O Direito Matrimonial Na Segunda Metade Do Século XIX

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN
O DIREITO MATRIMONIAL NA SEGUNDA METADE DO SCULO

XIX: UMA ANLISE HISTRICO-JURDICA
CURITIBA
2008
BREEZY MIYAZATO VIZEU FERREIRA
O DIREITO MATRIMONIAL NA SEGUNDA METADE DO SCULO

XIX: UMA ANLISE HISTRICO-JURDICA
Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito, rea de concentrao em

Direito das Relaes Sociais da Universidade
Federal do Paran, como requisito parcial para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito.
Orientao: Prof. Dr. Ricardo Marcelo Fonseca
CURITIBA
2008
ii
TERMO DE APROVAO
BREEZY MIYAZATO VIZEU FERREIRA
O DIREITO MATRIMONIAL NA SEGUNDA METADE DO SCULO XIX:

UMA ANLISE HISTRICO-JURDICA
Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em

Direito ao Programa de Ps-Graduao em Direito, rea de concentrao em Direito
das Relaes Sociais da Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca
examinadora:
Orientador: Prof. Dr. Ricardo Marcelo Fonseca

Universidade Federal do Paran
Prof. Dr. Samuel Rodrigues Barbosa

Universidade de So Paulo
Prof. Dr. Luiz Edson Fachin

Universidade Federal do Paran
Curitiba,
de
iii
2008.
Ao Fabio, Andr, Gabriel e Bianca,

com todo o meu amor
iv
AGRADECIMENTOS
A presente dissertao, bem como o a minha trajetria acadmica no Mestrado

no teria sido possvel sem a presena de algumas pessoas, a quem serei sempre grata.
Agradeo minha famlia: meu marido Fbio, pelo companheirismo, estmulo e
carinho de sempre; aos meus amados filhos, por todo o tempo em que no pude estar
presente, e pela indescritvel alegria que sempre me proporcionam. por vocs que
tudo isso vale a pena.
Aos meus pais Aurora e More, por todo o amor, incentivo e apoio incondicional
em todos os momentos de minha vida, e por acreditarem e torcerem sempre por mim.
Aos meus sogros, Wanilda e Ablio, por estarem sempre presentes e acompanhando
com palavras de incentivo cada passo de minha jornada.
Ao meu orientador Ricardo Marcelo Fonseca, por ter aceitado e acreditado no
desafio deste trabalho. Sou muito grata pelas enriquecedoras aulas e conversas, e por
ter me orientado no caminho da reflexo crtica da Histria, que foram de fundamental
importncia para a realizao desta dissertao.
Ao professor Luiz Edson Fachin, pela sensibilidade e solicitude de sempre.
Foram as suas aulas, ainda em Maring, que me fizeram despertar para o apaixonante
mundo acadmico.
Aos meus professores de Mestrado, especialmente e Celso Ludwig, que faz com
que tudo parea to fcil.
Mara, grande amiga desde os tempos da graduao, que, apesar de distante,
ainda permanece sempre presente em minha vida, pela generosidade e o carinho de
sempre.
Sarah Linhares, amiga e irm de corao, com quem posso contar e
compartilhar sempre, por todos os momentos de alegria e estudo.
v
querida amiga Andrea S, pelas conversas enriquecedoras, o apoio e

incentivo de sempre.
Aos queridos amigos Clayde Pace, pelos bons momentos de conversa ao longo
do caminho; ao Hermes Blumenthau, pela amizade e as boas recordaes.
Aos colegas de Mestrado.
Aos funcionrios do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Paran.
Aos funcionrios da biblioteca, especialmente Rita, Loeri, Edinia e Wilson.
CAPES, pelo apoio financeiro.
vi
RESUMO
A presente dissertao teve por objeto o estudo histrico-jurdico da formao e

