Contentieux constitutionnel

Ce contentieux est omniprsent. Il nexiste pas de procs pnal sans quun

avocat ne dgaine la QPC.
Ex : Cahuzac a obtenu un report daudience relatif au fond mme du droit car il
avait dpos une question prioritaire de constitutionnalit.
Le droit fiscal, administratif requirent aussi normment la QPC. Elle est
devenue aujourdhui indispensable pour lavocat. La loi nest plus subir dans un
procs, elle nest plus un acte incontestable, et ce depuis 2010 !
On ne critique plus la loi exclusivement travers des traits
internationaux, on peut tout simplement soutenir devant le juge que la loi est
inconstitutionnelle, violant un droit ou une libert protg(e) par la Constitution.
Juridictions judiciaire et administrative doivent apprcier la question srieuse et
donner leur avis.
Contentieux administratif ou contentieux constitutionnel : on retrouve
la terminologie de droit public. Alors quil y a le droit judiciaire priv qui utilise
une terminologie diffrente : procdure, etc.
Le contentieux constitutionnel nest tout de mme pas trs simple
dfinir. On trouve ltranger depuis 1949 : Bundesversfassungsgericht, ou
encore le terme de Bundesverfassungsprozess.
Le contentieux constitutionnel ne doit tout de mme pas tre rduit ce
quil se passe devant le Conseil constitutionnel. En effet, la QPC dmarre devant
les juridictions ordinaires. Et puis, il y a une jurisprudence constitutionnelle du
Conseil dEtat. Si lon prend les grands arrts de la jurisprudence administrative :

CE, Compagnie des chemins de fer de lEst, 1907 : application dune

loi par acte administratif. Le CE claire la Constitution au moyen des principes
gnraux de droit franais.

CE, Syndicat gnral des ingnieurs , 1950 : le Conseil dEtat pose le

principe que le pouvoir rglementaire doit tre libre de toute loi.

CE, Canal, 1958 : acte administratif, donc contrle administratif.

Lordonnance est dans cet arrt annul car elle est contraire aux principes
gnraux du droit.
Le CE a donc dj tranch des questions constitutionnelles. Les rapports
entre droit administratif et contentieux administratif sont assez complexes. Par
exemple : la question de la comptence entre les deux ordres judiciaires ? On
pourrait sattendre ce que la question soit rgle par la juridiction
administrative. Or, cette question nest pas rgle par le contentieux
administratif, mais par le droit administratif.

Pour la lgalit des actes de ladministration, ces moyens sont tudis

davantage en droit administratif, quen droit du contentieux administratif.
Faut-il traiter du droit des liberts ? Non, puisque ce devraient tre tudi
en liberts publiques. Faut-il rappeler les sources du droit constitutionnel ? Oui !
Car, cest luvre du Conseil constitutionnel ce quest le globe de
constitutionnalit. En toute hypothse, ce genre dlments de doctrine doit tre
intgr dans le contentieux constitutionnel, car il faut examiner.
On ne trouve aucun terme de procdure constitutionnel ou procdure
devant le Conseil constitutionnel .
Bibliographie :
-Droit du contentieux constitutionnel, Dominique Rousseau, 10e dition, ELGDG,
2013.
-Contentieux constitutionnel, Valrie Geselle-Lebian, 2e dition, 2016.
-Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Philipe Favoreu, 17e dition,
2013.
-GAJA
-Les grandes dlibrations du Conseil constitutionnel, Prof. Mathieu, 1986. Le
Conseil constitutionnel considre que ces archives doivent tre conserves 30
ans aprs la dcision. Peuvent donc tre publies les discussions qui ont lieu en
sance plnire et publique, car il existe une transcription.
-Revues spcialises : Cahiers du Conseil constitutionnel, Dalloz (initiative de
Robert Badinterre), Commentaire du Secrtaire gnral du Conseil
constitutionnel (doctrine cette conclusion nest pas quivalente celle du
rapporteur public).
-La dimension comparative est essentielle dans la connaissance de la
jurisprudence constitutionnelle. La comparaison, entre les vraies cours
constitutionnelle (allemande, espagnole ou italienne) avec notre Conseil, est
toujours une comparaison intressante. Sur les questions de constitutionnalit, la
comparaison est dautant plus importante, pour ceci il y a un recueil intressant :
Les grandes dcisions des cours constitutionnelles europennes, Dalloz. Cest
trs intressant pour mettre en perspective lcart qui le spare dune relle cour
constitutionnelle.
-Constitution, Dalloz
-Revues gnrales de droit public : la Revue franaise de droit constitutionnel
-Lexistence dun droit du contentieux constitutionnel ne va pas de soi, car avant
1958 il ny avait aucun contrle constitutionnel, par consquent, lexistence dun
contentieux constitutionnel relve dun paradoxe. Cela comporte une rflexion
sur la lgitimit du contentieux constitutionnel et du juge constitutionnel : Revue
jus politicum, Dalloz (disponible en ligne).
-La jurisprudence amricaine (Nord et Sud) : la Cour Suprme des Etats-Unis est
connue pour llaboration du contrle de constitutionnalit des lois (Madison Vs
Marbury, 1803). Est-ce que la France sest mise jour sur une Cour
constitutionnelle, sa justice et sa lgitimit ? : Dictionnaire de la philosophie
politique, Presse de France (articles Constitution et Constitutionnalisme ,
Olivier Beaud), Trait international de droit constitutionnel (trois volumes), Dalloz,

