ESPECIAL

La formacin de la sentencia en el
Tribunal Constitucional
Panormica general
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*

RESUMEN

Este artculo, que pone en perspectiva nuestro especial a partir de un slido

marco conceptual, nos introduce en algunos asuntos que pueden suscitarse
en la conformacin de una sentencia constitucional, como la existencia de
fundamentos y votos singulares, y la incidencia de las solicitudes de aclaracin y de nulidad respecto a lo decidido en la resolucin principal, presentando esclarecedores ejemplos sobre los temas abordados.

Redactar una sentencia no es un ejercicio sencillo. No se trata de la preparacin de cualquier documento de carcter jurdico, sino que
implica la adecuada construccin de los fundamentos que permitan justificar la toma de
posicin del rgano que la emite, luego de haber valorado los argumentos de las partes involucradas, el material probatorio que ha sido
vlidamente incorporado al proceso y de haber
formado conviccin en uno u otro sentido sobre la base de los elementos fcticos y jurdicos involucrados en el caso.
Ahora bien, esta complejidad aumenta si quien
debe efectuar la construccin de la sentencia
no es un rgano unipersonal (lo que requiere nicamente que la persona que lo conforma
valore lo antes mencionado y determine el sentido de su fallo), sino que el pronunciamiento
debe ser emitido por un rgano colegiado, en
el cual los distintos magistrados que lo conforman deben debatir y establecer en cul de los
*

sentidos posibles forman conviccin y, segn

ello, votar en uno u otro sentido. La situacin
se agrava por el nivel de dificultad que revista
el caso sometido a su conocimiento, que puede
llevar a cuestionamientos de los integrantes de
la sociedad civil con el consiguiente cambio
de opinin posterior de algunos de los miembros del tribunal que adopt la decisin.
De lo antes descrito no se ha encontrado exento el Tribunal Constitucional peruano. Es ms,
en muchos casos la situacin se ha agravado
con sendos fundamentos y votos singulares al
interior de una nica sentencia o aclaraciones
que se presentan con precisiones que limitan
los alcances del primer pronunciamiento. De
igual manera, ello puede sealarse cuando se
expiden resoluciones que declaran la nulidad
de sentencias del propio Tribunal Constitucional luego de transcurrido un importante plazo desde su emisin. Todo ello puede llevar
a cuestionar la conformacin y sentido final

Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Asesora y ex coordinadora del equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de la misma casa de estudios.

GACETA CONSTITUCIONAL N 28

81

 CUNDO EXISTE RESOLUCIN VLIDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

del pronunciamiento finalmente emitido por el

Supremo Intrprete de la Constitucin.
Frente a ello, este artculo procura establecer
algunas reflexiones que sirvan como marco
inicial para los trabajos recogidos en este especial de Gaceta Constitucional que tratarn algunos de los temas antes expuestos, con indudable mayor solidez, amplitud y profundidad.
I. Votos singulares y fundamentos de voto

Como se indicaba, la existencia de rganos colegiados que adoptan decisiones reviste mayor
complejidad para la adopcin de una decisin
determinada en la medida en que resulta posible que existan opiniones divergentes al interior del rgano que lleve a votar a sus miembros en sentidos distintos.
Ello puede no generar demasiados problemas
cuando se trata de una minora no representativa de sus integrantes la que expresa conviccin disidente, pero el sentido de la posicin
mayoritaria resultar difcil de sostener cuando
ha implicado una opinin totalmente dividida
(incluso que ha obligado a utilizar el voto dirimente en aquellos rganos que lo permiten).
En primer trmino, se debe distinguir en este
punto entre los votos singulares y los fundamentos de voto. Un voto singular1 alude a que
uno de los integrantes del rgano colegiado
considera que debe fallarse en un sentido distinto a la mayora. Por su parte, en el caso del
fundamento singular de voto2, el magistrado
coincide con el sentido del fallo adoptado por
la mayora, pero cree que deberan esgrimirse
otros argumentos (o algunas razones adicionales) para sustentar dicha posicin.

por ms de un juez (tribunal) y (ii) en el seno

de dicho tribunal surge una discrepancia relativa
a cualquier aspecto de la aplicacin del Derecho
que no llega a ser resuelta para adoptar una decisin por unanimidad (voto singular) o que no
permite llegar a la decisin por los mismos argumentos (fundamento de voto).
En todo caso, las circunstancias4 en las que surge el posible disenso en una decisin adoptada
al interior de un rgano colectivo puede darse en alguna de las tres etapas que ella implica
(i) identificar las alternativas presentes en la
discusin (y que surja ms de una de ellas), (ii)
cada juez elija o se adhiera a alguna de las alternativas y que adopten posiciones o argumentos
divergentes, (iii) la formulacin de la decisin
colectiva del tribunal (con un voto en mayora
y uno o ms votos singulares, o el voto y uno o
ms fundamentos singulares de voto).
2. Disidencia y modelos de juez

Con respecto a los presupuestos para la existencia de estas figuras, no debe perderse de
vista la posible relacin de dicha disidencia
con la aplicacin del Derecho, lo que conlleva,
siguiendo a Wrblewski5, que la discrepancia
puede recaer en cualquiera de las cinco decisiones para la aplicacin del Derecho:
a) La validez jurdica de la norma aplicable al
caso.
b) El significado de esa norma que ha superado el test de validez.
c) La evidencia de los hechos tenidos a ser
probados.

1. Presupuestos y circunstancias

d) La subsuncin de estos hechos en los supuestos que contempla la norma interpretada.

La existencia de ambas figuras presupone lo siguiente3: (i) el rgano resolutivo est compuesto

e) Las consecuencias que el Derecho prescribe

para estos hechos calificados jurdicamente.

1
2
3
4
5

82

Tambin denominado dissenting opinion.