dissoluo matrimonial no Brasil na segunda metade do sculo XIX, bem como o
papel que as fontes formais representavam perante a doutrina e a jurisprudncia neste
perodo. Para este intento, foi realizada uma busca nas normas atinentes constituio
da famlia brasileira em todo o perodo estudado, sejam elas jurdicas ou eclesisticas,
concomitante a uma pesquisa jurisprudencial brasileira na segunda metade do sculo
XIX, acerca de temas atinentes s unies familiares no Brasil (casamento religioso,
casamento misto, casamento entre acatlicos, casamento civil, anulao de casamento,
divrcio), retiradas de revista de grande circulao nesta poca, assim como o estudo
da doutrina sobre estes assuntos durante este perodo. Esta busca teve por objetivo a
anlise do papel das fontes em nosso pas, identificando, para tanto, quais fontes eram
efetivamente citadas na jurisprudncia e na doutrina na segunda metade do sculo XIX
sobre o direito matrimonial, no intuito de compreender o funcionamento e aplicao de
distintas espcies normativas dentro de um mesmo ordenamento jurdico, no mbito
jurdico matrimonial na segunda metade do sculo XIX.
vii
ABSTRACT
This work consists a historical and legal study of the marriage formation and
dissolution during second half of nineteen century. It was intended to verify the paper
that the formal sources represented before the doctrine and the jurisprudence in this
period. For this purpose, it was made a search in the norms about the constitution of
the Brazilian family in the studied period, as legal than ecclesiastics norms, jointly
with a deep research about Brazilians common law effective in second half of
nineteen century, concerning subjects related to the familiar unions in Brazil (religious
marriage, mixing marriage, marriage between non catholic, civil marriage,
cancellation of marriage, divorce). The data came from magazine of wide circulation
at this time, as well as the study of the doctrine on these subjects during this period.
This search focused the analysis of the impact of the sources in our country,
identifying, for in such a way, which sources was cited in jurisprudences and the
doctrines from that time, relate to the marriage right. Thus, from this analysis, it aimed
understand the dynamics and application of distinct norms concerning the same
juridical ordering in the scope of the marriage right in the second half of nineteen
century.
viii
Sumrio
INTRODUO ...........................................................................................................12
1
A CULTURA JURDICA BRASILEIRA NA SEGUNDA

METADE DO SCULO XIX E A FORMAO DO DIREITO
NACIONAL..................................................................................................21
1.1
PASSADO JURDICO: A TRADIO JURDICA

PORTUGUESA NO BRASIL COLONIAL .................................................22
1.2
DIFUSO DA CULTURA JURDICA BRASILEIRA: O ENSINO

DO DIREITO NO SCULO XIX .................................................................36
1.3
INSTITUCIONALIZAO DA CULTURA JURDICA NA

SEGUNDA METADE DO SCULO XIX ...................................................45
O CASAMENTO NA SEGUNDA METADE DO SCULO XIX:

AS FONTES FORMAIS DISPONVEIS ..................................................55
2.1
A HERANA DO DIREITO COMUM SOBRE O CASAMENTO:

DIREITO CANNICO E OS USOS E COSTUMES DO REINO...............55
2.2
O CASAMENTO NO IMPRIO E A CONSOLIDAO DE

TEIXEIRA DE FREITAS: AINDA SOBRE A INFLUNCIA DO
DIREITO CANNICO .................................................................................62
2.3
CASAMENTO SEGUNDO O DECRETO 1144 DE 1861:

TRIPARTIO DO CASAMENTO, AINDA SOB A
INFLUNCIA CATLICA ..........................................................................70
2.4
DECRETO N. 181 DE 1890 E A CONSTITUIO DA

REPBLICA DE 1891: ESTABELECIMENTO DO CASAMENTO
CIVIL.............................................................................................................78
2.5
DESAGREGAO DA SOCIEDADE CONJUGAL: O DIVRCIO

NO SCULO XIX .........................................................................................84

PARA UMA NOVA INTERPRETAO DA TEORIA DAS
FONTES NO BRASIL OITOCENTISTA ................................................92
3.1
O PAPEL DAS FONTES MATRIMONIAIS (LEI, DIREITO

CANNICO E DIREITO SUBSIDIRIO) DIANTE DA
DOUTRINA NA SEGUNDA METADE DO SCULO XIX ......................92
3.2
O PAPEL DAS FONTES FORMAIS (LEI, DIREITO CANNICO,

COSTUMES) DIANTE DA JURISPRUDNCIA .....................................109
CONCLUSO............................................................................................121
ix
REFERNCIAS ........................................................................................................127
Lista de tabelas
Tabela 1
Relao de doutrinadores cidados na Revista O Direito......................93
Tabela 2
Relao de assuntos conjugais na doutrina do perodo

investigado.............................................................................................100
Tabela 3
Quantidade de fontes formais citadas nos artigos .................................100
Tabela 4
Relao de assuntos conjugais na jurisprudncia do perodo

investigado.............................................................................................109
Tabela 5
Porcentagem dos julgados nos rgos julgadores ................................113
Tabela 6
Quantidade de fontes formais citadas na jurisprudncia .......................113
xi
INTRODUO
A presente dissertao tem por objeto o estudo histrico-jurdico da