Troper (Tome 1, p. 933 par Vronique Chanpaye-Desplats Hirarchie des

normes : principe justificatif de la supriorit de la Constitution ; Tome 3 p.69
Victor Fererres Est-il lgitime de contrler la constitutionnalit des lois ? )
-Hans Kelsen : il a t appel en 1920 a rdig la Constitution autrichienne et il a
instaur une Haite Cour Constitutionnelle qui tait une rvolution car elle crait
un organe spcifique pour soccuper du contentieux constitutionnel. Ctait alors
une autre solution que la Cour Suprme US qui a normment de comptence.
Kelsen dveloppe cette jurisprudence : la garantie juridictionnelle de la
Constitution (justice constitutionnelle), RDP 1928, p. 197 (disponible en ligne,
site Galica).
-Colloque organis par la spcialiste Elizabeth Zolair sur larrt Marbury Vs
Madison, 1803 et larticle de Michel Troper Marchall, Kelsen et Bara (Bara est
le juge la Cour Suprme dIsral qui a pris linitiative dun contrle de
constitutionnalit). Michel Troper argumente sur les diffrents exemples.
-Jurisprudence constitutionnelle disponible en ligne : site officiel du Conseil, on
trouve les dcisions et les recours (classement dans lordre chronologique), les
cahiers, les audiences archives sous format vido. Le prsident Fabius a dcid
que les membres du Conseil aurait le droit de poser des questions aux parties.
Le droit constitutionnel nest pas synonyme du droit du contentieux que le
Conseil a connaitre, du moins, cest insuffisant. En effet, le propre de la QPC
sest que les juridictions ordinaires peuvent dcider si elles revoient la question
srieuse devant le Conseil constitutionnel elles sont totalement indpendantes
du Conseil.
Il nintervient donc quau terme de la procdure, car la question a dj t
examine sur son bien-fond : lapprciation du caractre srieux. Il sagit
dans ce cas pour les juridictions de sintresser au fond de la question. Il existe
ds lors un long travail avant que laffaire narrive au Conseil constitutionnel.
Peut-on dfinir le contentieux sur lobjet des litiges prsents devant le
Conseil ? Oui, puisquil sagit dune question sur le fond. Le GAJA regroupe des
questions constitutionnelles (principes gnraux, etc.) qui devraient relever du
Conseil constitutionnel.
Donc, la question de la matire se rapporte la norme juridique dont il
sagit de qualifier la spcificit. Les rgles constitutionnelles sont en effet les
rgles suprmes.
Il sagit de dterminer comment selon quelles modalits et procdures
le Conseil garantit le respect de la Constitution.

Chapitre 1er : La Constitution : degr suprme

de lordre juridique
Section 1 : La Constitution relve de lordre juridique

Il y a une juridicit de la Constitution : cest un texte juridiquement

pertinent et utilisable, autant que les conventions internationales, les lois, etc. Le
juge peut donc sy rfrer pour rgler une question juridique.
Il est parfaitement possible de considrer la Constitution comme un texte
rapport et purement politique. Elle reprsenterait une sorte de programme
politique tabli par linstance constituante. Elle tablirait le futur droit :
organisation des pouvoirs, liberts publiques, etc. et il appartiendra aux
politiques de le mettre en place et mettre en uvre.
Certaines personnes considrent la DDHC de la mme manire, comme
une avant-premire de la Constitution du 3 septembre 1791. La Dclaration ne
serait quun manifeste politique annonc.
Aujourdhui, cette lecture de la Constitution comme simple acte politique
est assez marginale. La plupart des juristes considrent quil sagit bien dun
texte qui appartient lordre juridique.
La Constitution cest du droit, quand bien mme il nexisterait aucun
moyen de contraindre les individus la respecter. Une partie de la doctrine a
tendance croire que sil nexiste pas de systme de sanction, le texte ne trouve
pas son caractre obligatoire dans son application.
Arrt Marbury Vs Madison, 1803 : le prsident Marshall rdige lopinion de
la majorit = la Constitution est videmment du droit. Les auteurs de la
Constitution ont envisag cet instrument comme une rgle de conduite, tant pour
les tribunaux que pour le lgislateur. Il y a labandon de possibilits de dire que la
Constitution nest quun programme politique.
Lide fondamentale de Marshall est que la Constitution instituant les
pouvoirs publics (excutif, lgislatif et judiciaire) doit aussi tre la limite dans
laquelle ces pouvoirs peuvent se mettre en uvre. Toute affaire soumise devant
une juridiction aux Etats-Unis entre dans le champ dapplication de la
Constitution.

