicin del acto coactivo, contra el delincuentesino que puede dirigirse tambin contra otro individuo
que se encuentre en alguna relacin con el primero,
determinada por el orden jurdico. El individuo contra
el que se dirige la consecuencia de lo ilcito
responde por el delito, es jurdicamente
responsable
de l. En primer caso, responde de la propia ilicitud;
tenemos entonces que el individuo obligado y el
individuo responsables son idnticos. Responsable es
el delincuente potencial. En el segundo caso, responde
un individuo del delito cometido por otro; el
individuo obligado y el individuo responsable no son
idnticos. Se est obligado a un comportamiento
conforme a derecho, y se responde de un comportamiento
contrario al derecho21.
La responsabilidad es, entonces, una situacin normativa

referida a la sancin y no al deber u obligacin jurdica;
aparece entonces como una situacin normativa que se enlaza al
sujeto
sancionado
-o potencialmente
sancionable-, no
a la
conducta debida o, mejor dicho, a su contraria, la conducta

antijurdica. Una conducta ilcita puede acarrear la consecuencia
normativa de la responsabilidad (sancionabilidad o posibilidad
de ser sancionado) para el agente de tal conducta o para un
2l
0p. cit. , Teora pura del Derecho,
48
p. 133.
tercero
que
tenga
una
relacin
especfica
con
el
agente,
determinada por el ordenamiento jurdico.
En
este
sentido, la descripcin
de
la
responsabilidad
jurdica no pasa necesariamente por la del deber o por la de su

contrario, el ilcito, sino que se vale exclusivamente de la
sancin. A la pregunta quin es responsable por la conducta X?,
Kelsen respondera: el agente de X, o un tercero, que segn el
ordenamiento
jurdico
tenga
determinada
relacin
agente. En estos trminos, el carcter de responsable

al de sancionable.
con
dicho
equivale
De esta manera Kelsen toma distancia de la
afirmacin de que se es responsable cuando recae una sancin ante

la conducta contraria a la condicin del ilcito, pues, en todo
caso, sta sera slo la condicin de obligado o de sujeto de un
deber22.
As,
pues,
la
relacin
22
causal
entre
el
acto
Como
ya
indicaba
anteriormente,
y
como
veremos
detalladamente en el captulo correspondiente al anlisis del
concepto de responsabilidad de Hart, este autor distingue, entre
otros,
dos
usos
del
trmino
"responsabilidad":
1)
"responsabilidad" como deber -por ejemplo, "X es responsable del
cuidado
de
sus
hijos"y
2)
"responsabilidad"
como
sancionabilidad o pasividad de sancin -por ejemplo, "X es
responsable por la muerte de Y"-. La falta de esta distincin
parece ser la causa de que la exposicin de Kelsen parezca a
primera vista equvoca. Cuando dice Kelsen que "responsable es
el delincuente potencial", o que es responsable una persona
cuando est sujeta a una sancin en el caso de un comportamiento
contrario, parece que Kelsen utiliza el trmino "responsable"
como sinnimo de "estar obligado", "ser debido" o "ser sujeto de
una obligacin". Pues, si volvemos a las pginas anteriores de
este trabajo, veremos que es sta precisamente la definicin que
l mismo propone para "obligacin jurdica" o "deber". Sin
embargo, cuando Kelsen habla de "ser responsable de la propia
ilicitud" o de que "se responde de un comportamiento contrario
al Derecho", parece que utiliza el trmino en el segundo sentido
mencionado, es decir, como sancionabilidad o como sancionable.
Tiene pleno sentido decir que se es "sancionable" por la propia
ilicitud o que se es "sancionable" por un comportamiento ajeno
contrario al Derecho, pero no parece adecuado afirmar que una
persona es "sancionable" cuando su conducta est sujeta a una
sancin en el caso de un comportamiento, o que "sancionable" es
el delincuente potencial, pues esto equivaldra a afirmar otra
49
La posibilidad de que una conducta ajena constituya la

condicin para la sancin podra llevar a que se piense que dicha
conducta (condicin objetiva) es semejante a otros estados de
cosas que, sin constituir ilcitos, tienen efectos de naturaleza
coactiva. Sin embargo, la sancin que es contenido de la
responsabilidad indirecta se distingue de otras consecuencias
normativas que no constituyen sanciones pero que se respaldan con
la posibilidad de medidas coactivas en el hecho de que en el caso
de la responsabilidad indirecta existe una norma que determina
cierta conducta como ilcito, esto es, como condicin de la
sancin, mientras que en el otro tipo de casos la determinacin
de tal conducta mediante una sancin no existe2*.
La responsabilidad, el carcter de responsable por una

accin, propia o ajena, tiene pues para Kelsen una vinculacin
el incumplimiento del deber de vigilancia.
24
En el caso de la responsabilidad por acto ilcito ajeno,

la conducta que es condicin de la sancin, no es una conducta
determinada del individuo contra el cual se dirige la sancin,
sino la conducta de otro individuo. El individuo responsable por
delito ajeno no es el sujeto de determinada conducta que el orden
jurdico establezca como condicin de la sancin; slo es el
objeto de una conducta que el orden jurdico nicamente determina
como consecuencia del acto coactivo de la sancin. Aparece as
cierta semejanza entre esa circunstancia objetiva y la que se
presenta cuando el orden jurdico estatuye los actos jurdicos
antes mencionados, que no tienen carcter de sanciones. Tambin
en esos casos, el individuo contra el cual se dirige el acto
coactivo no es el sujeto de una conducta determinada por el orden
jurdico como condicin de un acto coactivo, sino slo objeto de
una conducta determinada por el orden jurdico como consecuencia,
a saber, del acto coactivo dirigido contra ese individuo. La
diferencia
radica,
sin embargo,
en que, en el caso de la
responsabilidad
por delito
ajeno, bajo las condiciones
del acto
coactivo
aparece una conducta determinada
por el orden
jurdico
de un determinado
individuo,
mientras que en el segundo caso,
los
actos coactivos
no tiene carcter
de sancin,
no se encuentran
condicionados
por ninguna conducta semejante.
Op. cit., Teora
pura del Derecho, p. 134 s.
51
estrecha con la idea de sancin: es responsable

quien
en
virtud
realizacin
de
responsabilidad
relacin
de
dicha
una
norma
conducta.
puede
As,
indirecta, la norma
"indirecta"
entre
la
ser
por una
sancionado
en
el
caso
conducta
por
la
de
la
jurdica establece una
conducta
obligatoria
-i.e.
contraria al ilcito o condicin de la sancin- y la motivacin

de la conducta. En estos casos, el sujeto obligado es motivado
por la sancin en la medida en que est vinculado de alguna
manera con un tercero, por algn nexo psicolgico, de naturaleza
afectiva o por algn mecanismo de cohesin social23.
2S
De nuevo, el concepto de norma jurdica como forma de

motivacin indirecta de la conducta hace que el anlisis
kelseniano de la responsabilidad indirecta genere una visin
distorsionada o, al menos, muy limitada de esta institucin. Esto
es as porque, al identificar las consecuencias jurdicas con la
nocin de sancin, Kelsen deja a un lado algunas de las funciones
primordiales de los sistemas de responsabilidad indirecta como
son el estmulo a la vigilancia o la distribucin y la reduccin,
de costes sociales. As, por ejemplo, cuando se establecen
mecanismos de responsabilidad indirecta en las empresas o en los
organismos gubernamentales, en algunas ocasiones se intenta
estimular el ejercicio de las funciones de vigilancia de los
superiores respecto a los subordinados y, en otros casos, de
dirigir los costes de ciertas incidencias hacia quienes estn en
mejores condiciones de afrentarlos. Me refiero, desde luego, a
casos de responsabilidad indirecta con carcter objetivo, en los
que la sancin se transfiere sin que haya incumplimiento de un
deber de vigilancia por parte de quien es sancionado, pues, como,
veremos ms adelante, cuando existe un incumplimiento de este
tipo, deja de tratarse de un caso de responsabilidad indirecta.
Sobre este tema volver ms tarde, cfr. Ross, 4.1.; Hart, 3.3.
y anlisis econmico del Derecho 4.2.2. (en adelante, AED). Por
el momento slo quiero indicar que una vinculacin demasiado
estrecha entre las nociones de sancin y de responsabilidad
genera problemas para explicar y, sobre todo, para justificar de
manera satisfactoria algunos sistemas de responsabilidad como la
responsabilidad indirecta o la responsabilidad por resultado.
En materia penal, estos sistemas de responsabilidad se han
rechazado plenamente, puesto que contradicen presupuestos acerca
de la conducta humana como la racionalidad y la autonoma en los
que se basa la legislacin criminal moderna. Cfr. Moore, Michel,
"The Moral and Methaphysical Sources of the Criminal Law", en
Pennock, Roland y Chapman, John, Criminal Justice.
Nomos XXVII,
New York University Press, New York, 1985, pp. 16 ss. y Coval,
S.S y Smith, j.c, Law and its Presuppositions.
Actions,
Agents
and Rules, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1986, pp. 97 ss.
En materia civil, tampoco la aceptacin de estos sistemas
52
As pues, concluyendo, podemos decir que en la imputacin

de
sanciones
(responsabilidad
la
conducta
directa)
en
cuestin
puede
ser
o ajena {responsabilidad
propia
indirecta);
en el segundo caso, la sancin por la conducta ajena se imputa

al sujeto responsable en virtud, por un lado, de la conducta
antijurdica y, por otro, de una determinada relacin con el
agente (familia, raza, religin, nacionalidad, etc.)- Ahora bien,
esta
posibilidad
de
imputacin
indirecta,
esto
es,
de
responsabilidad indirecta, nos lleva directamente a una segunda

distincin dentro de la responsabilidad jurdica: aqulla entre
responsabilidad
individual
y responsabilidad
colectiva.
4.3. Responsabilidad individual y responsabilidad colectiva
La responsabilidad indirecta, o responsabilidad por ilcito

cometido
por un tercero, tiene
lugar
cuando
la sancin
es
dirigida contra alguien distinto al delincuente o infractor. Este

esquema de responsabilidad
puede tener, segn Kelsen, algn
efecto preventivo si entre ambos sujetos (sujeto de la obligacin

o potencial delincuente y sujeto sancionable) existe una relacin
que permite suponer que el sujeto de la obligacin percibe la
irrogacin de la sancin como un mal. As, los lazos de familia,
raza, nacionalidad o pertenencia a un Estado comn, pueden ser
vnculos a travs de los cuales se incida en la conducta del
es una cuestin pacfica, puesto que se enfrenta a dos principios

generalmente aceptados: 1) que las personas slo deben ser
sancionadas por las prdidas o daos causados por sus propias
acciones u omisiones -principio de causalidad- y 2) que las
personas slo pueden ser sancionadas cuando han cometido un
ilcito -principio de culpabilidad. Cfr. Atiyah, P.S.,
Vicarious
Liability
in the Law of Torts, Butterworths, Londres, 1967, cap.
II.
53
obligado, amenazando con una sancin a un tercero. Esta relacin

es la que el Derecho determina cuando constituye casos de
responsabilidad indirecta.
Hasta ahora he hablado de la responsabilidad individual

directa o indirecta. Sin embargo, el trmino "responsabilidad
colectiva",
que
responsabilidad
hace
en
referencia
la
descripcin
este
de
segundo
Kelsen,
tipo
puede
de
hacer
consistir en un caso distinto: aqul en que se sanciona a un

colectivo por las acciones de un miembro del mismo26.
26
puede considerarse la responsabilidad por delito ajeno

como responsabilidad colectiva; pero puede hablarse tambin de
responsabilidad colectiva slo cuando la sancin, la
consecuencia
de lo ilcito,
no est dirigida
contra un individuo
nico,
sino
contra muchos, o todos los miembros de determinado
grupo al que
pertenece
el delincuente;
como en el caso de la venganza de
sangre, en que pueden ser objeto de la sancin todos los miembros
de la familia a la que pertenece el homicida; o en el caso de las
sanciones del derecho internacional, la represalia y la guerra,
que se dirigen contra los miembros de un Estado cuyo rgano ha
cometido un delito internacional. Op. cit., Teora pura del
Derecho,
p. 135. Por mi parte, prefiero esta ltima opcin
terminolgica, segn la cual, hablamos de "responsabilidad
colectiva" cuando
se sanciona
a un colectivo y de
"responsabilidad indirecta o vicaria", cuando se sanciona a un
tercero individual. Aunque, claro est, la "responsabilidad
colectiva" en los trminos en que venimos hablando sea tambin,
respecto a los terceros, indirecta. De hecho, si tomamos en
cuenta los dos criterios de clasificacin de la responsabilidad:
1) directa-indirecta y 2) individual-colectiva, tenemos cuatro
casos:
a) Responsabilidad directa individual
(por ejemplo, la
responsabilidad por homicidio).
b) Responsabilidad directa colectiva (por ejemplo, los delitos
que slo pueden ser realizados por un colectivo, como el
asesinato en ria tumultuaria).
c) Responsabilidad indirecta individual (por ejemplo, la
responsabilidad del empleador por ilcitos del empleado en
ejercicio de sus funciones).
d) Responsabilidad indirecta colectiva (por ejemplo, la vendetta
o las sanciones internacionales a miembros de un Estado por las
acciones de un miembro del mismo).
54
4.4.
Responsabilidad
por
culpa
responsabilidad
por
resultado
Una distincin ms en la tipologa de la responsabilidad

jurdica que, segn Kelsen, debe tener en cuenta una tcnica
jurdica refinada es aqulla entre responsabilidad
y
responsabilidad
por
responsabilidad
resultado.
intencional
La
reside
en
intencional
fundamentacin
una
de
concepcin
la
del
individuo y, por tanto, de la conducta humana libre y racional,

que supone, por una parte, que slo se dirijan sanciones a los
autores
del
ilcito
-lo
que
anteriormente
veamos
como
responsabilidad directa- y, por otra, que el ordenamiento enlace

consecuencias distintas a acontecimientos deseados, buscados o,
al menos, previstos por un lado, y a sucesos accidentales, por
otro.
En estos trminos, la relacin de los acontecimientos con

el fuero interno del agente es el criterio de individualizacin
de la responsabilidad intencional y de la responsabilidad por
resultado. As, llamamos "responsabilidad
intencional"
a aqulla
en la que las normas jurdicas establecen como condicin de la

sancin la existencia de conexin interna entre el sujeto y el
resultado.
denominamos
"responsabilidad
por
resultado"
aqulla en la que las normas jurdicas slo exigen que el sujeto

haya dado lugar a estado de cosas para que tenga lugar la
sancin, sin necesidad de que exista ninguna relacin entre la
voluntad de tal sujeto y dicho estado de cosas27.
27
En otro lugar, la Teora
general
del
Derecho
del
Estado,
en un esfuerzo de aproximar su teora del Derecho al
pblico anglosajn, Kelsen habla del binomio
"responsabilidad
55
El elemento intencional de la conducta normalmente es

calificado de dolo o de negligencia, segn exista o no una
relacin positiva entre la conducta interna del sujeto (intencin
dolosa) y el hecho antijurdico28.
La responsabilidad por negligencia para Kelsen no se inserta

dentro de la responsabilidad
intencional, pues
las normas
jurdicas no exigen la relacin positiva entre el fuero interno

del sujeto y el acontecimiento sino que tal responsabilidad se
constituye ante la falta de tal relacin, siendo sta exigida por
el Derecho. As, en este sentido, como apunta Kelsen, el ilcito
por negligencia es un delito de omisin, para cuya comisin se
ha estatuido una responsabilidad por resultado29.
basada en culpa" y "responsabilidad
absoluta".
Sin embargo,
respecto a la Teora pura del Derecho no se trata ms que de una
variacin terminolgica, pues sustancialmente afirma las mismas
ideas.
28
E1 momento caracterizado como "dolo" -intencin dolosaes una determinada relacin positiva
entre la conducta
interna,,
anmica del delincuente,
y el acontecimiento
producido,
o no
impedido, por su conducta externa, sea que prevea el hecho, o que
dirija su intencin a l. Op. cit., Teora pura del Derecho, p.
136. Cursivas mas.
Respecto a la negligencia Kelsen afirma lo siguiente:[la
negligencia] Aparece cuando la produccin o falta de impedimentode un acontecimiento indeseable segn el orden jurdico, estn
prohibidas, aun cuando ese acontecimiento no sea ni previsto, ni
buscado por el individuo cuya conducta lo provoca o no lo impide,
individuo que, sin embargo y normalmente, tendra que haberlo
previsto, y por tanto, ni ha podido ni debido suscitarlo, ni ha
podido ni debido impedirlo. Ello significa
que el orden
jurdico
obliga a prever determinados acontecimientos
indeseables,
que,
en cuanto consecuencias de determinadas conductas, pueden ser
normalmente previstos, y, en consecuencia, omitir suscitar tales
acontecimientos, o impedir su produccin. La negligencia
consiste
en la omisin de esa previsin
ordenada por el orden
jurdico,
en la falta de la previsin
exigida.
Op. cit., Teora pura del
Derecho,
p. 136.
29
Op. cit., Teora pura del Derecho, p. 136. La afirmacin

de que en la responsabilidad por resultado no hay una relacin
entre la conducta interna del sujeto, esto es, la intencin, y
el estado de cosas relevante podra sugerir que en este sistema
56
Sintetizando, se puede decir que la principal aportacin de

Kelsen a un anlisis del concepto de responsabilidad es la manera
en que vincula este concepto con el de norma jurdica y,
particularmente, con el de sancin. La definicin "interna" de
la responsabilidad que propone Kelsen inserta esta nocin en la
relacin normativa de imputacin, lo cual permite explicar los
juicios de responsabilidad
en trminos de otros conceptos
normativos sin necesidad de atender a nociones "extraas" a los

sistemas jurdicos: ser responsable supone ser susceptible de ser
sancionado, por una conducta propia o por una conducta ajena; por
una accin psicolgicamente caracterizada o por un estado de
cosas ilcito, sin que se consideren los elementos subjetivos.
La concepcin de las normas de Kelsen, sin embargo, tiene

como consecuencia que su concepto de responsabilidad solamente
sea aplicable a algunos de los contextos jurdicos en los que se
utiliza esta nocin: aquellos en que "responsabilidad" supone
sancionabilidad. Como resultado de ello, la concepcin del
Derecho de Kelsen y, por consiguiente, su concepcin de norma
de responsabilidad la nica condicin necesaria para la
imputacin de la sancin es la presencia de dicho estado de
cosas. Esta sera una apreciacin errnea, puesto que en los
sistemas de responsabilidad por resultado subsiste el requisito
del ilcito, en la forma del incumplimiento de un deber.
Prescindir del ilcito como condicin de la responsabilidad
supondra disear un sistema de responsabilidad "absoluto" que
imputara consecuencias normativas de manera prescriptiva en el
mismo sentido que la constitucin de deberes. Establecer como
nico requisito de la responsabilidad la relacin causal entre
el agente y un estado de cosas supondra prescindir no slo del
aspecto normativo, en el sentido directivo de la responsabilidad
-como motivacin indirecta de la conducta- sino tambin, como
veremos ms adelante, de su funcin valorativa. Un tratamiento
ms detallado de esta cuestin nos llevara a alejarnos del
anlisis de la teora de la responsabilidad de Kelsen por lo que,
aunque ms adelante dir algo ms sobre ello al tratar la
cuestin de la justificacin, por el momento no abundar en este
tema.
57
jurdica y de consecuencia jurdica, no es adecuada para dar

cuenta satisfactoriamente de la existencia de algunos sistemas
de responsabilidad
como
la responsabilidad
indirecta
o la
responsabilidad por resultado, en las que las normas jurdicas

tienen una
funcin principalmente
no sancionadora. Tampoco
permite dar cuenta, obviamente, de contextos en los que ser

"responsable" no supone ser sancionable sino sujeto de deberes.
As, esta misma perspectiva, que ve al Derecho como un

mecanismo que gua la conducta de manera indirecta conectando
conductas con sanciones, oscurece una funcin valorativa y
expresiva de los juicios de responsabilidad. Pero es esta funcin
la que constituye el punto de partida de la teora de la
responsabilidad de Alf Ross que se analizar en el prximo
captulo.
58
III. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE ALF ROSS
1. INTRODUCCIN
Alf Ross se encuentra, sin duda, entre los tericos del

Derecho que mayores esfuerzos han dedicado al estudio de las
definiciones jurdicas. Su trabajo en esta materia es imaginativo
y muy clarificador. Por ello -y como espero que se justifique a
lo largo del desarrollo de las pginas que siguen-, creo que
detenerse en un anlisis de las teoras de la definicin y de la
responsabilidad de Ross puede llevarnos a conclusiones que nos
sirvan de importante ayuda para la elaboracin de un marco
terico de la responsabilidad jurdica, tanto por su claridad
como por las directrices de sistematizacin que stas ofrecen.
La principal aportacin de este autor respecto al tema que

nos.ocupa puede dividirse en dos partes: por un lado, tenemos la
elaboracin de una teora general acerca del mtodo para la
definicin de los conceptos jurdicos fundamentales y, por otro,
una teora de la responsabilidad jurdica, especialmente enfocada
hacia el desarrollo conceptual1. De la primera parte, es decir,
de la teora de Ross de la definicin en el lenguaje jurdico,
me ocupar en la primera seccin de este captulo. Despus, en
la segunda seccin, presentar su definicin de responsabilidad
jurdica. Y por ltimo, como tercera parte, har un anlisis de
la definicin de Ross aplicando las herramientas conceptuales que
*De hecho, Ross elabora su teora de la responsabilidad
desde una perspectiva ms amplia que abarca tanto a la
responsabilidad jurdica como a la moral. Sin embargo, me
limitar a hablar de la responsabilidad jurdica, mantenindome
dentro de los lmites establecidos en este trabajo.
59
aporta esta teora a dos tipos especiales de responsabilidad

jurdica
juristas:
que
la
constantemente
generan
responsabilidad
desacuerdos
indirecta
entre
vicaria
los
la
responsabilidad objetiva.
2. LA TEORA DE LA DEFINICIN DE ROSS
2.1. T.as peculiaridades del lenguaje jurdico: El problema

rie la base emprica de los enunciados jurdicos2.
La teora de la definicin de Ross tiene como punto de

partida el lenguaje jurdico o, ms precisamente, un cierto
aspecto casi "mgico" que envuelve algunos trminos jurdicos.
Inquieta a este autor el hecho de que algunos trminos comunes
dentro del bagaje lingstico de los juristas, como los de "deber
jurdico", "propiedad", "derecho subjetivo", "responsabilidad",
etc. carezcan de referente en la realidad y que, pese a ello,
algunos filsofos y tericos del Derecho se empeen en buscar
esencias
ocultas
detrs
de
ellos3.
No
hay
nada
fuera
del
2ROS2 desarroll su teora de las definiciones jurdicas

bsicamente en tres obras: en el artculo T-t", publicado
originariamente en 1952, del que cito la traduccin al castellano
de Genaro Carri, en T-t,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961;
en el artculo "Definition in Legal Language", del que cito la
traduccin italiana "La definizione nel linguaggio giuridico" en
Uberto
Scarpelli
(ed.), Diritto
e analisi
del
linguaggio,
Edizioni di comunit, Miln, 1976; y, ms brevemente, en el libro

Sojbre el Derecho y la justicia,
trad. de Genaro Carri, EUDEBA,
Buenos Aires, 1994, pp. 152-183.
3
De hecho, esta no es una peculiaridad exclusiva del

lenguaje jurdico sino que aparece en muchos otros contextos del
lenguaje cotidiano, como por ejemplo, al referirnos a las
unidades monetarias (peseta, dlar, libra, etc.) o, incluso, a
las cifras. Quiz, lo que s que sea distintivo es el empeo por
parte de distintas corrientes jurdicas o, ms propiamente,
iusfilosficas, en encontrar o "imaginar" dicho referente.
60
lenguaje, opina Ross, a lo que correspondan frases del tipo "Juan

tiene derecho
responsable
a que Pedro le pague 1000 pts" o "Bernardo es

de la muerte de Carlos". Estas frases carecen de
significado en el sentido de correspondencia emprica directa,

y lo nico que podemos constatar cuando se utilizan frases de
este tipo es que stas dan cuenta, dentro de una determinada
comunidad
lingstica, de que a alguien
le corresponde
una
"fuerza" o una "carga", respectivamente. Dichos trminos cumplen,

como veremos ms adelante, una funcin tcnica fundamental en el
lenguaje
jurdico,
(formulacin
tanto
y aplicacin
en
la
dimensin
de normas),
como en
prescriptiva
la
dimensin
descriptiva de ste (enunciados de la dogmtica y de la ciencia

jurdica).
2.2. Los trminos sistemticos
las
palabras
de
este
tipo,
que
no
son
definibles
directamente, son a las que l denomina "trminos sistemticos"

o, simplemente "t-t". Si bien estos trminos en s mismos
carecen de significado, los enunciados en los que aqulla -la
palabra t-t- aparece no son formulados al acaso. Como otros
enunciados de afirmacin, son estimulados, con arreglo a las
costumbres lingsticas prevalecientes, por estados de cosas
perfectamente definidos*.
"Op. cit., T-t,
pp. 12 s. En este punto especfico Ross
coincide completamente con Hart. Se trata del mismo problema que
enfrentaremos cuando nos refiramos a la definicin de los
conceptos jurdicos fundamentales en la teora de Hart (Hart,
3.1.). As, veremos que Hart afirma que respecto a ciertos
trminos jurdicos no cabe la definicin por sustitucin; es
decir, que respecto a algunas nociones jurdicas no es posible
encontrar una definicin satisfactoria respondiendo a preguntas
del tipo "qu es un derecho subjetivo?", "qu es un deber?" o
61
Segn Ross, una aproximacin adecuada al problema de la

funcin del lenguaje jurdico nos lleva a aceptar que en realidad
las distintas modalidades jurdicas (deber, derecho subjetivo,
responsabilidad, etc.) representan meros vehculos lingsticos
para expresar directivas contenidas en normas5. Estos trminos,
que Ross denomina "trminos sistemticos", son aqullos que no
sirven para designar ningn hecho o cualidad, ni tampoco alguna
relacin, evento o proceso, sino exclusivamente una
sistemtica
pluralidad
entre
una pluralidad
acumulativa
disyuntiva
de consecuencias
correlacin
de hechos
una
jurdicas6.
"qu es tener una responsabilidad?". Hart propone, siguiendo a

Bentham, que tales palabras se definan, no en forma aislada, sino
dentro de oraciones en las cuales cumplan su funcin tpica,
especificando cundo son verdaderas dichas frases y cmo se usan
para extraer conclusiones de normas generales para casos
particulares. Para Ross, la nota ms caracterstica de este tipo
de enunciados no es, como afirma Hart, que stos se utilicen para
extraer conclusiones a partir de reglas especificas, sino que
tienen un carcter sistemtico, esto es -como veremos en seguidaque expresan relaciones normativas. Cfr. op. cit., "Definizione
nel linguaggio giuridico", pp. 208 s. Parece, sin embargo, que
en este punto las divergencias entre Hart y Ross responden ms
a una cuestin de perspectiva que a opiniones sustancialmente
incompatibles. Ambos coinciden en identificar como rasgo
caracterstico de ciertas nociones jurdicas su indefinibilidad
de manera directa. As, como veremos en el captulo
correspondiente con ms detalle, parecera que Hart tiene en
mente situaciones en las que se trata de dar una solucin
jurdica a casos concretos y Ross, en cambio, se centra en la
formulacin o, quiz mejor dicho, presentacin del sistema
jurdico que realizan los juristas. En este sentido, creo que la
perspectiva adoptada por Ross -que queda ya sealada por el uso
de la expresin "trminos sistemticos"- es la del Derecho como
sistema normativo en su conjunto, en un plano explicativo.
Mientras que la perspectiva adoptada por Hart es la del "usuario"
del Derecho -abogado, juez, ciudadano- que busca resultados
normativos, esto es, conclusiones con el respaldo de la fuerza
del Derecho, tiles para guiar su conducta.
s
Op. cit., Sobre
el Derecho
y la justicia,
p. 162.
0p. cit., "La definizione nel linguaggio giuridico", p.

208. Cfr. tambin op. cit., Sobre el Derecho y la justicia,
pp.
165 ss. y T-t,
pp. 27 ss.
62
As, utilizando el mismo ejemplo del que se vale Ross, vemos

que a partir de una reformulacin
elemental de una norma
jurdica:
D (si
H entonces
C)
entendindola como una directiva a los jueces en el sentido de

que si se dan los hechos H entonces el contenido de su sentencia
debe ser C, tenemos que todas las proposiciones de la doctrina
podran ser representadas segn el anterior esquema. Por ejemplo,
refirindonos a la nocin de propiedad, para dar cuenta de las
normas vigentes al respecto se podran formular, entre otras
muchas, las siguientes directivas o reglas:
Dj^: Si una persona ha adquirido legtimamente una cosa

por compra, deber dictarse sentencia a su favor,
ordenando la entrega de la cosa, contra cualquier
persona que la retenga en su poder.
Dr: Si una persona ha heredado una cosa, deber
dictarse sentencia de daos y perjuicios a su favor
contra toda otra persona que con dolo o negligencia
haya causado un deterioro de la cosa.
D3:. Si una persona ha adquirido por prescripcin una
cosa y ha obtenido un prstamo que no es retribuido en
el momento oportuno, se deber dictar sentencia
favorable al acreedor para permitirle cobrar del
producido de la cosa.
D: Si una persona ha ocupado una res nullius
y la ha
legado a otra, se dictar sentencia en favor del
legatario, en contra de la sucesin de aqul,
ordenando la entrega de la cosa.
D5: Si una persona ha adquirido una cosa mediante
ejecucin como acreedor, y con posterioridad otra
persona se apodera del objeto, sta deber ser
castigada por robo7.
Este tipo de formulacin es el que se dara si el trabajo
de los juristas fuese exclusivamente el de exponer o presentar
las normas vigentes. Pero la tarea del pensamiento jurdico
consiste en conceptual
0p. cit., Sobre
izar
las
normas jurdicas
el Derecho
63
y la justicia,
de tal
modo que
pp. 164 s.
ellas
sean reducidas
Derecho
vigente
a un orden
en
la
sistemtico,
forma
ms
exponiendo as el
sencilla
conveniente
posible8. Y para cumplir esta tarea los juristas hacen uso de

una tcnica
de presentacin
que consiste en hallar, entre un gran
nmero de normas jurdicas, un conjunto de hechos que se conectan

con
determinadas
consecuencias
normativas.
La
expresin
esquemtica de esta tcnica es la siguiente:

Hi~CXf H2Cx, H3Cx. . .Hp-Cx
Hx-C2/ H2-C2, H3-C2. . .Hp-C2
HxC3/ H2C3, H3C3 . . .HpC3
Hx-C, H2-Cn, H3-Cn. . . Hp-Cn
que debe leerse: el hecho condicionante Hx est conectado con la

consecuencia
jurdica Cx. Lo que supone que cada uno de los
elementos de un conjunto de hechos condicionantes (Hx...Hp) est

conectado con cada uno de los elementos
consecuencias jurdicas (C x ...C n ); o,
de un conjunto
de
dicho de otra manera, que
cada hecho condicionante (H) est conectado con un mismo grupo

de consecuencias jurdicas (Cx + C2 .... + Cn) o, como ya se ha
dicho
con
consecuencias
anterioridad,
jurdicas
una
est
pluralidad
conectada
con
acumulativa
una
de
pluralidad
disyuntiva de hechos condicionantes9. Ross propone expresar de

manera ms simple dicha relacin mediante la siguiente figura:
s
cx
c2
c.
0p. cit. Sobre
el Derecho y la justicia,
p. 165. Cursivas
0p. cit. Sobre
el Derecho y la justicia,
p. 165.
mas.
64
donde P (propiedad) representa la conexin sistemtica entre los

hechos condicionantes (^...H,,) y las consecuencias jurdicas
(cx... c).
Como vemos, la funcin de trminos jurdicos como "derecho

subjetivo",
"deber",
"responsabilidad",
etc., que
designan
distintas instituciones jurdicas, es una funcin eminentemente

tcnica que simboliza relaciones entre hechos condicionantes y
consecuencias
condicionadas,
es decir,
entre
elementos
de
conjuntos de normas. Ahora bien, Ross advierte ante la tentacin

de adscribir
una referencia
semntica
independiente a las
palabras "deber", "propiedad", "responsabilidad", y otras de este

tipo, pues cualquier intento en este sentido est abocado a
enfrentar graves problemas lgicos10. Ni el conjunto de hechos
10
Ross expresa esta imposibilidad en los siguientes

trminos: Por otra parte -escribe en referencia a su ejemplo
acerca de la propiedad-, es imposible adscribir una referencia
semntica independiente de la palabra "propiedad" en los
razonamientos que operan con la palabra. Cualquier intento de
tomarla ya como la designacin de un hecho jurdico o ya de las
consecuencias jurdicas, o de ambas a la vez, o de otra cosa,
est destinado al fracaso. Consideremos, por ejemplo, el
siguiente silogismo:
(A) Si hay una compra existe tambin propiedad para el
comprador. Aqu hay una compra. En consecuencia existe tambin
propiedad para el comprador.
(B) Si existe propiedad, el propietario puede obtener la
entrega de la cosa. Aqu hay propiedad. En consecuencia, puede
obtenerse la entrega.
Tomadas en forma conjunta (A) y (B) expresan una regla en
el sentido de que una persona que ha comprado una cosa puede
obtener su entrega. Esta conclusin es vlida cualquiera que sea
lo que "propiedad" puede representar, o aunque no represente nada
en absoluto. Porque "propiedad" podra all ser reemplazada por
"queso viejo" o "t-t" y la conclusin seguira siendo vlida.
Por otra parte, es imposible adscribir en esta conclusin
una referencia semntica tal a la palabra "propiedad" que las
conclusiones (A) y (B) consideradas aisladamente puedan adquirir
significado o papel jurdico [...]
65
condicionantes, ni el conjunto de consecuencias condicionadas es

lo que dichos trminos denotan -de hecho, recordemos, no tienen
referencia semntica-. La nocin de propiedad no pretende dar
cuenta de los actos o hechos jurdicos que originan eventualmente
el status
de propietario, ni tampoco de los derechos de uso, goce
o disposicin que la propiedad trae aparejada tradicionalmente;

ni de ningn otro hecho o estado entre las condiciones y las
consecuencias. Respecto a la propiedad -as como en relacin con
otras muchas instituciones jurdicas- deben distinguirse tres
cuestiones: los distintos y variados hechos que hacen a alguien
propietario; el conjunto de consecuencias que lleva consigo
detentar la propiedad de algo; y lo que el trmino "propiedad"
representa. El trmino "propiedad" reemplaza la mencin de una
disyuncin
de
hechos
condicionantes
la mencin
de
una
conjuncin de consecuencias jurdicas. Es el resultado de una

tcnica de representacin, esto es, un trmino
sistemtico
que
slo sirve para representar relaciones entre normas de un
(a) Si en (A) reemplazamos "propiedad" por la totalidad

acumulativa de las consecuencias jurdicas, y en (B) por la
totalidad disyuntiva de las condiciones, (A) y (B) adquieren cada
una sentido, pero no pueden ser combinadas, toda vez que el
trmino medio no es el mismo.
(b) Si en ambos casos reemplazamos "propiedad" por la
totalidad disyuntiva de los hechos condicionantes, la premisa
mayor en (A) se torna analticamente vaca y, por ello, sin
referencia semntica alguna.
(c) Si en ambos casos reemplazamos "propiedad" por la
totalidad acumulativa de las consecuencias jurdicas, entonces
la premisa mayor de (B) se vuelve analticamente vacia. Op.
cit. , T-t,
pp. 35 ss. Una explicacin ms amplia de estas
consecuencias lgicas aparece en la misma obra, pp. 16 ss. Por
otro lado, en estas mismas pginas Ross seala la coincidencia
sustancial que indicaba anteriormente de su teora de los
conceptos jurdicos con la teora de la definicin de Hart, en
cuanto a la imposibilidad que ambos autores encuentran para
definir este tipo de trminos por medio de la sustitucin.
66
determinado sistema jurdico11.
Podemos
decir, pues,
que
la
conclusin
del
anlisis
lingstico aqu esbozado es la tesis de que los conceptos

jurdicos del tipo del que nos ocupa son herramientas
representacin
de relaciones
normativas.
de
En este sentido, la
descripcin del concepto de responsabilidad presupone un sistema

normativo de referencia, en funcin del cual se determinan qu
condiciones
se
relacionan
con
normativas. Esta determinacin
determinadas
particular
consecuencias
corresponde
a la
dogmtica jurdica. Aqu lo que tratar de hacer, siguiendo a

Ross, es exponer qu tipo de condiciones exigen los sistemas
normativos -especialmente los jurdicos- para imputar a los
individuos un determinado tipo de consecuencias normativas, a
saber: la sancin jurdica12.
3. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
11
Respecto a la presuposicin de una concepcin positivista

del Derecho en la teora de la ciencia jurdica de Ross, cfr.,
Guibourg, Ricardo, "Propiedad y otras interpretaciones", Revista
de Ciencias
Sociales:
Alf Ross, estudios
en su homenaje.
N2
25/11, Universidad de Valparaso, 1984, passim.
12
Utilizo la expresin "sancin jurdica" para referirme a

una clase especfica de consecuencia normativa. En lo que sigue
utilizar, en la exposicin de la teora de Ross, el trmino
sancin como sinnimo de castigo. Ms adelante, en el anlisis
de las definiciones, distinguir al castigo de otras
consecuencias normativas, en referencia a dos distintos sistemas
de responsabilidad. Como veremos entonces, las consecuencias
jurdicas condicionadas por la presencia de la responsabilidad
jurdica no tienen por qu tener exclusivamente carcter negativo
del tipo de las sanciones, sino que pueden consistir en el
surgimiento deberes o, incluso, de consecuencias claramente
positivas, como las referidas a mritos. Sin embargo, el anlisis
primario de Ross se centra en el castigo como sancin jurdica
y slo se puede hablar de otras consecuencias jurdicas en un
anlisis posterior; por ello, slo mencionar por ahora a la
sancin jurdica como consecuencia condicionada de la relacin
de responsabilidad.
67
Sobre
la culpabilidad,
la responsabilidad
castigo13,
y el
es el ttulo del libro donde Ross rene un conjunto de artculos

en los que desarrolla su teora de la responsabilidad jurdica.
Si bien este libro presenta con amplitud la opinin de Ross
acerca de temas como el determinismo o la fundamentacin de las
penas, me centrar slo en la parte en la que se desarrolla el
trabajo
analtico
de
conceptualizacin
de
la
nocin
de
responsabilidad, partiendo para ello de la siguiente relacin que

el mismo Ross indica: la culpabilidad
exigido
para
presupuesto
la
responsabilidad
de la sancin
como requisito
y
jurdica
la
o el
generalmente
responsabilidad
como
castigo.
3.1. La culpabilidad
El desarrollo del anlisis del concepto de responsabilidad

que presenta Ross gira sobre dos datos originarios: 1) que las
nociones
de
mutuamente
culpabilidad,
relacionadas
responsabilidad
tienen
su
castigo
fundamento
estn
en
una
presuposicin comn: que ha habido una transgresin de un sistema

normativo1"; y 2) que estas nociones se utilizan en el contexto
de un juicio, sea ste real
(jurdico, moral o social) o
figurado, por lo que la nocin de responsabilidad presupone que

alguien
es
determinado),
responsable
por
el
de
algo
ante
quebrantamiento
alguien
de
una
(un
foro
norma15.
Ms
adelante volver sobre el segundo presupuesto, ahora veamos con

"Ross, Alf, On Guilt,
Responsibility
and
University of California Press, Berkeley, 1975.
Punishment,
14
Responsibility
and Punishment,
p. 1.
ls
Responsibility
and Punishment,
pp. 1
0p. cit., On Guilt,
0p. cit., On Guilt,

s. y 16 ss.
68
ms detalle el primer punto.
Que
presuponen
jurdico
la culpabilidad,
la responsabilidad
la transgresin
o quebrantamiento
es algo
que, en mi opinin, puede
el
castigo
de un
sistema
ser
fcilmente
aceptado. Sin embargo, creo que para ver claramente hasta dnde
llega el carcter sistemtico de la teora de Ross vale la pena
detenerse un poco en este punto y desarrollar la idea desde la
perspectiva del anlisis de los conceptos jurdicos anteriormente
presentado16.
El requisito de violacin de una norma sita la nocin de

responsabilidad dentro de la normatividad general del Derecho a
travs de su condicin primaria: la culpabilidad. La referencia
a un sistema normativo es un presupuesto necesario para dilucidar
la nocin de culpabilidad y sta, a su vez, en tanto condicin
de las sanciones jurdicas, es expresin de la pretensin de
vinculatoriedad de los sistemas normativos, ya que, sea cual sea
el sistema normativo al que nos refiramos -moral, jurdico o de
otra clase-, ste debe entenderse como un conjunto de reglas de
conducta que sigue un cierto grupo, considerando tales normas
16
Con "carcter sistemtico de la teora" quiero referirme

a que la nocin de responsabilidad de Ross tiene como presupuesto
un sistema normativo. Este puede ser jurdico o de otro tipo,
pero si es jurdico, tiene que ser positivo, puesto que Ross
rechaza cualquier otro tipo de sistema jurdico. Esto supone,
como ya hemos visto en su teora de la definicin, que la
responsabilidad jurdica es un concepto positivo, en el sentido
de que lo que "responsabilidad" exprese depender, en cualquier
caso, de lo exigido concretamente por cada sistema jurdico. Esto
es, en palabras de Ricardo Guibourg, el esquema T-T deja
claro, con una lucidez poco comn, que -lejos de tener una
esencia propia- cada institucin
jurdica se identifica
enteramente con la porcin de derecho positivo que la
constituye. Op. cit., "Propiedad y otras interpretaciones", p.
459.
69
como vinculantes, es decir, como criterio de lo que es correcto

(right),
bueno, legal, etc. o incorrecto (wrong),
malo, ilegal,
etc. As, en opinin de Ross, decir que en una sociedad en

particular
"existe" o "tiene vigencia" un sistema
normativo
significa que sus mandatos son de hecho obedecidos en general por

los miembros de tal sociedad, y que
los miembros de dicha
sociedad satisfacen las exigencias por sentirse vinculados

obligados
a hacerlo. Este sentimiento encuentra su expresin en
actitudes
en pro y en contra respecto
a las acciones que,
respectivamente, estn de acuerdo o en conflicto con el sistema.

Las primeras son acogidas, o se espera que sean acogidas, con
actitudes de aprecio, aquiescencia, aprobacin, simpata -esto
es, con varias formas de buena voluntad-, mientras que se espera
que
las
segundas
sean
acogidas
con
actitudes
negativas
de
desaprobacin, crtica, disociacin, rabia, condena -es decir,

con varias formas de mala voluntad-, en una escala que llega
hasta
la
abierta
hostilidad...17.
En
este
sentido,
es
comprensible que haya dos usos lingsticos de la nocin de

culpabilidad, que si bien se conectan estrechamente deben ser
distinguidos:
quebrantamiento
uno
que
representa
del sistema
la
idea
debe suponer
de
que
una carga para
el
el
infractor, y otro que indica la dimensin social de la violacin

y su contrapartida en forma de sancin.
Siguiendo el uso del lenguaje, en un primer sentido, la

culpabilidad es algo
17
en lo que incurre
Op. cit., On Guilt,
Responsibility
quien comete una violacin
and Punishment,
p. 5.
Para profundizar en la relacin entre la culpabilidad, el rechazo

social y la responsabilidad, puede consultarse el artculo de
Leonard, Bonnin, "Guilt, Shame and Responsibility", en The
Journal
of Valu
Inquiry,
17, 1983, pp. 295-304.

70
del sistema de normas del que se trate: el trmino "culpabilidad"

se refiere a una especie de "carga"
o peso que debe soportar el
infractor y que corresponde al reproche del resto de la comunidad

con quien comparte el cdigo normativo18.
En un segundo sentido, encontramos el trmino "culpabilidad"

vinculado a la nocin de imputacin de consecuencias jurdicas.
En este caso, no se trata ya de que alguien sea culpable como
consecuencia
de
la violacin
de
una
norma, sino
que
la
en
el
culpabilidad es un presupuesto
sistema
Aqu la culpabilidad tiene que
normativo
de que se trate.
ver con las aptitudes mentales de quien ha quebrantado el

sistema; es un requisito exigido por el sistema normativo a
partir del cual el acto que viola el sistema puede ser
imputado
a determinada persona, lo que, en otras palabras, viene a decir

que dicha persona satisface los requisitos subjetivos exigidos
para ser responsable y, por tanto, sancionable. As, pues, la
culpabilidad
como
imputabilidad
es
un
presupuesto
de
la
culpabilidad como carga, en el sentido social de sta.
Ahora bien, lo dicho hasta ahora slo nos sirve para aclarar
18
A este uso corresponden, obviamente, la expresiones

"cargar con sus culpas" o "liberarse de sus culpas". No me
detendr ms en este uso que hace ms bien referencia a los
estados psicolgicos del infractor, pues considero que la idea
de culpabilidad ms interesante para una teora del concepto de
responsabilidad no es sta, sino la segunda, que veremos
enseguida. No obstante, esta distincin entre dos sentidos de
culpabilidad vuelve a poner de manifiesto un rasgo de la
responsabilidad como fenmeno social que, desde mi punto de
vista, en los anlisis jurdicos formales se oscurece bastante
a menudo. Los enunciados de responsabilidad o los juicios de
responsabilidad, al igual que las normas jurdicas, y
precisamente por depender de ellas, pueden ser vistos desde dos
perspectivas: como directivas, rdenes o mandatos o como
criterios de valoracin.
71
el uso
del
condicin
termino
de
culpabilidad:
imputabilidad.
i) como
carga y
2) como
Pero, a qu se refieren
estos
trminos?, pregunta Ross. Obviamente, la respuesta nos lleva de

nuevo a los trminos "t-t" que hemos visto anteriormente. Como
se seal entonces, este tipo de trminos tienen sentido en
frases que expresan las exigencias normativas de un sistema
respecto a una situacin determinada. As, frases del tipo:
Pedro es culpable de la muerte de Ana, pretenden hacer uso del
sistema jurdico, en el sentido de que Pedro provoc la muerte
de Ana en ciertas condiciones exigidas por el sistema jurdico;
lo que nos permite afirmar que Pedro es responsable de dicho acto
y que debe ser castigado por ello19. El trmino "culpable" slo
representa
una
relacin
normativa
entre determinados
hechos
condicionantes -el acto realizado en las condiciones mentales

exigidas-
determinadas
consecuencias
condicionadas
-la
sancionabilidad-. As, por ejemplo, decir que Pedro es culpable

de la muerte de Ana, utilizando "culpable" en el sentido de
"imputable", hara referencia, entre otras, a normas relativas
a las capacidades de los autores de un delito,, a la intencin o
a
la voluntariedad
de
la
accin
concreta, etc. El
trmino
"culpabilidad" o "culpable", al ser un trmino sistemtico o

concepto "t-t", representara un conjunto bastante amplio de
19
Ross se refiere a este aspecto imputativo del trmino

culpable de la siguiente manera: es parte de la naturaleza
vinculante de un sistema normativo el que tachar un acto como
quebrantamiento del sistema, como falta, no es simplemente
afirmar algo acerca de lo que ha ocurrido, sino tambin exigir
que a dicho acto vayan aparejados desaprobacin y reproche, op.
cit., on Guilt,
Responsibility
and Punishment,
72
pp. 5 s.
normas jurdicas que establece requisitos para ser sancionado'0.
3.2. La responsabilidad
Hemos
visto
que
para
Ross
las
frases
acerca
de
la
responsabilidad se presentan en el contexto de un juicio, dado

que cuando se afirma que alguien es responsable se hace en base
a que ha actuado en contra de un determinado sistema jurdico,
haciendo algo que es reprensible o prohibido, lo que inspira una
reaccin en la cual se afirma que es moral o jurdicamente
responsable21.
Esta
reaccin
comprende
dos
etapas: en
la
primera se llama a cuentas a la persona, se le exige que responda

de lo que ha hecho; en la segunda, si se ha encontrado que tal
acto fue realizado bajo ciertas condiciones, entonces recibe la
censura de los dems; lo cual, en el contexto jurdico, equivale
a una sancin normalmente en forma de pena. Podemos decir,
recuperando el segundo dato originario de Ross, esto es, que la
nocin de responsabilidad aparece en los contextos de un juicio,
que la etapa acusatoria de este proceso corresponde al primer
concepto de responsabilidad; responsabilidad como exigibilidad
(accountability)
7 mientras que a la segunda parte, la judicativa,
le corresponde
el segundo concepto de responsabilidad: la
Como veremos ms adelante, la idea de culpabilidad, tal y

como se desarrolla aqu, s relaciona de manera muy concreta con
la nocin de responsabilidad como capacidad y, parcialmente, con
los criterios de la responsabilidad como sancionabilidad de Hart.
21
0p. cit., On Guilt,
Responsibility
73
and Punishment,
p. 13'
responsabilidad como sancionabilidad ( l i a b i l i t y ) 2 2 . Veamos las

definiciones que presenta Ross:
Responsabilidad
como
exigibilidadz
Tener
(to
bear)
responsabilidad (coloquialmente: ser responsable) de un estado

de cosas es ser la persona a la que puede justificadamente
(rightfully)
exigrsele cuentas de ello.
Responsabilidad
algo
significa
como sancionabilidad:
que
se
justificadamente (rightfully)
es
la
ser responsable de
persona
que
puede
ser
sentenciada por algo23.
En este sentido, el acusado es prima facie
la persona que
es culpable -en el sentido de imputable- de un determinado estado

de cosas incorrecto o ilcito24, etc. En principio, pues, la
responsabilidad como exigibilidad se dirige hacia la persona que
ha transgredido el sistema normativo de que se trate. El juicio,
en un primer momento, tiene como propsito demostrar si la
persona a la que se le atribuyen los hechos es culpable o no. Es
22
Ross afirma que la expresin "ser responsable" {to be

responsible)
abarca tanto la primera nocin de responsabilidad
como la segunda, mientras que "tener responsabilidad" (to bear
responsibility)
slo se usa respecto al primer sentido. Por ello,
propone decir "tener responsabilidad" para el primer caso y "ser
responsable" para el segundo. Yo, por mi parte, utilizar las
expresiones "responsabilidad-exigibilidad" y "responsabilidadsancionabilidad", para referirme al primero y segundo sentido
respectivamente.
23
0p. cit., On Guilt,

y p. 20.
Responsibility
24
and Punishment,
p. 16
Generalmente cada uno responde de sus propios actos, es

decir, es responsable-exigible de sus actos. Sin embargo, hay
casos en los que se le exige a otro que responda de los actos de
un tercero: en estos casos hablamos de la responsabilidad
vicaria.
74
decir,
se
trata
de
averiguar
si
quien
ha
realizado
una
determinada accin incorrecta o ilcita, por la que se le exigen

cuentas (responsabilidad-exigibilidad),
condiciones {culpabilidad)
lo ha hecho bajo ciertas
de modo que deba ser sancionado por
ello (responsabilidad-sancionabilidad).
As vemos, pues, que la
nocin de culpabilidad opera como punto de contacto entre los dos

conceptos de responsabilidad. En general, podemos decir que la
culpabilidad enlaza la exigibilidad con la sancionabilidad,
aunque esto slo pueda afirmarse provisionalmente, pues falta
todava por hacer un anlisis de las definiciones presentadas,
en el que veremos que si bien sta puede ser la frmula central
de la responsabilidad jurdica, hay casos de responsabilidad
objetiva en los que dicha relacin no tiene lugar.
4. ANLISIS DE LAS DEFINICIONES DE RESPONSABILIDAD
Si
bien
los
dos
conceptos
de
responsabilidad
deben
distinguirse claramente, creo que el segundo, la responsabilidadsancionabilidad,
tiene
un
papel
preeminente
en
el
mbito
jurdico. En cierto modo, la acusacin o exigencia de cuentas,

la responsabilidad-exigibilidad, acta como presupuesto del que,
en el contexto jurdico, es en mi opinin el sentido primario de
la responsabilidad; pues este primer concepto slo cumple la
funcin de determinar la "correccin" de la imputacin25, que,
2S
En este sentido, la responsabilidad-exigibilidad se dirige

a determinar quin es el sujeto responsable -en el sentido de
sancionable-, esto es, si es el agente del ilcito o alguien con
una relacin especfica con el mismo. Posteriormente habr que
determinar si se dan otras condiciones para imputar la sancin,
esto es, si existe alguna justificacin -si no hay ilcito aunque
se realice la conducta tipificada- o si existe una excusa -que
pese a que el sujeto sea exigible, exista alguna razn para no
sancionarlo. La exigibilidad no es una nocin dependiente de la
75
en la mayora de los casos, debe pasar el filtro de la

culpabilidad, para entonces establecer el deber de sentenciar a
alguien con una sancin jurdica, esto es, la responsabilidad
como sancionabilidad26.
La
posibilidad
de
distinguir
entre
responsabilidad-exigibilidad
el
sancionabilidad
dar
cuenta
nos
permite
el
de
concepto
de
responsabilidadde
una
instancia
problemtica de la responsabilidad jurdica que tiene especial

importancia en contextos de cooperacin: la responsabilidad
vicaria o indirecta.
4.1. La responsabilidad-exigibilidad y la "correccin" de

la imputacin
En
la mayora
de
los casos, afirmar
que
alguien
responsable-exigible no significa otra cosa que afirmar

de
que
es
el
es
hecho
la persona que ha realizado un determinado acto
ilcito27. Es un primer momento del juicio, en el que todava no

idea de responsabilidad, sino de la de deber, la cual, como
veremos ms adelante es una de las posibles acepciones del
trmino, pero no la central, cfr. Hart, 3.1.
26
Cfr. Hart, 5. Aunque ya he sealado que utilizo el trmino

sancin en un sentido muy amplio, creo que conviene ahora, ante
el uso del trmino "sancionabilidad", recordar que esta situacin
jurdica slo indica que se es susceptible de una respuesta
jurdica ante un ilcito, cualquiera que sea la naturaleza de
sta.
27
Como veremos detalladamente al tratar la teora de la

responsabilidad de Hart (Hart, 2.4) el hablar de responsabilidad
no tiene por qu suponer necesariamente la realizacin de actos
ilcitos o, simplemente, incorrectos. Se puede ser responsable
de actos buenos o meritorios. No obstante, creo que el sentido
central de este trmino (responsabilidad como sancionabilidad),
al menos en el mbito jurdico, presupone, en la mayora de los
casos, una acusacin, esto es, un contexto en el que se juzga a
76
ha aparecido la pretensin de que la persona reciba la sancin

correspondiente, podemos decir que todava no hay reproche.
Solamente se afirma que tal o cual persona puede ser requerida
a dar cuenta de tal o cual acto. Las consecuencias normativas del
acto ilcito -la sancin jurdica- se suspenden hasta que se
demuestre que se han cumplido las condiciones de culpabilidad.
Esto es as, porque los sistemas jurdicos, al menos en lo
referente al mbito penal, exigen ciertas condiciones subjetivas
relativas a la intencin y a la capacidad de control de las
conductas,
para
"justificadamente"
que
alguien
pueda
sufrir
una
ser
sentenciado
sancin
(responsabilidad-sancionabilidad)28. Este primer
jurdica
paso
en el
juicio nos sirve para dirigir la imputacin, para establecer a

quin deben exigirse cuentas, si bien, los efectos jurdicos
concretos
quedan
condicionados
la
demostracin
de
la
culpabilidad.
alguien por la realizacin de un ilcito.

28
Ms adelante me detendr en el caso de la responsabilidad

objetiva en el que no se exige que se satisfaga el requisito de
la culpabilidad. Aunque por el momento cabe decir que si bien
esta excepcin supone que la distincin entre los dos conceptos
de responsabilidad pierde importancia al momento de reconstruir
el funcionamiento de estos juicios de responsabilidad -por otra
parte, de carcter excepcional-, esto no invalida la importancia
de la distincin de tres momentos en los juicios de
responsabilidad en general: 1) la exigencia de dar cuenta de
algo; 2) las consideraciones relativas a la direccin de la
imputacin y a las condiciones de la sancionabilidad
respectivamente y 3) la imputacin de una sancin. Como veremos
posteriormente, en la responsabilidad por resultado u objetiva,
los juicios de responsabilidad-exigibilidad no tienen este
carcter prima facie,
ya que los elementos subjetivos que se
valoran en la responsabilidad por culpa se dejan a un lado,
sustituyndolos en determinadas situaciones jurdicas (como
relaciones
contractuales
o realizacin
de determinadas
actividades peligrosas, por ejemplo) por presunciones de
capacidad de control de las conductas y voluntariedad en la
realizacin de las mismas.
77
Sin embargo, aunque lo dicho hasta ahora corresponde al uso

general
de
las
frases
relativas
la
responsabilidad-
exigibilidad, queda todava por tratar uno de los casos en los

que la relacin entre exigibilidad y sancionabilidad no coincide
con el esquema anterior: la responsabilidad indirecta.
Como se ha visto anteriormente, hablamos de responsabilidad

indirecta o vicaria cuando una persona responde y, en su caso,
es sancionada, por los actos de otro29. Como seala Ross, la
responsabilidad-exigibilidad vicaria tiene lugar particularmente
en contextos de cooperacin entre subordinados y superiores, esto
es,
cuando
existen
distintos
niveles
de
autoridad
y,
en
consecuencia, relaciones de subordinacin. As, recurriendo al

socorrido ejemplo del capitn de barco, vemos que ste es
responsable -debe responder- ante los pasajeros y ante la
compaa
naviera
por
la
conducta
puede
de
los
marinos.
perfectamente
no
Esta
venir
acompaada de una responsabilidad-sancionabilidad. El capitn

debe responder ante los pasajeros, por ejemplo, por la conducta
de los marineros con independencia de que posteriormente las
averiguaciones
lo
lleven
29
deslindar
responsabilidades-
Ross habla de accountability

cuando se refiere a la
vicariedad en el nivel de la responsabilidad-exigibilidad y de
vicarious
responsibility,
cuando sta abarca tambin la
responsabilidad-sancionabilidad. Por mi parte, creo que al no
haber una traduccin exacta de accountability
en castellano,
hacer una distincin paralela aclarara poco las cosas. Es por
ello que hablar de responsabilidad-exigibilidad indirecta o
vicaria y de responsabilidad-sancionabilidad indirecta o vicaria.
Como se recordar, es precisamente esta posibilidad la que lleva
a Kelsen a tratar la nocin de responsabilidad como concepto
independiente del de obligacin jurdica, debido a la necesidad
de distinguir entre el sujeto obligado a la conducta contraria
a la condicin de la sancin y el sujeto responsable de la
sancin, cuando no existe identidad entre ellos. Cfr. Kelsen,
4.2.
78
sancionabilidades correspondientes a distintas personas, vindose

incluso, en algunos casos, obligado a infligir l mismo la
sancin a la que d lugar la accin incorrecta segn las normas
vigentes en la nave.
Este tipo de responsabilidad se establece, principalmente,

en contextos en los que se desea una prevencin especialmente
efectiva, y cuando este objetivo slo puede alcanzarse mediante
direccin y vigilancia. Esto es, la responsabilidad-exigibilidad
sale de sus vas ordinarias para vincular a los superiores a la
conducta
de
los
subordinados
adecuado
de
sus
funciones30.
estimular
Pues,
como
as
el
seala
ejercicio
Ross,
la
responsabilidad-exigibilidad por las acciones de los subordinados

estar
normalmente
conectada,
por
una
parte,
con
las
responsabilidades que el jefe tiene por las acciones relativas

a la satisfaccin de sus deberes como jefe y, por otra parte, con
las. responsabilidades que el subordinado tiene frente a l en
tanto superior, las cuales pueden a su vez ser responsabilidadesexigibilidad por las acciones de sus subordinados31. Este sera
el caso, por ejemplo, del jefe d mquinas en un barco, quien
responde ante el capitn por sus acciones como jefe y por las de
sus mecnicos; mientras que el capitn responde ante la compaa
naviera por la competencia del jefe de mquinas32.
3
Ms adelante
tratar detalladamente
la
responsabilidad en relacin con las funciones
realizarse en un rol o cargo. Cfr. Hart, 3.3.
31
0p. cit., On Guilt,
Responsibility
32
nocin de
que deben
and Punisnment,
p. 18.
Cuando tratemos el anlisis lingstico que hace Hart del

trmino "responsabilidad", veremos que la vinculacin del
concepto de responsabilidad con la idea de rol o cargo social
ocupa un rea muy importante en los juicios de responsabilidad,
79
Las acciones coordinadas o, quiz mejor dicho, las acciones

colectivas dan lugar a que frases del tipo "A es responsable de
X" padezcan de una ambigedad importante que Ross expresa de la
siguiente manera:
Expresiones comunes de la forma "A es
responsable de x" tienen un significado distinto
dependiendo de lo que "x" quiera decir- Si X es un
delito (offence),
por ejemplo, un asesinato, "A es
responsable de x" significar normalmente que es
responsable-sancionable (liaixZe), esto es, culpable
del asesinato. Si, por otra parte, se trata de algn
objetivo que la gente quiere alcanzar, una funcin que
debe ser desarrollada,
o algo por el estilo,
entonces
la expresin "A es responsable de x" es utilizada
para
sealar
a A como la persona
responsable-exigible
(accountable)
si el objetivo
no se realiza,
si la
funcin no se desarrolla
satisfactoriamente,
etc. Si
x es una sola accin determinada que se espera que A
realice,
la responsabilidad
es slo relativa
a su
propia
accin.
Lo mismo es cierto cuando x es una
simple funcin que se espera que A realice
directamente. Pero si x es un objetivo ms general (el
bienestar de los pasajeros, el mantenimiento del
orden, procurar provisiones para un ejrcito, la
finalizacin puntual de un proyecto de construccin,
etc.) o una funcin (por ejemplo, los servicios
postales o de telgrafos u otro tipo de "servicios")
que no cabe pensar que puedan ser realizados
directamente por las acciones de A, entonces decir que
"A es responsable de x" significa que a A se le otorga
la responsabilidad de lder o director mencionada
anteriormente,
que
es
una
combinacin
de
responsabilidad-exigibilidad por las acciones de otros
(los
subordinados)
y
de
responsabilidadsancionabilidad por las propias acciones (de direccin
y supervisin)33.
As pues, la responsabilidad indirecta o vicaria es un caso
de la responsabilidad-exigibilidad bastante comn en contextos
en los que se busca estimular la vigilancia o direccin de los
superiores respecto a los subordinados. Sin embargo, esta funcin
que formara, en cierta medida, una rama autnoma dentro de la

"familia" de la responsabilidad.
33
0p. cit., On Gilt,
Responsibility
s.
80
and Punishment,
pp. 18
estimulante tiene lmites especialmente importantes cuando nos

referimos a la responsabilidad-sancionabilidad. En materia penal,
la responsabilidad-sancionabilidad indirecta no tiene espacio
alguno, pues se enfrenta a fuertes impedimentos morales34. En
otros mbitos del Derecho, sobre todo en los referentes a la
responsabilidad civil, a la responsabilidad de la administracin
y a la materia laboral, este tipo de responsabilidad ha tenido
alguna, si bien discutida, aceptacin. El mantener esquemas de
responsabilidad indirecta se enfrenta a la fuerte presuncin de
que cada uno debe responder de sus propios actos y slo de sus
actos35. Raras veces, por ejemplo, en casos especiales en los
34
Esto no ha sido as siempre. En sistemas jurdicos

premodernos, en los que la identidad individual tena un valor
menor al que tiene actualmente, la responsabilidad penal
indirecta era aceptada. As, en el Derecho chino se admita la
exterminacin hasta de nueve generaciones, ascendientes o
descendientes; por ejemplo, el Cdigo Quing contena normas del
siguiente tipo: Cualquiera que promueva una traicin o una
rebelin
ser
condenado
a
sufrir
el
suplicio
de
desmembramiento... el abuelo paterno del principal culpable, el
padre, los hijos y nietos... quienes habiten bajo el mismo techo
(por ejemplo, sus consanguneos ms remotos, el abuelo materno,
los primos, etc.), sus tos paternos, los hermanos, habiten o no
bajo el mismo techo, teniendo en cuenta que sean mayores de 16
aos, sern decapitados. Aquellos que no tengan todava 16 aos,
su mujer principal y sus mujeres secundarias, sus hermanas, las
mujeres principales y secundarias de sus hijos, sern otorgadas
a familias mandarinas que lo ameriten. Tsien, Tche-Hao, "La
notion de responsabilit en droit chinois", op. cit. Archives
de
Philosophie
du Droit,
22, p. 167.
Sin embargo, la sancionabilidad indirecta en materia penal
no encuentra en nuestros das justificacin alguna, ni dentro de
la teora retribucionista ni dentro de la teora utilitarista de
la pena. Al respecto abundar al tratar la relacin entre los
elementos subjetivos de la conducta ilcita y la justificacin
de la pena en la teora de la responsabilidad de Hart; cfr. Hart,
3.1.2. Tambin, op. cit., "The Moral and Metaphysical Sources of
the Criminal Law", pp. 12 ss., donde se presentan, de manera
breve y clara, los principios morales que rechazan la
responsabilidad indirecta.
35
Este principio moral y jurdico est lejos de responder a

lo que en realidad son nuestras actitudes psicolgicas. De hecho
la sensacin de culpabilidad o, si se quiere, de responsabilidad,
trasciende a menudo las relaciones causales y el tiempo. Asi se
explica, por ejemplo, que en la Alemania actual algunas personas
81
que las posibilidades de compensacin de un dao sufrido son

remotas por la falta de entidad econmica individual de los
menores de edad o porque los daos causados son excesivos para
ser asumidos por una persona o un pequeo grupo (responsabilidad
subsidiaria de la administracin), se acepta, por razones de
justicia, la responsabilidad indirecta36.
De
lo dicho hasta
ahora podemos concluir
que existe
vicariedad en la responsabilidad en situaciones en las que

determinados hechos condicionantes se acompaan con consecuencias
condicionadas que recaen en una persona distinta al agente que
ha dado lugar a tales hechos. Ahora bien, en situaciones de
coordinacin, un mismo conjunto de hechos condicionantes puede
relacionarse
con
dos
conjuntos
distintos
de
consecuencias
condicionadas, pudindose calificar de indirecta una de las

relaciones y de directa la otra. As, por ejemplo, cierta accin,
digamos el embriagarse en el puente de mando, realizada por el
marinero
puede
llevar
aparejada
una
consecuencia
jurdica
que no han tenido nada que ver con el rgimen nazi manifiesten
sentimientos de responsabilidad respecto a la exterminacin de
judos hace ms de 50 aos. En el otro extremo, esta
colectivizacin de hechos no causalmente vinculados con las
personas tambin genera sentimientos de mrito, como los de la
"gloria nacional" francesa cuando se recuerda la gesta de Carlos
Martell o la resistencia de los galos ante la conquista romana.
Al respecto puede consultarse el sugerente artculo de Walsh,
W.H., "Pride, Shame and Responsibility", The
Philosophical
Quarterly,
20, 1970, pp. 1-13. y algunas consideraciones crticas
a este artculo en Flores, Albert y Johnson, Deborah, "Collective
Responsibility and Professional Roles", Ethics,
93, 1983, pp.
537-545.
3S
Ms adelante veremos que estas consideraciones de justicia

no son la nica justificacin posible para sistemas de
responsabilidad indirecta, sino que a menudo se esgrimen
argumentos de ndole econmica relativos a la reduccin de los
costes sociales de ciertas eventualidades. Cfr. AED, 3.2. y 4.1.
82
determinada para l y otra consecuencia jurdica distinta para

su superior; as, el marinero puede sufrir un castigo y el
capitn puede verse ante el deber de dar explicaciones a la
compaa
naviera
por
la
eleccin
de
tal
marino
para
las
operaciones de tripulacin- Las consecuencias, en este sentido,

pueden
ser
solamente
instancias
de
una
forma
leve
de
la
responsabilidad-exigibilidad, en la medida en que el capitn deba

dar explicaciones y, acaso, pedir disculpas por las acciones de
un subordinado.
Ahora bien, la situacin anterior tambin puede dar lugar

a sanciones, aunque en estos casos normalmente tomamos en cuenta
otra relacin normativa, esto es, otra base de deberes. En la
mayora de los casos, cuando la conducta de una persona forma
parte de los hechos condicionantes para la
responsabilidad-
sancionabilidad de un tercero suele haber una segunda norma que

exige independientemente deberes de cuidado. Esto es, cuando un
capitn de barco deja el timn a cargo de un marinero inexperto
o
con
reputacin
de
pendenciero
como
consecuencia
de
la
impericia del operario hay un accidente o se produce el riesgo

de que lo haya, lo cual provoca a su vez la destitucin del
capitn y otras consecuencias de ndole jurdica ms graves,
tales sanciones no tienen como fundamento la violacin por parte
del marinero de ciertos deberes, sino la negligencia por parte
del capitn o, en otras palabras, el incumplimiento por su parte
de los deberes propios del mando de un barco. En este caso, el
capitn responde por sus propias acciones siguiendo el mismo
esquema
de
vinculacin
entre
responsabilidad-exigibilidad,
culpabilidad (en este caso, por negligencia) y responsabilidad-
83
sancionabilidad. No se trata, pues, de un caso de responsabilidad

indirecta, sino de una responsabilidad directa que tiene como
condicin para la sancin determinadas acciones de otra persona.
El ilcito del capitn consiste en no haber dirigido la nave con
el cuidado debido, y slo en virtud de ello se le sanciona por
lo que ha realizado el marino37.
Otra
cuestin
distinta
se
produce
en
los
casos
de
responsabilidad colectiva. En estos casos, una norma establece

que las acciones de un agente son condiciones para consecuencias
normativas para un grupo determinado. Quiz el caso ms sencillo
sea el de la imputacin familiar que algunas normas penales
premodernas prevean, en el sentido de que la sancin penal por
un ilcito recaa no slo en la persona sino en sus familiares,
incluso ms all de una sola generacin38. Aqu no se trata de
otra norma que establece deberes independientes para el grupo,
37
La razn por la que este tipo de casos se agrupa dentro de

la responsabilidad indirecta es, posiblemente, que se tratan de
responsabilidades que tienen como condicin la negligencia. En
los casos de negligencia normalmente tiene que haber alguna
consecuencia o resultado que muestre que se ha omitido el cuidado
debido. Ese estado de cosas, cuando se trata de deberes de
vigilancia, suele producirlo la persona a quien debe vigilarse.
Este hecho puede hacer que se piense que se trata de una
responsabilidad cuyo origen una norma de conducta del sujeto
sometido a vigilancia pero, en realidad, la sancin hacia el
tercero tiene lugar a partir de la propia violacin del estndar
de conducta. En este sentido, se puede concluir que la "genuina"
responsabilidad directa requiere que se sancione a un sujeto en
virtud de una norma de conducta que no le corresponde cumplir,
esto es, cuando l no es sujeto normativo de tal norma. Aunque,
desde luego, en el lenguaje jurdico la expresin suele
utilizarse tambin para referirse a la responsabilidad que tiene
como condicin acciones de otro.
38
De hecho, este tipo de provisiones no slo tenan carcter

penal, sino tambin civil. Las deudas en no pocas ocasiones
tenan que pagarse con el trabajo de las generaciones que
sucedan al deudor.
84
sino de una sola norma con criterios de imputacin colectivos:

se
aplica
conjuntos
individualizacin
puede
de
personas,
ser
los
cuyo
lazos
criterio
de
familiares,
la
nacionalidad, la raza, etc.; de forma que las acciones de

cualquier miembro suponen consecuencias para todos los dems
elementos del grupo.
Hay pues dos clases distintas de responsabilidad vicaria o

indirecta: la primera, que podemos
sancionabilidad
indirecta
o vicaria
llamar
responsabilidad-
y que es aquella en la que
las acciones de un agente producen consecuencias normativas, de

la clase de los castigos o penas, para otra u otras personas. La
segunda, que se podra denominar

indirecta
o vicaria,
que es aqulla en la que las acciones de un
agente producen consecuencias normativas para otra u otras

personas que consisten en dar explicaciones por la conducta, sin
que. con ello se generen, al menos
en virtud
de una misma
norma,
consecuencias del tipo de los castigos. Como ejemplo del primer

tipo de vicariedad tenemos el caso de la responsabilidad penal
de las corporaciones39 y como instancia de la segunda, tenemos
la responsabilidad poltica*0.
39
Respecto a la responsabilidad colectiva como ejemplo de la

responsabilidad-exigibilidad indirecta podra afirmarse que no
se trata de un caso de responsabilidad vicaria, sino de un caso
de responsabilidad directa o por hecho propio que presupone una
concepcin colectiva del sujeto imputable. Podra decirse, pues,
que en los casos de responsabilidad colectiva en los que se
imputan las acciones de los individuos a determinados grupos
(familia, raza, nacin, etc.) se considera que no hay, respecto
a ciertos actos, una identidad distinta del individuo y el grupo.
Cfr. May, Larry, "Vicarious Agency and Corporate Responsibility",
Philosophical
Studies,
43, 1983, pp. 69-82.
<o
0tra manera de referirse a estas cuestiones es como

vicariedad en la sancin y vicariedad por subordinacin,
respectivamente. Es difcil encontrar casos "puros" de
85
4.2. La responsabilidad-sancionabilidad es un concepto

"t-tu"
Como enunciado acerca de la responsabilidad-sancionabilidad

"A es responsable
de X" significa que A cumple con todas las
condiciones, objetivas y subjetivas, necesarias y suficientes

para ser sentenciado a sufrir una sancin. Ahora bien, si
atendemos a las definiciones presentadas ms arriba, resulta
obvio que la responsabilidad-sancionabilidad presupone, en la
mayora de los casos, la responsabilidad-exigibilidad, pues slo
se puede condenar a alguien justificadamente,
exigrsele
carcter
justificadamente
"justificado"
si tambin puede
cuentas de la transgresin. El
{rightful)
deviene, como
ya
se ha
mencionado, de la concordancia con las reglas del sistema

jurdico. En este sentido, en las frases del tipo
"A es
responsable por X", la X representa siempre una falta (o delito)

jurdicamente
sancionable; lo que dicho
en otras palabras
equivale a decir que X es el contenido de una norma jurdica41.

responsabilidad-exigibilidad indirecta en el contexto jurdico,
pues este tipo de consecuencias normativas suele tener lugar en
contextos de cooperacin y control ms informales, esto es,
regulados de manera ms flexible, como puede ser la poltica o
gestin de las empresas. En el contexto jurdico, cuando se
presenta un caso de responsabilidad-exigibilidad indirecta suele
ir acompaado de la sancionabilidad. Cfr. Resigno, Giuseppe Ugo,
La responsabilit
poltica,
Giuffr Editore, Miln, 1967.
41
Cuando hablo de "contenido" de una norma jurdica, me

refiero, siguiendo el anlisis de los elementos de las
prescripciones de von Wright, a la accin o acciones determinadas
denticamente por el carcter de la norma. As, por ejemplo, "X"
puede ser el contenido de la norma "prohibido matar" (Ph X) y,
en este sentido, la accin de matar o de producir el resultado
de la muerte de alguien (X), es lo jurdicamente sancionable, en
virtud de tal norma. No entro a discutir la formulacin de las
normas de tipo penal. No creo que sea relevante para lo que se
est tratando en este momento si stas se formulan como
86
As, por ejemplo, decir que Antonio es responsable por asesinato

de Luis, equivale a afirmar que existen ciertos hechos (la accin
de Antonio de matar a Luis) que segn el Cdigo Penal espaol,
por ejemplo, hacen sancionable a Antonio con una pena de
reclusin mayor42.
Ahora bien, una nota de los enunciados acerca de la

responsabilidad del tipo "A es responsable de X" es que pueden
usarse tanto en forma directiva como en forma descriptiva: en el
primer caso, decir "A es responsable de x" pretende realizar una
funcin directiva en el sentido de que A debe ser castigado
ser culpable
de x. En el segundo caso, la frase "A es responsable
de x" pretende informar que segn

reglas
la
sancionable.
por
presencia
de
determinados
un determinado
hechos
hace
conjunto
que
de
sea
Este tipo de ambigedad proviene de dos distintas
posturas que se pueden adoptar respecto del sistema jurdico.