Otra denominacin posible es concurring opinion.
EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. El voto particular. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 59. Debe aclararse que el autor centra los presupuestos en el voto singular (que denomina voto particular), por lo que la adaptacin del segundo presupuesto al fundamento de voto singular corresponde a la autora de este trabajo.
Ibdem, p. 62, las cuales se adecuan a la idea del voto y fundamento singular.
As lo expone Juan Igartua Salverra en su interesante estudio introductorio a la obra antes citada. Estudio Introductorio. Voto
particular vs. tesis de la nica solucin correcta). En: Ibdem, pp. 29-30.

ESPECIAL

Para ser adems justos con el planteamiento de Wrblewski, debe destacarse que pese a
que en la decisin (iv) antes mencionada alude
a la subsuncin de los hechos en los supuestos de la norma (lo que parecera derivar a que
adopta un modelo de juez exegtico, legalista y mero aplicador de la norma), Wrblewski
propone tres ideologas posibles referentes a
la aplicacin judicial del Derecho6, adscribindose a la ltima de ellas.
Se trata, en primer trmino, de la ideologa de
la decisin vinculada, que considera, en trminos simplificados, que el ordenamiento jurdico tiene caractersticas de unidad, plenitud y
coherencia, por lo que el juez realiza un mero
ejercicio de subsuncin de una norma preestablecida, lo que podra considerarse coherente
con los planteamientos del determinismo metodolgico (las decisiones jurdicas no necesitan justificacin porque proceden de una
autoridad legtima y/o son el resultado de simples aplicaciones de normas generales7).
Por otro lado, la ideologa de la libre decisin
judicial, que implica, en lneas generales, que
el juez decide con base en sus preferencias
personales y a su conciencia subjetiva, por
lo que primero determina el sentido de su pronunciamiento y solo posteriormente justifica
su decisin acudiendo al ordenamiento jurdico, lo que entiendo podra condecirse con el
decisionismo metodolgico (las decisiones
jurdicas no se pueden justificar porque son
puros actos de voluntad8).
Finalmente, la ideologa de la decisin legal
y racional, la cual no niega que el juez puede
tener determinadas valoraciones, pero que para
justificar su decisin debe buscar una solucin
dentro de los lmites de accin que establecen
6
7
8
9

las normas vigentes, determinadas por las caractersticas del sistema jurdico y de la legalidad a los que sirve esta ideologa. Se trata de
una decisin legal, pues los tribunales aplican
la normativa vigente, pero con un mbito de
discrecionalidad. El pronunciamiento es racional porque se trata de justificar la decisin a travs de la norma aplicada, los hechos probados,
los razonamientos y las valoraciones, construyendo as el juez una regla (o reglas) de la decisin de las que puede inferir la decisin final,
sobre la base de todos los factores sealados,
haciendo especial hincapi en que se encuentra sometido al Derecho, aunque cuenta con un
margen de discrecionalidad innegable.
El hacer referencia a los modelos existentes
respecto al rol que cumplen los jueces o el tribunal encargado de resolver un conflicto no resulta innecesario en este punto. Si tomamos las
ideologas antes citadas, una discrepancia al
interior del rgano resolutor solo podra generarse en dos supuestos. Se dara entonces si el
juez es entendido como decisionista (ideologa de la libre decisin judicial), debido a
que sus propios valores, convicciones (polticas, religiosas o de otra ndole), o incluso sus
propios prejuicios, seran los que determinaran
el sentido de su decisin. En la medida en que
en un tribunal pueden existir magistrados con
distintos valores, convicciones o prejuicios, sera posible que en dicho marco se generen votos o fundamentos singulares, con la salvedad
de que tambin es posible encontrar magistrados con valoraciones meridianamente homogneas que desvirtuaran lo antes expuesto.
Como segundo supuesto, los fundamentos y
votos singulares pueden presentarse en la medida en que cada juez integrante del colegiado,
aunque sometido al ordenamiento jurdico9,

Sobre las ideologas o modelos de aplicacin judicial seguimos, en lneas generales, lo sealado en WRBLEWSKI, Jerzy. Ideologa de la aplicacin judicial del Derecho. En: Sentido y hecho en el Derecho. Universidad del Pas Vasco, San Sebastin, 1989,
p. 56 y ss.
NEUMANN, citado por ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Palestra, Lima, 2006,
p. 35.
dem.
Al margen de que la tercera ideologa es aquella que considero tiene el planteamiento ms vlido, no debe perderse de vista
que su aplicacin estricta (un juez discrecional, pero limitado por el ordenamiento jurdico) podra negar la aplicacin de principios y valores no positivizados expresamente pero que tienen especial trascendencia en la configuracin de determinado Estado y de su ordenamiento jurdico, postura que tampoco considero vlida. No debe perderse de vista que Wrblewski puede ser

GACETA CONSTITUCIONAL N 28

83

 CUNDO EXISTE RESOLUCIN VLIDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

cuenta con un margen de discrecionalidad que

le permite decidir en determinado sentido y
fundamentar dicha decisin con argumentos suficientes y plausibles no solo legal sino
constitucionalmente. Un juez completamente
dirigido por el ordenamiento jurdico (como
boca que pronuncia las palabras de la ley,
en trminos de Montesquieu) no tendra ms
que aplicar aquello que la ley preestablece, e
incluso al interior de un rgano colegiado no
se presentara alguna divergencia posible.
Ahora bien, resulta interesante adems valorar si la posible diferencia entre los integrantes
de un colegiado (tanto en argumentos como
en sentido del fallo) podra presentarse si concebimos que en cada caso incluso en los casos difciles es posible encontrar una nica
respuesta correcta que debe aludir a un argumento de principio (que justifica la decisin sobre la base de que tutela el derecho individual o del grupo)10. Se trata, desde nuestra
perspectiva, de una nocin principialista interesante, pero que no parece notar que, ante
algunas controversias, se presenta ms de un
sentido posible para fallar11 y argumentos dismiles para arribar al mismo fallo.
3. Debate sobre la posibilidad de votos
y fundamentos singulares?