formao e dissoluo matrimonial no Brasil na segunda metade do sculo XIX e
o papel que as fontes representavam perante a doutrina e a jurisprudncia neste
perodo. Para tanto, ser realizada uma busca nas normas atinentes constituio
da famlia brasileira de todo este perodo, sejam elas jurdicas ou eclesisticas,
conjuntamente com uma pesquisa jurisprudencial em nossos tribunais, no mbito
da famlia brasileira na segunda metade do sculo XIX, bem como a anlise do
pensamento dos doutrinadores do direito de famlia em nosso pas, neste perodo.
No se trata, no presente caso, de fazer um estudo conceitual do
casamento e do Direito de Famlia, mas, ao contrrio, o objetivo ser fazer, num
primeiro momento, todavia, sem constituir o foco central da pesquisa, uma
anlise da herana histrica do casamento pelo Direito de Famlia, ou seja, uma
anlise da ordem jurdica na histria do casamento no Brasil, analisando quais as
normas existentes para regular as unies entre os casais, sejam as Constituies,
tanto a Imperial quanto a Republicana, a Consolidao das Leis Civis, realizado
por Teixeira de Freitas e, ainda, os decretos publicados durante este perodo.
Na seqncia, a partir de tal resgate histrico das unies familiares, e de
posse com a legislao especfica do perodo a ser estudado, ser realizada uma
tentativa de compreenso das razes pelas quais estavam reguladas desta forma
especfica. Ainda, com a jurisprudncia brasileira do final do sculo XIX, a
tentativa ser no sentido de verificar a aplicao da legislao familiar no caso
concreto e, com isso, qual o seu papel na resoluo de conflitos familiares, ou
seja, se eram, de fato, aplicadas nos conflitos e litgios familiares, anlise esta
aliada reflexo do pensamento dos doutrinadores de direito de famlia brasileiro
desta poca, como j destacado.
13
Feitas tais consideraes, cumpre ressaltar que o estudo histrico a ser

realizado nesta dissertao tem por pressuposto a idia de que a histria tambm
feita de rupturas. Em outras palavras, no ser feito um estudo histrico linear e
homogneo 1 da constituio do casamento no Brasil, como um processo histrico
contnuo, onde o presente conseqncia do passado, ao contrrio, o estudo, ao
se propor a anlise das unies entre casais no Brasil, no perodo colonial e no
perodo republicano, ir considerar a complexidade, as rupturas 2 dos momentos
histricos nos quais as mesmas estavam inseridas, tentando, se que isso
possvel, analisar a formao da famlia brasileira com a perspectiva e o olhar
daquela poca, e no com os olhos do presente, vale dizer, tentar compreender a
formao da famlia no como a entendemos nos dias de hoje, mas como era
vista pela comunidade daquele momento histrico especfico.
Com isso, o tipo de anlise histrica que ir orientar a presente dissertao
buscar, em primeiro lugar, afastar o historicismo jurdico (histria tradicional),
que est atrelado ao positivismo, e que busca justificar o presente como
conseqncia do desenrolar natural dos fatos pretritos 3 . O estudo aqui proposto,
Tal perspectiva, de uma histria linear e homognea, segundo Ricardo Marcelo Fonseca
geram duas distores graves: a primeira distoro, afirma referido autor, cria uma
empatia com o presente, distanciando-se, com isso, do passado a ser estudado. A
segunda distoro consiste em ver a histria como um desenrolar natural dos
acontecimentos que desembocariam naturalmente no presente momento. (FONSECA.
Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho: do sujeito de direito
sujeio jurdica. So Paulo: LTr, 2002. p. 26-27).
Este modelo, que v a histria a partir de rupturas de um processo complexo proposto

pela Escola francesa dos Annales, a chamada Nova Histria, que, segundo
esclarecimento de Antonio M. HESPANHA, objetiva ultrapassar o positivismo histrico,
o estabelecimento de uma histria global, a busca de uma histria social, e, por fim,
olhar a histria como uma cincia do presente. (HESPANHA, Antonio Manuel. Historia
das Instituies. Coimbra: Almedina, 1982. p. 17).
Ricardo Marcelo Fonseca, ao tratar do historicismo jurdico, afirma que o mesmo acaba
desempenhando a funo de justificar e legitimar o direito de hoje, contribuindo, em
certa medida, para imuniz-lo de crticas em prol de uma suposta tradio histrica.
(FONSECA, Ricardo Marcelo. A histria no direito e a verdade no processo: o
argumento de Michel Foucault. Revista Gnesis de Direito Processual Civil, Curitiba PR, v. 17, p. 570-585, jul./set. 2000. p. 575).
14
ao contrrio desta perspectiva positivista, buscar a anlise histrica como

instrumento de reflexo crtica.
Por outro lado, tambm importante frisar que o Direito constitui um
fenmeno social, ou seja, fruto de uma construo a partir de relaes sociais
entre personagens inseridos numa determinada sociedade e num tempo especfico.
Assim, ao se propor o estudo do Direito, este deve ser feito a partir dos
pressupostos condicionantes nos quais est inserido. Sobre este assunto,
considera Ricardo Marcelo Fonseca que A anlise dos institutos, conceitos ou
teorias somente pode ser efetivada a partir de sua inscrio num dado tempo,
considerando todos os condicionamentos sociais, econmicos, polticos, mentais,
etc., que os circundam, delimitam e condicionam 4 .
Assim, diante de tais consideraes metodolgicas, cumpre assinalar que o
termo famlia e a sua formao, conforme entendemos hoje, no pode possuir o
mesmo significado de tempos atrs, por estarem num contexto social e
econmico totalmente dissociados com a presente realidade 5 . Desta forma, ao
Ibid. p. 574. A histria no direito.... Ainda sobre a importncia da insero do Direito