Section 2 : La Constitution : sommet de lordre juridique

Le texte constitutionnel est un texte inaugural, car il marque lentre de
lEtat dans une aire politique nouvelle. Il ny a pas de contrainte extrieure, car la
Constitution est le sommet ; que ce soit la proclamation de lgalit humaine ou
bien la suprmatie de la race arienne.
Si lon prend lhistoire des Etats-Unis, les 13 colonies anglaises font
scession la Couronne britannique, et il rdige la Dclaration dindpendance
de 1776 ! Cette aire nouvelle sera acheve par la rdaction de la Constitution des
Etats-Unis de 1789. Cest la naissance dun nouvel Etat qui indique dans sa
Constitution quels sont les principes sur lesquels il entend reposer. Ces principes
sont labors par la Convention de Philadelphie travaux non publics qui ont
rdig la Constitution. Finalement, la Constitution repose sur un principe de
transparence, mais sa rdaction na pas t transparente. Personne ne savait sil

allait sagir dune monarchie ou dune Rpublique. La Constitution allait tre le

texte rgisseur.
On la vu avec la Tunisie rcemment : il a eu de grandes batailles sur les
principes qui seraient inscrits dans la Constitution. Le principe dgalit des
hommes et des femmes, le Statut de lIslam, sont des points politiques trs
sensibles. Il revient au texte de la Constitution de dfinir et de prvoir.
La premire Constitution post-sovitique vit des dbats importants sur la
libert de la presse et la libert dexpression : la libert de la presse est
tablie : la censure est abolie . La rdaction est vraiment importante, car
labolition de la censure semble plus forte pour permettre la libert de la presse.
Aux Etats-Unis, la Constitution est un cadre et tout le pays est enferm
dans ce cadre.
En Afrique, lApartheid est aboli et ceci est inscrit dans la Constitution : on
ne pourra plus lavenir revenir lApartheid, car il est incompatible avec la
Constitution.
En France, il faut se placer lorigine du nouveau rgime : la rupture avec
lAncien Rgime. Le 17 juin 1789 qui est le moment o les Etats-gnraux
convoqus par Louis XVI et qui va abolir ceux-ci : Noblesse, Clerg et Tiers-Etat
disparaissent et forment une assemble constituante. Ce modle sera
incompatible avec lAncien rgime, et donc on ny reviendra pas. Fusion nationale
et mise en place dun pouvoir excutif et parlementaire. Le 14 juillet nest que la
ratification informelle, alors que la rupture juridique a lieu le 17 juin 1789.
Les principes sont bien-sr inscrits dans la Dclaration des Droits de
lHomme et du Citoyen. Il sagit de structur le nouveau rgime. La Constitution
elle-mme natra dans la douleur, puisque la France est toujours une Monarchie
qui tente de faire cohabiter la personne du Roi et lAssemble Nationale. Cette
structure va se rvler tre invivable. La Monarchie est finie quelle soit de droit
divin ou volont de la Nation et cela va nous emmener dans la rdaction de
nombreux textes : Constitution, Empire, etc. jusquau 18 septembre 1870 avec la
proclamation de la 3me Rpublique. Sera-t-il une monarchie ou une Rpublique ?
Le Roi avait refus de laisser tomber le drapeau, amendement Wallon adopt sur
la nature rpublicaine du futur rgime, etc. Pour les rpublicains, cette
Constitution entrera en vigueur sous peu, et pour les monarchistes il ne sagit
que de textes provisoires en attendant la restauration de lAncien Rgime. La
situation est trs particulire, et la 3me Rpublique sera le reflet constant de cette
bataille politique : le texte sera souvent ignor.
Ensuite, rvision par les lois constitutionnelles de Vichy adoptes par
dtournement lorsque les dputs sont dj repartis en guerre. Le Marchal
Ptain doit ds lors rdiger une nouvelle Constitution.
Enfin, le Gnral de Gaulle met mort le Rgime de Vichy et affirme son
autorit dans la libration du territoire. Se pose alors la question de ce que sera
la Constitution franaise. De Gaulle pose la question aux dputs : voulez-vous
que lassemble daujourdhui soit constituante ? . La Constitution du 27 octobre
1946 en ressortira, bien quelle soit un chec. On utilise la procdure de rvision
de la Constitution de 1940, et donc la loi constitutionnelle du 23 juin 1958