En el caso peruano no se presenta hoy un intenso debate respecto a si se puede permitir o no

la existencia de los votos singulares o particulares (o si es mejor mantener dicha divergencia

10
11
12
13

14
15
16

84

nicamente en el fuero interno del colegiado12

o solo dejarla sentada en documentos determinados para liberarse de eventuales imputaciones de responsabilidad13), pero no debe dejar
de sealarse que este debate s se ha producido
en otras latitudes.
En ese sentido, la discusin puede reconducirse a argumentos de orden institucional (interno14 y externo15) y argumentos relacionados
con la aplicacin judicial del Derecho16 (adicionalmente a lo planteado respecto a los modelos de jueces).
Las razones de orden institucional tienen que
ver con el funcionamiento del tribunal, su autoridad, prestigio y el de su decisin (orden
institucional interno), as como con su repercusin social (orden institucional externo).
Con respecto a las razones de orden institucional interno, quienes rechazan el reconocimiento de los votos y fundamentos singulares
indican que ello conlleva la inmediata disminucin de prestigio o autoridad del tribunal, lo que generara una imagen de divisin
y falta de uniformidad en la opinin pblica
en desmedro de la opinin de las fuerzas sociales y polticas respecto del tribunal. Por su
parte, quienes lo admiten indican que refuerza la posicin del tribunal, pues presenta de
manera transparente el contraste de opiniones
para evitar eventuales dudas sobre la manera
de adopcin de la decisin. Consideramos que
ante casos difciles o que generan polaridad en

considerado dentro de los positivistas metodolgicos y, en tal sentido, si bien da cabida a ciertos valores y principios deben encontrarse positivizados.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 2002, pp. 146-208 (para la definicin del argumento de principio,
p. 148).
Un caso que se presenta como ilustrador de esta figura es el caso Serena en el que debe decidirse si una menor debe regresar
a su pas de origen (Filipinas) luego de haber sido trasladada ilegalmente a Italia por ciudadanos italianos que pretenden posteriormente su adopcin. Dicho caso es expuesto por ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Trotta, Madrid, 1995, pp. 140-144.
Se seala que esa fue la regla general en la mayora de los sistemas jurdicos continentales hasta bien entrado el siglo XX al
establecer el secreto en las deliberaciones y la prohibicin de los jueces de expresar cualquier discrepancia. En ese sentido,
EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. Ob. cit., p. 67.
Esto alude al voto reservado (vigente en Espaa desde 1489 hasta la Ley Orgnica del Poder Judicial posterior a la adopcin
de la Constitucin de 1978) y el voto di scissura (vigente en algunos estados preunitarios italianos) segn los cuales se permita
que el juez disconforme con la opinin de la mayora deje constancia de su voto en un libro especial secreto, el cual era nicamente empleado en el supuesto de procesos por responsabilidad de jueces y magistrados o de interponerse un recurso ante el
Tribunal Supremo. As, Ibdem, p. 65.
Respecto a las razones de orden institucional interno ver Ibdem, pp. 78-83.
Sobre los argumentos de orden institucional externo, revisar Ibdem, pp. 83-86.
En lo referente a los argumentos relacionados con la aplicacin judicial del Derecho, Ibdem, pp. 86-90.

ESPECIAL

los sectores polticos, sociales o

econmicos (por sus implicancias), el prestigio del tribunal o
de la decisin no proviene de la
conformidad de todos sus integrantes con el sentido de la decisin finalmente adoptado (o los
argumentos para sustentarlo),
sino de que se aduzcan razones
que aunque discrepen de la posicin de algunos se presenten
como razonables y plausibles
dentro del marco jurdico vigente, especialmente de las normas
constitucionales (y el reconocimiento, respeto y tutela de derechos que ellas promueven).

disminuida en la medida en
que con la publicidad de las
[N]o debera impedirse
discrepancias se introduce
que un rgano jurisdiccional
la posibilidad de influencias
colegiado presente de manepolticas externas hacia el
ra clara las divergencias que
tribunal, mientras que, desse han generado en su seno,
e incorpore ... votos y/o funde la otra postura, se afirma
damentos de voto singulares
que este instrumento permite
... la posibilidad de que ello
verificar las presiones polocurra no debe desvirtuar
ticas y que la independencia
el debate previo a la adopes una cualidad del juez no
cin de la decisin ni tamafectada por el empleo de las
poco la claridad en el alcanfiguras bajo anlisis. Estimace y sentido de la decisin
mos que la presencia de cier... adoptada.
ta influencia externa en los
rganos colegiados no puede
negarse y el que las opinioEn segundo lugar, tambin como argumento de nes divergentes queden expuestas en sus reaorden institucional interno, se aduce que la au- les alcances (sentidos y argumentos) pueden
toridad de una decisin podra verse disminui- ser de utilidad para constatar su presencia.
da de ser adoptada con la existencia de votos
Por otro lado, desde los argumentos de carco fundamentos singulares. Se contesta a dicha
crtica que afirmar una absoluta unanimidad ter institucional externo, se alude a la mayor
de todas las decisiones de un rgano colegiado atencin social hacia la actividad de los tribues una ilusin, que este debilitamiento no tiene nales, lo que los defensores de la divergenninguna justificacin (desde un punto de vis- cia estiman como positivo y sus detractores
ta jurdico formal) y que su influencia desde como negativo. En realidad, la motivacin de
un punto de vista sustancial depende en l- una decisin sea esta unnime o no permitimo trmino, como ya se sealaba, de la ar- te que los ciudadanos puedan ejercer mecanisgumentacin efectuada en ellas. Coincidimos mos de control sobre ella, lo que, en el maren que toda decisin emitida por un rgano co de un Estado que busque ser democrtico,
jurisdiccional presenta igual grado de vincu- debera considerarse una adecuada participalatoriedad (aunque no se adopte de manera cin ciudadana en el accionar estatal, en conunnime), pero tambin somos conscientes creto en la actividad emprendida por los rgade que dicha divergencia puede originar que nos jurisdiccionales.
resulte ms fcil que, en un pronunciamiento Finalmente, los argumentos referidos a la aplifuturo, el mismo tribunal (o uno inferior) se cacin judicial del Derecho pretenden hacer
aparte del criterio sentado por mayora17.
referencia a la calidad de la decisin. Se trata,

