RAZES PRAGMTICAS E JURDICAS PARA A NO

CRIMINALIZAO DO PORTE DE MACONHA PARA CONSUMO

PESSOAL
Lus Roberto Barroso

I. INTRODUO
1.

Vou procurar demonstrar nesses minutos que tenho para minha exposio

inicial por qual razo considero indesejvel do ponto de vista poltico e moral, assim
como inconstitucional, a criminalizao do porte de maconha para uso pessoal.
2.

Na verdade, o meu argumento vai mais longe: sou a favor da legalizao

da produo e da distribuio da maconha, como experincia a ser testada pela

sociedade. Caso ela d certo, poder-se-ia cogitar de estend-la a outras drogas.
3.

Exponho a seguir, sumariamente, a lei vigente no Brasil, o caso concreto

sob apreciao do Supremo Tribunal Federal e meus argumentos a favor da

descriminalizao e da legalizao.

II. A LEI EM VIGOR

1.

O artigo 28 da lei 11.343/2016 considera crime o porte de drogas para

consumo pessoal, bem como o cultivo de pequena quantidade de plantas destinada

produo de droga.
2.

Tais condutas no so punidas com pena de priso, mas com sanes

mais leves, que incluem (i) prestao de servios comunidade e (ii) comparecimento
obrigatrio a programa educativo contra o uso de drogas.
III. O CASO CONCRETO
1.

O caso concreto submetido ao exame do Supremo Tribunal Federal

envolve uma ao penal movida contra ru que cumpria pena por outro delito, tendo
sido surpreendido em sua cela com 3 gramas de maconha para consumo prprio. Por
deciso de 1 grau, confirmada em apelao, foi ele condenado a uma pena de 2 meses
de prestao de servios gratuitos comunidade.

2.

Contra esta deciso, a Defensoria Pblica interps recurso extraordinrio

para o Supremo Tribunal Federal, questionando a constitucionalidade do dispositivo

legal que pune o porte de drogas para consumo prprio.
3.

O caso concreto, como se v, envolve a droga maconha. Meus

argumentos, portanto, limitam-se defesa da descriminalizao e legalizao desta

droga, e no de qualquer outra. Alguns dos argumentos que utilizo talvez possam ser
estendidos a outras drogas, mas exigiriam uma discusso especfica.
IV. UMA PREMISSA BSICA
1.

Para que no haja qualquer dvida, gostaria de assentar, antes de

prosseguir, uma premissa bsica: o consumo de drogas ilcitas uma coisa ruim. Por
essa razo, o papel do Estado e da sociedade deve ser o de: a) desincentivar o consumo;
b) tratar os dependentes; e c) combater o trfico. O que est em questo aqui, portanto,
no a defesa das drogas, mas a definio das medidas mais apropriadas para realizar
os objetivos enunciados acima.

V. ALGUMAS RAZES PRAGMTICAS PARA A LEGALIZAO

V.1. A guerra s drogas fracassou
1.

Desde o incio dos anos 70 adotou-se uma poltica de dura represso

policial e militar cadeia de produo, distribuio e consumo de drogas. Tal viso

encontra-se materializada em trs convenes da ONU. A triste verdade, porm, que o
consumo mundial s fez aumentar, com a consequncia adicional de criao de um
imenso mercado subterrneo e do fomento ao crime organizado.
2.

H um dado muito relevante aqui. No mesmo perodo em que o consumo

de maconha aumentou, o de cigarro diminuiu. No Brasil, por exemplo, em 1984, 35%

dos adultos consumiam cigarro. Em 2013, esse nmero havia cado para 15%.
Informao, advertncia e contrapropaganda produziram, a mdio prazo, resultados
melhores do que a criminalizao.

V.2. Entre ns, o trfico, no o consumo, o maior problema

1.

Para muitos pases, o maior problema em relao s drogas o usurio.

No Brasil, o grande problema o trfico, o poder dos bares do trfico, que dominam e
oprimem comunidades pobres, com altas doses de violncia e algumas gramas de
assistencialismo. Pior que tudo, o trfico desempenha uma concorrncia desleal com
qualquer atividade lcita, pelos valores que manipula o os ganhos que propicia.
2.

A consequncia uma tragdia moral: a de impedir as famlias pobres de

criarem seus filhos em uma cultura de honestidade. O poder do trfico advm da

ilegalidade. Se a produo e venda de maconha fossem regulamentadas e monitoradas,
inclusive pagando impostos, seria possvel evitar muitos desses subprodutos negativos.
V.3. A represso tem trazido um altssimo custo para a sociedade
1.

Embora a proibio do consumo de drogas tenha como principal

propsito a proteo da sade pblica, este objetivo acaba se diluindo no ambiente da

represso. Os governos terminam gastando muito mais dinheiro com foras policiais e
equipamentos do que em preveno e tratamento dos dependentes.
2.