labore un nouveau texte qui sera soumis par rfrendum au peuple franaise :
adopt le 4 octobre 1958.
Il faut noter quen 1958, le processus dlaboration de la Constitution est
un processus complexe et il y a une obligation de respecter les principes de la loi
constitution du 23 juin1958. Elle est adopte conformment larticle 90 de la
Constitution de 1946. En tout cas, le pouvoir constituant est dfini par la loi
constitutionnelle du 23 juin 1958 quant la procdure dadoption par
rfrendum. On trouve aussi un certain nombre de principes qui devront tre par
les auteurs de la Constitution. Il nexiste aucune procdure permettant de
garantir que ces principes de la loi constitutionnelle de 1958 ont t
correctement tablis.
En tout cas lcriture dune Constitution se caractrise par llaboration de
principes, principes qui peuvent tre tout ce que lon souhaite.
La Grande-Bretagne refuse catgoriquement dcrire une Constitution. On
peut penser que cette singularit compte bien se perptuer.
Quel est le statut juridique de la Constitution ? Cest dtre non seulement
une norme juridique suprieure aux lois. Il faut bien faire la diffrence entre les
deux. Ce qui a fait figure dvidence lorsquon a crit le texte de la Constitution
de 1791 : Sieys et la convocation des Etats-gnraux. Sieys crit qu une
reprsentation extraordinaire ne correspond pas lordinaire. Cette dernire ne
peut se mouvoir que dans les formes qui lui sont imposes. Alors que lautre ne
se voit imposer aucune forme et elle peut donner le sens quelle souhaite la
constitution de lEtat . Le pouvoir constituant cest comme luvre de la Nation.
Pour des raisons pratiques, la Constitution ne peut tre rdige que par des
reprsentants de la Nation, et lassemble constituante est libre : dans la forme
et le contenu qui sera donn au texte.
Pour le reste, cest le lgislateur ordinaire, cest--dire que la procdure
dlaboration des lois est cadre. La diffrence entre lcriture de la Constitution
et lcriture des lois ordinaires a toujours t visible, et ce ds 1789. Lobjet de la
Constitution est dorganiser le pouvoir lgislatif.
Comment va tre assur cette suprmatie de la Constitution sur les autres
rgles ?
Les rponses ont t contestes : mais la question qui se forme est finalement
comment garantir que le pouvoir lgislatif ne dpasse pas ces comptences
riges par la Constitution ?
La premire rponse historiquement cest la rponse amricaine : le
contrle de constitutionnalit. On nappliquera pas une loi qui nest pas conforme
la Constitution. Largumentation de la Marshall dans Marbury Vs Madison utilise
une rhtorique forte qui suggre quil ny a quune seule solution acceptable qui
est le contrle constitutionnel. Il crit ou bien la Constitution est un droit
suprieur, suprme, inaltrable par des moyens ordinaires, ou bien elle est sur le
mme plan que les lois ordinaires, et linstar des autres lois elle est modifiable