Otro argumento de carcter institucional interno es el referido a la relacin del voto singular con la independencia de los magistrados
que forman parte del rgano colegiado. Frente a ello se seala que la independencia se ve

del efecto del voto particular en la motivacin

de la decisin, pues, de una parte, se esgrime
que su presencia reduce la discusin y el esfuerzo para llegar a un acuerdo entre los integrantes del colegiado, debido a que se pierde

17 Eso es, por ejemplo, lo sealado por MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Mc Graw Hill, Madrid, 2001, pp. 117-118, pp. 148-155. La autora que se cita seala que el nivel de consenso que una
decisin haya generado al interior de un tribunal es un factor que puede generar la transformacin y revocacin del precedente,
pues resulta ms consolidada la decisin adoptada por unanimidad que aquella a la que se arriba con frgiles mayoras, siendo esta ltima un precedente dbil.

GACETA CONSTITUCIONAL N 28

85

 CUNDO EXISTE RESOLUCIN VLIDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

la coherencia (que solo se consigue con la

unanimidad), la certeza (al existir varias soluciones para una misma materia), la claridad y
se oscurece el alcance de la decisin adoptada
por la mayora (especialmente debido a la presencia de fundamentos singulares de voto).
De otra parte, se seala que se aumenta la motivacin pues la decisin mayoritaria expresada conjuntamente con la minoritaria deviene
en ms coherente (al expresar las discrepancias de manera autnoma), cierta (se estudian
los asuntos con ms profundidad para que
pueda ser confrontada con los planteamientos
de la minora), tiene mayor claridad para establecer la ratio decidendi del caso y el alcance
de las decisiones y tiene mayor autoridad (por
expresar razones que descartan en mayor medida el que se incurra en arbitrariedad alguna).
Adicionalmente, como se adelant de alguna
manera, se afirma que la existencia de votos
o fundamentos singulares pueden servir como
guas de la jurisprudencia futura.
Frente a los argumentos relacionados con la
decisin (o con el producto de la aplicacin
judicial del Derecho), debe destacarse que si
bien una decisin con votos y fundamentos
singulares presenta mayor coherencia y claridad en cada una de las partes que la componen (voto en mayora, voto en minora, fundamentos de voto) en la medida en que solo
debe defender un nico sentido de argumentos, tambin es cierto que el alcance de la decisin puede ser indeterminado, puesto que
aunque la parte resolutiva indica la conclusin
final del proceso (a favor o en contra de las
partes) no queda del todo claro cmo se arrib
a dicha decisin, mxime cuando en un mismo
pronunciamiento existe ms de un voto singular y/o ms de un fundamento de voto.
Por lo expuesto, considero que no debera impedirse que un rgano jurisdiccional colegiado presente de manera clara las divergencias
que se han generado en su seno, e incorpore conjuntamente con la sentencia en mayora votos y/o fundamentos de voto singulares.

Sin embargo, la posibilidad de que ello ocurra

no debe desvirtuar el debate previo a la adopcin de la decisin ni tampoco la claridad en
el alcance y sentido de la decisin mayoritaria finalmente adoptada. Se trata de un difcil
equilibrio que cada rgano deber procurar al
emitir sus pronunciamientos.
4. Votos y fundamentos singulares por
el Tribunal Constitucional peruano

El Tribunal Constitucional peruano se ha enfrentado a casos que pueden calificarse como

difciles, polmicos y con implicancias polticas
importantes, que han llevado a sus distintos integrantes a arribar a conclusiones divergentes.
En tal sentido, puede citarse, por ejemplo, la
sentencia referida a la anticoncepcin oral de
emergencia18, a propsito de una demanda de
amparo interpuesta por la ONG Accin de
Lucha Anticorrupcin. En dicha sentencia el
fallo en mayora (suscrito por 5 de los 7 magistrados del Pleno del Tribunal Constitucional) dispone declarar fundada la demanda; en
consecuencia, ordena al Ministerio de Salud
se abstenga de desarrollar como poltica pblica la distribucin gratuita a nivel nacional
de la anticoncepcin oral de emergencia; adems de ordenar que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen dicha pldora (quienes no fueron incorporados como
partes en este proceso de amparo) incluyan en
la posologa la advertencia de que dicho producto podra inhibir la implantacin del vulo fecundado. Conjuntamente con este fallo en mayora se emitieron dos fundamentos
de voto de los magistrados Vergara Gotelli y
Mesa Ramrez (en el que cada uno expone sus
propios argumentos para el sentido del fallo) y
un voto singular conjunto de los magistrados
Landa Arroyo y Calle Hayen (en el que presentan sus razones para que la demanda se declare, por el contrario, infundada y se invoque
al rgano legislativo para el dictado de la legislacin pertinente que otorgue una respuesta
al tratamiento que el Derecho debe dar al embrin antes de su anidacin).