num determinado tempo e local, Antnio Manuel Hespanha afirma que o direito existe
sempre em sociedade (situado, localizado) e que, seja qual for o modelo usado para
descrever as suas relaes com os contextos sociais (simblicos, polticos, econmicos,
etc.), as solues jurdicas so sempre contingentes em relao a um dado envolvimento
(ou ambiente). So, nesse sentido, sempre locais. (HESPANHA, Antnio Manuel.
Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux,
2005. p. 21).
Tal considerao esposada por Antnio Manuel Hespanha, que assim coloca:
Realmente, conceitos como pessoa, liberdade, democracia, famlia, obrigao, contrato,
propriedade, roubo, homicdio, so conhecidos como construes jurdicas desde os
incios da histria do direito europeu. Contudo, se avanarmos um pouco na sua
interpretao, logo veremos que, por baixo da superfcie da sua constituio
terminolgica, existem rupturas decisivas no seu significado semntico. O significado da
mesma palavra, nas suas diferentes ocorrncias histricas, est intimamente ligado aos
diferentes contextos, sociais ou textuais, de casa ocorrncia. Ou seja, o sentido
eminentemente relacional ou local. (...)
Alguns exemplos desta falsa continuidade. O conceito de famlia, embora use o mesmo
suporte vocabular desde o direito romano (famlia), abrangia, no apenas parentelas
15
contrrio de alguns estudos histricos do direito que buscam os precedentes

histricos dos institutos em pocas onde tais instituies pouco ou nada tinham
em comum com o modo como elas so encaradas no presente, numa verdadeira
subverso de sentido que somente se presta para poder legitimar, pelo
procedimento histrico, uma viso do mundo presente 6 , o presente estudo, como
j afirmado acima, se prope a analisar o direito matrimonial dentro do contexto
histrico-jurdico brasileiro da segunda metade do sculo XIX, considerando
todas as suas vicissitudes e peculiaridades 7 .
Por fim, o estudo da histria da formao da famlia no Direito ptrio
constitui relevante importncia, por dois motivos: em primeiro lugar, ao contrrio
da histria tradicional, que buscou sempre a histria dos grandes
acontecimentos e a vida de pessoas ilustres, o objetivo deste trabalho, vem de
encontro com a perspectiva da Escola dos Annales, que busca o estudo da
histria das pessoas comuns, do cotidiano, e, no presente caso, da formao da
famlia brasileira. Em segundo lugar, faz-se necessrio tal estudo, dada a falta de
material doutrinrio acerca da histria da famlia na seara do direito, e que
constitui, inclusive, um estudo relativamente recente. Friedrich Engels8 j dizia,
em 1884 que at a dcada de sessenta do sculo XIX, tal matria no era sequer
muito mais vastas, mas tambm no parentes (como criados ou os escravos [famuli]) e
at os bens da casa. (HESPANHA, Cultura jurdica...,. p. 26-27)
6
FONSECA. Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato.... p. 27.
De fato, segundo Luiz Edson Fachin, o reconhecimento de que o direito fenmeno

social significa apreender sua inafastvel relao com a dimenso ftica da qual emerge
e, dialeticamente, qual se dirige a disciplinar. (FACHIN, Luiz Edson. Vnculo
parabiolgico e irmandade socioafetiva. Questes do direito civil brasileiro
contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 267-296, 2008. p. 283).
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Traduo

de Leandro Konder. 13. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995. p. 6-7. Tratando
especificamente sobre a famlia, Engels ensina que o termo famlia foi trazida pelos
romanos, e retratava um novo elemento social, onde o chefe da famlia mantinha a mulher,
os filhos e escravos sob o seu poder, que exercia o ptrio poder e o direito de vida e morte
sob todos eles. (ENGELS, A origem da..., p. 48).
16
cogitada, somente em 1861, com a publicao da obra Direito Materno, de