par le pouvoir lgislatif : ce que le droit a fait, il peut le dfaire ou est-ce que la
Constitution est suprme ?
En Grande-Bretagne, la rponse est la premire. Le pouvoir anglais peut
dcider de revoir tous les textes crits : de lHabeas Corpus la simple loi.
Aux Etats-Unis, Marshall considre la seconde rponse : la Constitution est
diffrente de la loi ordinaire, et donc lune doit tre suprieure. Dans ce cas, la loi
est infrieure et doit respecter la Constitution. Cest la mission du juge de vrifier
ce quil en ait. Marshall va plus loin et crit que si on considre que la
Constitution est modifiable par les moyens ordinaires, dans ce cas les
constitutions crites ne sont que dabsurdes de la part des peuples de limiter un
pouvoir par nature insusceptible de ltre . Cest une criture forte, et qui va
mener les Etats-Unis prendre trs fortement la Constitution au srieux. Et cest
la mission du juge que de dterminer la loi applicable, son application dans son
champ matriel dans le lieu et le temps, etc. Le contrle de constitutionnalit est
n en conformit avec un courant dides. Dans le systme amricain, ce
contrle de constitutionnalit est donn toutes les juridictions. Cela suppose
une image forte du juge.
A langlaise, le juge au nom des principes de la Common Law est une
figure respecte, indpendant et puissant, et peut appliquer des dcisions
contraires aux lois.
En France et en 1789, lautorit judicaire est peu prsente. Mme dans la
Constitution de 1958, le pouvoir judiciaire est toujours subordonn. On craint
lpoque de 1789 limportance des juges, et donc on va les rduire. La France a
une assemble lue qui reprsente la Nation et il nest pas question de laisser les
juges refaire ce que les parlements de lAncien Rgime avaient fait aux Edits
royaux.
On tablit les rfrs lgislatifs : le juge est soumis la majeure (la loi) et
la mineure (la situation), et il doit dterminer la loi applicable et lappliquer aux
faits. Le juge na toujours pas interprter la loi, mme aujourdhui. Il na pas
prendre parti, et sil existe une difficult dinterprtation : on utilise le rfr
lgislatif. Cest la procdure qui oblige le juge ne pas rsoudre linterprtation
de la loi, mais de renvoyer cette initiative au lgislateur. Cest un systme
impossible qui a t impossible mettre en uvre. Mais cela prouve que
lassemble constituante de lpoque craignait que le juge puisse remettre en
cause la loi, remettre en cause la volont du lgislateur.
Dans cette vision des rvolutionnaires, il nest pas question que le juge
puisse refuser dappliquer la loi. Cela rend inconcevable quun juge franais
refuse dappliquer la loi en disant quelle est contraire tel article de la
Constitution. Pourquoi est-ce impossible ? Parce que les franais pensaient en
1789 que lassemble lgislative tait lquivalence de ce qutait le Roi
prcdemment. Ce nest pas pensable quun juge puisse sopposer lapplication
de la loi parce quelle mconnaitrait la Constitution. Lorsque Sieys propose que
soit instaur un jury constitutionnel compos de lgislateurs et de juges charg
que les lois adoptes par les parlements sont bien conformes la Constitution,
cette proposition est refuse car considre trop dangereuse. Il faut prserver
une souverainet qui sexprime au quotidien.

Il y a une continuit parfaite entre le rgime de 1789 et le soi-disant

Ancien Rgime : le Roi tait soumis aux lois fondamentales du Royaume lgard
celui-ci affirmait quil les respecterait ; Comment sassurer que le Roi sera fidle ?
Bossuet dit que le Roi ne peut pas faire ce quil veut parce quil est assujetti au
pouvoir de Dieu, et il les juge lui-mme sil doit en prendre compte dans son
action fondamentale. Rien ne vient limiter laction du Roi dans son respect des
lois fondamentales du Royaume. Il en va de mme pour lAssemble Nationale !
Aucune puissance extrieure au Parlement ne peut lobliger respecter la
Constitution.
.
La condamnation dune juridiction constitutionnelle par la CEDH est assez
embtant, il y a une motivation de la part de ces juridictions dinterprter la
Constitution dans le sens de la Cour EDH : Parti communiste Turquie c. Turquie
(application de la Constitution turque sur linterdiction dun parti politique, CEDH
sanctionne sur la libert des partis politiques).
Le Conseil constitutionnel a adopt des dcisions qui ont deux fois t
sanctionnes par la Cour EDH.
Ces situations doivent tre vites pour un souci de cohrence europenne
des obligations juridiques vis--vis de la Cour EDH. Ce nest pas dans lintrt du
Conseil de lEurope de devoir sanctionner pour non-conformit. Il faut appliquer
la Convention EDH et la jurisprudence de la Cour EDH.
La Cour constitutionnelle allemande privilgie la libert dexpression en
indiquant quil existe une curiosit objective du public vis--vis des clbrits, et
dans ce cas la libert de vie prive des clbrits ne doit pas prvaloir sur
linformation. La Cour EDH nest pas daccord avec cette vision, sa jurisprudence
va dans le sens inverse. Elle conclut la violation de lAllemagne de larticle 8. La
Cour allemande tire les consquences de cette jurisprudence et ladapte
partiellement, il ne faut pas quil y ait un intrt gnral suprieur ( princesse de
Monaco c. Allemagne, 2004).
Seconde affaire sur les mmes genres de faits, la Cour allemande dcide
que la libert dexpression doit toujours prvaloir et elle avait intgr la
jurisprudence de la Cour EDH. Cette fois, la Cour considre que la Convention
EDH na pas t viole. La Cour dit mme que les bons lves sont rcompenss,
ds lors quils intgrent les techniques et les standards mis en avant la Cour EDH
dans sa jurisprudence, alors le contrle doit tre rduit. La Cour allemande
accepte le raisonnement qui disait que la vie prive de la princesse ntait pas
dintrt gnral, mais le reportage tait li un vnement dintrt gnral (la
maladie du prince rgnant). Il y a une incitation de la Cour EDH pour les
juridictions nationales sajuster sa jurisprudence.
Cest une rencontre parfaite entre les droits internationaux et ceux
protgs par les juridictions nationales suprmes. On assiste donc une telle
mise en harmonie qui peut se faire de diffrentes manires :