18 STC Exp. N 02005-2009-PA/TC del 16 de octubre de 2009, publicada el 22 de octubre de 2009.

86

ESPECIAL

Otro ejemplo posible es el referido a la sentencia emitida ante la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Fiscal de la Nacin
contra algunos artculos de la Ley de la Carrera Judicial19. En dicha sentencia por aparente unanimidad se declara fundada la demanda
respecto al articulado referido a la evaluacin
permanente de los jueces por parte de una Comisin de Evaluacin del Desempeo (al considerar que se afecta la autonoma y las facultades de gobierno y de administracin del
Poder Judicial, as como porque la existencia
de la Comisin de Evaluacin del Desempeo
no tiene sustento en las funciones que la Constitucin encarga al Consejo Nacional de la
Magistratura y al Poder Judicial). Sin embargo, conjuntamente con l, la sentencia incluye el voto del magistrado Vergara Gotelli20
y los fundamentos de voto de los magistrados
Landa Arroyo21 y lvarez Miranda22.
A efectos del presente trabajo resulta interesante lo afirmado por este ltimo magistrado
quien inicia su fundamento de voto con la siguiente afirmacin:
De conformidad con lo expresado por
este Tribunal en la parte introductoria de
la presente sentencia, los magistrados firmantes hemos decidido declinar en nuestras posiciones originales en torno a los diferentes extremos materia de la demanda
de inconstitucionalidad, en defensa del fortalecimiento del fallo que el Mximo Intrprete Constitucional pueda brindar, en clara seal de conviccin democrtica y firme
propsito de contribuir sustancialmente al
desarrollo del Estado Constitucional de
Derecho.

De dicha afirmacin puede desprenderse entonces que se considera que, al interior del
Mximo Intrprete de la Constitucin, las posiciones divergentes van en desmedro del fortalecimiento del fallo e incluso de la conviccin democrtica y de la posibilidad de
contribuir al desarrollo del Estado Constitucional de Derecho.
Con las atingencias que se puede formular a lo
antes expuesto (pues la democracia y el Estado
Constitucional de Derecho implican, entre otras
materias, la tolerancia a la diversidad, la tutela
de derechos como la libertad de informacin y
de expresin y la posibilidad de control de la
actividad judicial a travs de la motivacin de
la opinin unnime o divergente), resulta relevante como, pese a dicha aparente conviccin,
algunos magistrados exponen sus razones distintas (o adicionales) para arribar a la misma
conclusin. Parecera, entonces, que las voces
disidentes en determinados temas son inevitables al interior de un colegiado, mxime cuando se trata de un organismo encargado del control concentrado de la constitucionalidad y de
la tutela de derechos en ltima instancia (mediante el recurso de agravio constitucional).
Ahora bien, antes de iniciar el apartado siguiente, es necesario formular una atingencia. La existencia de votos y fundamentos singulares en los pronunciamientos emitidos por
un rgano colegiado (como el Tribunal Constitucional) parecen responder a la propia naturaleza de dicho rgano y a las funciones
que desempea. Sin embargo, las materias de
los apartados siguientes se refieren a la forma como ha accionado el Tribunal Constitucional peruano al emitir algunos de sus pronunciamientos. En otras palabras, el que una

19 STC Exp. N 00006-2009-PI/TC del 22 de marzo de 2010, publicada el 24 de marzo de 2010.

20 El magistrado discrepa en algunos extremos con lo sealado por el texto anterior de la sentencia por lo que propone, por ejemplo, una interpretacin de la falta grave referida a la utilizacin de expresiones que para l deben ser improcedentes y manifiestamente ofensivas, eliminando la referencia a desde el punto de vista del razonamiento jurdico.
21 El referido magistrado concuerda con los fundamentos y el fallo de la sentencia, pero estima pertinente expresar algunas consideraciones adicionales sobre el derecho lingstico de los justiciables.
22 El magistrado lvarez Miranda, adems del prrafo que se reproduce en el texto, seala que se adhiere a la tesis de la necesidad de efectuar evaluaciones peridicas a los jueces del pas como una forma legtima de establecer un cuadro de mritos que
permita luego ilustrar y fundamentar las ratificaciones; sin embargo, indica que ello no ha sido previsto por la Constitucin, lo que,
a su entender, debera motivar una reforma constitucional por la que se atribuyan dichas competencias al Consejo Nacional de
la Magistratura.

GACETA CONSTITUCIONAL N 28

87

 CUNDO EXISTE RESOLUCIN VLIDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

resolucin aclaratoria termine siendo una nueva decisin o que se declare la nulidad de una
sentencia del propio Tribunal Constitucional en fecha muy posterior a su emisin son
materias que no se condicen con la naturaleza de las instituciones procesales involucradas
(aclaracin, nulidad) y tampoco con las atribuciones constitucionales del Supremo Intrprete de la Constitucin.
La precisin antes expuesta resulta relevante
en la medida en que si bien un acto de voluntad
de los integrantes del Tribunal Constitucional
podra eliminar o por lo menos, reducir el
sustento de estos cuestionamientos a sus sentencias, consideramos que la posible existencia de divergencia o discrepancia no podra ser
en ningn momento completamente descartada por la propia mecnica de adopcin de decisiones al interior de los rganos colegiados y la
plural composicin a la cual ellos apuntan.
II. Aclaracin o nuevo fallo?

La figura de la aclaracin se encuentra regulada, para las sentencias del Tribunal Constitucional, en el artculo 121 del Cdigo Procesal
Constitucional, en los trminos siguientes:
Artculo 121.- Carcter inimpugnable de
las sentencias del Tribunal Constitucional
Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnacin alguna. En
el plazo de dos das a contar desde su notificacin o publicacin tratndose de las
resoluciones recadas en los procesos de
inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio
o a instancia de parte, puede aclarar algn
concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que hubiese incurrido.
Estas resoluciones deben expedirse, sin
ms trmite, al segundo da de formulada
la peticin.
[] Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados de
los que el Per es parte.

En igual sentido, lo previsto en el artculo 406

del Cdigo Procesal Civil:

Artculo 406.- Aclaracin

El juez no puede alterar las resoluciones
despus de notificadas. Sin embargo, antes
que la resolucin cause ejecutoria, de oficio
o a pedido de parte, puede aclarar algn
concepto oscuro o dudoso expresado en la
parte decisoria de la resolucin o que influya en ella. La aclaracin no puede alterar el contenido sustancial de la decisin.
El pedido de aclaracin ser resuelto sin
dar trmite. La resolucin que lo rechaza es
inimpugnable (el resaltado es nuestro).