Bachofen, que o estudo da histria da famlia efetivamente se inicia 9 .
Desta forma, com o escopo de atingir os objetivos aqui propostos, a
dissertao ser dividida, alm da Introduo e das consideraes finais, em trs
captulos: o primeiro captulo tratar da cultura jurdica brasileira na segunda
metade do sculo XIX e a formao do direito nacional. Para tanto, ser estudado
e analisado o nosso passado jurdico, buscando a herana do direito portugus no
Brasil colnia, ou seja, verificar como se deu essa implantao do direito oriundo
da Metrpole na Colnia, quais as influncias recebidas, e, ainda, quais as fontes
utilizadas para a soluo dos conflitos, se tais fontes foram simplesmente
aplicadas ou houve a devida adaptao de acordo com as peculiaridades locais.
Ainda, na segunda parte deste captulo, buscar-se- identificar quais foram
as efetivas contribuies para a formao dos contornos de uma cultura jurdica
nacional, partindo da anlise de dois elementos: os juristas de destaque neste
perodo, bem como de sua formao acadmica, suas obras, e a influncia
recebida para a formao da produo cientfica da poca. O segundo elemento
trata-se do estudo das faculdades existentes na segunda metade do sculo XIX e a
formao dos bacharis em nosso pas e a produo legislativa neste perodo.
O segundo captulo ser reservado a um resgate histrico das fontes
formais matrimoniais na segunda metade do sculo XIX destinadas a regular a
formao e dissoluo da famlia no Brasil. Buscar-seno apenas as
Constituies Imperiais e da Repblica, a Consolidao das Leis Civis de
Engels afirma que antes da dcada de 60, do sculo XIX as cincias histricas ainda se
achavam, nesse domnio, sob a influncia dos cinco Livros de Moiss. A forma patriarcal
da famlia, pintada nesses cinco livros com maior riqueza de mincias do que em
qualquer outro lugar, no somente era admitida, sem reservas, como a mais antiga, como
tambm se identificava descontando a poligamia com a famlia burguesa de hoje, de
modo que era como se a famlia no tivesse tido evoluo alguma atravs da histria.
(ENGELS, A origem da famlia..., p.48)
17
Teixeira de Freitas, mas, principalmente, os decretos legislativos que vieram

regulamentar diferentes questes atinentes s unies familiares na segunda
metade do sculo XIX em nosso pas. Tal anlise tambm ter por pano de fundo
o pensamento dos doutrinadores e a jurisprudncia da poca acerca do casamento
e sua dissoluo.
Neste captulo tambm ser abordada a influncia do direito cannico na
regulamentao e formao da famlia brasileira na segunda metade do sculo
XIX. Neste sentido, buscar-se- quais as regras impostas pela Igreja para
regulamentar as unies entre os casais no Brasil, qual a postura do Estado perante
essa influncia e, ainda, o momento da ruptura, ou seja, o momento em que o
Estado passou a interferir decisivamente nessa influncia eclesistica.
O retrato das fontes formais no mbito do direito matrimonial existentes
no perodo estudado, e a maneira pela qual a mesma tratava do assunto em nosso
pas, servir para a compreenso e determinao do momento jurdico vivenciado
pelo Estado brasileiro, durante esta poca.
Por fim, no terceiro e ltimo captulo ser realizada uma busca da
jurisprudncia na segunda metade do sculo XIX acerca de temas atinentes s
unies familiares no Brasil (casamento religioso, casamento misto, casamento
entre acatlicos, casamento civil, anulao de casamento, divrcio) retiradas de
revista de grande circulao nesta poca, bem como o estudo da doutrina sobre
estes assuntos durante este perodo. Esta busca ter por objetivo a anlise do
papel das fontes em nosso pas, identificando, para tanto, quais fontes eram
efetivamente citadas na jurisprudncia e na doutrina na segunda metade do
sculo XIX, sobre o direito matrimonial. Assim, a partir desta anlise, buscar-se compreender o papel que as fontes tinham na orientao e aplicao do direito
no mbito do direito matrimonial na segunda metade do sculo XIX.
De fato, tal anlise importante na medida em que se observa, neste
perodo, uma variedade significativa de fontes que regulamentavam e orientavam
18
a aplicao da disciplina do direito matrimonial brasileiro. Neste sentido, dada a

existncia desta pluralidade de fontes, e ante a falta de estudos acerca desta
peculiaridade jurdica desta poca, este trabalho ser, tambm, uma tentativa de
identificar e compreender o problema das fontes na segunda metade do sculo
XIX, tendo por parmetro, como j destacado acima, a jurisprudncia e a
doutrina coletadas neste perodo.
Para a realizao desta pesquisa, elegeu-se o perodo relativo segunda
metade do sculo XIX, como j mencionado em diversos trechos desta
Introduo. Tal escolha deve-se, principalmente, a dois fatores: primeiramente,
justificando a escolha do termo inicial deste trabalho, foi escolhida a dcada de
cinqenta do sculo XIX, pois a partir desta dcada que, de fato, comeam a
ocorrer alguns fatos significativos para a cultura jurdica de nosso pas, fatos
estes que sero analisados com maior cuidado no prximo captulo, como o
fortalecimento das primeiras faculdades de Direito em nosso pas, especialmente
com a Reforma do ensino, em 1854, o advento do Cdigo Comercial e da Lei de
Terras.
O segundo fator, que marca o termo final do perodo escolhido, ou seja, o
final do sculo XIX se justifica, pois, especialmente no mbito do direito
matrimonial, ocorreram importantes e significativos acontecimentos, tanto no
mbito legislativo, como nas discusses e polmicas entre os juristas acerca das
presses pela necessidade de rupturas na seara das relaes conjugais no Brasil
durante todo o perodo da segunda metade do sculo XIX. Tais acontecimentos
justificam, portanto, a escolha do perodo a ser analisado.
Ainda, para a realizao da anlise aqui proposta, a partir da doutrina e da
jurisprudncia, buscou-se especialmente artigos e julgados na revista O Direito,
que tem como contedo doutrina, jurisprudncia e legislao sobre diversos
assuntos, bem como a obra de Lafayette Rodrigues Pereira, intitulada Direitos
de famlia. A escolha especificamente desta Revista se justifica, pois, alm de
19
ser citada em diversas obras do perodo, inclusive nas prprias decises e em