-de manire explicite : la juridiction constitutionnelle mentionne

expressment son dsir et ses efforts pour mettre en harmonie ses solutions sous
le sceau de la Constitution avec la Convention EDH.
Ex : le Tribunal fdral suisse (juge constitutionnel) interprte les articles
de la Constitution fdrale et des principes fondamentaux la lumire de la
jurisprudence de la Cour EDH.
Ex : la Cour allemande souligne que la Loi Fondamentale allemande est
amicale au regard du droit international. Les indications de la Cour EDH sont
prises en compte du mieux possible.
Ex : la jurisprudence de la Cour constitutionnelle belge qui indique
expressment quil y a certes une diffrence formelle entre Constitution et
Convention EDH que les diffrences formelles ne doivent pas empcher la Cour
de tenir compte de ce que sont les obligations internationales de la Belgique en
matire des droits de lHomme. Et cela va entrainer lobligation dinterprter les
termes de la Constitution belge sur les droits fondamentaux la lumire de la
jurisprudence de la Cour EDH.
-de manire implicite : lacceptation de la jurisprudence de la CEDH est
inavoue.
Ex : le Conseil constitutionnel, ds les annes 1980, fait tat de la
Convention EDH et de se jurisprudence. Les droits de la dfense avaient t
interprts exactement comme la Cour EDH lavait interprt de son article 6. Le
Conseil procde de manire hypocrite dans linsertion des interprtations de la
Cour EDH dans sa propre jurisprudence. Son ide est trs nationaliste, bien que
les solutions du Conseil sont adoptes dans les mmes termes que la Cour EDH.
Conseil constitutionnel, 30 juillet 2010 : reprend mot pour mot par un arrt de
Gr CH, Salouz. Le Conseil juge contraire la Constitution labsence des arrts de
la Cour dassise. De plus, le Conseil fait dans sa jurisprudence actuelle
dcouler comme telle dans linterprtation de la DDHC la jurisprudence dans les
mmes mots de la Cour EDH : cest une transcription des dcisions de la Cour
EDH. Il y a une certaine hypocrisie, car mme sur le site du Conseil, les arrts de
la Cour EDH ne sont pas rpertoris, alors mme que le Conseil cite mot pour
mot ces dcisions. Thse de David Zidzak, le juge constitutionnel national ,
1997.

Chapitre 2 de lintroduction : La dfinition du

Contentieux Constitutionnel
Il ny a pas tellement de dfinition doctrinale. Premirement, il y a une
forte relation entre les dfinitions adoptes du contentieux constitutionnel et le
contexte national dans lequel on se situe.
Christophe Bousier juge constitutionnel et gardien de la Constitution ,
Colloque sur la notion de Justice constitutionnelle, 2005. Il dfinit le contentieux
constitutionnel par les recours des membres qui est la qualit spcifique des
parties en cause ce qui a pour effet dentrainer lexclusion du recours individuel.
Pour la France, les comptences du conseil sont trs restreintes : pas de
possibilit de juger les autorits publiques. Il y a une tendance rsumer la

matire constitutionnelle au seul Conseil constitutionnel ; bien que certains

auteurs franais largissent le contentieux, en incluant la jurisprudence du
Conseil dEtat et de la Cour de cassation.
Le contentieux constitutionnel est dfinit trs rapidement. Les notions de
juridiction et justice constitutionnelles ont t trs bien dfinit par le Colloque qui
a eu lieu Strasbourg sur ce thme.