As, quien afirma la responsabilidad de A dentro del sistema,
utilizando el sistema, lo hace invocando las normas del sistema
directivas al juez o a los ciudadanos, ni si la formulacin

expresada anteriormente requiere previamente una reformulacin
a partir de la sancin, como ha sostenido Kelsen. Lo que me
parece importante aqu es que las normas jurdicas penales pueden
formularse en trminos de prescripciones como la arriba sealada
y que las frases del tipo "A es responsable por X" presuponen,
en estos casos, que X es el contenido de una norma jurdica de
carcter penal.
"Para Ross, esta conexin entre hechos condicionantes y
consecuencias condicionadas es lo que expresan las frases del
tipo que venimos tratando. Esta conexin no es "natural" (causal
o lgica) -afirma Ross-, sino que existe en virtud de la regla
jurdica por la que los hechos son juzgados en base a otras
reglas jurdicas: la responsabilidad es la expresin de un juicio
jurdico que consiste en una exigencia directiva (normativa) que
tiene lugar como conclusin de una inferencia: como se dan tales
y tales hechos (en breve, la culpabilidad de A), y como las
normas jurdicas son sta y sta, se sigue que A es sancionable.
Op. cit., On Guilt,
Responsibility
and Punishment,
p. 21.
87
con
la
pretensin
de
que
tengan
lugar
las
consecuencias
normativas previstas. Por otra parte, quien pretende observar y

describir el Derecho -digamos, el dogmtico o el terico del
Derecho-, se concentra en las relaciones existentes entre normas
; lo que equivale, en ltima instancia, a describir relaciones
entre hechos condicionantes y consecuencias condicionadas.
Sin embargo, existe el riesgo advertido por Ross de que esta

ambigedad nos lleve a identificar una cuestin de nfasis con
el significado
del trmino
"responsabilidad".
frases del tipo: "Creo que Mara es responsable

Federico
porque
justificacin,
lo
apual
sin
que
por
en
la
ese
En ocasiones,
de la lesin de
espalda,
momento
sin
ninguna
sufriera
ninguna
anormalidad mental que sea excusa de tan terrible acto", que

ponen nfasis en los hechos condicionantes, esto es, en la
culpabilidad, podran llevarnos a pensar que esto es lo que el
trmino "responsabilidad" denota. En otros casos, frases del
tipo: "Mara debera ser condenada a 15 aos de prisin porque
segn las pruebas es responsable
ponen
el
nfasis
en
las
de la muerte su amante", que
consecuencias,
esto
es,
en
la
sancionabilidad, acaso podran llevarnos a pensar que ste es el

significado de la expresin "responsabilidad". Ni uno ni otro
caso se corresponden con una adecuada percepcin del lenguaje
jurdico. Se trata, ni ms ni menos, de un trmino sistemtico
de los que Ross tambin denomina "t-t" que, en este caso,
expresa,
representa,
la conexin entre la culpabilidad y la
sancionabilidad, en relacin con una determinada conducta.
5.
ALGUNAS
CONSIDERACIONES
ACERCA
88
DE
LA
TEORA
DE
LA
RESPONSABILIDAD DE ROSS
Hemos visto que la teora de la responsabilidad de Ross se

centra en dos puntos: 1) la idea de que la responsabilidad es un
concepto sistemtico, y 2) la necesidad de distinguir entre
responsabilidad-exigibilidad y responsabilidad-sancionabilidad.
Desde mi punto de vista, si bien ambas conclusiones me parecen
plenamente aceptables, creo que pueden incrementar su fuerza
explicativa si tomamos en cuenta algunos rasgos de la nocin de
responsabilidad que, aunque los analizar con profundidad al
tratar la teora de la responsabilidad de Hart, ahora pueden
introducir nuevos datos en el anlisis.
5.1. Capacidad, causalidad y culpabilidad
Como he sealado anteriormente, el carcter "sistemtico"

del. concepto
de
responsabilidad
coincide,
aunque
en
otros
trminos,
con la formulacin del mtodo que plantea Hart para
elucidar
los
conceptos
jurdicos
fundamentales.
perspectivas parten de la idea de que las normas
Ambas
jurdicas
establecen condiciones para el surgimiento de ciertos resultados

normativos. Sin embargo, creo que merece la pena detenerse en una
relacin que trata con particular nfasis la teora de Ross:
aqulla entre culpabilidad y responsabilidad. La culpabilidad es
uno de los requisitos fundamentales que los sistemas normativos
establecen
para
que
puedan
imputarse
sus
consecuencias
normativas. En este sentido, la culpabilidad es una condicin

necesaria
para
la
responsabilidad,
pues,
como
indicaba
anteriormente, el concepto de culpabilidad tiene un carcter
89
sistemtico o t-t que representa la relacin entre ciertas

condiciones,
principalmente
psicolgicas,
la
posibilidad
normativa de sancionar a alguien, esto es, la condicin de ser

responsable, en el sentido de ser sancionable43.
La idea de culpabilidad requiere, por una parte, que aquella

persona a la que se le imputan las consecuencias de una violacin
del sistema normativo haya tenido posibilidades reales de cumplir
lo exigido o, visto desde otra perspectiva, que la violacin sea
consecuencia de una accin intencional y voluntaria y, por otra
parte, que haya una relacin causal relativamente prxima entre
sus acciones y el ilcito, pues slo as se le puede considerar
agente del hecho ilcito. Desde la perspectiva de Ross, el
requisito de culpabilidad se justifica a partir del resultado
normativo bsico: el reproche. As pues, como el mismo Ross
afirma, es consecuencia de la naturaleza vinculante de los
sistemas normativos el que catalogar un acto como violacin del
sistema, como un ilcito, no sea slo un enunciado acerca de lo
que ha acontecido, sino tambin una exigencia de que dicho acto
debe
encontrar
desaprobacin
actitudes
negativas44.
Para
Ross, las sanciones en los sistemas jurdicos equivalen a la

desaprobacin en otros sistemas normativos. La sancin surge como
un medio para reforzar el carcter vinculante del propio sistema,
43
Tomando en cuenta la relacin de familia entre los

distintos conceptos de responsabilidad que desarrolla Hart, vemos
que la nocin de culpa de Ross abarca tanto la responsabilidad
como capacidad como la causalidad en la responsabilidad. Esto es,
tanto la idea de "responsable" como persona poseedora de un
conjunto de atributos psicolgicos, como la idea de "responsable"
como sinnimo de causante. Cfr. Hart, 2.2. y 2.3.
44
0p. cit., On Guilt,
Responsibility
s.
90
and Punishment,
pp. 5
por lo que simplemente no tiene sentido reprochar a alguien algo

de lo cual no tiene conciencia o que, en todo caso, no ha podido
evitar. En este sentido, la sancin penal, el castigo, requiere
una
doble
justificacin
segn
nos
refiramos
ste
como
consecuencia jurdica concreta -castigo a una persona individualo como institucin. En tanto consecuencia jurdica concreta, la
violacin de una norma jurdica de carcter penal parece ser la
justificacin para infligirlo. Pero como institucin, no basta
con atender a la violacin de normas del sistema jurdico, sino
que debe tenerse en cuenta la funcin que el castigo cumple
respecto a la observancia general de dicho sistema. En este
sentido, el castigo como institucin se justifica si promueve la
conformidad de las conductas de los individuos a un sistema
normativo que, en general, el grupo considera valioso, criterio
de lo bueno y lo malo, de lo correcto y de lo incorrecto. Esto
es, la institucin del castigo -y, por tanto, del reproche- se
justifica si genera conductas "buenas", esto es, conformes con
el sistema normativo o si, en otras palabras, evita conductas
"malas", esto es, disconformes con el sistema normativo. Penar
a alguien cuando no puede controlar las conductas disconformes,
aunque stas sean contenido de una norma jurdica que las vincule
con una sancin, no se justifica, puesto que tal sancin no
promueve la conformidad al sistema normativo ni en el caso del
individuo concreto ni en el de terceros4S.
*5 Sobre la concepcin de Ross de la justificacin de las
penas, ver, op. cit., On Guilt,
Responsibility
and
Punishment,
pp. 45 ss. La exigencia de culpabilidad en los juicios de

responsabilidad proviene del llamado por Hart "objetivo general
justificatorio" de los sistemas de sanciones, esto es, del
propsito de generar conductas conformes con los sistemas
normativos, que coincide con la concepcin instrumental de la
pena a la que me refera en la introduccin.
91
Por otra parte, tampoco tiene sentido reprochar a alguien

las consecuencias nefastas de una accin cuando, o bien sus
acciones no han tenido ninguna influencia en las circunstancias
de aquello que se considera socialmente negativo, o bien sus
acciones, aun teniendo algo que ver en el contexto causal, lo han
hecho tan remotamente que no puede establecerse un nexo que
satisfaga la nocin de agente46.
Sobre estas cuestiones me extender al hablar de las excusas

y de la causalidad en el Derecho en la teora de Hart. No
profundizar ahora en esto ya que, en mi opinin, Ross y Hart
coinciden en los puntos centrales o, al menos, en lo relevante
para el tratamiento del concepto de responsabilidad. Lo que
quiero sealar aqu es la relacin existente entre el reproche
como consecuencia normativa y el juicio de responsabilidad, para
poder ver a continuacin por qu en el Derecho tenemos casos en
los que sin que haya reproche, esto es, sin que haya una sancin
en
un
sentido
fuerte
que
enseguida
aclarar,
hablamos
de
responsabilidad. Esto es, por qu en el Derecho podemos hablar

tanto de responsabilidad-exigibilidad como de responsabilidadsancionabilidad
sin
involucrar
necesariamente
la
nocin
de
culpabilidad.
*6Sobre este punto volver posteriormente. Por el momento

creo que basta con apuntar los lmites que se establecen a la
causalidad en el contexto jurdico. En este sentido, las
relaciones causales que se consideran relevantes en los juicios
de responsabilidad estn determinadas por el propio objetivo del
sistema normativo, esto es, por su propia funcin de direccin
de las conductas; y se tienen en cuenta slo en la medida en que
son generadas por actos susceptibles de control normativo. En
esta medida, tesis como las del determinismo fuerte son
rechazadas.
92
5.2. La responsabilidad objetiva como concepto sistemtico
En las pginas anteriores apuntaba que Ross considera que

la culpabilidad es un requisito generalmente
exigido para la
constitucin de la responsabilidad jurdica. La culpabilidad sealaba, siguiendo la exposicin de Ross- es un elemento que se
encuentra, por as decirlo, entre la exigibilidad (posibilidad
de pedir
cuentas
alguien
por
algo) y
la
sancionabilidad
(posibilidad de sancionar a alguien por algo) en relacin con un

sujeto, respecto a un acto ilcito. Es un requisito subjetivo de
carcter psicolgico que asocia ciertas capacidades individuales
(intencin, control de la conducta, capacidad de previsin, etc.)
con la posibilidad de sancionar jurdicamente a un individuo. Se
trata de una condicin que ciertas normas jurdicas exigen para
que otras normas jurdicas se apliquen a un individuo, esto es,
para que las consecuencias de tales normas tengan lugar, respecto
a esa persona. En otras palabras, la culpabilidad o, mejor dicho,
el estatus de culpable es una situacin normativa que condiciona
ciertas consecuencias normativas. En este sentido, se trata de
un concepto t-t
que funciona exactamente de la misma manera
que, por ejemplo, el concepto de "propiedad" o de "propietario",

ya que relaciona ciertos hechos condicionantes, en este caso,
relativos a la capacidad de los individuos, con determinadas
consecuencias normativas: la posibilidad de ser sancionado por
la realizacin de un hecho ilcito. As pues, la culpabilidad es,
en la
mayora
de
los
casos,
una condicin necesaria para la
responsabilidad-sancionabilidad.
Sin embargo, la regla general de que la culpabilidad es
93
condicin necesaria para la responsabilidad-sancionabilidad tiene

una excepcin: la responsabilidad objetiva o por resultado. Este
caso "anmalo" de responsabilidad se constituye cuando se imputan
consecuencias
normativas, del tipo de
sujeto como consecuencia
las sanciones47, a un
de una accin sin que se requiera
culpabilidad por parte del mismo.
En este sentido, en este tipo especfico de responsabilidad,

la
relacin
entre
ciertos
hechos
condicionantes
la
sancionabilidad no est mediada por la culpabilidad, sino que la

relacin entre las condiciones condicionantes y las consecuencias
condicionadas es directa: ante la presencia de ciertos hechos
tiene
lugar
una
determinada
situacin
jurdica:
la
responsabilidad-sancionabilidad.
"Utilizo aqu el trmino "sancin" en un sentido muy amplio

como sinnimo de "respuesta normativa", con la intencin de
distinguir este tipo de consecuencias normativas de otras clases
de resultados normativos como, por ejemplo, el surgimiento de
derechos subjetivos o de estatus jurdicos (por ejemplo, en los
negocios jurdicos, el matrimonio, las sucesiones, etc.). Ms
adelante veremos que las "sanciones" que tienen lugar en los
casos de responsabilidad objetiva deben distinguirse de las
sanciones en un sentido fuerte, esto es, en el sentido de pena
o castigo. Por el momento seguir hablando de "sancionabilidad"
sin distinguir entre castigo y otras consecuencias normativas
como el deber de compensar. Despus veremos que una parte
importante de las discusiones acerca de la cuestionabilidad moral
de la responsabilidad objetiva surgen porque las diferencias
entre estos tipos de consecuencias normativas no son tomadas en
cuenta. Otra confusin comn consiste en identificar la
responsabilidad indirecta con la responsabilidad por resultado.
sta no es una confusin gratuita, pues viene sugerida por el
hecho de que en la responsabilidad indirecta genuina es tambin
una responsabilidad sin culpa, al menos desde una concepcin
individualista de la conducta humana. Sin embargo, creo que en
un anlisis de la responsabilidad jurdica hay que tener en
cuenta que se trata de sistemas de responsabilidad que persiguen
objetivos distintos y que requieren justificaciones de distinta
naturaleza.
94
La aversin moral que suscita la responsabilidad objetiva

ha generado una atmsfera cargada de discusiones acerca de la
justificacin moral de la imputacin de consecuencias jurdicas
negativas y, en general, de la justificacin de la normatividad
jurdica, que ha dejado a un lado el aspecto conceptual y, sobre
todo, funcional, del sistema de responsabilidad particular. Esto
ha
significado
que
la
imposibilidad
de
dar
cuenta
de
las
diferencias sustanciales entre lo que podemos llamar el tipo

ordinario de la responsabilidad
(responsabilidad con culpa) y
este caso atpico produzca una especie de dilema moral que, como
veremos ms adelante, no tendra por qu producirse. Por una
parte, se sostiene que la responsabilidad objetiva contradice el
principio de que cada uno debe responder slo de las acciones en
las que viola voluntariamente el sistema normativo. Y, por otra
parte, tomando en cuenta el hecho de que aun sin tener intencin
de ello las personas generan daos a otras y que parece injusto
que
tales
daos
no
sean
reparados,
se
sostiene
que
la
culpabilidad como requisito de la sancionabilidad supondra, en

no pocas ocasiones, que las personas sufrieran daos sin que
pudiesen resarcirse de ellos; lo cual, evidentemente, resulta
moralmente inaceptable.
En mi opinin, para explicar este sistema de responsabilidad

sin
entrar
en
esa
especie
de
callejn
sin
salida,
parece
importante aclarar tres aspectos centrales de este concepto: 1)

qu tipo de hechos generan la responsabilidad objetiva; 2) por
qu
la
tcnica
consecuencias
jurdica
normativas
ha
optado
por
a determinados
establecer
hechos
que
ciertas
incluyen
generalmente la presencia de un dao o de un riesgo importante
95
de
sufrir
un
culpabilidad
dao, dejando
y,
por
a un
ltimo,
lado
3) en
el
qu
requisito
se
de
la
diferencian
las
consecuencias jurdicas que generan estas dos distintas clases

de responsabilidad, esto es, cul es la diferencia existente
entre sufrir un castigo, aunque ste sea solamente pecuniario,
y tener el deber de compensar por el dao causado a otro.
Si analizamos la cuestin siguiendo los puntos anteriores,

veremos que los hechos que, segn los sistemas jurdicos, dan
lugar
casos
consecuencias
propio
de
de
sistema.
responsabilidad
objetiva
actividades valoradas
Es
decir,
suelen
positivamente
diferencia
de
los
ser
por
el
supuestos
normativos que condicionan un castigo o pena, los cuales son

valorados negativamente, el sistema jurdico no pretende
inhibir
las actividades que dan lugar a supuestos de responsabilidad

objetiva
(1). Por otra parte, veremos tambin que en ciertas
actividades
socialmente
econmicamente
valiosas
complejas,
la
y,
culpabilidad
por
lo
-aunque
general,
sea
por
supuestos de negligencia- es muy difcil de comprobar o, al

menos, supone altos costos el establecerla (2). Por ltimo, y
como consecuencia de las dos cuestiones anteriores, veremos que
existen
diferencias
importantes
entre
el
castigo
como
consecuencia del ilcito y el deber de compensar un dao, tanto

por
lo que
respecta
la
idea de prevencin, individual
general, como por lo relativo a la reaccin social ante el hecho,

esto es, en lo que concierne al reproche al autor(3)48.
48
Desde luego, pueden encontrarse casos ms o menos difusos

o complejos de responsabilidad objetiva en los que las tesis que
aqu sostengo no sean del todo adecuadas. No obstante, confo en
su correccin en relacin con los casos centrales de la
institucin.
96
1.
Actividades
como
conducir
un
coche,
la venta
de
alimentos, transportar sustancias peligrosas, etc. son casos

tpicos de supuestos de responsabilidad objetiva. Si alguien
choca su automvil contra el vehculo de otra persona, o si la
atropella, tiene, como consecuencia
de
ello, el deber de
compensar al damnificado, de resarcir el dao en la medida de lo

posible, aunque su conduccin no haya violado ninguna norma de
circulacin. Es el caso simple de un conductor ordinario; no se
trata de un conductor imprudente o de un conductor, por ejemplo,
en estado de ebriedad, en cuyo caso existe una doble vertiente
normativa,
en
tanto
que
un
ilcito
penal
puede
generar
obligaciones civiles49. Tenemos un caso en el cual alguien

realiza una actividad, obviamente, socialmente valiosa que, sin
embargo, supone un riesgo para el gruposo. Quien realiza tal
actividad asume un riesgo de que las cosas vayan mal y tambin,
al no prohibir este tipo de actividades, la sociedad asume el
hecho
de
que habr
actividades
en
casos
general
en
los cuales el
beneficiosas,
ejercicio
tengan
de
resultados
inconvenientes51-.
49
En estos casos se cae dentro de supuestos de

responsabilidad penal. Existe culpa al no tener el cuidado debido
al conducir un vehculo. Y, si bien tales ilcitos pueden generar
obligaciones civiles (art. 1089 C.C.), debe distinguirse entre
las sanciones o penas econmicas (privacin de libertad o multa)
en tanto irrogacin de un "mal" y el deber de compensar a
terceros.
so
Es por esto que se prev que este tipo de actividades se

realicen respaldadas por un seguro. Cfr. AED, 5.
S1
A1 respecto es interesante consultar: Baratta, Alessandro,

"Responsabilit civile e certezza del Diritto",
Revista
Internazionale
di Filosofa
del Diritto,
1965, pp. 28-54; donde
se analiza la discutida arbitrariedad de los sistemas de
responsabilidad que no tienen en cuenta el criterio de la culpa.
Y, tambin, Honor, Tony, Responsibility
and Luck, Stevens and
Sons, Londres, 1988; donde se discuten las condiciones de un
sistema de responsabilidad justificable en que se responda por
97
Pero hay una diferencia importante entre la posibilidad de

que una actividad valiosa genere, eventualmente, consecuencias
disvaliosas o, incluso, catastrficas y que tal actividad sea
considerada en s misma socialmente disvaliosa52. Parece claro
que no tenemos buenas razones para tratar de inhibir, por
ejemplo, la circulacin
incluso
con
estadsticas
de vehculos automotores. Sabemos,

muy
precisas, que
la
actividad
generalizada de conducir automviles genera un nmero inevitable

de accidentes, pero tambin somos conscientes de los enormes
beneficios
sociales
de
esta
actividad
que,
de
hecho,
constituye, sin necesidad de decir ms, nuestra forma de vida.

Por ello, queremos que tal actividad contine realizndose y que,
en la medida de los posible, quienes sufran las consecuencias
negativas de ella sean compensados53.
eventos que no dependen del control individual.
"Pensemos, por ejemplo, en los casos de la generacin de
energa nuclear o del transporte martimo de petrleo en
comparacin con el robo o el asesinato. Aqu hay que tener en
cuenta que la responsabilidad penal, la responsabilidad que emana
del ilcito, est en el extremo negativo en la escala de la
valoracin social. El ilcito penal, esto es, por decirlo de
alguna manera, la prohibicin de una conducta reforzada por la
pena, supone una tcnica extrema para mantener la eficacia del
sistema normativo y, por tanto, valorativo, en relacin con
bienes bsicos (la vida, la integridad fsica, etc.). Otros
bienes -o, si se quiere, otros males- de menor relevancia social
pueden ser promovidos -evitados- por otros medios como las
sanciones administrativas, los impuestos o los subsidios. Como
veremos ms adelante, en el captulo correspondiente al concepto
de responsabilidad en el Anlisis econmico del Derecho, medidas
de este tipo, cuyo contenido es principalmente econmico, se
distinguen de las penas en la medida que stas no suponen un
reproche al agente, sino simplemente la alteracin de la relacin
coste-beneficio de la actividad, con el propsito de alterar las
decisiones del agente.
53
Podemos utilizar todo tipo de medidas para mejorar las

capacidades y actitudes de los conductores, las vas de trfico,
las sealizaciones, etc. y, sin embargo, asumir un mnimo
inevitable de accidentes. Sobre esta cuestin me extender en el
captulo relativo al anlisis econmico del Derecho, cfr. AED,
4. Por ahora, creo que basta slo indicar la distinta valoracin
98
2. Estas actividades valiosas suelen ser los supuestos en

que tiene lugar la estipulacin de responsabilidad objetiva o por
resultado. Por una parte, se trata de dar respuesta a accidentes
o a situaciones inherentes al riesgo propio de la actividad, y
si bien establecer la responsabilidad pasando por alto los
elementos subjetivos supone en cierta medida un coste adicional
de la actividad, esta tcnica de imputacin de consecuencias
normativas no pretende, como s lo hace el ilcito, evitar que
se realicen estos hechos -que por otra parte, en muchos casos,
son
inevitables-
sino
que
los
individuos
asuman
las
externalidades (consecuencias negativas) de las conductas que les

benefician a ellos, evitando de esta manera
consecuencias
injustas54. Por otra parte, siguiendo esta misma idea, otra de

las razones que llevan a aceptar este tipo de imputacin es el
carcter complejo de muchas actividades sociales, sobre todo, de
carcter econmico. As, por ejemplo, la responsabilidad objetiva
a la que se ve sujeto un comerciante que ofrece mercancas
defectuosas o peligrosas, responde no slo a la circunstancia de
que un eventual consumidor pueda sufrir un dao, sino que
identifica de manera directa al sujeto que debe responder por la
venta de artculos defectuosos, dejando a un lado el problema,
que puede llegar a ser bastante difcil, de determinar en qu
punto de la cadena de produccin o de comercializacin del
que se hace de las actividades.
S
*A1 tratar la perspectiva de la responsabilidad desde el

anlisis econmico del Derecho veremos cmo el esquema de la
responsabilidad objetiva cumple una doble funcin: por un lado,
internaliza costos sociales, esto es, promueve que cada uno asuma
los costos de las actividades que le benefician estableciendo un
nivel eficiente de la actividad y, por otro, supone un esquema
de distribucin de los costos que generan los accidentes que, en
ciertas actividades complejas, es econmicamente ms eficiente
que, por ejemplo, la responsabilidad por culpa.
99
producto reside el origen del dao o del peligro al que se somete

al consumidor. En este sentido, como veremos posteriormente, la
responsabilidad objetiva puede ser vista como una tcnica para
hacer eficiente la distribucin de costos en una transaccin55,
lo cual, en cuanto a su funcin social, distingue la nocin de
manera muy clara de la responsabilidad por culpa.
3. Por otra parte, de lo anterior se sigue la idea de que

la responsabilidad objetiva supone la imputacin de consecuencias
normativas para casos de accidentes en un sentido estricto56. Se
trata de hechos que no hubiesen podido evitarse ni con una
pericia normal ni con un cuidado razonable. La responsabilidad
objetiva deja a un lado los elementos subjetivos, pero tambin
abandona el reproche. Sin culpa no hay lugar para el reproche,
Y
es en este sentido que las consecuencias normativas de
supuestos de responsabilidad por resultado se distinguen de las

de los casos de responsabilidad ordinaria. Aun cuando el deber
de compensar o de reparar un dao pueda llamarse sancin -en el
sentido amplio de consecuencia jurdica-, debe distinguirse un
55
As, este sistema de distribucin de riesgos y, por ende,

de costos, permite asignar de manera directa a uno de los
participantes en una transaccin comercial costos eventuales, por
ejemplo, por desperfectos -el caso de los fabricantes de cocheso por efectos secundarios no advertidos -el caso de los
fabricantes de medicamentos- de modo que una parte pueda prevenir
o redistribuir dichos costos a travs de seguros, haciendo
eficiente la produccin, y que la otra pueda consumir con la
certeza de que en caso de sufrir un dao como consecuencia de tal
consumo pueda recibir una indemnizacin, esto es, hacer ms
eficiente su consumo.
S6
Por "accidente en sentido estricto" me refiero a un hecho

repentino, no continuado o repetitivo, que es una consecuencia
no previsible de una accin no deliberada ni negligente. Respecto
a esta definicin y otras consideraciones acerca de la nocin de
accidente, cfr. op. cit., Accidents
3 ss.
100
Compensation
and the Law, pp.
sentido fuerte de sancin, en tanto que este ltimo constituye

una repulsa social a una accin disvaliosa. La sancin jurdica
en sentido fuerte, esto es, en el sentido de castigo, expresa un
juicio de valor negativo respecto al agente y trata de promover
el valor intrnseco del cumplimiento del sistema normativo. El
deber de compensar o de reparar el dao, por un lado, no incluye
un juicio disvalorativo para quien ha dado lugar al supuesto
normativo y, por otro, en trminos funcionales, no busca promover
la conformidad al sistema normativo. Atiende a cuestiones de
justicia entre individuos; trata de evitar que alguien se
beneficie a costa de otro, esto es, que se produzcan resultados
inequitativos. En este sentido, la diferencia entre el castigo
y el deber de reparar se corresponde con los objetivos primarios
de la normatividad penal y civil, respectivamente. Pues, como
veamos en la introduccin, en general, puede decirse que el
objetivo primario de la ley penal es la prevencin -general e
individual- del ilcito, mientras que el de la ley civil es el
de permitir que en cierto mbito privado de la vida social puedan
darse relaciones interpersonales dentro de un marco de igualdad
relativa. Esto es, el objetivo de la normatividad civil es
establecer, atendiendo a ciertos criterios de igualdad, las
condiciones normativas de las relaciones interpersonales que se
refieren
principalmente
al
mbito
econmico. El
deber
de
compensar, que debe ser distinguido de la eventual sancin -en

el sentido de coaccin- por el incumplimiento de tal deber, se
constituye como consecuencia normativa de un estado de cosas dado
-normalmente, un dao- con el objetivo de que las situaciones
relativas entre los individuos slo se puedan alterar por medio
de transacciones legtimas -contratos, donaciones, etc.-. Los
101
hechos que son supuestos de responsabilidad objetiva forman parte

de actividades socialmente valiosas y que, en consecuencia, el
Derecho no quiere evitar o inhibir. Y si bien tales hechos suelen
provocar daos en terceras personas, tales daos se asumen
socialmente como costos que, a travs de la compensacin,
repercuten
en
quien
los
gener, evitando
la
consecuencia
moralmente inaceptable de que alguien sufra daos por parte de

otro sin ser compensado por ello57.
De lo anterior podemos concluir que la responsabilidad

objetiva
es una tcnica
jurdica que enlaza
consecuencias
normativas, generalmente con el carcter de deberes, a ciertos

estados de cosas. Tales estados de cosas suelen ser consecuencias
de actividades socialmente valiosas que el sistema jurdico desea
preservar. No obstante, el emparejamiento del deber de compensar
que surge de dichos estados de cosas, tiene como objetivo el
restituir a alguien por un dao. Tal deber de compensar no tiene
el carcter de una sancin en sentido fuerte del trmino, aunque
es normal que se prevea la posibilidad de sancionar (en sentido
57
Espero que las reflexiones anteriores no sugieran la idea

de que la sancin que en forma compensatoria corresponde a la
responsabilidad por resultado es un precio o impuesto que debe
pagarse por realizar la actividad. Cuando sealo que,
normalmente, este sistema de responsabilidad corresponde a
contextos socialmente valorados positivamente y que se abandona
el reproche, no pretendo afirmar que en estos contextos la
normativa civil permita
ciertos estados de cosas bajo la
condicin que se pague una compensacin por ello. El sistema
jurdico valora negativamente la consecuencia de un accidente -el
dao que este genera- pero no la actividad que los produce. En
este sentido, el conductor sabe que si no hace nada prohibido y
sucede un accidente el tendr que pagar, pero nadie le reprochar
el hecho de que ocurriera. La compensacin evita un mal, corrige
un desequilibrio, no es el precio de una transaccin.
102
fuerte) en el caso en que haya un incumplimiento del mismo58.
Hasta aqu la exposicin de la teora de la responsabilidad

de Ross. A manera de sumario se pueden destacar tres puntos sobre
los que ha girado esta exposicin que en varios elementos ser
retomada y ampliada en el anlisis de la responsabilidad de Hart.
Ross aborda la nocin de responsabilidad a partir de los

enunciados que expresan juicios de responsabilidad y del anlisis
de los contextos en los que stos se presentan. Esto le permite
distinguir dos momentos del juicio: aqul en el que se exigen
cuentas una persona por sus acciones y aqul en el que se imputan
senciones.
El concepto de responsabilidad es uno de los conceptos

sistemticos con los que se expresan relaciones normativas. En
este sentido, el trmino "responsable", tomando en cuenta los dos
contextos citados antes, puede referirse dos relaciones: 1) a la
relacin
entre
ciertos
actos
58
estados
de
cosas
con
la
Con las reflexiones anteriores no pretendo dar cuenta de

la complicada cuestin de la justificacin de la responsabilidad
por resultado. Este sistema de responsabilidad ha suscitado
amplios debates normativos acerca de la funcin que deben cumplir
estos sistemas y acerca de su relacin con distintos principios
de justicia. Lo dicho slo prete reproducir algunos argumentos
de este debate para mostrar cmo, entendido como un trmino
sistemtico, el trmino responsabilidad sirve para explicitar y
explicar relaciones normativas que, a su vez, pueden responder
a distintos criterios normativos. Privilegiar un sistema de
responsabilidad
caracterizndolo
como
el
concepto
de
responsabilidad sera, en este sentido, un error.
Para una aproximacin al debate acerca de la justificacin
de la responsabilidad por resultado cfr. Coleman, Jules, "Moral
Theories of Torts: Their Scope and Limits: Part I", Law and
Philosophy,
1, 1982, pp. 371-390 y "Moral Theories of Torts:
Their Scope and Limits: Part II", Law and Philosophy,
2, 1983,
pp. 5-36. y Fletcher, George, "The Search for Synthesis in Tort
Theory", Law and Philosophy,
2, 1983, pp. 63-88.
103
posibilidad de que se nos exijan justificadamente cuentas por

ellos, y 2) a la relacin entre ciertos actos o estados de cosas
con
la posibilidad
de
que
se nos sancione
por ello. La
culpabilidad, como nocin que refleja el carcter valorativo del

juicio, ocupa un lugar preponderante entre estos dos sentidos de
responsabilidad. La culpabilidad permite pasar de exigir cuentas
por una accin a sancionar a una persona por dicha accin.
El
considerar
sistemtico
"irregulares"
la
t-t
de
la
responsabilidad
permite
explicar
responsabilidad
como
casos
un
concepto
"anmalos"
jurdica
como
o
la
responsabilidad indirecta o la responsabilidad por resultado. En

este sentido, la adopcin de esta forma de presentacin de
relaciones normativas permite dar cuenta coherentemente de un
concepto de responsabilidad en el que no slo se relacionan
delitos y penas, sino tambin ciertas actividades socialmente
valiosas con consecuencias normativas como el deber de compensar.
104
IV. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE H.L.A. HART
1. LAS DEFINICIONES EN EL DERECHO1
Una buena definicin puede ser el mejor punto de partida para

trabajar con un concepto. Esto es especialmente cierto en la
ciencia jurdica, donde la propia naturaleza de los sistemas
jurdicos exige definiciones que sean al mismo tiempo tiles
tanto para la "teorizacin" como para la "utilizacin" del
Este inciso tiene como base el artculo de Hart,

"Definition and Theory in Jurisprudence", conferencia inaugural
dictada en la Universidad de Oxford el 30 de mayo de 1953,
Clarendon Press, Oxford, 1953. Texto recogido en, Essays
in
Jurisprudence
and Philosophy,
Clarendon Press, Oxford, 1983. En
este trabajo se cita la traduccin castellana de Genaro Carri,
"Definicin y teora en la ciencia jurdica", en Derecho y Moral.
Contribuciones
a su anlisis.,
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1962,
p. 93-138. En el desarrollo de este trabajo no tendr en cuenta
la teora de la definicin desarrollada en el conocido artculo
"The Adscription of Responsibility and Rights", Proceedings
of
the ristotelian
Society,
49, 1948-49, pp. 171-194, en la que
Hart, influenciado por Austin, considera los conceptos jurdicos
a travs de la teora de los actos de habla. La principal razn
para ello es que, ante las abundantes crticas y el desarrollo
una segunda teora de la definicin, el mismo Hart repudi
explcitamente esta teora (cfr. Punishment and
Responsibility:
Essays in the Philosophy of Law, Clarendon Press, Oxford, p. v.) .
Para una visin de la teora adscriptivista de Hart y su
evolucin, pueden consultarse: Baker, G.P. "Defeasibility and
Meaning", en P.M.S. Hacker y J. Raz, Law, Morality and
Society.
Essays
in Honour of H.L.A.
Hart,
Clarendon Press, Oxford, 1977,
pp. 26-57 y Martin, Michael, The Legal Philosophy
of H.L.A.
Hart,
Temple University Press, Filadelfia, 1987, pp. 115 ss. Y las

crticas a la concepcin de Hart en Mackie, J.L. , "Responsibility
and Language", Australasian Journal of Philosophy,
33, 1955, pp.
143 ss.; Geach, P.T., "Ascriptivism", Philosophical
Review, 69,
1960, pp. 221 ss. y Pitcher, George, "Hart on Action and
Responsibility", Philosophical
Review,
69, 1960, pp. 226 ss.
Tambin pueden consultarse, para una perspectiva ms amplia de
la cuestin: Cherry, Christopher, "The limits of Defeasibility",
Analysis,
34, 1973-74, pp. 101 ss. y Richard. H.S. , Tur,
"Subjectivism and Objectivism: Towards Synthesis", en Shute,
Stephen; Gardner, John y Horder, Jeremy, Action and Valu in
Criminal Law, Clarendon Press, Oxford, 1933, pp. 213 ss.
105
Derecho2. Los conceptos jurdicos fundamentales, como aquellos
de norma, derecho subjetivo,

etc.
son
utilizados
persona jurdica,
constantemente
por
responsabilidad,
abogados,
jueces,
dogmticos, tericos del Derecho y, desde luego, por personas que

no forman parte del "mundo jurdico". Todos utilizamos estos
conceptos con mayor o menor soltura, y algunos, incluso, con no
poca pericia, en diferentes
diferentes
intenciones.
contextos y,
Algunos
declaran
sobre todo, con

ser
personas
responsables; otros quieren evadir responsabilidades; el de ms

all establece la responsabilidad de Fulano, y Mengano resulta
ser, al final, el responsable de todo3. Sin embargo, no es
infrecuente la impresin de que estos conceptos no son definibles
o de que, en su caso, las definiciones se alejan tanto y por
caminos tan complejos del funcionamiento del Derecho, que hace
pensar que existe una separacin insalvable entre la ciencia
jurdica y el Derecho en funcionamiento. En opinin de H.L.A.
Hart, la causa de tan desalentador escenario es, en gran medida,
el hecho de que el mtodo comn de definicin no est adaptado
al Derecho. Y por ello, el uso de este mtodo ha provocado una
enorme complicacin en la exposicin de los conceptos jurdicos
fundamentales
conceptos
y,
en
ocasiones, la
impresin de que estos
no pueden definirse sin caer en alambicamientos
Un anlisis de la concepcin de la filosofa del lenguaje

de Hart y de su aplicacin el Derecho, se encuentra en el amplio
artculo de Mario Jori, "Hart e l'analisi del linguaggio",
Materiali
per una storia
della
cultura
giuridica,
1979, pp. 161-
228.
3
Desde luego que las expresiones "responsable de", "es una

persona responsable", "tiene la responsabilidad", etc. no slo
se usan en el contexto jurdico; son de uso comn en el campo de
la moral y de la poltica y, desde luego, tambin en el lenguaje
cotidiano. Sin embargo, atendiendo al objetivo de este trabajo
me limitar a hacer referencia al lenguaje jurdico y a sus
contextos.
106
filosficos intolerables. Ahora bien, no es sta la perspectiva

de
Hart,
quien
sugiere
que
las
nociones
jurdicas
ms
fundamentales pueden ser elucidadas mediante mtodos adecuados

a su carcter especial"1.
1.1. Las peculiaridades de los trminos jurdicos
Las preguntas como "qu es el Derecho?", "qu es un

derecho subjetivo?", "qu es un deber?", "qu es tener una
responsabilidad?" son excepcionalmente ambiguas. Estas formas
verbales pueden utilizarse para preguntar acerca de cuestiones
tan distintas como la definicin; la causa; la justificacin, o
el origen de una institucin jurdica. Para Hart, y creo que no
solamente para l, stas son preguntas fundamentales, y en su
opinin, caeramos en un error si al tratar de resolver la
ambigedad nos limitramos a reformularlas preguntndonos: cul
es el significado
de
la palabra
"Derecho"?, cul es el
significado de la palabra "responsabilidad"?, pues la gente no

pregunta cmo utilizar correctamente los trminos "derecho",
"deber", "responsabilidad", etc. No necesitan un diccionario. Sin
embargo, ... la perplejidad -respecto al significado de estos
trminos- emana del hecho de que aunque el uso comn de estas
palabras es conocido, ste no es comprendido; y no lo es porque
comparados con la mayora de las palabras comunes, estos trminos
jurdicos son anmalos en diversos modos5.
* Op. cit., "Definicin y teora en la ciencia jurdica", p.

94.
5
Op. cit., "Definicin y teora en la ciencia jurdica", p.
95 s.
107
Estas anomalas de los trminos jurdicos son principalmente

tres.
Primero,
ocurre
que
palabras
como
"derecho"
"responsabilidad", por ejemplo, se utilizan en un dominio de

casos tan amplio que resulta desalentador buscar algn principio
que nos indique su aplicacin, sin que por ello pensemos que sta
es absolutamente convencional. Pues, en verdad, aunque nos cueste
un enorme trabajo dilucidar cul es el factor comn en el uso de
trminos como "derecho", "responsabilidad", etc. no renunciamos
a suponer que dicho elemento existe y que, adems, se puede
encontrar de alguna manera6.
En segundo lugar, nos encontramos con una anomala aun ms

desalentadora. Cualquier intento por definir "derecho subjetivo",
"persona jurdica", "deber", "responsabilidad", etc. nos muestra
que stos 120 tienen

emprica.
relacin
directa
con ninguna
contrapartida
Esta es una diferencia radical respecto a las palabras
comunes y provoca que nuestras definiciones -que, por otra parte,

se componen de palabras usuales- jams se correspondan de manera
precisa con las nociones que tratamos de definir. Nada hay que
simplemente corresponda
a estos trminos jurdicos, y cuando
tratamos de definirlos nos hallamos con que las expresiones que

ofrecemos en nuestra definicin y que especifican tipos de
personas,
cosas,
cualidades,
acontecimientos
procesos
materiales o psicolgicos, jams son el equivalente preciso de

aquellos
trminos
jurdicos, si
bien
se
hallan
menudo
Podemos enfrentar directamente esta complicacin si

tratamos de encontrar el principio de aplicacin de la palabra
"derecho" en las expresiones "derechos humanos", "derecho
subjetivo", "derecho internacional", "derecho pblico", etc.
108
relacionados con ellos de alguna manera7. As, cuando se dice

que alguien tiene "un derecho subjetivo", aunque por lo comn
tiene una expectativa de poder, ni "expectativa" ni "poder"
equivalen a la nocin de derecho subjetivo. Del mismo modo,
cuando se dice que un padre es "responsable" del cuidado de sus
hijos, la nocin de responsabilidad
no se agota ni en una
enumeracin de eventuales deberes u obligaciones, ni en la

definicin
del status
del
obligado
(padre) ni
en
la del
beneficiario de tal obligacin (hijo).
Por ltimo, una tercera anomala, relacionada ntimamente

con la caracterstica mencionada anteriormente, es que cuando
decimos que alguien tiene el deber de hacer algo, o que tiene un
derecho a hacer u omitir alguna conducta, la palabra "deber" o
la palabra "derecho", a diferencia de las palabras usuales, no
representan ni describen nada. Su funcin, como veremos, es otra
y esto hace que las definiciones normales parezcan impropias8.
1.2. Teoras y escuelas
Estas
peculiaridades
de
los
conceptos
jurdicos
fundamentales que acabamos de ver han sido fuente de muchas

teoras e incluso escuelas de pensamiento jurdico. Cada una de
ellas ha ensayado una solucin distinta al problema y, sin
embargo, la sospecha de que hay algo errado -dice Hart- se
confirma por ciertas caractersticas que muchas de estas teoras
7

97. cfr. Ross, 2.2.
8
Op. cit., "Definicin y teora en la ciencia jurdica",

pp. 97 s.
109
presentan9. Estas caractersticas son fundamentalmente tres:
a) La primera de estas caractersticas es la recurrencia de

lo que Hart
llama una
"triada
familiar" en
la que caen
constantemente estas teoras:

La forma general de esta recurrente triada puede
ser descrita sumariamente como sigue. Las teoras de
un tipo nos dicen que una palabra designa alguna
variante inesperada de lo familiar -un hecho complejo
cuando esperamos algo unificado y simple, un hecho
futuro cuando esperamos algo presente, un hecho
psicolgico cuando esperamos algo externo-; las
teoras del segundo tipo nos dicen que una palabra
designa algo que en algn sentido es una ficcin; las
teoras de un tercer tipo, hoy pasadas de moda, que la
palabra designa algo que difiere de otras cosas,
precisamente, en que no podemos tocarlo, orlo, verlo,
experimentarlo sensorialmente10.
As, nos encontramos con que, ni siquiera a pesar de sus
grandes esfuerzos, los realistas americanos, que trataron de dar
una respuesta a estas perplejidades en trminos de meros hechos
-en contra de la teoras tradicionales segn las cuales un
derecho subjetivo es "una realidad objetiva", invisible, que
existe ms all del comportamiento de los hombres- han podido
escapar de la triada dicindonos que "derecho subjetivo" o
"deber"
slo
son
trminos
por
medio
de
los
cuales
nos
describimos los unos a los otros las profecas que formulamos

acerca del probable acaecimiento de una cierta secuencia de
hechos11. Tampoco, por su parte, los realistas escandinavos han
98.
10
p. 98.
11
Cook, W. W., The Logical and Legal Basis of the

Conflicts
o Laws, p. 30. Citado en op. cit. "Definicin y teora en la
ciencia jurdica", p. 99.
110
podido eludir la "triada familiar" al decirnos que damos en el

clavo cuando definimos un derecho subjetivo como un poder de
cierto tipo aunque este poder no existe en el mundo real12.
Tambin Austin cay en este tipo de teoras, por ejemplo, al
tratar la nocin de status
diciendo que tena una base "ideal"
o "ficticia" o que era una "cualidad oculta"13.
b) La segunda caracterstica que comparten las distintas

teoras que han tratado de resolver las complejidades a las que
nos enfrentamos a causa de los rasgos tan especiales de los
conceptos jurdicos es que dichas teoras, en la mayora de los
casos, dejan a un lado la funcin que realmente desempean los
conceptos en el sistema jurdico. Estas teoras no nos dicen
nada, o casi nada, acerca de cmo funcionan estos conceptos en
la prctica, y as, los abogados, los jueces y, en general,
cualquiera que opere con estos conceptos, los siguen usando
dentro del sistema jurdico sin que ninguna de las teoras les
ofrezca una definicin satisfactoria.
12
Olivecrona, Karl, Law as a Fact, p. 90. Citado en op.

cit., "Definicin y teora en la ciencia jurdica", p. 99. As,
como vemos en la edicin castellana El Derecho como hecho,
traduccin de Luis Lpez Guerra, Ed. Labor, Barcelona, 19 80. pp.
173 s. Olivecrona escribe: el trmino "derecho subjetivo" no se
utiliza para designar objeto alguno. Si la palabra tiene
referencia semntica, puede referirse nicamente a algn tipo de
relacin entre personas, o entre personas y cosas. Pero es
evidente que las relaciones llamadas "derechos" no son tales
relaciones. La situacin de hecho, en el mundo real, no se
corresponde con un sistema de derechos. Si la palabra "derecho"
significa "relacin" debe tratarse de una relacin de tipo
suprasensible. Pero cmo podra definirse tal relacin? Solo en
forma negativa, como una relacin que no pertenece al mundo
sensible, al mundo emprico en que vivimos. Es una relacin, pero
no una relacin fctica ....
13
Austin, J. Jurisprudence,
5* ed., pp. 699 s. Citado en
op. cit. "Definicin y teora en la ciencia jurdica", p. 100.
111
c) Por ltimo, el tercer rasgo que comparten muchas de estas

teoras es que mezclan dos cuestiones que deben mantenerse
separadas: por una parte, los criterios lgicos de una definicin
y, por otra, los criterios polticos relativos al reconocimiento
de una institucin. Hart muestra esta interseccin de criterios
de la siguiente manera:
Es claro, por supuesto, que la afirmacin de que
las personas jurdicas son reales, y la afirmacin
opuesta de que son ficciones del derecho, ha sido
frecuentemente grito de batalla de contendores
distintos de los juristas analticos. Han sido maneras
de sostener o de rechazar las pretensiones de grupos
organizados en busca de reconocimiento estatal. Pero
tales reclamos han sido siempre confundidos con la
desconcertante pregunta analtica "Qu es una persona
jurdica?". De tal modo que la clasificacin de esas
teoras
en
"ficcionistas",
"realistas"
y
"concesionistas", constituye un punto de interseccin
entre criterios lgicos y polticos [...]".
Todas estas teoras han significado un gran esfuerzo para

resolver el gran problema de las definiciones jurdicas: la
carencia de contrapartidas fcticas ordinarias de los conceptos
jurdicos. Pero, en opinin de Hart, todas ellas fracasan porque
su mtodo les obliga a dar una respuesta que deforma, por un lado
o por otro, las propiedades distintivas del lenguaje jurdico.
En el prximo punto veremos cules son estas caractersticas
distintivas y, ms adelante, el mtodo que presenta Hart para
definir
los
conceptos
jurdicos
tomando
en
cuenta
dichas
propiedades.
14
Op. cit. "Definicin y teora en la ciencia jurdica", p.
101.
112
1.3. Las palabras, su funcin v las condiciones de verdad
1.3.1
Las
caractersticas
distintivas
del
lenguaje
jurdico
Bentham
plante
la
necesidad
de
tratar
los
trminos
jurdicos con un mtodo especial de elucidacin. Para este autor,

la manera adecuada de tratar estos trminos es considerando
frases enteras en las que desempeen su papel caracterstico y
no, como usualmente se hace, considerando palabras aisladas. As,
por ejemplo, no hay que tomar los trminos aislados "derecho
subjetivo" o "responsabilidad", sino las frases "X tiene un
derecho subjetivo" o "X es responsable por Y". Esta recomendacin
de Bentham cay en el vaco principalmente porque l mismo
complic la exposicin de su teora agregando algunos elementos
que no se ajustaban del todo a las caractersticas del lenguaje
jurdico y porque "ocult" su intuicin lgica en frases tcnicas
como
"arquetipificacin",
"fraseoplerosis". No obstante, la
intuicin de Bentham de que el lenguaje jurdico requiere de una

atencin especial, dado que la enunciacin y aplicacin del
Derecho constituye una forma especial de discurso, no deja de ser
iluminadora15.
1S
Cabe sealar que el propio Bentham slo sigui su

intuicin parcialmente. Pues si bien propuso que las expresiones
como "derecho subjetivo", "deber", "Estado" se incorporaran en
frases en las que cumplen su funcin caracterstica, propona
despus buscar una traduccin de estas frases en "trminos
fcticos". Bentham lo llam "mtodo de parfrasis" -ir frase por
frase y no palabra por palabra- y, sin duda, su mtodo no es
totalmente inadecuado pues se llega a travs de ste a resultados
satisfactorios al tratar algunas expresiones. Sin embargo,
deforma muchas expresiones jurdicas como 'derecho subjetivo'
o 'deber' que desempean su papel caracterstico en conclusiones
de derecho y no en juicios de hecho. No es posible una parfrasis
de esas conclusiones y cuando Bentham enuncia tal parfrasis ella
113
La propuesta de Bentham motiva a Hart a tratar de establecer

un mtodo de elucidacin de los trminos jurdicos, inspirado en
la idea de analizar los trminos en frases en las que desempean
su funcin caracterstica. El proyecto de Hart inicia con la
exposicin del mtodo haciendo uso de un "modelo simple" que
representa la complejidad del lenguaje jurdico. Las reglas de
un juego pueden ser utilizadas para plantear esta analoga simple
a travs de la cual es posible describir cuatro caractersticas
propias del lenguaje jurdico y mostrar el mtodo adecuado para
tratar los trminos del discurso jurdico.
a) Cuando tomamos expresiones como "derecho subjetivo",

"deber" o "responsabilidad", no en forma aislada, sino en frases
o contextos tpicos en los que desempean su funcin (como "X
tiene derecho a que Y le pague 100 Pts", "X es responsable por
los daos ocurridos a Y", "X tiene el deber de evitar cualquier
dao a sus empleados", etc.), nos damos cuenta de que slo
alcanzan su sentido propio si las relacionamos con el sistema
jurdico. En palabras de Hart: Es obvio que el uso de estas
frases
tcitamente
presupone
un
trasfondo
muy
complicado
especial, a saber, la existencia de un sistema jurdico con todo

lo que esto implica en cuanto a la obediencia general, a la
aplicacin de sanciones del sistema y a la probabilidad general
de que esto habr de continuar as16, sin embargo, aunque se
presuponga esta situacin compleja, es decir, la existencia de
un sistema jurdico, no es esto lo que quieren afirmar estas
resulta no serlo en modo alguno. Op. cit., "Definicin y teora

en la ciencia jurdica", pp. 115 s.
16
"Definicin y teora en la ciencia jurdica", p. 104.
114
frases. Ya que, si bien la expresin "X es responsable por Y"

slo tiene sentido en el contexto de un sistema jurdico17,
cuando alguien dice que "X es responsable por Y" lo que quiere
no es decirnos que existe un sistema jurdico en el que son
vlidas ciertas normas, sino que se trata de una expresin que
pretende "utilizar" las reglas de dicho sistema jurdico. "X
est fuera de juego" -dice Hart- es una expresin que se
para
invocar
reglas,
utiliza
para formular reclamos y para emitir
decisiones de acuerdo con ellas; no es un enunciado acerca de las

reglas en el sentido de que ellas sern aplicadas o reconocidas
en un caso dado, ni ningn otro enunciado acerca de stas18.
b) "X tiene derecho a que Y le pague 100 pts" es un

enunciado que no slo presupone la existencia de un sistema
jurdico, como acabamos de ver, sino que tiene una relacin
especial con una o algunas de las reglas de este sistema. Y, como
dice Hart, esto se hace explcito cuando preguntamos: Por qu
tiene X derecho a que Y le pague 100 pts? La respuesta adecuada
slo puede consistir en enunciar alguna o algunas de las normas
17
De hecho, en la concepcin de Hart, dicha frase no slo

tiene sentido referida a un sistema jurdico sino tambin
referida otro tipo de sistemas normativos, como un sistema moral,
por ejemplo. Cfr. Ross, 2.2.
18

p. 105. Cursivas mas. Hart avanza una crtica al realismo
americano acusndolo de no tener en cuenta esta distincin: El
anlisis de enunciados relativos a derechos y deberes como
predicciones hace caso omiso de esta distincin; sin embargo, es
tan errneo decir que "A tiene derecho" es una prediccin de que
un tribunal o un funcionario tratar a A de determinada manera,
como sostener que "X est fuera de juego" es una prediccin de
que el arbitro probablemente ordenar que el bateador salga del
campo o que sealar fuera de juego. No cabe duda de que cuando
alguien tiene un derecho subjetivo estar normalmente justificada
una prediccin correspondiente, pero esto no debe llevarnos a
identificar dos formas de enunciado totalmente distintas.
Ibidem.
115
del sistema jurdico, segn las cuales si se dan determinados

hechos deben tener lugar determinadas consecuencias jurdicas,
y
en enunciar que los hechos descritos en la norma como
condiciones de la consecuencia jurdica han ocurrido. Pero debe

quedar claro que lo que hace quien afirma que "X tiene derecho"
no es ni "enunciar" la norma jurdica ni describir estos hechos,
sino algo distinto a ambas cosas19. Quien afirma que "X tiene
derecho a Y" extrae
una conclusin
de derecho.
Esto es, como dice
Hart, extrae una conclusin de la regla pertinente, aunque no

enunciada, y de los hechos relevantes, aunque no afirmados, del
caso20.
"Sobre la definicin de los trminos del lenguaje jurdico
y su relacin con reglas, pueden consultarse para ampliar lo
dicho aqu: Scarpelli, Uberto, "La definizione nel diritto", op.
cit. Diritto
e analisi
del linguaggio,
pp. 183 ss. y del mismo
autor Contibuto
alia semntica
del linguaggio
normativo,
Dott.
A. Giuffr, Miln, 1985, especialmente cap. v. Una exposicin
breve de las tesis de Scarpelli puede leerse en la introduccin
que al mismo libro hace Anna Pintore.
20

p. 106. Hart lanza una vez ms una crtica tanto a los realistas
americanos como a los realistas escandinavos: "A tiene un
derecho", al igual que "A est fuera de juego".. .recoge un
resultado y bien puede ser denominada una conclusin de derecho.
No se emplea, en consecuencia, para predecir el futuro como dicen
los realistas americanos; ella apunta al presente, como los
oponentes de stos sostienen, pero a diferencia de los enunciados
ordinarios, no lo
hace
describiendo
hechos
presentes o
continuados. Es esta cuestin de principio y no la existencia de
excepciones perdidas sobre dementes y menores lo que hace
imposible que un derecho subjetivo sea definido en trminos
fcticos tales como expectativas o poderes. De un hombre
paralizado que observa que la mano del ladrn se aproxima a su
reloj de oro se dice correctamente que tiene derecho a conservar
su reloj frente al ladrn, aunque no tiene ni la "expectativa"
ni "poder" ninguno en los sentidos corrientes de estas palabras.
Esto es posible por cuanto la expresin 'un derecho subjetivo'
en este caso no describe o designa ninguna expectativa o poder,
ni en realidad nada, sino que tiene significado solamente como
parte de una frase cuya funcin en su totalidad es extraer una
conclusin de derecho a partir de una regla jurdica de tipo
especfico. dem. p. 106 s. Cursivas mas.
Scarpelli, por su parte, clasifica en tres categoras los
trminos jurdicos en virtud de su relacin con normas: 1)
trminos que designan hechos simples, esto es, no clasificados
116
c) En tercer lugar encontramos esta caracterstica: el

enunciado "Fulano es responsable por los daos sufridos por
Mengano" pronunciada por un juez tiene un status
distinto al que
tendra pronunciada fuera de los tribunales. En el primer caso,

cuando lo pronuncia el juez, es una manifestacin revestida de
autoridad, que implica ciertas consecuencias especficas dentro
del sistema jurdico y que, en algunos casos, puede tener un
carcter definitivo, es decir, ser concluyente. Por otra parte,
fuera de los tribunales, la frase puede tener muy distintas
funciones como, por ejemplo, la formulacin de una pretensin o
de un
reconocimiento, entre otras
funciones posibles. Sin
embargo, estas diferencias no hacen que los enunciados dejen de

ser del mismo tipo y sigan siendo conclusiones de derecho21.
a travs de normas; 2) trminos que designan hechos calificados

por normas, jurdicas o no jurdicas, y trminos que designan
calificaciones de hechos (por ejemplo, trminos como "derecho
subjetivo", "contrato", "persona jurdica", etc.) y 3) trminos
que designan normas o sistemas de normas, en tanto esquemas de
calificacin de hechos, o de sus elementos o aspectos. Op. cit. ,
"La definizione nel Diritto", pp. 187 ss. La frmula de Hart para
definir los conceptos jurdicos fundamentales se refiere,
evidentemente, a los trminos incluidos en la segunda categora,
respecto a los cuales, el mismo Scarpelli, reconoce una especial
dificultad de definicin, bsicamente a causa de los mismos
problemas que encuentra Hart. Cfr. Ross, 2.2.
21
De nuevo encontramos la crtica de Hart a los realistas

americanos: Podemos comparar esta diferencia a pesar de la
semejanza con 'X est fuera de juego' expresada por el arbitro
al dar su decisin y expresada por un jugador al formular un
reclamo. Claro que, por supuesto, la expresin no oficial puede
tener que ser retirada ante una expresin oficial posterior, pero
esto no constituye una razn suficiente para tratar a la primera
como una profeca de la ltima, ya que, como es obvio, no todos
los errores son predicciones errneas. Tampoco es necesario
confundir el carcter definitivo de la decisin de un juez con
la infalibilidad, ni ello debe tentarnos a definir
el derecho en
los trminos en que lo hacen los tribunales, aun cuando existen
muchas leyes que tienen que ser interpretadas por los tribunales
antes de que stos puedan aplicarlas. Op. cit., "Definicin y
teora en la ciencia jurdica", p. 107.
117
d)
jurdico
Por
ltimo, una
es
que
las
cuarta
reglas
caracterstica
jurdicas
imputan
del
lenguaje
las
mismas
consecuencias a hechos que son muy diferentes entre s22. En

todo
sistema,
excelentes
jurdico
razones
no,
prcticas
-apunta
para
que
Hart- pueden
las
reglas
existir
imputen
consecuencias jurdicas idnticas a hechos muy distintos entre

s23. Las reglas jurdicas establecen el mismo resultado en los
casos en que alguien acte siendo menor de edad, demente o
retardado mental. En todos ellos se considera que el sujeto es
incapaz segn el Derecho y, como consecuencia de ello, que no es
responsable
de sus acciones. Sin embargo, ninguna de
maneras de ser incapaz expresa esencialmente
estas
lo que la palabra
"incapacidad" significa. Y parece claro que para que se hable de

incapacidad en todos estos casos -y otros ms- no es necesario
que exista algo en comn entre estas maneras de serlo, salvo,
como bien dice Hart, que se encuentren bajo la misma norma2*.
22
Antes de ir ms adelante en la elucidacin del concepto

de "responsabilidad" creo que puede ser conveniente hacer una
aclaracin que puede evitar confusiones. Cuando se habla de
responsabilidad, una cosa es que por muy diferentes hechos se
impute una misma consecuencia -ser responsable en un mismo
sentido del trmino- y otra es que haya distintas formas de ser
"responsable"
-se
utilizan
distintos
sentidos
de
"responsabilidad"-. Por ejemplo, en el primer caso: se puede ser
responsable (liajble)- en el sentido de sancionable que veremos
ms adelante -cuando se cumple con criterios de responsabilidad
establecidos por el sistema normativo (si, por ejemplo, se
ocasion voluntariamente un dao a otro). Y se puede, en el
segundo caso, utilizar el trmino "responsable" para dar cuenta
de cosas distintas, es decir, ser responsable en el sentido de
tener deberes y obligaciones propios de un rol o cargo; por haber
causado algo; por tener ciertas capacidades o, como ya he
mencionado, por satisfacer determinados criterios para ser
sancionado.
23

p. 108. Cfr. la nocin de trmino sistemtico en Ross, 1.2.
24
Utilizo aqu la palabra "norma" en sentido amplio, para

referirme tanto a reglas como a principios. Esta norma puede
estar formulada taxativamente en el sistema o puede integrarse
118
Desde luego, el que no sea necesario que exista un elemento en

comn distinto a la regla jurdica no significa que no pueda
haber analogas o similitudes entre las distintas formas de ser
"incapaz". Lo nico que se seala es que no existe un principio
de aplicacin del trmino fuera de la consecuencia jurdica que
una norma imputa a determinados hechos que sta misma establece.
Hemos visto que el lenguaje jurdico tiene una funcin

especial que presupone la existencia de un sistema jurdico, que
expresa conclusiones de derecho a partir de las reglas de ste,
que puede tener un uso institucional especfico cuando lo
utilizan los jueces y que las normas jurdicas pueden hacer que
una expresin se refiera a hechos muy distintos. Esto explica por
qu no
podemos definir
trminos
como
"derecho subjetivo",
"responsabilidad" y "deber" por falta de una contrapartida

fctica y, tambin, por qu
los
intentos de
crear estas
"contrapartidas" refrindolos a hechos futuros, psicolgicos o

complejos, tampoco nos ofrece una solucin adecuada para dar
cuenta de ellos. Como se ha visto, estas expresiones tienen una
funcin especial y slo atendiendo a sta se pueden definir
apropiadamente. Pasemos ahora a ver qu es lo que hace que el
mtodo tradicional de definicin sea inadecuado y cul es el
mtodo
especfico
que
propone
Hart
para
salvar
estas
insuficiencias.
1.3.2 Por qu el mtodo tradicional es inadecuado. La

alternativa de Hart.
con varias reglas o principios del sistema.
119
Bentham nos previno contra la aplicacin "lisa y llana del

mtodo
tradicional
de definicin",
que consiste en aislar un
concepto -abstraerlo de las frases en las que se puede ver

claramente cul es su funcin especfica- y preguntarse por su
gnero prximo y su diferencia especfica. As, este mtodo se
pregunta acerca de expresiones como "responsabilidad" o "derecho
subjetivo" sin ms, dejando a un lado las frases en las que se
insertan estas expresiones en el discurso jurdico. Pero, cules
son los defectos de este mtodo?
La definicin per genus et differentiam
es una forma simple
de definicin que resulta muy cmoda, pues nos da un conjunto de

palabras que pueden sustituir a la palabra definida en cualquiera
de sus usos, es decir, nos ofrece un sinnimo o una traduccin
del trmino. Este tipo de definicin parece apropiado cuando lo
que buscamos es ubicar el objeto dentro de un gnero y una
especie, pero de poco sirve si nos preguntamos acerca de las
"caractersticas generales" del objeto. Si tenemos inquietudes
acerca de qu es un animal (como gnero), de poco nos servir
tomar la palabra "perro" (que denota una especie del gnero) y
posteriormente
indicar
cmo
se utiliza
este vocablo, sus
caractersticas generales y, a continuacin, sus diferencias

especficas. Este mtodo tiene mucha utilidad para responder
preguntas en un nivel superficial, orientador. Por ejemplo, como
seala Hart, este tipo de definiciones nos sirve si lo que nos
interesa es saber cmo, o en qu, difiere una especie de otra,
digamos, una sociedad annima de una sociedad cooperativa. Pero
en cuanto tratamos con categoras generales y sus relaciones
entre
ellas,
como
ocurre
con
120
los
conceptos
jurdicos
fundamentales, la aplicacin de este mtodo, en opinin de Hart

es ... en el mejor de los casos, muy poco esclarecedora, y en
el peor, profundamente equvoca. Es muy poco esclarecedora porque
un
modo
de
definicin
dirigido
ubicar
alguna
especie
subordinada dentro de una categora familiar no puede elucidar

las caractersticas de una categora anmala; y es equvoca,
porque habr de sugerir que lo que de hecho es una categora
anmala es, despus de todo, una especie de lo familiar23. As,
cuando se aplica este tipo de definicin a trminos como "derecho
subjetivo", "deber", "responsabilidad" o "Estado", este modo de
definicin sugiere que estas expresiones, al igual que las
palabras comunes, designan o describen alguna cosa, persona,
cualidad, proceso o acontecimiento26. Y cuando los tericos y
dogmticos se enfrentan, perplejos, ante el hecho de que no
existe ninguna contrapartida en la realidad, recurren a las
complejas teoras que integran, como ya hemos visto, la triada
que Hart tanto critica.
se pregunta Hart, cmo
definiremos
entonces tales
trminos? No podemos, desde luego, dar un sinnimo, pues sta no

es la va para resolver nuestras dudas. Lo que podemos hacer es
especificar
trminos
cundo
tienen
conclusiones
son
su funcin
de las
verdaderas
tpica
normas para
las
frases
en
que
y cmo se usan para

un caso
particular27.
estos
extraer
Y aunque
25

p. 112 s.
26
p. 113.
27
Veamos ahora la forma en que Hart lo explica: Alguien

dice: 'Qu es una baza?', y el otro contesta: 'Le explicar:
cuando tenemos un juego y entre sus reglas se encuentra una que
121
este mtodo no responde a nuestras expectativas respecto a las

definiciones tradicionales puede ser tambin considerado como un
tipo de definicin que nos permite avanzar firmemente en el
conocimiento. No tendramos que echar mano de la conocida triada
para contestar qu significa en s misma la palabra en cuestin,
pues, con esta explicacin doble, que nos indica las condiciones
bajo las cuales el enunciado es verdadero y cmo se usa ste para
extraer una conclusin a partir de las reglas en una situacin
dada, tenemos lo que necesitamos.
Veamos ahora, a manera de ejemplo, la forma en que Hart

"elucida"
la
expresin
"derecho
subjetivo"
utilizando
las
consideraciones que acabamos de ver:
. . .ofrecer lo que sigue como una elucidacin de

la expresin 'un derecho subjetivo':
1) un enunciado de la forma 'X tiene un derecho
subjetivo' es verdadero si se satisfacen las
condiciones siguientes:
a) existe un sistema jurdico;
b) conforme a una regla o reglas del
sistema, otra persona Y est, en las
circunstancias que han acaecido, obligada a
hacer o a omitir alguna accin;
c) el orden jurdico hace depender esta
obligacin de la eleccin de X o de otra
prescribe que si cada uno de los cuatro jugadores han jugado una
carta entonces el que ha jugado la de mayor valor se anota un
punto, en tales circunstancias se dice que este jugador 'ha hecho
una baza'. Esta explicacin natural no ha asumido la forma de una
definicin de la palabra aislada 'baza': no ha dado un sinnimo
de ella. En cambio, hemos tomado una frase en la cual la
palabra
'baza'
tiene
su papel caracterstico
y la hemos
explicado,
primero,
especificando
las condiciones
bajo las cuales la
frase
como un todo es verdadera,
y, segundo, mostrando cmo se usa para
extraer
una conclusin
de las reglas en un caso
particular.Op.
cit., "Definicin y teora en la ciencia jurdica", p. 114.
Cursivas mas.
122
persona autorizada a actuar en su nombre, de

tal modo que o bien Y est obligado a
realizar o a omitir cierta accin slo si X
(o su representante) asi lo quiere, o bien
mientras X (o dicho representante) no
quieran otra cosa.
2) Un enunciado de la forma "X tiene un derecho
subjetivo" se usa para extraer una conclusin de
derecho en un caso particular que cae bajo tales
reglas28.
He reproducido completamente la forma en que Hart elucida

la expresin "X tiene un derecho subjetivo" porque ms adelante
pienso
servirme
de
ella como modelo
para
el anlisis de
expresiones como: "X es el responsable de la cocina", "X est

bajo la responsabilidad de Y", "X debe ser castigado porque es
responsable de Y", "X fue el responsable de que se extendiera el
fuego" y otras afines. Pero antes de continuar con el anlisis
lingstico
del
trmino
"responsabilidad"
recapitulemos
brevemente.
En opinin de Hart, los trminos relativos a los conceptos

jurdicos fundamentales padecen ciertas anomalas peculiares: 1)
tienen una denotacin tan amplia que es difcil encontrar un
factor comn para la aplicacin del trmino; 2) carecen de
contrapartida emprica y 3) no tienen una funcin descriptiva.
Al tratar de dar cuenta de estas anomalas se han generado

28
Op. cit, "Definicin y teora en la ciencia jurdica", p.

117 s. Reproduzco la definicin de derecho subjetivo de Hart con
el objetivo de mostrar el mtodo de definicin propuesto por
Hart. Mi intencin no es detenerme en el contenido de la
definicin, ni afirmar que tal haya sido la definicin de derecho
subjetivo de Hart. Un trabajo ms reciente de Hart relativo a la
nocin de derecho subjetivo es: "Legal Rights" en Essays
on
Bentham, Jurisprudence
and Political
Theory, Clarendon Press,
Oxford, 1982.
123
mltiples teoras acerca de la naturaleza de los conceptos

jurdicos
fundamentales
que comparten, en su mayora, los
siguientes rasgos: 1) caen en "la triada familiar" -esto es, en

teoras en las que las palabras designan una variante inesperada
de lo familiar; teoras en las que las palabras designan algo que
en algn sentido es una ficcin; teoras en las que las palabras
designan algo que est ms all de la realidad; 2) teoras que
dejan
a un
lado la funcin
que
estos trminos realmente
desempean en el sistema jurdico y, 3) teoras que mezclan

criterios lgicos y polticos del uso de los trminos.
Bentham propone como mtodo de elucidacin de los conceptos

jurdicos fundamentales el anlisis de estos trminos en el
contexto en el que stos se usan. Hart retoma esta propuesta y
propone un anlisis de los trminos relativos a los conceptos
jurdicos
fundamentales
partir
de
las
siguientes
caractersticas: 1) presuponen un sistema jurdico; 2) tienen una

relacin especial con determinadas reglas del sistema, esto es,
se utilizan para extraer conclusiones de estas reglas; 3) en
ciertos contextos, tienen un significado institucional y 4)
imputan determinadas consecuencias a hechos diferentes.
Teniendo en cuenta estas caractersticas, Hart concluye que

el mtodo de definicin tradicional per genus et differentiam
es
inadecuado, y por ello propone un mtodo de definicin peculiar

para los conceptos jurdicos fundamentales. Este mtodo consiste
en: a) especificar las condiciones en las que es verdadero un
enunciado en el que el trmino tiene su funcin tpica y b)
sealar cmo se utilizan estas frases para extraer conclusiones
124
jurdicas para el caso particular. Este mtodo escapa de la

"triada familiar", pues prescinde de la bsqueda de un referente;
tiene en cuenta la funcin de los trminos jurdicos y, adems,
no contiene ninguna confusin entre criterios lgicos y polticos
para el uso de los trminos jurdicos.
2. EL ANLISIS LINGSTICO DEL TERMINO "RESPONSABILIDAD"
2.1. Una aproximacin a la nocin de responsabilidad
El trmino "responsabilidad", al igual que otros trminos

utilizados en el discurso jurdico y moral, plantea problemas en
el momento de tratar de establecer su significado exacto.
Expresiones familiares como "l es el responsable", "X es
responsable por Y", "eres un irresponsable", etc. son utilizadas
constantemente tanto en contextos jurdicos y morales como fuera
de estos discursos, y aunque cada uno de estos trminos tiene un
uso especfico que enfatiza uno o varios de los rasgos de la
"familia de expresiones", siempre es difcil determinar el
significado preciso de cada uno de stos. Hart se propone
distinguir, categorizar y analizar los diferentes sentidos de
estas expresiones a partir del siguiente texto en el que aparecen
los principales usos del trmino "responsabilidad":
"Como capitn del barco, X era responsable por la
seguridad de sus pasajeros y carga. Pero, en su ltimo
viaje se embriagaba todas las noches y fue responsable
por la prdida del barco con todo lo que llevaba. Se
rumoreaba que estaba loco, pero los mdicos lo
encontraron responsable de sus acciones. Durante el
viaje X se comport muy irresponsablemente y varios
accidentes, que tuvo en su carrera, demostraron que no
era una persona responsable. El capitn siempre
sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las
responsables de la prdida del barco, pero en un
proceso judicial que se le sigui fue encontrado
125
responsable por la prdida de vidas y bienes. Todava

vive y es moralmente responsable por la muerte de
muchas mujeres y nios29".
Los mltiples sentidos de la palabra "responsabilidad" y de

los trminos relacionados pueden dividirse y clasificarse, segn
Hart, en cuatro clases:
(a) "Responsabilidad" como capacidad
(b) "Responsabilidad" como factor causal
(c) "Responsabilidad" como deberes y obligaciones derivados
de un cargo o rol social.
(d) "Responsabilidad" como sancionabilidad
2.2. "Responsabilidad" como capacidad
rumoreaba
Se
encontraron
que
responsable
estaba
loco,
de sus acciones.
pero
los
mdicos
lo
Este tipo de enunciados
de forma "l es responsable de sus acciones" denotan el uso del

trmino
"responsabilidad"
como capacidad, afirmando que la
persona tiene ciertas aptitudes normales. Como veremos ms

adelante,
estas
capacidades
constituyen
un
criterio
muy
importante para que se produzcan ciertos efectos normativos30.