De una interpretacin conjunta de los dispositivos antes mencionados, puede destacarse

que la figura de la aclaracin implica que ante
la existencia de conceptos oscuros o dudosos se emita una resolucin que d mayores previsiones sobre el particular para evitar
cualquier posible duda sobre sus alcances, tanto directamente sobre la parte resolutiva como
aquellos argumentos que influyan en ella.
No obstante lo antes expuesto, y la propia naturaleza de la figura de la aclaracin, el Tribunal Constitucional peruano no se ha ceido
siempre a dichas pautas, sino que ante algunos
fallos que han generado cuestionamientos o
debate en la opinin pblica de su emisin ha
precisado de tal manera sus pronunciamientos
que ha variado sustancialmente lo previamente decidido.
1. Control difuso por todo rgano administrativo?

Como ejemplo de esta prctica del Tribunal

Constitucional puede destacarse la sentencia
recada en el caso Ramn Hernando Salazar
Yarlenque23 y su resolucin aclaratoria24.
En la sentencia sobre el fondo, el Tribunal
Constitucional estableci como precedente vinculante (en la regla sustancial) lo siguiente:

23 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC del 14 de noviembre de 2005, publicada el 11 de octubre de 2006.

24 Resolucin aclaratoria de la sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. N 03741-2004-AA/TC, de fecha 13 de octubre de
2006.

88

ESPECIAL

administrativa con carcter

Todo tribunal u rgano
colegiado de la administranacional, adscritos al Poder
De los pronunciamiencin pblica tiene la faculEjecutivo y que tengan por fitos ... puede constarse ...
tad y el deber de preferir
nalidad la declaracin de decmo el Tribunal Constitula Constitucin e inaplicar
rechos fundamentales de los
cional emplea sus resoluuna disposicin infraconsciones aclaratorias como
administrados29 (el resaltado
mecanismos para regular
titucional que la vulnera
corresponde al texto original
los alcances de sus senmanifiestamente, bien por
de la resolucin).
tencias e incorporar argula forma, bien por el fonmentos de precisin ... coSe puede constatar entonces
do, de conformidad con los
mo respuesta a las crticas
como, en un primer momenartculos 38, 51 y 138 de
y cuestionamientos a sus
to, el Tribunal Constituciola Constitucin. Para ello,
decisiones iniciales.
nal parece atribuir el control
se deben observar los siconstitucional a todo tribuguientes presupuestos: (1)
nal u rgano colegiado de la
que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver Administracin Pblica para luego aclarar
la controversia planteada dentro de un pro- en una resolucin posterior que ello es vliceso administrativo; (2) que la ley cuestio- do solo para tribunales u rganos colegiados
nada no sea posible de ser interpretada de administrativos que imparten justicia adminisconformidad con la Constitucin25 (el re- trativa con carcter nacional adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la desaltado es nuestro).
claracin de derechos fundamentales de los
Sin embargo, ante los cuestionamientos de magistrados. Establece, entonces, nuevos requienes no se adscriben a una postura admi- quisitos que deben presentarse de manera consoria amplia26 (como la adoptada en dicha sen- currente y que modifican sin duda el sentido
tencia), sino admisoria moderada27 o dene- de su fallo va una resolucin aclaratoria.
gatoria28, el Tribunal Constitucional vari el
sentido de la decisin inicialmente adoptada, a 2. Sobre el uso de la fuerza por las Fuerzas Armadas: redaccin o intertravs de una resolucin aclaratoria en la cual
pretacin?
precis su fallo en los trminos siguientes:
Un caso en que se refleja que la resolucin
[E]l Tribunal Constitucional estima ne- aclaratoria del Tribunal Constitucional es una
cesario precisar que los tribunales admi- respuesta a las eventuales crticas respecto de
nistrativos u rganos colegiados a los que su pronunciamiento inicial es el referido a la
se hace referencia en dicho fundamento demanda de inconstitucionalidad contra la Ley
son aquellos tribunales u rganos colegia- N 29166, que aprueba normas complementados administrativos que imparten justicia rias a la Ley N 28222 y las reglas del empleo

25 STC Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 50.

26 Sobre la postura amplia, es decir, a favor de la habilitacin del control constitucional para todo rgano u organismo de la Administracin Pblica, recomendamos revisar BUSTAMANTE, Reynaldo. Control difuso y Administracin. Es viable que la Administracin ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa? En: Revista Jurdica del Per. Ao LII, nmero 41, Normas Legales, Trujillo, 2002, p. 35 y ss, quien parece concluir en ello luego de analizar los argumentos a favor y en contra, siempre dentro
del marco normativo vigente y en aras de otorgar eficacia directa a la Constitucin. En el mismo sentido, lo afirmado por DOMENECH, Gabriel. La inaplicacin administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales. En: Revista de Administracin
Pblica. N 155, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, mayo/agosto 2001, p. 59 y ss.
27 Una postura intermedia, que alude a la evolucin sufrida por el principio de legalidad y la imparcialidad y neutralidad con la que
s cuentan estos tribunales, es la desarrollada por BULLARD, Alfredo. Kelsen de cabeza: Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administrativas. En: Themis. N 51, Lima, 2005, p. 79 y ss.
28 Se trata de aquella posicin que descarta la posibilidad del control de constitucionalidad efectuado por organismos u rganos de
la Administracin Pblica.
29 RTC aclaratoria Exp. N 03741-2004-AA/TC, f. j. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL N 28