outros artigos encontrados na Revista, o fato que, no sculo XIX, os peridicos
tiveram um tempo muito curto de durao, a exceo da Revista O Direito.
De fato, segundo Luiz Antonio Gonalves da Silva, em artigo sobre as
revistas brasileiras de direito afirma que "o carter efmero vai ser a maior
caracterstica de todas. (...) com uma vida entre um e dez anos de circulao. Este
parece ter sido o destino da maioria dos ttulos. A Revista O Direito vai ser uma
exceo. Iniciada em 1873, continuou publicada at 1913 10 . Criada por Joo
Jos do Monte Jnior, esta Revista, de acordo com Vallado, foi o peridico mais
importante do sculo XIX 11 , reunindo em seu interior artigos de autores como
Francisco Baltazar da Silveira, (Ministro do Supremo Tribunal de Justia),
Tristo de Alencar Araripe, Olegrio Herculano de Aquino e Castro e Joaquim
Saldanha Marinho. Ainda, segundo Teixeira de Freiras, O Direito constitui
uma importante fonte jurdica deste perodo 12 .
Ainda, ratificando este entendimento do carter efmero dos peridicos no
sculo XIX, Jos Reinaldo de Lima Lopes, ao tratar sobre a cultura jurdica
brasileira e a jurisprudncia em nosso pas, afirma que:
O que se discutia e como se discutia em juzo? At a dcada de
1870 no havia publicao regular e estvel do peridico
jurdico relevante no Brasil. As leis eram publicadas remetendose cpias para as cmaras, guardando original na Coleo de
Leis. As cmaras ficavam encarregadas de dar publicidade. A
jurisprudncia limitada. Entre 1813 e 1846 publicou-se uma
Gazeta dos Tribunais, no Rio de Janeiro. Outras publicaes de
jurisprudncia, todas de vida curta, foram Nova Gazeta dos
10
SILVA, Luiz Antonio Gonalves da. Difuso da doutrina jurdica: as revistas brasileiras
de Direito. Revista de Direito UPIS, Braslia DF, Ano I, vol. 1, p. 261-298, janeiro de
2003. p. 266.
11
VALLADO, Haroldo. Histria do direito especialmente do direito brasileiro. Rio de

Janeiro: Freitas Bastos, 1973. p. 88.
12
MEIRA, Slvio. Teixeira de Freitas: o jurisconsulto do Imprio. 2 ed. revista e aumentada.

Braslia: Cegraf, 1983.
20
Tribunais (1848-1849), Gazeta Judiciria (1852-1854),

Crnica do Foro (1859). Mais promissoras foram a Revista de
Jurisprudncia e Legislao (iniciada em 1862 no Rio de
Janeiro pelo Instituto da Ordem dos Advogados), e a Revista
Jurdica (em So Paulo, a partir de 1862). De forma continuada,
particular e no oficialmente, publica-se O Direito a partir de
1873. Contm legislao, doutrina e jurisprudncia e seus
editores so magistrados, um advogado do Conselho de Estado
e um advogado. Sua apresentao, porm, muito cautelosa e
representativa do pensamento da poca: a jurisprudncia no
pode usurpar o papel da lei, como no Antigo Regime havia
frequentemente acontecido 13 .
A obra de Lafayette, da mesma forma, constituiu uma importante fonte de

doutrina para os juristas do sculo XIX, na medida em que se observa a
referncia a esta obra em vrios artigos doutrinrios, livros, bem como em quase
toda a jurisprudncia do perodo estudado, como ser visto no ltimo captulo.
Por fim, para a realizao do estudo aqui proposto, utilizou-se inmeras
citaes oriundas do sculo XIX, que continham a grafia especfica deste perodo.
Assim, visando facilitar a leitura e compreenso das referncias trazidas no
trabalho, optou-se por transcrev-las diretamente nos moldes da ortografia
contempornea, mantendo todas as demais formalidades do texto original.
13
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. 2. Ed. So Paulo:
Editora Max Limonad, 2002. p. 333.
21
A CULTURA JURDICA BRASILEIRA NA SEGUNDA