Section 1 : La juridiction constitutionnelle

La Cour constitutionnelle est une juridiction spcialise, alors que la notion
mme peut tre plus large. Louis Favoreux a dvelopp une opposition trs forte
et imparfaite entre ce quil appelle le modle europen de justice
constitutionnelle et le modle amricain.
Le modle europen nait en 1920 avec la Constitution autrichienne de
Hans Kelsen. Elle consiste instituer et crer une Haute Cour constitutionnelle :
spcialise dans la protection de la Constitution. En effet, Kelsen ne veut pas que
le contrle des lois par rapport la Constitution puisse tre exerc par les juges
ordinaires pour des raisons simples : il craint le conservatisme des magistrats
autrichiens et donc leur confier la justice constitutionnelle les contraigne une
paralysie de leur jurisprudence. Il veut tout de mme un contrle des lois sans
inclure le modle amricain et permettant tous les juges de faire appliquer la
Constitution.
Cette instauration dune juridiction spciale rside dans la spcificit des
problmes nationaux rsoudre, notamment en imposant au lgislateur le
respect de la Constitution. Ds lors, le jugement de constitutionnalit sur les lois
est libre et rsulte rarement dune application mcanique de la Constitution.
Celle-ci est bien-sr sujette interprtation et laisse une assez grande libert aux
juges. Il faut donc tre attentif la cration dune telle juridiction, et la
composition de celle-ci doit tre en phase avec les dirigeants politiques. Ces
juges doivent tre choisis selon les considrations de type politique.
Aux Etats-Unis, on voit trs clairement que la dsignation des membres de
la Cour Suprme est une dcision politique. A lheure actuelle, le dbat fait rage,
car Obama souhaite nominer un juge la Cour suprme donc un juge
dmocrate mais le Snat bloque cette possibilit pour avoir un conservatoire.
La solution autrichienne de 1920 va mener des troubles politiques et
Kelsen va dmissionner pour avoir voulu diminuer lindpendance des juges
constitutionnels.
La Cour constitutionnelle italienne de 1947, La Cour fdrale
constitutionnelle allemande de 1949, Portugal et Espagne dans les annes 1970
et ensuite les anciens pays sovitiques qui copieront sur la Cour allemande. La
France, parce quelle a un Conseil constitutionnel, un Conseil dEtat et une Cour
de cassation a rejoint cette ralit de juridiction constitutionnelle.
Il y a une ide de la juridiction constitutionnelle diffuse en Europe. On
remarque que partout la Cour constitutionnelle a le monopole du contrle de
constitutionnalit des lois.

Guillaume Tusseaux, les causes du choix dun modle de contrle

constitutionnalit, jus politicum, 2015, p. 217. Il montre quil y a des varits
dans le contrle ; le modle amricain est repris en Argentine avec le contrle
concentr (=le contrle des lois par rapport la constitution) = on peut choisir le
fait pour une juridiction normale de toujours renvoy le contrle devant la
juridiction suprme, parfois cest une composition spciale de la juridiction
constitutionnelle. Il doit toujours incomber en premier lieu la juridiction
ordinaire de se prononcer sur le contrle de constitutionnalit, bien quelle ne
lexerce, elle dcide si laffaire est envoye au juge constitutionnel : la QPC le
montre bien. En raison des dispositions de la loi organique du 10 dcembre
2008 : cest aux juridictions ordinaires de dcider si un problme constitutionnel
puisse tre ramen devant les juridictions. Le juge judiciaire et le juge
administratif sont associs la question : est-ce que cette loi semble contraire
la Constitution ; de mme pour la QPC lorsquelle est souleve pour la premire
fois devant les hautes juridictions, la question doit tre juge srieuse pour la
renvoyer devant le Conseil : on en juge en se posant des questions sur le fond.
Lexamen exerc par la Cour de cassation ou du Conseil dEtat est de plus en plus
pouss, et le Conseil constitutionnel rpond in fine, sil est saisi.
Ex : si le Conseil dEtat estime que la loi ne mconnait aucun droit ou
libert garanti par la Constitution, il a bien exerc un contrle de
constitutionnalit. La seule chose dont le Conseil a encore le monopole cest la
question de la dclaration de non-conformit la Constitution : il est le seul
capable de dclarer une loi contraire la Constitution. Un systme concentr
crerait une juridiction engorge.
Il y a aussi la question de la constitutionnalit des actes administratifs, et
selon le systme cela relve ou non de la Cour constitutionnel (ex : en Autriche).
En France, cest le Conseil dEtat.
Colloque international sur la juridiction constitutionnelle lpoque
contemporaine Heinenberg, 1961 : le rapport franais alors mme que la
juridiction tait faible, a t rdig par Heisenman sous la surveillance de Lon
Amon et Kelsen. Il sinterroge sur la notion de juridiction constitutionnelle : il
sagit dune certaine activit, certaine fonction. On a deux conceptions. Une
conception troite qui dfinit quil sagit de lactivit correctionnelle relative au
rle de la Constitution ou des lois constitutionnelles la Constitution est spciale,
elle nest pas comme toutes les lois. Et il y a une conception plus large : cest
toute lactivit juridictionnelle relative aux rgles du corps constitutionnel
lesquelles doivent sentendre au sens matriel du terme ensemble des rgles
relatives au rgime politique de lEtat. A partir de l, il nest plus ncessaire de
connaitre le contenu formel de la Constitution, mais cest lobjet des rgles qui
est mis au centre. Cela conduit mettre laccent sur la capacit se prononcer
sur la rgularit de certains actes juridiques au regard de la Constitution et plus
prcisment le rgime politique de lEtat. Cest appel une juridiction de
constitutionnalit des actes . Il sagit aussi de juger le caractre licite ou non de
la conduite dune personne politique et sanctionner sil le faut. Cest appel la
juridiction constitutionnelle pnale ou rpressive .