89

 CUNDO EXISTE RESOLUCIN VLIDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas

en el Territorio Nacional.
Lo que sucedi fue que en la sentencia inicial30, el Tribunal Constitucional indic expresamente que determinados artculos de la
ley cuestionada deban quedar redactados de
una determinada manera; sin embargo, frente al pedido de aclaracin del procurador del
Congreso de la Repblica (y de una serie de
cuestionamientos en la opinin pblica por
alegar usurpacin de los roles del legislador),
este Alto Tribunal emite una resolucin aclaratoria31. En ella, pese a declarar improcedente la solicitud de aclaracin, aprovecha la ocasin para corregir de oficio que aquello que
haba sealado quedaba redactado de determinada manera era, en estricto, interpretado en
dicho sentido.
Resulta curioso que el cambio de un trmino
(en mrito a una supuesta correccin material) pueda reflejar tan claramente que se trata de una respuesta a la posible extralimitacin
del Tribunal Constitucional al modificar los
trminos legislativos en aras de que los citados dispositivos resulten constitucionales. Si
bien el Supremo Intrprete de la Constitucin
tiene competencia para pronunciarse sobre la
constitucionalidad de los enunciados jurdicos, creemos que ello no lo faculta a redactar los dispositivos en dichos trminos, sino
en todo caso a descartar determinado sentido
interpretativo por resultar contrario a la Constitucin (por la forma o fondo, parcial o totalmente, directa o indirectamente, por accin u
omisin). Pese a ello, a efectos del tema que
se viene tratando, es de destacar como una resolucin aclaratoria (incluso al declarar improcedente el pedido de aclaracin) puede ser
empleada por el Tribunal Constitucional como
respuesta a crticas y cuestionamientos.
30
31
32
33
34

3. Pronunciamiento aclaratorio o respuesta a ataques?: los aranceles al

cemento

Otro caso en que se refleja que la aclaracin

es una suerte de respuesta a ataques y crticas
de la sentencia inicial es aquella emitida por el
Tribunal Constitucional en el caso Cementos
Lima32 y su resolucin aclaratoria33.
Al margen del tema tcnico de la sentencia de
fondo, en el cual no nos detendremos, no puede dejar de relevarse que la resolucin aclaratoria no solo cumple su natural propsito de
aclarar, sino que limita los alcances del pronunciamiento. Su (aparente) contundente posicin inicial se ve luego revertida en la resolucin aclaratoria.
En la sentencia de fondo, la mayora del Tribunal Constitucional34 consider que se haba acreditado la vulneracin del derecho a la
igualdad ante la ley y que se deba inaplicar el
artculo 2 del Decreto Supremo N 158-2007EF, el cual modific de 12% a 0% la tasa de los
derechos arancelarios ad valrem de algunas
subpartidas nacionales 2523.10.00.00 cemento sin pulverizar (<clinker>) y 2523.29.00.00
los dems, por lo que incluso ordena a la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria (Sunat) que no aplique dicho artculo a quienes se encuentren en las mencionadas subpartidas nacionales.
Sin embargo, la resolucin aclaratoria precis que la decisin adoptada en la sentencia
no poda ser considerada un precedente que
condicionara la poltica arancelaria del Poder
Ejecutivo, pues ella se desenvolva en un importante, aunque no ilimitado, margen de discrecionalidad por parte del Poder Ejecutivo en
la medida en que el anlisis de constitucionalidad de cada regulacin es independiente de
las concretas circunstancias que la rodeen 35.

STC Exp. N 00002-2008-PI/TC del 9 de septiembre de 2009, publicada el 14 de septiembre de 2009.

RTC aclaratoria Exp. N 00002-2008-PI/TC, de fecha 17 de septiembre de 2009, publicada el 18 de septiembre de 2009.
STC Exp. N 03116-2009-PA/TC del 10 de agosto de 2009, publicada el 10 de marzo de 2010.
RTC aclaratoria Exp. N 03116-2009-PA/TC, de fecha 22 de marzo de 2010, publicada el 23 de marzo de 2010.
Esta sentencia tambin podra ser empleada para reflejar la existencia de votos singulares entre los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, debido a que presenta el voto en mayora, seguido de 3 votos singulares de los magistrados Vergara Gotelli,
Landa Arroyo y Calle Hayen.
35 RTC aclaratoria Exp. N 03116-2009-AA/TC, numeral 1 del fallo.

90

ESPECIAL

Se indic adems que no se trataba de la restitucin de la vigencia del Decreto Supremo

N 017-2007-EF (el cual fuera derogado por
el Decreto Supremo N 158-2007-EF), sino
de restituir provisionalmente uno de sus
efectos36.
Otro tema precisado que puede ilustrar como
esta aclaracin, ms que dilucidar conceptos
oscuros, pretende dar respuesta al debate suscitado es la siguiente exhortacin formulada en su resolucin aclaratoria por el Tribunal
Constitucional:

Exhortar, de conformidad con el considerando N 13 supra, a las autoridades pblicas a tomar en cuenta que el ejercicio del
derecho fundamental al anlisis y crtica de
las resoluciones judiciales, reconocido en
el inciso 20 del artculo 139 de la Constitucin, no autoriza a poner en tela de juicio,
sin sustento alguno, la honorabilidad de los
magistrados que conformamos este Tribunal. Ello no solo afecta la institucionalidad
del pas, sino tambin el esencial valor del
dilogo y la crtica, tan importantes en una
democracia37.

De los pronunciamientos que se han destacado puede constarse, entonces cmo el Tribunal Constitucional emplea sus resoluciones
aclaratorias como mecanismos para regular los alcances de sus sentencias e incorporar argumentos de precisin (y que exceden
de la sola precisin, diramos nosotros) como
respuesta a las crticas y cuestionamientos a
sus decisiones iniciales. Ello, en realidad, es
una desnaturalizacin de la figura de la aclaracin en la que deberan evitar incurrir los
magistrados constitucionales en general y el
Tribunal Constitucional en particular.