Las capacidades a las que me refiero pueden plantearse de manera
simple como aqullas de entendimiento, razonamiento y control de
29
Op. cit., Punishment
and Responsibility,
traduccin de Nio en op. cit. , Introduccin

Derecho,
p. 211. Cito la
al
anlisis
del
p. 184 s.
En este sentido, la responsabilidad como capacidad es un

criterio fundamental de la responsabilidad como sancionabilidad.
Por otra parte, en muchos casos en que no se trata propiamente
de sanciones o penas, el criterio de responsabilidad como
capacidad -o simplemente, la capacidades una condicin
imprescindible para acceder a ciertos status
jurdicos.
126
la conducta. O dicho de otra manera: la habilidad de entender

qu conducta
requieren las normas
jurdicas o morales, de
deliberar y llegar a decisiones respecto a estos requerimientos,

y
de comportarse conforme a las decisiones
a las que se
llegue31.
Si bien es cierto que en muchos casos se afirma o se niega

que una persona es responsable de sus acciones porque a sta se
le culpa de algo, esto no significa que ste sea el nico
contexto en el que aparece este tipo de afirmaciones, pues
tambin pueden usarse para describir la condicin psicolgica de
un individuo por otros motivos. Sin embargo, este uso es menos
importante para el Derecho, ya que en la mayora de los casos
cuando se dice que alguien tiene capacidad para ser responsable
o que no la tiene, se hace para afirmar o negar que satisface
ciertos requisitos que las normas establecen para que se den sus
efectos normativos, ya sean estos penas o efectos de otra
naturaleza32.
31
and Responsibility,
32
p. 227.
Estos criterios se representan normalmente a travs de la

nocin de culpa. Sin embargo, como he sealado anteriormente, la
"responsabilidad como capacidad" en el sentido en que la entiende
Hart no tiene por qu limitarse slo a los criterios de
responsabilidad en el Derecho penal. Tambin est relacionada con
otras reas del Derecho; principalmente con el Derecho civil, en
lo relativo a las condiciones de validez de los actos jurdicos
de manera particular. Por ello hablo de la "capacidad" como
condicin que establecen las normas para la produccin de sus
efectos normativos -que pueden ser penas u otro tipo de
consecuencias jurdicas. Por lo pronto, me ceir al uso del
concepto que hace Hart, limitndome a la capacidad como condicin
de la pena. Ms tarde analizar la capacidad como condicin para
la responsabilidad civil y como requisito de validez de los actos
jurdicos. Al respecto, conviene recordar y tener como referencia
el perfil del paradigma penal y del paradigma civil que he
presentado en la introduccin de este trabajo.
127
2.3. "Responsabilidad" como factor causal
El
capitn
excepcionales
siempre
sostuvo
las responsables
que
fueron
de la prdida
las
tormentas
del barco....
En
esta frase, la expresin "responsables" presenta el uso del

trmino en la variante que Hart llama responsabilidad como factor
causal.
La
expresin
"fueron...responsables
de"
seala
consecuencias o resultados que pueden atribuirse a una persona,

a un animal, a alguna situacin o a un determinado evento. Es de
remarcar
que
en
los
casos
tpicos
del
uso
del
trmino
"responsabilidad" como factor causal se utiliza el verbo en

pretrito, refirindose, en la mayora de los casos, ya sea a
hechos ocurridos en el pasado o a acciones de personas que por
algn motivo ya no son susceptibles de ser juzgados. Si se dice
que "la negligencia de Alicia fue responsable del accidente" se
trata de una formulacin que parece indicar una relacin causal;
pero si, en cambio, se dice que "Alicia es la responsable del
accidente", lo ms probable es que no slo se est haciendo
referencia a su participacin como causante del accidente, sino
que se trate del uso del trmino responsable en la variante que
expresa que Alicia es sancionable {Hable)
por el accidente.
Es importante tener en cuenta que las expresiones "X
fue
responsable de Y" y "X es responsable de Y" son ambiguas y que

esto ha provocado que se piense que slo nos referimos a las
acciones de las personas como factores causales cuando creemos
que stas son dignas de reproche o mrito. Segn Hart no tiene
por qu ser as, pues es fcil encontrar ejemplos en los que slo
se pretenda sealar cul ha sido la aportacin de las acciones
128
de un individuo a cierto resultado en un contexto netamente

causal sin tener en cuenta ningn elemento valorativo. Asi, por
ejemplo, podemos decir que "Helena fue la responsable de la
Guerra de Troya", como un mero dato literario.
Por otra parte, en relacin con la idea de que el uso del

trmino "fue responsable de" slo tiene sentido para asignar
mritos o reproches, se ha dicho que normalmente este uso slo
se da para referirse a relaciones causales cuyo resultado es
desafortunado o grato. Si bien es cierto que esto es as en la
mayora de los casos, esto no significa que sealar buenos o
malos resultados sea una caracterstica propia de esta variante
de la expresin "fue responsable de", sino que refleja el hecho
de que, en general, las personas no expresan relaciones causales
a menos que los resultados de stas les parezcan importantes, ya
sea para bien o para mal.
Como veremos posteriormente, en la mayora de los casos, el

trmino responsabilidad como factor causal no se usa de forma
independiente en el contexto jurdico. Esto es as porque la
relacin causal entre una accin y un resultado ilcito es una
de las condiciones necesarias para hablar de responsabilidad como
sancionabilidad. Atendiendo a lo anterior, y como ya ha quedado
apuntado ms arriba, cabe decir que la causalidad en relacin con
la nocin de responsabilidad
se presenta en dos contextos
distintos: en el primer contexto, que podemos llamar

como responsabilidad
causalidad
el trmino "responsable" es un sinnimo de
"causante" y, en un segundo contexto -en el que se presenta en

la gran mayora de los casos dentro del mbito jurdico-, que
129
podemos
llamar
responsabilidad
como
causalidad,
el
trmino
aparece en referencia a las condiciones de la responsabilidad

como
sancionabilidad33.
El
primer
contexto
se
agota
en
determinar la autora de un suceso como un hecho, mientras que

el segundo tiene una dimensin normativa, en la medida en que
constituye una condicin para que tengan lugar consecuencias
normativas previstas por normas jurdicas: la condicin de ser
responsable en el sentido de sancionable.
2.4. "Responsabilidad" como deberes y obligaciones propios

de un status o rol social3*
Como capitn
del barco,
X era responsable
de o por....
En
esta formulacin el trmino "responsable" designa un conjunto de

deberes y obligaciones que tena X por el hecho de ser el capitn
del barco. As, parece que a partir de frases como: "Los padres
son responsables de la salud de sus hijos", "el guardia es
responsable por la seguridad del banco", "el ministro de hacienda
es responsable por una buena poltica fiscal", "Miguel es el
33
Esta distincin tambin puede verse si atendemos a los

contextos
en
que
suelen
aparecer.
As, el
trmino
"responsabilidad" como sinnimo de causalidad aparece normalmente
en descripciones de hechos de la naturaleza o de intervenciones
humanas que son descritas como condiciones de un acontecimiento,
mientras que la relacin causal como condicin para la
responsabilidad suele aparecer en juicios - esto es,
valoraciones- acerca de la conducta del "causante".
34
Siguiendo el uso ms extendido entre los socilogos

utilizo los trminos "estatus" y "rol" para dar cuenta de lo que
Hart llama "a distinctive
place
or office
in a
social
organization",
pues segn la opinin dominante estos trminos dan
cuenta, esttica y dinmicamente, correspondientemente de
cualquier posicin dentro del sistema social. Cfr. Morris,
Zelditch Jr. , voz "estatus social" en la
Enciclopedia
internacional
de las ciencias
sociales,
vol. 7, Aguilar, Madrid,
1979, p. 485 y de Tuner, Ralph, la voz "papel social", en dem.,
Tomo VII, pp. 560 ss.
130
responsable de la cocina", etc. se puede plantear la siguiente

generalizacin:
...siempre que una persona ocupe un lugar o
puesto distintivo en la organizacin social, respecto
al cual se asignen deberes especficos para promover
el bienestar, o para impulsar de alguna manera
especfica las metas o propsitos de la organizacin,
se dice con correccin que esta persona es
responsable
del cumplimiento
de estos
deberes,
o de hacer lo
necesario para satisfacerlos. Estos deberes y
obligaciones son responsabilidades de una persona3S.
Otro uso de la palabra "responsable" que aborda Hart en

relacin con la responsabilidad como deberes relativos a un
estatus, rol o papel social es la referida a las actitudes
respecto a dichos deberes. "Eres una persona responsable", "Juan
es
un
estudiante
responsable",
"Antonio
se
comporta
responsablemente", "Luis es un conductor irresponsable", son usos

distintos del trmino que sealan la disposicin o falta de
disposicin para cumplir los deberes propios de un estatus o
papel.
Por
ltimo,
cabe
sealar
que,
respecto
las
responsabilidades correspondientes a un rol o papel social,

podemos referirnos tanto a deberes jurdicos como morales e
incluso -quiz ocupando un papel menos central-, a deberes
emanados de normas de otras clases. As, una persona puede
comportarse responsablemente respecto al deber (moral y jurdico)
de cuidar a sus hijos, o puede tener la responsabilidad de
preparar una comida suculenta para sus amigos, ya que, como
anfitrin, es responsable de su comodidad. En este ltimo caso
35
and Responsibility,
mas.
131
p. 212. Cursivas
no se tratara ni de una responsabilidad jurdica ni moral

aunque, sin embargo, tambin cabe el uso adecuado de la expresin
"es un anfitrin
responsable, atendi
perfectamente
a sus
invitados" refirindose a normas que no son ni jurdicas ni

morales.
2.5. "Responsabilidad" como sancionabilidad: la distincin

entre sancionable y responsable
En un proceso
barco]
bienes.
fue
judicial
encontrado
que se le sigui,
responsable
[el capitn
por la prdida
del
de vidas
En este sentido, cuando se dice que el capitn es
responsable de X puede significar lo mismo que decir que es

pasible de (que se le puede aplicar) una pena o sancin por haber
ocasionado X. O, en otras palabras, que es sancionable por X.
Hart mismo afirma en un momento dado que decir que alguien

es jurdicamente responsable por algo significa comnmente que,
segn las normas jurdicas, es pasible (Hable)
pagar
una
compensacin
por
ciertas
de una pena o de
eventualidades36.
Sin
embargo, posteriormente, reconoce que pese a que en muchas

ocasiones sean equivalentes, es importante distinguir entre la
nocin
de
sancionabilidad
la de
responsabilidad.
Pues,
normalmente, el concepto de sancionabilidad es ms amplio que el

de responsabilidad; refirindose este ltimo a tres clases de
36
op. cit. ,. Punishment

and Responsibility,
p. 196.
Corresponde al artculo "Changing Conceptions of Responsibility"
publicado originalmente en The Morality of Criminal Law, Oxford
University Press, Londres, 1965.
132
criterios, llamados "criterios de responsabilidad"37. As, pues,

si
bien
las
expresiones
generales
"sancionabilidad" (liability)
"responsabilidad"
son expresiones equivalentes en
muchos contextos, el significado de la afirmacin de que una

persona es responsable de algo, o por algn acto o por algn dao
no es siempre idntico al significado de la afirmacin de que una
persona es sancionable por el acto o el dao causado. Esta ltima
afirmacin se relaciona con el tema general de la punibilidad o
sancionabilidad en un sentido amplio, haciendo referencia a todas
las
cuestiones
relativas
la
aplicacin
de
una
sancin
(antijuridicidad, tipicidad, etc.), mientras que la primera, la

referente a la responsabilidad, se refiere a un tema ms
concreto: si se satisfacen, o no, ciertos requisitos especficos,
habiendo asumido que las otras condiciones se han cumplido. Por
el momento, baste decir que dichos criterios forman tres clases:
1) criterios mentales o psicolgicos; 2) criterios relativos a
la conexin causal entre la accin y el ilcito y 3) criterios
relativos a la relacin del agente con el sujeto sancionable38.
37
and Responsibility,
38
p. 216 ss.
Parece oportuno sealar aqu, a reserva de profundizar en

ello posteriormente, que estos criterios de responsabilidad no
coinciden de manera exacta con conceptos como el de culpabilidad
o el de necesidad que se manejan en la dogmtica penal
continental. La analoga entre los criterios de responsabilidad
que seala Hart y algunos de los elementos del concepto de
delito, en cuanto se refiere a la responsabilidad penal, est ms
que justificada. Sin embargo, antes de avanzar en el desarrollo
de la teora de la responsabilidad de Hart creo que conviene
recordar dos cuestiones importantes: 1) por una parte, hay que
tener en cuenta que Hart trata de desarrollar, desde el punto de
vista de la teora general del Derecho, un concepto de
responsabilidad como concepto jurdico fundamental a partir del
uso del trmino "responsabilidad" en el lenguaje jurdico en
general y no slo en el campo la dogmtica penal y 2) por otra
parte, tomando en cuenta la aclaracin anterior, no debe
extraarnos el hecho de que las nociones que se manejan se
solapen en cierta medida pues, despus de todo, es esperable que
la nocin de responsabilidad jurdica comparta elementos en los
133
Cuando una normas jurdica exige que alguien realice o se

abstenga de realizar una accin, quien transgrede dicha norma
normalmente es pasible de una sancin, es sancionable.
Al
transgresor se le puede condenar a sufrir una pena, se le puede

exigir que compense a las personas daadas o, en su caso, ambas
cosas. Sin embargo, tambin se puede sufrir una sancin por
ilcitos de otras personas: entonces hablamos de "responsabilidad
indirecta", aunque podra decirse tambin que se trata un caso
de "sancionabilidad indirecta". Incluso, puede verse sancionado
sin que la persona, o ninguna otra persona con quien mantenga una
relacin especial, haya realizado intencionalmente un ilcito,
bastando con que simplemente se hayan puesto las condiciones para
un cierto estado de cosas: se trata de la "responsabilidad
objetiva" aunque, quiz, con mayor propiedad, se debera hablar
de "sancionabilidad objetiva" (strict
liability)29.
En opinin de Hart, la responsabilidad como sancionabilidad

es el sentido primario de responsabilidad. Esta nocin de
responsabilidad se acerca ms a la idea que sugiere la etimologa
de la palabra que se relaciona con la idea de "responder" (del
dos paradigmas.
As,
como
indiqu
anteriormente,
la
nocin
de
responsabilidad como capacidad en el Derecho penal es coincidente
en su rasgos fundamentales con requisitos de capacidad en el
Derecho civil: en ambos casos son condiciones para consecuencias
normativa previstas en distintos tipos reglas; la prohibicin
penal en un caso y una regla que confiere poderes en otro. En
estos trminos, si la capacidad exigida por el Derecho penal para
que se produzcan las consecuencias normativas tiene que ver, por
ejemplo, con las nociones de imputabilidad, culpabilidad,
justificacin, excusa, etc.; en el mbito civil, esta nocin
tiene que ver principalmente con nociones como relacionadas con
la capacidad de obrar, esto es, con la validez o anulabilidad en
los contratos.
'Cfr. Kelsen, 4.2, 4.3. y 4.4 y Ross, 5.2.
134
latn responder)
por lo que se hace40. La responsabilidad en
este sentido parece unificar los otros sentidos que venimos

analizando, pues stos se derivan de diferentes maneras a partir
de ste y se mantienen en relacin con el sentido primario. Hart
lo expresa de la siguiente manera:
Los otros sentidos de responsabilidad se derivan
de distintas formas de este sentido primario de
responsabilidad como sancionabilidad
(responsibilityliability)
y de esta manera se conectan indirectamente
con el sentido relevante de "respuesta". Causar un
dao y poseer las capacidades normales para actuar
conforme a lo que requiere el Derecho y la Moral son
los criterios ms prominentes entre los requisitos de
la responsabilidad como sancionabilidad. As, una
persona que causa un dao por sus acciones u omisiones
y que posee estas capacidades es responsable en el
sentido de pasible de sancin o sancionable. Parece
entonces completamente natural que la palabra
"responsable" haya de ser utilizada no slo para
designar el resultado de satisfacer estos criterios
para la sancin, sino tambin para designar a quien
los satisface (una persona que causa un dao, una
persona que tiene las capacidades normales, etc.).
Adems, parece que el uso del trmino tambin puede
extenderse de manera natural en otro sentido:
"responsable de" puede ser utilizado para referirse a
conexiones causales y a la posesin de estas
capacidades fuera de los contextos de culpabilidad o
penalidad; puede extenderse a la produccin de buenos
resultados y de malos resultados y a otras causas
distintas de las acciones de los seres humanos. La
responsabilidad como deberes y obligaciones derivados
de un estatus o papel social {role-liability)
quiz
est conectada de una forma ms indirecta: la conexin
reside
en
que
quien
ocupa
un
estatus
es
contingentemente responsable en el sentido primario si
falla al satisfacer ciertos deberes consecuencia de su
rol y que son sus responsabilidades41.
Cfr. Introduccin 1 y Ross, 3.1.
41
Quarterly
Hart, H.L.A., "Varieties of

Review, 83, 1967, p. 363 s.
135
Responsibility",
Law
3. LAS DEFINICIONES DE RESPONSABILIDAD" Y ANLISIS DE LAS

DEFINICIONES
Hemos visto en las secciones anteriores la propuesta de un

mtodo para elucidar los conceptos jurdicos fundamentales y los
distintos sentidos que pueden tener expresiones del tipo "X es
responsable". Ahora me propongo dos cosas: en una primera
instancia aplicar el mtodo propuesto por Hart a los distintos
sentidos
de
anteriormente,
la
a
palabra
saber:
responsabilidad
responsabilidad
especificados
como
capacidad;
responsabilidad como factor causal; responsabilidad cargo o papel

social y, responsabilidad como sancionabilidad. Posteriormente,
a partir de las definiciones que se presenten, desarrollar un
anlisis de los elementos especficos de dichas definiciones,
contrastndolos con algunos de los principales sistemas de
responsabilidad. De esta manera, espero describir la teora de
la responsabilidad en Hart y, al mismo tiempo, comprobar si la
definicin a travs del mtodo de elucidacin de conceptos
jurdicos que hemos visto es adecuada42.
42
Se podra pensar, quiz, que el anlisis de las dos

primeras nociones de responsabilidad -la responsabilidad como
capacidad y como factor causales en cierta medida redundante,
ya que en ambas nociones son jurdicamente relevantes de una
manera dependiente, es decir, cuando se les tiene en cuenta para
establecer las responsabilidades propias de un estatus o rol
jurdico o dentro de un juicio de responsabilidad como
sancionabilidad. No obstante, he preferido individualizar las
definiciones porque me parece que de esta manera quedan ms
claros los presupuestos y las reglas que las definen, ya que, si
bien su relevancia jurdica depende de otras nociones, no por
ello dejan de ser muy importantes en el momento de especificar
claramente los elementos que componen los juicios de
responsabilidad. La afirmacin del carcter dependiente de la
nocin de capacidad requiere su matices ya que es innegable la
importancia de la nocin de responsabilidad como capacidad en lo
referente a la validez de ciertos negocios jurdicos. No
obstante, como a continuacin se ver, la nocin de capacidad
opera en base a reglas muy similares tanto en el contexto civil
136
3.1.
Definicin
de
la
nocin
de
responsabilidad
como
capacidad
Veamos el enunciado: W X es responsable de sus acciones".
1) Un enunciado
de la forma
"X es responsable de sus
acciones" es verdadero si, y slo si, se cumplen las siguientes

condiciones:
a) existe un sistema jurdico (SJ);

b) aplicando una o varias reglas del sistema (reglas
de capacidad o RC) se ha demostrado el hecho de que X
tiene determinadas aptitudes (A);
c) algunas reglas del sistema (RS), (normas penales,
normas de los contratos, etc.) exigen las aptitudes
(A) para que se den sus consecuencias normativas.
Estas
consecuencias
normativas
pueden
ser
tanto
sanciones (penales o de otro tipo) como situaciones

jurdicas (estatus jurdicos)43.
2) Un enunciado de la forma
"X es responsable
de sus
acciones" se usa para:

a) describir la condicin psicolgica de X, aplicando
RC y
como en el penal, por lo que no me parece necesario hacer dos

anlisis separados del concepto de capacidad.
43
Las sanciones pueden ser tanto penales como civiles.

Cuando me refiero a situaciones jurdicas tengo en mente la
inclusin de la idea de la capacidad para realizar actos
jurdicos. En este sentido, pueden ser situaciones jurdicas la
mayora de edad, el estado civil, etc.
137
b) establecer, a partir de esta conclusin, que no

existe un impedimento para imputar las consecuencias
normativas de la reglas R a X.
3.1.1.
Anlisis
de
la
definicin
de
la
nocin
de
Creo que tiene pleno sentido pensar que dentro de las

condiciones de verdad de frases como "el capitn es responsable
de la prdida del barco" o de "como capitn del barco, X era
responsable de la seguridad de sus pasajeros y de la carga", se
encuentra la nocin de responsabilidad como capacidad. Por ello,
cuando se dice que "X es responsable de los daos" se presupone,
para que sea "verdadero" dicho enunciado, que el enunciado "X es
responsable de sus acciones" tambin es "verdadero", y en este
sentido,
la
capacidad
es
un
criterio
fundamental
de
la
sancionabilidad44. Parece entonces que no sera errado pensar

que el uso del trmino "responsabilidad" en la acepcin de
capacidad, en la mayora de los casos, es un uso dependiente de
los sentidos de responsabilidad como deberes derivados de un
cargo o papel o como sancionabilidad. No obstante, este carcter
dependiente no supone que las frases en las que se utiliza esta
variante del trmino no tengan sentido por s mismas, sino slo
44
En palabras de Hart: En la mayora de los contextos [...]

la expresin "l es responsable de sus acciones" se utiliza para
afirmar que una persona tiene ciertas capacidades. stas
constituyen
el
ms
importante
de
los
criterios
de
responsabilidad, aunque es caracterstico de la mayora de los
sistemas jurdicos el que les hayan dado slo un reconocimiento
parcial o tardo a estas capacidades como criterio general de la
responsabilidad
jurdica.
Op.
cit.,
Punishment
and
Responsibility,
p. 227. Quiz sera ms adecuado hablar, en vez
de
enunciados "verdaderos", de enunciados "correctos" o
"justificados" segn ciertas reglas del sistema de que se trate.
138
que se presentan, en la mayora de los casos, en contextos de

otros juicios de responsabilidad. Podemos decir, en este sentido,
que estos ltimos juicios presuponen
la responsabilidad como
capacidad y, como veremos ms delante, tambin la variante de la

responsabilidad como causalidad, en algn sentido en particular.
As, pues, cuando se utiliza la expresin "X es responsable de
sus acciones" -en donde esta acepcin del trmino "responsable",
en
esta
variante, cumple
con
su
funcin
caracterstica-,
normalmente "responsable" expresa que X tiene las capacidades

normales para conocer lo que el sistema jurdico le exige y para
conformar su conducta a estas exigencias. Y que cuando estas
afirmaciones utilizan esta variante del trmino en el sentido ms
tpico, lo hacen como fundamento de una posible afirmacin o
negacin de una responsabilidad correspondiente a un cargo o rol
social, o de una responsabilidad como sancionabilidad. Parece
entonces que el decir que los mdicos encontraron al capitn
responsable de sus acciones se vuelve oportuno cuando tratamos
de fundamentar un juicio de responsabilidad como sancionabilidad.
Ya que si se cree que alguien no es responsable por sus acciones,
y en este sentido es "incapaz" de a justar su conducta a lo
prescrito por las normas jurdicas, no est permitido ir ms all
en lo respectivo a la responsabilidad como sancionabilidad.
Quienes no son responsables
por sus acciones
-los menores de edad
penal, los disminuidos psquicos, los que sufran alteraciones en

la percepcin de la realidad, etc.- no pueden ser sancionados,
ni tampoco, en este mismo sentido, cabe afirmar
que los
"irresponsables" -incapaces- estn habilitados para asumir un

cargo o rol social que implique "responsabilidades". Pero veamos
ms de cerca lo que se quiere decir con aplicando una regla o
139
reglas del sistema (RC) se ha demostrado que de hecho X tiene las

aptitudes (A) y con algunas de las normas del sistema (RS)...
exigen A para que se den sus consecuencias normativas.
3.1.2. Las reglas de la capacidad
Para cualquier persona relacionada mnimamente con la teora

del delito resultar clara -si no es que obvia- la relacin entre
la nocin de responsabilidad que venimos tratando y algunos
elementos de la teora del delito como la imputabilidad y la
culpabilidad.
Efectivamente,
como
ya
he
mencionado
con
anterioridad, para decir que alguien es responsable en el sentido

en que venimos hablando se requiere que tal persona posea
determinadas aptitudes
relativas al entendimiento, al raciocinio
y al control de la conducta45. As, a quienes poseen estas

4S
Aunque no es el tema de este trabajo, creo que vale la

pena hacer algunas consideraciones acerca de la naturaleza de
estas condiciones que, en cierta medida, rebasan los lmites del
anlisis del concepto de responsabilidad stricto
sensu,
para
introducirse
en problemas
filosficos
relativos
a la
justificacin del Derecho penal en particular, del Derecho en
general y, acaso, de la normatividad en el ms amplio de los
sentidos. Los requisitos que generalmente se agrupan bajo la
nocin de capacidad constituyen, en trminos de M. Moore, la
"fuente matafsica" del Derecho penal. Estas condiciones hacen
referencia a un concepto de ser humano racional y autnomo a
partir del cual puede explicarse el Derecho como sistema
normativo racional. Slo si los sujetos pueden entender y guiar
su conducta en virtud de las exigencias del sistema puede
justificarse, no solamente moral sino racionalmente, la
existencia de tal sistema. Simplemente no tiene sentido la
emisin de normas de conducta destinadas a sujetos que, por un
lado, no pueden interpretar dichos enunciados como guas de
conducta y disear sus cursos de accin en virtud de ellas y, por
otro lado, estn de alguna manera condicionados en tal medida que
no pueden superar tal situacin para conformar su conducta a las
exigencias normativas. En este sentido, en tanto condiciones de
la responsabilidad, las reglas de capacidad atienden no solamente
a principios morales, esto es, a la vertiente valorativa del
Derecho, sino que constituyen un presupuesto de la funcin
directiva del Derecho. Para un anlisis de estas condiciones como
presupuestos del Derecho, cfr. op cit, "The Moral and
140
capacidades mnimas en su conjunto se les puede considerar

"responsables de sus acciones". Del mismo modo, para quienes
tengan en mente la nocin de "personalidad jurdica" en el
Derecho civil, les parecer claro que se trata tambin de la
capacidad jurdica en general y de la capacidad de obrar, es
decir, la capacidad de adquirir derechos y obligaciones por uno
mismo.
Parece
que
la definicin
que he presentado
es lo
suficientemente amplia como para dar cabida tanto a la nocin de

capacidad en el mbito penal como en el mbito civil46.
Normalmente, la tcnica que se ha elegido en el Derecho para

reglamentar el tema de la capacidad es el de la presuncin
genrica -que, por otra parte, corresponde a la realidad- de que
los individuos poseen las aptitudes requeridas por el sistema
jurdico. Por ello, el alcance de la nocin de capacidad tiene
que verse desde una perspectiva negativa, esto es, desde la
perspectiva de las condiciones en las que dichas aptitudes se
consideran ausentes. Por ejemplo, en el rea del Derecho Penal,
Metaphysical Sourses of the Criminal Law", pp. 16 ss.; Act and
Crime. The Philosophy
Law,
of Action and its Implications
for
Criminal
Clarendon Press, Oxford, 1993 y op. cit., Law and
Presuppositions.
Action
Agents and
46
Rules.
its
En relacin con la distincin dogmtica entre capacidad de

goce y de ejercicio de derechos, creo que no es necesario aclarar
que aqu se alude a la segunda categora. Al referirme al mbito
civil quiero incluir otras reas del Derecho, como el Derecho
mercantil, en las que rigen bsicamente los mismos principios y
cuyas diferencias en lo referente a la capacidad no son de fondo,
sino slo en referencia a la capacidad de realizar determinados
actos jurdicos particulares como, por ejemplo, la de los
comerciantes para realizar actos de comercio. Dejo a un lado
cuestiones complejas relativas, por ejemplo, a la personalidad
jurdica de la administracin o de ciertos rganos polticos. En
este trabajo no atender a matizaciones que si bien son
importantes, desde el punto de vista del objetivo de este trabajo
complicaran innecesariamente la exposicin. Por ello, hablar
de mbito civil en referencia a aquello que no pertenece al
mbito penal.
141
en el que se exigen ciertas aptitudes para guiar la propia

conducta en virtud de las exigencias del sistema normativo, las
normas penales slo se detienen a sealar en qu casos se
considera
imposible
la
presencia
de
dichas
aptitudes
(inimputabilidad) y en qu casos la ausencia de dichas aptitudes

est excusada (ausencia o disminucin de culpabilidad), es decir,
no supone la obligacin de imponer la pena47. En el Derecho
civil, por su parte, se habla de la capacidad jurdica como la
posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones como un
que es consecuencia de la personalidad jurdica*8. La
status
47
A1 decir que las normas penales sealan los casos en que

la ausencia de dichas aptitudes es motivo para que se excluya la
pena no quiero decir que tal regulacin est contemplada slo en
normas legisladas, por ejemplo, en los arts. 19 y 20 del Cdigo
Penal espaol (Estn exentos de responsabilidad criminal: ...).
Las cuestiones referentes a las excusas y a las causas de
justificacin suelen ser muy discutidas. En muchos casos, cuando
se alega una excusa ante imputaciones concretas los jueces se
enfrentan a graves problemas de prueba respecto a las aptitudes
para conformar la propia conducta a las normas jurdicas. En
estas circunstancias, los jueces y los abogados se ven obligados
a recurrir a conclusiones que no solamente tienen en cuenta al
Derecho positivo, sino que ponderan posturas doctrinales y
soluciones provenientes de la prctica judicial. En este sentido,
al tratar ms adelante la fundamentacin al sistema de excusas
que presenta Hart, veremos que los intentos de dicha
fundamentacin dependen en gran medida de argumentos de ndole
moral y que, en este sentido, el sistema de excusas en el Derecho
penal y en la doctrina sobre la validez de los actos jurdicos
en el mbito civil presuponen posturas normativas relativas a
cundo est justificado imponer sanciones para proteger el
inters general representado en el sistema jurdico. En relacin
con las causas de justificacin los problemas no suelen ser menos
complicados, pues demostrar el estado de necesidad o la
proteccin de un bien superior requiere de argumentos empricos
y normativos que pueden llegar a ser considerablemente
enrevesados. Sin embargo, lo que distingue, en trminos
generales, ambas cuestiones es que el sistema de excusas responde
a principios de proteccin para los individuos, mientras que las
justificaciones se fundamentan en principios que relativos a la
correccin moral del sistema jurdico.
48
En materia civil la presuncin acerca de la capacidad es

todava ms clara ya que, en su vertiente general, se considera
parte de la personalidad jurdica. Incluso, el Cdigo Civil, en
su Ttulo II, Captulo I, no habla de "la capacidad" sino de las
condiciones para la personalidad jurdica. Anlogamente, en lo
142
nocin de capacidad
en materia civil se completa con una
presuncin de capacidad de obrar: esto es, la aptitud o idoneidad

jurdica para realizar eficazmente ciertos actos jurdicos por
uno mismo. En el caso de la capacidad de obrar, las normas
jurdicas se limitan a establecer los circunstancias en las que
las personas no pueden actuar por cuenta propia, es decir, los
supuestos en que son incapaces49. Como vemos, se presupone tanto
la capacidad para conformar la conducta al contenido de las
normas penales como la capacidad de realizar ciertos negocios
jurdicos. Lo problemtico es definir en qu casos dichas
capacidades estn ausentes. Por ello, debemos intentar dar una
formulacin
negativa
de
la
capacidad
atendiendo
las
presunciones mencionadas, de tal modo que se afirme de una manera

ms fiel a la forma en que funcionan los sistemas jurdicos, que
las
personas
tienen
capacidad,
en
este
sentido
son
referente a las personas jurdicas, el art. 35.2 del mismo cdigo

habla de la personalidad de las personas jurdica.
49
E1 Derecho espaol en esta cuestin slo acepta dos casos

de incapacidad de obrar: la correspondiente a los menores de
edad, regulada en el art. 322 (El mayor de edad es capaz para
todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones
establecidas en este Cdigo) y la correspondiente a los
incapacitados, recogida en el art. 200 C.C. (Son causa de
incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de
carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse
por s misma) . No puede pasarse por alto una cuestin que
eventualmente puede llevar a confusiones. El Derecho civil exige,
para realizar algunos actos jurdicos concretos, algunas
"capacidades especiales" como, por ejemplo, una edad mnima de
venticinco aos del adoptante para adoptar. No es el caso que en
estas circunstancias que se d una limitacin de la capacidad de
obrar, sino que, simplemente, refirindonos al punto (d) de la
definicin, las normas del sistema exigen no solamente los
atributos (A) sino otros distintos. Si se quiere ver desde otro
punto de vista, puede decirse que, respecto al acto jurdico
especfico de la adopcin la capacidad de obrar comienza a los
veinticinco aos, esto es, que en los sistemas jurdicos hay ms
de un conjunto de reglas de la capacidad. Al respecto volver ms
tarde al hablar de los actos institucionales, las reglas que
confieren poderes y de la constitucin de estatus jurdicos; cfr.
Hart, 3.1.l.a) y 3.1.1.b).
143
responsables, siempre y cuando no incurran en alguna de las

causas de incapacitacin.
Sin embargo, queda todava por sealar otro aspecto muy

importante que surge ante la pregunta: capacidad para qu? Las
normas penales y las normas civiles exigen distintas capacidades,
cada una de ellas en funcin de los objetivos de su normatividad
general. Por su parte, como ya he mencionado anteriormente, hay
normas
penales que
exigen
ciertas
aptitudes
mnimas
para
conformar la conducta al contenido de otras normas. En este

sentido, dicha exigencia tiene como fundamento la finalidad del
Derecho Penal en su conjunto y la justificacin de que se
requieran ciertas aptitudes mnimas para ser sujeto de una
sancin penal depende, en gran medida, de la concepcin que se
sostenga acerca de la funcin de la pena y, por ende, del Derecho
penal en su totalidad. El Derecho civil, por otro lado, exige
determinadas capacidades para colocarse en los distintos
status
jurdicos regulados en este rea. As, por ejemplo, hay una

exigencia general de la mayora de edad para actuar sin la
necesidad de representantes
(por ejemplo, el tutor) en los
negocios jurdicos (por ejemplo, los contratos civiles); para

contraer matrimonio, es decir, alterar el estado civil; para ser
tutor, etc. En materia civil, la exigencia de determinadas
capacidades se justifica por la propia funcin de la normativa
general que, en su conjunto, consiste en frmulas para adquirir
deberes y derechos, dentro de un marco de proteccin mnima de
los intereses individuales.
A partir de lo dicho anteriormente podra hacerse una
144
distincin entre dos tipos bsicos de responsabilidad como

capacidad: 1) la llamada capacidad
imputabilidad
para
la
culpabilidad
requerida por las normas penales y, 2) la que
llamar capacidad
como habilitacin,
exigida por las normas del
mbito civil.
a) La capacidad
para la culpabilidad
Poseer ciertas capacidades
imputabilidad
o aptitudes normales para
ajustar la conducta al contenido de las normas penales es, como

ya he mencionado anteriormente, un requisito fundamental para ser
susceptible de sanciones penales. Como veamos entonces, dichas
capacidades constituyen, en la teora de la responsabilidad de
Hart,
la
llamada
responsabilidad
como
capacidad.
Estas
capacidades son, las de entendimiento, razonamiento y control

de la conducta: la habilidad de entender qu conducta exigen las
normas jurdicas o morales, la de deliberar y tomar decisiones
relativas a tales exigencias, y la de conformarse a dichas
decisiones cuando se llegue a ellas50. En este sentido, la
expresin "responsable
jurdico sino a ciertas
de sus acciones"
caractersticas
no se refiere a un status
psicolgicas
complejas
por lo que, en esta acepcin de la palabra responsabilidad, se

puede decir que la responsabilidad de una persona por sus
acciones puede estar disminuida o daada, asi como completamente
ausente.
En
este
sentido,
alguien
puede
sufrir
una
"responsabilidad" (capacidad) disminuida, en el mismo sentido en

el que se dice que una persona incapacitada o minusvlida
op. cit., Punishment
and
nota, 45.
145
Responsibility,
p. 227. Cfr.
fsicamente sufre de una disminucin en su capacidad de control

de los movimientos de sus miembros51.
La cuestin de la responsabilidad como capacidad referida

a la imputabilidad se expresa en forma negativa a travs de las
nocin de
excusa52.
As, como ha quedado reflejado
en la
definicin presentada anteriormente, en los casos en los que

adolezca de una incapacitacin o de una disminucin de sus
capacidades en el momento de realizar la accin prohibida, el
S1
cfr. op. cit. Punishment
and Responsibility,
pp- 227 s.
S2
Para evitar alguna posible confusin me parece oportuno

recoger la distincin entre justificacin y excusa. Aunque aqu
me referir principalmente a la segunda, creo que tener en cuenta
la diferencia entre ambas nociones es importante, principalmente
en lo referente a la justificacin moral de los principios que
establecen las excusas como causas excluyentes de la
responsabilidad penal. La distincin entre estas distintas
maneras -la justificacin y la excusa- en las que las acciones
pueden dejar de constituir un delito sigue teniendo una gran
importancia moral. Matar en defensa propia es una excepcin a la
regla general que establece que matar es castigable; es admitida
porque la poltica (policy)
o el objetivo que, en general,
justifica que se castigue el matar a otro (ej. la proteccin de
la vida humana) no incluye casos como ste. En el caso de la
'justificacin' lo que se hace es considerado como algo que la
ley no condena o que, incluso, favorece. Pero cuando matar (por
ejemplo,
accidentalmente)
se
excusa,
se
excluye
la
responsabilidad penal a partir de un fundamento muy distinto. Lo
que se ha hecho es algo deplorable, pero el estado psicolgico
del agente cuando lo hizo ejemplifica una, o ms, de la variedad
de condiciones que se considera que rigen la condena pblica y
el castigo a los individuos, Punishment and Responsibility,
p.
14. Expresando una idea muy similar, aunque en trminos un tanto
distintos, la doctrina espaola establece tambin esta
diferencia, por ejemplo: Las diferencias entre estas causas de
exclusin
o anulacin
de la
culpabilidad
y las causas
de
justificacin
son evidentes: las primeras dejan intacto el tipo
de injusto, con todo lo que ello comporta en orden a la
aplicacin de sanciones no penales, medidas de seguridad,
admisin de la legtima defensa frente al que acta, posibilidad
de participacin de terceras personas, etc.; las segundas
convierten el hecho en algo lcito y aprobado por el Ordenamiento
jurdico, no cabe legitima defensa frente a ellas, tampoco cabe
responsabilidad penal por participacin de terceros, etc., Muoz
Conde, Francisco y Garca Aran, Mercedes, Derecho Penal, Parte
General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 325.
146
imputado cuenta con una excusa, lo cual significa que se excluye

la responsabilidad penal (liajbility)53. La presencia de una
excusa aceptada por el sistema hace que la conducta no sea
castigable. Esta situacin hay que distinguirla de aquella en la
que, pese a considerar que subsiste la responsabilidad penal,
queda por establecer la severidad o cuanta de la pena- En este
caso, en el que tambin la capacidad de control de la conducta
es fundamental, se habla de atenuacin o disminucin de la pena.
S3
Las condiciones excusantes ms importantes son las

relacionadas con la ausencia de conocimiento, que hacen que la
accin sea no intencional: la falta de control muscular que hacen
a la accin involuntaria, la sujecin a fuerte coercin por
amenazas, y ciertos tipos de anormalidad mental, que se cree que
incapacitan al individuo para elegir y llevar a cabo lo elegido.
No todas estas condiciones excusantes se admiten en los sistemas
jurdicos para todos los transgresores. Casi todos los sistemas
penales [.. . ] hacen ciertos compromisos en estos aspectos con
otros principios; pero la mayora de estas condiciones se admiten
en gran medida en el caso de delitos graves. Las acciones
realizadas bajo condiciones excusantes son ejecutadas, en la
equvoca terminologa anglo-americana, sin mens rea y la mayora
de la gente dira que no son "voluntarias" o "no completamente
voluntarias". Op. cit., Punishment
and Responsibility,
p. 14.
En opinin de Hart, la terminologa anglo-americana es equvoca

porque sugiere, errneamente, que la culpa moral es una condicin
necesaria para la responsabilidad penal. Pues, afirma Hart, una
condicin necesaria para la justa aplicacin de las penas se
expresa normalmente diciendo que el agente 'no pudo evitar' hacer
lo que hizo, entonces, la necesidad de preguntarse acerca de los
'hechos internos' (inner facts)
de la conducta no est dictada
por el principio de que slo la comisin de un acto inmoral puede
ser castigada penalmente, sino por el principio moral de que no
puede ser castigado
quien no ha podido evitar
hacer lo que
hizo.
dem, p. 39. Cursivas mas. En la terminologa continental se

dira que una accin realizada no es culpable, o que existe una
causa de exclusin o de anulacin de la culpabilidad, atendiendo
al mismo principio. La expresin mens rea significa literalmente
"mente culpable", segn el Consise Dictionary
of Law de Oxford,
la mens rea es el estado mental que se debe probar que tena el
acusado en el momento de cometer el delito para que proceda la
sancin. La mens rea vara segn el delito, y est definida en
las leyes que crean el delito o en los precedentes. Ejemplos
comunes de mens rea son: la intencin de provocar determinadas
consecuencias; el descuido relativo a dichas consecuencias [...].
Algunos
delitos
requieren
el
conocimiento
de ciertas
circunstancias como parte de la mens rea (por ejemplo, el delito
de recibir bienes robados requiere que se conozca el hecho de que
eran robados). Otros delitos que no requieren men rea son
conocidos como de strict
liability
(responsabilidad objetiva).
147
Ms adelante veremos que los criterios de exclusin y de

disminucin de la pena operan en dos distintos niveles pues unos
criterios se refieren a la distribucin de la pena y otros a la
cuanta de sta.
Recapitulando se puede decir, pues, que la distincin entre

justificacin y excusa refleja don elementos normativos de los
sistemas de responsabilidad: la regla de conducta y la regla de
responsabilidad. La justificacin aduce una excepcin a la regla
de conducta para el caso particular; es decir, argumenta que para
tal caso, tomadas en cuenta las circunstancias del mismo, en
relacin a las condiciones de aplicacin de la norma, no subsiste
la prohibicin o la obligacin. Esto es, la conducta no es un
caso de la regla, no puede ser subsumido en ella. La excusa no
se refiere a la regla de conducta, puesto que admite que el caso
particular
est
comprendido
dentro
de
las condiciones
de
aplicacin de la misma. Aducir una excusa es presentar razones

para que, pese a que ha habido una violacin de la norma, se
suspendan las consecuencias normativas correspondientes54.
S4
Para dar cuenta cabalmente de la nocin de responsabilidad

el tema de la justificacin y las excusas merece, sin duda, un
amplio tratamiento. Sin embargo, no corresponde hacer aqu un
anlisis profundo de esta cuestin, que ms bien se refiere a la
pregunta normativa: cundo est justificado sancionar a alguien?
que a la pregunta descriptiva: en qu condiciones se sanciona
a alguien? a la que trato de responder en este trabajo. No
obstante, para abundar en esta cuestin, cfr. Fletcher, Georges,
Rethinking
Criminal Law, Little, Brown and Company, Boston, 1978,
pp. 759-875, donde se analizan las teoras contemporneas al
respecto; y del mismo autor, "The Nature of Justification" en op.
cit. , Action and Valu en Criminal
Law, pp. 175-186, donde se
intenta una presentacin unificada de los principios que
sostienen las causas de justificacin. En relacin con la
distincin entre excusa y justificacin, cfr. Austin, John, "Un
alegato en pro de las excusas", en Ensayos Filosficos,
Alianza
Editorial, Madrid, 1989 pp. 169-192 y Robinson, Paul, "Should the
Criminal Law Abandon the Actus Reus - Mens Rea Distinction?", en
op. cit., Action and Valu in Criminal Law, pp. 187-211.
148
Una pregunta que surge en este punto del anlisis es la

relativa al carcter de la capacidad como responsabilidad, como
hemos visto, en los sistemas jurdicos existen criterios de
capacidad que se refieren a la exigencia de que se posean ciertos
atributos psquicos para ser susceptible de sufrir una pena.
Per<|>, cmo se fundamenta esta exigencia? Responder a esta
pregunta nos lleva al problema de la justificacin de la
legislacin penalss. Para Hart, el objetivo de la legislacin
penial es el de establecer clases de conductas como patrones de
conlducta y el asegurar la conformidad con stos56. Y en este
seritido, la justificacin de la pena y de sus condiciones depende
de ique sta promueva la conformidad con los patrones de conducta
establecidos. La pena est justificada, en general, si es un
medlio idneo para que el mayor nmero posible de individuos
adecu su conducta al contenido establecido por las normas
penales como estndares de conducta. Sin embargo, la cuestin de
la. justificacin de la pena no esta tan sencilla, pues como
sdala Hart:
en relacin a cualquier institucin social,
despus de establecer sus objetivos generales o los
valores
que procura
su mantenimiento
debemos
preguntarnos si algn principio, si es que hay alguno,
55
E1 lector que a estas alturas recuerde el objetivo de

describir el concepto de responsabilidad jurdica que me propona
en la introduccin de este trabajo posiblemente pensar que me
he olvidado del todo de mis propios propsitos. Esto no es as
de ninguna manera. Sin embargo, abordar el tratamiento que da
Hart a las reglas de responsabilidad en relacin con la capacidad
sin entrar en cuestiones normativas dira muy poco acerca de su
concepto de responsabilidad. Ms all del anlisis lingstico,
al entrar a considerar los criterios para imputar sanciones me
parece que no pueden explicarse instituciones como la
justificacin o la excusa sin tener en cuenta las razones
extrajurdicas de su existencia y stas son de naturaleza
eminentemente moral.
56
Op. cit., Punishment and Responsibility,

p. 8. Se trata,
de artculo:"Prolegomenon to the Principies of Punishment".
149
limita la57 prosecucin

o valor .
no cualificada
de tal
objetivo
La exigencia de ciertas capacidades mnimas como requisito

para ser sujeto de sanciones penales (penas) corresponde a un
principio que limita a la institucin de la pena como medio para
promover el valor social de la obediencia a patrones de conducta
socialmente deseables. Pero, qu principio, o qu principios
limitan la utilizacin de las penas como medio para procurar la
obediencia a las normas penales?.
Hart desarrolla en los artculos
"Prolegomenon to the
Principies of Punishment" y "Legal Responsibility and Excuses"58

una argumentacin detallada de la manera en que operan ciertos
principios opuestos a la prctica no cualificada de la pena. En
lo
que
sigue
tratar
de
reproducir
la
postura
de
Hart
reconstruyendo de manera resumida sus argumentos.
Al tratarse de la justificacin de una institucin social

compleja
como
es
el
castigo,
compuesta
de
aspectos
interrelacionados que exigen una explicacin o, en su caso, una

justificacin por separado, Hart propone un anlisis que distinga
entre: i) la definicin; ii) el objetivo general justificatorio
y iii) la distribucin, que a su vez se subdivide en las
cuestiones de iii.a.) ttulo y iii.b) de cantidad59.
S7
0p. cit., Punishment
and Responsibility,
p. 10.
58
"Legal
Responsibility
and
Excuses",
publicado
originalmente en Determinism
and Freedom, New York University
Press, 1958. Recogido en Punishment and Responsibility,
pp. 2853.
59
0p. cit. Punishment
and Responsibility,
150
p. 4.
i) La definicin de castigo. Para Hart el caso central o

estndar de castigo consta de los siguientes cinco elementos:
(i) Tiene que envolver dolor, o algn otro tipo de

consecuencias
que
normalmente
se
consideran
no
placenteras.
(ii) Tiene que ser consecuencia de una transgresin a
una regla jurdica.
(iii) Tiene que sufrirlo el violador de la norma, real
o supuesto, por su transgresin.
(iv) Tiene que ser administrado intencionalmente por
seres humanos distintos al ofensor.
(v) Tiene que ser impuesto y administrado por una
autoridad constituida por el sistema jurdico contra
el cual se ha cometido la ofensa60.
6O

and Responsibility,
pp. 4 s. A
continuacin presenta Hart algunos casos que denomina casos subestndar o secundarios: (a) castigos por quebrantamiento de
reglas jurdicas no administrados por autoridades (sanciones
descentralizadas); (b) castigos por quebrantar reglas no
jurdicas u rdenes (castigos en la familia o en la escuela); (c)
castigos vicarios o colectivos a algunos miembros del grupo
social por acciones realizadas por otros sin autorizacin, apoyo,
control o permiso de estos ltimos y (d) castigos a personas
(otros que los referidos en (c)) que no han violado una norma ni
real ni supuestamente. dem., p. 5. El propsito de Hart al
enumerar estos casos sub-estndar es el evitar una barrera
definicional. Esta barrera suele oponerse principalmente en
contra de los utilitaristas cuando se someten a consideracin los
elementos (ii) y (iii) bajo el principio de que la prctica del
castigo se justifica por el beneficio de las consecuencias
resultantes de la observacin de las normas. En estos casos, el
argumento retribucionista suele ser que "por razones de
definicin" el castigo de una persona inocente en lugar de una
culpable o de los familiares del delincuente, por ejemplo, no
puede ser considerado como justificatorio, pues los elementos
mencionados no estn presentes. En opinin de Hart, esta barrera
definicional impide que nos centremos en la cuestin fundamental,
esto es, en el status
racional y moral de nuestra preferencia
por un sistema de castigos segn el cual las medidas dolorosas
para los individuos slo han de tomarse cuando stos han cometido
un delito, dem, p. 6. Desde la perspectiva de Hart, la eleccin
151
Ahora bien, antes de entrar en cualquier cuestin relativa

a la justificacin del castigo, parece adecuado identificar el
objetivo inmediato de la regulacin penal, esto es: por qu se
prohiben cierto tipo de acciones de modo que se las hace delito
o faltas? La respuesta, en la teora de Hart, sera: para
anunciar a la sociedad que dichas acciones no deben realizarse
y para asegurarse que se realicen las menos posibles61. Sin
esta referencia a la idea de que la normativa penal establece
patrones de conducta y de que promueve ciertos tipos de conducta
y desalienta otros, sera imposible distinguir entre el castigo
y otras consecuencias normativas como, por ejemplo, los impuestos
que gravan ciertos cursos de accin. Efectivamente, las normas
penales califican la conducta de una forma distinta que los
impuestos, pues desalentar una conducta conectando a ella ciertos
costos (es decir, disminuyendo los eventuales beneficios que se
obtengan de su realizacin), no es lo mismo que anunciar que
dicha conducta, en trminos del sistema
jurdico, no
debe
realizarse, (es decir, que es considerada como socialmente

nociva, por lo que el sistema trata de reprimirla acompandola
de consecuencias negativas)62. El dar cuenta de esta distincin
es una importante objecin a teoras como la de Kelsen que no
tienen en cuenta la diferencia entre normas primarias, que
del castigo como medio para guiar conductas, en lugar de otras
frmulas de higiene social, no es una cuestin que pueda
resolverse por medio de una definicin.
61
and Responsibility,
p. 6.
"Este es uno de los rasgos definitorios del castigo que

permiten distinguirlo de otros mecanismos que sirven para dirigir
indirectamente la conducta como los impuestos. El castigo tiene
una carga valorativa y una funcin directiva, mientras que los
impuestos, pueden cumplir una funcin directiva incidiendo en los
juicios de oportunidad de una accin, pero no tienen una carga
valorativa. cfr. Ross, 5.2., nota 56.
152
establecen patrones de conducta, y normas secundarias, que

especifican lo que deben hacer las autoridades cuando estas
normas se violan- As, seala Hart, tales teoras insisten en
que las reglas son "en realidad" instrucciones dirigidas a las
autoridades para aplicar sanciones bajo ciertas condiciones, por
ejemplo, si alguien mata a otro. Pero slo si mantenemos viva la
distincin (que tales teoras obscurecen) entre el objetivo
primario del Derecho de promocionar o desalentar ciertos tipos
de conducta, y el carcter meramente auxiliar de las sanciones
o
remedios, podemos dar sentido a la nocin de delito o
falta63.
63
0p. cit., Punishment and Responsibility,

p. 7. Ross, por
su parte, critica a Hart por no incluir el elemento de reproche
en su definicin de castigo, pues, en su opinin el castigo debe
ser en s mismo una expresin de desaprobacin: la definicin
[de Hart] es, desde mi punto de vista, esencialmente deficiente
al no incluir el requisito de que la medida punitiva debe ser una
expresin de desaprobacin
por la violacin de la norma y, en
consecuencia, de censura o reproche hacia el violador. Hay, creo,
simplemente una imposibilidad lgica al aplicar un sistema
normativo de tratar de dar efecto a sus exigencias normativas sin
expresar al mismo tiempo desaprobacin, op. cit., On
Guilt,
Responsibility
and Punishment,
p. 36. Hart, por su parte,
entiende que la expresin de la desaprobacin est en el juicio
de responsabilidad. Esto es, en el juicio por la violacin de una
norma jurdica sin que exista excusa para ello. La desaprobacin
no es un elemento el castigo, sino una consecuencia de la
violacin -no excusable- del sistema jurdico considerado
valioso. La censura o el reproche se relacionan con el objetivo
general justificatorio del sistema penal que es el de reforzar
el cumplimiento de normas que indican lo que es debido en una
sociedad, pero no con la definicin de pena. Se sanciona porque
se desaprueba lo que se ha hecho, pero el castigo no tiene porqu
llevar en s mismo una carga de desaprobacin. Sobre este punto
me he extendido ya al tratar la responsabilidad objetiva en la
teora de Alf Ross. Cfr. Ross, 5.1. y Feinberg, Joel, "The
Expresive Function of Punishment", en Doing and
Deserving,
Princeton University Press, Princeton N.J., 1970, pp. 95-118,
donde se analizan las consecuencias de introducir la expresin
de desaprobacin en la definicin del castigo. Ms adelante, al
tratar el concepto de responsabilidad en el anlisis econmico
del Derecho, veremos que las respuestas jurdicas ante las
consecuencias indeseables de las conductas no tienen que
dirigirse necesariamente a inhibir la conducta sino que pueden
tratar de distribuir costes sociales de modo que se llegue a un
equilibrio aceptable entre las partes de modo que la sancin no
153
posturas respecto al objetivo general pueden agruparse en dos

clases: las que afirman, en sentido amplio, que la principal
justificacin de la prctica del castigo reside en que el
quebrantamiento de las normas jurdicas supone culpabilidad
moral, por lo que aplicar una pena al ofensor es en s mismo un
valor, conocidas como teoras retribucionlstas;
y la posturas que
sostienen, en trminos amplios, que el sistema de castigos se

justifica por sus consecuencias benficas, conocidas como teoras
utilitaristas.
El trmino retribucin en el sentido anterior -advierte

Hart-, no debe confundirse con la nocin de retribucin en la
distribucin. La nocin de retribucin, definida simplemente como
la aplicacin de las consecuencias del castigo al violador de una
norma que es moralmente culpable, viene a dar cuenta del objetivo
general justificatorio del sistema. Y, por otra parte, la nocin
de retribucin en la distribucin -de la que se hablar ms
adelante-, trata de dar cuenta de la pregunta a quin puede
aplicarse el castigo?64 En opinin de Kart, gran parte de la
lucha de sombras entre los utilitaristas y sus oponentes puede
evitarse si se reconoce que es perfectamente consistente afirmar
ambas
cosas; que el objetivo general
justificatorio de la
prctica del castigo reside en sus consecuencias benficas y que

la prosecucin de este objetivo general justificatorio debe ser
cualificado o restringido en defensa de los principios de
exprese una valoracin.

fi4
0p. c i t . , Punishment
and Responsibility,
154
p . 9.
distribucin que exigen que el castigo se aplique slo al ofensor

por
una
ofensa6S.
As,
parece
claro
que
es
importante
diferenciar estos dos niveles de justificacin y, tambin, que

responder a la pregunta acerca de qu valores promueve la
institucin, no significa haber contestado a la pregunta relativa
a quin debe ser castigado.
iii) La distribucin. La cuestin de la distribucin de la

pena tiene dos aspectos: el relativo a la asignacin de la
sancin, es decir, al establecimiento de quin o quienes pueden
ser sancionados ante el quebrantamiento de una norma penal
(iii.a) y el relativo a la cuanta de la pena (iii.b).
iii.a) La asignacin de la sancin. Como hemos visto

anteriormente, la cuestin de la sancionabilidad se relaciona
estrechamente con las excusas. En efecto, la sancionabilidad
requiere la capacidad y, como se ha sealado, sta supone la
ausencia de determinadas condiciones que excusen la realizacin
de la conducta prohibida. As, la admisin de excusas es un
elemento importante de la distribucin del castigo o, en otras
palabras, de la sancionabilidad, pero, por qu limitar la
prosecucin del objetivo de la institucin del castigo?, por qu
aceptar las causas excusantes si, en muchas ocasiones, dicha
admisin significa reducir la obediencia a los patrones de
conducta establecidos por el propio sistema penal?.
La respuesta de Hart a estas preguntas la formula en los

siguientes trminos:
6s
and Responsibility,
155
p. 9.
la admisin de causas de exclusin de la

responsabilidad es un elemento de la distribucin del
castigo y es requerida por distintos principios de
justicia que restringen la medida en que objetivos
sociales generales pueden perseguirse a costa de los
individuos. La importancia moral que se les otorga en
lo relativo al castigo lo distingue de otras medidas
que persiguen objetivos similares (como, por ejemplo,
la proteccin de la vida, de los bienes o la
propiedad) a travs de mtodos que al igual que el
castigo normalmente son desagradables cuando se
aplican, como, por ejemplo, la detencin de personas
de origen hostil en poca de guerra, o de los
dementes, o de la cuarentena obligatoria a los
enfermos infecciosos66.
Para desentraar los principios que fundamentan nuestra

preferencia moral por sistemas penales que reconocen excusas hay
que tener en cuenta que esta preferencia tiene una base distinta
que el objetivo general justificatorio, pues, como seala Hart,
aun en los casos en que se considere, como, por ejemplo, en el
Derecho nazi, que las normas jurdicas son moralmente condenables
y, por tanto, su violacin moralmente justificada, la prctica
de condenar a los individuos sin tener en cuenta un sistema de
excusas
se
considerara
como una
injusticia
aadida a la
inmoralidad de la exigencia.
Quienes
detallada
han
de
principalmente
tratado
esta
a
de
desarrollar
preferencia
travs
de
son
Bentham.
una
los
justificacin
utilitaristas,
Para
Bentham,
la
justificacin del sistema de excusas reside en el hecho de que

las penas infligidas a las personas que han cometido un delito
bajo las condiciones excusantes seran ineficaces, ya que estas
personas no podan haber actuado de forma distinta de modo que
evitaran el incumplimiento. Hart critica esta concepcin de en
:
and Responsibility,
156
p. 17.
los siguientes trminos:

el argumento de Bentham es, de hecho, un non
sequitur
espectacular. Trata de probar que el
castigo
a un loco, a un menor o a aquellos que han quebrantado
la ley no intencionalmente o bajo coaccin o en
"estado de necesidad" tiene que ser ineficaz; pero
todo lo que llega a probar, si acaso, es la muy
distinta postura de que la amenaza de una pena sera
ineficaz en lo referente a la clase de personas que
sufren estas condiciones. En otras palabras, es
posible -como el mismo Bentham seala- que la amenaza
de un castigo sobre estas personas no sea operativa en
ellos, pero la infliccin
real de penas a estos
individuos podra asegurar, por parte de las personas
normales, un mayor nivel de conformidad a la ley que
el que se obtiene dada la admisin de las causas de
exclusin de la responsabilidad67.
En
efecto,
la
dificultad
de
probar
las
condiciones
psicolgicas que suponen excusas o, mejor dicho, la dificultad

para desestimar la presentacin de pruebas en este sentido, puede
suponer un estmulo para las personas normales, quienes, en un
clculo de las posibilidades de sufrir efectivamente un castigo
habiendo alegado causas excusantes, pueden decidir realizar una
conducta prohibida
posibilidad
de
que no
verse
efectuaran
excusados.
si no
Desde
una
existiese
la
perspectiva
utilitarista, la posibilidad de que personas normales escapen al

castigo por medio del sistema de excusas puede ser considerada
como una especie de "prdida" al igual que lo sera el castigar
a personas que no han podido dirigir su conducta hacia la
67
0p. cit., Punishment and Responsibility,

p. 19. El hecho
de que castigar a alguien sin tener en cuenta el sistema de
excusas puede acarrear beneficios sociales queda demostrado con
los delitos o faltas objetivas (o de strict
liability).
En estos
casos la imputacin de la pena no requiere que se demuestre que
el acusado actu intencionalmente o, en su caso, que pudo haber
evitado el incumplimiento teniendo el cuidado debido. Este tipo
sistemas de responsabilidad se justifica normalmente aduciendo
que, de requerirse pruebas acerca de la intencionalidad o del
cuidado debido, los culpables evadiran el castigo afirmando
exigencias de justicia relativas a los costes sociales de las"
actividades. Cfr. AED, 4.1.
157
conformidad
con
lo
exigido
por
las
normas. Si
slo
se
consideraran los principios utilitaristas, podra elegirse entre

el menor de dos males y optar entre eliminar el sistema de
excusas
de
la
normativa
penal
aceptar
un
sistema
de
responsabilidad objetiva generalizado en el que las condiciones

psicolgicas del autor no fueran relevantes para el castigo. Pero
la responsabilidad objetiva, como seala Hart, generalmente es
mirada con un gran odio y slo se la admite como una excepcin
a la regla general, con la impresin de que un importante
principio ha sido sacrificado para asegurar una mayor medida de
cumplimiento y de castigo a los ofensores68. As, de lo dicho
hasta ahora, podemos obtener la conclusin de que el argumento
de Bentham falla al no reconocer, por un lado, que el castigo a
quienes han actuado de manera no intencional o bajo cualquier
otra
condicin
excusante,
puede
tener
valor
en
trminos
utilitaristas por su efecto en otros y, por otro lado, que cuando

se busca de una mayor conformidad con las reglas y se admite la
responsabilidad objetiva como contrapeso a la posibilidad de
escapar del castigo, esto es, se deja a un lado el sistema de
excusas normal, se hace con la impresin de que se lesiona algn
principio ms all de la utilidad de la medida.
As, pues, la justificacin del sistema de excusas como

marco de la distribucin del castigo no reside en el objetivo
general que justifica dicha prctica, pues los fines de sta
podran realizarse aun dejndolas a un lado. Pero, podemos decir
algo ms acerca de los principios que establecen el sistema de
excusas o slo que de hecho se les otorga importancia como
68
and Responsibility,
158
p. 20.
lmites a los objetivos que se persiguen con las penas?
El principio que limita la prosecucin de los fines sociales

que persigue el castigo, como afirma Hart:
al igual que todos los principios de justicia
trata del ajuste de exigencias entre una multiplicidad
de individuos, incorpora la idea de que cada persona
individual ha de ser protegida contra la exigencia del
mayor nivel posible de seguridad, felicidad o
bienestar colectivo que puede obtenerse a sus expensas
al condenarlo por haber quebrantado las normas y al
castigarlo. Es por ello que se requiere una "licencia
moral"69 en forma de prueba de que la persona a la que
se castiga ha quebrantado la ley por una accin que es
resultado de su libre albedro, y el reconocimiento de
excusas es lo ms que podemos hacer para asegurarnos
de que los trminos de la licencia son observados
[... ] quiz lo nico que haya que decir es que se
trata de un requisito de justicia, y que la justicia
consiste, simplemente, en principios que han de ser
observados para ajustar exigencias en competencia de
personas que (a) tratan a todos por igual como
personas, dando especial significacin a la accin
humana voluntaria y que (b) prohiben el uso de un ser
humano para el beneficio de otros, excepto cuando es
en respuesta por a propias acciones voluntarias70.
69
La licencia moral para castigar a la que se refiere aqu

Hart no debe llevarnos a pensar que slo es posible castigar
actos moralmente reprochables. Esta no es la cuestin, sino que
existen lmites morales para la institucin del castigo
independientemente del contenido de la norma de conducta que da
lugar a la pena. Sin embargo, sobre la naturaleza de esta
"licencia
moral"
para
castigar
ha
habido
opiniones
substancialmente divergentes. Como ejemplo de ello, cfr. Dworkin,
Ronald, Taking
Rights
Seriously,
Harvard University Press,
Cambridge M.A., 1978, p. 9 ss. y Richards, A. J., "Human Rights
and the Moral Foundations of the Substantive Criminal Law",
Georgia Law Review, 13, 1979, pp. 1395 ss.
7o

and Responsibility,
pp. 21 s. Hart
hace tres consideraciones que, pese a no suponer ms que
reformulaciones del principio sealado, sirven para aclarar
nuestras ideas acerca de los valores en la prctica del castigo.
As, seala Hart: (a) Podemos observar el principio de que el
castigo debe reservarse a los delitos cometidos voluntariamente
desde dos puntos de vista: el primer punto de vista, es que el
resto de la sociedad se considera daada por el delito (ya sea
porque uno de sus miembros ha sido herido o porque se ha
cuestionado la autoridad de las normas esenciales para su
convivencia, o ambos). Entonces parece que el principio trata de
asegurar que el sufrimiento que conlleva la pena recaiga sobre,
aquellos que voluntariamente han daado a otros: esto es valorado
159
Parece entonces que las penas han de infligirse a aquellos

individuos que realizan acciones prohibidas por las normas
jurdicas sin que exista para ello una excusa jurdicamente
aceptada. Hasta aqu lo referente al ttulo en la distribucin
de la pena. Ahora conviene hacer algunas anotaciones respecto a
no como un objetivo de la pena, sino como los trminos justos en
los que ha de perseguirse el objetivo general de la institucin
(proteccin de la seguridad, mantenimiento del respeto al
Derecho, etc.); (b) El segundo punto de vista es el que
considera, no que la sociedad ha sido daada, sino que sta
ofrece a los individuos, incluido el criminal, la proteccin del
Derecho en trminos justos; porque ste no slo consiste en el
marco de derechos y obligaciones recprocas, sino que, tambin
dentro del marco del Derecho, cada individuo tiene igual
oportunidad para elegir entre obedecer la norma promulgada para
la seguridad de la sociedad o pagar el precio de la sancin.
Desde el primer punto de vista, el castigo a un criminal aparece
como algo no solamente til para la sociedad (objetivo general)
sino tambin como una consecuencia justa para quien ha elegido
voluntariamente causar un dao; desde el segundo punto de vista,
el castigo aparece como el precio justo que tiene que pagar el
criminal, pues sta ha tenido de antemano la oportunidad, en
trminos justos, de evitar la responsabilidad.
El castigo penal, entendido como medio para asegurar una
conducta deseada, se distingue de otras tcnicas de manipulacin
del Brave New World* (condicionamientos, propaganda, etc.) o de
la simple incapacitacin de aquellos con tendencias antisociales
en. que toma un riesgo: difiere la accin hasta que el dao ha
sido hecho. Su operacin primaria, en la que los individuos
tienen poco que elegir, consiste en anunciar ciertos patrones de
conducta y conectar a ellos sanciones para el caso de desviacin;
despus deja a los individuos que elijan. Este es un mtodo de
control social que maximiza la libertad individual dentro del
marco coercitivo del Derecho varias maneras distintas o, mejor
dicho, en varios sentidos distintos. Primero, el individuo tiene
la opcin entre obedecer o pagar. De modo que, cuanto peores sean
las consecuencias de la violacin de las normas, tanto ms
valiosa es la posibilidad de ejercitar esta decisin que
posibilita que cada individuo elija su modo de vida. Segundo,
este sistema no slo permite al individuo ejercitar sus
elecciones, sino que incrementa el poder de los individuos para
identificar de antemano perodos en los que los castigos no
interferirn en su vida y planificarla en consecuencia. dem,
pp. 22 s. Reflexiones acerca de este "principio de libertad"
defendido por Hart en la justificacin del sistema de excusas en
la aplicacin del castigo se encuentran, por ejemplo, en Brandt,
R.B., "A Utilitarian Theory of Excuses", Philosophical
Review,
88, 1969, pp. 337-362. y Lyons, David, "On Sanctioning Excuses",
Journal of Philosophy,
66, 1979, pp. 646-651.
* Hart hace referencia a la famosa novela futurista de Aldous
Huxley A Brave New World, cuyo ttulo de tradujo al castellano
como Un mundo
feliz.
160
la cuanta de la pena.
(iii.b) La cuanta de la sancin. Una vez que se ha

establecido que alguien debe ser penado queda por resolver la
cuestin de la severidad de la pena que ha de aplicrsele. Sin
duda, la severidad del castigo est relacionada con el objetivo
general
justificatorio
de
ste.
As,
como
ya
apuntaba
anteriormente, por un lado, un utilitarista no aceptara penas

que provocaran un sufrimiento mayor que el de la infraccin sin
castigo y, por otro, sostendra que si una conducta causa mayor
sufrimiento que otra, entonces, podra utilizarse una mayor
penalidad para reprimirla. Tambin rechazara castigos cuya
severidad fuese intil para asegurar el mximo de cumplimiento
posible de los patrones de conducta. Pero las atenuantes de la
pena
tienen,
al
igual
que
las
nociones
relativas
la
distribucin del castigo, justificaciones independientes del

objetivo general justificatorio. Como seala Hart, uno de los
rasgos especiales de la nocin de atenuante es que existe una
buena razn para administrar una pena menos severa si la
situacin o el estado mental del inculpado es tal que se ha visto
expuesto a una tentacin excepcional, o si su habilidad para
controlar sus acciones se ha deteriorado o ha disminuido por
causas distintas a sus propias acciones de tal manera que la
conformidad con la norma que ha quebrantado supona para l, en
comparacin
con
las personas en situaciones normales, una
dificultad especial71.
71
and Responsibility,
p. 15. Aunque los
casos centrales son bastante distintos, la lnea divisoria entre

las nociones de justificacin, excusa y atenuacin es algo
borrosa. Algunos elementos de las conductas pueden ser tomados
en cuenta en ms de una de estas consideraciones. As, por
161
b) La capacidad
como
habilitacin
Como he sealado anteriormente, alguna analoga entre las

condiciones de capacidad en al mbito penal y en el mbito civil
es justificable. Una vez ms es la vertiente negativa la que
permite ver de manera ms clara el funcionamiento de dichas
condiciones, pues la analoga ms precisa quiz no sea entre las
condiciones de validez de los negocios jurdicos, por una parte,
y la imputabilidad, por otra; sino entre las excusas y
condiciones
de invalidez
las
de los negocios jurdicos. Hart apunta
ya esta analoga en el artculo "Legal Responsibility
and
ejemplo, como indica Hart, la violencia (coercin por amenazas

de un dao importante) se presenta, en el derecho ingls,
relacionado con ciertos delitos como una excusa que excluye la
responsabilidad penal. Cuando es tratada de esta manera la idea
es que como B ha cometido el delito slo porque A lo ha amenazado
con hacerle un dao importante, la accin de B no es el resultado
de una eleccin independiente 'libre'; B es slo un instrumento
de A quien 'le ha hecho hacerlo'. Sin embargo, B no es un
instrumento en el mismo sentido en que lo habra sido si A lo
hubiese empujado contra una ventana y la hubiese roto: a menos
que est literalmente paralizado por el miedo, podremos pensar
que B poda haberse resistido. Si obedece podemos decir que es
un 'coactus
voluit'
y podemos tratar la situacin no como si
fuese intolerable cualquier castigo, sino como una situacin que
exige la atenuacin de la pena [...]. Por otro lado, si el delito
que A exige de B es una pequenez.comparado con la amenaza (por
ejemplo, la muerte) de A no sera absurdo tratar la amenaza de
A como una causa de justificacin de la conducta de B, aunque
pocos sistemas jurdicos hagan esto abiertamente. Si se toma esta
lnea, la coercin se funde con la idea de necesidad que aparece
dentro de los mrgenes de la mayora de los sistemas jurdicos
como una excusa. Op. cit., Punishment
and Responsibility,
p. 16.
En la prxima seccin veremos que Hart -junto con Tony Honorentiende este tipo de relaciones como una especie de relacin
causal admitida como criterio de responsabilidad en el Derecho.
En este sentido, como veremos, la amenaza de B, si es una razn
para la accin de A -de tal modo que sin ella A no hubiese
realizado la accin punible- hace que la relacin de causalidad
entre la accin y el dao se transfiera de la accin de A la
accin de B, de forma que, segn esta teora, B sera el causante
de la accin que infringe la norma y, en cierto modo, A un
instrumento.
162
Excuses"72, en el que textualmente seala:

Los sistemas jurdicos modernos tambin se
relacionan de otra manera con las condiciones que
anteriormente hemos llamado condiciones excusantes.
Adems del Derecho penal, que exige que las personas
hagan o se abstengan de hacer algo quiranlo o no,
estos sistemas contienen normas de un tipo distinto
que dan facilidades jurdicas a travs de las cuales
las personas pueden hacer efectivos sus deseos,
realizando ciertas transacciones que alteran su propia
posicin jurdica y/o la de otros [... ] Ejemplos de
estas transacciones
son
los testamentos, los
contratos, las donaciones, el matrimonio, etc.73.
Asi,
las
condiciones
mentales
que
hemos
sealado
anteriormente ya no actan como excusas sino como condiciones de

invalidez. Un negocio jurdico ser invlido si una de las partes
no tiene ciertas habilidades cognoscitivas y de control de su
conducta lo cual supone, este sentido, que un matrimonio, una
donacin o cualquier otro tipo de contrato civil, puede ser
invlido si una de las partes demuestra un error en la percepcin
de la naturaleza del negocio o acerca de uno de los trminos
esenciales del mismo.
Tal analoga tambin se extiende a que, al igual que en el

caso de las excusas, las condiciones de invalidez de los negocios
jurdicos
se
encuentran
limitadas
por
ciertos
principios
relativos a la justificacin de la institucin. Por ello, quien

realiza de buena fe un contrato, creyendo que la otra parte
estaba en condiciones normales, debe ser protegido ante las
posibilidad de que ms tarde el contrato se anule. En este
sentido, segn la gravedad de la irregularidad que se presente,
72
Recogido en op. cit., Punishment
and Responsibility,
28-53.
73
and Responsibility,
163
p. 34.
pp.
los negocios jurdicos pueden ser completamente invlidos ad

inltio,
de tal modo
que
su celebracin
no tiene
ninguna
consecuencia jurdica, o pueden ser invalidables posteriormente,

manteniendo su validez hasta ese momento, protegiendo a quienes
, han confiado en que las transacciones se han realizado en su
forma normal.
Si recordamos lo dicho anteriormente en relacin a los

lmites que supone el sistema de excusas a la institucin del
castigo, en el sentido de que el sistema jurdico presenta
opciones a los individuos para elegir entre la obediencia y la
desobediencia maximizando su libertad, podemos seguir la analoga
que Hart presenta en los siguientes trminos:
Estas instituciones -los negocios jurdicos- brindan
a los individuos ventajas incomparables respecto las
distintas reas de conducta que abarcan. Esto es,
benefician a los individuos, por una parte, con la
ventaja de determinar por su eleccin qu ha de
ocurrir en el futuro y, por otra, con la posibilidad
de predecir cmo va a ser el futuro. Por ello, estas
instituciones permiten a los individuos: 1) poner en
funcionamiento las fuerzas coercitivas del Derecho
para que los acuerdos jurdicos que han elegido se
lleven a cabo y (2) planificar el resto de su vida con
la certidumbre, o al menos, la confianza -en un
sistema jurdico que funcione normalmente- de que los
acuerdos jurdicos a los que han llegado se cumplirn
en la realidad. A travs de estos instrumentos las
elecciones de los individuos penetran en el sistema
jurdico, permitiendo que stos determinen sus
actividades futuras en varios campos; dndoles cierto
tipo de control coercitivo y de poder para prever el
desarrollo de la actividad estatal. Estos poderes no
los tendran "naturalmente", al margen de estas
instituciones jurdicas. En breve, la funcin de estas
instituciones de Derecho privado es hacer efectivas
las preferencias individuales en ciertas reas7*.
Es
74
por
esta
funcin
que
cumplen
and Responsibility,
164
las
instituciones
p.p. 44 s.
mencionadas por lo que se explica que ciertos factores mentales

como el error, la ignorancia, la demencia, etc. sean motivos de
invalidez de los negocios jurdicos. De lo que se trata es de que
las elecciones de los individuos, en cierto sentido, pasen a
formar
parte del
Derecho. Una presunta
eleccin bajo las
circunstancias mencionadas o bajo otras del mismo tipo no sera

una eleccin real y, en este sentido, no se cumplira con el
propsito de hacer que las preferencias de los individuos
penetren en el sistema jurdico.
Parece entonces que la capacidad, en el mbito civil, es un

tipo
de
habilitacin
para
determinar
ciertos
resultados
institucionales. Y en estos casos, a diferencia de la materia

penal, las preferencias individuales no determinan la calidad de
imputable, sino status
o posiciones dentro del sistema jurdico.
3.1.3. Reformulacin de la definicin de la nocin de

Si volvemos a la segunda condicin de la frmula de la

definicin de responsabilidad como capacidad: b) aplicando una
o varias reglas del sistema (RC) se ha demostrado el hecho da que
X tiene las aptitudes (A), vemos que sin ser equivocada puede
reformularse de manera que refleje de una manera ms precisa la
definicin negativa de la capacidad. As, podemos ensayar una
segunda formulacin de esta condicin: b') no ha sido
demostrar,
posible
aplicando una o varias reglas del sistema (reglas de
incapacidad o RInc), que X incurra en alguna de las causas de

incapacitacin.
165
Sin embargo, si atendemos a la definicin completa y

substituimos (b) por (b'), veremos que es necesario aadir una
premisa ms, que d cuenta de la presuncin de capacidad que
hemos mencionado. As, repitiendo la formulacin completa de la
definicin la frmula quedara de la siguiente manera:
1) Un enunciado de la forma "X es responsable de sus

acciones" es verdadero si, y slo si, se cumplen las siguientes
condiciones:
b) en dicho sistema jurdico existe una
general
de
capacidad75,
es
decir,
presuncin
existe
una
presuncin de que X posee el conjunto de atributos A;

c) no ha sido
posible
demostrar,
aplicando una o
varias reglas del sistema (reglas de incapacidad o

RIn), que X incurra en alguna de las causas de
incapacitacin;
d) algunas normas del sistema (RS) (normas penales, normas
de los contratos, etc.) exigen A para que se den sus
consecuencias normativas. Estas consecuencias normativas
pueden ser tanto sanciones (penales o de otro tipo) como
situaciones jurdicas
(status).
2) Un enunciado de la forma "X es responsable de sus acciones"

se usa para:
75
No hay que olvidar que esta presuncin abarca tanto la

presuncin de la aptitud para conformar la conducta al contenido
de las normas penales, como la presuncin de la aptitud para
realizar negocios jurdicos vlidos. Si se trata de una o de otra
presuncin es una cuestin del contexto en el que se quiera
definir la responsabilidad.
166
a) describir la condicin psicolgica de X, aplicando

RInc y
b) establecer, a partir de la conclusin a), que no
existe un impedimento para imputar las consecuencias
normativas de la reglas R a X.
Para ver con mayor claridad los cambios introducidos en la

definicin a partir de la incorporacin de la presuncin de
capacidad tenemos el siguiente cuadro comparativo:
167
DEFINICIN
acciones" es verdadero si, y
slo si, se cumplen las
siguientes condiciones:
REDEFINICION
acciones" es verdadero si, y
slo si, se cumplen las
siguientes condiciones:
a) existe un sistema jurdico

(SJ);

(SJ);
b) aplicando una o varias

reglas del sistema (reglas de
la capacidad o RC) se ha
demostrado el hecho de que X
tiene las aptitudes (A);
b) en dicho sistema jurdico

existe una presuncin
general
de capacidad,
es decir,
existe una presuncin de que
X posee el conjunto de
atributos A;
c) algunas reglas del sistema

(RS), (normas penales, normas
de los contratos, etc.)
exigen las aptitudes (A) para
que se den sus consecuencias
normativas - Estas
consecuencias normativas
pueden ser tanto sanciones
(penales o de otro tipo) como
situaciones jurdicas
c) no ha sido posible
demostrar,
aplicando una o
varias reglas del sistema
(reglas de la incapacidad o
RInc), que X incurra en
alguna de las causas de
incapacitacin;
(status).
d) algunas normas del sistema

(RS) (normas penales, normas
de los contratos, etc.)
exigen A para que se den sus
consecuencias normativas.
Estas consecuencias
normativas pueden ser tanto
sanciones (penales o de otro
tipo) como situaciones
jurdicas (status).
a) describir la condicin
psicolgica de X, aplicando
RC y
a) describir la condicin
psicolgica de X, aplicando
RInc y
b) establecer, a partir de la
conclusin a ) , que no existe
un impedimento para imputar
las consecuencias normativas
de la reglas R a X.
b) establecer, a partir de la
conclusin a ) , que no existe
un impedimento para imputar
las consecuencias normativas
de la reglas R a X.
Hasta
aqu el anlisis del primer
sentido del trmino
"responsabilidad" y del primer "presupuesto" de los juicios de

responsabilidad: la capacidad. Pasemos ahora a considerar el
1 8
segundo
sentido
fundamentales
y,
con
requeridas
ello,
otra
de
las
condiciones
en gran parte de los juicios de
responsabilidad: la relacin causal.
3.2. La definicin de la nocin de responsabilidad como

factor causal
Veamos el enunciado: "X fue responsable de Y**76.
1) Un enunciado de la forma " X fue responsable de Y" es

verdadero si, y slo si, se cumplen las siguientes condiciones:

b)
existen
criterios
aceptados
(criterios
de
causalidad o CC) acerca de cundo existe una relacin

de causalidad entre dos estados de cosas77;
76
En este enunciado, X puede equivaler a una persona o,

mejor dicho, a una determinada accin de una persona; a un suceso
de la naturaleza o a un proceso, ya sea ste.iniciado por una
accin humana o por un evento de la naturaleza. Despus veremos
que la causalidad en el mbito de la responsabilidad jurdica
solamente tiene relevancia si cierto tipo de acciones humanas
(acciones cualificadas) provocan un suceso -que inicia un
proceso- y producen un cambio en un determinado estado de cosas,
entendiendo por ste, los hechos en el mundo en un momento dado.
Cfr. von Wright, Georg Henrik, Norma y accin,
Ed. Tecnos,
Madrid, 1979, pp. 43 ss.
77
En la concepcin hartiana, estos criterios aceptados se

corresponden, como veremos enseguida, con el triple concepto de
causalidad del sentido comn. En cualquier caso, sean o no estos
criterios de causalidad defendidos por Hart los que efectivamente
son aceptados por quienes operan en los sistemas jurdicos, creo
que se puede afirmar que, en cualquier caso, todo sistema
jurdico necesita que haya ciertos criterios de causalidad
aceptados por sus miembros para poder realizar la imputacin de
un hecho a una persona -conlleve esto la posibilidad de imputar
sanciones o no-, por lo que, al menos en un sentido mnimo, la
definicin de tales relaciones causales es parte de las
definiciones de responsabilidad. Sobre esto volver ms adelante
al hablar de la responsabilidad como sancionabilidad, sin
169
c) el sistema jurdico (SJ) se remite a, o da por supuestos,

los criterios de causalidad aceptados;
d) el estado de cosas (E) se relaciona con un estado de
cosas (E') en el que est presente Y, segn los criterios
de causalidad
(CC).
2) Una frase como " X fue responsable de Y" se utiliza para:

a) concluir que una accin u omisin de X ha sido la
causa del estado de cosas E' y
b) formular, a partir de la conclusin a), un juicio
de responsabilidad como sancionabilidad78.
Ei anlisis de esta definicin, que quiz pueda parecer a

primera
vista
exageradamente
vaga, debe
iniciarse
con
un
recordatorio, como hemos visto anteriormente, la causalidad y la

responsabilidad se relacionan bsicamente en dos casos: 1) en la
responsabilidad
como causalidad
y 2) en la causalidad
en
la
responsabilidad
(como sancionabilidad). En los primeros casos el
trmino "responsable" opera como sinnimo del trmino "causa" o

"causante". Estos contextos, como apuntaba al realizar el
anlisis lingstico de los distintos sentidos del trmino
embargo, para algunas consideraciones normativas acerca de la

relacin entre la causalidad y el juicio de responsabilidad
pueden consultarse: Thomson, Judith, "Remarks on Causation and
Liability", Philosophy
& Public Affairs,
13, 1984, pp. 101-133
y Kagan, Shelly, "Causation, Liability and Internalism",
Philosophy
& Public Affairs,
15, 1986, pp. 41-59.
78
Como se recordar, la relacin causal entre el agente y el

estado de cosas prohibido es un criterio de la responsabilidad
como sancionabilidad.
170
responsable, tienen por s solos poca o ninguna relevancia en el

mbito jurdico, se trata de un uso lingstico descriptivo a
travs del cual el hablante se limita a reflejar la ocurrencia
de un suceso (la relacin causal) que slo tiene relevancia
jurdica si se le inserta dentro de un juicio de responsabilidad;
esto es, si se le relaciona con una norma de conducta.
Estos juicios de responsabilidad, que coinciden con la

responsabilidad como sancionabilidad (responsibility
liability),
son el segundo tipo de casos en el que incide la nocin de

causalidad en el concepto de responsabilidad. En estos juicios,
la relacin causal entre dos estados de cosas determinados es un
requisito necesario o, como dice Hart, un criterio, de la
responsabilidad como sancionabilidad.
Posteriormente, cuando realice el anlisis de la nocin de

responsabilidad como sancionabilidad, tratar con ms detalle la
forma en que la relacin causal entre la accin u omisin y un
estado de cosas prohibido son presupuestos de la sancionabilidad;
por ahora me limitar a desarrollar la teora de Hart acerca de
la causalidad en el Derecho, dejando a un lado la separacin del
contexto lingstico en el que responsabilidad y causalidad son
sinnimos ya que, en todo caso, una vez que tenemos en cuenta que
el trmino "responsable" puede ser utilizado como sinnimo de
"causante", la cuestin no tiene ms inters que el de dar cuenta
de la existencia de una aire de familia entre las distintas
variantes del trmino responsable. Pues si bien es cierto que el
uso del trmino responsable como sinnimo de causante apunta
hacia la causalidad como criterio de sancionabilidad, es slo en
171
este ltimo aspecto en el que reside la importancia de la

causalidad en la configuracin de la responsabilidad en el mbito
jurdico.
Para analizar la relacin entre las nociones de causalidad

y de responsabilidad en la teora de la responsabilidad de Hart
me basar casi completamente en la obra de H.L.A. Hart y Tony
Honor: Causation
in the Law79. Este trabajo trata la causalidad
en el Derecho de una manera amplia, refirindose en ocasiones de

manera
directa
la
causalidad
dentro
de
la
nocin
de
responsabilidad y en ocasiones de manera indirecta, dando cuenta

de la incidencia de la causalidad en nociones relacionadas con
la responsabilidad como las de dao, riesgo, previsibilidad,
induccin, etc. Hacer un anlisis exhaustivo de todas las
nociones
que de una
u otra manera
se
relacionan
con
la
causalidad, y de una manera indirecta, con los juicios de

responsabilidad en el Derecho, es una tarea que escapa el
79
Hart, H. L. A. y Honor, Tony: Causation

in the Law, 2a
Edicin, Clarendon Press, Oxford, 1985. Al respecto tambin vale
la pena tener en cuenta el breve estudio de la postura de Hart
y Honor en relacin con la causalidad en el Derecho en el
artculo de Jane Stapleton, "Law, Causation and Common Sense",
Oxford Journal
of Legal Studies,
8, 1988, pp. 111 ss. y, en
relacin con las repercusiones de esta concepcin en la teora
de la accin, op. cit., Act and Crime.
and Its Implications
for Criminal
Law,
The Philosophy
of
Action
principalmente caps. I y
II. En este sentido tambin puede consultarse el artculo de Joel

Feinberg, "Accin y responsabilidad", en White, Alan R. (ed.),
Filosofa
de la Accin, F.C.E., Mxico, 1976, 138-174, donde se
considera la teora de los enunciados causales desde la
perspectiva adscriptivista. Algunas crticas que, sin embargo,
no recoger aqu, pueden encontrarse en el libro de J.L. Makie,
The Cement of the Universe,
Clarendon Press, Oxford, 1988. Para
un estudio de los problemas de la causalidad en el mbito
continental cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique, Delitos
cualificados
por resultado
y causalidad,
Centro de Estudios Ramn Areces,
Madrid, 1990 y Jan Vallejo, Manuel, El concepto de accin en la
dogmtica penal, Colex, Madrid, 1994, especialmente pp. 57 ss.
172
propsito de este trabajo. Me limitar a sacar a la luz y a

analizar los presupuestos de la definicin de responsabilidad
presentada anteriormente, poniendo especial atencin en los
distintos criterios de causalidad, es decir, en los criterios
aceptados por los juristas para decir que cierto acontecimiento
ha sido la causa de un determinado estado de cosas. Aun teniendo
en cuenta este sustancial acotamiento del campo de anlisis, el
tema a abordar, la presentacin de una teora general de la
causalidad en el Derecho que presta especial atencin al uso del
lenguaje causal tanto de la gente comn como de los juristas y
jueces, no es en absoluto reducido.
3.2.2. Teoras filosficas de la causalidad
Hart y Honor apuestan por la vigencia en el Derecho de la

que ellos llaman nocin
de causalidad
del
sentido
comn.
En la
opinin de estos autores, esta nocin, a diferencia de las

nociones filosficas desarrolladas, por ejemplo, por Hume y Mili,
parece adaptarse de manera ms adecuada a los problemas que
enfrentan los juristas. No obstante, las teoras filosficas de
la causalidad no han dejado de tener influencia en el pensamiento
de los juristas, principalmente en los tericos del Derecho. Por
ello, aqu explicar brevemente el contenido ms elemental de
estas dos teoras filosficas acerca de la causalidad, para pasar
despus a exponer la teora fundamental de Causation
in
the
Law*, ya que esta ltima, en gran medida, tiene como punto de

8
Esta explicacin se justifica porque uno de los

principales propsitos del libro de Hart y Honor es precisamente
revisar
estas
concepciones
acerca
de
la
causalidad,
principalmente la de Mili. La atencin prestada por los autores
a la teora de Mili no slo se justifica en el contexto
173
mira las deficiencias de las anteriores.
a) Hume: un avance
psicolgico
A partir de Hume la filosofa europea ha estado dominada por

la idea de que la generalizacin o la formulacin de leyes, que
es
la
principal
tarea
de
descubrimiento
de
las
ciencias
experimentales, es la esencia de la nocin de causalidad81. Los

dos principales problemas que ocuparon a Hume fueron el relativo
a la verdad del principio de que a cada evento corresponde una
causa y el concerniente a la nocin de conexin necesaria entre
una causa y su efecto. Al primero de estos problemas el jurista
le presta poca atencin, ya que su tarea principal reside en
encontrar causas particulares con la ayuda de leyes causales
anglosajn, donde
la
importancia
del
filsofo parece
incuestionable. Como veremos ms adelante, la teora de la
causalidad de Mili sirve como presupuesto filosfico a la teora
de la equivalencia
de las condiciones
que desarrollaron en
Austria y Alemania Glaser y von Buri respectivamente. Cfr. op.
cit., Causation
in the Law, pp. 442 ss. y Cobo del Rosal, M. y
Vives Antn, T.S., Derecho Penal,
(parte general), Tirant lo
Blanch, Valencia, 1991, pp. 314 ss. Del mismo modo, la idea de
multiplicidad de causas desarrollada por Mili, ha influido en los
civilistas. As lo ponen de manifiesto Diez Picazo y Gulln al
hablar de la causalidad en el dao subyacente a la
responsabilidad extracontractual. Cfr. Diez Picazo, Luis y
Gulln, Antonio, Sistema de Derecho Civil,
vol. II., Ed. Tecnos,
Madrid, 1992, pp. 603 s.
81
As, para esta doctrina, los enunciados causales

singulares que se refieren a la conexin entre la ocurrencia de
dos hechos particulares son, en realidad, enunciados acerca de
hechos subsumibles en casos generales, ya que su carcter causal
depende del hecho de que tales sucesos particulares sean casos
de tipos o clases de eventos conectados invariablemente. En este
sentido, como sealan los autores La distincin entre meros post
hoc (El golpe de A fue seguido por la muerte de B) y proper hoc
(El golpe de A caus la muerte de B) reside precisamente en el
hecho de que la segunda, y no la primera, depende de o implica
la verdad de una o ms proposiciones generales que relacionan
directa o indirectamente eventos de estas clases, op. cit.,
Causation
in the Law, p. 10.
174
establecidas de antemano o de generalizaciones aceptadas. Sin

embargo, el segundo de los problemas de Hume se acerca ms a los
intereses de los juristas. Al respecto, la gran aportacin de
Hume a la teora de la causalidad fueron las ideas de que la
"necesidad", considerada intrnseca a la nocin de causa o de
conexin causal, no es un nexo misterioso que une las causas
particulares y sus efectos, ni tampoco alguna propiedad inherente
a la causa, y de que dicha necesidad es distinta a aqulla a la
que nos referimos en la deduccin lgica82. Para Hume, esta
unin entre objetos, esta necesidad, no ha de ser encontrada en
la naturaleza, sino que es una cuestin psicolgica.
b) Mili:
un avance
lgico
b.l) La teora de la causalidad de Mili
La doctrina de la causalidad de Hume pas a la modernidad

a travs de Mili, aunque sufriendo alguna alteracin: Mili cambi
la forma psicolgica de la teora por una forma lgica. As, en
82
Hume insista en que debemos atender a dos cosas: en

primer lugar, a que expresamos enunciados causales slo despus
de la experiencia de una "conjuncin" constante o "secuencia
regular" de pares de eventos en la naturaleza y, en segundo
lugar, a que despus de la experiencia en varias ocasiones de
eventos que se presentan conjuntamente de manera regular,
sentimos una determinacin de nuestra mente de pasar del objeto
a su usual concomitante, op. cit., Causation in the Law, p. 14.
Los autores se refieren al Tratado
de la naturaleza
humana,
Libro
I, II parte, seccin XIV 14. Posteriormente, en la seccin XV,

Hume presenta las reglas mediante las cuales se juzga la
causalidad, entre las que se encuentran, por ejemplo, la de que
la causa y el efecto deben estar contiguas en el tiempo o la de
que la misma causa siempre produce el mismo efecto y el mismo
efecto no surge ms que de la misma causa. Como veremos ms
adelante, la adecuacin de los juicios jurdicos a estas reglas
ha dado lugar a no pocas complejidades en las argumentaciones
jurdicas. Cfr. Hume David, A Treatise
of Human Na ture, Clarendon
Press, Oxford, 1992, pp. 173 ss.
175
la doctrina de Mili, cuando expresamos un enunciado causal que

afirma que dos eventos estn conectados causalmente, estamos
lgicamente
la
vinculados
conexin
con una o ms proposiciones que afirman
individual
entre
tipos
de
eventos83.
Esta
concepcin, como veremos ms adelante no se ajusta del todo a las

caractersticas de los juicios causales en el Derecho. No
obstante, la perspectiva de Mili admite ciertas complejidades que
lo acercan ms a los problemas que enfrentan los juristas.
En primer lugar, a diferencia de Hume, quien constantemente

habla de la causalidad refirindose exclusivamente a eventos y
a objetos, Mili tiene en cuenta que en los discursos
ordinarios
no filosficos ni cientficos- los enunciados causales no limitan

la causalidad a relaciones entre eventos o entre objetos, sino
que tambin incluyen estados de cosas, y que no slo atribuyen
relevancia causal a sucesos positivos sino tambin a actos
fallidos y omisiones.
En segundo lugar, Hume habla de pares de eventos, mientras

que Mili recalca el hecho de que la relacin causal no se
presenta Nentre un evento y otro, sino que se requiere la suma de
mltiples antecedentes cuya presencia es un requisito para que
se
el
consecuente.
Parecera
entonces
que,
cuando
identificamos causas en la naturaleza, lo nico que hacemos es

escogrer un
elemento
entre
83
Op. cit., Causation
el
conjunto
de
las
condiciones
in the Law, p. 15. Cursivas mas.