METADE DO SCULO XIX E A FORMAO DO DIREITO
NACIONAL
O sculo XIX, no que tange realidade brasileira, como ser visto neste
captulo, apresenta-se muito rico de importantes e significativos acontecimentos.
De fato, alm da independncia do Brasil, no ano de 1822 e a proclamao da
Repblica, ocorrida no ano de 1889, encontramos, refletindo no mbito jurdico,
a promulgao de duas Constituies: a Constituio Imperial, em 1824, e a
Constituio da Repblica, promulgada em 1891, bem como a promulgao do
Cdigo Criminal, no ano de 1830, do Cdigo Comercial, no ano de 1850, e da
Lei de Terras, tambm no ano de 1850. Concomitante a estes acontecimentos,
verifica-se, tambm, a promulgao de inmeros decretos legislativos regulando
situaes especficas da sociedade brasileira, bem como o fortalecimento de
nossas faculdades jurdicas na segunda metade do sculo XIX, como ser visto
neste captulo.
Todavia, no obstante a importncia de tais acontecimentos para o Estado
brasileiro, o sculo XIX se mostra muito peculiar quando buscamos compreender
o funcionamento de sua estrutura jurdica, bem como o funcionamento das fontes
ento disponveis. Assim, ao que parece, como ser visto e trabalhado no decurso
da presente dissertao, o perodo relativo a este sculo mostra-se como um
perodo de transio, entre o pr-moderno e o absolutismo jurdico 14 , em outras
14
O absolutismo jurdico, termo cunhado por Paolo Grossi, constitui o oposto do pluralismo
jurdico, e, segundo Grossi, significa, para o historiador, o ressecamento: o rgido monismo
ditado por imperiosos princpios de ordem pblica impede uma viso pluriordenamental e,
conseqentemente, pluricultural, concebendo um s canal histrico de escoamento munido de
barreiras to altas a ponto de evitar introdues e misturas vindas do exterior. A regra, a norma,
gera-se somente naquele curso; o regular, o normal, a partir dele se mede. Todo o resto tem duas
pesadas condenaes: o ilcito, ou, na melhor das hipteses, o irrelevante. (GROSSI, Paolo.
Absolutismo jurdico (ou: da riqueza e da liberdade do historiador do direito). in GROSSI,
22
palavras, o pr-moderno no esforo de modernizao jurdica, o que torna o

trabalho do estudo, resgate e anlise das fontes jurdicas existentes neste perodo,
um pouco mais difcil, pela complexidade que a realidade jurdica se apresenta.
Neste sentido, tendo por pano de fundo as consideraes acima destacadas,
o presente captulo servir para contextualizar a realidade do passado jurdico no
Brasil colnia, bem como a questo da cultura jurdica no Brasil na segunda
metade do sculo XIX.
1.1
PASSADO JURDICO: A TRADIO JURDICA PORTUGUESA NO

BRASIL COLONIAL
O presente tpico ter por premissa o estudo do passado jurdico 15 em
nosso pas, ou seja, as origens da instalao da ordem jurdica na Amrica

portuguesa, com a implantao do direito portugus no novo Estado recm
descoberto pela metrpole. Neste sentido, buscar-se- como se deu essa
implantao do direito portugus na colnia, quais as influncias recebidas, bem
como as fontes realmente utilizadas para as solues dos litgios existentes, e
mais, verificar se tais fontes foram simplesmente aplicadas ou houve necessidade
de uma adaptao de acordo com as exigncias de uma comunidade distinta do
reino portugus. So estas questes, portanto, que constituem o cerne do
Paolo. Histria da propriedade e outros ensaios. Trad. Luiz Ernani Fritoli e Ricardo Marcelo
Fonseca. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 127).
15
Pondera Pontes de Miranda que: O Direito, no Brasil, no pode ser estudado desde as
sementes, nasceu do galho de planta, que o colonizador portugus, gente de rija
tmpera, no ativo sculo XVI e naquele cansado sculo XVII em que se completa o
descobrimento da Amrica, trouxe e enxertou no novo continente. Resta saber se
trouxe tudo que tinha, se criou direito novo, ou se, forado pelas circunstncias,
modificou o que trouxe. (MIRANDA, Pontes de. Fontes e evoluo do direito civil
brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1981. p. 26). Assim, caracterstica
importante a considerar, de acordo com que Pontes de Miranda destaca acima, que o
nosso direito no veio da semente, vale dizer, ele no nasceu das necessidade da
sociedade brasileira, ao contrrio, nasceu do galho de planta, como o autor coloca, ou
seja, veio transportado para a colnia j pronto, e comeou a germinar a partir da.
23
problema e que ser tratado neste tpico, sem a pretenso, todavia, de dar
respostas prontas e acabadas para estes questionamentos, mas, ao contrrio,
procurar, acima de tudo, problematizar, relativizar o que comumente d-se como
certo.
Importante destacar que o estudo do direito portugus para a compreenso
do passado jurdico brasileiro se justifica pelo fato de, no Brasil colnia, apesar
de ter tido a influncia de trs culturas distintas, vale dizer, a indgena, africana e
lusitana, desta ltima que recebeu a significativa e dominante influncia na
formao jurdica brasileira. No poderia ser diferente, pois os dois primeiros
grupos, o indgena16 e o negro 17 , estavam na posio de dominados, no tendo
16
Sobre a existncia de um Direito indgena anterior colonizao, Antonio Carlos