36
37
38
39
40
41

III. Nulidad de sentencias

Un tema al que tambin es posible referirse es

al hecho de que el Tribunal Constitucional declare la nulidad de sus propios pronunciamientos. En principio, como se destac al tratar la
figura de la aclaracin, el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional establece el carcter inimpugnable de los pronunciamientos
de dicho organismo, dejando a salvo el derecho de los justiciables de acudir a los organismos supranacionales.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha declarado la nulidad de pronunciamientos emitidos por s mismo, ante pedidos formulados por
alguna de las partes involucradas. Se trata, por
ejemplo, del caso de la Compaa de Radiodifusin Arequipa38, en el que se haba decidido,
por mayora de una de las Salas del Tribunal
Constitucional (2 votos a favor, voto singular
del magistrado Landa Arroyo y voto dirimente
del magistrado Mesa Ramrez), declarar fundada la demanda de amparo. En consecuencia, este Alto Tribunal declar nula la Resolucin Ministerial N 577-2001-MTC/15.03 que,
en cumplimiento de un laudo arbitral en dicho
sentido, determin que la empresa Austral deba abstenerse de operar la estacin de radiodifusin por televisin, ordenando adems que
se repongan las cosas hasta el momento de la
emisin del laudo arbitral y de la resolucin
ministerial antes citados.
Posteriormente a ello, se formularon pedidos
de aclaracin39 y de nulidad40, que se sustentaban en el hecho de que no corresponda que el
magistrado Mesa Ramrez fuera el dirimente
en este caso y que adems el auto de su llamamiento como dirimente no le haba sido notificado a las partes. Frente a ello, el Tribunal
Constitucional emiti una resolucin41 en la

Ibdem, numeral 2 del fallo.

Ibdem, numeral 6 del fallo.
STC Exp. N 02386-2008-PA/TC del 27 de octubre de 2009, publicada el 29 de octubre de 2009.
Pedido de fecha 27 de octubre de 2009.
Pedidos de fecha 10 y 12 de noviembre de 2009.
Resolucin de la STC Exp. N 02386-2008-PA/TC, de fecha 12 de noviembre de 2009.

GACETA CONSTITUCIONAL N 28

91

 CUNDO EXISTE RESOLUCIN VLIDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

que acepta la falta de notificacin del auto por

el que se nombraba como dirimente al magistrado Mesa Ramrez, por lo que (con votos
de los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz) declar nulos y sin efectos legales todos los actos posteriores al auto
de llamamiento de magistrado dirimente (del
24 de setiembre de 2009).
Se constata entonces que alegando la tutela del
debido proceso se declara la nulidad de una
sentencia que habra sido aparentemente emitida respetando las pautas legales, y aunque
de contenido discutible, no pareca incurrir
en causal de nulidad alguna, mxime, cuando, como ya se dijo, las sentencias del Tribunal Constitucional tienen carcter inimpugnable. La convocatoria de uno u otro miembro de
este organismo para resolver a modo de magistrado dirimente ante una controversia no
parece causal suficiente para declarar la nulidad de un pronunciamiento vlidamente emitido por el Tribunal Constitucional, lo que se
agrava por el tiempo transcurrido entre la vista
de la causa, la emisin de la sentencia y luego
la declaratoria de nulidad.
IV. Algunas reflexiones finales

Como se dijo al inicio, redactar una sentencia

no es un ejercicio fcil. Este trabajo ha pretendido resaltar algunas materias que pueden
suscitarse en su conformacin. Algunas por
la propia naturaleza del rgano colegiado (las
Salas o el Pleno del Tribunal Constitucional,
en este caso) y de sus funciones, y otras por
actos de voluntad de dicho organismo al emitir sus decisiones, sin tomar siempre en cuenta
la naturaleza de instituciones procesales como
la aclaracin o la nulidad.
Es cierto, como ya se indic repetidamente,
que la divergencia existe y la existencia de
fundamentos y votos singulares es, a nuestro
parecer inevitable, debe procurarse que su incorporacin a los pronunciamientos de los rganos colegiados (especialmente el Tribunal
Constitucional) no vaya en total desmedro de

92

la claridad en el alcance de las decisiones y el

sustento en que ellas se apoyan.
Adicionalmente, y con respecto a las otras dos
materias que han sido analizadas (la aclaracin y la nulidad de las sentencias), creemos
que si bien no debe perderse de vista que el
escenario en que se desenvuelve el Tribunal
Constitucional es uno que apunta a la vigencia
de la supremaca constitucional y a la tutela de
derechos (por lo que las instituciones procesales deben adecuarse a dicho objetivo), tampoco
puede olvidarse el sustrato procesal especfico
que tiene la rama que regula estos procesos (el
Derecho Procesal Constitucional).
Dicha naturaleza del Derecho Procesal Constitucional, a nuestro parecer, no puede habilitar
pese a la autonoma procesal y procedimental
que se atribuye al rgano intrprete de la Constitucin a dejar de lado los postulados en los
que se sustenta la teora general del proceso.
Lo mismo se puede afirmar respecto a la teora
jurdica general referida, por ejemplo, a las causales de nulidad para determinados actos. Las
aclaraciones y pedidos de revisin de los fallos
del Tribunal Constitucional no deberan constituirse en respuestas a cuestionamientos provenientes de la opinin pblica o de los representantes de los distintos organismos y rganos
pblicos, sino una decisin que en los trminos en que el ordenamiento jurdico permite
aclare o valore aquello que habra sido sustentado en la sentencia o pronunciamiento inicial.
Un rpido o repentino cambio de posicin respecto de lo antes resuelto podra reflejar insuficiencia del debate previo a la adopcin de
la decisin o de la fundamentacin plasmada en la sentencia. Se trata, en ambos casos,
de situaciones que deben evitarse en el marco de un Estado Constitucional y Democrtico
de Derecho, el cual faculta a sus ciudadanos
a la participacin y control y, como correlato en el que sustentan dichos derechos, exige
de sus autoridades (y que quienes ejercen algn tipo de poder) la adecuada motivacin de
sus decisiones.