176
necesarias
para el
suceso"*.
El tercer aspecto en el que Mili difiere de Hume es la idea

de la multiplicidad de causas. Para Hume, la causa no slo tiene
que ser suficiente para el efecto, sino que tambin tiene que ser
necesaria: X no slo es la causa de Y si Y ocurre siempre que X
tiene lugar; sino si Y nunca ocurre si X no tiene lugar. Mili,
por su parte, presenta una idea de causa en trminos de
condiciones
suficientes,
aunque no deja de sealar la complejidad
de dichas condiciones85. En otras palabras, para que suceda un
84
Este punto es de especial importancia para el jurista, ya

que se trata del problema tpico que se presenta en la
determinacin de los hechos relevantes de un caso, pues
normalmente hablamos de un evento como causa de un determinado
suceso, aunque nunca hallaremos un solo evento que al tener lugar
sea 'invariablemente' seguido por otra ocurrencia de distinto
tipo, op. cit., causation in the Law, p. 17. Asi, si podemos
decir que un cigarrillo encendido ha sido la causa de un incendio
forestal, parece que no slo se requiere el evento al que nos
referimos, sino tambin la presencia de oxgeno en la atmsfera,
cierto coeficiente de humedad en el aire y en la vegetacin, etc.
As, segn la teora de la causalidad de Mili, en lo relativo a
conexin general y uniforme entre eventos, cualquiera de las
condiciones que componen el conjunto complejo de stas puede ser
seleccionada como causa del efecto. Y, en este sentido, todas las
condiciones necesarias para completar el conjunto son
equivalentes. As, aparece el problema de si hay algn principio
que dirija la seleccin de una condicin especfica como causa.
Mili no da una respuesta clara a esta cuestin. Sin embargo,
expresa la creencia de que en trminos filosficos la causa es
la suma total de condiciones y de que no existe filosficamente
ningn motivo para privilegiar una condicin como causa
excluyendo a las otras. No obstante, no supone que la eleccin
que hacemos tenga que ser necesariamente caprichosa o fruto de
consideraciones metafsicas. Mili acepta al respecto que la
seleccin de la condicin que optamos por llamar causa depende
del objetivo del discurso o del contexto. Op. cit., Causation in
the Law, pp. 17-22.
85
La causa filosficamente hablando es, entonces, la suma

total de condiciones, positivas o negativas, consideradas en su
totalidad; el conjunto de contingencias de cada descripcin que
teniendo lugar son seguidas inevitablemente por la consecuencia.
Mili, John Stuart, System of Logic,
Libro III, cap. V., s. 3.
Citado en op. cit., Causation in the Law, p. 17.
177
evento de cierto tipo, no siempre se necesita que se d un

determinado conjunto de condiciones suficientes, sino que puede
haber varios conjuntos independientes que causan un efecto del
mismo tipo, de tal modo que en ocasiones lo produzca una causa
y, en otros casos, otra.
Podramos decir entonces, resumiendo, que la doctrina de

Mili acerca de la causalidad se basa en los siguientes puntos:
1) la nocin bsica del concepto de causalidad es la de la

secuencia
invariable
de eventos en la naturaleza;
2) en la naturaleza no se siguen pares de eventos uno del

otro, sino que se requiere un conjunto
complejo
de
condiciones,
que puede incluir estados de cosas persistentes o condiciones

negativas, como antecedente para que se produzca la consecuencia;
3) distingue dos nociones de causa, una filosfica y otra

comn, para la primera, la
suficiente
para
causa
la produccin
causa es uno de los elementos
es el conjunto
del
de este
efecto,
conjunto,
de
condiciones
para la segunda, la
singularizado por
principios que varan dependiendo del contexto o propsito del
178
enunciado causal86.
b.2) Deficiencias de la teora de la causalidad de Mili
Para Hart y Honor, el anlisis de Mili de la nocin de

causalidad padece varios errores que le impiden dar cuenta de la
nocin de causalidad del sentido comn tal y como se aplica en
el Derecho.
En primer lugar, la definicin
invariable
de eventos
de las nociones
no corresponde
causales.
de causalidad
como
secuencia
al uso que de hecho se hace
Aunque sea cierto que la generalizacin
extrema que exige la teora de Mili representa un modelo

idealizado de un tipo central de conceptos causales y, en esta
medida, sea til para la exposicin de ciertos rasgos del
lenguaje causal, el nivel de generalizacin exigido genera
Teoras filosficas de la causalidad:

Hume
Mili
relacin lgica
naturaleza de la
relacin
relacin
psicolgica
elementos
relacionados
eventos y objetos
eventos, objetos y
estados de cosas
elementos con
relevancia causal
eventos positivos
eventos positivos,
actos fallidos y
omisiones
elementos
relacionados
pares de eventos
mltiples
antecedentes y un
consecuente
nocin de causa
condiciones
necesarias y
suficientes para el
efecto
conjuntos
complejos de
condiciones
suficientes para
la produccin del
efecto
179
distorsiones en otros casos, pues no siempre se requiere que el

efecto se siga "invariablemente" de la causa para considerar que
el enunciado causal est justificado.
En segundo lugar, la nocin
de causalidad
cuenta del hecho de que en el lenguaje

trminos
"causa"
relaciones
entre
y
seres
ordinario
"consecuencia"
humanos.
de Mili
para
no da
se utilizan
designar
los
ciertas
En este sentido, las acciones o
las palabras de una persona pueden constituir razones o parte de

razones para que la otra persona haga algo. As, se puede decir
que X hizo
que Y actuara de tal o cual manera, por medio de
amenazas o por convencimiento.
En tercer lugar, Mili

explicacin,
dejando
producen
enunciados
de
enunciados
los
slo
tiene
a un lado otros
causales.
en cuenta
el contexto
de
contextos
en los
se
que
Pues si bien es cierto que muchos
causales
se
realizan
en
un
contexto
explicativo, hay otro tipo de contextos de una importancia

crucial: los contextos atributivos87.
Hart y Honor proponen una elaboracin del concepto de

causalidad
del
sentido
comn
87
que
pretende
subsanar
las
Como seal en las lneas introductorias de este inciso,

el trabajo de Hart y Honor acerca de la causalidad en el Derecho
tiene una clara base lingstica, lo cual significa, dicho en
otras palabras, que presta especial atencin al lenguaje de los
juristas. De ah la importancia que dan estos autores a la
distincin entre diversas situaciones de habla. En este sentido
hacen la distincin entre contextos explicativos, en los que los
enunciados causales dan cuenta descriptivamente de procesos
causales y contextos atributivos, en los que se asignan
consecuencias normativas.
180
imprecisiones de la teora Mili que, en general, producen la

disfuncin de las nociones filosficas de la causalidad en los
contextos jurdicos. A la exposicin de esta elaboracin terica
me dedicar enseguida.
3.2.3. La nocin de causalidad del sentido comn: la

pluralidad de conceptos de causa
En opinin de Hart y Honor, los juristas, y en especial los

jueces, parten de la premisa de que las cuestiones relativas a
la causalidad deben resolverse a partir de principios de sentido
comn. No obstante, no parecen capaces de decir en qu consisten
estos
principios
ni
cmo
procede
el
sentido
comn
para
identificarlos. Esta circunstancia ha llevado a muchos autores

a pensar que la nocin de causalidad del sentido comn, por su
propia naturaleza, no puede ser caracterizada; aunque esto no
signifique que no se utilice con xito en distintos contextos,
que van desde la historia hasta la justificacin de sentencias
judiciales.
El hecho de que la nocin de causalidad sea una nocin de

sentido comn (common-sense notion)
no implica que se trate de
una cuestin de mera impresin, o de una nocin hasta tal extremo

intuitiva que no pueda ser elucidada al menos en sus casos
estndar o centrales aunque, pese a ello, quede rodeada de una
amplia zona de penumbra88. Al explicitar los principios que
88
En este sentido, los autores afirman: el sentido comn no

es una cuestin de afirmaciones inexplicables o arbitrarias, y
puede mostrarse que las nociones que ste emplea, si bien son
flexibles y complejas y estn sutilmente influenciadas por el
contexto, se asientan, al menos en parte, sobre principios
181
subyacen al uso del lenguaje causal hay que enfrentar varias

dificultades. Quiz la ms importantes y tambin, las ms fciles
de
imaginar,
expresiones
sean
las
relacionadas
causales y con
con
la
vaguedad
de
la
las variaciones dependientes del
contexto que sufren los trminos relativos a la causalidad. Ante

estas situaciones slo queda aislar ciertos usos centrales o
estndar y centrar nuestra atencin en ellos. Este procedimiento
permite establecer un centro ms o menos claro en las nociones,
aunque queda, sin embargo, una zona de penumbra que cambia
dependiendo de los contextos y de los hablantes.
Una vez resuelto o, al menos, reducido el problema de la

vaguedad, afrontamos el de la ambigedad, pues esta dificultad
ataca de una manera especial a la nocin de causalidad. Los
trminos "causa" y "efecto" nos pueden hacer pensar que existe
slo un concepto de causalidad y que otras expresiones como
"consecuencia", "resultado", "generado por", "debido a", "condujo
a", "hizo", etc. son meras variantes puramente estilsticas, pero
esto
no
es
del
todo
correcto.
Si
bien
es
verdad
que, en
determinados contextos, la sustitucin de un trmino por otro no

supone un cambio de significado, como por ejemplo, al sustituir
"la tormenta caus la prdida de las cosechas" por "las cosechas
se perdieron debido a la tormenta", en otras ocasiones, sin
embargo, el cambio de la expresin no puede hacerse sin cambiar
el significado de la expresin o sin producir una incongruencia
estables; aunque el hombre ordinario que los utiliza puede no ser

capaz de explicitarlos sin ayuda, op. cit. Causation
in the Law,
p. 26.
182
significativa de la expresin89.
Quiz el punto ms importante de la obra de Hart y Honor

consiste en el descubrimiento, al que llegan a travs del estudio
de infinidad de decisiones judiciales y de los juicios de la
gente ordinaria, de que el concepto de causalidad en la vida
89
En trminos de los autores, la diferencia entre efecto y

consecuencia se expresa de la siguiente manera: El uso del
trmino "efecto" est de hecho limitado a casos en los que el
antecedente es literalmente un cambio o actividad
de algn tipo
(distinto al estado persistente o a la condicin negativa), y
donde el evento considerado como efecto es un cambio ocurrido en
una cosa o persona que contina. As, las malas condiciones de
la carretera, o el mal estado de una seal de trfico puede ser
la causa de un accidente, aunque ste no se considera el efecto
de tales causas. Por otro lado, cuando hablamos de una persona
que ha sido multada por conducir su coche a una velocidad
excesiva, sta es la consecuencia
de su exceso de velocidad, pero
no su efecto. Los "efectos" a diferencia de las "consecuencias"
normalmente ocurren 'en' (on) algo, surgiendo como trmino de una
serie de cambios que pueden o no ser iniciados por agentes
humanos, pero en los que no ha habido una intervencin
deliberada. Las "consecuencias" tienen una aplicacin mucho ms
amplia, pero no siempre pueden usarse cuando el trmino "efecto"
es apropiado, ya que no se usa normalmente como el trmino de una
serie muy corta de cambios fsicos o fsico-qumicos. De aqu la
incongruencia de decir, por ejemplo, que la cera se derriti al
fuego como consecuencia de calentarla: ste es su efecto. El
trmino "resultado" tambin tiene ciertas caractersticas
especiales y por tanto tambin su esfera de aplicacin es
independiente de las otras dos expresiones. "Resultado" se
utiliza en su forma tpica para hablar de lo que emerge al
culminar una fase o del producto de un proceso complejo y
conscientemente planificado. As hablamos del resultado de un
juego, de un litigio o de un experimento. Aqu no puede hacerse
la sustitucin de "efecto" o "consecuencia" sin cambiar el
significado. La reclusin de un prisionero es el resultado
del
juicio, su ejfecto en el pblico puede ser el de sorpresa, y un
eventual cambio en las leyes una de sus consecuencias,
op. cit.,
Causation in the Law, pp. 27 s. Desde luego, esta descripcin del
uso de los trminos relativos a la causalidad no pretende ser
estricta. Se puede, por ejemplo, decir con pleno sentido que "la
cera se derriti como consecuencia de calentarla". Que el trmino
"efecto" corresponda al trmino de una corta serie de cambios
fsico-qumicos es discutible, pero, en cualquier caso, creo que
es importante prestar atencin a posibles incongruencias en la
sustitucin de trminos causales.
183
comn. Estos conceptos son los siguientes*1:
a) Un primer concepto de causa, que puede ser

considerado
usualmente
serie
una
intervencin
de cambios
generales
contingencia,
central, es el de una
entre
b) Un
fsicos
humana,
inicia
que ejemplifican
diferentes
segundo
que
tipos
concepto
de
de
una
conexiones
eventos.
causa, que
debe
distinguirse del caso central analizado anteriormente,

es el de una persona
acciones
que por
da a otra razones
medio
de palabras
para hacer
algo.
c) El tercer concepto es aqul segn el cual la

provisin
aprovecha
de
una
para bien
oportunidad
que
normalmente
se
o para mal, equivale a una causa
si el resultado de aprovechar tal oportunidad es

importante para el Derecho o para la Historia92.
91
0p. cit. , Causation
in
the
92
Law,
p. 2.
Como ejemplo del primero y central concepto de causa

tenemos a la mayora de las acciones humanas intencionales; as,
cuando alguien acerca lo suficiente un mechero encendido a un
cigarrillo, al menos que haya alguna circunstancia inusual tabaco mojado, por ejemplo-, enciende el cigarrillo: causa el
hecho de que el cigarrillo est encendido. En el caso del segundo
concepto de causa, un ejemplo apropiado parece ser lo que en
Derecho Penal se conoce como induccin al delito -art. 17.1.C.P.:
La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un
delito invita a otra u otras personas a realizarlo, art. 18.1.
C.P.: La provocacin existe cuando directamente se incita por
medio de la imprenta, radiodifusin o cualquier otro medio de
eficacia semejante... a cometer un delito. El tercer concepto
de causalidad lo tendramos cuando, por ejemplo, alguien deja
sobre la mesa de un bar concurrido un reloj de oro y ste es
hurtado.
185
comn
En los siguientes apartados veremos riQ ~, -.

^
vecemos de que manera el sentido
integra estos distintos sentidos de causalidad y como

de
intervienen
stos
en
la composicin
de sistemas
responsabilidad
en
la
f n r m i, -^
rmulacin
to
de
causa
de
de
juicios
responsabilidad.
a) El concepto
central
Como seal ms arriba, el cnnrpnf^ .u -> ^

<*, ex concepto central de causa es el
de una contingencia,
usualmente
nn* ,+
axiuenze una intervencin
humana, que
inicia
una serie de cambios fiîmc
,~ , . .
I l s l c o s
<?ue ejemplifican
conexiones
generales
entre
diferentes
tinos
r? ^
*.
apos
de eventos.
Los rasgos
caractersticos de este concepto central H ^
. .
v
oentraI de
causa -que coincide,
por cierto, con el concepto filosfioo ^
T^ ^
i-iiot,orico de causalidad ms
extendido- pueden
apreciarse
fcilmente cuando una persona
manipula ciertas cosas para obtener un resultado deseado. Asi,

por ejemplo, el hecho de que un cigarrillo se encienda es el
efecto de que yo acerque el mechero encendido y esta accin su
causa. En estos casos el lenguaje de ia ^ ^
* -,
y j ue ias causas y de los efectos
ajusta perfectamente. La causa en <^t-o
en este caso, para el sentido
comn, es la interferencia en el cur^n n*+.
, -
1 curs
natural de las cosas que
hace la diferencia
en relacin a la man^r-* on
d
roanera en que se desarrollan
efectivamente. El que se acerque el fueao i +w
M
x ruego al tabaco es claramente
el suceso que altera el curso natural de las cosas, que, por otra
parte, era que el cigarrillo permaneciera sin encender. Segn
93
La idea de que una causa ^ oc, -,
interfiere o interviene en el curso de o n 2 i a l n i e n t e a l g q u e
no malmente
tendran lugar es central para el concento S 1 1^
f
comn [...] la causa, aunquS no s e ^ T i t e ^ ^ t ^
^ - ^ 1 sentido
humana, es una diferencia
en 186
el curso n l , , intervencin
la
cual
produce
un
resultado
distinto
al m?f
* S ^>pa Spcô ssa s!' "
su intervencin, op. cit., Causatio,
Tthe
^
el sentido comn, en estos casos simples, cuando hablamos de

cambios producidos deliberadamente por acciones humanas, o de
procesos iniciados a partir de cambios efectuados por un suceso
como causa, confiamos en nuestro conocimiento previo y tenemos
en cuenta ciertas proposiciones generales. Sin embargo, estas
proposiciones son distintas a las "leyes causales" de Mili, o a
las proposiciones que afirman una secuencia invariable. Volviendo
al ejemplo del cigarrillo: cuando enunciamos proposiciones
causales acerca de cmo encender un cigarrillo, tenemos en cuenta
nuestro conocimiento acerca de sucesos que no ocurriran sin la
intervencin de ciertas acciones (en este caso, que el cigarrillo
se encienda) y, por ello, podemos afirmar que, bajo ciertas
condiciones normales (de humedad del tabaco, de presencia de
oxgeno, etc.) a una determinada causa (acercar la llama del
mechero) corresponder un efecto (que el cigarrillo se encienda).
En este tipo de enunciados causales simples no tratamos de
"seleccionar" una determinada condicin como causa, como sugiere
Mili,
sino
intervencin
que
es
consideramos
la
causa,
desde
el
principio
independientemente
que
la
del grado de
conocimiento que tengamos del conjunto de condiciones necesarias.
El concepto de causa, sin embargo, abarca muchos ms casos

que aquellos en los que el efecto es deliberadamente producido
por acciones humanas, sino que generalmente tambin es utilizado
para, 1) explicar
sucesos que no comprendemos por qu han
ocurrido -contexto explicativo- y 2) responder a cuestiones de

imputacin
-contexto imputativo. Como seal con anterioridad,
al hablar de las carencias de la teora de la causalidad de Mili,
187
los enunciados causales
dirigidos meramente
a explicar un
determinado suceso deben distinguirse de los enunciados causales

atributivos o imputativos -como los juicios de responsabilidad.
Este ltimo tipo de enunciados, como se recordar, surge en la
situacin en que alguien es acusado, o castigado u obligado a
compensar por haber causado algn dao. Y es este tipo de
cuestiones atributivas lo que inquieta a los juristas, ya que si
bien en un juicio o en un litigio en un primer momento puede
existir una investigacin en trminos estrictamente explicativos
(referente a los hechos), los principales problemas a los que se
enfrentan los juristas y, sobre todo, los jueces, surgen en el
momento en que, una vez establecido el origen de un determinado
dao, los tribunales tienen que determinar, en virtud de las
normas jurdicas, si tal dao debe atribuirse a la accin del
acusado como consecuencia de sus actos. Esto es, si se puede
decir,
en
ltima
instancia,
que
ste
caus
dicho
dao
(imputacin)94.
94
Los autores dan cuenta de esta distincin en los

siguientes trminos: Podemos llamar a los contextos en los que
se realizan enunciados causales, contextos "explicativos" lo
cual, por supuesto, tipifica una amplia clase de enunciados
causales de sentido comn. Pero para poder llegar a ver los
problemas de los juristas, tiene que distinguirse otro tipo de
contextos en los que se presentan y se responden cuestiones
causales. Cuando ante la presencia de un dao nos enfrentamos la
cuestin de si alguien debe ser culpado, castigado u obligado a
compensar, bien puede ser, sin duda, que en un primer momento de
nuestra investigacin no sepamos cmo ocurri el dao, por lo que
todava sea necesario que hablemos de una explicacin causal. Sin
embargo, este tipo de averiguaciones no es la fuente de los
principales problemas de los juristas; pues stos llegan cuando,
despus de haber establecido claramente cmo ha ocurrido un dao,
los tribunales tienen que determinar, segn lo establecido por
las normas jurdicas, si tal dao puede o no ser atribuido como
consecuencia de las acciones de la parte acusada o, en otras
palabras, si se puede decir con correccin que ha causado el
dao. Estas pueden ser llamadas cuestiones atributivas. Op.
cit., Causation
in the Law, p. 24.
188
Por el momento, centremos nuestra atencin en los enunciados

causales explicativos y, en especial, en la cuestin de la
distincin entre causas y meras condiciones95.
a.l) Causas y condiciones: qu hace la diferencia?
La nocin
de causalidad
del
sentido
comn
supone la
distincin entre causas y condiciones que niega la teora de Mili

al afirmar que todas las condiciones son igualmente necesarias
si de su conjunto se sigue un efecto. Esta distincin trazada por
el sentido comn se realiza aplicando principios que varan de
manera sutil y compleja, por lo que dar cuenta de stos de manera
general supone siempre el peligro de una simplificacin excesiva.
Teniendo esto en cuenta, quiz la nica observacin general que
pueda servir para distinguir entre causas y condiciones es la de
dos "contrastes" tienen una importancia fundamental al respecto:
1) el contraste entre lo que es "normal"
y lo que es
"anormal"
en relacin a cierto estado de cosas y 2) el contraste entre la
accin humana deliberada
y otras
condiciones.
Tomando en cuenta estos dos contrastes, Hart y Honor

exponen los rasgos fundamentales de la nocin de causalidad del
sentido comn. Por una parte, el contraste entre normalidad y
anormalidad
les
permite
explicar
la
relevancia
de
cuatro
elementos en las investigaciones causales: 1) la perspectiva de

la investigacin causal; 2) el contexto de la investigacin
causal; 3) las omisiones como causas y 4) la temporalidad en la
95
Pondr nfasis en los contextos atributivos cuando trate

de la causalidad como criterio de la responsabilidad como
sancionabilidad.
189
relacin causal. Por otra parte, el contraste entre voluntariedad

e involuntariedad les sirve para explicar, en primer lugar, los
lmites de las investigaciones causales y, en segundo lugar, las
acciones humanas en tanto meras condiciones de un estado de
cosas.
1) La aproximacin
cientfica
y la aproximacin
ordinaria.
Una primera aproximacin a la distincin entre factores o

elementos normales y factores o elementos anormales de un suceso
es la separacin entre las perspectivas cientfica y ordinaria,
teniendo en cuenta que esta ltima coincide en gran medida con
la perspectiva jurdica. En principio, las ciencias no tratan de
dar cuenta de sucesos particulares, sino que pretenden formular
relaciones entre tipos o clases de sucesos. En cambio, en la vida
ordinaria, en general, y en las investigaciones jurdicas, en
particular, la mayora de las cuestiones que se suscitan acerca
de la causalidad se dirigen a dar cuenta de una contingencia
particular que de alguna manera altera el curso normal de las
cosas o eventos.
A partir de estas consideraciones es posible entender

fcilmente por qu cierto tipo de condiciones se consideran meras
condiciones y por qu otras condiciones se consideran causas.
Cuando ciertas condiciones estn presentes tanto en el curso
normal de las cosas como en el caso en el que hay una desviacin
de ese curso, no consideraremos tales condiciones como causas.
As, por ejemplo, la presencia de oxgeno en la atmsfera es una
mera condicin necesaria para que tenga lugar un incendio en una
casa, pero tambin contamos con la presencia de oxgeno en lo que
190
llamaramos un "estado
normal de cosas"
distincin entre meras condiciones

particular
anormalidad',
gira
alrededor
de
respecto a una casa. La
y la
las
causa
ideas
de
de un suceso
normalidad
son condiciones normales -y por tanto, meras
condiciones en las investigaciones acerca de la causalidadaquellas condiciones que estn presentes como parte del estado
normal o del funcionamiento normal del objeto acerca del cual nos
preguntamos [.. - ] Lo que es anormal en este sentido "hace la
diferencia" entre el accidente y el devenir normal de las
cosas96.
2) El contexto
de la investigacin.
Normalidad y anormalidad
son criterios relativos al contexto en el que investigamos. Si,

por ejemplo, nuestro contexto de investigacin es un laboratorio
de qumica en el que se toman medidas para que no haya oxgeno
en el momento de realizar un experimento, no sera absurdo decir
que la presencia de oxgeno es la causa de un accidente. Mientras
que, si lo que se investiga es un incendio forestal, tal
presencia de oxgeno tiene que ser asumida como parte de las
condiciones normales. Adems, hay que tener en cuenta que la
normalidad y la anormalidad dependen de los intereses prcticos
de la persona que se pregunta acerca de la relacin causal. Asi,
mientras que una madre puede pensar que un enfriamiento ha sido
la "causa" del resfriado de su hijo -en el sentido de condicin
anormal-; por
otro, el mdico, quien
parte
de
distintas
asunciones y, por tanto, considera como normales ciertos cambios

96
0p. cit., Causation in the Law, p. 35. Cfr. tambin,

Davidson, Donald, "Actions, Reasons and Causes", Journal
o
Philosophy,
23, 1963, pp. 685-700, donde se analizan las acciones
humanas como elementos "anormales" en las cadenas causales.
191
de temperatura en al ambiente, slo considerar como anormal la

presencia de algn agente infeccioso en el organismo.
Por otra parte, aunque sea cierto que lo que se considera

normal representa de muy distintas maneras nuestros intereses
prcticos y nuestra actitud hacia la naturaleza, sera un error
identificar como "normales" las meras condiciones de los eventos
que se presentan en la naturaleza sin que sta sea afectada por
alguna
intervencin
humana.
Esto
sera
una
simplificacin
injustificada de las cosas, ya que en no pocas ocasiones el curso

normal
de la naturaleza
supone
la intervencin
humana.
Tomando
esto en cuenta, puede considerarse "anormal", la carencia de agua

en una zona o una epidemia de viruela en una determinada
poblacin. Si se considera que el abastecimiento
de agua
suficiente -por medio de la construccin de presas, canales,

norias, etc.- o la vacunacin de los nios es parte de la
manipulacin normal de la naturaleza, la desviacin de estas
actividades se ver como excepcional y se considerar causa del
dao97.
3) Las
normalidad
omisiones
establecida
en la
se
causalidad.
constituye
La desviacin de la
no
pocas
veces
por
97
Es obvio que en estos casos -sealan los autores- lo que

se elige como causa entre el conjunto total de condiciones ser
a menudo una omisin que coincide con lo que es reprensible segn
los patrones de conducta y que puede ser inhibido por medio de
castigos. Pero esto no justifica la conclusin a la que han
llegado algunos de que es elegida porque es reprensible. Op.
cit., Causation in the Law, p. 38. Dicha opinin la sostiene, por
ejemplo, Guido Calabresi en "Concerning Cause and the Law of
Torts", University
of Chicago
Law Review,
1975, pp. 105 s. Esta
afirmacin coincide, por razones obvias, con la que sostiene Hart

al momento de hablar de la responsabilidad como causalidad en
tanto uso lingstico. Cfr. Hart, 2.3.
192
omisiones. Gran parte de los problemas que de manera generalizada

se aducen para no admitir que una omisin pueda ser causa de un
suceso se superan tomando en cuenta la distincin entre causas
(condiciones anormales,
relativas a una normalidad natural o
humana) y meras condiciones (condiciones normales,
relativas a
una normalidad natural o humana) que acabamos de sealar. Los

autores explican su postura de la siguiente manera:
En el caso de un jardinero que incumpliendo su
deber deja de regar las flores y como consecuencia de
ello stas mueren, puede decirse que slo es posible
tratar la omisin del jardinero como causa del suceso
si estamos dispuestos a decir que la "omisin" por
parte de cualquier otro de regar las flores es
igualmente la causa. Sin embargo, en la vida ordinaria
no aceptamos esta conclusin [. .. ] La "omisin" por
parte de cualquier persona distinta al jardinero sera
una condicin normal, si bien negativa, de la cual,
precisamente por ser normal, no se hara generalmente
ninguna mencin. La omisin del jardinero de regar las
flores consiste en algo muy distinto. No es slo el
incumplimiento de un deber por su parte, sino que tal
omisin supone tambin desviarse de un sistema o
rutina -y, por tanto, es causa del estado de cosas que
supone la muerte de las flores-. Es cierto que en
tales casos hay una coincidencia de la desviacin de
una rutina normal y un reprensible descuido de un
deber98.
4) La temporalidad
de las condiciones
y de las causas.
Otra
idea generalizada respecto a la causalidad que no se ajusta al

sentido comn es la de que las condiciones siempre estn
presentes simultneamente con el evento que identificamos como
causa. Es importante tener en cuenta que las meras condiciones
son tales porque son normales, no por existir contemporneamente
98
0p. cit., Causation in the Law, p. 38. En este sentido, la

omisin relevante se perfila mediante la nocin de rol (Cfr.
Hart, 3.3.1. c) y d). Como veremos ms adelante con mayor
detalle, la situacin normativa, esto es, el estatus normativo,
supone, en cuanto se es sujeto de ciertos deberes especiales,
para el Derecho parte de los estados "normales" que sirven para
distinguir entre meras condiciones y causas.
193
con la causa- As, por ejemplo, si X enciende una hoguera al aire

libre y poco tiempo despus sopla una suave brisa que extiende
el fuego provocando un incendio, la accin de X es causa del
dao,
aunque
ste
no
hubiese
ocurrido
sin
la
condicin
subsecuente. El mero hecho de que la brisa sea posterior a la

accin de X (encender
el fuego) no deja de ser normal, por lo que
no destruye el status
de mera condicin de
la brisa, ni
constituye un causa sustituta del evento principal (la accin de

X ) . Para considerarse como causa, un suceso posterior tendra que
compartir algunas de las caractersticas por las que el sentido
comn distingue entre causas y meras condiciones, y en este caso,
obviamente, no supone una alteracin del devenir normal de las
cosas el hecho de que a campo abierto sople viento.
No
obstante,
la
normalidad
la
anormalidad
de
las
condiciones de un suceso no es el nico criterio con el que

cuenta el sentido comn para distinguir entre causa y meras
condiciones. Las circunstancias
o el contexto
explicacin
ser importantes
la
causa
de un suceso
entre
un
suelen
conjunto
de
condiciones.
en que buscamos
para
la
seleccionar
As, ciertas
condiciones que son parte del proceso en que el efecto siempre

se produce o detalles de dicho proceso son rechazados para
constituir la causa, pero no en base a su anormalidad, sino
porque son comunes a todos los casos de un tipo general; esto es,
son condiciones o elementos constantes en las investigaciones
causales y, en esta medida, no corresponden a las circunstancias
particulares en que nos preguntamos por una explicacin en
trminos causales. As, por ejemplo, consideremos el caso en que
un hombre dispara a otro y le causa la muerte. Aqu trataramos
194
el disparo y no la prdida de oxgeno por parte de las clulas

como causa de la muerte, si bien es obvio que se puede predecir
la muerte de una persona de una manera ms precisa tomando en
cuenta la carencia de oxgeno en sus clulas que tomando en
cuenta un disparo". Es nuestro inters en saber por qu una
persona muri en un determinado momento lo que nos lleva a
rechazar las fases posteriores del proceso como causas, pues
stas no explican por qu esta persona muri en este
momento100.
Estas consideraciones que acabamos de ver constituyen una razn

ms para que el sentido comn, en lugar de rechazar a las
omisiones como causas, insista en ellas.
a.2) Acciones y causalidad
En no pocos casos, cuando nos preguntamos por la explicacin

de un suceso, encontramos acciones humanas dentro del conjunto
de condiciones necesario para que tal suceso se produzca. En
algunas ocasiones se trata de acciones voluntarias y en otras de
99
En trminos de los autores, un importante motivo para

rechazar a las condiciones posteriores como explicacin causal
en una pregunta de sentido comn es que en estos casos no nos
preguntamos por la causa de "la muerte", sino por la causa de la
muerte bajo
ciertas
circunstancias
que
exigen
explicacin.
Queremos saber por qu Smith muri cuando muri; no queremos que

se nos diga cul es el caso cuando cualquier muerte tiene lugar.
Op. cit., Causation in the Law, pp. 39 s.
100
En las circunstancias en las que se dice que la causa de

la muerte de las flores es el abstencin por parte del jardinero
de ponerles agua, la nica causa alternativa a la omisin del
jardinero sera mencionar las condiciones que las llevaron a
morir. Pero citar dichas condiciones no satisfara el inters
especial en este caso: mostrara lo que siempre sucede cuando las
flores mueren: pero la explicacin que se busca no es sa, sino
la de la muerte de esas flores cuando normalmente stas podran
haber vivido: Lo que hace tal diferencia es la omisin del
jardinero -una falla o carencia anormal de una condicin normal.
Cfr. op. cit., "Accin y responsabilidad", pp. 165 ss.
195
acciones no voluntarias o involuntarias
1) Acciones voluntarias
Las acciones voluntarias tienen un lugar especial cuando nos

hacemos preguntas acerca de las causas de un suceso. El papel
singular de los actos humanos en la explicacin de procesos
causales tiene dos aspectos:
Por una parte, como hemos visto, en la mayora de los casos,

cuando hay una accin humana voluntaria entre el conjunto de
condiciones necesarias requerido para la produccin de un efecto,
sta suele ser considerada como causa.
Por otra parte, cuando se analiza un proceso causal o cadena

causal en que busca de una causa, suele considerarse, entre el
conjunto de condiciones intervinientes, la accin humana como
101
Hart y Honor hacen esta distincin de la siguiente

manera: En el lenguaje comn, y en la mayor parte del lenguaje
jurdico, se dice que una accin no es voluntaria o no
completamente voluntaria si est presente alguna, o varias, de
las
siguientes
circunstancias:
si
se
ha
realizado
"inintencionalmente" (esto es, por error o por accidente); o
"involuntariamente" (es decir, cuando el control muscular normal
est ausente) ;o "inconscientemente"; o bajo algn tipo de presin
ejercida por otro ser humano (coercin o amenazas); o, incluso,
bajo la presin de una obligacin jurdica o moral, lo cual se
expresa normalmente diciendo que el agente "no tena opcin" o
"no tena una opcin real". Op. cit., Causation
in the Law, p.
41. Los autores son conscientes de que el sentido de
voluntariedad que utilizan es un tanto estricto y que supone una
concepcin segn la cual un agente humano es libre cuando tiene
la oportunidad de controlar sus capacidades o poderes fsicos
normales sin la interferencia de otros, como veremos al hablar
del segundo concepto de causalidad que analizan Hart y Honor,
este tipo de influencias entre personas constituye una clase
especial de relacin causal que, como tal, tiene una importancia
propia en la imputacin en los juicios de responsabilidad.
196
lmite de la investigacin; an existiendo otras conaic:5_

>
"-j-ones que
por su anormalidad hayan sido consideradas provisionalmente CO^Q
causa102.
Esto
es, puede decirse
que
las acciones humanas
prevalecen en la determinacin de las causas, ya sea a travs de

la identificacin de un elemento voluntario en el proceso causal
o como lmite en la investigacin, en virtud del contexto generalmente atributivo- de la misma.
102
Esta especie de capacidad de atraccin que tienen las

acciones humanas en lo referente a la determinacin de las causas
de un estado de cosas queda de manifiesto en el siguiente
ejemplo: cuando encontramos en la sangre de una persona muerta
una cantidad inusual de alguna substancia venenosa, asumimos que
tal substancia es la causa de la muerte. No obstante, para una
explicacin ms completa del suceso, buscamos una accin humana.
Si en nuestra investigacin tenemos pruebas de la accin
deliberada por parte del asesino de poner veneno en la comida de
la vctima, hablamos de dicha accin como causa del suceso. Esta
accin humana tiene cierto carcter final
para el sentido comn
y, en este sentido, opera como lmite. Podemos preguntarnos por
los motivos de la accin, pero no los consideramos ya como
causantes de la causa del suceso. Suponemos, segn se mire, que
dicha accin es el final o el principio de un cadena en la que
intervienen mltiples condiciones y, aunque no retiramos el
carcter de causa a la presencia del veneno en la sangre de la
vctima, ya slo tiene una dimensin contingente como medio a
travs del cual el criminal logr su efecto. La
explicacin
causal del suceso en particular

se detiene cuando la muerte ha
sido explicada en trminos de una accin deliberada y, aunque
puedan proseguirse investigaciones causales posteriores relativas a los otros dos tipos de causalidad que reconoce el
sentido comn que se analizarn a continuacin- no llevamos la
investigacin del tipo central de causalidad ms all de un acto
deliberado. Contrariamente a lo anterior, s que llevamos
investigaciones causales a travs de otras causas -como la
presencia de veneno en la sangre- para llegar a actos deliberados
-el envenenamiento de la comida de la vctima. As, un acto
humano deliberado es, en la mayora de los casos, una barrera y
una meta de las investigaciones causales: a menudo es algo a
travs (throught)
de lo cual no seguimos la investigacin causal
de un evento posterior y, en otros casos, es algo hacia lo que
dirigimos
la
investigacin
causal
pasando por
causas
intervinientes de otros tipos. Cuando nos referimos a las
acciones humanas que no son voluntarias, al igual que otros
sucesos anormales: en ocasiones, aunque no siempre, llevamos la
investigacin causal a travs de ellas y en ocasiones, aunque no
siempre, llevamos los efectos a ellas a travs de otras causas,
op. cit., Causation in the Law, pp. 42 ss.
197
2) Acciones involuntarias
Una accin involuntaria puede ser identificada como causa

en virtud a su carcter anormal segn los criterios analizados
anteriormente. En este sentido, las acciones involuntarias pueden
suponer una desviacin del curso normal de las cosas en la misma
medida que las acciones voluntarias. As, tomando por ejemplo un
accidente, vemos que si alguien involuntariamente golpea con el
codo una maceta y sta, por efecto del golpe, cae de un balcn
matando a un transente, la identificacin del codazo (accin
humana involuntaria) como causa de la muerte, sigue el patrn de
la de normalidad y la anormalidad de las condiciones del estado
de cosas relevante en la cuestin (la muerte del transente).
a.3.)
Las generalizaciones
en
los enunciados
causales
particulares
Hemos visto cmo la teora de la causalidad del sentido

comn discierne entre el conjunto de condiciones de un suceso y
aqullas que son consideradas causas del mismo, superando en este
sentido la teora de la causalidad
de Mili103. Pero, como
tambin hemos visto al hablar de Mili, para este autor la nocin

bsica del concepto de causalidad
es la de una secuencia
invariable de eventos en la naturaleza. Lo que implica, en otras

palabras, que los enunciados causales deben dirigirse a describir
103
Como se recordar, Mili slo indica que la seleccin de

la causa entre el conjunto de condiciones (en la nocin comn de
causalidad) se realiza siguiendo principios que varan
dependiendo del contexto y del propsito del enunciado causal
particular. Pero no indica cules son esos principios y cmo
operan.
198
en trminos generales secuencias de eventos invariables. Ahora

queda, pues, decir qu tipo de generalizaciones -si es que hay
alguno- suponen los enunciados causales singulares que nuestros
autores atribuyen al mbito jurdico.
Para Hart y Honor, la hiptesis sostenida por Mili de que

el sentido fundamental de la causalidad es la de una secuencia
invariable e incondicional de eventos o condiciones complejas
adolece de tres errores importantes:
En primer lugar, el requisito de que la causalidad se

establezca en una secuencia invariable e incondicional no puede
ser cumplido, ya que nadie se atreverla a sostener, ni aun
haciendo los clculos cientficos ms exactos, una relacin entre
dos
eventos
en
todas
incondicionalmente,
las
condiciones
en
cualquier
posibles, esto es,

momento,
esto
es,
invariablemente.
En segundo lugar, el concepto de causalidad de Mili parte

de la idea de que elegimos la causa entre un conjunto de
condiciones previamente identificadas. Sin embargo, en distintos
contextos en los que utilizamos una nocin de causalidad del
sentido comn esto no es as, sino que una vez que la causa ha
sido
identificada
nos dedicamos
averiguar, a travs de
experiencias posteriores, ms detalles acerca de las condiciones

sin las cuales el suceso no hubiese tenido lugar; es decir,
acerca del proceso de cambio entre la causa y su consecuencia.
La tercera y ms importante objecin a la teora de Mili se
199
refiere
la
idea
de
que
conociendo
detalladamente
las
condiciones de un evento deberamos poder idealmente predecir lo

que ocurrira en el caso de que estuvieran presentes. Las
situaciones en las que tratamos de dar cuenta de un suceso
ocurrido y aquellas en que buscamos predecir un evento son
lgicamente distintas. En los casos de inters jurdico, cuando
nos preguntamos por la causa tratamos de dar cuenta de un evento
anormal en una rutina o un proceso. Tratamos de mostrar que tal
anormalidad se presenta entre otras condiciones caracterizadas
como normales por la experiencia y formuladas de antemano en
trminos
generales,
de modo que podamos relacionar el caso en
cuestin con otros casos anteriores como una instancia anormal,

es decir, como una variacin de lo usual104. En cambio, cuando
tratamos de predecir, no buscamos la fuerza
explicativa
que nos
permite la formulacin en trminos generales, sino que buscamos

certeza,
por lo que las generalizaciones en los trminos de Mili
-detallando de manera precisa las condiciones antecedentes- nos

serviran
mejor,
incluso
aunque
fueran
tan
especficas
complejas que slo se pudieran aplicar al caso individual105.

10
* [...] no es un defecto, sino una caracterstica

fundamental de las generalizaciones utilizadas para establecer
que una cosa es la causa de otra, que stas deban permanecer
formuladas en trminos generales que sean capaces de cubrir no
slo el caso que est frente a nosotros (o cualquiera exactamente
igual a ste) sino muchos casos similares que difieran en
detalles. Si el caso particular no puede conectarse de esta
manera por medio de amplias generalizaciones con una
multiplicidad de casos anteriores, la fuerza explicativa mnima,
que debe tener el descubrimiento de la causa, estara ausente.
No se habra mostrado que la anormalidad es una variacin de lo
usual o familiar. Op. cit., Causation in the Law, pp. 46 s.
los
Por ltimo, los autores enuncian lo que ellos llaman

"principios
causales"
(trmino
que
abarca
tanto
las
generalizaciones por medio de las cuales se defienden los
enunciados causales como la forma en la que se aplican a los
casos particulares): [ ] en primer lugar, cuando se afirma que
algo es la causa de un suceso particular, tiene que mostrarse (si
200
Hasta aqu el anlisis del sentido primero y central de

causalidad que reconoce el sentido comn. Hasta el momento hemos
dado cuenta de los casos en los que se dice que un evento excluyendo acciones humanas- es efecto, resultado o consecuencia
de otro evento, accin u omisin.
En el siguiente
inciso analizaremos un sentido menos
compartido, pero, sin
duda,
importante
por
su
relevancia
jurdica: las "motivaciones interpersonales"106.
b) Las "motivaciones
interpersonales":
razones
y causas
Un segundo concepto de causa, que hay que distinguir del

caso central analizado anteriormente, es el de una persona
por medio de palabras
o acciones
da a otra razones
para
que
hacer
es necesario para la descripcin de las etapas que componen el

proceso) de una manera suficientemente amplia como para que cubra
una variedad de casos; en segundo lugar, el caso tiene que
distinguirse de contraejemplos o de casos que se encuentren fuera
de los lmites conocidos de cualquier generalizacin utilizada.
Hay un tercer requisito de particular importancia para el
Derecho. Como es verdad que del factor que designamos como causa
no se seguira el efecto sin la cooperacin de muchos otros
factores, incluyendo entre stos interferencias voluntarias o
contingencias anormales independientes, esto pone en cuestin
nuestro derecho a designar al primer factor como la causa; ya que
esta expresin es utilizada para designar algo que, con la
cooperacin de otros factores que tienen entidad como condiciones
y no como causas por s mismas, es suficiente para 'producir' el
efecto, op. cit., Causation in the Law, pp. 49 s. As, por
ejemplo, si bien se puede decir que el fuego que yo encend fue
causa del incendio forestal, aunque haya sido esparcido por la
brisa, tal afirmacin sera errnea si alguien, cuando el fuego
estaba a punto de extinguirse en su propio recinto, hubiese
echado gasolina en l y luego hubiese expandido las brasas entre
los. matorrales.
r 6
Al no haber encontrado una traduccin equivalente de la

expresin "nterpersonal transactions"
traducir dicha expresin
como "motivaciones interpersonales".
201
algo.
Es de esperarse que para muchos este concepto de causa
parezca, en una primera instancia, equivocado o, al menos, fruto

de una definicin extremadamente vaga de relacin causal. Sin
embargo esta impresin puede desvanecerse o, al menos atenuarse,
si se tienen en cuenta dos cuestiones preliminares al anlisis
de esta
nocin.
En primer
lugar, debe
recordarse
que
este
concepto de causa se distingue del concepto central que acabamos

de analizar precisamente porque se rige por un conjunto de
criterios diferentes. En segundo lugar, aunque parezca que el
mbito de las relaciones entre acciones humanas ha de describirse
a travs de la nocin de razones para la accin y no mediante la
idea de causalidad, hay muchos casos de transicin entre estas
nociones, por lo que, la distincin entre estos conceptos, aunque
importante y deseable, se ensombrece en muchos supuestos.
El trmino "transacciones interpersonales" da cuenta de las

nociones a las que se hace referencia en el uso de expresiones
del tipo "X me indujo a hacerlo", "X me hizo hacerlo", "lo hice
porque tal o cual me amenaz", "lo hice porque X me lo aconsej",
etc. Hay muchas diferencias en el contenido de estas expresiones,
pero
tambin
rasgos
comunes
importantes
que
justifican
su
agrupacin: el ms importante de ellos es que las relaciones

entre las acciones de dos personas, aunque en ocasiones puedan
llamarse
causales,
no
dependen
de
una
conexin
regular
secuencial, como ocurre en las relaciones causales entre eventos

fsicos. Afirmar que alguien indujo a otro a actuar no supone una
generalizacin, ni siquiera en el sentido de subsuncin en casos
generales aceptada por los autores. En este tipo de relaciones
causales
las
generalizaciones
juegan
202
un
papel
mucho
menos
importante que en el concepto central de causalidad.
Una de las caractersticas que distinguen a expresiones como

"provocar a otro a actuar" o "hacer a otro actuar" es que la
primera persona debe intentar que la segunda realice el acto en
cuestin utilizando medidas o medios de persuasin o de induccin
que
hagan
que
dicha
accin,
aunque
intencional,
no
sea
completamente voluntaria107. Por otra parte, otra caracterstica

importante de este tipo de enunciados consiste en que suelen
utilizarse con xito para responder a preguntas acerca de la
conducta en cuestin: as, "X indujo a Y a robar el banco", sirve
para dar una explicacin ante la pregunta por qu X rob el
banco? Esto supone que, al igual que los enunciados causales
ordinarios, los enunciados causales que indican la relacin entre
dos acciones humanas tienen fuerza explicativa.
Y no solamente
eso, sino que, como veremos con ms detalle cuando tratemos los
criterios de responsabilidad como sancionabilidad, dicha relacin
constituye un elemento causal que, de hecho, es condicin de
distintos
juicios
de
responsabilidad
tanto
morales
como
jurdicos108.
107
Esta consideracin permite distinguir entre una amenaza

y un mero consejo. Adems, deja a un lado casos en los que una
persona por medio de sus movimientos corporales hace que otra
persona se mueva (por ejemplo, un empujn puede hacer que alguien
rompa una ventana y podra ser expresado como "l me hizo
hacerlo" o "l caus que lo hiciera"). Estos ltimos casos no se
distinguen del sentido central de causalidad. El caso de la
hipnosis o de otro tipo de "shoks" nerviosos, donde la nica
diferencia respecto a casos normales de causalidad es que suponen
elementos psicolgicos y no solamente fsicos, tambin queda
separado de los casos que estamos tratando.
108
As, por ejemplo, en Titulo II del Cdigo Penal espaol,

al establecer quienes son responsables criminalmente de los
delitos y las faltas, se seala: en el art. 27: Son responsables
criminalmente de las delitos y las faltas los autores y los
203
Hart y Honor indican cuatro requisitos necesarios para que

tengan lugar las relaciones causales del tipo que venimos
tratando:
1- En todas
significado
ellas
el
segundo
de lo que el primer
autor
autor
conoce
ha dicho
y entiende
o hecho.
el
Es decir,
para afirmar que esta relacin causal existe, las palabras o las
acciones de la primera persona tienen que haber sido entendidas
por la segunda, pues slo as puede hablarse de induccin o
motivacin de una persona a otra. Pues, como afirman los autores,
la relacin entre ambas personas ocurre a travs de la mente de
la segunda109.
2. Las palabras
que ser al menos parte
o los
hechos
de la primera
de las razones
persona
de la segunda
para
tienen
actuar.
Esta caracterstica est presente en todos los casos excepto en

el de los consejos desinteresados y en el de la exaltacin por
cmplices. Y en el art. 28: Son autores quienes realizan el

hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se
sirven como instrumento. Tambin sern considerados autores: a)
Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlos [...].
"'Precisamente, a qu deba responder la actitud mental de
la segunda persona depende de la relacin que se dice que existe
entre ellas. En el caso de engao o falsas pretensiones, es
necesario que haya entendido y credo lo que se le ha dicho; en
el caso de amenazas o de sobornos, no slo tienen que entender
lo que se le ha dicho, sino que debe ver ciertas posibilidades
de que aquello con lo que ha sido amenazado o lo que se le ha
ofrecido llegar eventualmente. Incluso cuando se trata de casos
de persuasiones ms fuertes, en los que se utilizan medios no
racionales como, por ejemplo, discursos exaltantes, stos tienen
que ser entendidos y, en lo que respecta a la exaltacin que
consiste en estmulos no racionales (chillidos, gruidos,
gemidos, gestos) la segunda persona tiene que ser, al menos
consciente de ellos. En estos ltimos casos, como decamos, la
persona 'trabaja en' los sentimientos de la segunda de una manera
muy similar a como operan las conexiones causales ordinarias,
op. cit., Causation in the Law, pp. 53 s.
204
medios no racionales, ya que si hablamos de las razones
de la
segunda persona, esto supone que las palabras o los hechos de la

primera han funcionado de alguna manera que hacen que el curso
de accin adoptado haya sido ms atractivo o elegible a los ojos
del segundo actor110.
3. El segundo actor
acto
sol
despus
conforma su intencin
de la intervencin
del
de realizar
primer
el
actor. Este
requisito implica que las palabras o los hechos del primer actor
deben ser una condicin sine
gua non de la accin del segundo
actor.
4. Excepto
meramente
en los
aconsejado
segundo actor realice
el
casos
en los
segundo
el acto en
acto,
que el primer
debe intentar
actor
ha
que
el
cuestin.
Como lmite a los casos que cumplen con estos requisitos,

tenemos que tener en cuenta casos fronterizos o intermedios entre
110
Esto queda perfectamente ejemplificado en casos de

recompensas o de amenazas, en las que la primera persona agrega
unas consecuencias positivas o negativas a la realizacin o no
realizacin del acto que hacen elegible tal curso de accin; y
en los de induccin a base de engaos, que hacen que la accin
se vuelva ms elegible haciendo que la segunda persona crea que
tendr un beneficio en el que no haba pensado antes. Estos casos
de induccin deben distinguirse del mero consejo informativo, que
consiste simplemente en llamar la atencin de la segunda persona
respecto a lo pros y contras de su accin. Esto sera el sentido
ms propio de aconsejar a alguien acerca de o respecto a algo,
que debe distinguirse de persuadir a alguien para que haga algo.
Cuando alguien dice "te aconsejo que hagas esto o aquello" quien
habla hace ms elegible la accin a los ojos de quien lo respeta
o confa en l. As, si el consejo se toma, ste podra ser una
razn para realizar la accin, pero tambin puede ser que se
acte en virtud de las ventajas puestas de relieve por quien
aconseja. La distincin es sutil; para realizarla se aducen
argumentos muy agudos que no rae detendr a analizar. Cfr. op.
cit. Causation in the Law, pp. 54 s.
205
"dar razones a alguien para actuar" y "hacer que alguien haga

algo". Es importante tener en cuenta este tipo de casos para dar
cuanta de sucesos como la hipnosis, los sustos o la provocacin.
En estas situaciones en las que difcilmente se puede decir que
uno d razones para actuar a otro, ms bien se tratara de
"causar" de alguna manera la reaccin del otro111.
Aunque
necesariamente
imprecisa
y,
en
consecuencia,
fcilmente criticable, esta nocin de causalidad debe tenerse en

cuenta para describir los supuestos de responsabilidad jurdica.
De hecho, como sealaba anteriormente, este tipo de relaciones
interpersonales son condiciones de juicios de responsabilidad,
esto es, son requisitos para la imputacin de consecuencias
normativas que se identifican con la nocin de agente en relacin
con un ilcito
c) La causalidad
y las oportunidades
para
actuar
El tercer concepto de causa del sentido comn es el concepto

segn el cual la provisin de una oportunidad que normalmente se
aprovecha para bien o para mal, equivale a una causa si el
resultado, cuando sta ha sido aprovechada, es importante para
xll
En estos casos s que las generalizaciones cumplen un

papel relevante. As, por ejemplo, para poder esgrimir la
provocacin como atenuante hay que actuar por causas o estmulos
tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro
estado pasional semejante (art. 21 C.P). Segn Mir Puig, esta
atenuante se fundamenta en una disminucin de la imputabilidad
que resulte comprensible para el hombre medio. Es decir, que
para que se constituya dicha atenuante tiene que tenerse en
cuenta la respuesta que normalmente una persona media tiene ante
ciertos estmulos, y esto slo se puede hacer atendiendo a
multitud de casos y estableciendo, en cierto sentido,
generalizaciones causales. Cfr. op. cit., Mir Puig, Derecho
penal, pp. 690 s.
206
el Derecho o para la Historia112. Este concepto de causalidad se

relaciona tanto con la nocin central de causalidad como con la
nocin de transacciones personales. La relacin con el concepto
central de causa se establece a travs de la nocin de omisin.
En este sentido, usualmente, se da una oportunidad a alguien
cuando no se toman las precauciones que "normalmente" han de
tomarse. As, por ejemplo, si estando tomando un caf en una
terraza de verano, un amigo me dejara encargado su ordenador
personal mientras se acerca a una cabina a llamar por telfono
y yo me levantara a mirar el escaparate de una librera situada
del otro lado de la calle sin llevarlo conmigo, en el sentido de
causa que estamos tratando, yo sera el causante de la prdida
del ordenador y, en esa medida, responsable.
Esta nocin de causalidad como dar oportunidades tambin

puede verse en un sentido inverso: quitar oportunidades. En este
sentido, la condicin anormal del robo del ordenador es que yo
no haya evitado o eliminado la posibilidad del hurto, teniendo
en cuenta, como una condicin ms, el hecho de que en las calles
hay gente dispuesta a sustraer ordenadores personales113.
Estas relaciones en las que una persona da a otra una

112
Op. cit., Causation
in the Law, p. 2.
113
Este tipo de supuestos es tpico cuando hablamos de

perjuicios econmicos en un juicio de responsabilidad civil.
Entre
los
presupuestos
de
la
responsabilidad
civil
extracontractual en el Derecho espaol est la causa de un dao
(art. 1902 c . C ) . Este, segn el Cdigo civil, puede tener
carcter patrimonial o moral. El dao patrimonial segn el art.
1106 se clasifica en dao emergente y lucro cesante, as: la
indemnizacin de daos y perjuicios comprende, no slo el valor
de la prdida que hayan sufrido, sino tambin el de las
ganancias
que haya dejado de obtener
el acreedor....
Cfr. op. cit.,
Sistema de Derecho civil,
vol. II., pp. 597 ss.
207
oportunidad,
falla
en
de
las
importantemente
el momento
que
he
de
drsela,
llamado
difieren
"motivaciones
interpersonales" ya que en estos casos la persona no hace algo

con la intencin
de que lo que hace aparezca al otro como una
razn para actuar. Cuando dejo el ordenador sobre la mesa del

caf, difcilmente podra decirse que lo hago con la intencin
de que el ladrn vea en esta accin ma una razn para
llevrselo.
Parece
entonces
que
hay
algunos
rasgos
caractersticos de este concepto que permiten separarlo de la

nocin de razones para actuar. En principio estos rasgos son dos:
1) la idea de que las oportunidades surgen en el lenguaje causal
cuando
stas
no
se
corresponden
bien
con
un
prctica
establecida o bien con un proceso que cabe esperar y 2) la idea

de que las generalizaciones que tienen lugar en este tipo de
casos tienen un carcter hipottico, es decir, se refieren al
estado de cosas que previsiblemente existira si no se hubiese
dado la oportunidad114. As, volviendo al ejemplo anterior,
decimos que el ordenador se perdi a causa de mi descuido porque
era de esperarse
que me mantuviera atento cuidndolo mientras mi
amigo llamaba por telfono. Por otra parte, el enunciado trata

de dar cuenta del hecho de que si yo no hubiese dado oportunidad
114
[...] cuando el lenguaje causal se utiliza para dar

cuenta de una oportunidad se est implicando una desviacin de
una prctica establecida o de un procedimiento esperado; tanto
la nocin de lo que es usual como la nocin de lo que es
reprensible segn los patrones aceptados se incluyen en el uso
del lenguaje causal en estos casos [... ] aunque se requieren
generalizaciones para sostener este tipo de argumentos, stas no
se relacionan con ellos de la misma manera que en la defensa de
la afirmacin de que un evento fsico causa otro [ .. . ] La
estructura de estos argumentos es bsicamente hipottica: est
diseada para mostrar lo que hubiese ocurrido si no se hubiese
dado la oportunidad ms que a demostrar que siempre hay un
resultado cuando sta tiene lugar. Op. cit., Causation
in the
Law, pp. 60 s.
208
al hurto, el ordenador no hubiese desaparecido, y no que siempre

que alguien deja al alcance de otro un objeto valioso se
producir un hurto.
Hamos visto ya los tres conceptos de causalidad que manejan

Hart y Honor, veamos ahora cmo se pueden adaptar a la
definicin de responsabilidad como causalidad.
3.2.4. Reformulacin de la definicin de responsabilidad

como causalidad: tres nuevas definiciones
Como se recordar, el elemento (b) de la definicin de

responsabilidad como causalidad consiste en la existencia de:
criterios aceptados acerca de cundo existe una relacin causal
entre dos estados de cosas. Pues bien, estos criterios no pueden
ser otra cosa que las notas definitorias de cada uno de los
conceptos de causalidad que acabamos de ver. As, en virtud de
la multiplicidad de conceptos de causa, podremos hablar de una
definicin
triple
de
la
nocin
de
responsabilidad
como
causalidad. En este sentido, y con un cierto parecido con una

metfora
muy
popular,
podemos
decir
que
el
concepto
de
responsabilidad como causalidad es uno y triple a la vez. La

relacin de causalidad en los tres conceptos que hemos analizado
es la misma, esto es, se trata de la relacin entre dos estados
de cosas, la causa y la consecuencia, sobre la cual se sustenta
la imputacin de consecuencias normativas. Elegir una un otra
forma de relacin causal depende de una u otra poltica jurdica;
no es una cuestin estructural del juicio de responsabilidad. Se
trata, simplemente, de que la relacin causal exigida en los
209
juicios de responsabilidad puede referirse a distintas formas de

relacin entre eventos. Seria un error, sin duda, pensar que una
de ellas responde ms genuinamente al "verdadero" concepto de
causalidad en el Derecho que otra115.
Tomando en cuenta las consideraciones anteriores, podemos

reformular la definicin de responsabilidad como causalidad de
manera alternativa, de modo que la condicin (b) se formule
disyuntivamente, a saber:
1) Un enunciado de la forma "X fue responsable de Y" es

verdadero si, y slo si, se cumplen las siguientes condiciones:
a) existe un sistema jurdico (SJ) ;

b) X es una contingencia o una accin humana que ha
iniciado cambios fsicos que ejemplifican conexiones
generales entre el estado de cosas E y el estado de
cosas E' (en el que est presente Y); o,
b') X es alguien que ha dado, por medio de palabras o
acciones, razones a otra persona para dar lugar al
estado de cosas E' (en el que est presente Y); o,
115
Algo muy distinto a lo que aqu se dice es que los

distintos tipos de causalidad supongan consecuencias jurdicas
de distinta ndole para la persona que inicia la relacin causal,
segn se trate de uno u otro concepto de causalidad. Parece obvio
que las consecuencias que el Derecho prev para la persona que
inicia un incendio no deben ser las mismas que aquellas
correspondientes a la accin u omisin de quien da oportunidad
a alguien de iniciar un incendio. Pero esta diferencia no reside
en la naturaleza de la relacin que en ambos casos es causal,
sino en otras condiciones de la imputabilidad relacionadas con
el carcter normativo y valorativo del juicio de responsabilidad,
con los objetivos y los lmites de las sanciones, con los
elementos subjetivos de las conductas, como son el dolo, la
culpa, la negligencia, etc.
210
b " ) X es alguien que ha dado a otra persona una

oportunidad que normalmente se aprovecha para dar
lugar al estado de cosas E'(en el que est presente
Y);
c) El sistema jurdico (SJ) se remite a, o da por
supuestos, los criterios de causalidad aceptados (b,
b', b " ) ;
d) El estado de cosas (E) se relaciona con el estado
de cosas (E') en el que est presente Y en alguna de
las condiciones (criterios de causalidad aceptados) a
las que remite el sistema jurdico (SJ).
2) Una frase como "X fue responsable de Y" se utiliza para:

a) para concluir que una accin (u omisin) de X ha
sido la causa de Y y,
b) a partir de la conclusin a) , como parte de un
juicio de responsabilidad como sancionabilidad.
Veamos
un
cuadro
comparativo
redefinicin propuesta:
211
de
la
definicin
la
DEFINICIN
1) Un enunciado de la forma "
X fue responsable de Y" es
verdadero si, y slo si, se
cumplen las siguientes
condiciones:
REDEFINICION
"X fue responsable de Y" es
cumplen las siguientes
condiciones:

(SJ);
b) X es una contingencia
o
una accin humana que ha
iniciado cambios fsicos
que
ejemplifican
conexiones
generales entre el estado de
cosas E y el estado de cosas
E' (en el que est
presente
Y); o,
b') X es alguien que ha dado,
por medio de palabras o
acciones, razones a otra
persona para dar lugar al
estado de cosas E' (en el que
est presente Y); o,
b'') X es alguien que ha dado
a otra persona una
oportunidad que normalmente
se aprovecha para dar lugar
al estado de cosas E'(en el
que est presente Y)',
c) el sistema jurdico (SJ)
c) El sistema jurdico (SJ)
se remite a, o da por
se remite a, o da por
supuestos, los criterios de
supuestos, los criterios de
causalidad aceptados;
causalidad aceptados (>, b',
b")-,
d) el estado de cosas (E) se d) El estado de cosas (E) se
relaciona con un estado de
relaciona con el estado de
cosas (E') en el que est
cosas (Er) en el que est
presente Y, segn los
presente Y en alguna de las
criterios de causalidad (CC). condiciones
(b,b'fh'')
a las
que remite el sistema
jurdico
(SJ).

(SJ);
b) existen criterios
aceptados (criterios de
causalidad o CC) acerca de
cundo existe una relacin de
causalidad entre dos estados
de cosas;
2) Una frase como " X fue

responsable de Y" se utiliza
para:
2) Una frase como "X fue

responsable de Y" se utiliza
para:
a) concluir que una accin u

omisin de X ha sido la causa
del estado de cosas E' y
b) a partir de la conclusin
a ) , como parte de un juicio
de responsabilidad como
sancionabilidad.
a) concluir que una accin (u

omisin) de X ha sido la
causa de Y y,
b) a partir de la conclusin
a ) , como parte de un juicio
de responsabilidad como
sancionabilidad.
212
Hemos
visto
hasta
ahora
dos
de
los
sentidos
de
"responsabilidad" que distingue Hart y que constituyen los

principales criterios, exigidos por las que he llamado "reglas
de
responsabilidad"
para
la
validez
de
los
juicios
de
responsabilidad. En las pginas que siguen me referir al tercer

sentido de responsabilidad: la responsabilidad como deberes
propios de una cargo o rol social. Este anlisis difiere de los
anteriores principalmente en que no se trata de elucidar las
condiciones de los juicios o las reglas de responsabilidad en un
sentido retrospectivo, esto es, como las condiciones para la
imputacin un ilcito y de su correspondiente consecuencia
normativa; sino que se trata de un sentido
relativamente
independiente de responsabilidad que, aunque puede utilizarse

eventualmente
como
sustento
de
juicios de
responsabilidad
imputativos, se identifica con la nocin de deber o, dicho en

otras palabras, con los presupuestos
normativos
de un juicio de
responsabilidad en sentido imputativo.
3.3. Definicin de la nocin de responsabilidad como deberes

propios de un cargo o papel social
Tratemos el enunciado: "Dado que X tiene el cargo C, X es

responsable de Y n .
1) Un enunciado de la forma " Dado que X tiene el cargo C,

X es responsable de Y" es verdadero si, y slo si, se satisfacen
las siguientes condiciones:
213

b) conforme a una regla o reglas del sistema existe una
situacin jurdica (C)" 6 ;
c) la situacin C implica ciertos deberes entre
los que se encuentra Y117;
d) es el caso que X est en la situacin C.
2) Los enunciados del tipo "Dado que X tiene el cargo C, es

responsable de Y" se utilizan para:
a) especificar los deberes de X y,
b) obtener conclusiones de Derecho que pueden servir
eventualmente como antecedentes a juicios en los que
el trmino "responsabilidad" opere en el sentido de
sancionabilidad.
Al tratarse slo de un ejemplo de cmo puede aplicarse el

mtodo de Hart, he sustituido los trminos que designan roles
(padre, capitn, profesor, guardia, etc.) por la letra C. Es
cierto
que,
normalmente,
los
enunciados
que
expresan
responsabilidades como cargo no tienen la forma "Dado que X tiene

el cargo C, . . -", sino que en el lenguaje comn utilizamos
enunciados del tipo: "los padres son responsables de sus hijos",
"el capitn es responsable de la nave", "los profesores tienen
la responsabilidad de atender a los alumnos", etc. Generalmente
116
Hablo de situacin jurdica

para centrarme en lo que ya
anteriormente he establecido como lmite de este trabajo: el
concepto de responsabilidad jurdica. No obstante, creo que la
definicin de responsabilidad que aqu trato podra trasladarse
sin mayores inconvenientes a otros sistemas normativos como el
moral o el poltico.
x17
Como veremos ms adelante, "Y" puede representar tanto

una accin o conducta como un estado de cosas.
214
es en el contexto de la frase, que serla arduo tratar de

reproducir, donde aparece la informacin de que alguien es padre,
cnyuge, capitn, soldado, etc., por lo que las normas que
constituyen estos cargos o roles son presupuestas118. He elegido
esta presentacin porque me parece que ampliando la frase se
representa de una manera ms completa el fondo de la conclusin
de Derecho que expresa la misma -es decir, se explicitan las
premisas.
Sin duda, la definicin que acabamos de ver es, cuando

menos, vaga. Tanto el punto b) como el c) de la definicin son
problemticos. Veamos, pues,
un
desarrollo
ms
amplio
de
ellos119.
a) Estatus
roles
Como se recordar, el punto b) de la definicin de la nocin

de responsabilidad que venimos tratando en este inciso establece
que: conforme a una regla o reglas del sistema existe una
118
Para ser ms exactos habra que decir que no slo se

presuponen las normas que constituyen los roles o cargos, sino
que tambin se presupone que los hechos se ajustan a ellas, es
decir, que, como veremos ms adelante, alguien ha satisfecho las
condiciones exigidas por una norma que establece ciertos
resultados institucionales.
119
Un anlisis anlogo al que se desarrolla en las pginas

que siguen pero en el contexto de la teora moral y que, por
consiguiente, prescinde de algunas de las categoras normativas
que aqu se utilizan es el de Robert.S. Dowie, "Social Roles and
Moral Responsibility", Philosophy,
34, 1964, pp. 34-36 y de una
manera ms amplia en Roles and Vales. An Introduction
to Social
Ethics, Methuen & Co., Londres, 1971, especialmente pp. 55-73.
215
situacin jurdica (C). Este elemento de la definicin responde

al anlisis lingstico de Hart que afirma que
[...] siempre que una persona ocupe un lugar o
puesto determinado en la organizacin social, respecto
a la cual se asignen deberes especficos para promover
el bienestar, o para impulsar de alguna manera
especfica las metas o propsitos de la organizacin,
se dice con correccin que esta persona es
responsable
del
cumplimiento
de
estos
deberes,
necesario para satisfacerlos120.
o de hacer lo
Pero el mismo Hart reconoce que la idea de un lugar, puesto

o cargo determinado en la sociedad es vaga y que difcilmente
puede alcanzarse un grado mayor de concrecin. Por ello, se
resigna a que existan dudas acerca de su extensin a casos
marginales.
Por mi
indeterminacin
que
parte, no
al
pretendo
parecer, como
reducir
veremos
del
ms
todo
la
adelante,
inevitablemente ataca a la nocin de rol y, sobre todo, a las

conductas que cabe esperar de un determinado papel social; pero
s creo que se puede avanzar un poco distinguiendo -como hacen
los socilogos- entre estatus y rol. Esta distincin nos ayudar
a solucionar, por lo menos parcialmente, el inquietante problema
de indeterminacin que ronda a la nocin de responsabilidad como
deberes relativos a un cargo o papel social.
Creo que la imprecisin explicativa de la nocin de papel

o rol social que encuentra Hart se debe, en gran medida, a que
l
no
distingue
entre
stos
los
estatus.
Siguiendo
una
definicin muy extendida de estatus, entiendo por ste: cualguier
'Op. cit., Punishment
and Responsibility,
216
p. 212.
posicin
conductas
dentro
del
esperadas
sistema
de
socialx2,
cualquier
y por rol: el conjunto

persona
que
ocupe
de
un
estatus122. Veamos a travs de un ejemplo simple en qu consiste

esta distincin y cmo puede ser relevante para nuestro tema.
Alicia y Bernardo deciden pasar unos das en el campo. Como

son personas inteligentes y saben, por tanto, que los esfuerzos
coordinados rinden mejores frutos que la anarqua, deciden
dividir las tareas de la siguiente manera: Alicia ser la
encargada del coche y Bernardo de la comida y del alojamiento.
Podemos decir que en este momento se han creado dos estatus y dos
roles. Los dos estatus fijan el lugar que tienen Alicia y
Bernardo, respectivamente, en el grupo123; uno, podramos decir,
es transportista, y el otro, hospedero. Un conjunto de conductas
estn ligadas a estos estatus o, lo que es lo mismo, se crean
distintos roles para cada uno de los que ocupan el estatus. De
Alicia cabe esperar que lleve el coche a una revisin mecnica;
que prepare el portaequipaje, por si tienen demasiados bultos que
transportar; que revise la presin de los neumticos; que lleve
una caja con herramientas como precaucin; etc. De Bernardo puede
121
Def inicin de Morris Zelditch, Jr. en la voz "estatus

social" en op. cit., Enciclopedia
Internacional
de las
Ciencias
Sociales,
Tomo IV, pp. 400 ss.
122
Def inicin de Ralph H. Turner en la voz "papel social" en

op. cit., Enciclopedia
Internacional
de las Ciencias
Sociales,
Tomo VII, pp. 560 ss.
123
Aunque bien es posible que los socilogos no reconociesen

este conjunto como grupo social, creo que no hay ningn
inconveniente en pensar que forman una organizacin, si bien muy
reducida en sus elementos y en sus propsitos. En este mismo
sentido, para Hart cabe hablar -en su clasificacin- de roles de
muy corta duracin y que se originan en tareas asignadas a una
persona por acuerdo o de algn otro modo. Op. cit., Punishment
and Responsibility,
pp. 212 s.
217
esperarse que revise si la tienda de campaa est completa; que

prepare suficiente comida; que consiga los sacos de dormir; que
lleve un estufa de gas, en caso de que deseen comida caliente;
etc. Estas distintas acciones que se esperan de Alicia y Bernardo
(roles) son, en la terminologa de Hart, responsabilidades
de
ellos, en tanto que ocupan distintas posiciones dentro del grupo

(estatus). En este sentido, podemos distinguir entre, digamos,
un aspecto
esttico
de la responsabilidad como deberes derivados
de un cargo, referente a quien o a quienes tienen dichas

responsabilidades
un
aspecto
dinmico
dicha
nocin,
referente a qu acciones especficas deben ser realizadas. El

primer aspecto se elucida a travs de la nocin de estatus y, el
segundo, a travs de la nocin de rol. Parece, pues, que son
responsables, en este sentido, quienes ocupan un estatus y deben
realizar las conductas propias de su rol; esto es, tales deberes
son sus responsabilidades.
No obstante, la distincin entre estatus y rol solamente

parece seccionar el problema en dos y no aclara las cosas
significativamente, pues queda todava por determinar en qu
casos se est en o se tiene un estatus (b) y con qu criterios
establecemos qu conductas cabe esperar, es decir, de qu
conductas es responsable el titular del estatus (c).
b) Estatus y reglas
constitutivas
El problema de en qu casos se tiene, o se est en un

estatus parece ser claramente una cuestin de reglas sociales que
pueden ser jurdicas o de otro tipo. Es fcil demostrar que las
218
posiciones sociales y los movimientos entre ellas se establecen

por medio de reglas. Pero, qu tipo de reglas?. En nuestro
ejemplo tenemos el caso de una organizacin donde el criterio de
asignacin de estatus es el acuerdo entre las partes (Alicia y
Bernardo acordaron que uno se encargara de tal cosa y el otro
de tal otra). Pero, evidentemente, en grupos ms complejos tal
regla -la del acuerdo entre las partes- no parece operativa. En
las sociedades complejas las reglas jurdicas tienen un papel
preponderante en el momento de establecer los distintos estatus
o posiciones dentro del grupo. Atendiendo a cierto conjunto de
reglas una persona deja de ser soltera
deja de ser extranjera
para pasar a ser
casada,
para pasar a ser nacional, deja de ser
menor de edad para ser mayor de edad, etc124. Como consecuencia

de un conjunto de reglas determinado, una persona cambia de
estatus y, en algunas ocasiones especialmente importantes para
el tema que venimos tratando, llega a formar un caso de una
institucin.
El tipo
de
reglas al que me
refiero
lo constituyen
bsicamente dos especies: 1) las reglas que reconocen ciertos

hechos naturales como condicin de un estatus y 2) las reglas que
12
*Esto no quiere decir que los estatus no tengan ninguna

relacin con hechos naturales. Evidentemente, las normas
jurdicas tienen en cuenta dichos datos, pero lo que debe quedar
claro es que la nocin de estatus no es una nocin natural sino
social o, en lo que nos ocupa, jurdica. Se tiene determinado
estatus, no en tanto se tienen determinados rasgos naturales,
sino por el hecho de que tales rasgos son considerados relevantes
para que se d una consecuencia jurdica, es decir, porque son
el antecedente de la consecuencia jurdica que establece una
norma. As, por ejemplo, no se es mayor de edad (estatus de
mayora de edad) por el hecho de tener 18 aos de edad, sino
porque hay una norma (o un conjunto de normas) que establece la
mayora de edad como estatus, y 18 aos de edad como condicin
para ste.
219
confieren poderes. La primera clase de estas normas son, por

ejemplo,
aquellas
que
establecen
que
la
edad
de
18
aos
constituye una condicin necesaria y suficiente para ser mayor

de edad,
lo cual, evidentemente, constituye un estatus
con
consecuencias jurdicas especficas como, por ejemplo, el derecho

de sufragio. Como ejemplo de la segunda podemos tomar a las
normas relativas a la celebracin del matrimonio; en el sentido
de que son normas que habilitan a las personas para cambiar de
estatus (estado civil) por medio de determinados actos jurdicos.
Podemos decir que este primer tipo de reglas que establecen

condiciones
para situarse en un estatus son normas con una
estructura relativamente simple: el supuesto de hecho es un

estado
de
cosas dado
referido un
sujeto
la
consecuencia
normativa es la pertenencia a un estatus determinado por parte

de dicho sujeto. As, se establece que la suspensin de ciertas
actividades
fisiolgicas de carcter mental de un
individuo
supone que hay un cambio en su estatus jurdico; pasa de ser

considerado por el Derecho como capaz a ser considerado como un
incapaz, con las consecuencias normativas correspondientes como,
por ejemplo, las relativas a la administracin de su patrimonio.
En un caso contrario, cuando alguien llega a una determinada
edad,
normalmente
accediendo
18
al pleno
aos,
cambia
de
situacin
jurdica,
ejercicio de varios derechos, como
los
polticos o los relativos a la administracin de su patrimonio.
Sin
embargo,
respecto
la
segunda
clase
de
reglas
constitutivas de estatus, las reglas que confieren poderes, las

cosas no son tan sencillas. Por ello, veamos ms detalladamente
220
en qu consisten las reglas que confieren poderes y su funcin

gentica respecto a los estatus1255.
Las
reglas
que
confieren
poderes
estn
estrechamente
vinculadas con las instituciones jurdicas126. Las instituciones

jurdicas -como el contrato, el matrimonio, la nacionalidad,
etc.- se componen, segn MacCormick, de tres tipos de reglas: 1)
reglas
institutivas,
esenciales
para
que establecen cules son las condiciones

que
se conforme un
institucin jurdica; 2) reglas
caso
concreto de una
consecuenciales,
que determinan
las consecuencias jurdicas que deben darse cuando existe un caso

concreto de una institucin jurdica y 3) reglas
terminativas,
que establecen cundo un caso concreto de una institucin

jurdica
deja
de
existir127.
Veamos
estas
reglas
en
una
institucin jurdica ejemplar: el matrimonio. 1) La relacin

12S
Entiendo que un estatus, en su dimensin jurdica, es un

caso de una institucin
jurdica.
Mi intencin en este momento
no es, obviamente, hacer una exposicin amplia de la naturaleza
de las reglas que confieren poderes ni, mucho menos, aportar algo
al debate acerca de su naturaleza. Sobre la misma asumo el punto
de vista que sostienen Manuel Atienza y Juan Ruiz Maero en su
artculo "Sobre las normas que confieren poderes" recogido en Las
piezas
del Derecho. Teora de los enunciados
jurdicos,
Ariel,
Barcelona, 1996, pp. 45-76. Har referencias tambin al artculo
de Neil MacCormick, "Law as an Institutional Fact", en
MacCormick, Neil, y Weinberger, Ota, An Institutional
Theory of
Law, Reidel Publishing Company, Leiden, 1986, pp. 49-76, para
exponer la naturaleza de las instituciones jurdicas; pero, en
todo caso, acerca del carcter de las normas que confieren
poderes me adhiero a la tesis de Atienza y Ruiz Maero.
126
Me referir slo a las instituciones de carcter jurdico

y, evidentemente, tambin slo a las reglas que confieren poderes
normativos de naturaleza jurdica. No entro en otros tipos de
instituciones sociales o clases de reglas que confieren poderes
de naturaleza no jurdica, pues, una vez ms, reitero que el
objetivo de este trabajo se limita a analizar el concepto de
responsabilidad desde una perspectiva jurdica.
127
0p. cit., "Law as an Institutional Fact", pp. 52 ss. Para

una exposicin ms breve, cfr. op. cit. "Sobre las reglas que
confieren poderes", pp. 52 ss.
221
matrimonial
entre
dos
personas
(un
caso
concreto
de
la
institucin, o un matrimonio) se establece, dependiendo del

sistema jurdico, atendiendo a un determinado conjunto de normas
relativas a la capacidad
jurdica de las personas, a los
funcionarios autorizados para establecer tal vnculo, a los

testigos, etc. (reglas institutivas). 2) Otro conjunto de reglas
establece ciertas consecuencias en el caso en que se establezca
una relacin matrimonial, es decir, de que se d un caso concreto
de la institucin del matrimonio; por ejemplo, deberes de cuidado
recproco, deberes patrimoniales, etc. (reglas consecuenciales).
Por ltimo, 3) otro conjunto de normas establece cundo se
termina una relacin matrimonial o un matrimonio. Como ejemplo
de ella tenemos las normas relativas al divorcio o a la anulacin
o, simplemente, la que establece que el matrimonio se disuelve,
esto es, termina, con la muerte de alguno de los cnyuges (reglas
terminativas).
Las reglas institutivas por antonomasia son las reglas que

confieren poderes. Segn la tesis de Atienza y Ruiz Maero, la
forma cannica de estas normas es la siguiente: Si se da un
estado de cosas X y Z realiza la accin Y, entonces se produce
el
resultado
institucional
R12S.
128
Volvamos
al
caso
del
0p. cit. "Sobre las reglas que confieren poderes", p. 59.