H um custo humano que talvez seja maior: o do nmero de presos por

delitos associados a drogas, que no Brasil corresponde a 28% da populao carcerria.

No geral, so presos pequenos traficantes, que distriburam a droga, frequentemente
primrios. Ao serem presos, entram na escola do crime que so as penitencirias e saem
piores e mais perigosos do que quando entraram.
3.

Detalhe importante: esses pequenos traficantes so imediatamente

repostos, substitudos, de modo que a sua priso no produz qualquer impacto sobre o
trfico ou o consumo. Cada vaga no sistema penitencirio custa R$ 44.000,00 (US$
13,750) e o custo mensal da manuteno de um preso de cerca de R$ 2.000,00 (US$
650,00).
V I . FUNDAMENTOS

CONSTITUCIONAIS PELOS QUAIS INCONSTITUCIONAL CRIMINALIZAR O

PORTE DE PEQUENAS QUANTIDADES E MACONHA PARA USO PESSOAL

VI.1. Violao ao direito de privacidade

1.

O direito de privacidade, expressamente previsto na Constituio,

identifica um espao na vida das pessoas que deve ser imune a interferncias externas,
seja de outros indivduos, seja do Estado. O que uma pessoa faz na intimidade, da sua

religio aos seus hbitos pessoais, como regra deve ficar na sua esfera de deciso e
discricionariedade. Sobretudo quando no afeta a esfera jurdica de terceiros.

VI.2. Violao liberdade pessoal/ autonomia individual

1.

Embora a liberdade pessoal no seja, naturalmente, um valor absoluto,

ela possui um ncleo essencial e intangvel que a autonomia individual. Emanao da

dignidade humana, a autonomia assegura ao indivduo a sua autodeterminao, o direito
de fazer as suas escolhas existenciais de acordo com as suas prprias concepes do
bem e do bom. Cada um feliz sua maneira. A autonomia a parte da liberdade que
no pode ser suprimida pelo Estado ou pela sociedade.
2.

As pessoas tm, igualmente, o direito de escolher os seus prazeres

legtimos. H quem faa alpinismo, voe de ultraleve ou participe de corridas de

automvel. Todas essas so atividades que envolvem riscos mas que, nem por isso, so
proibidas.
3.

O Estado, certo, pode limitar a liberdade individual para proteger

direitos de terceiros ou determinados valores sociais. Pois bem: o indivduo que fuma
um cigarro de maconha na sua casa ou em outro ambiente privado, no viola direitos de
terceiros. Tampouco fere qualquer valor social. Nem mesmo a sade pblica, salvo em
um sentido muito vago e remoto. Se este fosse um fundamento para a proibio, o
consumo de lcool tambm deveria ser banido. E, por boas razes, no se cogita disso.

VI.3 Violao ao princpio da proporcionalidade

1.

O princpio da proporcionalidade funciona como um limite s restries

aos direitos fundamentais. O teste de proporcionalidade envolve a verificao da

adequao, da necessidade e do proveito da medida restritiva (tambm chamado de
proporcionalidade em sentido estrito).
2.

A criminalizao no parece adequada ao fim visado, que seria a

proteo da sade pblica. No apenas porque os nmeros revelam que a medida no

tem sido eficaz o consumo tem aumentado como pelo fato de que a criminalizao,
de certa forma, afeta negativamente a sade pblica. Por duas razes: ela consome os
recursos e dificulta o tratamento dos dependentes, em razo do estigma que ela traz.

3.

No tocante ao terceiro elemento do teste de proporcionalidade, que a

verificao do custo benefcio da medida, a desproporcionalidade parece ser ainda mais

contundente. O custo muito alto, tanto em recursos financeiros como o custo humano
do encarceramento, sem mencionar que a criminalizao que d poder ao trfico; e os
resultados tm sido irrelevantes, diante do aumento do consumo.
4.

Por fim, ainda no domnio da proporcionalidade, o denominado princpio

da lesividade exige que a conduta que tratada como crime constitua ofensa a bem
jurdico alheio, isto , possa interferir negativamente com a esfera jurdica de terceiros.
No caso do consumo de maconha, em que o indivduo no apresenta risco para ningum
e a conduta afeta apenas a prpria sade do usurio, faltaria a lesividade para justificar a
punio.
VII. CONCLUSO
1.

Em suma: do ponto de vista pragmtico, a descriminalizao da maconha

especialmente do porte para consumo pessoal se justifica porque a guerra as drogas

fracassou, a criminalizao d poder ao trfico e a represso tem trazido um custo
altssimo para a sociedade, sem produzir resultados positivos relevantes.
2.

Do ponto de vista jurdico, a criminalizao do porte para consumo

pessoal inconstitucional porque viola o direito de privacidade, a liberdade individual e

o princpio da proporcionalidade.
3.

H uma frase atribuda a Einstein que se aplica bem aqui: Insanidade

fazer a mesma coisa repetidamente e esperar resultados diferentes (Insanity is doing

the same thing over and over again and expecting different results).