Le plus important dans ltude de la juridiction cest le point sur la

constitutionnalit des actes, et non la responsabilit des politiques. Au cas
franais, on ne peut pas rsumer le contentieux constitutionnel au Conseil
constitutionnel. Ex : le Conseil dEtat se prononce sur la constitutionnalit des
actes de lexcutif, ce que le Conseil ne peut absolument pas faire.
La question est intressante pour lAngleterre. Ya-t-il un contentieux
constitutionnel alors quil ny a pas de Constitution ? Si lon adopte une dfinition
formelle du contentieux, il ny en a pas. Sur le plan matriel du terme, et sur la
garantie des droits, le Royaume-Uni a une juridiction constitutionnelle.
La Cour constitutionnelle fdrale allemande est idaliste de la justice
constitutionnelle. Oliver Jean-Charles isole six types de comptence :
-la garantie des rapports constitutionnels entre fdration et les Lnder, et
les Lnder entre eux : les litiges fdratifs . En France on pourrait penser aux
rapports entre Etat et Territoire Outre-Mer.
-la garantie des rapports constitutionnels entre les organes politiques de
lEtat. Cette question en France ne fait lobjet que dune juridictionnalisation trs
partielle, le Conseil dEtat vrifie les rapports entre excutif et les autres organes.
On peut intenter un recours devant le Conseil dEtat si le pouvoir excutif
empite sur le pouvoir lgislatif (article 34 de la Constitution). Par contre, on ne
peut pas faire le contrle lexcutif empiter sur le pouvoir du Parlement si
lacte qui en ressort nest pas administratif. Lorsque Mitterrand a refus de signer
les ordonnances de Jacques Chirac, il ny avait aucune possibilit de contentieux
constitutionnel.
-le contrle de la validit constitutionnelle des normes, ce que Eisenman et
Hamond jugeait la constitutionnalit des actes. En France, cette comptence est
partage entre le Conseil constitutionnel sur les actes parlementaires, et le
Conseil dEtat sur les actes administratifs.
-la garantie des droits fondamentaux, qui fait partie de la Loi
fondamentale. En France, cette mission est partage entre le Conseil
constitutionnel et les juridictions ordinaires administratives et judiciaires. Il ny a
pas en France de droits fondamentaux au sens de lAllemagne : la France ne veut
pas subjectiviser les droits publics, et en plus ces droits nont pas un statut
juridique prcis. En Allemagne, ces droits ont un statut et ils ont un recours
spcifique (article 83 Loi fondamentale) : toute personne qui soutient davoir
t lse dun de ces droits fondamentaux en raison dun organe de lEtat, il peut
demander un recours devant la Cour fdrale . En France, cest le Conseil
constitutionnel grce la QPC, le Conseil dEtat peut dclarer lillgalit dun
arrt pour protger un droit ou libert publique, la Cour de cassation peut se
prononcer sur la prolongation dune garde vue et se prononce sur la garantie
du respect la libert individuelle.
-la justice lectorale en tant quelle garantit la sincrit des organes
politiques. Les juridictions administratives franaises soccupent des collectivits
dcentralises, le CE pour llection des membres du Parlement europen et le
Conseil constitutionnel pour le Snat et le Prsident de la Rpublique. On en
parlera trs peu de ce contentieux ;

-la protection de la Constitution contre ces ennemis politiques cela inclue

la mise en accusation dautorit publique et judiciaire, linterdiction des parties
politiques et la dchance des droits fondamentaux. Cette dernire nexiste pas
en France, de mme que linterdiction des partis politiques qui est en ralit en
place pour viter la renaissance du parti Nazi. En France, les tribunaux judiciaires
peuvent prononcer la nullit dun parti politique. Le Conseil dEtat connait de la
dissolution des associations aprs renvoi par un ministre. Et la mise en
accusation et le jugement des autorits publiques, ce nest pas une comptence
du Conseil constitutionnel.
On arrive la vue de la dmonstration de la comparaison
Allemagne/France quon ne peut pas faire abstraction de lintervention des
juridictions judiciaires et administratives, et on ne peut rsumer le juge
constitutionnel en France au Conseil constitutionnel.