Segn las definiciones utilizadas por estos autores, un estado
de cosas es un conjunto de hechos naturales y/o institucionales,
que, a su vez, pueden o no ser el resultado de acciones naturales
o institucionales. Y una accin o hecho es natural (o no
institucional) cuando se enuncia con independencia de las reglas
que forman parte de una determinada institucin (jurdica, por
ejemplo). Estas distinciones son, sin duda, importantes en lo
referente al tema que nos ocupa. No hay que perder de vista que,
segn las definiciones de Atienza y Ruiz Maero, tanto el estado
de cosas como la accin que son antecedentes de la regla que
confiere poderes, pueden ser naturales o institucionales, o
naturales e institucionales, respectivamente.
222
matrimonio e imaginemos que alguien quiere cambiar su estatus

jurdico para dejar de soltero y pasar a estar casado: el sujeto
(Z) habiendo cumplido 18 aos (hecho natural) y, por tanto,
habiendo llegado a la mayora de edad (hecho institucional)129,
algunos aos despus, tiene el deseo de compartir su vida con
alguien de manera socialmente respetada. Tomando en cuenta que
no tiene un vnculo matrimonial previo, su mayora de edad, etc.,
es decir, su capacidad jurdica (estado de cosas X), va ante un
juez encargado del Registro Civil y firma, en una ceremonia
especfica, algunos papeles ante l (accin institucional Y) , por
lo que, a partir de ese momento, suponiendo que la persona con
la que quiere contraer matrimonio haya realizado, en condiciones
similares actos anlogos, tiene ciertos derechos y obligaciones
especificas (resultado institucional R). Este sujeto utiliz con
xito una norma que le confera un poder normativo: el de
contraer matrimonio. Desde ese momento, su estatus jurdico es
otro y, para bien o para mal, su relacin con tal o cual persona
pas de ser una relacin no regulada institucionalmente a ser un
caso concreto de la institucin del matrimonio130.
129
Desde luego, la mayora de los hechos institucionales que

se exigen como condiciones en las reglas que confieren poderes
pueden ser descritos tambin como estatus jurdicos.
13
Esto es as, porque, como indican Atienza y Ruiz Maero,

las reglas que confieren poderes son reglas de carcter
anankstico-constitutivo que pueden ser utilizadas como reglas
tcnico-institucionales. En palabras de estos autores, lo
anterior se explica de la siguiente manera: La proposicin
anankstica en que se basa una regla tcnico-natural establece
que dado un estado de cosas X (por ejemplo, la existencia de agua
en un recipiente), si se realiza la accin Y (calentarla hasta
los lOO'c), entonces se produce el resultado Z (el agua entra en
ebullicin). Y de ah, la regla tcnica de que si se desea que
hierva el agua, debe calentarse hasta 100C. En el ejemplo de la
regla que confiere el poder de contraer matrimonio, el aspecto
constitutivo
deriva de que es el legislador -al establecer las
reglas relativas al matrimonio- quien crea la posibilidad del
estado de cosas -institucional, no natural- consistente en estar
223
Vemos entonces que la diferencia fundamental entre las

reglas que reconocen ciertos hechos naturales como condicin de
un estatus y las reglas que confieren poderes, reside en la
exigencia,
por
institucional.
parte,
de
las
segundas
de
una
accin
Normalmente se exige que tales acciones cumplan
con ciertos requisitos objetivos (relativos principalmente a la

oportunidad
de
la
accin131)
subjetivos
(principalmente
relativos a las condiciones psicolgicas del agente132) que

condicionan el xito de las mismas.
Las reglas que confieren poderes, cuando se utilizan con

xito,
nos
instituciones
sirven
para
constituir
casos
concretos
de
jurdicas. En este sentido, nos sirven para
determinar en qu casos alguien tiene un estatus jurdico o no

casado. Pero con esta importante matizacin, las reglas del
legislador darn lugar tambin a una regla que diga que, dado un
determinado estado de cosas X, si se quiere obtener un
determinado resultado (dar paso a un nuevo estado de cosasinstitucional-,R) , entonces Z debe hacer uso del poder conferido,
es decir, debe realizar la accin Y. Op. cit., "Sobre las'normas
que confieren poderes", pp. 62 s.
131
En el caso del matrimonio me refiero a condiciones como

la de que se realice ante una autoridad con competencia para
ello, por ejemplo, un juez del Registro Civil; y en una edad
determinada, mayor de edad o, en su caso, menor emancipado; que
no haya determinadas relaciones de parentesco entre los
contrayentes, etc.
132
De las condiciones psicolgicas del sujeto de esta accin

depende, en gran medida, el xito en el uso de la regla que
confiere poderes. El consentimiento libre es exigido como
condicin de validez de los negocios jurdicos y, desde luego,
de nuestro ejemplo: el matrimonio. En este punto, toma relevancia
lo dicho a propsito de la responsabilidad como capacidad, sobre
todo, lo relativo a las excusas, cfr. Hart, 3.1.2. a ) . En este
sentido, podemos ver que las reglas que confieren poderes estn
vinculadas estrechamente con la capacidad como habilitacin, en
la medida en que sta permite a los individuos, en cierta medida,
el diseo de su futuro a travs de las instituciones jurdicas,
cfr. Hart, 3.1.2 b ) .
224
lo tiene y, en esa medida, si es responsable de las conductas que

se relacionan con tal estatus- En otras palabras, los estatus son
resultados institucionales que, o bien dependen de reglas que
confieren poderes, o bien, como vimos anteriormente, de reglas
que reconocen hechos naturales como condiciones institutivas de
un estatus.
Pero queda todava un aspecto normativo muy importante sin

resolver: qu conductas corresponde realizar al titular de una
estatus?
c) Roles,
reglas
directrices
El segundo tipo de reglas que MacCormick relaciona con las

instituciones
son
las
reglas
consecuenciales:
reglas
que
determinan qu consecuencias normativas deben darse cuando existe

un caso concreto de una institucin jurdica. La principal
consecuencia
de
la existencia
consiste
en
el
surgimiento
consecuencia
de
la mayora
de una
de
institucin
derechos
de edad
jurdica
y/o
deberes. Es
(estatus
jurdico) la
posibilidad de ejercer el derecho de sufragio y, en el caso de

los varones, la exigibilidad del deber de prestar el servicio
militar (o algn servicio sustitutorio). Es consecuencia del
estatus de cnyuge el deber de dar alimentos y, tambin, el
derecho a recibirlos del otro. Las conductas relativas al
cumplimiento de tales deberes o al ejercicio de tales derechos
constituyen
el
aspecto
jurdicamente
relevante
del
rol
correspondiente, ya sea la mayora de edad, el estado civil de
225
casado, o cualquier otro
La definicin de rol presentada anteriormente - conjunto de

conductas que cabe esperar de cualquier persona que ocupe un
estatus -, nos lleva a pensar que esta nocin se relaciona
ntimamente con la idea de acto o accin. Creo que a partir de
este ltimo concepto podemos avanzar en la distincin que, en
relacin a los roles, se hace entre conductas debidas y conductas
de las que se es responsable. Pero antes, hagamos algunas
precisiones conceptuales.
c.l) Las conductas: las nociones de acto, resultado y

actividad
Para el objetivo de este trabajo me parece que basta con

esclarecer, sin entrar en las complicadas sutilezas de la teora
de la accin, los conceptos de acto, resultado y actividad: por
acto puede entenderse, siguiendo a G.H. von Wright, la produccin
de un cambio o suceso en el mundo (abrir la puerta), mientras que
por resultado
podemos entender el cambio que corresponde a tal
acto o, en otros trminos, el estado-terminal de dicho cambio (la
Êvidentemente, desde el punto de vista sociolgico o de

la psicologa social, la conducta que cabe esperar (rol) de un
mayor de edad o de una persona casada va mucho ms all de las
acciones relativas al cumplimiento de deberes o al ejercicio de
derechos, sin embargo, desde una perspectiva jurdica, el estar
casado slo tiene relevancia en tanto se es sujeto de
determinadas normas jurdicas relativas a la institucin del
matrimonio. Es decir, en tanto se est en una situacin jurdica
en la que se puede exigir conductas al sujeto y en la que tambin
el sujeto puede exigir conductas.
226
puerta queda abierta)134. De estas definiciones se deriva que

acto y resultado estn relacionados conceptualmente, pues si como
dice von Wright: A cada acto
(de la especie que estamos
considerando aqu) corresponde un cambio o un suceso en el mundo

[...]
Esta correspondencia entre acto y cambio en un nexo
intrnseco
o lgico135. Otra nocin que necesitamos distinguir
es la nocin de actividad respecto a la de acto. Von Wright

relaciona el concepto de actividad con los procesos
de manera
anloga a como relaciona los actos con los sucesos. As, la

teora de la accin de von Wright nos dice, en palabras de Daniel
Gonzlez Lagier, que si un acto consiste en provocar un suceso,
una actividad consiste en mantener un proceso en marcha. La
actividad no guarda, entonces, con los sucesos y los estados de
cosas una relacin del mismo tipo que los actos con el resultado,
es decir, una relacin interna, pero s puede estar conectada
causalmente con stos136. As, tomando esto en cuenta, este
13
*0p. cit. Norma y accin, p. 56. "Suceso" significa, en la

terminologa de von Wright, la transicin de un estado de cosas
en una ocasin determinada a un estado de cosas (no
necesariamente diferente) en la ocasin siguiente dem., p. 47.
Tales transiciones pueden ser de un estado de cosas a otro, o de
un estado a un proceso, o de un proceso a un estado, o una
transformacin de procesos. Ibid., p. 54. Estado-terminal es
aquel que se presenta despus de un suceso y, por tanto, puede
ser un estado de cosas o un proceso.
13S
0p. cit., Norma y Accin, p. 56. Para una aproximacin

clara y breve al concepto de accin de von Wright, cfr. Gonzlez
Lagier, Daniel, Accin y Norma en G.H. von Wright,
Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 59 ss. As, en este
sentido, slo se puede decir que se ha realizado el acto o la
accin de abrir una puerta si la puerta queda abierta.
136
0p. cit., Accin
y Norma en G.H.
von Wright,
p. 70. La
accin puede decirse que presupone o requiere actividad. Los

movimientos corporales, que son requisito previo de la mayora
de los actos humanos, pueden considerarse una actividad a la que
el agente tiene que dedicarse para ejecutar esos actos. Los
cambios y estados a los que llamamos resultados pueden
considerarse como consecuencias
de tales actividades previas.,
Op. cit., Norma y accin,
p. 59. Los resultados, entonces, se
227
autor apunta que el resultado puede verse desde una perspectiva

distinta a la de nocin conceptalmente vinculada con el concepto
de acto, esto es, puede verse como consecuencia
consistente
en
la
ejecucin
de
los
de la actividad
movimientos
corporales
necesarios para realizar la accin (girar el cerrojo y empujar).

Utilicemos ahora estos conceptos.
c.2) Deberes y responsabilidades: actos y actividades
Como vena diciendo, uno de los problemas que enfrenta Hart

al analizar el concepto de responsabilidad en tanto deberes
emanados de un cargo o rol es el de precisar el criterio para
determinar cundo tales deberes son llamados responsabilidades.
Hart presenta el problema de la siguiente manera:
... es importante tener en cuenta que no todos
los deberes que alguien tiene en virtud de ocupar lo
que en un sentido estricto de "rol" es un rol
especfico
se
consideran
o
se
llaman
"responsabilidades". Un soldado tiene la obligacin de
obedecer a su oficial superior, y si ste le ordena
ponerse firme o presentar armas en una ocasin
determinada, tiene
el deber
de hacerlo. Pero
difcilmente se dira que ponerse firme o presentar
armas es su responsabilidad; tampoco se dira que es
responsable de hacer esto. Si, por otro lado, a un
soldado se le ordena llevar un mensaje al cuartel
general o llevar prisioneros hasta el campamento base
bien podra decirse que l es responsable de hacer
tales
cosas
y
que
tales
cosas
son
sus
responsabilidades. Creo, aunque confieso que no estoy
seguro de ello, que lo que distingue estos deberes de
rol que son sealados como responsabilidades es que
son deberes de un tipo relativamente complejo y amplio
que definen una "esfera de responsabilidades" que
requiere cuidado y atencin a lo largo de un
prolongado perodo de tiempo, mientras que los deberes
de corta duracin o de tipo simple, relativos a hacer
o no hacer algo en una ocasin particular, no son
llamados responsabilidades. As, un soldado a quien le
ha sido asignado mantener el campamento limpio para la
visita de inspeccin del general, tiene esto dentro de
relacionan causalmente con las actividades previas (movimientos
corporales) dirigidas a la realizacin de un acto.
228
su esfera de responsabilidades. Pero si simplemente se

le indica que recoja un papel del suelo al aproximarse
el general, esto sera, en todo caso, su deber137.
Desde
mi
punto
de
vista,
Hart
indica
una
cuestin
interesante, pero no distingue entre deberes y responsabilidades

de manera adecuada. La complejidad o duracin de los deberes me
parece un criterio insuficiente, pues, en mi opinin, podemos
encontrar
deberes
simples y de corta duracin
los que
llamaramos "responsabilidades" y, a su vez, deberes complejos

y de larga duracin a los que simplemente llamaramos "deberes".
Un ejemplo del primer caso (deberes simples de corta duracin que
llamaramos responsabilidades) podra ser el siguiente: yo soy
amigo de Alicia. Cuando ella decidi ir a pasar el da al campo
con Bernardo me llam por telfono para pedirme que fuese a su
casa para dar de comer a su gato. Habiendo aceptado la propuesta
he adquirido la responsabilidad de ir a su casa y darle de comer
al gato ese da. El deber es simple -en el sentido de que slo
requiere una accin especfica- y de corta duracin -pues se
agota en el momento en que le doy de comer al gato esa sola vez.
Como ejemplo del segundo caso (deber complejo y que se prolonga
mucho en el tiempo y que no llamaramos responsabilidad), podemos
pensar en el deber de respeto mutuo entre los cnyuges que recoge
el art. 67 del Cdigo Civil espaol. Se trata de un deber
complejo, en el sentido de que mltiples acciones y omisiones
pueden
ser
significativas
de
respeto,
dependiendo
de
la
circunstancias. Tambin se trata, en algunos casos, de un deber

que se prolonga durante largo tiempo. Pero, entonces, cmo damos
cuenta de la distincin entre deberes y responsabilidades que
137
0p. cit. Punishment
and Responsibility,
229
p. 213.
apunta Hart?.
Creo que el mismo Hart indica, aunque sin detenerse en ello,

lo que puede ser la lnea que permita distinquir entre deberes
y responsabilidades: la distincin entre actos y actividades138.
Utilizando los conceptos definidos anteriormente, podemos decir
que las responsabilidades,
a diferencia de los deberes, se
relacionan fundamentalmente con procesos

actividades,
y, en esta medida, con
y de manera ms especfica con el objetivo de
stas139, mientras que los dejberes tienen una relacin ms

estrecha con actos,
es decir, con sucesos.
As, utilizando el
ejemplo que el mismo Hart nos propone, podemos ver la diferencia.
Cuando al soldado se le asiqna como tarea el mantener limpio

el campamento en vistas a la inspeccin del general, lo que se
hace es sealar un resultado al que debe
llegar
(que el
campamento est inmaculado en el momento preciso) a lo largo de

un proceso ms o menos complejo que supone mltiples acciones
(barrer,
limpiar
ventanas,
recoger
basura,
etc.),
cuya
realizacin no tiene individualmente una relacin intrnseca con

el objetivo buscado, sino que cada una va completando, con xito
138
Desvinculo el concepto de actividad de los movimientos

corporales que son necesarios para realizar una accin. La idea
de actividad, desde mi punto de vista, puede abarcar tanto
movimientos corporales como el proceso compuesto de acciones
simples que compone una accin compleja. As, por ejemplo,
conducir sera una actividad y mover el volante, la palanca de
cambios, apretar el acelerador o el freno, seran acciones
simples.
139
Otras ideas que hay que distinguir son las de

resultado
y objetivo.
Asumo la definicin de resultado de von Wright
anteriormente definida y por objetivo entiendo la finalidad que
busca el agente al hacer la accin o al ejecutar el proceso de
que se trate. En trminos de von Wright, la idea de finalidad se
relacionara con la nocin de consecuencia.
230
no, el contexto causal del resultado buscado. En otras
palabras, el resultado que se busca al asignarle al soldado la

tarea de limpiar el campamento es, obviamente, que el campamento
llegue a estar limpio. Para que se llegue a tal estado de cosas,
el soldado tendr que realizar mltiples acciones (que van desde
barrer hasta limpiar letrinas, pasando por bruir bronces, etc.)
cuyo conjunto agregado, en el mejor de los casos, supondr que
se alcance el objetivo sealado. En virtud de la orden de limpiar
el cuartel, podemos decir que el lugar que le corresponde a este
soldado dentro de la organizacin social, si bien cuartelaria,
es
el
de
"soldado
de
la
limpieza".
decimos
que
su
responsabilidad es que el campamento est limpio o que es

responsable de la limpieza del campamento. El soldado tiene el
deber
de
realizar
las
distintas
acciones
que
causalmente
coadyuven a legrar el objetivo. A tales acciones se les llama

responsabilidades o deberes respectivamente, segn sean vistas
o no en relacin a la actividad o proceso que corresponde a su
estatus, esto es, segn puedan describirse como propias de su rol
social o cargo (proceso) o independientemente.
As, parece que la idea de Hart de que las acciones debidas

que
llamamos
responsabilidades
componen
una
"esfera
de
responsabilidades" tiene pleno sentido, de manera que el objetivo

de la actividad, es decir, del proceso, permite determinar un
conjunto de acciones especficas que son responsabilidad de la
persona a la cual se le asigna la responsabilidad de alcanzar el
resultado.
De
ah
que
podamos
decir
que
el
trmino
responsabilidad, en el sentido que venimos tratando, puede

referirse a tres cosas distintas pero ntimamente relacionadas:
231
1) al objetivo del estatus (el soldado es responsable de que el

campamento est
limpio);
2) a la actividad conducente a alcanzar
un objetivo (el soldado es responsable de limpiar)
y 3) a las
acciones especficas que componen la actividad conducente a

alcanzar un objetivo (el soldado es responsable de
barrer).
Parece entonces que la caracterstica que nos permite discernir

entre deberes y responsabilidades es que las acciones sean o no
exigibles en virtud del objetivo que persigue la creacin de un
estatus, es decir, que estn o no encaminadas a alcanzar el
objetivo que persigue el estatus. Cuando al soldado se le ordena
recoger un objeto determinado en un momento especfico lo que se
le ordena es que realice un acto determinado cuyo resultado no
est relacionado con un objetivo predeterminado que deba ser
alcanzado por un soldado- No se trata del "soldado de la
limpieza", que es responsable de recoger los papeles del suelo,
sino de un soldado sin ms, cuyo estatus y por ende, su rol, si
es que tiene un objetivo, dista mucho de ser el de promover la
limpieza.
d) Responsabilidades:
reglas
de fin
directrices
Desde una perspectiva normativa, la importancia que le he

dado
los
objetivos
de
los
roles
para
definir
la
responsabilidades nos lleva a preguntarnos acerca de qu tipo de

normas jurdicas establecen tales objetivos. En mi opinin, tales
reglas pueden ser de dos tipos: 1) reglas que tienen como
contenido un fin que debe ser alcanzado (reglas de fin) y 2)
directrices.
232
Respecto a las reglas de fin se puede decir, siguiendo a

Manuel Atienza140, que son reglas de mandato cuyo contenido es
un estado de cosas, natural o institucional, al que debe llegar
el sujeto normativo. As, este tipo de reglas exige que, si se
dan ciertas circunstancias, entre las cuales se encuentran los
elementos institucionales mencionados anteriormente, un sujeto
tiene que alcanzar un fin determinado. Como ejemplo de este tipo
de normas tenemos las relativas al deber de los jueces de
resolver cada uno de los casos mediante sentencia judicial. En
este caso, dado un determinado estatus jurdico de los jueces,
cuando se somete una cuestin a su jurisdiccin, su deber es el
de crear una sentencia que d una solucin jurdica al caso. Su
obligacin
consiste
en
alcanzar
un
resultado
normativo
determinado: la sentencia judicial.
Ahora bien, una directriz tambin es una norma que establece

la obligacin de perseguir determinados objetivos. Sin embargo,
como han distinguido Atienza y Ruiz Maero141, siguiendo a
Robert Alexy, este tipo de normas son mandatos de
optimizacin
y no reglas que exigen una medida de cumplimiento determinada,

es decir, las directrices se caracterizan porque pueden ser
cumplidos en distintos grados y porque la medida ordenada de su
cumplimiento no slo depende de las posibilidades fcticas, sino
14
Atienza,
Manuel,
"Sobre
la
discrecionalidad
administrativa. Comentarios a una polmica", Civitas,
Revista
espaola de Derecho Administrativo,
85, 1995, pp. 21 s.
141
Atienza, Manuel y Ruiz Maero, Juan, "Sobre principios y
reglas", Doxa.
Cuadernos
de Filosofa
del
Derecho,
10, Alicante,
1991, p. 104. Como ejemplo de directriz los autores citan el art.

51 de la Constitucin espaola: los poderes pblicos
garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios,
protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la
salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos.
233
tambin de las posibilidades jurdicas142. Asi, el objetivo de

limpiar el campamento y, por tanto, la responsabilidad de hacerlo
por parte del soldado a quien esto se le encomienda, queda
establecido por una directriz, que le indica a esta persona que
es su responsabilidad alcanzar el grado ms alto posible de
limpieza antes de la llegada del general. Pero este objetivo debe
ser alcanzado dentro de ciertas condiciones. El soldado no puede
dejar de realizar sus ejercicios de entrenamiento, ni tampoco
puede dejar de formar filas por dedicarse con demasiado ahnco
a
cumplir
con
sus
responsabilidades.
Tiene
otras
responsabilidades (o, en cualquier caso, otros deberes) que

cumplir, lo que supone limitaciones normativas a la satisfaccin
de la directriz que le indica que debe limpiar el campamento.
Tampoco puede alcanzar un nivel muy alto de limpieza debido a las
condiciones que suelen acompaar a la vida castrense, menos aun,
142
0p. cit., "Sobre principios y reglas", p. 108.

Para estos autores slo las directrices, que son un tipo de
normas distinto de los principios en sentido estricto, funcionan
como mandatos de optimizacin. Para Alexy, sin embargo, tanto lo
que Atienza y Ruiz Maero llaman "principios" como lo que llaman
"directrices", son mandatos de optimizacin. Cfr. Alexy, Robert,
"Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica", Doxa.
Cuadernos
de Filosofa
del
Derecho,
5, Alicante, 1988, pp. 143
ss. Para Alexy los principios (mandatos de optimizacin)

pueden
ser cumplidos en diversos grados en funcin de las situaciones
fcticas y de las posibilidades jurdicas. As, a diferencia de
las reglas, las cuales slo pueden ser cumplidas o incumplidas
por ser normas que exigen un cumplimiento pleno -es obligatorio
hacer lo que se ordena, ni ms ni menos-, los principios
establecen una obligacin que puede cumplirse en diversos grados,
dependiendo de las posibilidades jurdicas que establecen otros
principios y reglas en sentido contrario, y del contexto fctico
en que se aplican. Como las posibilidades jurdicas se establecen
en relacin con otros principios que se contraponen a aqul, la
aplicacin de los principios se realiza mediante la operacin de
ponderacin
entre los mismos, a diferencia del caso de las
reglas, cuya aplicacin se realiza en forma de subsuncin. Cuando
dos principios se contraponen no existe una contradiccin, sino
una tensin entre ellos, y el caso se resuelve ponderando la
supremaca de uno frente a otro respecto al caso concreto, de
manera que al principio que juega en sentido contrario se le hace
retroceder, pero no se le declara invlido.
234
si las barracas o las tiendas, por ejemplo, tienen piso de

tierra; stas seran limitaciones fcticas a su objetivo. Basta
con que deje el campamento lo ms limpio posible, con esto habr
cumplido con sus responsabilidades.
Si bien me parece claro que las responsabilidades propias

de
un
cargo
rol
tienen
como
rasgo
distintivo
el
ser
consecuencia de reglas que establecen un fin y/o directrices,

creo que este esquema es demasiado simple para dar cuenta de
acciones complejas o actividades que suponen multiplicidad de
acciones encaminadas a un objetivo en un marco institucional.
Esto es, atendiendo al ejemplo de la judicatura, creo dilucidar
el contexto de los juicios de responsabilidad hace necesario
distinguir entre la obligacin de juzgar y la obligacin de
producir buenas sentencias.
En este sentido, creo que entre las conductas debidas que

son consecuencia de que se est en un caso de una institucin
jurdica -recurdese que para m esto supone un estatus jurdicohay que distinguir dos clases: 1) conductas constitutivamente
debidas
de
la
institucin
2)
conductas
debidas
slo
determinables en virtud de la funcin de la institucin en la

organizacin social.
1) La primera clase de conductas debidas se compone de

conductas
que
constituyen,
prcticamente
de
una
manera
definicional o analtica, la institucin jurdica de que se

trate. Los jueces tienen el deber de juzgar (realizar la accin,
simple o compleja, de juzgar), los profesores de dar clase, los
235
guardias de vigilar, los legisladores de legislar, etc. Un juez

que no juzga, un profesor que no da clase, un guardia que no
vigila, un legislador que no legisla, son casos en los que no se
realizan
conductas
"analticamente"
correspondientes
la
institucin de que se trate- En cierta medida, no ya desde una

perspectiva estructural de la institucin sino desde un punto de
vista funcional o pragmtico, se tratara de un juez que no es
juez, de un profesor que no es profesor, de un guardia que no es
guardia y de un legislador que no es legislador. Este tipo de
conductas y, en este sentido, el deber de realizarlas tiene,
creo, como origen reglas. As, en el caso de un profesor, dar
clase es un deber que surge de una regla, pues ste tiene una
medida de cumplimiento especifica: se imparte una clase o no se
imparte.
2) La segunda clase de conductas debidas se establecen en

virtud de la optimizacin de la funcin de la institucin de la
que se trate dentro de la organizacin social. As, la funcin
social de la universidad y, por tanto, de los profesores,
consiste en formar a los estudiantes; por ello, los profesores
tienen tambin el deber de formar o instruir a los estudiantes,
y no slo de asistir a clase -aunque sin cumplir el segundo deber
difcilmente se alcanzar el primero-. No obstante, las conductas
que conducen a la formacin de una persona son indeterminadas -no
es posible determinar a priori
qu se debe hacer en cada momento-
y slo se pueden determinar en las situaciones concretas y en

virtud de si tales o cuales acciones particulares contribuyen o
no a un objetivo previamente establecido. En este sentido, los
profesores tienen el deber (establecido por una directriz) de
236
alcanzar el mayor grado de formacin en los estudiantes. Para

ello, en ocasiones bastar con dar clase, pero en otras, habr
que
organizar
seminarios, facilitar
las
consultas
en
los
despachos, etc. Incluso, este tipo de deberes determinables slo

en virtud de la optimizacin de su funcin en relacin con el
objetivo de la institucin pueden llegar a ser conflictivos con
los deberes que son resultado de las reglas que acabamos de ver.
As, por ejemplo, un profesor puede verse en la tesitura de que
le es debido suspender una clase para que los estudiantes puedan
asistir a alguna conferencia muy formativa o, incluso, suspender
su clase para que vean una pelcula interesante. En estos casos
se dira que se incumple una regla (la que establece el deber de
dar clase) pero que tal juicio se suspende hasta ver la medida
en la que se cumple con el objetivo establecido por una
directriz; esto es, hasta ver si tal
incumplimiento
est
justificado.
Las consideraciones
anteriores me llevan a tratar de
establecer, con muchas reservas, una relacin entre las reglas

de
fin
las
conductas
constitutivamente
debidas
de
la
institucin, por una parte, y las directrices y las conductas

debidas slo determinables en virtud de la funcin de la
institucin en la organizacin social, por otra.
As, pues, creo que en muchos casos los fines establecidos

por
las
reglas
constitutivamente
slo
son
alcanzables
por
las
conductas
debidas. Esto es, en ocasiones, hay una
relacin analtica entre las conductas constitutivamente debidas

y el contenido de una regla de fin. Por ejemplo, la sentencia
237
judicial es el resultado de la conducta que llamamos
"juzgar".
Por otra parte, parece que las conductas slo determinables en

virtud de la funcin de la institucin, normalmente, tienen su
regulacin a travs de directrices. Volviendo al ejemplo del
juez, vemos que
las sentencias
judiciales
(fines debidos y
sentencias
conductas constitutivamente debidas), para ser jbuenas
y para que podamos decir que la judicatura como institucin

marcha bien, deben ser expedidas en un tiempo razonable y deben
producir como resultado la mayor justicia material posible. Ambas
cualificaciones
de
las
sentencias
estn
reguladas
por
directrices, mientras que la produccin de las sentencias se

regula por medio de reglas de fin, esto es, por medio de reglas
que
establecen
como
obligatorio
un
resultado, a
saber:
la
sentencia judicial.
Sin embargo, el hecho de que la mayor parte de las conductas

propias de un rol sean establecidas por medio de reglas no
desvirta la idea de que debe existir, al menos, una norma que
indique cul es el objetivo que debe alcanzar la persona que est
en ese puesto. Las directrices respecto a las instituciones
cumplen una doble funcin: una, primaria, que es la de indicar
el objetivo y otra, secundaria, que es la de servir de referencia
para
establecer
los
responsabilidades".
En
que
Hart
llama
este
sentido,
la
la
"esfera
funcin
de
primaria
justifica que se establezca una institucin y que se desarrollen

las
conductas
secundaria
nos
correspondientes
permite
establecer
la
misma,
otras
la
funcin
conductas
debidas
determinables en funcin del objetivo de la institucin.
238
Hemos visto entonces que las responsabilidades propias de

un cargo o rol supondran el cumplimiento tanto de deberes
surgidos de reglas de fin como de deberes que son consecuencia
de directrices. Aunque hay que recordar que el elemento que nos
permite individualizar estos deberes como responsabilidades -la
razn
por
la
cual
los
llamamos
responsabilidades,
no
simplemente deberes- es la vinculacin de stos con los objetivos

de una institucin. Si un deber se vincula, ya sea directa o
indirectamente con una norma que indica el objetivo que ha de
perseguirse en una institucin, entonces se le puede llamar
responsabilidad. Aunque esto no significa que carezca de sentido
decir que la misma accin es un deber, si a sta la vemos slo
exigida por una regla de fin o directriz que no corresponde a la
funcin que realiza el sujeto mediante su rol.
La idea de las limitaciones
normativas
a la satisfaccin de
una directriz nos lleva a ver un rasgo de las responsabilidades

propias de un cargo o rol: los cargos o roles suelen suponer la
responsabilidad de alcanzar ms de un objetivo simultneamente.
As, por ejemplo, un padre no slo tiene como responsabilidad que
sus hijos tengan el mejor nivel educativo posible, sino que
tambin debe buscar su salud fsica y psquica. Un padre debe
buscar
un
equilibrio
entre
la
satisfaccin
de
estas
dos
exigencias -suponiendo que stas fuesen las nicas- y slo se

dir que es un padre responsable si alcanza un nivel mnimo de
satisfaccin de ambos objetivos. En sentido anlogo, la idea de
que
la persecucin
de
los objetivos establecidos
directrices debe ponderarse tomando en cuenta las

tcticas,
por
las
condiciones
nos permite explicar, en la medida en que esto implica
239
que no
se
especifique
una medida de cumplimiento
de
las
directrices, por qu, en la mayora de los casos, no existe un

reproche, en el sentido de considerar a alguien irresponsable
cuando, aun haciendo un gran esfuerzo y utilizando todos los
medios posibles a su alcance no se llegan a satisfacer los
objetivos establecidos para su cargo. Efectivamente, cuando a un
padre de familia le sobreviene de manera imprevisible una
situacin de precariedad econmica o de salud y, por ello, no
puede satisfacer las necesidades de sus hijos, no decimos de
ninguna manera que es un irresponsable, sino, en todo caso, que
es una persona desafortunada143.
Lo anteriormente dicho nos lleva a hablar ahora de otro de

los usos del trmino "responsable" que Hart seala en el anlisis
lingstico presentado anteriormente. Como se recordar, Hart
apunta que, en relacin a la idea de responsabilidad que venimos
tratando, se utilizan frases del tipo "Juan es un estudiante
responsable" o "Luis es un profesor irresponsable" en virtud de
la disposicin a cumplir o no los deberes propios de un estatus.
En este sentido, los usos en sentido encomistico del trmino
"responsable" y los usos en calidad de reproche del trmino
"irresponsable"
deben
ser
distinguidos
de
las
ideas
de
responsabilidad como sancionabilidad y de responsabilidad como
143
Quiero advertir que en este ejemplo me refiero al caso en

que sobreviene una situacin desventurada. Pues en el caso en el
que una persona se empeara en tener hijos sin una razonable
capacidad econmica o fsica para atenderlos s que tendramos
buenos motivos para reprocharle algo. En este caso diramos que
es una persona irresponsable, en el sentido que se ver ms
adelante. Al respecto, en referencia especialmente al contexto
de los juicios morales, cfr. Strawson, P.F., "Social Morality and
Individual Ideal", Philosophy,
136, pp. 1-17 y Downie, Robert S.,
"Roles and Moral Agency", Analysis,
29, 1969, pp. 3 9-44.
240
capacidad respectivamente. En el primer caso, si bien es cierto

que digo que X es un padre responsable porque se le imputa, como
consecuencia de sus actos, el bienestar de sus hijos. Esto no
tiene nada que ver con la idea de que dicha persona sea
sancionable o no por el Derecho -al menos en el sentido de
sancin que creo que utiliza Hart-. En el segundo caso, cuando
se dice que X es un padre irresponsable no se trata de algo como
la incapacidad de ser padre, o de la incapacidad de responder a
las obligaciones propias de la paternidad, sino a una actitud
diligente o negligente respecto de stas.
Como vemos, hablar de responsabilidades en estos contextos

puede suponer un caso claro de ambigedad
proceso-producto.
En
ocasiones se dice que se es responsable del resultado y en otras

del proceso que conduce a ste. As, un profesor que es
responsable de la formacin
de un estudiante, lo es tanto del
resultado (estado de cosas final') como del proceso de formacin.

La
manera
ms
fcil
de
deshacer
estas
ambigedades
es,
obviamente, intentar llamar de distintas maneras al proceso y al

producto: decir, por ejemplo, el profesor es responsable de
formar
(proceso) al estudiante y el profesor es responsable de
que el estudiante est
formado
(producto). Sin embargo, como
vemos, deshacer ambigedades no es algo que permita el lenguaje

sin ser demasiado artificiosos. Por ello, parece que para
distinguir cundo nos referimos al proceso y cundo al producto
slo nos queda atender a las normas de la institucin. De esta
manera, como ya he indicado, si de lo que estamos hablando es de
un resultado que debe alcanzarse porque as lo indica una
directriz que vincula a quienes tienen el estatus o estn en la
241
institucin, nos referimos al producto: el profesor tiene la

responsabilidad de que los alumnos se formen,
queden formados,
en fin, de la formacin
estn
formados
de los estudiantes, como
un producto exigido por una directriz que vincula a quienes estn

en el estatus (institucin) de profesor. Mientras que si queremos
referirnos al proceso estaremos tomando en cuenta conductas
exigidas
por
reglas. As, si por
"formacin" nos
estamos
refiriendo al deber de los profesores de asistir a clase, de dar

clases bien preparadas, de atender a los estudiantes en los
despachos, etc. nos estaremos refiriendo al proceso.
Recapitulando, desde mi punto de vista, la idea de Hart de

que uno de los usos del trmino "responsabilidad" apunta a la
nocin de rol o, mejor dicho, a deberes emanados de roles
especficos, puede enriquecerse a travs de la distincin entre
estatus y rol; suponiendo el primero un aspecto esttico y el
segundo un aspecto dinmico de la organizacin social. En cuanto
a los estatus podemos decir, desde un punto de vista jurdico,
que stos se identifican con las instituciones, las cuales, a su
vez, tienen su origen en la operacin de reglas que confieren
poderes. En lo relativo a los roles, tambin desde el punto de
vista jurdico, podemos decir que se componen de conductas
exigidas por normas jurdicas de tres tipos diferentes: a) reglas
de
conducta
en
sentido
estricto; b) reglas
de
fin y c)
directrices. Ahora bien, entre las conductas exigidas distingo

dos
tipos
bsicos:
1)
las
conductas
las
que
llamo
constitutivamente debidas, sin cuya realizacin no diramos que

se desempea el rol correspondiente y 2) las conductas debidas
determinables slo en virtud de la funcin de la institucin
242
dentro de la organizacin social. En los casos centrales, estos

dos tipos de conductas debidas dentro de un rol se identifican
a travs de normas: en el primer caso, por reglas de fin y, en
el segundo, por directrices.
3.3.2. Reformulacin de la definicin de la nocin de

responsabilidad como deberes propios de una cargo o rol
social
Como venimos viendo, la nocin de objetivo parece central

en lo relativo a las instituciones. Esta idea evidencia una
carencia respecto a la definicin de responsabilidad presentada
al
inicio
del
captulo.
Por
ello, presentar
ahora
una
redefinicin que tome en cuenta tanto las instituciones o estatus

como el papel que ocupan las directrices respecto a ellas.
Tratemos el enunciado: "Dado que X tiene el cargo C, X es

responsable de Y".
1) Un enunciado de la forma " Dado que X tiene el cargo C,

X es responsable de Y" es verdadero si, y slo si, se satisfacen
las siguientes condiciones:
a) existe un sistema jurdico(SJ)14*;

b) En el sistema jurdico (SJ) existe una institucin (I);
** Recordemos que en este caso podramos referirnos a

cualquier sistema de reglas, pues la nocin de papel social o rol
no tiene por qu ser jurdica. Lo mismo puede decirse de la
nocin de estatus. No har consideraciones respecto a los
sistemas de reglas no jurdicos porque creo que esto ira, sin
duda, ms all del objetivo de este trabajo.
243
una regla o un conjunto de reglas del sistema confieren a

X
el
poder
de
constituir
un
caso
individual
de
la
institucin I14S (Rp) y una regla de fin o una directriz

(D) que indica uno o varios objetivos que deben alcanzarse
en la institucin I;
c) es el caso que X est en un caso particular de la
institucin (I);
d) ocurre que Y es una conducta que tiene una relacin
causal con el objetivo establecido por una directriz (D).
2) Los enunciados del tipo "Dado que X tiene el cargo C, es

responsable de Y" se utilizan para:
a) especificar los deberes de X y
b) obtener conclusiones de Derecho que pueden servir
eventualntente como antecedentes a juicios en los que
el trmino "responsabilidad" opere en el sentido de
sancionabilidad.
En esta definicin Y equivale, en la condicin (d) a una

conducta que forma parte del proceso para alcanzar el objetivo
establecido por una regla de fin o por una directriz. Sin
embargo, Y puede ser el objetivo mismo establecido por la regla
de fin o por la directriz y puede tambin equivaler al objetivo
mismo establecido por tales normas (producto), de manera que una
definicin ms completa debera componerse de una formulacin
disyuntiva de la condicin (d) y una condicin (d') del tenor:
1<s
Recordemos que se puede tratar de reglas que confiere

poderes en el sentido que hemos analizado anteriormente o de
reglas que establezcan que un hecho natural constituye por s
mismo un estatus o, en otras palabras, un caso de una institucin
jurdica.
244
d') ocurre que Y es un estado de cosas prescrito por una regla

de fin o directriz (D).
Veamos un cuadro comparativo de la definicin inicial y de

la redefinicin planteada despus del anlisis:
245
DEFINICIN
Dado que X tiene el cargo C,
X es responsable de Y" es
satisfacen las siguientes
condiciones:
REDEFINICION
Dado que X tiene el cargo C,
X es responsable de Y" es
condiciones:

(SJ);
b) conforme a una regla o
reglas del sistema existe una
situacin jurdica (C);
c) la situacin C implica
ciertos deberes entre
los que se encuentra Y;
d) es el caso que X est en
la situacin C.
a) existe un sistema
jurdico(SJ);
b) En el sistema jurdico
(SJ) existe una institucin
(I); una regla o un conjunto
de reglas confieren a X el
poder de constituir un caso
individual de la institucin
I (Rp) y una regla de fin o
una directriz (D) que indica
uno o varios objetivos que
deben alcanzarse en la
institucin I;
c) ocurre que X est en un
caso particular de la
institucin (I);
d) ocurre que Y es una
conducta que tiene una
relacin causal con el
objetivo establecido por una

directriz (D).
2) Los enunciados del tipo
"Dado que X tiene el cargo C,
es responsable de Y" se
utilizan para:
2) Los enunciados del tipo

"Dado que X tiene el cargo C,
es responsable de Y" se
utilizan para:
a) especificar los deberes de

X y
b) obtener conclusiones de
Derecho que puedan servir
eventualmente como
antecedentes a juicios en los
que el trmino
"responsabilidad" opere en el
sentido de sancionabilidad.
a) especificar los deberes de
x y,
b) obtener conclusiones de
Derecho que pueden servir
eventualmente como
antecedentes a juicios en los
que el trmino
"responsabilidad" opere en el
sentido de sancionabilidad.
246
La responsabilidad como deberes propios de un cargo o rol

social puede verse, entonces, como la descripcin de ciertos
deberes
especiales
consiguiente, el
relativos
incumplimiento
un
estatus
de dichos
jurdicos. Por
deberes, en las
condiciones descritas en los incisos anteriores, puede ser el

sustento de juicios de responsabilidad en el ltimo sentido del
trmino "responsabilidad" que maneja Hart: la responsabilidad
como
sancionabilidad.
Al
anlisis
de
esta
nocin
de
responsabilidad dedicar las prximas pginas.
3.4. La definicin de responsabilidad como sancionabilidad
En el anlisis lingstico de los distintos sentidos del

trmino "responsabilidad" sealaba que para Hart la nocin de
responsabilidad como sancionabilidad es la nocin primaria de la
responsabilidad. Desde este punto de vista, se puede decir que
aunque esta nocin puede y debe distinguirse claramente de las
otras mencionadas, tiene como caracterstica el hecho de que
engloba a los otros conceptos de responsabilidad que hemos visto
anteriormente. Esto es as porque el concepto de responsabilidad
como sancionabilidad se relaciona a travs sus criterios o
condiciones,
de
manera
directa,
con
responsabilidad
como
capacidad y la causalidad en la responsabilidad y, de manera

indirecta, con responsabilidad como deberes propios de un cargo
o rol.
Tomando
en cuenta tal caracterstica
del concepto de
responsabilidad como sancionabilidad, definir al mismo tomando

como referente lo que se ha dicho en las partes anteriores de
247
este captulo. Tratar solamente de especificar las cuestiones

sobre las que no me he extendido anteriormente con el objeto de
evitar, por un lado, repeticiones innecesarias y, por otro, una
extensin del trabajo
injustificada. Veamos una
definicin
general de la responsabilidad como sancionabilidad146.
Tratemos el enunciado: "Dado que X es responsable de Y, x

debe ser sancionado"147.
1) Un enunciado de la forma "Dado que X es responsable de

Y, X debe ser sancionado" es verdadero si, y slo si, se
satisfacen las siguientes condiciones:

b) algunas normas del sistema jurdico (SJ) (normas de
conducta) establecen
produccin
un
estado
que
a una
de
cosas
conducta
(EcY)
Y y/o
a la
corresponde
la
146
Respecto a la generalidad de esta definicin cabe hacer

una advertencia y quiz, tambin, recordar algo que mencionaba
ya en la introduccin de este trabajo. La teora de Hart acerca
del concepto de responsabilidad se sita dentro de una teora
general, por lo que en la exposicin se presentan elementos que
en el derecho positivo se refieren o bien exclusivamente al
mbito penal o bien al mbito civil. Tal es el caso del elemento
ciii), de la prxima definicin que, en materia penal, es ms que
discutible. En esta definicin general me limitar a presentar
todos los elementos de la definicin, sin embargo, stos pueden
alterarse dependiendo de las definiciones particulares de los
distintos sistemas de responsabilidad.
147
De nuevo, al igual que en el concepto de responsabilidad

tratado con anterioridad, hay que sealar que las frases del tipo
que expreso aqu no son usuales. Normalmente basta con decir "X
es responsable de Y" dejando que la parte de la oracin referida
a la sancin surja del contexto. La formulacin que adopto aqu
la he elegido porque me parece que explicita las caractersticas
de los enunciados en los que se utiliza el trmino
responsabilidad en referencia al concepto que estamos tratando.
248
sancin (S)148;
c) algunas normas del sistema jurdico (SJ) establecen que
para ser sancionado el sujeto X por dar lugar a Y deben
darse, entre otras, al menos las siguientes condiciones de
responsabilidad (CR):
i) X debe poseer ciertas capacidades psicolgicas que
le permitan conformar su conducta a las reglas de
conducta;
ii) entre Y y una accin de X debe haber una relacin
i*a uyit podra referirse a un estado de cosas -usualmente un
dao- o a la conducta que da lugar a tal estado de cosas. As,
pues, tiene pleno sentido decir que "X es responsable de matar
a Z" , donde Y equivale a la accin especfica de matar a Z, que
podramos llamar (AY); que "X es responsable de que Z est muerto
(EcY)", o que "X es responsable de la muerte (EcY) de Z". Creo
que la discusin acerca de si X es responsable de la accin (AY)
o del estado de cosas resultado de la misma (EcY) no sera ms
que una cuestin de perspectiva en la descripcin de la accin
ilcita; segn se atienda al proceso que da lugar a un estado de
cosas o al estado-terminal mismo, en tanto cambio en el mundo
despus del proceso. De esta manera, por estado el estado de
cosas "EcY" podemos entender aqul en el que hay un dao que
antes no exista. Es decir, podemos definir "cometer un ilcito",
en sentido jurdico, diciendo que la accin Y produce una
transformacin del estado de cosas (Ec) al estado de cosas (EcY)
[por medio de la accin Y], donde un conjunto de bienes jurdicos
protegidos (BJP) pierde, al menos, un elemento (BJP -1). En
adelante hablar de "Y" o, simplemente, de una conducta sin
distinguir entre las conductas y los estados de cosas a los que
stas dan lugar para evitar una engorrosa duplicacin. La
consideracin anterior no debe confundirse con otra cuestin muy
distinta. En ocasiones como, por ejemplo, en los delitos de
peligro, el estado de cosas relevante para determinar si se ha
vulnerado el bien jurdico protegido no es aquel en el que
desaparece un bien en tanto tal (la vida, la salud, etc.), sino
aquel en el cual existe un riesgo extraordinario de que
desaparezca bien jurdico. Se alteran las condiciones normales
de subsistencia de los bienes, y es esta alteracin lo que se
considera sancionable. Esta afirmacin podra llevarnos a pensar
que lo que se considera sancionable es la conducta por s misma,
es decir, Y, independientemente de su resultado o de sus
consecuencias, esto es, sin que sea relevante para la
sancionabilidad que se haya dado, de hecho, un cambio en el
estado de cosas final (EcY). Sin embargo, como he apuntado, la
cuestin no reside en que no haya un estado final que se
considere relevante, sino que se considera relevante un estado
final -la creacin de la situacin de peligro- independientemente
de las consecuencias concretas que ste tenga.
249
causal suficiente;
iii) X debe haber dado lugar a Y o debe haber alguna
relacin especial entre X y el agente que ha dado
lugar a Y1*9;
d) es el caso que X, o un agente con el que X tiene
una relacin especial, ha dado lugar a Y en las
condiciones de responsabilidad (CR).
2) Las expresiones del tipo "Dado que X es responsable de

Y, X debe ser sancionado" se utilizan para determinar si una
persona cumple o no con una de las condiciones necesarias que
requiere el sistema jurdico (SJ) para ser pasible de la sancin
(S).
a) De nuevo: responsabilidad
sancionabilidad
Como ya he apuntado con anterioridad, la distincin entre

responsabilidad {responsibility)
y sancionabilidad
{liability)
es un punto central de la teora de la responsabilidad de Hart.

Esta distincin corresponde, como se recordar, a una relacin
entre un todo y una parte. Es decir, la responsabilidad
149
supone
Esta relacin especial puede referirse, por ejemplo, a la

paternidad o a una situacin laboral, entre otros casos. En este
sentido los padres son responsables de las conductas de sus hijos
menores, as como los empleadores, en algunos casos, lo son de
los actos de sus empleados. Al respecto viene bien recordar las
relaciones entre los distintos sentidos de responsabilidad, en
lo relativo a la conexin indirecta que existe entre la
responsabilidad como deberes propios de un rol o cargo y la
responsabilidad como sancionabilidad. Cfr. Ross, 4.1. y Hart
3.3.1. c) y 3.3.1. d ) .
250
algunos criterios que forman parte de los elementos necesarios

sancionabilidad*50.
para la
El trmino ingls "liaJbility" corresponde aproximadamente

a la nocin de sancionabilidad. Sin embargo, y quiz debido a la
propia tradicin
jurdica britnica, es una nocin que no
solamente da cuenta de los elementos de la sancionabilidad que

en
la
teora
jurdica
continental
tradicionalmente
se
consideraran desde la "perspectiva esttica del Derecho (nociones

como las de capacidad, culpabilidad, etc.) sino que incluye
tambin elementos propios del carcter dinmico del mismo (como,
por ejemplo, los relativos al surgimiento de obligaciones o a la
aplicacin de las penas). Por ello, la nocin de sancionabilidad
(liajbility) que maneja Hart presupone, en mi opinin, la
satisfaccin de exigencias generales relativas a la aplicacin
de sanciones en un sistema jurdico determinado, distintas de la
nocin de responsabilidad en sentido estricto. Tal es el caso,
por ejemplo, de la antijuridicidad o de la tipicidad en el
Derecho Penal; de la existencia de un contrato previo en el
Derecho
Civil; de ciertos requisitos procesales, como los
relativos a la prueba o, en general, al derecho a un proceso con

todas las garantas, etc. As, pues, la responsabilidad como
sancionabilidad (liability
responsibility)
en la teora de Hart
es un elemento ms entre un conjunto de condiciones necesarias

para la produccin de ciertas consecuencias jurdicas, entre las
cuales ocupa un lugar prominente la sancin jurdica en sentido
estrictolsl.
150
Cfr. Hart, 2.5.
l51
Cfr. Introduccin, 2.
251
El concepto de responsabilidad, en tanto elemento necesario

o condicin para que se produzcan determinadas consecuencias
jurdicas, se conforma con tres criterios que veremos ms
adelante. Estos criterios, o mejor dicho, la satisfaccin de
ellos, es condicin necesaria, en los trminos que en seguida
aclarar, para la configuracin de la responsabilidad jurdica
y sta, por su parte, es una condicin necesaria, amigue no
suficiente,
de la sancionabilidad. La responsabilidad, como
situacin jurdica, es una condicin que debe estar presente

dentro de las condiciones normativas para la exigibilidad de las
conductas y para los procesos de aplicacin de sanciones. En este
sentido,
el
naturaleza
concepto
normativa:
de
responsabilidad
por
un
lado,
tiene
los
una
clara
sistemas
de
responsabilidad se integran mediante criterios relativos a la

capacidad, la causalidad, etc. que se establecen en las que he
llamado
reglas
de
responsabilidad
y,
por
otro
lado,
la
satisfaccin de tales requisitos es una condicin para que las

normas jurdicas de conducta produzcan determinados efectos
normativos previstos por el sistema. Pero veamos ms de cerca los
criterios que integran la responsabilidad.
b) Los criterios
de
responsabilidad
Tomando en cuenta lo anterior, vemos que, como afirma Hart:

la cuestin de si una persona es o no
jurdicamente sancionable por alguna accin que ha
realizado abre la problemtica general de si se han
satisfecho todos los requisitos de la sancionabilidad
criminal, lo que incluye la cuestin de si la accin
realizada, independientemente de las condiciones
mentales que la acompaaron, era punible. La
cuestin
de si tal persona es jurdicamente

responsable
no
concierne a esta cuestin general, sino al aspecto ms
concreto
de
si
cierto
grupo
de
condiciones
252
(principalmente,
aunque
psicolgicas)
se satisfacen,
dems condiciones han sido
no
exclusivamente,
asumiendo 152
que todas las
satisfechas .
En este sentido, como veamos ms arriba, el campo de la

responsabilidad jurdica se limita a ciertas condiciones de la
sancionabilidad, dejando a un lado otras cuestiones substantivas
relativas a la determinacin de la existencia de deberes y a la
exigibilidad de stos.
Las cuestiones propias de la responsabilidad jurdica pueden

dividirse en tres clases especficas, las cuales, segn Hart, son
recogidas como "criterios" de responsabilidad por las que he
llamado "reglas de responsabilidad", a saber: 1) condiciones
mentales o psicolgicas; 2) conexin causalmente suficiente entre
el agente y el hecho punible y, 3) relacin del agente con el
sujeto sancionable.
b.l) Condiciones mentales o psicolgicas
Tanto en el mbito penal como en el mbito civil estas

condiciones revisten una importancia crucial al preguntarnos
acerca de la responsabilidad. Sin embargo, cuando se considera
la responsabilidad como "sancionabilidad", es en el Derecho penal
en
el que estos
criterios cobran, como hemos visto, una
importancia singular, ya que en el mbito civil, como se seal

en la parte correspondiente, la nocin de responsabilidad como
capacidad se refiere no tanto a la idea de sancionabilidad como
152
and Responsibility,
mas.
253
p. 217. Cursivas
a la de habilitacin153.
Como se recordar, las condiciones mentales o psicolgicas

pueden ser de dos tipos: el primero se refiere a las
o capacidades
exige
el
que una persona
ordenamiento
jurdico
debe tener
condiciones
para conocer lo que
y, en consecuencia, actuar o no
de acuerdo a lo exigido- En el Derecho continental se conoce este

tipo de condiciones como "imputabilidad"2-5*.
Generalmente se
considera que los adultos normales tienen estas capacidades, por

lo que se dice que
son
"imputables", mientras
"responsables de sus acciones" o
que
aquellos
que
carecen
de
estas
condiciones por su corta edad o por algn trastorno psquico son

considerados como "inimputables". La segunda clase de criterios
psicolgicos
conocimiento
se
refiere
e intencin
las
condiciones
en ocasiones
particulares.
especificas
de
Se trata de
la vertiente subjetiva del acto en la que juegan un papel

importante las condiciones psicolgicas del individuo en el
momento de realizar el acto: la culpabilidad155.
153
Efectivamente, como ya indicaba al hablar de la

responsabilidad como capacidad, tanto en el Derecho civil como
en el penal se exigen ciertas condiciones psicolgicas para que
un acto tenga efectos jurdicos. Como vimos al tratar la
fundamentacin del castigo, estos criterios se relacionan con las
nociones de imputabilidad y de culpabilidad. En materia civil
este criterio se relaciona principalmente con la validez de los
actos jurdicos y de esta manera, indirectamente, con el
fundamento de muchos tipos de responsabilidad civil contractual
e incluso, de la responsabilidad civil indirecta. Cfr.
Introduccin, 2; Hart 3.1.2 a) y b).
154
Op. cit., Mir Puig, Santiago, Derecho penal, p. 596 ss.;

op. cit., Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T.S., Derecho Penal,
pp. 437 ss., y op. cit., Muoz Conde, Francisco y Garca Aran,
Mercedes, Derecho Penal, pp. 3 27 ss. Muoz Conde se refiere a la
imputabilidad como "capacidad de culpabilidad".
155
En el Common Law se utiliza el concepto de mens rea para

referirse a las condiciones subjetivas de la responsabilidad. Sin
embargo, Hart seala que se ha dado un uso extensivo de la
254
Al
respecto
me
he
extendido
ampliamente
el
captulo
correspondiente a la responsabilidad como capacidad, por lo que

me remito a lo dicho entonces"6.
b.2) Conexin causalmente suficiente entre la persona y el

hecho punible
La responsabilidad como sancionabilidad no se limita a las

condiciones psicolgicas mencionadas anteriormente sino que se
ampla a cuestiones que tienen que ver con la relacin entre las
acciones de las personas y los resultados de las mismas. Para que
se pueda hablar de responsabilidad en el sentido que venimos
tratando
es
necesario
que
exista
una
"conexin
causal
expresin mens rea para referirse tanto a la incapacidad

persistente (inimputabilidad) como a acciones especficas en las
que incide un error ("detective
actions",
no dolosas). En el
post-escrito de Punishment
and Responsibility,
p. 219, Hart opta
por considerar como criterios de responsabilidad todas las

condiciones psicolgicas relevantes para
la
imputacin
justificada de sanciones, ya sean stas permanentes o temporales.
Tambin dentro de la expresin mens rea abarca sin mayores
distinciones las incapacidades sobrevenidas (problemas de
conocimiento) y el dolo (conciencia y voluntad de realizar el
tipo objetivo de un delito). Cfr. Muoz Conde, op. cit. Derecho
Penal,
p. 55). En otros ensayos como "Acts of Will and
Responsibility", "Intention and Punishment" y "Negligence, Mens
Rea and Criminal Resposibility", recogidos en op. cit.,
Punishment
and Responsibility,
desarrolla con ms detalle sus
ideas acerca de las condiciones de la responsabilidad penal,

haciendo las distinciones ms refinadas. Sobre estos temas no me
extender, ya que considero que si bien Hart realiz importantes
aportaciones a la teora del Derecho Penal en el contexto
anglosajn en estos artculos, la temtica de los mismos se
relaciona solamente de manera indirecta con el concepto de
responsabilidad en cuanto concepto jurdico bsico, lo cual nos
alejara del punto de vista de la Teora general del Derecho, que
es la perspectiva adoptada en este trabajo. Como ejemplo de esta
repercusin, pueden consultarse, op. cit., Rethinking
Criminal
Law,
principalmente la segunda parte y Sistare, C.T. ,
Responsibility
and Criminal Liability,
Kluwer Academic Publisher,
Dordrecht, 1989. Los ensayos de Hart mencionados han sido todos
recogidos en: op. cit., Punishment
156
cfr. Hart, 3.1.2.
255
and
Responsibility.
suficiente", esto es, en alguno de los sentidos de causalidad que

hemos analizado entre el acto de la persona y el ilcito157.
En ocasiones, principalmente
en el Derecho civil, la
cuestin acerca de la conexin entre las condiciones psicolgicas

del acto y el dao es dejada a un lado, dndose la llamada
"responsabilidad objetiva" o "responsabilidad por resultado". En
este
tipo
de
responsabilidad
el
ilcito
es
un
resultado
especfico como, por ejemplo, la destruccin de un bien ajeno o

la venta de materiales defectuosos, sin que se tomen en cuenta
elementos subjetivos como la intencin o el cuidado158 sino una
relacin
causal
entre
dicha
conducta
el
ilcito
que,
generalmente, se constituye en el dao a otro en su persona o en

sus propiedades. En otros sistemas de responsabilidad, como por
ejemplo, en los delitos de peligro, la relacin causal requerida
no es aqulla que se establece entre una accin y un dao
concreto, sino la relativa a casos en los que, como he mencionado
con anterioridad, se sanciona la destruccin o la merma de las
condiciones
normales de subsistencia
de bienes jurdicos;
en este
sentido, no es necesario que se produzca de hecho la prdida de

un bien -esto es, que haya una relacin causal entre la conducta
157
Cfr. Hart, 3.2.
1S8
En el Derecho Penal espaol se podra encontrar un caso

de responsabilidad objetiva en el Art. 346, 2a prrafo, del
Cdigo Penal, en el que se prevea la pena por actuacin
negligente para quien vendiese "gneros corrompidos" sin ms.
Este era un caso de responsabilidad objetiva porque no exiga
ningn elemento de culpabilidad (por accin u omisin) sino que
slo consideraba la conducta objetivamente. Sin embargo, como ya
he mencionado anteriormente, en la reforma del Cdigo Penal de
1983 se modific el Art. Ia del Cdigo estableciendo que "son
delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o culposas
penadas por la ley. No hay pena sin dolo o culpa" con lo que se
niega cualquier posibilidad a la existencia de responsabilidad
objetiva en materia penal.
256
dicha prdida-, sino que basta con que se alteren las
condiciones normales en las que el bien subsiste. En este sentido

podemos concluir que la vinculacin entre la intencin del agente
y la relacin causal entre el agente y un dao es contingente en
cuanto que la culpabilidad se considera o no relevante con
independencia de que sea o no exigida una relacin causal entre
las acciones y la prdida de un bien159.
Slo si existe una conexin causalmente suficiente segn el

Derecho entre una persona y un ilcito es atribuible una sancin
al actor. Pero esto no significa que el nico tipo de relacin
entre el agente del dao y quien sufre la consecuencia jurdica
sea
la de
identidad160. Por
responsabilidad
civil
ejemplo, en algunos
indirecta,
como
ya
casos de
hemos
visto
anteriormente, el propietario de animales tiene que responder por

los daos causados por stos, sin que sea necesario para ello que
se demuestre negligencia por su parte en el cuidado de los
mismos. Basta con el hecho de que sea el dueo, esto es, de que
159
Como vimos al tratar la teora de la responsabilidad de

Ross, la intencionalidad y la causalidad en la responsabilidad
son dos requisitos independientes slo respecto a un sentido de
responsabilidad (to have responsibility)
pero no respecto a otro
(to hold responsibility).
Parece que el anlisis de Hart del
concepto de responsabilidad se centra en el segundo concepto de
responsabilidad, por lo tanto, podemos seguir hablando de
responsabilidad que exige causalidad sin que se requiera
intencin.
lfi
Me parece importante recordar, para evitar confusiones,

que cuando se habla aqu de conexin causal entre al acto y el
dao consecuencia de ste, se est hablando de algo distinto del
uso de "responsabilidad" en el sentido de causa. En este ltimo
sentido, se "responsabiliza" a una persona, evento, animal, etc.
por haber provocado algn resultado -o simplemente se describe
la relacin causa-efecto. La nocin de causa aparece aqu como
una condicin para poder integrar la nocin de responsabilidad
y, por ende, la de sancionabilidad.
257
haya una cierta relacin, desde luego, no causal, entre el dao

y la persona -relacin mediada por animales de su propiedad- para
que tal persona deba responder, esto es, sea responsable en el
sentido de sancionable.
b.3) Relacin del agente con el sujeto sancionable
Normalmente, para poder hablar de responsabilidad se exige

que sea el agente quien haya realizado el hecho prohibido. Es
decir, se aplica un principio de identidad entre el agente del
hecho
punible
responsabilidad
quien
sufre
la
pena.
En
principio,
la
indirecta o vicaria no tienen cabida en el
Derecho penal. Sin embargo, esto no ha sido siempre as, pues,

como hemos visto, no es extrao encontrar en la historia del
Derecho ejemplos de responsabilidad penal vicaria en la que se
sancionaba a la familia o a los descendientes bien ante la
imposibilidad
de
sancionar
al
culpable,
bien
como
mayor
agravacin de la pena161.
Por otra parte, en el mbito civil no es tan difcil

encontrar casos en los que una persona, por tener una relacin
especfica con otra, tiene que responder -es responsable en el
sentido de "sancionable"- por las consecuencias de las acciones
de esta ltima. Esto es, en el mbito civil, el principio de
identidad no siempre se aplica. Un ejemplo de estos casos es el
de los padres en relacin con sus hijos menores, pues aqullos
tienen que responder por los daos causados por stos. En otros
1S1
A1 respecto, cfr. lo dicho en Ross 4.1., particularmente

en ejemplo en nota 34.
258
casos, relativos a la esfera del Derecho del trabajo y recogidos

en normas civiles, el empleador responde por el descuido del
empleado en la realizacin de su funciones.
Hemos visto, entonces, que los criterios de responsabilidad

son condiciones para la pasibilidad de sancin o sancionabilidad
(liability). Ser responsable significa, en este sentido, que se
satisface
una
condicin
un
conjunto
de
condiciones
indispensable para ser sancionable. Pero, por qu -se pregunta

Hart- cuestiones tan diversas como la capacidad, las relaciones
causales o la relacin entre sujetos son consideradas como
criterios de responsabilidad?, a qu responde la eleccin de
estos criterios? La respuesta a estas preguntas la ensaya Hart
a partir de una metfora que l llama "cartesiana", y que yo, por
su claridad, no voy a resumir sino slo a tratar de transcribir:
Si concebimos a una persona como un ente que
encarna entendimiento y voluntad, podemos trazar una
distincin entre dos preguntas relativas a las
condiciones de la sancionabilidad162 y del castigo. La
primera pregunta es la de qu tipo de conductas
(actus reus) o qu tipo de daos se requieren para que
haya sancionabilidad?. La segunda cuestin es en qu
medida han de estar ligados tal conducta o tal dao
con el intelecto y con la voluntad de una persona
concreta para que sta sea susceptible de sufrir un
castigo?. O, como algunos diran, qu alcance debe
tener el intelecto o la voluntad del autor de una
conducta o de un dao para que lo hagan sancionable?
es suficiente que la persona realice los movimientos
corporales apropiados?, o se requiere que los haya
realizado cuando posea ciertas capacidades de control
o con cierto conocimiento o intencin? [...] Las
normas jurdicas,
o parte de las normas jurdicas, que
responden a stas y otras preguntas anlogas

definen
varias formas de conexin que son adecuadas para la
sancionabilidad
y que constituyen
condiciones
de la
responsabilidad
jurdica que forman slo una parte de
las
condiciones
totales
de la
sancionabilidad
(liability)
'Liability
para ser
castigado
[. .. ] Podemos resumir
en el sentido que he expresado ms arriba.
259
esta larga discusin acerca de la responsabilidad como

sancionabilidad (responsibility-liability)
diciendo
que, si bien en ciertos contextos la responsabilidad
jurdica y la sancionabilidad jurdica
{legal
liability)
tienen el mismo significado, decir que una
persona es jurdicamente responsable de un acto o de
un dao es afirmar que su conexin con el acto o hecho
es suficiente
segn el Derecho para ser sancionable.
Como la responsabilidad y la sancionabilidad son
distinguibles de este modo, tiene sentido decir que si
una persona es jurdicamente responsable de una accin
entonces es susceptible de ser castigado por ella"3.
c) Los
requisitos
jurdica:
de los
la combinacin
sistemas
de criterios
responsabilidad
de
y los
sistemas
de
responsabilidad
Parece entonces que para Hart la responsabilidad jurdica

se establece mediante una relacin
suficiente
entre la persona
y el ilcito. Tal relacin puede tener distintas bases. Hemos

visto que existen tres clases de criterios de la responsabilidad
como sancionabilidad: 1) condiciones mentales o psicolgicas; 2)
condiciones relativas a la conexin causal entre el agente y el
ilcito y 3) la relacin del agente con el sujeto sancionable.
A partir de la combinacin de estos criterios los sistemas
jurdicos construyen los distintos sistemas de responsabilidad.
La eleccin de uno u otro sistema es una cuestin de poltica
legislativa que depende de los principios que regulan los
distintos sectores del ordenamientos jurdicos particulares,
relativos, por ejemplo, a los lmites morales para la imposicin
de sanciones o a los objetivos sociales que se persiguen mediante
la imputacin de las mismas. As, como afirman Hart y Honor:
hay
muchas
bases
163

Cursivas mas.
sobre
las
cuales
and Responsibility,
260
puede
pp. 221 s.
imponerse la responsabilidad [sancionabilidad], y

otras pueden inventarse en el futuro, pero las que se
han diseado en los sistemas jurdicos hasta el
momento
pueden clasificarse
segn
estos tres
criterios. El primero es la conducta de la persona que
se dice que es responsable: Es responsable respecto
a su conducta, o se dice que es responsable, pero no
en cuanto a su conducta?. El segundo es la conexin
causal. Cuando se dice que una persona es responsable
por un dao, tiene que demostrarse que su conducta
caus el dao o es suficiente si slo lo ocasion,
e.g. permitiendo la oportunidad de que fuese hecho el
dao? o puede ser considerado responsable en ausencia
de cualquier conexin?. El tercer criterio es la
relacin entre el agente y quien sufre la consecuencia
jurdica, puede sostenerse que una persona es
responsable slo cuando se demuestra que ha habido
culpa o puede ser responsable incluso en ausencia de
culpa alguna, i.e. en base a la responsabilidad
objetiva?164.
164
0p. cit-, Causation

in the Law, p. XLIV. La combinacin
de los elementos que tienen que demostrarse nos dan siete casos
de responsabilidad:
a) Tiene que demostrarse la conducta, la conexin causal y
la culpa: en este caso, se tiene que demostrar que la persona que

se dice que es responsable cometi por s misma una falta o
ilcito en contra de alguna norma del sistema jurdico y por ello
caus el dao por el cual tiene que ser castigada u obligada a
compensar. En este caso se incluyen tanto las faltas cometidas
dolosamente como las cometidas por negligencia, as como aqullas
cometidas por accin o por omisin. Ejemplos tpicos de esta
responsabilidad son los relativos al asesinato, al robo, a las
lesiones, etc.
b) Tiene que demostrarse la conducta y la conexin causal:
tiene que quedar claro que la persona acerca de la cual se dice

que es responsable caus el dao, pero no necesita demostrarse
que es culpable. Es objetivamente responsable por su conducta.
La conducta puede consistir en una accin o en una omisin. Y
debe mostrarse que el dao es el resultado de una relacin
causal. Este tipo de responsabilidad no tiene cabida en el mbito
penal, pero es la base de la responsabilidad civil
extracontractual.
c) Tiene gue demostrarse que se ocasion un dao y que hubo
culpa: es necesario demostrar que la conducta de la persona de

la que se afirma la responsabilidad ocasion un dao y que dicho
dao se produjo habiendo culpa. Como ejemplo de este tipo de
responsabilidad podemos pensar en la negligencia de un vigilante
que da ocasin a un robo violando un deber de cuidado.
d) Tiene que demostrarse la conducta que ocasion el dao:
la persona tiene que haber ocasionado el dao, pero no es

necesario que haya habido falta. Esta es la responsabilidad
tpica por daos y perjuicios en el Derecho civil. As, un
proveedor de una mercanca que no hace la entrega a tiempo por
causas ajenas a su voluntad, e incluso insuperables, provocando
que el comprador pierda el beneficio correspondiente a dicha
transaccin, es responsable del pago de daos y perjuicios. En
261
Veamos ahora, atendiendo a la definicin de responsabilidad

como
sancionabilidad
presentada
anteriormente,
cmo
se
articularan mediante la combinacin de reglas de conducta con

reglas de responsabilidad estos sistemas de responsabilidad o
casos genricos de la responsabilidad como sancionabilidad en el
Derecho.
4.2. Reformulacin
de la definicin de la nocin de
responsabilidad como sancionabilidad
Tomando en cuenta el desarrollo de la definicin general de

la
responsabilidad
como
sancionabilidad,
ahora
podramos
presentar las definiciones de cada uno de los sistemas de
este caso, no hay culpa ni una relacin causal entre las acciones
del proveedor y el dao sufrido por el comerciante, pero como la
deficiencia en la entrega de la cosa supuso un perjuicio, tiene
que compensar.
e) Tienen
que demostrarse
la
conducta
la
culpa:
se
considera responsable a la persona por una conducta que

constituye una falta pero no se tiene que demostrar ni que la
conducta haya causado algn dao, ni que lo haya ocasionado. Por
ejemplo, la posesin de armas de fuego sin autorizacin.
f) Slo se tiene
que demostrar la conducta:
la persona es
responsable por su conducta sin que sea necesario que se

demuestre que ha cometido una falta ni que ha causado o que ha
ocasionado un dao. Un ejemplo de esta responsabilidad es la
venta de gneros corrompidos o medicamentos deteriorados.
g) No tiene que demostrarse ni la falta,
ni la conducta
causante u ocasionante de un dao: esta es la responsabilidad que
tiene como base el seguro o la garanta. Por ejemplo, quien

garantiza o avala el pago de la deuda de otro es responsable del
pago en caso de incumplimiento sin importar las razones de ste.
Estos son los casos bsicos de la responsabilidad jurdica.
Sin embargo, an es posible hacer combinaciones entre ellos para
establecer otros tipos de responsabilidad. Hart y Honor, por
ejemplo, presentan un caso de responsabilidad indirecta, o por
acciones de terceros, el de un empleador que provee a su empleado
con objetos o substancias qu le permiten daar a otros, en cuyo
caso se puede imponer a ste la responsabilidad del dao; aunque
tambin el empleado ha cometido una falta de imprudencia o falta
de cuidado debido (por lo que tambin puede ser jurdicamente
responsable). En este caso, la responsabilidad indirecta es una
combinacin de a) y d ) .
262
responsabilidad en cada sistema jurdico en particular. En estas

definiciones podramos ver cmo los tres elementos relativos a
los criterios de capacidad, relacin causal y relacin entre el
agente y la persona imputada estn presentes a travs de los
requisitos de cada una de las definiciones. Sin embargo, no
intentar, por razones obvias, presentar definiciones de todos
los sistemas de responsabilidad en los sistemas jurdicos; ni en
un sistema en particular, ni siguiera en un rea de alguno de
ellos. Esta sera la reproduccin de los sistemas normativos: la
descripcin de cada una de sus reglas. Mi inters en este trabajo
es presentar un modelo de definicin, por ello, para evitar un
desarrollo
excesivamente
largo
de
este
tema,
presentar
solamente, a modo de ejemplo, la definicin de un sistema de

responsabilidad muy comn: aqul en que tiene que demostrarse una
conducta culpable, tiene que haber una conexin causal entre sta
y la muerte de una persona y en el que hay identidad entre el
agente y la persona a quien se dirige la sancin. Veamos esta
definicin a partir de la frase "X es responsable del asesinato
de Y":
Un enunciado del tipo "X es responsable del asesinato de Y"

es
verdadero,
si
slo
si,
se
cumplen
las
siguientes
condiciones:

b) algunas normas del sistema prohiben el asesinato y prevn
una pena si se comete.
c)
algunas
reglas
del
sistema
263
(SJ) describen y
prohiben
la
(A)16S
accin
calificndola
de
"asesinato"; tal calificacin toma en cuenta elementos

relativos a las condiciones psicolgicas de X y a la
relacin entre la conducta de X y la muerte de Y";
d) algunas normas del sistema (SJ), llamadas reglas de
prueba (RP), establecen requisitos para probar hechos
del tipo de la accin (A);
e) Se ha comprobado, cumpliendo las reglas (RP), que
X ha realizado la accin (A), cuyo resultado ha sido
la muerte del Y.
2) Un enunciado del tipo "X es responsable del asesinato de Y"

sirve para establecer la presencia de una condicin necesaria
para sancionar a X por la muerte de Y.
Veamos un cuadro comparativo de las definiciones para

apreciar los cambios que supone la definicin de un sistema de
responsabilidad particular.
16S
Las acciones del tipo de "A" suelen describirse a partir

de los resultados de stas o de sus consecuencias. As, un
asesinato no es descrito en el tipo penal como una secuencia de
movimientos corporales, sino como la condicin de que se
produzca, en ciertas condiciones, la muerte de alguien. Tomando
en cuenta estas descripciones, obviar hacer referencia a la
relacin conceptual entre accin y resultado, y a la relacin
causal entre acciones y consecuencias, ya que tales relaciones
estn implcitas en la descripcin del ilcito.
264
DEFINICIN
Un enunciado de la forma
"Dado que X es responsable de
Y, X debe ser sancionado" es
condiciones:
REDEFINICION
Un enunciado del tipo "X es
responsable del asesinato de
Y" es verdadero, si y slo
si, se cumplen las siguientes
condiciones:

(SJ);
b) algunas normas del sistema
jurdico (SJ) (normas de
conducta) establecen que a
una conducta Y y/o a la
produccin un estado de cosas
(Y) corresponde la sancin
(S);
c) algunas normas del sistema
jurdico (SJ) establecen que
para ser sancionado el sujeto
X por dar lugar a Y deben
darse, entre otras, al menos
las siguientes condiciones de
responsabilidad (CR):
i) X debe poseer ciertas
capacidades psicolgicas que
le permitan conformar su
conducta a las reglas de
conducta;
ii) entre Y y una accin de X
debe haber una relacin
causalmente suficiente,
iii) X debe haber dado lugar
a Y o debe haber alguna
relacin especial entre X y
el agente que ha dado lugar a
Y;
d) es el caso que X, o un
agente con el que X tiene una
relacin especial, ha dado
lugar a Y en las condiciones
de responsabilidad (CR).

(SJ);
b) algunas normas del sistema
prohiben el asesinato y
prevn una sancin si se
comete.
2) Las expresiones del tipo

"Dado que X es responsable de
Y, X debe ser sancionado" se
utilizan para: determinar si
una persona cumple o no con
una de las condiciones
necesarias que requiere el
sistema jurdico (SJ) para
ser pasible de la sancin.
(S).
2) Un enunciado del tipo "X

es responsable del asesinato
de Y" sirve para establecer
la presencia de una condicin
necesaria para sancionar a X
por la muerte de Y.
c) algunas reglas del sistema

(SJ) describen y prohiben la
accin (A) calificndola de
"asesinato"; tal calificacin
toma en cuenta elementos
relativos a las condiciones
psicolgicas de X, y a la
relacin entre la conducta de
X y la muerte de Y";
d) algunas normas del sistema

(SJ), llamadas reglas de
prueba (RP) establecen
requisitos para probar hechos
del tipo de la accin (A);
e) Se ha comprobado,
cumpliendo las reglas (RP),
que X ha realizado la accin
(A), cuyo resultado ha sido
la muerte del Y.
265
Vemos entonces que en los distintos tipos de responsabilidad

jurdica tiene que demostrarse la existencia de una combinacin
de
elementos
segn
normas
que
definen
el
sistema
de
responsabilidad de la que se trate. En las conclusiones de este

Trabajo, tomando las ideas de Hart y Honor, tratar de explicar
la relacin entre los juicios de responsabilidad jurdica y los
sistemas de responsabilidad, como resultado de una combinacin
de reglas de conducta y reglas de responsabilidad. Pero antes de
llegar a este captulo de conclusiones, veamos la perspectiva de
la responsabilidad del anlisis econmico del Derecho, pues en
sta se enfatizan
aspectos
funcionales de
los juicios de
responsabilidad que hasta ahora no se han atendido.
266
V. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD EN EL
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
1. INTRODUCCIN
En los captulos anteriores he tratado el concepto de

responsabilidad jurdica desde una perspectiva analtica y, en
cierto modo, interna al Derecho. En este capitulo me propongo
cambiar el punto de vista adoptado hasta ahora para abordar el
concepto que nos ocupa desde una concepcin del Derecho como
subsistema social que cumple objetivos o realiza valores de
naturaleza extrajurdica. Un enfoque de estas caractersticas es
el que corresponde al anlisis econmico del Derecho. En este
sentido, aunque con matices importantes que permiten hacer
distinciones entre las distintas escuelas comprendidas dentro del
rtulo "anlisis econmico del Derecho", se puede decir que este
movimiento sostiene, en lo relativo al tema de este trabajo, dos
tesis fundamentales: por una parte, a) la tesis general de que
el Derecho, como mecanismo normativo que establece y regula las
condiciones
del
mercado, cumple
y/o
debe
cumplir
algunos
objetivos de naturaleza econmica relativos a la utilizacin

"eficiente" de los bienes o recursos disponibles en una sociedad;
y, por otra parte, b) la tesis ms particular, derivada de la
anterior,
de
que
la
responsabilidad
jurdica,
en
cuanto
institucin que distribuye costes sociales, maximiza y/o debe

maximizar en virtud de criterios de naturaleza econmica la
asignacin de tales costes, corrigiendo o sustituyendo las
267
transacciones que tendran lugar en un contexto de mercado1.
Las pginas que siguen tomarn estas tesis como punto de

partida. En la primera parte del captulo se resumirn los
presupuestos de lo que podemos llamar una aproximacin estndar
al
anlisis
econmico
del
Derecho, resaltando
la
funcin
atribuida a la eficiencia como criterio de valoracin del
La formulacin de estas dos hiptesis es paralela a la

funcin de modificacin de incentivos que el anlisis econmico
asigna al Derecho y que se compone de dos tareas: por una parte,
el Derecho debe facilitar los intercambios que conduzcan a la
maximizacin del valor social (eficiencia) y, por otra, debe
disuadir respecto a aquellos intercambios que no conducen a tal
objetivo (correccin del mercado).
En el caso de la responsabilidad jurdica parecera un tanto
extravagante hablar de la distribucin maximizadora de bienes
disponibles. Esta idea, sin embargo, parecer ms aceptable si
adoptamos una concepcin amplia de lo que pueda ser un bien o
"recurso individual o social. En este sentido, la perspectiva del
anlisis econmico del Derecho tiene su mayor incidencia en las
transacciones que tienen lugar dentro del mbito civil, en el
cual la responsabilidad jurdica, como hemos visto y ms adelante
confirmaremos, tiene bsicamente una funcin correctiva de
carcter restitutorio. En lo referente a la responsabilidad fuera
del mbito del Derecho privado -que yo he llamado hasta el
momento "mbito civil11- como, por ejemplo, la responsabilidad
penal, veremos cmo el anlisis econmico de instituciones
jurdicas como la pena atribuye el carcter de recurso econmico
a derechos tan distintos como los relacionados con la propiedad,
la libertad o la integridad fsica, de modo que es posible, al
menos en cierta medida, realizar ponderaciones econmicas entre
ellos.
Sin duda, la simplificacin que conlleva la formulacin de
dos hiptesis tan generales supone no decir nada acerca de
cuestiones fundamentales que establecen barreras infranqueables
dentro del propio movimiento del anlisis econmico del Derecho;
por ejemplo, supone no pronunciarse acerca del papel que deben
tener ciertos criterios de justicia en la eleccin de los
sistemas de distribucin de recursos sociales. Hacer algunas
consideraciones al respecto nos llevara a formular tesis ms
exactas, aunque tambin menos generales; estas tesis, sin duda,
explicaran ms acerca de ciertos sectores del movimiento, pero
menos de la concepcin del anlisis econmico y de sus tendencias
generales. Como ms adelante hablar de la justicia como objetivo
de la institucin de la responsabilidad jurdica, no precisar
ahora ms las dos tesis presentadas que, en todo caso,
representan una tendencia o un punto de vista del anlisis
econmico compartido con mayor o menor mpetu por todo el
movimiento.
268
Derecho. En la segunda parte, presentar la institucin de la

responsabilidad jurdica en el marco de la adscripcin y de la
proteccin
de
derechos. Por
ltimo, en
la
tercera
parte
describir uno de los modelos de anlisis de la responsabilidad

civil -la responsabilidad civil extracontractual originada en los
accidentes-, con el objeto de identificar la funcin que, desde
la perspectiva del anlisis econmico del Derecho, se le asigna
a los sistemas de responsabilidad.
Este recorrido a travs de la perspectiva del anlisis

econmico del Derecho dentro de un trabajo que tiene por objeto
el concepto de responsabilidad jurdica no responde al capricho
ni a una concesin a tendencias que puedan considerarse de moda
en el espectro del pensamiento jurdico actual. Por el contrario,
la inclusin en este trabajo del anlisis econmico del Derecho
como teora -o quiz, mejor dicho, como perspectiva2- responde
2
En el artculo "Property Rules, Liability Rules, and

Inalienability: One View of the Cathedral", Guido Calabresi y
Douglas Melamed, siguiendo la metfora de Hamilton acerca de las
distintas pinturas de la Catedral de Rouen de Claude Monet
(Claude
Monet's
Paintings
of Rouen Cathedral,
1960) , afirman que,
ante la imposibilidad de presentar una visin totalmente

integrada de los derechos subjetivos desde el anlisis econmico
del Derecho, ensayarn solamente una de las posibles maneras de
analizar el problema, pero que para tener una visin correcta de
la cuestin hay que mirar todas las pinturas de la Catedral. Es
una cuestin de perspectiva: desde algunas se ve con mayor
detalle o relieve algn aspecto y, desde ngulos distintos,
otros.
Por mi parte, tambin adopto la idea de Hamilton acerca de
la visin de la Catedral, pero en sentido inverso. Me centrar
en una pintura en particular entre todas las que describen la
adscripcin
de derechos subjetivos y de deberes: la
responsabilidad jurdica. Y en este sentido, har una descripcin
de la Catedral y del arte de la pintura slo en la medida que
esto contribuya a la observacin ms precisa de mi pintura.
Cfr. Calabresi, Guido, y Melamed, Douglas, "Property Rules,
Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral",
Harvard Law Review, 85, 1972. Recogido en Kuperberg, Mark y
Beitz,
Charles,
Law,
Economas,
and
Philosophy,
Rowman
Mittelfields Publishers, 1983., pp. 41-80, de donde se cita.
269
&
leterminadas virtudes relativas a la particular concepcin del

recho que ste adopta y que, como veremos ms adelante,
^saltan
de
manera
excepcionalmente
clara
amentos de la nocin de responsabilidad
algunos
de
los
jurdica que he
afilado hasta ahora. Pero veamos, antes de entrar propiamente

. la materia de la responsabilidad jurdica, algunos elementos
opios del anlisis econmico que nos faciliten un marco de
-.ferencia para la discusin de nuestro tema.
EL CONTENIDO DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
2.1. El mbito del anlisis econmico del Derecho
En cuanto aproximacin terica al Derecho, el anlisis

conmico abarca tres aspectos: a) una actividad positiva; b) una
actividad descriptiva; y e ) una actividad normativa3.
a) La actividad
positiva
parte de la idea de que el
principio de eficiencia econmica est inserto en la estructura

de los sistemas jurdicos y, por tanto, explica la existencia de
determinadas reglas, instituciones y decisiones jurdicas. As,
por ejemplo, uno de los pilares en los que se sostiene la
aproximacin al anlisis econmico de Richard Posner es la
asuncin de que la mejor manera de explicar las instituciones del
Para una breve introduccin a los principales presupuestos

tericos del anlisis econmico del Derecho, cfr. coleman, Jules,
Efficiency, Auction and Exchange", California
Law
Review,6B,
1980, recogido en Markets,
Moris and the Law, Cambridge
University Press, Cambridge, 1988, pp. 67-94.
270
common law
es como un sistema que maximiza los beneficios
sociales*. En este sentido, en mayor o menor medida, las

aproximaciones al Derecho que suelen abarcarse bajo el rtulo de
"anlisis econmico" sostienen que los modelos de mercado -con
los elementos tericos que se vern enseguida, entre otrosconstituyen un aparato conceptual adecuado para analizar los
problemas jurdicos. En lo que a estas ideas respecta, quiz la
aportacin de la teora econmica que ms repercusiones ha tenido
en la estructuracin conceptual del anlisis econmico del
Derecho sea el teorema de Coase5, segn el cual, como veremos
posteriormente con ms detalle, los costes sociales de una
actividad pueden
internalizarse a travs del acuerdo y el
intercambio privados en un contexto de mercado generando una

utilizacin eficiente de los recursos sociales.
Al respecto afirma Posner: La teora de la eficiencia del

common law no implica que cada doctrina o decisin del common law
sea eficiente. Esto sera totalmente improbable dada la
complejidad de las cuestiones con las que tiene que tratar el
Derecho y la naturaleza de los incentivos de los jueces. La
teora
consiste
en afirmar
que la mejor manera de
explicar
(aunque no perfectamente)
el common law es como un sistema
para
maximizar la riqueza en una sociedad.
Posner, Richard, Economic
Anlisis
of Law, Little, Brown and Company, Boston, 1986, p. 21.
Cursiva ma. Respecto al Derecho constitucional y al Derecho
legislado Posner hace enseguida una reserva, afirmando que dichas
normas son menos propicias para promover la eficiencia, aunque,
pese a ello, estn afectadas por intereses econmicos (economic
concerns)
y pueden ser iluminadas por el anlisis econmico.
Para una exposicin y justificacin amplias de esta tesis,
cfr. "Utilitarianism, Economics, and Social Theory" y "The
Ethical and Political Basis of Efficiency Norm in Common Law
Adjudication", ambos recogidos en Posner, Richard, The Economics
of Justice,
Harvard University Press, Cambridge MA., 1983, pp.
48-87 y 88-118, respectivamente.
s
Esta nocin aparece desarrollada en el artculo "The

Problem of Social Cost", publicado originariamente en The Journal
of Law and Economics,
3, University of Chicago Press, 1960, pp.
1-44. Recogido en Coase, Ronald, The Firm, the Market and the
Law, University of Chicago Press, 1988, pp. 95-156.
271
b) La actividad
descriptiva
en el anlisis econmico del
Derecho tiene menos que ver con la capacidad explicativa de la

eficiencia econmica; se centra en la capacidad de los modelos
de mercado y, en general, del instrumental econmico para
formular hiptesis que permitan explicar y analizar los problemas
y las instituciones jurdicas tradicionales. Un ejemplo de este
tipo de trabajo, que veremos detalladamente, es el de Calabresi
y Melamed en su artculo "Property Rules, Liability Rules and
Inalienability: One view of the Cathedral".
c) La actividad
normativa
que realiza el anlisis econmico
del Derecho consiste en proponer pautas legislativas y de

resolucin
judicial
en funcin del carcter
econmicamente
conveniente de sus resultados, generalmente en trminos de

eficiencia. Como ejemplo de esta actividad, tenemos el libro de
Calabresi
objetivos
El
coste
de
los
econmicamente
accidentes6,
valiosos
donde
y
medios
se plantean
(sistemas)
econmicamente adecuados que deben incluirse en las polticas de

reduccin de accidentes7.
6
Calabresi, Guido, El coste de los accidentes.

Anlisis
econmico y jurdico
civil,
traduccin de
Joaquim Bisbal, Ariel, Barcelona, 1984. En adelante se cita como
El coste de los
accidentes.
7
Ms adelante veremos que para Calabresi los "sistemas de

responsabilidad" que hemos venido tratando en este trabajo
(responsabilidad
por
culpa,
responsabilidad
objetiva,
responsabilidad por negligencia, etc.) son algunos de los
mecanismos a travs de los que se distribuyen los costos sociales
de ciertas actividades. La diferencia entre el uso que he dado
hasta ahora a la expresin y el de Calabresi, es que l incluye
en la extensin del concepto no slo conjuntos de condiciones
para la imputacin de sanciones sino todas las frmulas para la
distribucin de los distintos costes de los accidentes
secundarios y terciarios, sin embargo, creo que advertida esta
diferencia, no merece la pena proponer un cambio terminolgico,
pues, en realidad, el sentido de la expresin es coincidente con
la nica diferencia que Calabresi, por el contexto de su trabajo
272
En esta actividad normativa, a travs de la propuesta de

creacin o reforma de instituciones jurdicas que coadyuven a
maximizar
la utilidad social, incide claramente el aspecto
valorativo del anlisis econmico del Derecho. Aunque no entrar

a discutir a fondo el aspecto axiolgico del anlisis econmico
del Derecho en cuanto concepcin general del mismo, algo debo
decir, sin embargo, acerca de la eficiencia como valor jurdico,
pues las reglas de responsabilidad jurdica en tanto sistemas de
correccin del mercado tienen una funcin ligada estrechamente
con los objetivos pretendidos en la asignacin de derechos. As,
podemos sealar bsicamente dos concepciones axiolgicas del
Derecho en el anlisis econmico que determinan a su vez las dos
principales ramas del movimiento: en primer lugar, existe una
tendencia "fuerte" o "dura", que podramos llamar posneriana, que
sostiene que la maximizacin de la riqueza como criterio de
eficiencia es el objetivo que debe perseguir el orden jurdico
en general y, en segundo lugar, se puede identificar un sector
o una tendencia "moderada" o "dbil", a la que podramos llamar
calabresiana, que no comparte la tesis anterior, pues admite,
adems
de
la
eficiencia
como
valor
jurdico,
otras
consideraciones que genricamente pueden llamarse de "justicia"

superiores al valor que supone el incremento de la riqueza8.
atribuye a las sanciones el carcter de costes.
"Una discusin profunda acerca de los fundamentos
filosficos de estas tendencias se puede encontrar en los
trabajos de Liborio Hierro: "Contra el imperio de la riqueza
(Dworkin vs. Posner)", Revista de Ciencias Sociales,
Universidad
de Valparaso; 38, 1993, pp. 383-411 y "La pobreza como
injusticia (Dworkin vs. Calabresi)", Doxa. Cuadernos de
Filosofa
del Derecho, Alicante, 15-16, 1994, pp. 945-969. Como el mismo
autor seala, la problemtica abordada se relaciona con los
fundamentos filosficos y presupuestos axilgicos del anlisis
econmico del Derecho. Por ello, para mantenerme dentro del
propsito descriptivo propio de un trabajo acerca del concepto
273
Ahora bien, antes de ver cmo se relaciona el sistema

jurdico (las reglas jurdicas) con la eficiencia econmica y con
otros valores convendra presentar algunos conceptos bsicos del
--anlisis econmico.
2.2. Algunos rudimentos conceptuales del anlisis econmico

del Derecho
El anlisis econmico del Derecho utiliza, como es obvio,

algunas herramientas conceptuales de la economa para realizar
sus objetivos. Ms especficamente
anlisis
econmico
del
Derecho
se
podramos decir que el

fundamenta
en
ciertos
presupuestos compartidos por las teoras econmicas de corte

neoliberal y que, en general, hace suyos los principios del
anlisis microeconmico propugnados por tales teoras9.
de responsabilidad no abundar en los problemas, sin duda
importantes, de la fundamentacin axiolgica de la perspectiva
que venimos tratando. Para no desviar la atencin del contenido
especfico de mi trabajo -mi cuadro de la Catedral- creo que
basta con afirmar que los sistemas de responsabilidad tienen para
el anlisis econmico del Derecho la funcin de proteger derechos
subjetivos. Y que estos derechos se distribuyen o deben
distribuirse, para unos, atendiendo a la maximizacin de la
riqueza como criterio superior y, para otros, atendiendo, tanto
a la eficiencia econmica y a sus eventuales repercusiones en el
crecimiento de la riqueza, como a valores sociales de otro tipo
que podemos llamar genricamente de "justicia".
9
La literatura acerca del anlisis econmico del Derecho

puede generar, en una primera instancia, la impresin de que
dicho anlisis representa la perspectiva econmica del Derecho,
sin ms. Sin embargo, las teoras que se incluyen en el anlisis
econmico del Derecho tienen como substrato terico slo una
parcela de la ciencia econmica: la llamada nueva economa. Este
movimiento, relacionado bsicamente con economistas de la Escuela
de Chicago (Knight, Schultz, Friedman) pretende recuperar las
ideologas liberales del laissez
taire
y del Estado mnimo y
formular una justificacin terica de las mismas. Para ello,
adopta como herramienta clave el anlisis microeconmico -con los
elementos tcnicos que veremos ms adelante, entre otros- y la
274
Sin entrar a evaluar la correccin de las elecciones

metodolgicas del anlisis econmico del Derecho y, desde luego
sin la pretensin de criticar los presupuestos del anlisis
econmico que lo sostienen, tratar de presentar las nociones ms
elementales que permitan mostrar el lugar que ocupa la nocin de
responsabilidad jurdica dentro de esta concepcin del Derecho.
S de antemano que esta breve exposicin carecer de algunos
matices que quiz se requeriran para dar cuenta cabalmente del
anlisis econmico del Derecho como corriente. Sin embargo, ste
no es el lugar para realizar tal exposicin, ya que mi inters
aplica a campos tradicionalmente no econmicos -como la familia,

la criminalidad, etc.-. Es innegable que esta escuela ha tenido
una influencia enorme en el pensamiento econmico, sobre todo en
las dos ltimas dcadas, y que ha contribuido al "imperialismo"
de la economa sobre otras reas de las ciencias sociales. Sin
embargo, al aproximarnos al anlisis econmico del Derecho
conviene tener en cuenta un sentido ms de la idea de las
distintas perspectivas de la Catedral de Rouen de Monet, pues lo
que podemos identificar como "anlisis econmico del Derecho"
utiliza slo algunas de las tcnicas de la ciencia econmica para
elaborar sus pinturas y, quiz, no siempre las ms adecuadas.
Para una contextualizacin del movimiento del anlisis
econmico del Derecho, se puede consultar el extenso y
sustancioso artculo de Cndido Paz-Ares, "La economa poltica
como jurisprudencia racional", Anuario
de Derecho
Civil,
(publicaciones peridicas, 2), Ministerio de Justicia y Consejo
Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1981, pp. 605626; Ulen, Thomas S., "Derecho y Economa: temas resueltos y
cuestiones pendientes" y Rose-Ackerman, Susan, "Derecho y
Economa: paradigma, poltica y filosofa", en Mercuro, Nicols,
Derecho y Economa, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1991,
pp. 243-276 y 277-307, respectivamente; Chiassoni, Pierluigi,
"Origini e diffusione dell'analisi econmica del diritto negli
Stati Uniti: le indagini "positive" di Richard Posner, Analisi
e Diritto,
1991, pp. 9-109 y Roemer, Andrs, Introduccin
al
anlisis
econmico
del Derecho,
Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1994, pp. 5-15.
No obstante lo dicho anteriormente, el movimiento del
anlisis econmico del Derecho ha visto en los ltimos aos una
evolucin crtica que, de alguna manera, ha "suavizado" sus
pretensiones
economicistas
para
adoptar
posturas
interdisciplinares. Por razones obvias, no me extender en esta
direccin; sin embargo, merece la pena tener en cuenta trabajos
como el de Neil Komesar Imperfect
Alternatives.
Choosing
Institutions
in Law, Economics
and Public
Policy,
Chicago
University Press, Chicago, 1994.
275
reside slo en proporcionar una base suficiente para sustentar

aquello que se diga acerca de la responsabilidad jurdica. Las
breves referencias que har al instrumental conceptual de la
economa pueden agruparse en cinco grupos: el primero incluye los
presupuestos del pensamiento econmico liberal concernientes a
la estructura de la psicologa humana (1); el segundo da cuenta
de las condiciones de la naturaleza en cuanto lmite objetivo de
las conductas humanas (2); el tercero incluye la introduccin de
criterios para la valoracin de las elecciones relativas a la
distribucin de los bienes en una economa
(3); el cuarto
introduce
la
las
nociones
fundamentales
de
estructura
socioeconmica en la que tienen lugar los intercambios de

bienes/costes entre individuos: el mercado (4); y, por ltimo,
el quinto grupo hace referencia a las nociones fundamentales del
anlisis econmico del Derecho como anlisis econmico particular
(5).
1) El "homo oeconomicus": los principios de racionalidad y

de maximizacin. El presupuesto primario del pensamiento
econmico liberal se integra en la nocin de homo
oeconomicus.
Este concepto pretende condensar una idea universal del hombre

como sujeto racional y maximizador. En cuanto reflejo de una
concepcin del hombre o, ms bien, de la psicologa humana, la
racionalidad predicada hace referencia a la capacidad de los
individuos para ordenar sus preferencias -que se presuponen
constantes o, al menos, no significativamente variables en el
corto plazo-; mientras que la nocin de maximizacin denota la
actitud
individual
constante
de
elegir
la
opcin
ms
satisfactoria dentro de una escala jerarquizada de preferencias-
276
En este sentido, en cuanto presupuesto de la teora econmica

este atributo no se afirma necesariamente de los comportamientos
concretos de los individuos -los individuos pueden, de hecho,
comportarse de otra manera o no ser conscientes de tal orden de
preferencias-,
sino
que
se
enuncia
como
principio
de
interpretacin de las conductas. Es decir, el anlisis econmico

aborda
la conducta
humana
"como
si" fuera
"racional"
"maximizadora".
2) Escasez, coste de oportunidad, equilibrio, eficiencia.

Desde el punto de vista de la economa, la condicin trgica del
mundo queda de manifiesto ante el hecho de que los recursos son
limitados. En este sentido, la escasez es una relacin entre los
satisfactores
disponibles
las necesidades
los deseos
(preferencias) de los individuos. Por consiguiente, el carcter

escaso se predica de un bien como una funcin de la cantidad de
dicho bien en un momento dado y de los deseos de los individuos
respecto
a dicho
bien.
Se trata,
pues,
de una propiedad
relacional que implica la necesidad de elegir y de priorizar ante

la cual los individuos responden, segn los presupuestos del
anlisis econmico, en la manera que hemos visto: racional y
maximizadoramente.
Tomando
en cuenta
microeconomia tiene
recursos
lo anterior,
como objeto
escasos a fines
podemos
de estudio
competitivos
la
decir
que la
asignacin
de
o, en otras palabras, de
las elecciones en contextos de escasez.
Toda eleccin supone un coste. Comprar una casa en la playa,:
277
oor ejemplo, supone no comprar un tico en el centro de la

ciudad; tomar una pizza supone no comer spaghetti; beber vino
supone no beber cerveza, etc. El coste econmico (valorable en
trminos econmicos) de una decisin es conocido como coste
oportunidad
de
de la eleccin (asignacin de recursos). El valor del
coste de oportunidad, en trminos de utilidad, se considera el

de la utilidad o beneficio de la siguiente mejor decisin en la
escala de preferencias10. La maximizacin de la utilidad de una
eleccin -esto es, su racionalidad econmica- depende de la
inclusin de todos los costes involucrados en la valoracin.
Cuando un conjunto de sujetos interactan e intercambian

bienes en una economa, a la interseccin entre los intereses de
los sujetos se le llama punto
equilibrio.
de equilibro
o, simplemente, un
Como patrn de interaccin, la nocin de equilibrio
es aplicable, en principio, a cualquier relacin en la que los

individuos maximicen sus utilidades. As, por ejemplo, puede
hablarse de equilibrio de un mercado especfico, de equilibrio
en
un
juego
o,
incluso,
de
xo
equilibrio
en
una
relacin
As, por ejemplo, si una hermosa maana de verano me

encuentro ante la disyuntiva de ir a la playa o escribir algunas
pginas de mi tesis doctoral mi clculo econmico de la situacin
debera ser el siguiente: ir a la playa a darme un bao -piensosera muy agradable. Encontrara all a algunos amigos y pasara
un buen rato. Un bao refrescante en pleno mes de agosto es, sin
duda, una bendicin. Ahora bien -sigo con mi deliberacin-, la
satisfaccin del deber cumplido es, desde luego, una dicha. Tengo
un captulo a medio terminar y no estara nada mal acabarlo antes
de fin de mes. Elijo quedarme en casa. El coste de esa decisin
es no haber ido a la playa. Mi utilidad en trminos econmicos
no consiste en el beneficio que obtengo de la decisin de
trabajar en mi tesis, sino tal utilidad menos la utilidad no
percibida de baarme en la playa. Este es el valor real en
trminos econmicos de mi decisin.
278
sentimental11.
"Dentro de los muchos casos en los que el concepto de

equilibrio es aplicable, el ms relevante para el anlisis
econmico del Derecho es el de equilibrio
de mercado.
Para
explicarlo me valdr de un ejemplo:
Supongamos que el mercado de alquiler de viviendas es
eficiente -es competitivo, existe una demanda consistente, esto
es, las preferencias son estables y no hay intervenciones
externas a los intereses de los participantes-. En este mercado,
la accin maximizadora independiente de los consumidores y la
accin maximizadora de beneficios de los oferentes ha producido
que al precio (Pl) se alquilen (NI) casas. Este es el punto de
equilibrio del mercado de alquiler de viviendas (Pl, N I ) .
Ahora bien, pensando en promover el acceso de quienes tienen
menos recursos econmicos a la vivienda el gobierno establece un
tope mximo de los alquileres por debajo del precio de equilibrio
del mercado de viviendas en ese momento (P2).
Es claro que aumentar la cantidad demandada de casas en
alquiler, esto es, ms personas estarn dispuestas a alquilar una
vivienda en P2 que en Pl. Sin embargo, no es menos cierto que al
precio P2, al menos en el corto plazo, menos personas estarn
dispuestas a ofrecer casas en alquiler. Como resultado de estas
dos tendencias el mercado buscar el equilibrio: la maximizacin
de utilidades de los participantes -arrendadores y arrendatarios. Quiz no sea en trminos monetarios, pero el mercado buscar
el equilibrio
econmico.
Lo ms sencillo ser no atender a la
regulacin y, si esto no es posible, buscar alguna manera de
"burlarla". Posiblemente los consumidores ofrezcan "dinero negro"
para compensar a los arrendadores o propongan costear los gastos
de mantenimiento de la casa. Muy probablemente los oferentes
bajarn la calidad de los servicios o pedirn compensaciones en
especie, como mejoras en la vivienda o el pago de los impuestos
de propiedad. Todos estos ajustes irn encaminados al equilibrio
del mercado o, en otras palabras, a la maximizacin de las
utilidades de los participantes (eficiencia) que, en este caso
especfico, supone un desplazamiento del precio P2 hacia el
precio Pl.
Desde luego que en el largo plazo habra desplazamientos en
la oferta; por ejemplo, se construiran menos casas para
alquilar. Tambin
podra haber
cambios en la demanda,
posiblemente debidos a cambios de las preferencias de los
consumidores ante el surgimiento de otras modalidades de acceso
a la vivienda o debidos al aumento del ahorro en las economas
familiares. Sin embargo, estos efectos a largo plazo de la
regulacin no me interesan por ahora. Por el momento slo quiero
enfatizar la tendencia al equilibrio como una constante de la
interaccin, en competencia, de agentes maximizadores de la
utilidad individual. Como veremos ms adelante, bajo ciertos
presupuestos, este equilibrio coincide con la nocin de
eficiencia econmica.
Para ver este ejemplo con ms detalle, cfr. Cooter, Robert
y Ulen, Thomas, Law and Economics,
Harper Collins Publishers,
1988, pp. 40 ss.
279
El trmino "eficiente"
describe un equilibrio especfico**
qul en que se alcanza un mximo nivel de satisfaccin con el

nimo nivel de costes. Esto es, la nocin de eficiencia da
:uenta de la relacin entre el nivel de resultados (utilidades)
la combinacin de costes necesarios para tales resultados. En
sste sentido, este concepto es relativo, en la medida en que se
oredica
eficiencia
de un
determinado
resultado
siempre en
comparacin con otro resultado de la asignacin de recursos".
Ahora bien, la conjuncin de los conceptos de equilibrio y

de eficiencia conduce a la formulacin de una ley econmica segn
la cual: existe una tendencia a que los recursos se reasignen
hacia
la
utilizacin
ms
valiosa13.
En
este
sentido, el
equilibrio perfecto es aqul en el que, por definicin, el cambio

ya no es posible, esto es, no se puede mejorar a nadie sin
perjudicar a alguien (ptimo paretiano). En este punto el valor
social de los recursos es mximo y, en virtud de ello, decimos
que el principio de eficiencia se ha realizado plenamente1*. En
otras palabras, tericamente en un contexto de mercado perfecto
l equilibrio y la eficiencia se identifican.
12
La nocin de eficiencia se vincula, fundamentalmente, con

dos cuestiones: la produccin y la distribucin. Aqu no me
ocupar de la cuestin de la produccin de bienes, slo na*
referencia a la eficiencia en trminos de distribucin
recursos.
"El "valor" de un bien, desde luego, es aquel que lo
individuos le otorgan. Esto es, no se trata de un ya xo
"objetivo" del bien o recurso, sino de aquello que los indivxau
manifiestan que estn dispuestos a pagar por el mismo14
Para una exposicin ms completa de la relacin en 5 r *L v

nocin de eficiencia y la de oprimalidad, cfr. Cooter Roberty.
Ulen, Thomas, Law and Economas,
op. cit., pp- 49 ss.
2S0
3) Los criterios de eficiencia de Pareto y de Kaldor-H-icVc:

Para la valoracin de la eficiencia de una economa se suelen
utilizar dos referentes clsicos: la nocin de eficiencia de
Pareto y la de Kaldor-Hicks.
En trminos del primer criterio, hablamos de un punto

Pareto-superior
cuando el resultado de un cambio en la asignacin
de recursos de una economa mejora la situacin de una persona,

sin perjudicar a otra. Cuando este tipo de asignaciones ya no es
posible, estamos ante un punto llamado ptimo
optimal.
de Pareto o
Pareto
Esto es, un ptimo de Pareto tiene lugar cuando es
imposible mejorar la situacin de algn individuo sin perjudicar

a otro o, dicho en otras palabras, una distribucin Paretooptimal no permite distribuciones Pareto-superiores15.
Un ejemplo clsico de una situacin Pareto-optimal es el del

intercambio voluntario en un mercado sin interferencias donde,
por definicin (informacin perfecta, racionalidad maximizadora,
ausencia de fraude o coercin, etc.)/ en virtud del intercambio
ambas partes obtienen el mximo beneficio "posible"
segn su
propia estimacin. Sin embargo, como veremos ms adelante, la

informacin imperfecta o la presencia de costes de transaccin,
entre otras "imperfecciones", interfieren en la eficiencia del
mercado
de
manera
importante,
haciendo
que
el
carcter
optimizador del mercado rara vez, si no es que nunca, tenga

ls
Una propiedad de las distribuciones Pareto-optimales es

que no son comparables entre s, esto es, no puede utilizarse el
criterio Pareto-superior para compararlas, lo cual supone, en
otros trminos, que para comparar puntos Pareto-optimales hay que
utilizar otros criterios distintos del de eficiencia como, por
ejemplo, criterios de justicia distributiva o frmulas de
compensacin.
281
..ugar.
Los economistas britnicos Kaldor y Hicks propusieron una

...edida de eficiencia menos estricta que la de Pareto. Para estos
-utores, ia eficiencia no se refiere ya a si la distribucin de
recursos lleva a que ciertos individuos sean perjudicados, sino
_ue se refiere a si la utilidad agregada de la sociedad se
naximiza. En este sentido, segn Kaldor-Hicks, una redistribucin
de
recursos
es
eficiente
si
quienes
resultan
beneficiados
obtienen ganancias lo suficientemente grandes como para compensar

a quienes hayan salido perdiendo de la redistribucin, tenga o
no lugar efectivamente tal compensacin16.
16
A1 no requerir el criterio Kaldor-Hicks una compensacin

efectiva tambin se le llama "principio de compensacin
hipottica" o "principio de compensacin". Y en casos en los que
las compensaciones no tienen ningn costo, por lo que pueden
transformarse en pareto-superiores, es llamado tambin "test de
pareto-potencial". Sin embargo, como seala Jules Coleman al
referirse a esta ltima manera de entender el criterio KaldorHicks, esta caracterizacin del criterio Kaldor-Hicks es
equivocada. Sugiere que una mejora Kaldor-Hicks es slo una
mejora Pareto que espera a que la compensacin sea pagada. Sin
embargo, no toda mejora Kaldor-Hicks corresponde a una Pareto.
Cuando los costos de transaccin de la compensacin exceden la
diferencia entre la cantidad que exigen los perdedores como
compensacin y las ganancias de los ganadores -lo cual ocurre con
mucha frecuencia-, exigir a los ganadores que compensen a los
perdedores llevara a los ganadores a una situacin peor que la
que estaban originalmente. Coleman, Jules, "The Economic
Analysis of Law", en op. cit., Law, Economics
and Philosophy,
p.
103. Parece, pues, fundamental tener en cuenta la diferencia
entre la compensacin hipottica exigida por el criterio KaldorHicks y la compensacin real que exige el criterio paretosuperior, ya que ambos criterios condicionan de distinta manera
la opcin normativa relativa al papel de la eficiencia en la
solucin de conflictos de naturaleza jurdica. Para un anlisis
de la relacin entre la eficiencia y la utilidad social de la
asignacin de derechos, cfr. dem., pp. 113 ss.
282
4) Demanda, oferta v teora del mercado (equilibrio

mercado,
elasticidad
externalidadK
Las
del
nociones
de
demanda, oferta y mercado son los elementos centrales del modelo

de anlisis econmico. La demanda o funcin
de demanda,
como es
bien sabido, refleja las preferencias de los consumidores, en

tanto
que
se
asume
que
stos
conocen
lo
que
desean
-y,
obviamente, lo que no desean- y que son capaces de priorizar las

combinaciones de bienes (satisfactores) segn los principios de
racionalidad econmica anteriormente sealados. La oferta,
funcin
de
quienes
estn
disposicin
oferta,
de
por su parte, representa
dispuestos
a poner
los consumidores
bienes
la conducta de
satisfactores
o demandantes, esto
es, la
conducta de los proveedores o productores. La nocin de
mercado
da cuenta del ambiente o medio en el que interactan la oferta

y la demanda.
Como veamos, el punto de interseccin de las funciones

independientes
equilibrio
de
de demanda y de oferta
tal
mercado:
en un mercado
es el
este punto indica el precio y la
cantidad intercambiada en el mercado de un bien determinado. En

principio, como he sealado antes, teniendo como hiptesis un
mercado sin intervenciones, el punto de equilibrio es eficiente,
pues supone la maximizacin de beneficios individuales de los
participantes a travs de la negociacin.
Ahora bien, no todos los satifactores son deseados con la

misma intensidad, ni todos los bienes pueden ser producidos de
283
manera ilimitada. Hablamos de elasticidad-precio
simplemente, elasticidad
de la
demanda"
de la demanda, para dar cuenta de los
cambios porcentuales reflejados en la cantidad demandada de un

bien o satisfactor ante un cambio en el precio del mismo o de
otros bienes, relacionados con ste. De este modo, la demanda de
un bien ser "inelstica" si la elasticidad es menor que 1 -esto
es,
un
cambio
en
el
precio
genera
un
cambio
menos que
proporcional en la cantidad demandada-; ser "elstica" si la

elasticidad es mayor que 1 -es decir, si un cambio en el precio
genera un cambio ms que proporcional en la cantidad demandada-;
y ser "unitaria" si es igual a 1 -esto es, si los cambios son
proporcionales18-.
17
Cuando hablo aqu de "precio" no me refiero al valor

monetario sino econmico, en trminos amplios.
"Este valor numrico se obtiene dividiendo el cambio
porcentual de la cantidad demandada entre el cambio porcentual
del precio. La elasticidad, como dato de la demanda, contiene un
gran valor informativo para el comportamiento estratgico en el
mercado, pues la oferta de un bien depende del precio del mismo
en tanto que los ingresos de los oferentes equivalen a la
cantidad demandada por el precio y, a su ve2, sus beneficios se
extraen del ingreso menos los costos. As, por definicin,
respecto a los bienes inelsticos (elasticidad < 1), cuando
aumenta el precio, aumenta el gasto de los consumidores y cuando
el precio disminuye, el gasto disminuye. En lo relativo a los
bienes elsticos (elasticidad > 1), cuando aumenta el precio
decrece el gasto y, cuando disminuye el precio, aumenta el gasto.
En lo concerniente a los bienes de elasticidad unitaria
(elasticidad = i) los cambios de incremento o disminucin del
precio mantienen inalterados los gastos de los consumidores. As,
por ejemplo, el agua o la electricidad son bienes muy
inelsticos, por lo que un aumento en el precio aumenta el gasto
de los consumidores casi en la totalidad del aumento, ya que no
es fcil encontrar sustitutos ni prescindir del consumo. En
cambio, porêjemplo, un aumento en el precio de las medias de
lycra difcilmente provocar un incremento en el gasto de las
economas familiares, pues los consumidores no encontrarn
problemas para sustituir tal gasto consumiendo bienes sustitutos
de similar precioy calidad, como pueden ser las medias de nylon.
En este sentido, es comprensible, sobre todo en los mercados
con tendencias monoplicas u oligoplicas, que ante demandas
inelsticaso muy inelsticas relativas a bienes bsicos exista
una tendencia por parte de los oferentes a establecer precios
altos que, aunque disminuyen la cantidad demandada, suponen un
284
Como hemos visto, el intercambio en un mercado perfecto es

por hiptesis, voluntario y mutuamente beneficioso, sin embargo
puede
haber
"externalidades".
intercambios
involuntarios
que
llamamos
As, el concepto de externalidad se puede
definir como los costes o beneficios que una transaccin o

actividad voluntaria impone
(transferencia no voluntaria) a uno
o varios terceros. Sern externalidades positivas si implican

beneficios y externalidades negativas si implican costes19.
incremento en sus ingresos, al menos hasta cierto nivel de
precios. Cuando operan criterios de justicia, relativos
principalmente a la satisfaccin de necesidades bsicas o a la
defensa del consumidor, esta tendencia del mercado justifica que
haya intervenciones en el mercado como, por ejemplo, el control
de precios o los monopolios estatales. El Derecho es, sin lugar
a dudas, el principal mecanismo para establecer estos controles
y esta funcin uno de los temas ms interesantes del anlisis
econmico que, sin embargo, no tratar aqu.
En otros mbitos jurdicos como la responsabilidad penal o
civil, el anlisis econmico del Derecho se vale tambin de la
nocin de elasticidad para dar cuenta de la posibilidad de
producir cambios en las conductas no deseadas. As, por ejemplo,
en la perspectiva econmica de la criminalidad es relevante tener
en cuenta la elasticidad de las conductas delictivas, pues si nos
encontramos ante una situacin inelstica de depresin econmica
-bajo nivel adquisitivo generalizado, inflacin y alto nivel de
paro- el aumento del precio de una actividad como el hurto- esto
es, el valor de la pena multiplicado por las posibilidades de ser
condenado, suponiendo neutralidad en el riesgo- producir un
cambio poco apreciable en las conductas, esto es, un
desplazamiento poco significativo hacia actividades sustitutivas.
Respecto a la responsabilidad civil, como veremos con mayor
profundidad posteriormente, la asignacin de derechos y su
proteccin mediante reglas de responsabilidad encaminadas a
disminuir los costes sociales de ciertas actividades debe tener
en cuenta la posibilidad de desarrollar actividades alternativas,
esto es, en otras palabras, la elasticidad-precio de la conducta
que quiere evitarse.
19
Un ejemplo claro de externalidad negativa es la

contaminacin del medio ambiente. En este sentido, si, por
ejemplo, una fbrica expulsa humos contaminantes a la atmsfera
sin pagar una compensacin por ello, hace partcipe de sus costos
de produccin de manera involuntaria a la comunidad donde est
establecida. Los gases contaminantes son costes de produccin que
no asume, pues evitarlos requerira un egreso por parte de la
empresa que, obviamente, disminuira su utilidad. A las
externalidades positivas (imposicin involuntaria de beneficios)
no me referir en este trabajo, pues, como es fcil barruntar,
tienen poca o ninguna importancia en la teora de la
285
Otra manera de enfocar la cuestin de las externalidades es

como una divergencia entre los costes privados, esto es, los
costes que asume el agente, y los costes
sociales
de una
actividad; es decir, la divergencia entre los costes que recaen

en el agente y los que recaen en los dems. En la hiptesis de
una situacin de mercado perfecta se dan, como hemos visto, las
condiciones para una situacin de eficiencia paretiana en la que
nadie
puede
beneficiarse
sin
que
por
ello
alguien
salga
perjudicado. Sin embargo, en la realidad los mercados suelen ser

imperfectos
la
eficiencia
se
logra
slo
por
medio
de
correcciones externas entre las que tienen un papel preponderante

ciertos mecanismos jurdicos20. En este sentido, para realizar
la funcin correctora del mercado, el legislador debe partir del
hecho de que los individuos -que, como hemos visto, actan
egosta y maximizadorament- calculan sus conductas slo en
funcin de los costes y beneficios privados generando costes
sociales no asumidos que tienen como consecuencia el hecho de
que, en trminos globales, tales conductas conduzcan a resultados
econmicamente inconvenientes.
De lo dicho hasta ahora podemos concluir que, desde la

perspectiva del anlisis econmico, las principales funciones del
Derecho en relacin con la vida econmica son dos: asegurar las
responsabilidad jurdica. Sin embargo, la nocin de externalidad

negativa (imposicin involuntaria de costes) s que ocupa un
lugar central en el anlisis econmico de la responsabilidad ya
que ^ sta es una de las frmulas para definir el dao y el
perjuicio en trminos econmicos.
2
Entre estos mecanismos encontramos los sistemas de

responsabilidad en general, tal y como se describirn ms
adelante. En trminos amplios estos mecanismos consisten en
prohibiciones, limitaciones, licencias, impuestos, etc.
286
transacciones y promover la internalizacin de costes sociales.

Estas dos funciones nos llevan directamente a los criterios
fundamentales del anlisis econmico del Derecho: la competencia
y la eficiencia. En este sentido, citando a Paz-Ares, podemos
concluir que el anlisis econmico del derecho es el anlisis
de un derecho adecuado (o que se adeca) a un principio econmico
especfico, consistente en el emparejamiento
eficiencia
paradigma
del
principio
(en el sentido de optimalidad de Pareto) y

de la competencia
a considerar
de
el
(el mercado)21. Pero antes de pasar
el sistema jurdico desde la perspectiva del
anlisis econmico, veamos con un poco ms de detalle el problema

de los costes sociales.
5) El teorema de Coase. En el artculo "The Problem of

Social Cost", Ronald Coase trat de ofrecer una alternativa fundamentada en los principios de mercado- a la teora clsica
de los costes sociales de A. C. Pigou, que consista en gravar
con impuestos las actividades generadoras de externalidades22.
21
Paz-Ares, op. cit. , p. 630.
22
Jules Coleman presenta la teora de Pigou en los

siguientes trminos: La aproximacin de Pigou al problema de las
externalidades o costes sociales supone tres etapas. Primero, la
autoridad debe reconocer la actividad que genera o que es causa
de la externalidad. Segundo, la autoridad debe establecer hasta
qu punto dicha externalidad o ventaja por parte del causante es
eficiente. Y, tercero, la autoridad ha de imponer al causante un
impuesto igual al dao marginal causado por cada "unidad" de la
actividad que supere el nivel ptimo (eficiente). La aproximacin
pigouviana
requiere
primero
un
juicio
acerca
de la
responsabilidad causal por el dao, despus una determinacin del
uso eficiente del recurso y, por ltimo, la imposicin de un
impuesto que reduzca la actividad hasta un nivel eficiente. El
impuesto por unidad reduce la actividad del agente hacindole
pagar no slo el coste privado sino tambin el coste social de
su actividad. Coleman, Jules, "The Economic Anlisis of Law",
op. cit., p. 108. Es interesante constatar la analoga en el
funcionamiento
entre
el
sistema
pigouviano
para
la
internalizacin
de
costes
sociales
y el
sistema de
287
La hiptesis fundamental de Coase reside en la idea de que si'ai

mecanismo del mercado es imperfecto entonces la eficiencia a
lograr mediante la interaccin de los individuos particulares
independientemente de la intervencin estatal en la correccin
del mercado. En este sentido, su tesis central consiste en
afirmar que todas las personas que realizan actividades que
generan el desplazamiento de externalidades llegaran a contratar
(negociar) entre ellas de modo que el derecho a realizar la
conducta que genera el coste siempre recaera en la parte que mas
lo valorara, estableciendo con ello el nivel eficiente de le
actividad independientemente de la asignacin de derechos previa.
En este sentido, para coase, la atribucin de derechos que
establezca el ordenamiento jurdico es, en principio, irrelevante
para la consecucin del objetivo de la eficiencia.
Sin embargo, para que el acuerdo entre las partes resuelva

el problema de las externalidades deben darse dos condiciones que
normalmente no estn presentes: a) que la asignacin de derechos
y responsabilidades est perfectamente definida en su titularidad
y contenido y b) , que los costes de transaccin sean igual a cero
o despreciables23. Veamos mediante un ejemplo en qu consiste el
responsabilidad civil por culpa. En ambos casos, se requiere un
autoridad estatal que determine el origen, la magnitud y la
cuanta de la compensacin. Como consecuencia de ello las
crticas a ambos sistemas desde el anlisis econmico del Derecho
son semejantes: ambos sistemas son poco eficientes y no parecen
ser ms justos que el mercado, cfr. AED, 4.5 y 4.6.
"Brevemente podemos agrupar los llamados ^ "costes de
transaccin" en tres grupos: los costes de comunicacin, lo
costes de vigilancia de los acuerdos y los costes de estrategia*
En principio, el Derecho privado (civil o mercantil) cumple la
funcin de reducir estos costes de manera diversa, aunque nunca,
llega a hacerlos desaparecer del todo. Ms adelante veremos en
qu forma la asignacin de derechos (bsicamente de ProP^.a?
y de responsabilidades determinan estos costes. Para un analisi
288
teorema de Coase:
Supongamos que la emisin de humos de una fbrica
produce daos en la ropa puesta a secar por cinco
personas vecinas. En ausencia de algn medio de
compensacin, cada residente sufre un dao equivalente
a 75 unidades, lo cual implica un total de 375 uu. El
dao generado por el humo puede ser eliminado por
medio de cualquiera de las siguientes alternativas: la
fbrica puede instalar un filtro con un coste de 150
uu. o cada vecino puede comprar una secadora de ropa
con un coste de 50 uu. por persona. La solucin
eficiente es la de colocar un filtro con un coste de
150 uu. pues elimina daos valorados en 375 uu. y es
ms barato que comprar cinco secadoras con valor de
250 uu. La cuestin ahora es determinar si se
obtendra un resultado eficiente asignando a los
vecinos el derecho a gozar de aire limpio o si se
asignara a la fbrica el derecho a contaminar. Si se
asignara un derecho a gozar de aire limpio la fbrica
enfrentara tres posibilidades: contaminar y pagar 375
uu. por daos, instalar un filtro con un coste de 150
uu. o comprar cinco secadoras con un coste de 250 uu.
Evidentemente, para la fbrica, la solucin eficiente
sera instalar un filtro. Ahora bien, si hay un
derecho a contaminar, los vecinos enfrentaran las
siguientes
posibilidades: sufrir
el dao que
colectivamente asciende a 375 uu., comprar cinco
secadoras por 250 uu. o pagar un filtro con 150 uu. de
coste. Los vecinos pagaran el filtro, lo cual supone
que el resultado sera el mismo independientemente de
la asignacin de derechos.
En este ejemplo se ha asumido que los vecinos
pueden ponerse de acuerdo en lo que conviene hacer sin
incidir en ningn coste adicional. Esto es, en
trminos de Coase, que el coste
de transaccin
es
cero. Sin embargo, los costes de transaccin rara vez
equivalen a cero. En general es necesario afrontar
este tipo de costes que incluye fundamentalmente
cuatro aspectos: a) el coste de identificar a las
partes con las cuales hay que coordinarse; b) el coste
de reunin de las partes; c) los costes del proceso de
negociacin; y d) los costes de implementacin de
cualquier acuerdo que se haya alcanzado. Veamos ahora
qu ocurrira en el caso probable de que los costes de
transaccin fuesen positivos: supongamos ahora que los
vecinos incurren, en el proceso de llegar a un acuerdo
acerca de qu hacer, en costes de 60 uu. por persona.
Si los vecinos tienen un derecho a la limpieza del
aire, la fbrica de nuevo enfrenta las mismas
posibilidades y acabara tomando la misma decisin,
esto es, pagando un filtro de aire. Pero si existe un
derecho a contaminar las cosas seran diferentes: los
de la teora econmica normativa de la propiedad, cfr. Cooter,
Robert y Ulen, Thomas, Law and Economics, op. cit., pp. 99 ss.
289
vecinos enfrentaran las posibilidades de soportar el

dao (75 uu. cada uno), comprar una secadora (50 uu.
cada uno) o, ponerse de acuerdo (60 uu. cada uno) y
pagar el filtro (150 uu. colectivamente), cada vecino
optarla por comprar una secadora, lo cual supone una
solucin ineficiente en trminos sociales. En otras
palabras: considerado el coste de transaccin, el
derecho a la limpieza del aire es eficiente mientras
que el derecho a contaminar es ineficiente. La
divergencia en los resultados generados por la
distinta asignacin de derechos tiene su origen en
que, cuando existe el derecho a un aire limpio, la
empresa no tiene que ponerse de acuerdo con nadie para
optar por la decisin ms eficiente. Mientras que en
el caso del derecho a contaminar las cosas son bien
distintas: los costes de transaccin estn presentes,
pues se requiere un acuerdo entre los vecinos. Adems,
hay que tener en cuenta tambin los efectos
redistributivos de los costes de transaccin. Asi,
cuando existen costes de transaccin positivos ya no
sucede que se redistribuyan recursos hacia la solucin
de menor coste (150 uu. del coste del filtro), sino
que, cuando existe un derecho a contaminar y los
vecinos tienen que llegar a un acuerdo, cada uno paga
50 uu. , esto es, 250 uu. en total2*.
Las consideraciones anteriores nos permiten formular al

teorema de Coase en los trminos siguientes: cuando los
costea
de transaccin
lugar
son cero,
independientemente
(asignacin
positivos,
de
el
la
de derechos).
el resultado
resultado
eleccin
de
Cuando existen
eficiente
(asignacin
hay que elegir
la norma que minimice

entre
de derechos).
que induce el deseo de evitar
La consecuencia
2<
la
norma
costes
de
En estas
los
efectos
los que hay que considerar
los que de hecho se incurre
tendr
jurdica
transaccin
no tendr lugar bajo
norma jurdica
de transaccin;
eficiente
y las elecciones
dichos
cualquier
circunstancias
de los
costea
los costes
ineficientes
en
a las
costes.
directa de la presencia de costes qe
Este ejemplo ha sido tomado de manera aproximada de
Polinsky, Mitchell, An Introduction
to Law and Economics,
Brown and Company, Boston, 1990, pp. 11-14.
290
LittJ.?
transaccin es, obviamente, la de negar que la asignacin de

derechos y obligaciones sea indiferente para lograr la eficiencia
econmica. Paz-Ares resume este punto de la siguiente manera:
La conclusin que Coase obtiene respecto a la
funcin del derecho es obvia- No siendo nulos los
costes de transaccin -como de hecho se constata- la
asignacin que el ordenamiento jurdico haga de
derechos
y
reponsabilidades
tiene
una
gran
trascendencia cara a la consecucin de un nivel ptimo
de eficiencia [...] El Estado, a travs del derecho,
deber decidir el modo de asignacin de recursos ms
eficiente
y, para que as sea, decidir como lo habra
hecho el mercado en la hipottica situacin en que los
costes de transaccin hubiesen sido nulos25.
2S
0p. cit., "La economa poltica como jurisprudencia

racional", pp. 365 s. En relacin con las consecuencias del
teorema de Coase que apunta Paz-Ares, parece adecuado hacer
algunas puntualizaciones que, si bien no inciden directamente en
el tema de este trabajo, permiten enfocar una de las principales
divergencias axiolgicas dentro del movimiento del anlisis
econmico del Derecho. En principio, el teorema de Coase es
especialmente significativo para la perspectiva econmica del
Derecho en dos puntos: en primer lugar, muestra cmo los
conceptos bsicos de la microeconoma pueden servir para analizar
las consecuencias de la asignacin de derechos subjetivos y, en
segundo lugar, en su vertiente normativa, el teorema demuestra
cmo, dados ciertos supuestos, la distribucin de las
asignaciones de derechos es irrelevante para la eficiencia. Sin
embargo, y sta es la perspectiva que recoge Paz-Ares, algunos
autores del anlisis econmico del Derecho, principalmente de
corte posneriano, han tratado de extraer una conclusin ms del
teorema de Coase: el principio de eficiencia. El principio de
eficiencia, en el sentido fuerte que defienden estos autores,
consiste en afirmar que cuando la informacin es difcil o
imposible dados ciertos lmites subjetivos o debido a la
presencia de altos costos de transaccin, los jueces
deben
adscribir
produzca
la titularidad
una distribucin
de los derechos de forma tal que se

eficiente
de los recursos.
Esto es,
desde este punto de vista, el principio de eficiencia implica que

el Derecho debe imitar al mercado. Sin embargo, de hecho, un
principio de eficiencia con este contenido no se deduce del
teorema de Coase, sino que es resultado de una decisin
ideolgica respecto a los objetivos del Derecho. La eficiencia
como valor jurdico fundamental que defienden Posner y sus
allegados es una preferencia axiolgica ms o menos justificable
y no una consecuencia de la aplicacin del anlisis econmico al
campo del Derecho. Como mencionaba ms arriba, en este trabajo
adoptar principalmente la perspectiva de Calabresi que admite,
junto a un principio dbil de eficiencia, otros objetivos del
sistema jurdico; pero no profundizar en este problema sobre el
cual hay un lcido anlisis en los trabajos mencionados de
Liborio Hierro. Al respecto cfr. tambin, Coleman, Jules,
291
considerando entonces el papel que juega o debe jugar el

Estado a travs del Derecho en la reduccin de los costes de los
acuerdos privados, podemos decir brevemente que, desde el
anlisis econmico del Derecho, dicha reduccin debe guiarse
bsicamente por dos teoremas: el primero, que hasta ahora no se
ha mencionado, podra ser llamado el teorema
de Hobbes, segn el
cual el Derecho debe disminuir los daos ocasionados por los

defectos de los acuerdos privados, en el sentido de que ste debe
disearse de modo que evite la coercin entre sujetos y la
destructividad de los desacuerdos26; y, segundo, el teorema
de
Coase, segn el cual el Derecho debe disearse de modo tal que

remueva los obstculos para los acuerdos privados. De hecho, como
veremos ms adelante, estos dos principios -el de minimizar los
daos causados por desacuerdos acerca de la asignacin de
recursos (teorema de Hobbes") y el de minimizar los obstculos
para acuerdos privados acerca de la asignacin de recursos
(teorema de Coase)- sustentan la perspectiva econmica del
derecho de propiedad que opera como antecedente de la nocin de
responsabilidad, en cuanto que la responsabilidad, al menos en
"Efficiency, Utility
Review,
and Wealth Maximization", Hofstra
8, 1980, recogido en op. cit. Markets,
Moris
and
Law
the
Law, pp. 95-132, principalmente, pp. 111 ss.

26
Creo que no es necesario extenderse en la explicacin del

teorema de Hobbes, el cual hace referencia a la clsica
justificacin de la autoridad poltica y del orden jurdico
desarrollada por este autor. En cualquier caso, ya sea que se
atribuya este teorema a Hobbes o a cualquier otro autor que haya
intentado dar una justificacin del Derecho como mecanismo para
asignar y proteger la propiedad, queda claro que la eficiencia
econmica y las funciones del Derecho se relacionan por tres
vas: a) el Derecho asigna recursos; b) el Derecho protege las
asignaciones originales de recursos a los particulares y, c) el
Derecho facilita las reasignaciones que los particulares
consideren convenientes, cfr. H.L.A. Hart,
El concepto
de
Derecho,
traduccin de Genaro Carri, 2a ed, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1990, pp. 239 ss.
292
el mbito civil, es fundamentalmente un mtodo restitutorio de

asignacin de recursos27.
Pero vayamos ahora, una vez presentadas estas nociones

elementales
del
anlisis
econmico, hacia
el
tema
de
la
responsabilidad. En primer lugar, presentar la aproximacin

"descriptiva" al tema de la responsabilidad, siguiendo el modelo
que proponen Calabresi y Melamed para analizar el Derecho privado
en general, y las las reglas de propiedad, en particular. En
segundo
lugar,
abordar
la
aproximacin
desarrolla Calabresi en El coste
de los
"normativa"
que
accidentes.
3. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y EL SISTEMA JURDICO
De lo dicho hasta aqu respecto a las nociones utilizadas

por el anlisis econmico liberal, particularmente en relacin
con el teorema de Coase, puede concluirse la idea general de que,
desde el punto de vista de la eficiencia econmica, una de las
principales funciones del Derecho -tanto en la previsin como en
la solucin de conflictos- es asignar los recursos sociales de
modo que puedan redistribuirse mediante el mecanismo del mercado
hacia
las
partes
que
ms
los
valoran.
Sin
embargo,
la
distribucin de derechos subjetivos se protege fundamentalmente

por
medio
de
responsabilidad
reglas
-de
(liaJbility
(inalienability
rules)-
transferencias
de
propiedad
rules)
(property
y
de
rules),
de
inalienabilidad
que, en tanto sistemas que controlan
recursos, no
slo
tienen
como
objetivo
"Una reflexin acerca de los orgenes de la institucin de

la propiedad privada y de sus mecanismos de proteccin se
encuentra en op. cit., Law and Economics, pp. 94 ss.
293
reproducir las condiciones del mercado sino que tambin han de

responder a ciertos fines sociales -distribucin del bienestar,
distribucin de bienes especficos, etc.- que, como veremos,
desbordan el mecanismo optimizador del mercado.
En este apartado me centrar principalmente en los dos

primeros tipos de reglas -de propiedad y de responsabilidad-,
haciendo
solamente
alguna
referencia
las
reglas
de
inalienabilidad ya que stas se relacionan ntimamente con el

sentido de responsabilidad como capacidad que se ha analizado en
el
captulo
IV
sobre
el
que
me
he
extendido
considerablemente28.
En el tratamiento de este tema me remito de manera directa

al trabajo mencionado de Calabresi y Melamed: "Property Rules,
Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral".
S que para autores pertenecientes al anlisis econmico del
Derecho de tipo duro o fuerte algunas de las tesis de estos
autores acerca de los objetivos que debe perseguir la asignacin
de derechos y en relacin con las funciones de las reglas que los
protegen no son correctas. Sin embargo, he preferido traer aqu
la opinin de Calabresi y Melamed por dos razones. En primer
lugar, porque me parece que se aproxima de una manera bastante
natural a las discusiones de los juristas no economistas acerca
de los principios del Derecho -al menos del Derecho privado-. En
segundo lugar, porque considero que la descripcin de la nocin
de responsabilidad en relacin con otras nociones o instituciones
jurdicas -como, por ejemplo, la propiedad- y la vinculacin de
28
Cfr. Hart, 3.1.2. a)
294
aqulla con la funcin equilibradora del Derecho permite, como

se comprobar al tratar el anlisis econmico de los accidentes,
un anlisis amplio e iluminador de uno de los "paradigmas" de la
responsabilidad jurdica al que hasta el momento he dedicado poca
atencin en este trabajo: la responsabilidad civil.
3.1. El sistema jurdico y el mercado
Quiz el ttulo de este inciso debera ser ms mesurado

haciendo referencia slo a un segmento del sistema jurdico y a
una manifestacin del mercado. Quiz sera ms apropiado hablar
de "derechos subjetivos y transacciones" o de "propiedad y
responsabilidad civil: transferencias y compensaciones". Estos
ttulos se justificaran fundamentalmente por dos razones: por
una parte, porque
el modelo
de
anlisis del Derecho
que
presentar a continuacin, y que sirve como antecedente del

anlisis de la responsabilidad civil que abordar ms adelante,
se refiere nicamente a un sector del ordenamiento jurdico
llamado
comnmente
"Derecho privado29"; y, por otra parte,
29
De hecho, Calabresi y Melamed slo se proponen formular un

modelo que permita analizar conjuntamente los derechos de
propiedad y la responsabilidad civil. Sin embargo, ellos mismos
expanden su modelo hacia cuestiones ms amplias como el control
jurdico de la contaminacin o el Derecho penal, con el objeto
de mostrar en qu medida el anlisis econmico permite explicar
y corregir instituciones jurdicas. En este captulo no dedicar
casi ninguna atencin a la responsabilidad penal porque, desde
mi punto de vista, la metodologa y los objetivos del anlisis
econmico se adaptan mejor a los presupuestos, los principios y
la funcin de la responsabilidad civil. Sin embargo, existe una
amplia bibliografa acerca de los fundamentos de la aplicacin
del anlisis econmico a la responsabilidad penal, entre la que
se pueden destacar el artculo ya clsico de Gary Becker, "Crime
and Punishment: An Economical Approach", Journal of
Political
Economy, 76, 1966, pp. 169-209 y los artculos de Alvin Klevoric,
"On the Economic Theory of Crime" y de Jules Coleman, "Crimes,
Kickers and Transaction Structures", ambos en op. cit., Criminal
Justice.
Nomos XXVII, pp. 289-309 y pp.310-328, respectivamente.
295
porque el modelo tiene en cuenta transacciones entre derechos de

propiedad
que,
como
veremos
continuacin,
no
siempre
corresponden a un modelo estndar de mercado libre en el que,

entre otros requisitos, los intercambios deben realizarse de
forma voluntaria. En otras palabras, en el modelo se incluyen
casos en los que se transfieren recursos individuales sin que
exista acuerdo ni en la transaccin ni en el precio, esto es,
casos de responsabilidad civil.
Estos dos rasgos del modelo de Calabresi y Melamed tienen

especial importancia desde el punto de vista del concepto de
responsabilidad civil. Por un lado, al referirse al Derecho
privado,
la
responsabilidad
se
circunscribe
lo
que
anteriormente he llamado "objetivo restitutorio" (compensacin

y composicin)30. Por otro lado, al tener en cuenta que los
juicios de responsabilidad civil no responden a transacciones
voluntarias, refleja el carcter normativo-valorativo del juicio
de responsabilidad, en el sentido de que ste, aunque no
manifieste directamente un reproche al agente, es una exigencia
de justicia que reclama una reparacin ante el quebrantamiento
del sistema normativo que, en la mayora de los casos, implica
la vulneracin de un derecho subjetivo.
Soy consciente de que en esta presentacin dejo a un lado

aspectos importantes de la perspectiva econmica del Derecho
como, por ejemplo, los temas relativos a las polticas pblicas
y a los mecanismos procesales. S que estas cuestiones inciden
'Cfr. Introduccin, 2.
296
de
manera
indirecta
en
la
nocin
de
responsabilidad
como
mecanismo econmico y, de manera ms tangible, en objetivos

sociales que sta persigue como son la distribucin de la riqueza
y la disminucin de costes sociales de determinadas actividades.
Sin embargo, creo que esta reduccin en las cuestiones que se
analizan, por un lado, constituye una forma ms segura de llegar
a algunos resultados y, por otro, beneficia la claridad de la
exposicin, permitiendo relacionarla ms directamente con el tema
de este trabajo: el concepto de responsabilidad jurdica.
Como
indicaba
ms
arriba, el
objetivo
del
trabajo
de
Calabresi y Melamed anteriormente citado es el de proveer de un

modelo para analizar una parte del sistema jurdico. Dicho modelo
parte de la nocin primaria de titularidad (entitlement)
como
instrumento o mecanismo de distribucin de los recursos sociales.

La adscripcin de titularidades o, mejor dicho, la adscripcin
de derechos responde a la decisin que todo sistema jurdico
enfrenta ante cualquier conflicto de intereses, en la medida que
refleja la necesidad de decidir a quin favorecer; esto es, a
quin
conceder
el titulo
o derecho
a un bien particular
servicio o, incluso, a la integridad fsica o a la vida.
Despus de la primera eleccin social en la que se establece

a quin corresponde un determinado derecho, el sistema jurdico
debe realizar dos decisiones de segundo nivel: en primer lugar,
ha de hacer vinculante su eleccin, debe proteger
los derechos
establecidos y, en segundo lugar, tiene que establecer en qu

medida los titulares pueden transmitir -"vender" o "negociar"sus derechos. Para realizar estas elecciones el Derecho cuenta,
297
como hemos visto, con tres tipos de reglas: a) reglas de

propiedad,
b) reglas
de responsabilidad
y c) reglas de
inalienabilidad. Los autores caracterizan estos tres modos de

proteccin de los derechos de la siguiente manera:
a) Regla de propiedad:
un derecho est protegido
por una regla de propiedad cuando, si cuando
alguien
quiere remover el derecho de quien lo sustenta,
tiene
que comprarlo por medio de una transaccin voluntaria
en la cual el valor del derecho se acuerda con el
vendedor.
Esta es la forma de titularidad que implica
la menor intervencin estatal: una vez que ha decidido
quin es el titular inicial, el Estado no trata de
establecer su valor.
b) Regla de responsabilidad', cuando cualquiera
puede destruir un derecho inicial si est dispuesto a
pagar su valor, entonces el derecho est protegido por
una regla de responsabilidad
[...] Obviamente, las
reglas de responsabilidad suponen un paso ms en la

intervencin del Estado: no slo se protege la
titularidad, sino que se permite la transferencia o la
destruccin sobre la base de un valor determinado por
algn rgano del Estado y no por las partes
involucradas.
c) Regla de inalienabilidad:
un derecho es
inalienable en la medida en que no est permitida la
transferencia del mismo entre alguien con deseos de
venderlo y alguien con deseos de adquirirlo. El Estado
interviene no slo al determinar quin tiene el

derecho y en establecer la compensacin cuando ste es
substrado o destruido, sino tambin al prohibir su
venta en algunas circunstancias o en todos los
casos31.
Hay que tener en cuenta que la mayora de los derechos
tienen una proteccin mixta. En este sentido, por ejemplo, el
derecho de uso de una casa puede estar protegido por una regla
de propiedad cuando hay una compraventa; por una regla de
responsabilidad,
en caso
de daos,
y por una regla de
inalienabilidad, en el caso en que se disponga de ella en
31
Op. cit., "Property Rules, Liability

Inalienability...", pp. 44. s. cursivas mas.
298
Rules and
condiciones de incapacidad. Lo importante, sin embargo, es

sealar dos cosas: en primer lugar, que la asignacin de derechos
tiene una relacin directa con ciertos fines que se atribuyen al
sistema
jurdico y,
especfica de
en segundo
los derechos
lugar, que una
-mediante
proteccin
reglas de propiedad,
responsabilidad o inalienabilidad- contribuye a satisfacer tales

objetivos32. Sobre estas dos cuestiones me extender enseguida.
3.2. Los principios de la adscripcin de derechos
La decisin de establecer una determinada adscripcin de

derechos responde a criterios que pueden agruparse en tres
categoras: criterios relativos
a la eficiencia econmica,
criterios relativos a preferencias distributivas y criterios

relativos a otras razones de justicia.
a) La eficiencia,
econmica
La nocin de eficiencia se vincula con la adscripcin de

derechos bsicamente de dos maneras. La primera, bastante obvia,
tiene que ver con los costes administrativos de hacer efectiva
32
Para mayor claridad en la exposicin tratar la

adscripcin y la proteccin de derechos como dos cuestiones
separadas. Sin embargo, en lo que respecta al tema de este
trabajo, se trata de dos caras de la misma moneda. De hecho, las
tres formas de proteccin de los derechos configuran la
adscripcin de tres tipos distintos de derechos a los que
corresponden, por consiguiente, pretensiones y acciones
judiciales particulares. Esto supone que adscribir y proteger un
derecho con una regla especfica significa, en el mbito
jurdico, establecer las condiciones para sustanciar un juicio
de responsabilidad jurdica o, dicho en otras palabras, que el
derecho subjetivo y la regla de responsabilidad que lo protege
son elementos del "sistema de responsabilidad" en virtud del cual
se formula un juicio de responsabilidad.
299
una
eleccin
social.
En
este
sentido,
las
adscripciones
particulares de derechos deben tender a minimizar los costes

administrativos del ejercicio de los mismos. Pero este criterio
es dbil, pues slo es posible aplicarlo en el caso de que otras
razones para la adscripcin hayan sido tomadas en cuenta. As,
por ejemplo, cuando las adscripcin de dos derechos en conflicto
es
indiferente,
tiene
pleno
sentido
la
asignacin
de
la
titularidad a la parte que pueda ejercitarlo con menores costes

administrativos. Del mismo modo, cuando la adscripcin no es
indiferente, pero slo existen razones de poca importancia para
preferir una opcin sobre la otra y adems sta supone altos
costes, parece tambin adecuado asignar las titularidades en
funcin de la minimizacin de los costes administrativos33.
Una segunda vinculacin entre la adscripcin de derechos y

la eficiencia corresponde a una nocin de eficiencia econmica
ms ambiciosa. En estos trminos la eficiencia econmica exige
que
elijamos
el
conjunto
de derechos
que
conduzca
a una
asignacin de recursos que no pueda ser mejorada de modo que

glguien pueda beneficiarse y, an compensando a los perdedores,
"Sobre la idea de costes administrativos volveremos en el

anlisis de la responsabilidad civil al tratar los costos
terciarios de los accidentes, sin embargo, antes de profundizar
en el tema del anlisis econmico de la responsabilidad conviene
apuntar ya uno de los rasgos del planteamiento que ms adelante
desarrollar. Hablar de manera bastante imprecisa de "mayores
probabilidades", "mayores o menores costes", "altos o bajos
costes", de "costes inaceptables o mnimos", incluso, de "costes
despreciables", etc. sin entrar en la precisin matemtica que
un anlisis econmico requiere. Sin embargo, como he anotado con
anterioridad, trato slo de establecer cmo se inserta la nocin
de responsabilidad en el modelo (o en un modelo) del anlisis
econmico, aunque, claro est, el anlisis se complica
enormemente cuando se aplica a casos reales y se quiere contar
con todas las herramientas matemticas para la cuantificacin.
300
resulte en mejor posicin que la inicial34. As, por ejemplo,

el derecho a realizar actividades que supongan riesgos para
terceros y el de no sufrir daos por actividades ajenas deben
distribuirse de manera que se minimice la suma del coste de los
accidentes y de la prevencin de los mismos.
En principio, como veamos ms arriba, en ausencia de costes

de transaccin las partes negociaran hasta llegar al ptimo de
Pareto sealado, de manera que la adscripcin original sera
irrelevante
para
obtener
la
eficiencia.
Sin
embargo, aun
asumiendo que se dan las condiciones necesarias para que tal

resultado tenga lugar, esto no tiene por qu suponer que el mismo
nivel
de
una
actividad
(eficiente)
tendr
lugar
independientemente de la adscripcin de derechos que se haga. En

este sentido, hay que tener en cuenta que un ptimo de Pareto
tiene tal carcter dependiendo de una distribucin previa
de los
recursos (riqueza individual). En otras palabras, las distintas
34
0p. cit., "Property

Rules, Liability Rules and
Inalienability...", pp. 45 s. Una de las diferencias
fundamentales entre la aproximacin posneriana y la calabresiana
al Derecho se manifiesta en este tema, hacia el que ya apuntaba
al presentar la nocin de eficiencia. Segn Posner, para hablar
de eficiencia de una asignacin no es necesario que se satisfaga
el criterio paretiano, sino que basta con que tericamente los
ganadores puedan compensar a los perdedores -criterio KaldorHicks o criterio de compensacin hipottica-, puesto que una
situacin de este tipo supone un incremento de la utilidad
social. Posner fundamenta la adopcin de este criterio en virtud
de un hipottico acuerdo -o compensacin ex ante-, segn el cual
los perdedores aceptan la posibilidad de no ser compensados
porque consideran que la maximizacin de la riqueza es el
principio que debe guiar la distribucin de los recursos
sociales. Al respecto, cfr. "Utilitarianism, Economics and Social
Theory" y "The Ethical and Political Basis of Wealth
Maximization", en op. cit., The Economics of Justice
y "The
Ethical and Political Basis of the Efficient Norm in Common Law
Ad judication", en op. cit., Law, Economics and Justice,
y las
crticas recogidas por Liborio Hierro en op. cit., "Contra el
imperio de la riqueza (Dworkin vs. Posner)".
301
asignaciones de derechos conllevan una distinta distribucin

Pareto-optimal en la solucin de conflictos y en el control de
actividades y, por tanto, en la redistribucin de recursos
sociales. As queda de manifiesto en el siguiente ejemplo:
Tanto la disponibilidad de Taney de pagar el
derecho de hacer ruido, como la disponibilidad de
Marshall de comprar el silencio de Taney dependen de
su respectiva riqueza. En una sociedad en la que se
otorga a Taney el derecho a hacer ruido y que, por
consiguiente, obliga a Marshall a comprar el silencio
de Taney, el primero es ms rico y el segundo ms
pobre de lo que seran en una sociedad en la que se
asignaran los derechos inversamente. Dependiendo de
cunto valore Marshall el silencio y de cunto desee
Taney hacer ruido, el derecho a hacer ruido tendr
como resultado un nivel de ruido distinto que el
derecho al silencio35.
Este ejemplo muestra cmo la cantidad de ruido o de silencio

que lleguen a acordar estos individuos calificada de eficiente
o
Pareto-optimal
riqueza36.
depende
de
la
distribucin
previa
de
la
Y aunque este dato no nos indica en qu forma
concreta el principio de eficiencia debe de afectar la eleccin

de adscripciones, nos muestra el hecho de que, al tener en cuenta
que hay costes de transaccin, el objetivo de la eficiencia
econmica empieza por la eleccin de una adscripcin de derechos
frente a otra.
Tomando en cuenta lo anterior y a reserva de ampliar este

tema al hacer el anlisis econmico de la responsabilidad civil,
5
35/-
0p.
cit., "Property
Inalienability
", p. 47.
Rules,
36
Liability
Rules
and
Desde luego, el resultado que muestra este ejemplo puede

extrapolarse a otros supuestos que implican la distribucin de
recursos sociales en los que las cuestiones de responsabilidad
son ms evidentes, como la prevencin de accidentes o el control
de la contaminacin, por ejemplo.
302
se puede afirmar que ante la presencia de costes de transaccin

de distintas clases, el principio de eficiencia aplicado a la
adscripcin de derechos llevara a formular las siguientes tesis:
1) El principio de eficiencia econmica -sin tomar otros

principios en cuenta- establecera el conjunto de derechos que
favoreciera las elecciones particulares previsibles, entre los
costes y los beneficios sociales de tales adscripciones y entre
los costes y los beneficios sociales de evitar los costes de
transaccin correspondientes;
2) Si no existe un conocimiento previo acerca de la relacin

coste-beneficio de una actividad, los costes deben asignarse a
la parte o actividad que puede realizar mejor tal anlisis de
costes;
3)
En
contextos
responsabilidad
especficos
civil
como,
extracontractual
por
ejemplo,
(torts)
la
la
responsabilidad por contaminacin ambiental, el principio de

eficiencia econmica supone asignar los costes hacia la parte o
actividad que puede evitarlos de la forma ms barata;
4) Si no se sabe con certeza quin puede evitar los costes

de una actividad de manera ms barata, deben asignarse a la parte
o actividad que puede actuar en el mercado para corregir un error
en la adscripcin con costes de transaccin menores, para reducir
al mximo los costes sociales;
5)
Cuando
las
hiptesis
303
de
mercado
no
funcionan
perfectamente -hay costes de transaccin- en muchas ocasiones

tendrn que tomarse decisiones acerca de si el sistema de mercado
o la decisin colectiva es el medio ms adecuado para obtener o,
al menos, aproximarse al resultado pareto-optimal que el mercado
"perfecto" alcanzara en el caso de funcionar correctamente37.
para
Calabresi
y Melamed
la aplicacin
de
las tesis
anteriores a situaciones reales permitirla la formulacin de

criterios que indiquen cundo determinadas adscripciones son
adecuadas para llegar a los resultados "ptimos"
a los que
llegara el mercado. Sin embargo, la eficiencia econmica no es

el nico motivo que induce a la sociedad a establecer conjuntos
particulares
de
derechos.
Veamos
otros
objetivos
de
la
adscripcin de derechos.
b) Los fines
distributivos
Una adscripcin de derechos especfica puede referirse a dos

objetivos distributivos particulares: 1) a la distribucin de la
riqueza en general y 2) a la distribucin de bienes especficos.
Ambos objetivos son difcilmente analizables a travs de un nico
modelo econmico pues, aunque los dos tienen un papel fundamental
en las decisiones acerca de la adscripcin de derechos, responden
a preferencias individuales compuestas en distintas medidas por
elementos ideolgicos, pragmticos y psicolgicos. Adems, las
preferencias de distribucin en una sociedad no slo conllevan
decisiones acerca de la distribucin financiera, sino que en ella
37
0p. cit., "Property

Inalienability", pp. 48 s.
Rules,
304
Liability
Rules
and
se reflejan valoraciones relativas a los atributos de las

personas -inteligencia, habilidad fsica, etc.- y a sus gustos preferencias individuales compatibles con las adscripciones de
derechos dadas-, que son componentes de la riqueza, aunque no
sean fcilmente analizables y tampoco sean susceptibles de una
redistribucin mediante la adscripcin de derechos subjetivos38.
Teniendo en cuenta lo anterior, las elecciones sociales

relativas a qu derechos proteger o a quin favorecer tienen que
partir de otros criterios distintos al de la estricta igualdad,
por lo que al establecer los mtodos de asignacin y proteccin
se configura simultneamente un modelo de distribucin de los
recursos sociales. As, por ejemplo, una sociedad puede otorgar
un derecho cuyo ejercicio no tenga restricciones y posteriormente
pagar a los titulares para que limiten su ejercicio con el
objetivo de proteger a quienes puedan ser daados. Pero tambin
puede, en sentido inverso, permitir que la gente realice una
determinada actividad slo si compra el derecho al Estado39.
Podemos concluir, pues, que los derechos que la sociedad

38
As, por ejemplo, en lo referente a las preferencias

individuales, en una sociedad que reconoce y hace efectivo el
derecho a la educacin gratuita, las personas ms inteligentes
o con preferencias culturales que confieren a la educacin un
gran valor son ms ricas que quienes no pueden acceder a altos
niveles educativos o quienes, simplemente, no se interesan en
ello. En otro gnero de cuestiones, es innegable que en cierta
forma las personas bellas son ms ricas que las personas que no
lo son, pues, en general, existe una propensin a que -otras
cosas iguales- ciertos bienes escasos -por ejemplo, el emplese distribuyan desigualitariamente en su beneficio.
39
Esta es la lectura que, en trminos econmicos, puede

hacerse de ciertas polticas promocionales de control de la
contaminacin y de la exigencia de licencias o autorizaciones
administrativas para realizar ciertas actividades econmicas
peligrosas o que aprovechan recursos naturales no renovables.
305
est dispuesta a vender y a otorgar dependern significativamente

de la distribucin de la riqueza que dicha sociedad favorezca.
As, dependiendo de la importancia que una sociedad otorgue a la
distribucin de los diversos bienes, utilizar frmulas distintas
para llevar a cabo tal distribucin. En este sentido, cuando, por
ejemplo, la decisin social recaiga sobre bienes altamente
valorados -educacin, atencin mdica, integridad fsica, e t c de los cuales se quiere asegurar una provisin mnima a los
individuos, es probable que el derecho a los mismos se proteja
con carcter inalienable. Mientras que si trata de preferencias
ms dbiles que no justifican socialmente la imposicin de
decisiones sociales
ante las preferencias
individuales, es
probable que se asigne un derecho subjetivo al respecto, pero que

se permita una ulterior negociacin y transferencia del mismo.
c) Otras razones
de
justicia
La adscripcin por razones de justicia distintas a la

distribucin tiene lugar fundamentalmente en dos casos: en primer
lugar, en contextos en los que sabemos que se alcanzar el ptimo
ae
Pareto
(eficiencia
econmica)
independientemente
de
la
adscripcin inicial de derechos que hagamos y, en segundo lugar,

en contextos en los que, por no saber si se genera mayor equidad
o inequidad, tal adscripcin es indiferente desde el punto de
vista de la distribucin general de recursos sociales. En otras
palabras, las "otras"
razones de justicia entran en juego cuando
no podemos apoyar la asignacin de un derecho ni en razones de

eficiencia ni en razones de equidad.
306
Es difcil de especificar este tipo de razones, pues

representan elecciones que responden, entre otras cosas, a
combinaciones compuestas en distintas proporciones de razones de
justicia en sentido estricto, de valoraciones culturales y de
razones de coherencia con la asignacin de otros derechos. No
entrar a describir cmo se configuran las razones de este tipo
ni a enunciar las relaciones que guardan con los criterios de
eficiencia y de distribucin mencionados, pues, en todo caso, el
impreciso rtulo "otras razones de justicia" se explica porque,
como sealan los autores, su uso da cuenta de cuestiones de
justicia de tipo ms ideolgico que la justicia distributiva y,
al mismo tiempo, enfatiza la diferencia entre este tipo de
valores y
la eficiencia
econmica
como criterios para la
adscripcin de derechos*0.
Una vez descritos brevemente los motivos que guan la

adscripcin de derechos, corresponde tratar ahora el tema de su
proteccin y dar un paso ms hacia la nocin de responsabilidad
pues, como he mencionado, siempre que la sociedad elige una
determinada adscripcin de derechos tiene que determinar tambin
la forma en que la proteger -por medio de reglas de propiedad,
mediante
reglas
de
responsabilidad
con
reglas
de
Rules
and*
inalienabilidad.
*0p. cit., "Property

Inalienability...", p. 57.
Rules,
307
Liability
3.3. La proteccin de derechos: realas de propiedad, realas

de respond" 1idad y realas de inalienabilidad
En principio, los derechos que tradicionalmente se incluyen

en
la
"propiedad
privada" estn protegidos por reglas de
propiedad, en el sentido de que nadie puede disponer de la

titularidad de un "derecho de propiedad privada" sin comprarlo
a su titular. De esta condicin se desprende que la transferencia
ha de ser voluntaria y que el valor del mismo se establece
subjetivamente -sin intervencin de ninguna autoridad-. Cuando
la posibilidad de un perjuicio se considera de utilidad pblica,
de modo que no se desee evitar por medio de una prohibicin o
interdiccin41-, estamos, en realidad, frente a un derecho a
41
Posteriormente profundizar en los motivos por los que

puede ser preferible socialmente proteger un derecho a travs de
una regla de responsabilidad y no por medio de una regla de
propiedad, as como en los inconvenientes que este tipo de
proteccin supone. Sin embargo, para ir dirigiendo la mirada
hacia la funcin restitutoria de la responsabilidad, me parece
oportuno sealar ahora dos contextos en los que la compensacin,
con la determinacin social del valor que sta implica, parece
preferible a la negociacin entre las partes: la expropiacin y
los accidentes.
En el primer caso, es imposible saber si el propietario, al
declarar el valor que le atribuye a su bien, miente o regatea.
De poco nos sirve tener en cuenta que otros sujetos con
propiedades similares proponen precios mayores o menores, pues
puede ocurrir que el propietario agregue valor sentimental a su
propiedad o que, por el contrario, la estime en menor grado por
motivos personales. La negociacin del precio de una expropiacin
puede generar una sobrevaloracin o una subvaloracin aun
creyendo que se da al propietario el valor que l atribuye al
bien. La complejidad de un proceso de esta naturaleza hace que
en la prctica la expropiacin se efecte dando al propietario
el
valor
de
la
propiedad
estimada
"objetivamente",
independientemente de si existe o no una compensacin superior
o inferior al valor de un intercambio voluntario.
En el caso de los accidentes, si quisiramos dar a las
vctimas el derecho (de propiedad) a no ser daadas
accidentalmente, tendramos que exigir que todos los que realizan
una actividad que puede ocasionar daos o perjuicios a otros
negociaran con las vctimas derechos como los de romper un brazo
o una pierna, por ejemplo. Obviamente, tales negociaciones ex
ante seran extremadamente costosas, si no es que imposibles.
308
transferir la propiedad mediante una compensacin: se trata, como

hemos visto, de un derecho de propiedad protegido por reglas de
responsabilidad. Y, por ltimo, cuando en ciertas circunstancias
se quiere evitar cualquier tipo de transferencia -voluntaria o
involuntaria-, el derecho debe protegerse mediante reglas de
inalienabilidad. Veamos ahora con ms detalle las circunstancias
en
las
que
se
utilizan
estas
reglas
para
solucionar
conflictos42.
3.3.1.
Las
reglas
de
propiedad
las
reglas
de
responsabilidad
Hemos visto que despus de la asignacin inicial de un

derecho la sociedad afronta una eleccin de segundo orden con
tres posibles soluciones: a) permitir la transferencia de tal
derecho por medio de una compraventa en la que las partes
establezcan el valor del mismo, protegiendo el derecho mediante
una regla de propiedad; b) permitir la transferencia del derecho
mediante compensacin, estableciendo para su proteccin una regla
Esta frmula supondra, de hecho, prohibir actividades
socialmente valiosas (como conducir, construir casas, etc.). En
una negociacin ex post puede suceder, entre otras cosas, que la
vctima niegue el hecho de que hubiera vendido el derecho al
precio que ofrece el comprador, de manera que estime que el dao
tiene un valor mayor que el derecho en un mercado previo. En
ambos casos la negociacin entre el causante y la vctima sera
cara o imposible, lo que supone la necesidad de utilizar reglas
de responsabilidad para determinar el valor de las transacciones
generadas por los accidentes o, en otras palabras, para estimar
el monto de la compensacin.
*2Como las reglas de propiedad y las de responsabilidad
suelen presentarse unidas, pues la aplicacin de las ltimas
generalmente suple las carencias de las primeras, Calabresi y
Melamed exponen conjuntamente las circunstancias en que se
aplican ambas. Seguir el mismo orden de explicacin^ dejando
para despus algunas palabras acerca de la inalienabilidad.
309
de responsabilidad; y, c) no permitir la transferencia del

derecho, protegindolo mediante una regla de inalienabilidad. En
principio, parecera que si slo tomamos en cuenta los criterios
de adscripcin de derechos mencionados -eficiencia, justicia
distributiva y otras razones de justicia- la sociedad podra
distribuir los derechos subjetivos en virtud de estos criterios
y despus permitir que las partes los transfirieran mediante la
negociacin privada, en vez de determinar colectivamente -esto
es, autoritativamente- su valor. Parece que sta sera la manera
ms sencilla y, en principio, ms barata de promover los fines
citados, pero entonces por qu es necesaria la institucin de
la responsabilidad?. La responsabilidad como institucin se apoya
en dos tipos de razones: a) razones de eficiencia y b) razones
de justicia.
a) Razones de eficiencia
para la
responsabilidad
En trminos de eficiencia es sencillo ver la utilidad de las

reglas
valoracin
de
responsabilidad
de derechos
como
un mecanismo
eficiente
de
pues, en ocasiones, el coste de establecer
el valor de un derecho a travs de la negociacin privada es tan

alto que, aunque el resultado beneficiara a todas las partes
involucradas, la transferencia no tendra lugar. Esto es as,
principalmente, por dos posibles disfunciones del mercado: 1) la
especulacin y 2) los costes de transaccin.
1) La especulacin
tiene que ver con el comportamiento
estratgico de las partes en la transaccin. En este sentido,

como sistema descentralizado de valoracin, el mercado no siempre
310
asegura que los participantes digan la verdad acerca del valor

que realmente atribuyen a su derecho lo cual, en consecuencia,
lleva a resultados ineficientes. As, por ejemplo, es muy
probable que en una negociacin colectiva alguna de las partes
adopte posiciones estratgicas de regateo, aumentando la cantidad
que realmente est dispuesta a aceptar o amenazando con romper
la posibilidad de un acuerdo que beneficie al conjunto. Tambin
es
posible
que
en
dichas
negociaciones
se
reflejen
las
propensiones al riesgo de manera que se establezcan precios que

no correspondan a un clculo ponderado de los beneficios y los
costes.
2) Los costes
de
transaccin
suelen afectar de manera
importante a las transacciones colectivas pues, aun suponiendo

que
las partes
fuesen sinceras
en
la apreciacin
de sus
respectivos derechos, en muchos casos los costes del acuerdo

superaran
los
costes
de
una
decisin
impuesta
por
la
colectividad. Es fcil encontrar ejemplos de este tipo de

disfuncin en casos de responsabilidad civil relativa a bienes
colectivos en los cuales los costes de comunicacin, los costes
de vigilancia y los costes de estrategia son muy elevados. Un
ejemplo claro de estos costes, aparece en la explicacin del
teorema de Coase en las pginas anteriores.
b) Razones de justicia
para la
responsabilidad
Para ver la justificacin en trminos de justicia de la

responsabilidad tenemos que tomar en cuenta que las reglas de
responsabilidad
no
slo
sirven
311
para
reaccionar
ante
las
imperfecciones del mercado que impiden las transacciones o las

hacen ms costosas que la valoracin colectiva, sino que, al
igual que la adscripcin de derechos inicial, responden a otros
objetivos sociales relativos a la distribucin de los recursos.
En este sentido, como veremos en el anlisis econmico de los
accidentes, las reglas de
objetivos
redistributivos
responsabilidad
permiten
alcanzar
que, si los derechos fuesen protegidos
slo por reglas de propiedad, slo se podran alcanzar a costa

de un sacrificio enorme de la eficiencia. Esto explica por qu
no pueden entenderse algunas de las compensaciones que tienen
lugar despus de los accidentes si se las ve slo como la
retribucin a la vctima mediante una cantidad objetivamente
determinada -equivalente al precio en que hubiera vendido aquello
que le ha sido tomado involuntariamente. En otras palabras,
explica en qu sentido la indemnizacin tiene aparejada una
dimensin de justicia distinta a la composicin entre las partes
y, en esta medida, por qu las compensaciones tienen un carcter
intrnsecamente redistr ibutivo*3.
<3
Sobre este carcter redistributivo de las reglas de

responsabilidad
conviene
llamar
la
atencin, pues
es
principalmente en este tipo de consideraciones en donde, en mi
opinin, el anlisis econmico de Calabresi adopta un modelo de
sistema jurdico bastante ms cercano a la complejidad de las
funciones del Derecho que el propuesto, por ejemplo, por la
escuela fuerte o dura del anlisis econmico del Derecho. Al
profundizar en el anlisis econmico de la responsabilidad civil
volver sobre este tema, por ahora creo que basta tener en cuenta
que esta funcin distributiva de las reglas de responsabilidad
no debe sorprendernos porque, aun cuando la razn para una regla
de este tipo sea la eficiencia, cuando los objetivos
distributivos son costosos y difciles de alcanzar, la valoracin
colectiva que supone una regla de responsabilidad conlleva por
s misma una orientacin para promover tales fines. Esto no
significa que los objetivos distributivos siempre se promuevan
de esta manera. Las decisiones ad hoc suelen ser problemticas,
y las dificultades son especialmente graves cuando la solucin
de conflictos entre dos partes es utilizada como vehculo de
solucin de problemas distributivos ms amplios. Sin embargo,
puede ser gue los objetivos
de distribucin
se procuren mejor de
312
3.3.2. Las reglas de inalienabilidad
Hemos visto que cuando la sociedad quiere que un determinado

derecho pueda ser negociado y transmitido adoptar, dependiendo
del grado de libertad que por distintas razones quiera conceder
a
las
partes,
una
regla
de
propiedad
una
regla
de
responsabilidad. Sin embargo, tambin existen razones anlogas

a las anteriores para justificar que se impida la negociacin y
la transmisin de determinados derechos protegindolos con una
regla de inalienabilidad*4. En estos casos, tambin existen
razones
de
eficiencia
razones
relativas
objetivos
distributivos.
Respecto a los objetivos de eficiencia la principal razn

para proteger un derecho con una regla de inalienabilidad es la
esta
manera
que
de
ninguna
otra.
Op. cit., "Property Rules,
Liability Rules and Inalienability...", p. 62. Cursivas mas.

44
En principio, al menos en lo que respecta a la eficiencia

como objetivo social, las reglas de inalienabilidad guardan,
respecto a las reglas de propiedad y de responsabilidad, una
relacin semejante a la que mantienen estas dos ltimas entre s.
As, en la mayora de los casos, se recurre a reglas de
responsabilidad y de inalienabilidad atendiendo a una especie de
subsidiariedad; esto es, cuando no es operativa una regla de
propiedad se apela a una regla de responsabilidad y, cuando
ninguna de las reglas anteriores genera un resultado aceptable,
entonces se recurre a una regla de inalienabilidad. Este
principio slo puede enunciarse de forma muy dbil pues el
balance de razones envueltas en la eleccin de cada tipo de
reglas no suele ser simple. Sin embargo, cuando el mecanismo de
mercado funciona razonablemente bien, podemos tener en cuenta
esta tendencia, pues responde a la idea de que las partes son
quienes mejor valoran sus respectivos derechos. Desde luego, otro
lmite a esta tendencia, adems de las propias imperfecciones del
mercado que he sealado y que afectan directamente a la
eficiencia, reside en los objetivos distributivos o de otro tipo,
que se pretendan en la adscripcin y proteccin de un derecho.
313
presencia de externalidades, entre las que podemos distinguir dos

casos: el primer caso lo tenemos cuando se supone que la
transferencia de un derecho crear costes significativos para
terceros45 mientras que el segundo caso se presenta cuando las
externalidades
no
permiten
una
valoracin
colectiva
razonablemente objetiva, esto es, no arbitraria46.
Al igual que ocurre respecto a las reglas de propiedad y de

responsabilidad, los objetivos distributivos pueden guiar el uso
4S
As, por ejemplo, sealan Calabresi y Melamed Si Taney

fuese autorizado a vender su terreno a un contaminador,
perjudicarla a su vecino Marshall al depreciar el valor de su
parcela. Podra ser que Marshall quisiera pagar a Taney para que
no vendiera, pero, como hay muchos perjudicados, gorrones
(freeloaders)
y costos de transaccin, hacer este tipo de
transacciones es prcticamente imposible. El Estado podra
tambin proteger a Marshall y simultneamente permitir la venta,
dotando a Marshall de un derecho para protegerse de la venta de
Taney a Chase mediante la proteccin por una regla de
responsabilidad. Podra, por ejemplo, gravar la venta de terrenos
a contaminadores con un impuesto equivalente a la externalidad
que sufre Marshall por la venta. Pero cuando hay muchos Marshall
perjudicados, el precio exigido por una regla de responsabilidad
probablemente es tan alto que nadie lo pagara, y en ese caso
establecer los mecanismos de valoracin colectiva sera un
desperdicio. Impedir la venta a posibles contaminadores sera la
solucin ms eficiente, pues est claro que evitar la
contaminacin sera ms barato que pagar sus costos -incluidos
aqullos de Marshall. op. cit., "Property Rules, Liability Rules
and Inalienability
", p. 63.
46
Este tipo de externalidades, sealan los autores, es

conocido como "moralismos" y un ejemplo sera el siguiente: si
a Taney se le autoriza a venderse a s mismo como esclavo, a
tomar riesgos desmedidos de convertirse en indigente o a vender
sus rones, Marshall puede verse perjudicado simplemente por ser
una persona sensible que sera infeliz ante la venta de esclavos,
la indigencia o la muerte de alguien a causa de la venta de sus
rganos. Marshall podra pagar a Taney para que no vendiera su
libertad a Chase, el propietario de esclavos; pero como Marshall
es slo uno entre muchos individuos, los gorrones y los costos
de informacin haran la transaccin prcticamente imposible.
Tambin podra ser que el Estado interviniera valorando
objetivamente el costo externo de Marshall, imponiendo a Chase
que lo pagara. Pero como el costo externo que afecta a Marshall
no
admite
una valoracin
objetiva, tales
reglas de
responsabilidad no seran apropiadas. Op. cit., "Property Rules,
Liability Rules and Inalienability
", pp. 63 s.
314
de
las
reglas
de
inalienabilidad.
As, por
ejemplo,
la
prohibicin de la venta de sangre supondr hacer "ms pobres" a

aqullos dispuestos a utilizar este recurso como mercanca,
mientras
que
har
"ms
ricos"
quienes
obtienen
las
transfusiones que necesitan sin pagar el eventual precio en el

mercado47. No me detendr ms en este tema. Tan slo quiero
apuntar que hay que tener en cuenta que, independientemente de
las razones para
impedir
la negociacin y transmisin de.
derechos, siempre que se prohibe una negociacin se hace para

beneficiar a un grupo. Y si bien esto es deseable cuando la
eficiencia es indiferente o, incluso, cuando sta se vulnera en
favor de principios de justicia, existe un riesgo de que la
distribucin pretendida se desvirte por efectos del mercado*8.
A manera de recapitulacin, el modelo de anlisis del,

sistema
jurdico
que
postulan
Calabresi
Melamed
puede
sintetizarse en los siguientes puntos: 1) en la solucin y la,

previsin de conflictos entre los particulares relativos a la
distribucin de recursos sociales tiene un papel preponderante
47
En este caso, adems, hay una distribucin segmentada en

subgrupos de potenciales donantes y potenciales demandantes de
donacin, en funcin del grupo sanguneo y de la oferta; lo cual
supondra que esta hipottica distribucin de derechos hara ms
ricos a quienes pertenecen a un grupo sanguneo ms raro.
*8Un ejemplo de ello sera el siguiente: el ayuntamiento de
una ciudad pretende restringir la construccin de edificios en
ciertos barrios porque, segn su perspectiva, la disponibilidad
de reas verdes aumenta el bienestar de la gente con menos
recursos econmicos, aunque stos no lo sepan. Sin embargo, al
disminuir el rea en la que est permitido construir, tal plan
de urbanizacin genera una disminucin de la oferta de casas y,
por tanto, un aumento de precios en los alquileres y un
incremento del valor de las casas de los suburbios, lo cual, en
ambos casos, lejos de beneficiar a los ms desfavorecidos
beneficia a otro grupo.
-v
315
la adscripcin de derechos que se haga (entitlements);
2) dicha
adscripcin debe responder a criterios de eficiencia econmica,

justicia distributiva y otras razones de justicia; 3) una vez
realizada
la
eleccin
social
de
quin
corresponde
un
determinado derecho, la sociedad debe realizar una segunda

eleccin consistente en el establecimiento del mecanismo de
proteccin de la titularidad del mismo, el cual puede consistir
en la constitucin del derecho a travs de reglas de propiedad,
de
reglas
de
responsabilidad,
bien,
de
reglas
de
inalienabilidad; 4) la eleccin de las distintas reglas de

proteccin de derechos depende del grado de libertad que se
quiera conceder a los particulares respecto a la negociacin y
transmisin de la titularidad de mismo, de modo que un derecho
se proteger por medio de una regla de propiedad cuando se desee
7ue
su
titular
pueda
negociar
transmitir
el
derecho
estableciendo el precio entre los particulares; se proteger por

medio de una regla de responsabilidad cuando la transmisin del
mismo slo se autorice mediante una compensacin, lo cual implica
que la determinacin del valor del derecho ha de realizarse
electivamente; y, por ltimo, se proteger por una regla de
inalienabilidad cuando su transmisin no se permita; 5) de manera
anloga a la asignacin de derechos, la eleccin de las reglas
de proteccin de los mismos puede responder tanto a criterios de
eficiencia como de justicia49.
49
Lo que he dicho hasta aqu no quiere decir que la

proteccin de un derecho mediante una regla de responsabilidad
no sea ms que un mecanismo para establecer el precio de
determinados bienes, y que el Derecho civil sea solamente una
forma de controlar las transacciones entre particulares. Cuando
se establecen estndares de conducta se pretende que los
individuos se comporte como estos exigen y a quienes los violan
se les sanciona con ello. En este sentido, estoy de acuerdo con
Feinberg cuando escribe: el Derecho civil no nos dice que
316
En relacin con el tema de este trabajo creo que podemos

concluir provisionalmente, a reserva de confirmar esta idea en
el siguiente inciso, que la responsabilidad jurdica, en el
modelo de anlisis presentado, es un mecanismo de valoracin de
derechos y, en esta medida, de asignacin de recursos sociales.
Dicho mecanismo funciona a travs de una distribucin de los
costes de determinadas actividades que responde, en primer lugar,
a razones de eficiencia y, en segundo lugar, a principios de
podemos infligir daos o realizar contactos personales ofensivos

a nuestros vecinos, o inculparlos falsamente, o colisionar con
sus vehculos, bajo la condicin de que estemos dispuestos a
pagar una compensacin por ello posteriormente. Creo que
corresponde ms a 'la verdad decir que nuestra normativa de la
responsabilidad civil extracontractual (law of torts),
no menos
que el Derecho penal, prohibe tales acciones dainas o molestas.
Despus de todo, hablamos tanto de "sanciones
civiles" como de
sanciones penales como medios para imponer las exigencias
jurdicas. Y la responsabilidad civil exige ciertos estndares,
incluso -en el caso de los daos inadvertidos- de cuidado debido.
Toda la doctrina habla de que el Derecho civil impone deberes a
los ciudadanos y seala el "incumplimiento del deber" por parte
del demandado. Adems, el procedimiento tradicional de la
responsabilidad civil corresponde a juicios de ilicitud,
y trata
de determinar qu parte tiene la culpa del dao. Los daos que
paga el demandante al demandado no son el precio justo por un
consumo realizado por anticipado [... ] se considera una pena
pagada por un violador del Derecho, aunque se pague a la vctima
por el perjuicio sufrido y no a una autoridad independiente que
representa al Estado. Interpretar el Derecho civil coma
"permisivo" sera casi tan inadecuado como considerar a las
sanciones penales como cnones [retroactivos] dirigidos a
desalentar la conducta prohibida por las normas. La respuesta
ante ambos casos es que las reglas jurdicas, en frase de H-L.A.
Hart, "pretenden ser tomadas en serio...como estndares de
conducta". Feinberg, Joel, Harmless
Wrongdoing.
The Moral
Limits
of the Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 1988, p.

251, nota 62.
Lo anteriormente dicho no debe entenderse tampoco como que
las sanciones no puedan ser vistas, desde las
posiciones
estrategias
individuales,
como eventuales costes de una accin.
Como veremos ms adelante en el inciso correspondiente^ al
anlisis del coste de los accidentes, las sanciones jurdicas
pueden ser interpretadas
como parte de los costes de una
actividad y, por tanto, pueden ser susceptibles de incidir en la
conducta de los individuos a travs del clculo individual de
costes y beneficios. Pero analizar una sancin en trminos de
costes, no la convierte en un "precio justo" avalado por essistema jurdico.
317
justicia. Pero veamos ahora, una vez presentado un marco de

referencia conceptual para el anlisis econmico de las reglas
de responsabilidad, el desarrollo que hace Calabresi de la
responsabilidad civil como consecuencia de los accidentes. As,
desde el punto de vista de la eficiencia, se perfilar ms
ntidamente la funcin optimizadora que el anlisis econmico del
Derecho atribuye a la institucin de la responsabilidad y, desde
el punto de vista de la justicia, se apreciar en qu medida esta
institucin es un criterio para la distribucin de costes y
beneficios sociales.
4.
EL
COSTE
DE
LOS
ACCIDENTES'.
ANLISIS
ECONMICO
DE
LA
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTAL
En las pginas anteriores he tratado de presentar un marco

conceptual para el anlisis del sector del ordenamiento jurdico
que comnmente se denomina Derecho privado. Ahora, teniendo ya
un punto de partida, quiero profundizar en el anlisis econmico
del
sistema
dirigiendo
jurdico
la
adscripciones
siguiendo
atencin
de
otra
especialmente
derechos
travs
obra
a
de
la
de
Calabresi
proteccin
las
reglas
y
de
de
responsabilidad.
El coste
de los
accidentes
responde, como en general lo
hacen los trabajos del anlisis econmico del Derecho, a una

perspectiva funcional del Derecho; en este trabajo se analiza la
institucin de la responsabilidad civil extracontractual para
confrontar los fines que explcita o implcitamente afirman
perseguir las normas jurdicas que regulan esta institucin y los
318
efectos que, de hecho, producen en la realidad. En trminos

generales podemos decir que este anlisis funcional enfoca el
problema de los accidentes desde el punto de vista econmico al
considerar los costes que supone evitarlos y el precio que hay
que pagar si ocurren, y, posteriormente, pondera qu sistema de
responsabilidad es el ms adecuado para alcanzar determinados
objetivos50.
Con el propsito de delinear el carcter instrumental y

parcial de la responsabilidad civil como institucin, intentar
reproducir de la manera ms breve posible el anlisis de
Calabresi. Con ello, repito, tratar de alcanzar el doble
objetivo que postula este inciso: por un lado, enfatizar la
relacin medio-fin de los sistemas de responsabilidad -y, por
tanto, de las reglas jurdicas que los componen- con determinados
objetivos sociales y, por otro, ver qu fines pueden realizar
mejor los distintos sistemas de responsabilidad51. Pero antes
^Calabresi resume as los objetivos de su trabajo: uno de
los objetivos de este libro ser el de sugerir las funciones y
los fines en los distintos sistemas de responsabilidad civil y
la importancia efectiva que cada una de las formas posibles de
asignacin de costes debe dar a los distintos fines y funciones,
ya que no deseamos que la completa realizacin de uno cualquiera
de estos objetivos se produzca a costa de los dems; la otra
intencin de este estudio ser la de mostrar cmo funciones y
mtodos entran a veces en conflicto, impidiendo con ello la
consumacin de algn fin en particular. No obstante, tambin
intentar demostrar que si se prescinde de las aspiraciones
perfeccionistas, es posible alcanzar un aceptable grado de
acomodacin entre objetivos y mtodos. Op. cit., El coste de los
accidentes,
p 40.
5X
No har un anlisis de cada uno de los sistemas de

responsabilidad tomando en cuenta su relacin con los fines y los
mtodos que aqu se proponen. Esta sera una labor que
desbordara notoriamente el propsito de este trabaje, pues^las
frmulas por las que se intenta reducir los costes de Slps
accidentes varan tanto como los contextos en que stos ocurren.
En este sentido, un sistema puede ser bueno para evitar o reducir.,
los costes de los accidentes laborales pero inadecuado :rpara
319
veamos las estipulaciones terminolgicas que hace Calabresi y

algunos postulados previos al anlisis:
denominar "funcin" (goal) a cada uno de los
cometidos generales de la responsabilidad civil (la
justicia y la reduccin del coste); con el trmino
"fin" (subgoal) me referir a cada uno de los diversos
objetivos comprendidos en las anteriores funciones;
las expresiones "mtodo" o "aproximacin" (method o
approach)
designarn los instrumentos tericos que
sirven para lograr las funciones y los fines
mencionados (p. ej., el fraccionamiento de los costes,
la prevencin general); y por "sistema"
{system)
entender las diversas formas reales de imputar los
costes de los accidentes (p. ej., sistema de
responsabilidad por culpa, sistema de seguridad
social, sistema de responsabilidad de la empresa)52.
Los
postulados
previos
al
anlisis
consisten
en
el
desenmascaramiento de cuatro "mitos", que de no ser develados

obstruiran el anlisis del coste de los accidentes desde un
punto de vista econmico, a saber:
el primero de ellos es la conviccin de que la
sociedad est dispuesta a evitar los accidentes a
cualquier precio; el segundo es la existencia de una
ley econmica inexorable que nos indique cul es el
modo "justo" de asignar las prdidas que ocasionan los
accidentes; el tercero es creer que, cuando los jueces
y los crticos hablan de distribuir el riesgo de los
accidentes, tienen en mente algn fin o funcin,
especfico; por ltimo, el cuarto mito consiste en
tratar como axiomtica la idea de que los costes de
los accidentes deben soportarlo slo las vctimas o la
tratar costes generados por accidentes de aviacin. No obstante,
la formulacin de un modelo general de anlisis de la
responsabilidad civil puede, si duda, arrojar beneficios para el
anlisis de los distintos tipos de accidentes en particular y,
desde luego, para describir las funciones de la responsabilidad
jurdica en general. Mi inters se dirige, por consiguiente, a
los rasgos de este mtodo de anlisis y no al anlisis de los
sistemas de responsabilidad particulares.
2
52/-
0p. cit., El coste de los accidentes,

pp. 3 3 s. Seguir la
terminologa de la traduccin de Joaquim Bisbal que cito, sin
embargo, me parece que la traduccin elegida por Bisbal genera
equvocos. En mi opinin, creo que nos aproximaramos mejor al
sentido del texto traduciendo goal por objetivo y subgoal por
funcin.
320
parte que, en cierto sentido, podramos decir ha

producido el dao53.
El mito de que la sociedad est dispuesta a evitar los

accidentes a cualquier precio es fcil de destruir- No podemos
negar
que
constantemente
nos
involucramos
en
actividades
peligrosas que, sin embargo, consideramos socialmente deseables

y que no estaramos dispuestos a suprimir: la construccin de un
tnel o una carretera, la explotacin de los fondos marinos, la
minera, etc. Sabemos de antemano, incluso con bastante precisin
estadstica, que un kilmetro de carretera o que tantos metros
en la construccin de un tnel de montaa implican un nmero
determinado
irreparables
de
e,
accidentes
laborales
que
suponen
lesiones
incluso, la prdida de vidas humanas; no
obstante, consideramos que tal precio est justificado por el

ahorro de tiempo, de dinero y de otros accidentes que la
construccin de vas de comunicacin modernas lleva consigo. Si
bien es cierto que la construccin de un tnel en el Mont Blanc
ha
costado
un
precio
en
vidas
humanas
nadie
niega que,
eventualmente, los beneficios sociales en seguridad y rapidez que

esta va supone superarn con mucho dichos costes. De hecho,
estas consideraciones generalmente aportan una justificacin
aceptable para la decisin social de construirlo.
Respecto al segundo mito, la existencia de leyes econmicas

que proporcionan respuestas absolutas respecto a la asignacin
de los costes de las actividades, hay que decir que si bien la
S3

p. 35. Al respecto
cfr. tambin, op. cit., "Moral Theories of Torts: Their Scope and
Limits", principalmente la parte I.
321
teora econmica puede sugerir mtodos para adoptar decisiones como el mercado, por ejemplo-, no siempre es posible reducir
todos los factores de una decisin compleja a costes monetarios,
por lo que normalmente no utilizamos slo un mtodo, sino
combinaciones bastante ad hoc de ellos. As, por ejemplo, la
decisin de legalizar el uso y comercializacin de drogas no
puede depender slo de la posibilidad de que los productores
puedan compensar a la sociedad por los costes que genere el
consumo de estupefacientes -mtodo de mercado-, sino que se
tienen que tomar en cuenta tambin las elecciones sociales acerca
del tipo se sociedad deseable que escapan al clculo econmico mtodo colectivo5*-.
El
tercer
mito
afecta
al
significado
de
la
nocin
"distribucin del riesgo". Esta nocin se suele utilizar sin

tener en cuenta su carcter equvoco. En principio, "distribucin
del riesgo" puede significar tres cosas claramente distintas que
s
*Es importante tener en cuenta que, como criterios para

adoptar decisiones, el mtodo de mercado y el mtodo colectivo cuando las decisiones las toma la sociedad a travs de la
autoridad- funcionan complementariamente. Cuando se trata de
evitar accidentes, rara vez tenemos una decisin de mercado
"pura" o una decisin colectiva "pura", a veces, en el mbito
de la responsabilidad civil la decisin de sacrificar vidas
humanas por razones pecuniarias o de oportunidad se adopta,
poltica o colectivamente, sin contrastar el valor econmico de
las vidas sacrificadas con el valor monetario de las razones.
Otras veces tales decisiones se adoptan en el mercado sobre la
base de los respectivos valores en cuestin. La diferencia entre
una u otra de estas formas no responde a razones de principios
[...] aunque el mercado sirva de ayuda, es imposible que resuelva
por completo el problema de hasta dnde alcanza nuestro propsito
de evitar los accidentes. Cuando al margen del mercado se prohibe
una actividad rentable, que ocasiona accidentes, o se subvenciona
otra que no lo es, no se viola ninguna ley absoluta. Por el
contrario, se hace el mismo tipo de eleccin entre accidentes y
actividades causantes de los mismos que realiza el mercado; la
diferencia reside en que la forma de escoger es, segn razones
perfectamente vlidas, distinta. Op. cit., El coste de los
accidentes,
pp. 37 s.
322
se sustentan en postulados ticos y econmicos que no son

compartidos por todos y que, adems, aunque sean mtodos vlidos
para alcanzar determinados objetivos, no suelen ser coherentes
entre s: a) el primer sentido de la expresin "distribucin del
riesgo" equivale a la realizacin del mayor fraccionamiento
posible de las prdidas, tanto respecto a los sujetos que tienen
que soportarlas como respecto al tiempo en que tienen que
asimilarlas; b) el segundo sentido se refiere a la imputacin de
las prdidas a aquellas categoras de sujetos o de actividades
que pueden pagar con mayor facilidad, probablemente los ms
"ricos",
con
independencia
del
fraccionamiento
que
dicha
asignacin produce; y, c) el tercer sentido hace alusin a la

atribucin de las prdidas a aquellas actividades que, aunque sea
de algn modo impreciso, se puede afirmar que engendra los
costesss.
La destruccin del cuarto y ltimo mito niega la idea de que

exista un vnculo financiero necesario entre vctimas y ofensores
o, dicho en otras palabras, contradice la creencia de que al
determinar quin debe soportar los costes de los accidentes
estemos obligados a escoger, nica y exclusivamente, entre estos
dos grupos. Pero tal vnculo entre ofensor y vctima no existe;
ss
Como veremos ms adelante, los dos primeros significados

constituyen mtodos para alcanzar un mismo fin, que puede
llamarse de manera imprecisa "indemnizacin". Se trata, pues, en
ambos casos, de mtodos para evitar los costes secundarios
de los
accidentes:
al primero se le llamar en adelante
"fraccionamiento
del
riesgo"
y al
segundo
"mtodo
de
la
buena
bolsa"
{deep
pocket).
El tercer significado de la nocin de "distribucin del
riesgo" tiene muy poco que ver con los dos anteriores. Se trata
de una manera de lograr un fin de la responsabilidad civil
distinto que el de los anteriores: la reduccin de los costes =
primarios
de
los
"prevencin general
accidentes.
En
o de
mercado"
323
adelante
se
denominar
por consiguiente, la cuestin relativa a quin debe soportar los

costes de un accidente en particular ha de resolverse por razones
de poltica legislativa, en funcin de los fines que se atribuyen
a la responsabilidad civil en particular y al ordenamiento
jurdico en general. As pues, tomando en cuenta lo dicho hasta
ahora,
cabe
decir
que
el
coste
de
los
accidentes
puede
distribuirse atendiendo a ocho frmulas: 1) puede soportarlo cada

vctima en particular; 2) puede pagarlo el ofensor de cada
vctima en la medida exacta del dao producido; 3) puede
asignarse
las
categoras
de
sujetos
que
tienen
mayor
probabilidad de cometer ilcitos; (5) pueden pagarlo quienes, en

algn sentido, son culpables de violar nuestros cdigos morales,
segn el grado de transgresin y con independencia de su
participacin causal en los accidentes; (6) pueden pagarlos
quienes en trminos estadsticos tienen mayor probabilidad de
realizar acciones ilcitas; (7) pueden asignarse a las arcas del
Estado o a sectores econmicos o industriales en particular,
conforme a criterios como la riqueza o la posibilidad de
fraccionar
costes
que
pueden
ser
totalmente
ajenos
la
intervencin en los accidentes; y, por ltimo, (8) pueden

satisfacerse
mediante
distintas
combinaciones
de
estos
mtodos56. Desde el punto de vista econmico, la eleccin de
S6
Esta enumeracin parcial de posibles respuestas ante los

accidentes deja claro que no existe una relacin necesaria entre
el criterio de asignacin de las indemnizaciones y el de la
atribucin de los costes de los accidentes. Las ocho alternativas
enunciadas son posibilidades reales que dependen de la poltica
jurdica y de los fines que se persigan mediante la
responsabilidad civil. En principio, no existen lmites para la
asignacin y divisin del coste de los accidentes, por lo que,
aquello que escojamos, consciente o inconscientemente, reflejar
los fines econmicos y morales de nuestra sociedad, op. cit.,
El coste
de los accidentes,
p. 40.
324
cualquiera de estas frmulas para tratar con los costes de los

accidentes implica una doble consideracin de costes: por un
lado, hay que tener en cuenta el coste y los beneficios de
establecer y poner en funcionamiento los propios mecanismos de
distribucin de costes y, por otro, estos costes y beneficios
deben compararse con aqullos correspondientes a los tratamientos
alternativos; lo que, en otras palabras, equivale a tener en
cuenta el coste de oportunidad de la eleccin.
La destruccin de los mitos arriba descrita sugiere algunas

consideraciones que me gustara hacer antes de iniciar la
reconstruccin de la teora general acerca de los costes de los
accidentes que desarrolla Calabresi. En mi opinin, esta primera
aproximacin al problema de los accidentes sugiere ya tres rasgos
del anlisis posterior que me parecen de excepcional inters para
una teora de la responsabilidad jurdica, en la medida que
traslucen una nocin presupuesta de la responsabilidad jurdica.
Hacia esta nocin de responsabilidad quisiera ahora llamar la
atencin para tenerla como referente en las pginas siguientes:
En
primer
lugar, cabe
sealar
el
carcter
netamente
instrumental que tienen las reglas de asignacin y distribucin

de costes en un anlisis econmico de la institucin de la
responsabilidad civil. En este sentido, no se presupone ninguna
funcin expresiva o valorativa en el juicio de responsabilidad
correspondiente57.
57
Este rasgo ya lo tena en cuenta en la descripcin de la

responsabilidad objetiva en el anlisis de la teora de la
responsabilidad de Alf Ross. Cfr. Ross, 5.2.
325
En
segundo
lugar,
es
preciso
destacar
la
naturaleza
complementaria de la responsabilidad individual directa respecto

a otros medios para reducir el coste de los accidentes gue
podemos llamar genricamente prescriptivos y promocionales, segn
^1 caso. Esto implica gue la imputacin de responsabilidad a los
agentes causalmente relacionados con los siniestros es slo uno
de los medios posibles para inducir tal reduccin de costes de
los accidentes.
En tercer lugar, como consecuencia de los puntos anteriores,

la destruccin de estos mitos manifiesta la insuficiencia de
nociones restringidas de responsabilidad -como la responsabilidad
por culpa- cuando se trata de supuestos de responsabilidad gue
tienen
lugar
causa
de
la
realizacin
de
actividades
consideradas socialmente valiosas.
4.1. La reduccin de los costes y la justicia: los objetivos

generales de la responsabilidad civil
4.1.1. La justicia
En los sistemas de responsabilidad civil, como en otras

instituciones jurdicas, el atributo de la justicia cumple una
funcin excluyente. Esto guiere decir gue funciona como un
imperativo capaz de vetar el uso de determinados instrumentos o
estructuras jurdicos. En general, esta funcin se cumple de
forma negativa, es decir, determinando en gu casos un sistema
326
es injusto y, por consiguiente, inaceptable58. En este sentido,

sin perjuicio de la necesidad de argumentar acerca de la justicia
de los sistemas de responsabilidad existentes y de las posibles
injusticias que pueden generar los sistemas que los substituyan,
Calabresi propone no abordar el problema hasta haber visto los
sistemas que presenta en el libro, puesto que lo interesante
realmente es ver en qu medida estos sistemas se adecuaran a
nuestras nociones de justicia o seran capaces de generar ms
situaciones de injusticia que las vigentes. Por mi parte me
limitar a describir y analizar el modelo de Calabresi pues, como
he indicado ya repetidas veces, las cuestiones normativas, pese
a su innegable importancia, caen fuera del mbito de este
trabajo.
Pero
ahora
abordemos
el
segundo
objetivo
de
la
responsabilidad civil: la reduccin del coste de los accidentes.
S8
E1 juicio de carcter negativo acerca de la justicia de

los sistemas de responsabilidad procede de dos hechos. Por un
lado, pese a que generalmente se afirma que todo sistema de
responsabilidad se apoya en una concepcin de la justicia o de
la equidad, casi nunca se sustenta esta afirmacin con un
concepto de justicia analizable que vaya ms all de la apelacin
a sentimientos. Por otro lado, suele ser ms fcil determinar
cundo algo es injusto que cundo es justo. En este sentido
afirma Calabresi: podemos estar seguros de que un determinado
proceso o resultado es injusto; pero es ms difcil convencerse
de la justicia de un convenio particular. Estamos dispuestos
fcilmente a sealar las injusticias de un sistema existente, tal
como el de culpa o el de indemnizacin laboral; pero es muy
difcil definir las condiciones de equidad que un sistema debera
reunir. Por eso decimos normalmente generalidades, con la
esperanza de tocar alguna fibra sensible. Sin embargo, el
sentimentalismo no es de mucha ayuda para averiguar cul sera
nuestra conducta si el sistema cambiase. A la inversa, argumentar
que un determinado sistema, no experimentado todava, reparar
las injusticias presentes no entraa mucha dificultad; lo
complicado es prever las injusticias que el nuevo sistema puede
engendrar. Op., cit., El coste de los accidentes,
p. 42.
327
4.1.2. La reduccin de los costes
Una vez aceptada la capacidad de veto
de la justicia
respecto a la correccin de los sistemas de responsabilidad,

*Galabresi considera, con carcter axiomtico, que la funcin
principal
de los
costes
de los
accidentes
civil
es la de reducir
y de los
costes
de
la
suma
evitarlos.
Dicha funcin comprende tres fines particulares: l) la reduccin

de costes primarios, 2) la reduccin de costes secundarios y 3)
la reduccin de costes terciarios de los accidentes.
1) La reduccin
de costes
primarios
consiste en la reduccin
del nmero y de la gravedad de los accidentes. Se trata de la

forma "primaria" de la reduccin del coste de los accidentes y
puede lograrse mediante dos formas bsicas: en primer lugar,
prohibiendo actos especficos o actividades que, en nuestra
opinin, son la causa de los accidentes (prevencin
o
mtodo
colectivo)
y,
en segundo
especfica
lugar, encareciendo
el
ejercicio de esas actividades y, en consecuencia, hacindolas

menos atractivas en cuanto que son mayores los costes de los
accidentes
que
generan
(prevencin
general
mtodo
de
mercado)59.
2) El segundo fin, la reduccin de los
costes
secundarios,
no se refiere al nmero o gravedad de los accidentes sino que

atae a la distribucin de los costes sociales de los mismos.
Responde a la funcin indemnizadora de la responsabilidad y se
califica de "secundario" porque tiene lugar una vez que ya han
S9
0p. cit, El coste
de los
accidentes,
328
p. 44.
ocurrido los accidentes. Esta reduccin puede alcanzarse por dos

mtodos que comportan una distinta distribucin de las prdidas
en los siniestros: 1) el mtodo del fraccionamiento de la prdida
o del fraccionamiento del riesgo y 2) el mtodo de la "buena
bolsa".
3) El tercer objetivo consiste en la reduccin

terciarios,
de costes
esto es, en la reduccin de los costes de evitar los
costes primarios y secundarios. Se trata del coste

eficiencia
de
la
pues plantea si una determinada estrategia, ya sea
para reducir los costes primarios o los secundarios, supone un

gasto mayor que los beneficios que produce. En otras palabras,
tiene un papel de vigilancia de los costes internos de los
sistemas,
pues
los
costes
terciarios
reflejan
la
funcin
reductora global de los sistemas de responsabilidad civil.
4.2. La reduccin de los distintos costes: los objetivos y

los mtodos
Aunque el objetivo general de la responsabilidad civil se

compone de la reduccin de los tres costes mencionados, debe
tenerse en cuenta que un mismo sistema no puede pretender reducir
las tres clases de costes simultneamente. Es imposible pretender
la reduccin de una categora de costes sin renunciar en alguna
medida a la reduccin de otra; tampoco es posible llevar la
reduccin ms all de un nivel determinado sin que con ello se
incurra en costes que superen los beneficios que con dicha medida
se obtendran. As, como indicaba con anterioridad, las polticas
encaminadas a la disminucin del coste de los accidentes deben
329
dirigirse a descubrir la mejor combinacin posible de costes

primarios, secundarios y terciarios, sin olvidar aquello a lo que
debemos renunciar para alcanzar la reduccin; esto es, sin
olvidar el coste de oportunidad de cada sistema60.
4.2.1- Los costes primarios de los accidentes
Los costes primarios de
los accidentes, como veamos
anteriormente, son el resultado del nmero y la gravedad de los

mismos. El principal mtodo con el que cuenta la sociedad para
evitar estos costes reside en disuadir a los individuos de
realizar las conductas propensas a causar accidentes, tratando
de que las sustituyan por actividades seguras y, si esto no es
posible, propiciando que las realicen de la manera ms segura
posible. Veamos con ms detalle estos mtodos.
a) El mtodo de la prevencin
general
o de mercado
El primero de los mtodos para disuadir de las actividades

peligrosas o para reducir su nivel de peligrosidad es el de la
prevencin general o mtodo del mercado:
La caracterstica fundamental de la prevencin
de mercado es que no requiere una decisin colectiva
previa acerca del nmero de accidentes adecuado. La
prevencin general implica que los costes de los
accidentes se consideran, como tantos otros, costes
que debemos enfrentar cuando emprendemos cualquier
actividad. Y dado que no es posible alcanzar todo
aquello que, social o individualmente, deseamos, es
obvio que cuando elegimos una cosa, necesariamente
debemos renunciar a otras. La prevencin
general
induce a los individuos a que tengan en cuenta, en la

eleccin de la actividad,
los costes de los
accidentes
que
llevan
asociados.
'Op. cit., El coste
La cuestin es conseguir la
de los accidentes,
330
p. 46.
mejor combinacin de alternativas posible- El mtodo

de prevencin general atribuye la resolucin del
problema al libre mercado61.
Como es fcil de ver, el substrato terico de la prevencin

general se encuentra en los presupuestos del anlisis econmico
que hemos visto anteriormente; ms particularmente, en la idea
de que si las actividades realmente reflejan los costes de los
accidentes que causan, los individuos estarn capacitados para
decidir por s mismos sobre si la actividad vale el precio que
tienen que pagar por ella. El conjunto de estas decisiones es ex
hypothesis
la mejor combinacin posible y supone responder
simultneamente a tres cuestiones: 1) qu actividades deben

desarrollarse; 2) cmo deben desarrollarse dichas actividades y
3) quin asume los costes primarios de las mismas62.
En principio, existen dos tcnicas distintas para llevar a
61

p. 83. Cursivas
mas. En otras palabras, podra decirse que el mtodo de la
prevencin general consiste en promover la internalizacin de los
costes sociales de las actividades peligrosas. Los presupuestos
tericos que subyacen a este mtodo de motivacin son fcilmente
identificables, pues son una manifestacin clara del principio
de que los individuos son quienes mejor conocen lo que les
conviene y de que el mercado es el contexto adecuado para
establecer la mejor combinacin de consumo -en este caso, de
actividades susceptibles de ocasionar accidentes, esto es, de su
ejercicio y nivel de peligrosidad-. En este sentido, tal y como
veamos en los presupuestos tericos del anlisis econmico, se
asume que los agentes conocen las alternativas, por lo que la
funcin de los precios -de los accidentes- debe reflejar el coste
social de producirlos. De este modo, si los precios cumplen
adecuadamente esta funcin, los consumidores expresarn su
voluntad consciente cada vez que consuman el bien estableciendo
la mejor combinacin de alternativas posible entre actividades
peligrosas y sus sustitutas y entre niveles de actividad
peligrosos y niveles ms seguros.
"Vemos aqu una clara manifestacin de la funcin
optimizadora que se le atribuye al mercado. Cfr. op. cit., El
coste de los accidentes,
pp. 84 ss.
331
cabo la mencionada funcin disuasoria del mtodo de prevencin

general:
La primera forma de disuadir a quienes realizan actividades

que pueden generar accidentes es, obviamente, crear estmulos
para que prefieran otras ms seguras que sustituyan
a las
consideradas peligrosas. En este sentido, recuperando la idea de

internalizacin de costes, Calabresi afirma lo siguiente:
Hay
gente
que
emprendera
actividades
relativamente peligrosas si los precios no reflejaran
el coste de los accidentes, pero las abandonaran en
favor de actividades ms seguras, en caso contrario.
La intensidad
con la que se abandonaran
tales
actividades
peligrosas
depende de los
respectivos
costes de los accidentes
y de la medida en que la
actividad
ms segura sea una buena sustitutiva
de la
otra.
Pero sea cual sea el grado de renuncia que se
produzca, se reducir el nmero de accidentes, dado
que siempre habr sido reemplazada una actividad
peligrosa por otra ms segura63.
63
0p. cit., El coste

de los
accidentes,
p. 87. Las
afirmaciones de Calabresi implican un clculo en el que se
introduce la nocin de elasticidad-precio o elasticidad de la
demanda que veamos anteriormente. Los cambios que se produzcan
en la demanda de la actividad peligrosa al introducir el coste
social de la misma y la posibilidad de que sea sustituida en el
clculo de los agentes depender de la elasticidad que tenga tal
demanda, la cual est ligada, como veamos, a los gustos de las
necesidades de los agentes. Asi, por ejemplo, si suponemos que
la actividad de conducir automviles particulares tiene una
peligrosidad alta, podramos intentar que se sustituyera por el
uso de transporte pblico haciendo que el coste de conducir
automviles reflejara los costes sociales globales de la
actividad (accidentes, contaminacin, reparacin de calles,
sealizacin, etc.). Sin embargo, si nos encontramos ante una
demanda inelstica, ya sea porque los medios de transporte
colectivos no ofrecen una rapidez similar a la de los automviles
o porque, por ejemplo, se trata de un grupo en el que el uso de
medios de transporte pblico es socialmente degradante y, por
otra parte, las distancias que hay que recorrer no pueden hacerse
caminando o en bicicleta, el uso del automvil disminuir
relativamente poco. Inversamente, si tenemos una demanda
elstica, y ofrecemos transporte pblico de calidad en una
sociedad en la que se valore positivamente su uso y, adems, se
trata de reas reducidas, podemos esperar que el estmulo que
produce la internalizacin de costes tenga resultados importantes
en la disminucin de la actividad.
332
La segunda tcnica, a diferencia de la primera, no pretende

desplazar la actividad considerada peligrosa incitando a realizar
actividades seguras, sino que trata de afectar la manera en que
se realizan dichas actividades promoviendo que se lleven a cabo
de una forma ms segura. Esta segunda tcnica es quiz la forma
ms importante de reducir el coste de los accidentes, ya que, en
general, el desplazamiento que propone
la primera
tcnica
tropieza con altos costes sociales como consecuencia de que

muchas de las actividades peligrosas generan beneficios muy
valorados socialmente64.
Tomando en cuenta las dos tcnicas sealadas, parece que la

funcin directiva de la prevencin general o mtodo del mercado
ha de
incidir
en
las conductas
peligrosas
preferentemente
haciendo que sus costes induzcan a los agentes a realizarlas en

un nivel de menor peligrosidad y no promoviendo directamente su
sustitucin. As, por ejemplo, si bien es muy difcil pretender
que en una ciudad como Barcelona disminuya de manera importante
el uso de vehculos motorizados, sustituyndolos -imaginemos- por
el uso de bicicletas o patines, parece que s podramos reducir
el coste de los accidentes introduciendo lmites estrictos de
velocidad y, complementariamente, un sistema de responsabilidad
objetiva, segn el cual el conductor de un vehculo que circule
a mayor velocidad de la permitida cargue con todos los costes de
los eventuales
accidentes, independientemente
del nivel de
cuidado de la vctima6S.
64
Cfr. Ross, 5.2.
6S
Desde luego, ste es slo un ejemplo del tipo de

razonamiento que envuelve la prevencin general del coste de los
accidentes. Un anlisis ms riguroso del problema no se detendra
333
Pese
concluir
la
sencillez
del
ejemplo
anterior,
podramos
a reserva de abordar despus dos de los principales
problemas del mtodo de la prevencin general -los problemas de

imputacin y valoracin de los costes- que la prevencin de
mercado o mtodo colectivo de prevencin de los accidentes
cumple, al menos, con dos propsitos: primero, sirve para
introducir
colectivo
en el
marco de una decisin
las diferencias
deseos y las necesidades

informar
efectos
que
existentes
de
carcter
entre las preferencias,
de los individuos
a los agentes de las decisiones

que tendrn en las conductas
general
y, segundo, sirve
colectivas
individuales
los
para
acerca de los
las
polticas
adopten66.
a.l) El problema de la imputacin
As pues, como hemos visto, la reduccin de costes realizada
aqu, ni mucho menos. Tendra que tomar en cuenta, entre otros

aspectos muy variados, el clculo estratgico de los peatones,
de quienes utilizan bicicletas, patines, o cualquier otro medio
de transporte, adems del de los otros conductores de
automviles; tambin habra que considerar los costes de probar
los niveles de velocidad, las repercusiones que esta normativa
tendra en el precio de un seguro de responsabilidad civil y la
posibilidad de que el incremento desalentara su contratacin. Por
ltimo, como veamos anteriormente, habra que calcular si ante
el lmite de velocidad y el riesgo de pagar siempre los daos si
este lmite se supera, la actividad se reducira en un grado en
el cual el coste de evitar los accidentes sera mayor que los
beneficios. Por mi parte, no voy a intentar una reproduccin del
anlisis econmico de los costes con tanto detalle. De antemano
advierto que la complejidad de cada anlisis concreto no es poca.
Mi inters reside slo en resaltar la funcin de adscripcin de
costes reales o potenciales que tienen los sistemas de
responsabilidad y su papel en la prevencin general de los costes
de los accidentes. No dir ms por ahora sobre esta cuestin,
volver ms adelante a ella cuando hable de los problemas de
imputacin y valoracin que afectan tanto al modelo de prevencin
general como al de prevencin especfica.
66
Cfr. op. cit., El coste
de los
334
accidentes,
p. 91.
mediante el mtodo de mercado puro exige imputar los costes a

aquellos actos o actividades que puedan evitar los accidentes del
modo ms econmico. Es decir, el sistema tendra que asignar los
costes a los mismos sujetos o actividades a los que "sobornarla"
un hipottico sujeto que tuviera que soportarlos inicialmente si
quisiera lograr (en ausencia de costes de transaccin y de
informacin) la modificacin necesaria de los comportamientos que
produjera
la
mayor
reduccin
posible
accidentes67.
Pero,
obviamente,
las
del
coste
condiciones
de
los
exigidas
tericamente para que la supuesta negociacin o el "soborno"

tenga un resultado eficiente no suelen darse en la realidad68.
Por ello, la reduccin de costes por el mtodo de mercado
enfrenta en la prctica el problema de determinar quin es el
sujeto ms adecuado para reducir los costes de la manera ms
econmica, esto es, el problema de la imputacin.
No existe una respuesta definitiva al problema de la

imputacin de los costes en el mtodo de la prevencin general.
As que para establecer qu sujetos o qu clase de sujetos est
en la mejor posicin para reducir los costes hemos de hacerlo po.
medio de tres tcnicas: primero, la formulacin de hiptesis de
aproximacin plausibles basadas en nociones intuitivas o en
datos empricos recogidos indiscriminadamente que nos permiten
realizar la seleccin previa acerca de quin no es, claramente,
67
0p. cit-, El coste de los accidentes,

p. 145. Esta es una
clara aplicacin del teorema de Coase como modelo de distribucin
de costes al que me refera con anterioridad.
68
A1 respecto, vase lo dicho acerca de los costes de

transaccin. AED, 2.2.
335
el reductor ms idneo y de quin podra serlo"; segundo, la

utilizacin de criterios que, a falta de mayor informacin, nos
permitan establecer quin puede realizar la reduccin de los
costes de manera ms econmica70; y, por ltimo, en tercer
^.ugar en el caso en que las tcnicas anteriores no proporcionen
una respuesta satisfactoria, el mtodo del mercado puede, bien
repartir los costes por partes iguales entre los sujetos que no
han
sido
eliminados
por
las
tcnicas
anteriores, o bien
asignarlos en funcin de criterios distintos a la disminucin de

los costes primarios mediante el mtodo de mercado.
69
0p. cit., El coste

de los
accidentes,
p. 149. La
aproximacin realizada mediante estas hiptesis tambin puede
realizarse mediante ejemplos de laboratorio, pero normalmente el
coste de dichos experimentos es excesivo. El empleo de hiptesis
de aproximacin plausibles en el mbito de la prevencin general
debe guiarse mediante consideraciones de mercado. Aunque se trata
de aventurar una solucin colectiva, no puede ignorarse que sta
concierne a las valoraciones de mercado de los particulares [... ]
De ah que las hiptesis de aproximacin que se formulen bajo la
idea de la prevencin general deben tener en cuenta la
conveniencia y unicidad de la actividad (expresada en trminos
de mercado) as como su relacin con los costes a distribuir
[...] Las hiptesis de aproximacin estn destinadas, por tanto,
a excluir como posibles sujetos pasivos del coste a todas
aquellas actividades que, aun cuando pudieran reducirlo, no lo
haran sin ocasionar prdidas enormemente mayores (en trminos
de la consecucin de los deseos particulares valorados en el
mercado) que las resultantes de gravar otras actividades para
obtener una reduccin del coste de los accidentes superior, o por
lo menos igual, a la pretendida de aquel modo. dem-, pp. 150
s.
7
Los principales criterios orientativos son: 1) buscar al

sujeto que est ms cerca de la relacin ptima entre costes de
remocin y costes administrativos (the cheapest
cost
avoider);
2) evitar externalidades, ya sean stas debidas a la insuficiente
clasificacin de los sujetos, a las transferencias o a un
conocimiento inadecuado de la situacin y, 3) buscar al sujeto
que est en mejores condiciones de "sobornar" a los dems {the
best briber),
esto es, quien est en mejores condiciones para
entablar la negociacin. Para un desarrollo de estos criterios,
cfr. op. cit. El coste de los accidentes,
pp. 153 ss.
336
a.2) El problema de la valoracin
Determinar qu actividades causan los accidentes y quines

son los sujetos ms idneos para reducir el coste de los mismos
no termina con los problemas de la prevencin general, ya que
cualquier
accidentes
sistema
tiene
de reduccin
del
que
no
afrontar
coste primario de
slo
los
problemas
los
de
imputacin, sino que tambin debe valorar los costes causados y,

por consiguiente, determinar el sujeto investido de poder para
realizar tal valoracin.
El problema de la valoracin incide en la prevencin general

debido al hecho de que no existe realmente un mercado de los
accidentes- Si bien es cierto que podra hablarse de una "demanda
de accidentes" en el sentido de que quienes desean realizar una
actividad pueden estar dispuestos a "comprar" a las vctimas el
dao que les ocasionen, es claro que no podemos hablar de una
"oferta" de accidentes, pues la gente no est dispuesta a que su
cuerpo o sus bienes sean destruidos a cambio de un precio. El
objetivo de la prevencin general ser, pues, valorar el coste
de los accidentes de la manera ms prxima al coste del mercado
y, una vez realizada dicha valoracin, dejar que sea el mismo
mercado quien se encargue de determinar el nivel de la actividad.
La valoracin puede dirigirse a dos clases de bienes: aquellos
que poseen un valor verificable en el mercado y aquellos que no
tienen tal valor de mercado. Un ejemplo de los primeros seran
los bienes patrimoniales, y de los segundos, las lesiones
corporales y los daos morales o emocionales. La complejidad de
la valoracin depende, desde luego, de la naturaleza del bien de
337
que se trate. Sin embargo, no me detendr en este punto, pues

slo he querido mostrar algunos de los problemas que enfrenta la
prevencin general y no las posibles soluciones a ellos71.
b) El mtodo de la prevencin
especfica
colectivo
El segundo mtodo para prevenir el coste primario de los

accidentes
es, como
veamos, el mtodo
de
la
prevencin
especfica o mtodo colectivo. Simplificando considerablemente

podramos decir que en este mtodo se estimulan o se sancionan
las actividades en funcin de un juicio colectivo de oportunidad:
el coste y el beneficio se evalan conjuntamente y, en virtud de
esta
estimacin
se
fija
colectivamente,
esto
es,
autoritativamente, hasta dnde debe permitirse y de qu forma

debe desarrollarse tal
actividad. El mtodo de prevencin
especfica adopta en la prctica formas muy diversas que se

distinguen segn el grado de
intervencin de la decisin
colectiva. La previsin especfica ms pura consistira en la

prohibicin de determinadas actividades, sin embargo tambin se
utiliza este mtodo de prevencin cada vez que se estima el coste
de
los
accidentes
en
relacin
con
la
actividad
que
los
produce72.
71
El anlisis detallado del problema de la valoracin del

coste se encuentra en op. cit., El coste de los accidentes,
p.
205 ss.
72
De hecho, ni la prevencin especfica es un mtodo que

pueda aplicarse en realidad prescindiendo de cualquier
consideracin de mercado, ni la prevencin general es un mtodo
que no requiera ninguna valoracin colectiva- La primera requiere
de clculos de mercado para prever el funcionamiento de sus
sistemas de estmulos y sanciones, mientras que la segunda
requiere la decisin colectiva para establecer el valor de los
accidentes, sin embargo, aunque la prevencin general no pueda
prescindir totalmente de la valoracin colectiva del coste de los
338
Si la prevencin general tiene su substrato terico en el

presupuesto simple de que los individuos son quienes mejor
conocen qu es lo que ms les conviene, la prevencin especfica
se apoya, por su parte, en un conjunto ms amplio de razones, que
si bien es probable que no sean aceptadas en su conjunto, s que
todo el mundo estara dispuesto a aceptar al menos alguna:
la primera [razn] es la anttesis del postulado
bsico de la prevencin general: los particulares
desconocen aquello que ms les conviene. La segunda es
similar, pero con un mbito menor: no se puede
recurrir al mercado para establecer el nmero de
actividades deseadas a pesar de que eventualmente
causen accidentes, porque en muchos casos estn en
juego "costes" y "beneficios" que no son en absoluto
reducibles a dinero. La tercera es la necesidad de
reconocer que al tomar la decisin a favor o en contra
de los accidentes estn involucrados no slo "costes",
aunque utilicemos esta expresin en el sentido ms
amplio, sino tambin nociones de orden moral. La
cuarta se refiere a la necesidad de tomar decisiones
colectivas
como
consecuencia
de ^ los
lmites
intrnsecos de la teora de la asignacin de recursos,
ya procedan estas limitaciones de la distribucin de
la renta, del desempleo o del monopolio, ya sean
puestas en evidencia por la teora del ptimo
secundario (second best).
Por ltimo, la quinta razn
estriba en el hecho de no poder influir de modo
efectivo, de forma econmicamente eficiente, sobre
categoras de actividades, y menos sobre aquellas
subcategoras que llamamos actos, mediante prevencin
general73.
No me parece necesario explicar cada una de estas razones

para recurrir a la prevencin especfica, el mencionarlas aqu
slo tiene por objetivo mostrar en qu medida la complejidad del
accidentes, siempre tratar de realizarla de la forma ms
ajustada posible a una base individual. Anlogamente, la
prevencin especfica puede verse obligada, en ocasiones, a
recurrir al mercado, pero en estos casos, tericamente se servir
de l como base para una valoracin colectiva de carcter ms
amplio. Este mtodo puede requerir la ayuda del mercado para
garantizar la eficacia de las medidas que se adopten, pero
tambin en este caso lo har del modo ms limitado posible. Opcit., El coste de los accidentes,
p. 106.
73
0p. cit., El coste
de los
accidentes,
339
p. 107.
anlisis econmico del coste de los accidentes se origina en los

mltiples factores que deben tenerse en cuenta. En este sentido,
la conveniencia de un determinado sistema de responsabilidad para
reducir los costes primarios de los accidentes depende de su
vinculacin con el mtodo que de manera ms aproximada responda
a todos los factores relevantes. Ahora bien, la eleccin de una
poltica determinada slo ser apropiada si se tienen en cuenta
las limitaciones propias de cada frmula; por ello, como apuntaba
antes, ambos mtodos deben complementarse.
c) Los sistemas
mixtos
La convivencia de la prevencin especifica con

cierto grado de control de mercado -escribe Calabresipuede revestir formas muy diversas. La ms simple
consiste en prohibir ciertas actividades mientras que
otras se dejan bajo el control del mercado. Pero
tambin es posible recurrir a frmulas ms complejas,
como la de someter una misma actividad al control
combinado del mercado y de la prevencin colectiva.
Cada vez que se incentiva o se trata de disuadir una
actividad mediante el uso de subvenciones o impuestos,
se est recurriendo al empleo de un mtodo de
reduccin de los costes primarios de los accidentes de
carcter mixto7*.
Las formas ms puras de lograr la prevencin especfica son

la prohibicin y la restriccin. Ambos casos son manifestaciones
del mismo medio, pero con grados distintos. Decimos que se
restringe o se limita una actividad cuando se prohibe alguna o
algunas de sus manifestaciones (subcategoras). Por ejemplo, se
limita la actividad de conducir cuando se prohibe hacerlo a ms
de 120 km/h. En relacin con lo que sealaba ms arriba, vemos
que tanto la prohibicin como la restriccin exigen juicios
Op. cit., El coste
de los
accidentes,
340
p. 124.
colectivos
que
comparen
la
conveniencia
de
los
actos
actividades con el efecto que tendr sobre los accidentes su

prohibicin. En general, es raro que se prohiba, en virtud de los
accidentes que ocasiona, lo que normalmente designamos por
actividad -conducir, caminar, construir, jugar, etc.-, pues es
poco comn que una categora amplia sea tan contraproducente como
para que no se admita en absoluto y, adems, rara vez pueden ser
sustituidas adecuadamente. Lo ms lgico es prohibir algunas de
sus manifestaciones, es decir, ciertos niveles de la actividad
que no justifican su respectivo coste.
La limitacin adquiere sin embargo un carcter mixto cuando,

en lugar de prohibir ciertos niveles de actividad, se establece
una limitacin monetaria dejando que los particulares elijan la
realizacin
de
dicha
actividad
la
de
las
actividades
alternativas. En cierta medida, limitar una actividad con estos

medios muestra una falta de confianza en la decisin colectiva
o en la posibilidad de hacerla respetar, pero conserva todava
un elemento importante de prevencin especifica75.
En principio, existe una tendencia a que la limitacin se

utilice para controlar actividades de carcter muy general,
7S
As, partiendo del presupuesto de que en ocasiones

los
individuos no son quienes mejor conocen lo que les conviene, el
hecho de que se establezcan tributos para la realizacin de una
actividad con independencia de cuntas veces los individuos se
vean envueltos en siniestros -lo que genera que no haya
incentivos para modificar la actividad- implica que quien toma
la decisin colectiva est convencido de que est en mejores
condiciones de valorar la actividad que los particulares.
Mientras que si el impuesto depende de la participacin en los
accidentes y no de una base fija, se dejara al mercado la tarea
de reducir el coste de los accidentes determinando quin puede
realizar tal actividad, obteniendo un resultado muy similar al
de la prevencin general.
341
mientras que, cuando enfrentamos actividades particulares muy

concretas que pueden ser sustituidas, tendemos a utilizar la
prohibicin como forma de prevencin. Sin embargo, la capacidad
directiva efectiva de estos mtodos, esto es, la que repercute
en los individuos, hace que no sea posible establecer una
distincin precisa entre la prohibicin y la restriccin:
El efecto que produce una sancin inadecuada es
el de gravar con ella, como si de un tributo se
tratara, a los posibles infractores. Cuando uno piensa
en la posibilidad de actuar sabiendo que ser
castigado, sus consideraciones han de ser las mismas
o muy semejantes a las que han de tener presentes
quienes emprenden una actividad gravada con un
impuesto. Es claro que cuanto mayor sea la sancin y
ms actividades sustitutivas existan, mayor ser la
analoga entre la limitacin y la prohibicin. En la
prctica, apenas existe sancin que sea lo bastante
severa como para provocar la eliminacin total de un
acto o de una actividad; por ello las limitaciones y
las prohibiciones se confunden. Sin embargo, podemos
sealar algunas sanciones que, en trminos de las
actividades afectadas, son lo suficientemente severas
o comportan tal repulsa moral que basta para producir
un resultado que podemos llamar con toda exactitud
"prohibicin". En cambio, existen otras sanciones cuyo
resultado no supera el que producira una simple
limitacin.
Pero
este
anlisis
siempre
ser
incompleto, porque no existe ninguna sancin que sea
capaz de imponerse a todos y cada uno de los
infractores. El efecto real es el resultado que
procede de la fusin entre la presin por evitar ser
descubierto y una carga, similar a la impuesta por lo
que llamamos limitaciones, sobre quien realiza un acto
sancionado. La magnitud de esta carga es la de la
sancin
multiplicada
por
el
riesgo
de
ser
descubierto76.
Asi, pues, de lo anterior podemos concluir que la limitacin

se emplear como medio para reducir una actividad sin establecer
quin debe hacerlo, pero sin crear incentivos para que los
individuos encuentren por s mismos formas de reducir los costes.
76
0p. cit., El coste
de los
accidentes,
pp. 128 ss.
Ms adelante volver sobre esta relacin entre limitacin y

prohibicin al tratar el carcter no monetario de la sancin
penal.
342
Para ello, al igual que el mtodo de mercado, los sistemas mixtos

de prevencin deben enfrentar dos problemas: la imputacin y la
valoracin de los costes.
c.l) El problema de la imputacin
Segn vimos al tratar el problema de la imputacin de costes

en la prevencin general, este mtodo debe procurar la asignacin
de costes hacia las actividades peligrosas de manera tal que
puedan producirse decisiones de mercado tendentes a alterar o
reducir el ejercicio de las mismas- En otras palabras, deben
imputarse los costes de modo que promuevan modificaciones en las
conductas necesarias para evitar los accidentes al menos hasta
el nivel mejor valorado en trminos econmicos.
El mtodo de la prevencin especfica enfrenta el mismo

problema pero desde un punto de vista distinto. En vez de confiar
en el mercado como regulador de las actividades que generan
accidentes, este mtodo tiene que determinar mediante juicios
colectivos el nivel de una actividad en funcin de los costes
tolerables
de
la
misma.
Esto
implica
dar
respuesta
simultneamente a dos cuestiones: 1) cundo una actividad o nivel

de actividad produce un accidente (problema de imputacin) y 2)
cunto se est dispuesto a "pagar" en trminos sociales por
realizar dicha actividad (problema de valoracin). Esta ltima
cuestin supone, a su ve2, que la oportunidad de una actividad
no tenga que medirse slo en funcin de su valor "econmico",
343
sino tambin de su "valor moral"77.
En el caso de la prevencin especfica, al igual que en el

de la prevencin general, la determinacin de las actividades
causantes de los costes particulares debe realizarse, en primer
lugar, excluyendo aquellas actividades que claramente no pueden
considerarse imputables; esto es, la primera eleccin debe
realizarse a travs de hiptesis de aproximacin plausibles.
Despus, deben tomarse en cuenta las posibles externalidades que
puedan
derivar,
entre
otras
razones, de
la
clasificacin
deficiente de las actividades y de los sujetos.
Ahora bien, aunque no abundar en el tema de la imputacin

en el mtodo de la prevencin especfica78, quiero referirme a
una circunstancia que suele alterar los objetivos directamente
perseguidos por la prevencin especfica: como los individuos
reaccionarn en el mercado para reducir lo ms posible las cargas
que les corresponden en virtud de las decisiones de prevencin
especfica, quienes toman tales decisiones deben tener en cuenta
que toda decisin colectiva que afecte a una actividad tendr
efectos en otras actividades complementarias y sustitutivas. Esto
significa que al decidir que un acto o actividad es imputable por ser la medida ms adecuada para evitar un accidente- se debe
tener en cuenta que esa decisin recae tambin, en cierto modo,
sobre las dems actividades relacionadas con sta en el mercado.
77
As, como seala Calabresi, mientras que la prevencin

general persigue la forma "ms econmica" de reducir el coste de
los accidentes, la prevencin especfica busca "la mejor" forma
de hacerlo. Op. cit., El coste de los accidentes",
p. 184.
78
E1 anlisis completo de este problema se encuentra en op.

cit., El coste de los accidentes,
pp. 183-204.
344
Este
hecho
complica
considerablemente
la
eleccin
de
los
instrumentos de control de las decisiones colectivas79.
c.2) El problema de la valoracin
Como en la prevencin especifica las decisiones acerca del

coste de los accidentes no se adoptan por medio del mercado, sino
que se basan en juicios colectivos acerca de la importancia de
las respectivas actividades, la valoracin del coste deber
coincidir con la valoracin de la actividad. As, en la prctica,
la determinacin de prohibir o limitar un acto o una actividad
implica necesariamente una valoracin colectiva del coste del
accidente?
importancia
se trata siempre de una decisin acerca de la

de
una
dados
actividad,
ciertos
costes
-los
accidentes que ocasiona80.
Una vez ms, como ya veamos al tratar los problemas de

imputacin, la valoracin
de
los costes
en
la prevencin
especfica tiene que tener en cuenta las posibles externalidades

y los efectos residuales de la implementacin de los sistemas de
responsabilidad particulares. En principio, se tienen que valorar
79
Es obvia la relacin que esta problemtica guarda con los

costes terciarios de los sistemas de prevencin especfica. Pues
cuando se toma una decisin colectiva acerca de qu actividad es
imputable para evitar un accidente, es muy difcil y, desde
luego, muy caro, prever en qu medida el control externo de una
actividad genera o aumenta el desarrollo de otras actividades
que, a su vez, pueden generar accidentes. Al respecto, parece
ilustrativo retomar la nocin de equilibrio a la que me refera
en la primera parte de este captulo, pues, como se recordar,
ya apuntaba entonces la dificultad que enfrenta el control
exgeno de un equilibrio. Cfr. AED 2.2.
80
0p. cit., El coste
de los
accidentes,
345
p. 235.
tambin los costes que se producen a pesar, o como consecuencia,

de prohibir o limitar una actividad, pues al no haber un mtodo
de reduccin de los costes primarios correspondiente, quedan
siempre costes que, si
los
ignoramos, recaern
sobre
las
vctimas, lo cual supone una decisin implcita acerca de la

conveniencia de que as sea.
4.2.2- Los costes secundarios de los accidentes: los mtodos

el fraccionamiento de los daos y de la "buena bolsa"
La consideracin por separado de los costes primarios y

secundarios de los accidentes surge, fundamentalmente, a partir
de
la
destruccin
de
los
mitos
los
que
me
refera
anteriormente. Si, por un lado, partimos del convencimiento de

que no existe una frmula "justa" para asignar los costes de los
accidentes y que, por tanto, tal distribucin no responde a un
fin en s mismo. Y si, por otro lado, aceptamos que la relacin
de responsabilidad no tiene por qu agotarse en la relacin entre
la vctima y el causante81, parece claro que en la misma manera
en que los costes secundarios se relacionan con los accidentes
a travs de la indemnizacin, la asignacin de tales costes se
vincula con la nocin de responsabilidad82. No se trata aqu de
81
E1 tratamiento de los costes secundarios tiene especial

inters cuando nos ocupamos de supuestos de responsabilidad
objetiva y de responsabilidad indirecta, ya que la reduccin de
tales costos puede ser un buen motivo para el establecimiento de
dichos supuestos.
82
De hecho, en sentido estricto, los costes secundarios

seran realmente los costes de los accidentes,
mientras que los
costes primarios podran redefinirse adecuadamente como los
costes de las
actividades,
esto es, propiamente como los
accidentes. En este sentido, los costes secundarios, desde el
c ^ .de v i s t a d e I a responsabilidad civil, consisten en el
enido d e l a s obligaciones o deberes patrimoniales que surgen
346
disminuir la cantidad de accidentes o su gravedad, sino de

distribuir
las obligaciones que se originan cuando stos tienen
lugar, independientemente del mtodo de prevencin que se utilice

para reducir los costes primarios.
Como apuntaba en pginas anteriores, la disminucin de los

costes secundarios puede realizarse a travs de dos mtodos: el
mtodo del fraccionamiento
de los daos y el mtodo de la
"buena
bolsa".
El
mtodo
del
fraccionamiento
tienen
bsicamente
dos
fundamentaciones tericas: 1) la idea de que es ms probable que

se provoque un mayor trastorno econmico si una persona tiene que
pagar una gran cantidad de dinero que si muchas personas tienen
que pagar pequeas sumas y, 2) la idea de que, incluso si el
perjuicio econmico total fuese el mismo, la prdida de pequeas
sumas de dinero siempre es preferible a la prdida de grandes
sumas, por el simple hecho de que se experimenta un dao mayor
cuando una persona pierde un milln que cuando diez mil pierden
cien83.
de la consecuencia normativa de la responsabilidad. As, si en
relacin con los costes primarios nos referamos a la
responsabilidad
como
sancionabilidad,
esto
es, a
la
responsabilidad como relacin entre un agente y un dao, con las
correspondientes condiciones de intencionalidad y causalidad, al
hablar de costes secundarios nos colocamos dentro del sentido de
"responsabilidad" como deberes u obligaciones. Cfr. Ross, 5.2.;
Hart, 2.4. y 2.5.
83
E1 primer presupuesto parte de hechos que no suscitan, en

principio, ninguna discusin. Sin embargo, el segundo, conocido
como principio de la utilidad marginal del dinero, es discutible
e, incluso, se ha demostrado que es falso bajo ciertas
circunstancias. No obstante, en general, pese a tener sus puntos
dbiles, parece razonable aceptar el principio de que una prdida
provoca trastornos sociales y econmicos ms intensos cuando
tiene que soportarla una persona que cuando, por haber encontrado
347
Tomando en cuenta el principio de la utilidad marginal del

dinero
el mtodo de la jbuena bolsa
presupone que los costes
secundarios se reducen considerablemente si se imputaran las

prdidas a aquellos grupos sociales que estn mejor protegidos
contra las consecuencias sociales y econmicas de tales prdidas;
en otras palabras, a los que denominamos "ricos".
El
fraccionamiento
principio,
no
existen
puede ser personal o temporal. En

lmites
para
que
los
sistemas
de
indemnizacin utilicen estos mtodos por separado o en sistemas

mixtos que pueden incluir tambin el mtodo de la "buena bolsa".
De hecho, los principales sistemas de distribucin de daos (la
seguridad social, el seguro privado y la responsabilidad de
empresa) se integran utilizando criterios de los distintos
mtodos. As, por ejemplo, el seguro privado parte del modelo de
la "buena bolsa", pero supone tambin un fraccionamiento personal
(grupo de riesgo) y temporal (distribucin de las primas a lo
largo del tiempo)84.
un mtodo de fraccionarla, son muchas quienes la soportan.

"Creo que es interesante sealar ahora, a reserva de volver
sobre este tema ms adelante, la identificacin de los mecanismos
de fraccionamiento de costes secundarios con los sistemas de
responsabilidad indirecta que hemos visto en captulos
anteriores. En este sentido creo que la distincin de las
distintas funciones y de los distintos contenidos de la
responsabilidad civil que plantea Calabresi nos permite ver cul
es la justificacin prctica de sistemas de responsabilidad en
los que la persona a quien se dirige la consecuencia no se
vincula causalmente con el ilcito, sino, por ejemplo, a travs
de un contrato o cualquier otro tipo de vnculo normativo. La
responsabilidad indirecta al igual que la responsabilidad por
resultada, si bien tiene una funcin preventiva en una
perspectiva
muy
primitiva
del
Derecho, se
justifica
fundamentalmente porque es una frmula de gestin de costes
secundarios.
348
4.2.3. Los costes terciarios
Una
vez
que
se
ha
decidido
emplear
un
sistema
de
responsabilidad, los costes de su implementacin -o costes

terciarios- pueden considerarse como un coste de los accidentes.
Su distribucin eficiente, al igual que en el caso de los costes
primarios y secundarios, enfrentar la necesidad de asignarlos
y valorarlos correctamente, con los consiguientes problemas de
imputacin y valoracin que hemos visto. La imputacin de los
costes terciarios presenta complejidades anlogas a las que hasta
ahora hemos visto, aunque hay que tener presente que la
asignacin de los costes administrativos no tiene por qu
coincidir
necesariamente
con
la
de
otros
costes
de
los
accidentes, ya que no es necesario que las mismas partes puedan

reducir de la forma ms econmica todos los costes.
No me extender ms en esta cuestin, pues la relevancia de

los costes terciarios para el concepto de responsabilidad que
subyace al anlisis econmico de la responsabilidad civil es slo
indirecta, en el sentido de que se reitera el principio conforme
al cual deben elegirse los sistemas que generen menores costes
en general, esto es, incluidos
compatibles
con
la
reduccin
los costes administrativos
de
los
costes
primarios
secundarios. Puede decirse que en la medida en que cualquier

sistema supone costes de gestin, stos deben tomarse en cuenta,
pues
siempre
tendr
independientemente
que
soportarlos
alguien.
Por
ello,
del sistema que elijamos, la prevencin
general los tendr que valorar y asignar junto con los dems
costes de los accidentes de modo que conduzcan a una decisin de
349
mercado acerca de la oportunidad de las actividades que los

causan, mientras que la prevencin especfica deber incluirlos
en la valoracin colectiva de la actividad como parte de los
costes que sta implica.
4.3. La responsabilidad por culpa y los costes de los

accidentes
El anlisis de la responsabilidad por culpa en trminos de

eficiencia ha suscitado debates extensos, tanto entre quienes se
consideran miembros de la escuela del anlisis econmico del
Derecho, como entre quienes no coinciden con los presupuestos de
esta escuela. Ms adelante, en el captulo final de este trabajo,
retomando lo que se ha dicho en los captulos anteriores, har
algunas consideraciones acerca del elemento de la culpa como
requisito para la responsabilidad jurdica. Ahora slo tratar
de presentar la responsabilidad por culpa siguiendo el anlisis
de Calabresi, para establecer dos cosas: qu combinacin de fines
se persigue con la responsabilidad por culpa y en qu medida sta
satisface los objetivos de la responsabilidad civil presupuestos
en el anlisis de la responsabilidad civil.
Utilicemos como punto de partida los elementos fundamentales

que, segn Calabresi, caracterizan la responsabilidad por culpa:
Los tres aspectos ms destacables de la
responsabilidad por culpa son: (1) el hecho de
tratarse esencialmente de un sistema mixto: esto es,
de un sistema que no desea realizar una sola funcin
o cumplir un solo fin, sino que aspira a lograr un
conjunto de fines mediante mtodos de naturaleza
mixta; (2) su visin inicial de cada accidente como un
asunto que concierne a las partes directamente
involucradas y su intento de asignar el coste de
'acuerdo con esto, y (3) el consentir que se aseguren
350
(H victimas como los ofensores8S.
rasgo
|i!l
sealado
incide
directamente
en los
I" '
iM
.M.mprtcacin de la responsabilidad por culpa respecto
criterl'^ 11
lHltniirtrt/
Pues
sol
tiene sentido la comparacin si
a otro* "'
tomaim,f4
(1||(1t:rt
ios objetivos particulares que buscamos cada

.
,,0m(iiit;rtraos un sistema. As pues, el mejor sistema para
vez qv'H
.,,_, rtuoidentes industriales no tiene por qu ser
1
preven-I r *
m,.rt ,-miucir, digamos, el coste de los accidentes de
adecumU \
Mina** l a r e s P o n s a b l l l d a d por culpa, en general,
pluralidad
u,u*
sati^rA^
nla r e d u c c i o n
4ianl *
de
de
objetivos,
se
concentra
ios costes primarios mediante
i ,-oto-u muy particular de la prevencin general con la

una
,v* v ^ Justicia. As, el criterio que se utiliza para
espe^
data
âponsabilidad P r culpa no es slo un criterio
** **<>> Q u e i n c l u y e consideraciones "morales" acerca del

d e *,i\\N*vtO"
". .
i it las a c t i v i d a d e s 8 6 .
valov.. *o
. V x sv* *l
segundo
ras
9 , la responsabilidad por culpa
, vv*vM> bilateral de los accidentes, segn la cual,

adopt* *
V o * u s partes involucradas y, en esta medida, da
N
incvwtf* * *
8
reduccionistas de la institucin de la
v> vt i**
lugsv *
^X<*A oivil: en primer lugar, desde esta perspectiva
sV v, 3\#de a ser vista como un problema de inculpacin
la ivo#>^->x ^
. ^ v?,xvducradas en el accidente; en segundo lugar, la
d 1**
^
* ^ ^^W?* a l a forma m a s econmica de dividir el coste
-"""'
>vS
S- coste de los
accidentes,
p. 243.
*>\>* ^ ^ e l e l e m e n t o valorativo de la responsabilidad

T ^ W x***os en el anlisis de la responsabilidad de Alf
c*^*?^. s.2.
ROS*- ^
351
financiero entre dichas partes y, en tercer lugar, la justicia

se limita a determinar cul de las dos partes de un accidente
dado "merece" soportar la carga87.
La responsabilidad por culpa pretende solucionar el problema

de la imputacin de los costes mediante decisiones que se toman
para cada caso concreto y en base al criterio de "todo o
nada"88. El objetivo de la decisin ex post no es la de
encontrar quin puede reducir el coste de la manera ms barata
(cheapest
(jbest cost
cost
avoider),
avoider)*9.
sino quin puede hacerlo del mejor modo

Por otra parte, este sistema pretende
resolver el problema de la valoracin mediante juicios colectivos

sobre una base casustica y mediante juicios de autoridad, que
pueden apreciar correctamente o no los actos involucrados en la
generacin del coste90.
87
Cfr. op. cit. , El coste

Ross, 3 y 4.1.
de los
accidentes,
pp. 244 ss. y
88
En este punto cobra relevancia el tercer rasgo de la

responsabilidad por culpa, pues al ser asegurable hace que,
aunque la imputacin de los costes sea individual en virtud de
las reglas de responsabilidad, esto es, con criterios "todo o
nada", la presin disuasoria se extienda hacia toda la categora
actuarial -categora de sujetos potencialmente responsables de
generar costes por la misma actividad-, esto es, esa presin
afecta a todos aquellos que estn expuestos ex ante al mismo
riesgo de ser considerados responsables ex post.
Op. cit., El
coste
de los accidentes,
p. 245.
89
E1 trmino "mejor" se emplea en un sentido laxo. No

significa mejor en trminos de remocin de costes secundarios o
terciaros, ni mucho menos en trminos de equidad. La expresin
slo significa que en la decisin acerca de la remocin del coste
primario de los siniestros en vez de intervenir slo juicios de
mercado intervienen tambin juicios de carcter colectivo. Op.
cit., El coste
de los accidentes,
p. 342.
Calabresi habla de la decisin de jurados. Pero, de hecho,

puede tratarse de la decisin de cualquiera que haya investido
por el sistema jurdico para evaluar el coste social de una
actividad; como pueden ser, por ejemplo, los jueces o las
autoridades administrativas.
352
Evaluemos brevemente los problemas que debe afrontar la

responsabilidad por culpa en la reduccin de los distintos
costes.
4.3.1. La regla de culpabilidad y la reduccin de costes

primarios
a) La responsabilidad
prevencin
por
culpa
vs.
el
mtodo
de
la
general
Respecto a la prevencin general, la primera cuestin que

surge al ponderar la responsabilidad por culpa es que sta no
satisface los criterios orientativos de la imputacin y la
valoracin de los costes. La responsabilidad por culpa no tiene
en cuenta las externalidades debidas al conocimiento inadecuado
de las circunstancias de los accidentes, pues, aunque a primera
vista parezca que imputa los costes a la categora que tiene
mayor posibilidad de conocer el riesgo, no suele preocuparse de
constatar que sea as, por lo que, en la realidad, frecuentemente
asigna el coste a sujetos con muy pocas posibilidades de conocer
el riesgo. Tampoco tiene en cuenta las externalidades debidas a
transferencias, pues nunca se preocupa de determinar quin paga
realmente el coste de los accidentes91.
En
lo
referente
las
externalidades
debidas
la
insuficiente calificacin de las actividades, el papel de este

9X
Si, por ejemplo, en el caso de los accidentes industriales

asigna el coste a la industria, puede ocurrir, por ejemplo, que
sta la distribuya entre clientes y empleados. O si se imputan
los costes a los peatones, puede suceder que acabe pagando los
accidentes la seguridad social.
353
sistema no es mucho ms adecuado: al concentrarse en determinar

en cada accidente concreto quin es la persona que puede evitar
el siniestro de la manera ms econmica, deja a un lado el hecho
de que el seguro puede hacer que no sea ninguna de las partes
quien soporte en realidad el coste del accidente. Es decir, pese
a
los enormes costes administrativos a los que induce la
clasificacin individual en estos sistemas, el resultado no llega

a establecer el conjunto de subcategoras adecuado para asignar
el coste real de los accidentes de la manera ms econmica, ya
que, cuando existe un seguro, el coste recae en cierta medida en
la categora asegurable.
Al tercer criterio orientativo para reducir los costes

primarios, la bsqueda de la persona
que est en mejores
condiciones para "sobornar" a los dems (the
best
briber)92,
la
responsabilidad por culpa es completamente ajena.
b) La responsabilidad
prevencin
por
culpa
vs.
el
mtodo
de
la
especfica
La ineficacia econmica de la responsabilidad por culpa en

relacin con el mtodo de la prevencin especfica se aprecia
mejor si se parte de las razones fundamentales que se aducen para
admitir este mtodo. Como se recordar, las situaciones bsicas
en las que parece recomendable este tipo de control de costes son
92
Como se recordar, este criterio indica que cuando no se

pueda descubrir quin es el sujeto que se halla en mejores
condiciones para evitar los costes de la forma ms econmica,
conviene asignar los costes de tal modo que el mercado est en
las mejores condiciones para corregir un eventual error (teorema
de Coase).
354
dos: 1) cuando se trata del control de actividades que contienen

elementos morales relevantes, de modo que parece
permitir
que
sean
los. individuos
participantes
impropio
quienes
establezcan la oportunidad social de las mismas y 2) cuando, sin

existir los elementos morales sealados, por ser demasiado
costosa una decisin de mercado resulta preferible, por razones
econmicas, una eleccin colectiva.
En
los
casos
relativos
al
primer
contexto,
como
la
responsabilidad por culpa requiere para ejercer su control que

el accidente haya tenido lugar bajo ciertas circunstancias
psicolgicas, este sistema suele tener un nivel de prevencin
inferior que la prohibicin o la limitacin de las actividades,
pues es ms fcil controlar una actividad genrica objetivamente
demostrable que una accin realizada con ciertos componentes
psicolgicos.
En el segundo contexto, en el que la prevencin general es

demasiado cara y se prefiere, por consiguiente, el control
colectivo, las cosas no van mejor para la responsabilidad por
culpa. Estos casos suelen relacionarse con actos individuales,
por lo que la nica manera de controlar los costes secundarios
sera establecer la responsabilidad por culpa acompaada de un
seguro. Sin embargo, el efecto del seguro generara la extensin
del coste hacia toda la categora actuarial como ya he mencionado
y esto, en realidad, reduce el control de los costes primarios
y supone que el sistema incumple, en cierta medida, la exigencia
de culpabilidad.
355
4.3.2. La regla de culpabilidad y la reduccin de costes

secundarios
Respecto a la reduccin de los costes secundarios por medio

de la responsabilidad por culpa hay poco que decir, pues resulta
claro que sus propsitos no van encaminados ni a fraccionar los
costes ni a encontrar a la persona ms idnea para soportarlos.
La responsabilidad por culpa, como adverta ms arriba, supone
que el siniestro es una cuestin que concierne slo a quien lo
causa y a quien lo sufre, por lo que una de las partes debe
compensar a la otra cargando con los costes secundarios de los
accidentes, lo cual implica un nivel muy bajo de dispersin de
los mismos. Y aunque se recurra al seguro, es muy probable que
ste genere un efecto negativo en la prevencin, disminuyendo el
cuidado del sujeto en la actividad y produciendo as costes
primarios o que d lugar a considerables externalidades.
4.3.3. La regla de responsabilidad y la reduccin de costes

terciarios
Como resulta obvio, la responsabilidad por culpa muestra una

incapacidad notable para controlar los costes administrativos.
El aspecto ms costoso de la responsabilidad por culpa es, desde
luego, su carcter casustico, segn el cual, la determinacin
de la parte que debe soportar las prdidas se establece por
decisin
judicial.
Como
hemos
visto
anteriormente,
es
precisamente este carcter casustico el que genera mltiples

externalidades en la responsabilidad por culpa.
356
4.3.4- La responsabilidad por culpa y la justicia
Todas las crticas esbozadas aqu careceran de importancia,

sin embargo, si el sistema de responsabilidad por culpa se
presentara como el nico sistema capaz de alcanzar ciertos
resultados en trminos de justicia. En otras palabras, si en
virtud del "veto" que puede ejercer la justicia ante las
polticas
que
persiguen
la
eficiencia
econmica,
aquellos
sistemas que obtuviesen una reduccin de los costes de los

accidentes en los trminos que he trazado, slo lo hicieran a
costa de resultados injustos que hicieran inadmisibles tales
sistemas.
Ahora bien, siguiendo esta argumentacin, la superioridad

del principio de justicia tambin permite la formulacin de una
regla en forma inversa: si un sistema obtiene mejores resultados
que otro en trminos de eficiencia sin generar resultados
injustos, entonces debe ser preferido. No quisiera extender
demasiado este anlisis de la responsabilidad civil dilucidando
las razones de justicia que suelen esgrimirse a favor de la
responsabilidad por culpa, pues ya he tratado este tema con
anterioridad; slo considerar en trminos generales el argumento
que
en forma
negativa
propone
Calabresi
para rechazar
la
afirmacin de que los sistemas de responsabilidad por culpa se

adecan mejor que otros sistemas de responsabilidad a nuestras
preferencias morales.
Segn
Calabresi,
la
preferencia
por
sistemas
de
responsabilidad que exigen la condicin de la culpabilidad parte
357
de dos concepciones elementales sobre la justicia: la primera,

hace referencia a la nocin de retribucin, y, la segunda, a la
de compensacin. As, por una parte, a la sociedad le parece
injusto que las personas que acten en contra del sistema
normativo no sean castigadas por ello y, por otra parte, les
parece
injustificado
que
quien
haya
sido
daado
no
sea
en satisfacer
las
reparado93.
Ahora
bien, el problema no reside
expectativas que subyacen a estas preferencias morales, sino en

pensar que la culpabilidad tiene un papel imprescindible incluso
en los casos en los que las relaciones entre ofensor y daado se
hacen indeterminadas o cuando se considera que las actividades
que generan daos no violentan un sistema normativo94. En estos
casos, si bien sigue parecindonos injusto que individuos del
todo inocentes paguen por daos generados por otros, no parece
inadecuado aceptar la posibilidad de que las consecuencias de
cierta actividad se repartan entre todos los que la realizan y
son conscientes
del riesgo que supone
(fraccionamiento de
costes), aunque individualmente no haya una relacin causal entre

el acto y el dao, como en el caso, por ejemplo, de los seguros
privados. Tampoco parece inaceptable que cuando se realizan
actividades colectivas los daos eventuales se imputen a la
persona o entidad que est en mejores condiciones de pagar mtodo de la buena bolsa- como, por ejemplo, en la subsidiaridad
"Acerca de las actitudes morales que sostienen la

culpabilidad como requisito de la responsabilidad, cfr. Ross, 3
y Hart, 3.2.
' **Cfr. Ross, 5.2.
358
estatal ante accidentes catastrf icos*s.
En definitiva, una vez que aceptamos que la responsabilidad

no se limita a una relacin entre culpable y daado, podemos
adoptar sistemas alternativos para la distribucin de costes
sociales de ciertas actividades, como la responsabilidad objetiva
o
la
responsabilidad
indirecta;
los
cuales, sin
vulnerar
principios de justicia, permiten mayores cotas de eficiencia en

la distribucin de los recursos sociales.
5. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD Y LA EFICIENCIA
Creo
que
de
la
exposicin
realizada
en
las
pginas
anteriores puede desprenderse la idea de que la proteccin de

derechos mediante reglas de responsabilidad tiene un papel
importante en la adscripcin de recursos sociales y, como
consecuencia de ello, en la distribucin de los costes de las
actividades que generan daos. Desde este punto de vista, la
eficiencia,
como
criterio
de
valoracin
de
los
sistemas
jurdicos, exige que un fenmeno tan complejo como el de los

accidentes se gestione mediante sistemas de responsabilidad que,
por un lado, reconozcan los distintos tipos de costes sociales
de las actividades y, por otro, distribuyan dichos costes a
travs de sistemas de responsabilidad que no estn limitados por
la condicin de culpabilidad. Sin embargo, parecera que esta
dilatada exposicin del modelo de adscripcin y proteccin de
derechos y del tratamiento econmico de los costes de los
accidentes no acaba de mostrar el concepto de responsabilidad
*5Cfr. Ross 4.1. y Hart, 3.3.
359
propio del anlisis econmico del Derecho. En mi opinin, esto

es as porque, al menos hasta donde nos lleva el anlisis
desarrollado, no parece que haya un concepto de responsabilidad
propio o caracterstico del anlisis econmico del Derecho. La
proyeccin del paradigma econmico -compuesto por el principio
de eficiencia y por el modelo de mercado- sobre el sistema
jurdico no conlleva consecuencias conceptuales en lo relativo
a la nocin de responsabilidad, sino slo implica un cambio de
perspectiva en el plano de la poltica legislativa. Dicho en
otras palabras, para el anlisis econmico del Derecho la
responsabilidad jurdica sigue representando ciertas condiciones
para
establecer
una
relacin
normativa
de
imputacin
de
consecuencias jurdicas; lo que cambia es la estrategia utilizada

en la estructuracin de tales condiciones: la eficiencia como
objetivo y el mercado como medio caracterizan la conformacin de
la responsabilidad en cada caso. En este sentido, determinados
sistemas de responsabilidad se justifican en la medida en que son
asumibles por el mecanismo de mercado y compatibles con el
principio de eficiencia econmica que se presupone como resultado
del funcionamiento del mismo. Incluso cuando un sistema de
responsabilidad no puede inscribirse en el mecanismo del mercado
-porque ste genere resultados injustos o porque dicha eleccin
vaya en contra de otras preferencias morales-, aun entonces,
mediante una decisin colectiva respecto a la actividad, se trata
de obtener los resultados que ms se aproximen a la optimizacin
de recursos caracterstica del mercado.
Como consecuencia de lo anterior, creo que se puede concluir

que la aportacin fundamental de la perspectiva del anlisis
360
econmico del Derecho puede sintetizarse en tres puntos:
1) El anlisis funcional de la institucin enfatiza el

carcter
instrumental
del
contenido
de
los
sistemas
de
responsabilidad. En esta medida, aunque podamos indentificar

determinados criterios que estn presentes en las frmulas ms
usuales de la responsabilidad (culpabilidad, relacin causal,
dao, etc.)/ no existe un conjunto de criterios "necesarios" para
hablar de responsabilidad jurdica, ni tampoco, obviamente, un
sentido verdadero o correcto del trmino "responsabilidad". De
este modo, resulta tan adecuado hablar de la "responsabilidad"
de un asesino como de la "responsabilidad" de una compaa de
seguros, aunque tales juicios de responsabilidad difieran de
manera importante al menos en tres aspectos: a) en primer lugar,
las consecuencias normativas a las que nos referimos tienen una
naturaleza normativa completamente distinta (en el primer caso,
se imputa una sancin y en el segundo un deber); b) en segundo
lugar, las condiciones para establecer la imputacin de las
consecuencias normativas no coinciden prcticamente en nada (en
el
primer
caso, se requiere
la
configuracin
de un
tipo
delictivo, mientras que en el segundo, la imputacin tiene como

antecedente un contrato privado96); y, por ltimo, c) en tercer
96
Hay que tener en cuenta que el contrato que da lugar a la

institucin del seguro de responsabilidad civil es un negocio
jurdico ajeno totalmente a las actividades que generan
accidentes. En este sentido, la cadena de imputacin a la
compaa de seguros se compone de dos eslabones. El primer
eslabn es la imputacin, en alguna de la formas de causalidad
que hemos visto anteriormente, del accidente al sujeto asegurado.
El segundo eslabn, es la relacin jurdica prexistente entre la
compaa de seguros y el asegurado. Esta conexin deja ms clara
la idea de que la relacin de responsabilidad puede tener
orgenes bien distintos. Y aunque generalmente haya una relacin
causal entre una accin y un dao como base de la imputacin, no
podemos pretender que ah se agote el uso "genuino" del trmino.
361
lugar, y como consecuencia de los aspectos anteriores, ambos

juicios de responsabilidad expresan actitudes valorativas muy
distintas -el primer juicio expresa un reproche mientras que el
segundo es valorativamente neutro.
2) Esta perspectiva instrumental de la responsabilidad

jurdica
como
mecanismo
para
distribuir
costes
permite
identificar con claridad dos situaciones que suelen dar lugar a

confusiones cuando se habla de responsabilidad sin ulteriores
especificaciones, si vemos a las reglas de responsabilidad, por
un lado, como frmulas de adscripcin de derechos y, por otro,
como mecanismos eficientes de distribucin de bienes-costes
sociales, me parece que se puede ver fcilmente por qu en
ocasiones hablamos de
"responsabilidades"
antes de que se
produzca la conducta indeseada, con el objeto de que las posibles

consecuencias negativas generen cambios en las conductas en un
sentido deseable -costes primarios- y, en otras ocasiones, cuando
esta funcin directiva de la imputacin de responsabilidades
falla, hablamos tambin de imputar "responsabilidades" para dar
cuenta de la distribucin efectiva de estos costes -costes
secundarios-. Expresada esta idea en otros trminos, el anlisis
econmico del Derecho permite indentificar dos perspectivas o
contextos distintos en los que tiene lugar la relacin de
responsabilidad: una perspectiva o un contexto que puede llamarse
"directivo", ex ante el accidente; y otra perspectiva o contexto,
que puede llamarse "distributivo" en sentido estricto, en el que
ex post
se asignan los costes monetarios del accidente.
En el primer contexto se hace referencia a las reglas de
362
responsabilidad como estmulos para los causantes potenciales de

accidentes, con el propsito de modificar sus conductas. En este
sentido, la proteccin de un derecho subjetivo mediante una regla
de responsabilidad supone una distribucin ex ante de los costes
de las actividades que incide en los clculos individuales. La
responsabilidad tiene aqu una funcin directiva en cuanto que
indica a quin se dirigirn los costes de un eventual accidente
y, en esta medida, promueve que no se realice la actividad o que
se ejercite respetando ciertos lmites.
En el segundo contexto, se considera que los sistemas de

responsabilidad son mecanismos para gestionar los costes sociales
de determinadas actividades, la distribucin de los cuales se
realiza
mediante
la
adscripcin
de
deberes
de
carcter
patrimonial. En este contexto se materializa la distribucin

prevista por la proteccin de derechos mediante reglas de
responsabilidad. En esta medida, la adjudicacin del coste de un
accidente a una de las partes o a un tercero es el resultado del
funcionamiento de un sistema de responsabilidad en particular.
Desde esta perspectiva, los sistemas de responsabilidad no tienen
el carcter directivo que se aprecia cuando se considera como
frmulas de proteccin de derechos, sino que pueden describirse
como mecanismos eficientes de distribucin de recursos sociales.
Evidentemente, es una misma regla de responsabilidad la que

opera en ambos contextos; lo que cambia es la perspectiva desde
la que se considera. As, en estos trminos, una regla puede ser
apropiada
para
corregir
distribuir
adecuadamente
conductas
los costes
363
pero
deficitaria
para
de una actividad. Por
ejemplo, una regla de responsabilidad objetiva sin posibilidad

de
seguro
puede
promover
que
los
conductores
reduzcan
considerablemente la velocidad, pero en el caso de un accidente,

ni habra fraccionamiento del coste ni se recurrira a la "buena
bolsa". Y, adems, posiblemente la actividad se reducira ms
all del punto eficiente.
Podra parecer, quiz, que estas conclusiones son resultado

de un
anlisis
incompleto
de la perspectiva
del anlisis
econmico del Derecho, pues no me he detenido a considerar, por

ejemplo, la responsabilidad penal. Sin embargo, creo que en el
anlisis anterior se muestran los rasgos ms interesantes de la
aproximacin econmica al mbito jurdico y, sobre todo, seala
aquellos que, desde mi punto de vista, ms pueden servirnos para
perfilar una teora de la responsabilidad jurdica. Respecto a
la responsabilidad penal, por ejemplo, la aproximacin del
anlisis econmico se sustenta en dos ideas que, en mi opinin,
no hubiesen aportado mayores beneficios a este trabajo y s que
lo hubieran extendido excesivamente. En primer lugar, la nocin
de racionalidad que contiene el anlisis econmico proyectada en
el mbito penal produce determinados criterios interesantes para
la criminologa, pero difcilmente aporta resultados para los
problemas normativos, causales y de teora de la accin que estn
en el centro del concepto de responsabilidad penal. En este
sentido, en trminos generales, el anlisis econmico del Derecho
interpreta la conducta delictiva como un consumo y al delincuente
como un agente en contexto de mercado, lo cual, desde mi punto
de vista, no responde a intuiciones muy reales acerca de la
conducta criminal y de los objetivos del Derecho penal. En
364
segundo lugar, a partir de la idea anterior, el anlisis

econmico de la responsabilidad penal se dirige a la poltica
legislativa aportando criterios y valoraciones para corregir las
conductas
eficiencia
indeseadas
y
del
significativamente
partir
mercado.
en
el
de
Estos
los
presupuestos
presupuestos
problema
no
conceptual
de
la
inciden
de
la
responsabilidad penal y por ello he dejado a un lado esta

aproximacin97.
3) Ya se vea a la institucin de la responsabilidad desde

la perspectiva de las reglas de responsabilidad98, esto es, como
medio de proteccin de derechos subjetivos, o como sistema de
responsabilidad, esto es, como mecanismo de distribucin de
costes, el anlisis econmico del Derecho arroja luz sobre el que
quiz sea el requisito ms importante para una teora de la
responsabilidad
jurdica: la distincin entre los problemas
conceptuales y los problemas normativos.
El anlisis de una institucin como la responsabilidad

jurdica desde el punto de vista econmico permite ver, con una
claridad que otras percepciones oscurecen, que un tipo de
problemas es el relativo a establecer en qu casos alguien tiene
un derecho, esto es, cundo le ha sido adscrito un recurso
97
Un trabajo en el que se aprecia con claridad que la nocin

de responsabilidad en el anlisis econmico del Derecho es
tratada desde la perspectiva de la poltica legislativa es el de
Steven shavell, "The Optimal Structure of Law Enforcement",
Journal
37, 1993, pp. 255-287.
98
Utilizo la expresin "reglas de responsabilidad" en el

sentido que lo hace Calabresi. Ms adelante utilizar la
expresin en un sentido ms tcnico, refirindome a las
condiciones para la imputacin de consecuencias jurdicas.
365
social, y otro tipo de cuestiones son las relativas a qu

adscripciones
de
recursos
son
deseables
en
una
sociedad
determinada. Del mismo modo, una cosa es establecer cundo un

coste recae en un sujeto, y otra bien distinta justificar los
criterios para tal distribucin. Cuando el anlisis econmico
traduce
las
consecuencias
normativas
de
los
juicios
de
responsabilidad en trminos de "costes11 puede, efectivamente,

reducir nuestro campo de visin y, en esta medida, oscurecer
aspectos valorativos del juicio. Sin embargo, si esta posibilidad
se tiene en cuenta y, en consecuencia, se advierte el peligro del
reduccionismo, la simplificacin que supone la perspectiva
econmica tambin disminuye la complejidad de la responsabilidad
como fenmeno normativo y esta reduccin, para un anlisis
conceptual, no es de poca ayuda.
Ahora
conceptual
bien,
y
el
esta
ntida
aspecto
separacin
normativo
de
entre
la
el
teora
aspecto
de
la
responsabilidad no es, ni mucho menos, una cuestin pacfica. Por

un lado, el concepto de responsabilidad reclama constantemente
el
uso
de
nociones
normativas
valorativas
que
exigen
justificaciones que van ms all del discurso jurdico y, por

otro, el establecimiento
de criterios para una imputacin
conlleva, en cierto modo, la pretensin de que tales reglas estn

justificadas, es decir, que los sistemas de responsabilidad de
los que partimos para analizar el concepto no son arbitrarios.
Quiz cualquier anlisis conceptual de la responsabilidad es
tambin una forma primaria de justificacin de determinadas
frmulas de adscripcin de derechos, sanciones o costes que se
consideran "correctas", "justificadas" o "justas". Sin embargo,
366
he tratado de evitar a lo largo de este trabajo entrar en esf

cuestiones, asi q u e , por razones de coherencia, no dir nada m a
367
VI. CONCLUSIONES
El captulo de conclusiones de este trabajo se dividir en

dos partes. En la primera parte presentar los resultados del
anlisis de las teoras de la responsabilidad realizado en los
captulos
anteriores,
esto
es,
trato
de
sintetizar
las
aportaciones de estas distintas perspectivas del concepto de

responsabilidad. En la segunda parte intento estructurar dichas
aportaciones con el objetivo de formular lo que podra ser un
modelo
para
el
anlisis
conceptual
de
la
responsabilidad
jurdica.
1. CONCLUSIONES DEL ANLISIS DE LAS TEORAS DE LA RESPONSABILIDAD
1.1. El concepto de responsabilidad de Hans Kelsen
1. Para Kelsen, la nocin de responsabilidad jurdica se

refiere a una situacin normativa en virtud de la cual un sujeto
puede ser sancionado. Su definicin de la responsabilidad alude
a las condiciones normativas para imputar una sancin en virtud
de
una
conducta
ilcita:
ser
responsable
equivale
ser
sancionable.
2. De esta definicin de la responsabilidad se pueden

resaltar tres caractersticas que, aunque son consecuencia de su
concepcin de la norma jurdica y de su aproximacin a la ciencia
jurdica, pueden
carcter normativo,
la
definicin
de
distinguirse
por
el carcter formal
responsabilidad.
368
motivos
expositivos: el
y el carcter interno
La
definicin
de
de
la
responsabilidad de Kelsen es normativa porque slo tiene en

cuenta condiciones exigidas y consecuencias estipuladas por
normas; es formal porque slo describe relaciones entre conceptos
jurdicos -sancin, ilcito, obligacin- sin hacer ninguna
. referencia a datos empricos, ya sean psicolgicos o causales y,
por ltimo, es interna al Derecho porque slo se refiere a
criterios exigidos por normas jurdicas, sin tener en cuenta las
condiciones exigidas por otros sistemas normativos.
3. Tomando en cuenta que ser responsable consiste en el

hecho de ser susceptible de sufrir una sancin, Kelsen reconoce
seis sistemas de responsabilidad a partir de tres criterios: 1)
la relacin entre el agente que comete el ilcito y el sujeto a
quien
se
imputa
responsabilidad
de
quien
sancin:
indirecta;
sufre
responsabilidad
la
la
responsabilidad
directa
2) el carcter individual o colectivo
sancin:
colectiva
responsabilidad
3)
la
relacin
individual
"interna"
intencionalidad- entre el agente del ilcito y la conducta

ilcita:
responsabilidad
por
culpa
responsabilidad
por
resultado.
4. A partir de las consideraciones anteriores se puede decir

que la perspectiva de la responsabilidad de Kelsen adolece,
fundamentalmente, de tres limitaciones. En primer lugar, a)
reduce el mbito de esta nocin a uno de los contextos en los que
se utiliza el trmino "responsabilidad": aqul en el que se
formulan juicios de responsabilidad. En consecuencia, Kelsen pasa
por alto el anlisis de contextos en los que la responsabilidad
se vincula con la formulacin de normas de conducta y con la
369
formulacin de los criterios para imputar sanciones -reglas de

responsabilidad. En segundo lugar, b) como consecuencia de lo
anterior,
al
limitar
el
concepto
de
responsabilidad
exclusivamente a la funcin de imputacin de sanciones, no presta

atencin
la
funcin
directiva
de
los
juicios
de
responsabilidad; en este sentido, no tiene en cuenta que los

juicios de responsabilidad no son slo enunciados dirigidos a los
jueces indicndoles que pueden o deben imputar determinadas
sanciones a quienes han cometido un ilcito, sino que tambin
cumplen la funcin de dirigir directamente la conducta de los
individuos. En tercer lugar, c) deja a un lado el hecho de que
los juicios de responsabilidad
no
slo se refieren a una
determinada situacin normativa, sino que expresan una valoracin

de quien lo emite respecto del agente del ilcito.
1.2. El concepto de responsabilidad de Alf Ross
5. El anlisis de la responsabilidad de Ross parte del

problema que suscita la definicin de conceptos jurdicos que no
tienen
referente
sostiene
sistemtico
que
el
emprico. Como respuesta a este problema

trmino
que representa
"responsabilidad"
es
un
trmino
una relacin entre una pluralidad
disyuntiva de hechos condicionantes y una pluralidad conjuntiva

de consecuencias jurdicas. En estos trminos, puede decirse que
la responsabilidad jurdica representa, en la mayora de los
casos, la relacin entre las condiciones en las que se realiza
un ilcito -se vulnera un sistema normativo- y la situacin
normativa en la que alguien es susceptible de ser sancionado.
370
6. La vinculacin de la nocin de responsabilidad con un

sistema normativo hace que se refleje la dimensin valorativa del
sistema en el juicio de responsabilidad. Por este motivo, las
nociones de culpabilidad y de castigo -estrechamente vinculadas
con la nocin de responsabilidad- manifiestan, en el primer caso,
aquello en lo que incurre o que recae sobre el individuo al
violar un sistema normativo y, en el segundo caso, la valoracin
de quienes aceptan el sistema. Esta dimensin valorativa del
juicio de responsabilidad se refleja en dos sentidos usuales del
trmino "responsabilidad": a) responsabilidad
responsabilidad
como
como carga
y b)
imputabilidad.
7. La expresin "ser responsable" representa una relacin

entre la conducta de un sujeto vinculado por un sistema normativo
-expectativas de conducta- y la expresin de un reproche ante el
incumplimiento de las normas de dicho sistema -sancin-. Estos
dos extremos de la relacin normativa permiten reconocer otros
dos sentidos del trmino responsabilidad: responsabilidad
exigibilidad
responsabilidad
como
como
sancionabilidad.
La
responsabilidad como "exigibilidad" pone el acento en la funcin

directiva de los sistemas normativos y opera como criterio para
determinar en qu casos est justificado exigir cuentas a alguien
respecto
de
una
conducta.
La
responsabilidad
como
"sancionabilidad" pone el acento en la funcin valorativa del

juicio y opera como criterio para determinar en qu casos puede
imponerse justificadamente un castigo.
8.
Estos
dos
sentidos
de
"responsabilidad"
permiten
identificar dos momentos del proceso en el que se realiza un
371
juicio de responsabilidad: a) la identificacin del sujeto hacia

el cual ha de dirigirse el juicio y b) la identificacin del
sujeto hacia el cual ha de dirigirse la sancin o consecuencia
normativa. Estos dos momentos, combinados con el criterio de
identidad entre el agente del ilcito y la persona que sufre las
consecuencias del mismo, permiten identificar cuatro formas del
juicio
directa;
de
responsabilidad:
b)
a)
responsabilidad-sancionabilidad
sane ionabilidad
directa
indirecta;
y d)
c)
responsabilidad-
indirecta.
9. Un anlisis de la responsabilidad por resultado y de la

responsabilidad indirecta a partir de la distincin de las cuatro
formas del juicio permite ver cmo, si se deja a un lado la
cuestin de la responsabilidad-exigibilidad y se atiende slo a
la
responsabilidad-sancionabilidad,
estos
sistemas
de
responsabilidad no entran en conflicto con los principios que

sostienen la responsabilidad intencional o por culpa. Esto es as
fundamentalmente por tres razones: 1) porque son sistemas que se
refieren a normas que tienen contenido distinto; 2) porque los
juicios
de
responsabilidad
expresan
distintas
actitudes
valorativas y 3) porque los sistemas de este tipo realizan

funciones de distinta naturaleza. As, pues, 1) estos sistemas
de responsabilidad-sancionabilidad suelen tener como contenido
obligaciones civiles a las que corresponden, en la mayora de los
casos, sanciones de carcter pecuniario y no conductas delictivas
a las que corresponden sanciones de carcter penal; 2) las normas
que
sirven
como
sustento
estos
juicios
suelen
regular
actividades socialmente valoradas en trminos positivos o, al
372
menos, neutros y, 3) su funcin se vincula con principios de

justicia distributiva relativos a la distribucin de costes
sociales y no, al menos no fundamentalmente, a la promocin de
conductas conformes con el sistema normativo.
1.3. El concepto de responsabilidad de H.L.A. Hart
10. Hart, al igual que Ross, considera que los mtodos

ordinarios de definicin no se adecan a las caractersticas de
los
conceptos
jurdicos
en
general
del
concepto
de
responsabilidad en particular. Por este motivo propone un mtodo

de definicin o elucidacin adecuado a las particularidades de
los conceptos jurdicos que consiste en a) especificar las
condiciones en que son verdaderas frases en las que los trminos
relativos a estos conceptos tienen su funcin tpica y b) en
establecer cmo se utilizan estas frases para obtener, a partir
de reglas generales, conclusiones para casos particulares.
11. Un anlisis lingstico del trmino "responsabilidad"

permite
a Hart
reconocer
"responsabilidad"
causalidad;
o papel
cuatro
como capacidad;
c) "responsabilidad"
social
sentidos
del trmino: a)
b) "responsabilidad"
como deberes propios
y d) "responsabilidad"
como
como
de un cargo
sancionabilidad.
Aunque estos cuatro sentidos del trmino "responsabilidad" son

susceptibles de definiciones independientes, todos se pueden
vincular,
directa
indirectamente,
con
el
sentido
"responsabilidad" como sancionabilidad. La responsabilidad

sancionabilidad
trmino
representa
"responsabilidad"
el
sentido
en el
373
central
Derecho.
o primario
de
como
del
En otras palabras,
cuando el trmino "responsabilidad" se utiliza en este sentido,

realiza
su
funcin
tpica
en
la
que
"responsabilidad"
no
sustituye o se sobrepone a otros conceptos normativos. Los otros

sentidos de "responsabilidad" constituyen en distintas formas
presupuestos
de
los
juicios
de
"responsabilidad"
como
sancionabilidad.
12. La "responsabilidad" como capacidad da cuenta de las

aptitudes psicolgicas que se exigen de los sujetos para que
tengan lugar determinadas consecuencias normativas. Segn la
naturaleza
de
dichas
capacidades
el
carcter
de
las
consecuencias normativas en cuestin, se pueden distinguir dos

sentidos de responsabilidad como capacidad: a) la capacidad para
la
culpabilidad
capacidades
del
psicolgicas
que
consecuencias
capacidades
b)
la
primer
tipo
exigen
normativas
del
segundo
capacidad
se
las
refieren
normas
previstas
tipo
se
como
para
ante
refieren
habilitacin.
a
las
que
el
a
Las
condiciones
se
den
las
ilcito.
Las
los
requisitos
psicolgicos para la validez de determinados actos jurdicos. En

ambos casos, se dice que una persona es "responsable" en el
sentido de "capaz" cuando satisface determinadas
subjetivas para
que tengan
lugar
determinadas
condiciones
consecuencias
normativas.
13. Cuando el trmino "responsabilidad" denota una relacin

causal pueden presentarse dos casos: a) que "responsable" sea
sinnimo de "causante" y b) que se afirme que se satisface un
requisito necesario para que se produzcan
las consecuencias
jurdicas de una norma de conducta. El primer caso corresponde
374
a contextos en los que nos preguntamos acerca de la causa o

queremos determinar quin ha sido el agente -causante- de un
determinado hecho, mientras que el segundo caso tiene lugar
cuando se imputa un acto o las consecuencias de un acto que es
contenido de una norma de conducta: al primer contexto lo he
llamado
"responsabilidad
"causalidad
en la
como
responsabilidad".
causalidad"
al
segundo
Este segundo contexto se
refiere a la causalidad como criterio de la responsabilidadsancionabilidad y corresponde a las condiciones que establecen
los sistemas normativos para considerar que una persona tiene una
relacin causal con un evento determinado. Segn Hart y Honor,
en estos contextos imputativos -en los que se aplican normas
jurdicas- se utiliza una nocin de causalidad del sentido comn
distinta de la nocin filosfica de causalidad. Esta nocin de
causalidad del sentido comn se compone de tres conceptos de
causalidad o de relacin causal: a) el primer concepto de causa,
que puede ser considerado central, es el de una contingencia normalmente una accin humana- que inicia una serie de cambios
fsicos que son ejemplos de conexiones generales entre diferentes
tipos de eventos; b) el segundo concepto de causalidad es aqul
en el que una persona por medio de palabras o acciones da razones
a otra para hacer algo y c) el tercer concepto de causalidad es
aqul segn el cual alguien provee a otro de una oportunidad que
usualmente es aprovechada. Cuando la conducta de un agente se
relaciona en alguno de los sentidos indicados con un ilcito,
entonces se afirma que ha realizado tal ilcito, esto es,
entonces puede decirse que cometi dicho ilcito. Este
de causalidad
como capacidad
en la responsabilidad
constituyen
los
375
junto con la
principales
criterio
responsabilidad
requisitos
de la
responsabilidad
como
sancionabilidad.
14. A diferencia de la responsabilidad como capacidad y de

la causalidad en la responsabilidad, la responsabilidad como
deberes propios de un cargo o papel social se vincula de manera
indirecta con el concepto central de responsabilidad. Este
concepto de responsabilidad no se refiere a las condiciones para
imputar
sanciones, sino que consiste
determinar
conductas
determinado
estatus
exigibles
social
en un criterio
personas
o, en trminos
que ocupan
para
un
jurdicos, que
constituyen un caso de una institucin jurdica. En este sentido,

son responsabilidades propias de un cargo o papel social los
deberes especiales correspondientes a un rol y que constituyen
una "esfera de responsabilidades" que se define mediante las
reglas de fin y directrices que indican
los resultados y
objetivos que deben cumplir quienes se encuentren dentro de un

caso de la institucin de que se trate. En esta medida, dichos
deberes -las normas de conducta que los establecen- constituyen
un eventual apoyo para juicios de responsabilidad en el sentido
de sancionabilidad.
15. Segn Hart, aunque "sancionabilidad" y "responsabilidad"

son nociones equivalentes en muchos contextos, afirmar que
alguien es responsable de un ilcito no siempre significa afirmar
que
es
susceptible
sancionabilidad
esta ltima
para imputar
cuestiones
de
ser
sancionado
por
el
es una nocin ms amplia que la
se refiere
sanciones,
relativas
especficamente
mientras
a la
tipos
que la primera
exigibilidad
376
a tres
de las
mismo. La
responsabilidad:
de
criterios
abarca
conductas.
otras
La
responsabilidad
conforma
como
mediante
sancionabilidad,
criterios
de
en
tres
este
sentido, se
clases: a)
criterios
psicolgicos; b) criterios relativos a la relacin causal entre

la accin y el ilcito y c) criterios relativos a la relacin
entre
el
agente
el
sujeto
sancionable.
Las
distintas
combinaciones de criterios de responsabilidad en conjuncin con

normas
de
conducta
constituyen
los
distintos
sistemas de
responsabilidad. En otras palabras, un sistema de responsabilidad

se compone de normas de conducta y un conjunto de condiciones
para imputar sanciones.
1.4. El concepto de responsabilidad en el anlisis econmico

del Derecho
16. Los objetivos de la responsabilidad jurdica pueden

verse, desde la perspectiva del anlisis econmico del Derecho,
vinculados a dos funciones: a) la proteccin de adscripciones de
recursos
sociales
-derechos- y b) la reduccin
de costes
sociales.
17.
Cuando
las reglas de responsabilidad
operan como
frmulas de proteccin de adscripciones, se relacionan con una

determinada distribucin de recursos sociales -distribucin de
derechos subjetivos. En este sentido, se dice que un derecho est
protegido por una regla de responsabilidad cuando cualquiera
puede destruirlo si est dispuesto a pagar su valor. La regla
de
responsabilidad
en
el
cual
el
objetivamente
en estos
valor gue
a partir
casos tiene
se
un objetivo
atribuye
de una decisin
377
al
de
derecho
restitutorio
se
autoridad.
establece
18.
La
responsabilidad
se
vincula
con
la
eficiencia
econmica en dos sentidos: a) cuando se considera que las

decisiones de la autoridad son mecanismos para determinar el
valor de un derecho en trminos econmicos y, en este sentido,
sus costes son comparables con los costes de las decisiones en
el contexto de mercado y b) cuando se considera que los sistemas
de responsabilidad son mecanismos para reducir los distintos
costes que generan determinadas actividades. En el primer caso,
la responsabilidad
jurdica
es una
frmula
que
evita
los
distintos costes de transaccin que hacen que una decisin en el

contexto de mercado sea ineficiente. Esto es, reducen el coste
econmico de la solucin de los conflictos de intereses. En el
segundo caso, los sistemas de responsabilidad operan en tres
distintos niveles: 1) en la reduccin de costes primarios; b) en
la reduccin de costes secundarios y e ) en la reduccin de costes
terciarios.
19. La reduccin de costes que persigue la responsabilidad

civil parte de los siguientes presupuestos: a) la sociedad no
est dispuesta a evitar los accidentes a cualquier precio; b) no
existe una frmula universal inexorable para asignar las prdidas
de un accidente; c) cuando se habla de distribuir el riesgo no
se tiene en mente ninguna funcin especfica y d) no existe
ninguna razn incontrovertible para que los costes de los
accidentes deban soportarlos slo las partes involucradas en
ellos. Tomando en cuenta lo anterior, en relacin con la
reduccin de costes primarios de los accidentes - el nmero y
gravedad de los mismos-los sistemas de responsabilidad pueden
construirse
adoptando dos estrategias
378
para
incidir
en las
conductas: a) puede sealarse ex ante
a quin se asignarn los
costes eventuales de la actividad y permitir que sean los agentes

quienes determinen si realizan la actividad y el nivel en que la
realizan, esto es, permitir que sea el mercado el que establezca
el nivel eficiente de la actividad (prevencin general) y fc>)
puede establecerse el nivel eficiente de la actividad y dictar
regulaciones que prohiban o limiten determinadas actividades o
que establezcan niveles de actividad restringidos
(prevencin
especfica). En estos casos, la regla de responsabilidad incide

en la conducta como consecuencia de una actividad ilcita o como
consecuencia del nivel prohibido o ilcito de una actividad. En
la reduccin
reduccin
de los costes secundarios de los accidentes -
de
los
costes
relativos
la
compensacin-
la
institucin de la responsabilidad puede realizar dos funciones:

a) fraccionar los costes -ya sea personalmente, temporalmente,
o en ambos sentidos- y b) asignar los costes hacia la persona que
pueda soportarlos mejor. Esta reduccin se logra normalmente a
travs de sistemas de responsabilidad indirecta respaldados, o
bien por contratos de seguro, o bien por frmulas legales de
distribucin
del
coste
de
los
siniestros
-por
ejemplo,
subsidiariedad estatal. En lo que se refiere a la reduccin de

los costes terciarios -costes administrativos- la responsabilidad
se relaciona con la eficiencia econmica en trminos de coste de
oportunidad en la medida en que, al momento de elegir entre
distintos sistemas de responsabilidad, se tienen en cuenta los
costes
que
genera
la
gestin
de
los
costes
primarios
secundarios en comparacin con mtodos alternativos (coste de

oportunidad).
379
20. El anlisis econmico del Derecho no tiene un concepto

de responsabilidad particular. Desde esta perspectiva el trmino
"responsabilidad" se refiere a las condiciones de sancionabilidad
exigidas por un sistema jurdico. Las propuestas del anlisis
econmico, sin embargo, tienen importancia desde el punto de
vista de la poltica legislativa, pues formula criterios claros
para ponderar los efectos y la utilidad social de las reglas de
responsabilidad1 y de los distintos sistemas de responsabilidad.
En este sentido, el anlisis funcional de la institucin de la
responsabilidad jurdica que propone la perspectiva del anlisis
econmico permite distinguir con claridad dos funciones que
cumple la institucin: una funcin directiva en la que las reglas
de responsabilidad promueven conductas -reduccin de costes
primarios- y una funcin distributiva en la que las reglas de
responsabilidad asignan costes sociales -reduccin de costes
secundarios-.
21. Para analizar y ponderar la funcin directiva de la

responsabilidad, el anlisis econmico parte del presupuesto de
la interaccin individual optimizadora en un contexto de mercado.
En este sentido, analiza y trata de guiar la conducta de los
agentes
travs
de
sus
propios
clculos
de
intereses
individuales. Para analizar la funcin distributiva de los

sistemas existentes y realizar propuestas para corregirlos, el
anlisis econmico utiliza criterios de eficiencia. La conjuncin
de ambas nociones econmicas es particularmente til pues, por
un
lado, permite
distinguir
distintos
lM
tipos
de
costes y
Regla de responsabilidad" en el sentido de frmulas de

proteccin de adscripciones de derechos subjetivos.
380
determinar quin los soporta de hecho y, por otro lado, sirve

para valorar a los sistemas de responsabilidad como mecanismos
para la distribucin de cada uno de ellos. En este sentido, desde
el anlisis econmico del Derecho se puede percibir la utilidad
social
de
algunos
sistemas
de
responsabilidad
como
la
responsabilidad indirecta o la responsabilidad por resultado,

pues este tipo de sistemas son analizables desde el punto de
vista de las funciones que cumplen al asignar los costes
secundarios
de
ciertas
actividades,
dejando
un
lado
consideraciones acerca de la dimensin directiva y valorativa de

los mismos.
2. UN MODELO PARA EL ANLISIS DEL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
2.1. El modelo central de la responsabilidad jurdica
Para elaborar el modelo de anlisis de la responsabilidad

tomar como referencia el concepto central de "responsabilidad" responsabilidad como sancionabilidad- que abarca la mayora de
los supuestos en los que aparece la nocin de responsabilidad
tanto en el mbito penal como en el civil. Posteriormente har
algunas
consideraciones
acerca
de
algunos
supuestos
de
responsabilidad civil que se alejan considerablemente de este

ncleo central del concepto de responsabilidad en el Derecho.
22. Los diferentes sentidos del trmino "responsabilidad"

y los distintos elementos de la nocin de responsabilidad pueden
describirse a partir de la distincin de tres tipos de enunciados
normativos y de las relaciones que guardan entre s. Los
381
enunciados normativos a los que me refiero son: a) normas de

conducta;
b)
reglas
responsabilidad.
En
de
responsabilidad
adelante
utilizar
c)
estos
juicios
de
enunciados
normativos con los significados siguientes: a) por "norma de

conducta"
entiendo cualquier norma de mandato de accin o de fin
-sean reglas, principios en sentido estricto o directrices2, b)

La expresin "regla de responsabilidad"
da cuenta de reglas que
establecen las condiciones necesarias para imputar sanciones a

los
individuos, distintas
conducta, c) Llamo "juicio
de
la violacin
de responsabilidad"
de una norma
de
al resultado de'
contrastar una accin con un sistema de responsabilidad3. Un

"sistema
de responsabilidad"
se compone de una norma de conducta
y las reglas de responsabilidad que establecen las condiciones

normativas necesarias -criterios de responsabilidad-, distintas
de la violacin de una norma, para que pueda imputarse una
sancin en virtud de tal norma de conducta.
23. Normas de conducta. La nocin de responsabilidad se

relaciona con las normas de conducta de dos formas distintas: )
de manera directa, como equivalente de obligacin o de deber y
b) de manera
indirecta, como criterio
de
identificacin
de
Para la clasificacin de este tipo de enunciados utilizo

las categoras propuestas por Manuel Atienza y Juan Ruiz Maero
en op. cit., Las piezas

jurdicos.
del
Derecho.
Teora
de los
enunciados
Aunque estos tres tipos de enunciados normativos abarcan

los cuatro sentidos de "responsabilidad" analizados en el
captulo IV, no pretendo aqu ni describir usos del trmino
"responsabilidad" ni formular reglas para tales usos. Mi objetivo
es plantear un esquema para el anlisis de la nocin de
responsabilidad; para ello utilizo estos enunciados normativos
independientemente de que en ellos aparezca o no la palabra
"responsabilidad".
382
deberes especiales.
a) cuando la nocin de responsabilidad es equivalente a la

de obligacin o deber, caracteriza denticamente la accin que
es contenido de la norma. Esto es, "ser responsable" puede ser
sustituido por "obligatorio" o "debido". Enunciados como "eres
responsable de traer comida a casa" o "X es responsable de pagar
1000 pts. a Y" son ejemplos de este primer caso, en los que la
sustitucin por "debes traer comida a casa" o "X tiene el deber
de pagar 1000 pts. a Y" no significa ninguna variacin de
sentido.
b) La segunda forma en que la nocin de responsabilidad se

relaciona con las normas de conducta es, en cierta medida, ms
compleja que la primera. Se trata de contextos en los que se hace
referencia a las responsabilidades propias de un cargo o papel
social: "X es responsable del cuidado de sus hijos" o "el
presidente
de
gobierno
es
responsable
de
la
poltica
internacional" son enunciados que hacen referencia a estos

supuestos.
Las reglas de conducta en la forma b) se distinguen de la

forma a) en que presuponen otras normas jurdicas. En primer
lugar, presuponen
reglas que establecen
que dadas ciertas
condiciones alguien tiene un determinado estatus jurdico (reglas

constitutivas o institutivas). En segundo lugar, presuponen
normas que establecen las conductas que deben realizar las
personas que ocupan un determinado cargo, esto es, normas que
establecen el rol correspondiente al estatus o institucin de que
383
se
trate
(normas
de conducta).
Estas normas
de
conducta
principalmente, reglas de fin y directrices- conforman una esfera

de responsabilidades.
En este sentido, cuando
la nocin
de
responsabilidad se vincula a un cargo o papel social generalmente

se hace referencia
a un conjunto
relativas a la esfera
de responsabilidades
indeterminado
de
acciones
correspondiente. Asi,
por ejemplo, cuando se dice que 'x es responsable del cuidado de

sus hijos", aunque no se establece directamente una obligacin
o deber respecto a una conducta concreta -alimentar, educar,
etc.-, se hace referencia a la esfera de responsabilidades propia
del estatus o institucin jurdica de la paternidad. Esta esfera
de responsabilidades se compone de todas las conductas concretas
ligadas con la consecucin de los objetivos de tal institucin.
En otras palabras, la idea de esfera de responsabilidades sirve
para
englobar
los
deberes
concretos
relacionados
con
las
finalidades de una institucin.
24. Reglas de responsabilidad. La nocin de responsabilidad

est vinculada tambin con normas que no tienen como propsito
dirigir las conductas de los individuos, sino establecer las
condiciones en que pueda imputarse una sancin en virtud de una
conducta
ilcita: reglas
de
responsabilidad.
Las
reglas
de
responsabilidad se refieren fundamentalmente a tres criterios:

a) la capacidad de los sujetos normativos; b) la relacin causal
entre el sujeto y la conducta caracterizada por la norma de
conducta y e )
la relacin entre el agente del ilcito y la
persona a quien se dirige la sancin.
25. Las reglas de responsabilidad pueden describirse como
384
reglas puramente constitutivas en el sentido de que son reglas

que establecen que si se da un cierto estado de cosas, entonces
se produce un resultado
institucional. Esta
interpretacin
distingue este tipo de reglas de las normas de conducta en el

sentido en que las reglas de responsabilidad no dirigen la
conducta de los individuos, sino que establecen una situacin
normativa: la inmutabilidad. As, pues, vistas como reglas
puramente constitutivas con una frmula cannica: si se da el
estado
de
cosas
Cr
-se
satisfacen
los
criterios
de
responsabilidad- entonces Im -imputabilidad-, las reglas de

responsabilidad establecen que si se da un estado de cosas R capacidad, relacin causal y relacin entre el agente y quien es
sancionado- entonces Y es imputable. En otras palabras, este tipo
de reglas sirve para constituir
sujeto
a quien
la condicin de imputable
se pretende sancionar. Retomando
del
pues, la
definicin de sistema de responsabilidad que he presentado

anteriormente, se podra decir que un sistema de responsabilidad
se compone de una norma de conducta y de las reglas que
establecen la imputabilidad del sujeto a quien se dirige la
sancin en virtud del incumplimiento de la norma.
26. Los criterios a) y b) -la capacidad y la relacin

causal-
pueden
interpretarse
de
dos
maneras
simtricas
dependiendo de la perspectiva que se adopte en relacin con una

norma de conducta: a) como presupuestos de la funcin directiva
de una norma de conducta y b) como condiciones de imputacin de
la consecuencias normativas previstas por una norma de conducta.
a) Si se interpretan como presupuestos de la funcin
385
directiva de una norma de conducta, los criterios de capacidad

y
de
relacin
causal
se
refieren
las
aptitudes
las
posibilidades de realizar la conducta ordenada por la norma. Los

criterios de capacidad se refieren a las aptitudes subjetivas de
dirigir la conducta, es decir, a la posibilidad psicolgica de
actuar en virtud a lo establecido por la norma de conducta. Los
criterios de causalidad se refieren a la posibilidad fctica de
realizar la conducta o producir el resultado establecido por la
norma de conducta.
b)
Si
sanciones,
se
los
interpretan
criterios
como
de
condiciones
capacidad
de
para
imputar
causalidad
se
refieren, por un lado, a las aptitudes psicolgicas exigidas por

los
sistemas
normativos
para
irrogar
las
consecuencias
del
incumplimiento de una norma de conducta y, por otro lado, a los

criterios aceptados por los sistemas normativos para considerar
que existe una relacin causal entre un sujeto y un ilcito o,
dicho en otras palabras, para considerar que alguien ha realizado
un ilcito. Cuando el trmino
"responsable" se utiliza como
sinnimo de "capaz" o de "causante" generalmente hace referencia

a una regla de responsabilidad en esta segunda interpretacin.
Los
criterios
relativos
la
capacidad
se
recogen
en
dos
nociones: la capacidad genrica o imputabilidad y la capacidad

en relacin con el ilcito concreto o culpabilidad en sentido
amplio. La culpabilidad en sentido amplio permite dos casos: a)
el dolo o culpa en sentido estricto y b) la negligencia. Se dice
que
hay dolo o culpa en sentido
normativo
realiza
consciente
estricto cuando el
voluntariamente
la
sujeto
conducta
prescrita por la norma de conducta. Se dice que hay negligencia
386
cuando, sin que exista la voluntad de realizar un ilcito, el

sujeto omite realizar, o realiza inadecuadamente, las conductas
necesarias para prever un dao teniendo obligacin de hacerlo.
27. La relacin entre el agente de un ilcito -sujeto de una

norma de conducta- y la persona a quien se dirige la sancin se
establece por reglas que pueden constituir dos casos genricos:
a) casos en los que hay una relacin de identidad entre el agente
del ilcito y aqul a quien se dirige la sancin:
directa
responsabilidad
y b) casos en los que no existe tal relacin de
identidad: responsabilidad
indirecta.
El segundo caso, cuando no
hay identidad, permite, a su vez, dos supuestos particulares que

dependen, de una manera difusa, de la naturaleza de la relacin
entre el agente y el sujeto o los sujetos que sufren la sancin.
Por un lado, cuando se considera que los dos sujetos tienen una
identidad independiente o autnoma se habla de
indirecta
en sentido
estricto
responsabilidad
-por ejemplo, cuando una compaa
de seguros es responsable de los daos causados por un clientey, por otro, cuando se sanciona al grupo o colectivo al que
pertenece el agente, precisamente porque, en cierta medida, su
identidad personal se identifica con la del grupo se considera
responsabilidad
colectiva
-por ejemplo, en la vendetta o en las
represalias de guerra4. La relacin entre el agente del ilcito

*En cualquier caso, la expresin "responsabilidad colectiva"
es ambigua, pues el carcter colectivo puede referirse tanto a
la constitucin del agente del ilcito como a los criterios de
identificacin del sujeto pasivo de la sancin. As, como ejemplo
del primer caso, se habla de responsabilidad colectiva del pueblo
alemn por los crmenes del holocausto judo y, como ejemplo del
segundo, se habla de responsabilidad colectiva cuando se toman
represalias contra la comunidad palestina
cuando hay disturbios
en Jerusalem.
Otro sentido en el que suele utilizarse la expresin
"responsabilidad colectiva" es para referirse a las obligaciones
387
y aqul a quien se imputa la sancin puede establecerse por ley por ejemplo, en el caso de responsabilidad de los padres respecto
a sus hijos menores- o por contrato privado - por ejemplo, el
contrato de seguro o de fianza.
28. Si se trasladan los criterios anteriores a trminos

normativos se puede decir que cada uno de estos criterios se
refleja en dos reglas de responsabilidad distintas dependiendo
de si se exige o no su presencia. En este sentido las reglas de
responsabilidad pueden: a) establecer el dolo del agente del
ilcito como requisito para que tenga lugar la sancin; b) no
requerir el dolo del agente del ilcito como condicin para que
tenga lugar la sancin, sino slo negligencia c) establecer que
la sancin se impute al agente del ilcito y d) permitir que la
sancin se impute a una persona distinta del agente del ilcito,
en virtud de una relacin especfica entre ambos sujetos. Esto
lleva a concluir que el nico criterio que siempre debe estar
presente en la imputacin de consecuencias normativas a partir
de una norma de conducta es la relacin causal, por accin o por
omisin, entre quien es sujeto de tal norma de conducta y la
accin ilcita o estado de cosas ilcito.
29. Juicios de responsabilidad. Como sealaba anteriormente,

un juicio de responsabilidad es el resultado de subsumir un hecho
particular en una norma de conducta general. Un juicio ser
de las corporaciones o personas jurdicas en virtud de las
acciones de sus rganos o representantes. Sin embargo, desde mi
punto de vista, no se trata de un caso de responsabilidad
indirecta, puesto que los rganos o representantes no generan
deberes o sanciones para otras personas distintas, sino
precisamente para aquella persona
jurdica
que le otorga tal
carcter.
388
correcto o justificado si dicha subsuncin satisface las reglas

de responsabilidad que establece el sistema normativo en relacin
con la norma de conducta de que se trate.
30. Los juicios de responsabilidad pueden interpretarse en

tres formas distintas: a) como expresin de una valoracin de un
agente o una conducta; b) como reglas de conducta particulares,
en el sentido de que deben imputarse las consecuencias normativas
al agente y, c) como una variable dbil de la anterior, como
enunciados que afirman que un agente es susceptible de ser
sancionado.
31. Tomando en cuenta lo que se ha dicho anteriormente, un

juicio de responsabilidad puede rechazarse negando cualquiera de
los elementos del juicio, esto es, a) negando el hecho particular
-accin o estado de cosas- que se imputa al sujeto del juicio;
b) afirmando que la norma de conducta no es aplicable al caso,
o bien, c) afirmando que, aunque el hecho que se imputa y la
norma es aplicable al caso, no se satisface alguna regla de
responsabilidad.
a) Cuando se rechaza un juicio de responsabilidad negando

la existencia del hecho particular pueden hacerse dos cosas: a)
afirmar que tal estado de cosas no existe, por ejemplo, si al
imputarse un asesinato se demuestra que la persona est viva y,
b) afirmar que, aunque el hecho existe, no est relacionado con
el sujeto del juicio de manera que satisfaga la nocin de agente
requerida para la imputacin. As, retomando el ejemplo de
asesinato y suponiendo una imputacin muy improbable, aunque se
389
demuestre que de hecho una persona ha muerto, dicho estado de

cosas no puede imputarse a alguien que, 50 aos antes del suceso,
le haya dado un golpe en la nariz. En este caso, ni la distancia
en el tiempo ni la relevancia de la posible herida satisfaran
la nocin de agente de la muerte.
b) Cuando para rechazar un juicio de responsabilidad se

niega que una regla de conducta es aplicable al caso se aduce una
justificacin:
se afirma que la conducta realizada no es ilcita
ya que, aunque as haya sido descrita en la norma de conducta que

sirve como base al juicio, existen normas superiores cuya
caracterizacin de la conducta no es compatible con la norma en
cuestin. En otras palabras, se afirma que el juicio no es vlido
porque hay una excepcin a la norma de conducta y, por tanto, no
se ha violado el sistema normativo.
c) En los casos en los que para invalidar un juicio de

responsabilidad se afirma que no se han satisfecho las reglas de
responsabilidad se aduce una excusa.
Las excusas hacen referencia
a los presupuestos de la funcin directiva de las normas. Por

consiguiente, pueden
referirse
a dos cuestiones: a) a la
capacidad de entender lo ordenado por la norma y la posibilidad

guiar la conducta por la norma y b) a la capacidad objetiva emprica- de realizar la accin que es contenido de la norma o
de iniciar la cadena causal requerida para el cumplimiento de la
norma.
32. Resumiendo: un juicio de responsabilidad
vlido o
correcto acerca de un agente es el resultado de subsumir una
390
conducta del agente en un sistema de responsabilidad, esto es,

en
una
norma
imputabilidad
de
conducta
respetando
las
condiciones
exigidas por el sistema particular
de
-reglas de
responsabilidad-.
2.2. La responsabilidad civil por resultado
33. La expresin "responsabilidad civil" abarca tres tipos

de sistemas distintos: a) sistemas de responsabilidad por culpa
en los cuales la sancin es una obligacin de carcter civil; b)
sistemas de responsabilidad por negligencia en los cuales la
sancin es una obligacin de carcter civil y c) sistemas51 de
distribucin de costes sociales. La primera clase de sistemas no
es problemtica y puede analizarse a partir de las nociones
descritas anteriormente. La segunda y tercera suelen agruparse
bajo la categora de "responsabilidad por resultado".
34.
Se dice que hay
responsabilidad
por
resultado con
negligencia cuando, sin que exista intencin o previsin, se

genera o no se interrumpe una cadena causal cuyo resultado est
prohibido por una norma, esto es, cuando se genera un dao. En
la responsabilidad por negligencia se incumple una norma porque
La expresin "sistema" tiene en este caso un sentido

distinto de la expresin "sistema de responsabilidad" que he
definido anteriormente. Como veremos ms adelante, no se trata
de
la conjuncin
de normas de conducta y reglas de
responsabilidad en el sentido descrito anteriormente, sino de
reglas que asignan, distribuyen, los costes de ciertas
actividades. Se trata, sin duda, de una categora anmala que,
efectivamente, es difcil de encuadrar dentro de una concepcin
estndar de la responsabilidad. Sin embargo, conservo el uso del
trmino "sistema" porque, a fin de cuentas, constituyen
mecanismos preestablecidos normativamente para imputar las
consecuencias de determinadas actividades.
391
se omite realizar las conductas necesarias para impedir el

resultado prohibido. Se considera responsabilidad "por resultado"
porque las reglas de responsabilidad no exigen que dicha omisin
est conectada con ningn elemento de la voluntad del sujeto -ni
con la intencin ni con la previsin del sujeto-. Para estos
sistemas lo relevante es que se produzca un dao y que exista por
parte del sujeto un deber de realizar las conductas necesarias
para evitarlo. En este sentido, los sistemas de responsabilidad
objetiva o por resultado en los que se requiere negligencia, al
igual que
la responsabilidad
civil por culpa, pueden ser
descritos como la conjuncin de normas de conducta y reglas de

responsabilidad. En estos casos, el juicio de responsabilidad
sera
el
resultado
de
contrastar
una
conducta
-omisin
negligente- con el sistema de responsabilidad.
35. Existen, sin embargo, otros casos que se incluyen bajo

el rtulo "responsabilidad por resultado" que podran describirse
como "sistemas de distribucin de costes". Esta categora supone,
no obstante, afirmar dos cosas: a) que existen sistemas de
responsabilidad en los que ni la intencin ni la negligencia son
los criterios necesarios para imputar una sancin, esto es, que
las consecuencias normativas se imputan cuando existe un estado
de cosas -generalmente descrito como un dao-, independientemente
de la calificacin de la conducta de los sujetos imputados y b)
como consecuencia
de lo anterior, que existen sistemas de
responsabilidad en los que no se requiere la violacin de una

norma de conducta para que se produzca una sancin.
36. Un sistema de responsabilidad que prescinde de los
392
criterios de responsabilidad que constituyen los requisitos de

culpabilidad y negligencia renuncia a la dimensin valorativa del
juicio de responsabilidad y, en este mismo sentido, un sistema
de responsabilidad
que prescinde de una norma de conducta
renuncia, obviamente, a la dimensin directiva.
37. La responsabilidad por resultado que asigna costes con

la nica
condicin
de
la presencia
de
un dao
se aleja
considerablemente del sentido central de responsabilidad. En mi

opinin, los juicios de responsabilidad que son resultado de
estos "sistemas" pueden explicarse mejor como elementos de una
norma de mandato. En este sentido, cuando se afirma que "X ser
responsable de los daos que ocasione, independientemente del
nivel de cuidado que tenga para evitarlos", lo que se hace es
formular
de
una
manera
indirecta
encubierta
una
regla
constitutiva que establece: "si Z da lugar X (dao) entonces Y

es imputable". Y, en este sentido, la "responsabilidad por daos"
que as se constituye puede verse como condicin exigida por una
norma de conducta que establece el deber de pagar.
393
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Pablo de Larrañaga Tesis Doctoral Responsabilidad - 1

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Pablo de Larrañaga Tesis Doctoral Responsabilidad - 1

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El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea.

Pablo de Larraaga Monjaraz

Tesis de la Universidad de Alicante. Tesi de la Universitat d'Alacant. 1996

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz

Tesis de la Universidad de Alicante. Tesi de la Universitat d'Alacant. 1996

Pablo de Larraaga Monjaraz.

Tesis presentada para la colacin

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz

Tesis de la Universidad de Alicante. Tesi de la Universitat d'Alacant. 1996

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz

2. LA NOCIN UNITARIA DE RESPONSABILIDAD Y LOS CONCEPTOS

3. EL PARADIGMA PENAL Y EL PARADIGMA CIVIL: DOS MBITOS

4. LA PERSPECTIVA DE LA DOGMTICA Y LA PERSPECTIVA

II. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE HANS KELSEN

2. LA NORMA JURDICA Y LOS CONCEPTOS NORMATIVOS

3. LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

III. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE ALF ROSS

2. LA TEORA DE LA DEFINICIN DE ROSS

Tesis de la Universidad de Alicante. Tesi de la Universitat d'Alacant. 1996

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz

4. ANLISIS DE LAS DEFINICIONES DE RESPONSABILIDAD

5. ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA TEORA DE L A

IV. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE H.L.A. HART

1- LAS DEFINICIONES EN EL DERECHO

Una aproximacin a la nocin de responsabilidad.. 125

3. L A S DEFINICIONES DE "RESPONSABILIDAD" Y EL ANLISIS

Tesis de la Universidad de Alicante. Tesi de la Universitat d'Alacant. 1996

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz

3.2.2. Teoras filosficas de la causalidad

3.2.3. La nocin de causalidad del sentido

a) El concepto central de causa

3.3. La definicin de la nocin de responsabilidad

Tesis de la Universidad de Alicante. Tesi de la Universitat d'Alacant. 1996

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz

2. EL CONTENIDO DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

3. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y EL SISTEMA JURDICO. 293

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

5. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD Y LA EFICIENCIA

Tesis de la Universidad de Alicante. Tesi de la Universitat d'Alacant. 1996

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz

1. CONCLUSIONES DEL ANLISIS DE LAS

1.1. El concepto de responsabilidad de Hans Kelsen.... 368

2. UN MODELO PARA EL ANLISIS DEL CONCEPTO

2.1. El modelo central de la responsabilidad jurdica. 381

Tesis de la Universidad de Alicante. Tesi de la Universitat d'Alacant. 1996

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz

Tesis de la Universidad de Alicante. Tesi de la Universitat d'Alacant. 1996

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz

Hace ya algunos aos, en 1989 para ser ms exactos, Rodolfo

recapitulacin que propicia el final de una etapa y en el papel

Fue una enorme suerte para m que el profesor Ernesto Garzn

consciencia de que cualquier resultado vlido en este rea slo

Tesis de la Universidad de Alicante. Tesi de la Universitat d'Alacant. 1996

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz

le tengo que agradecer la generosidad casi "universal" y casi

En enero de 1992, con el impulso de Ernesto Garzn Valds,

El primer "ajuste" me lo propuso Josep Aguil, con una

abordar la cuestin de la responsabilidad desde la perspectiva

responsabilidad en el mbito jurdico, permita, por un lado,

Tesis de la Universidad de Alicante. Tesi de la Universitat d'Alacant. 1996

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1996

El concepto de responsabilidad en la teora del derecho contempornea. Pablo de Larraaga Monjaraz