Wolkmer afirma que a historiografia oficial no reconhece um Direito prprio, base de
suas formas de procedimento no mbito da propriedade, posse, famlia, sucesso,
matrimnio e delito. Na verdade, a riqueza desses grupos indgenas revela-se na
convivncia com a pluralidade de valores culturais diversos, organizando suas
modalidades de comportamento conforme disposies jurdicas que nada tm a ver com
o Direito Estatal, porque so a expresso de um sociedade sem Estado, cujas formas de
poder so legitimadas por mecanismos diferentes dos formais e legais do Estado.
(WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense,
2003. p. 51-52). Sobre o assunto ver ainda: WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Direito
e Justia na Amrica Indgena: da Conquista Colonizao. Porto Alegre: Livraria
dos Advogados, 1998. SOUZA FILHO, Carlos Mars (Org.). Textos Clssicos sobre o
Direito e os Povos Indgenas. Curitiba: Juru, 1994.
17
Com relao ao negro, alm de terem sido retirados de sua terra natal, no encontraram,
na colnia brasileira, qualquer documento legislativo acerca de garantias ou direitos de
escravos, tendo a legislao, ao contrrio, s se preocupado em regular a importao de
escravos negros, com a edio do Alvar de 29 de maro de 1559. Foi somente nos
ltimos vinte anos do dito sculo que se tratou deles na legislao. Os seus inestimveis
servios nunca mereceram a considerao dos governadores e muito menos da
Metrpole; e a Metrpole acordou, quando os negros constituram um Estado no Estado
com a implantao da Repblica dos Palmares, e procurou ento obter pelas vias
legislativas o que as expedies militares no tinham podido conseguir. de fato, foi
expedido o Alvar de 10 de maro de 1682, determinando vrias providncias para
chamar os quilombolas ao trabalho dos engenhos e das propriedades agrcolas, de onde
haviam fugido, e assegurando-lhes a prescrio do domnio dos senhores, no prazo de
cinco anos, a contar do dia em que voltassem ao convvio do povo. Em 1687, ainda,
foram ajustadas condies entre o governador de Pernambuco e o paulista Domingos
Jorge Velho, para conquistar e destruir os negros levantados dos Palmares (TRIPOLI,
Csar. Histria do direito brasileiro. poca colonial. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1936).
24
espao, portanto, para contribuir ou influenciar significativamente no processo de

formao do Direito no Brasil, diante do dominador lusitano, que exerceu
primordialmente o papel de fonte do direito brasileiro. Neste sentido, a metrpole
portuguesa, no incio da colonizao, imps aos habitantes indgenas que aqui
encontraram todo o seu aparato jurdico, bem como um direito, uma lngua, uma
religio, um sistema poltico, um conjunto de hbitos e costumes sociais, toda
uma herana social, toda uma cultura em seu estgio atual de desenvolvimento18 .
Ou seja, uma cultura jurdica imposta ao jovem Estado colonizado.
Assim, devido a essa influncia da cultura jurdica advinda por meio da
imposio dos colonizadores portugueses, torna-se importante, para a
compreenso do passado jurdico em nosso pas, buscar entender as origens da
formao do direito portugus.
Dessa forma, do ponto de vista poltico e jurdico, Portugal, desde o sculo
XIII at meados do sculo XVIII, se integra ao direito comum 19 , o mesmo da
ordem jurdica europia. De acordo com Hespanha, esta unidade de direito foi
favorecida pela homogeneidade da formao intelectual dos juristas letrados,
vale dizer, tal homogeneidade vinha de trs elementos: a lngua (latim), que lhes
criava, para alm daquele estilo mental que cada lngua traz consigo, um
mesmo horizonte de textos de referncia (numa palavra, a tradio literria
18
MACHADO NETO, Antnio Lus. Sociologia jurdica. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1987.
p. 307. Ainda sobre a imposio da cultura portuguesa no Brasil colnia, ensina o autor:
O fato colonial, tanto em matria de direito como em qualquer outro setor da cultura,
imps, a uma regio habitada por povos primitivos de cultura neoltica, toda uma
tradio cultural aliengena e todo um sistema jurdico j em adiantado estgio de
evoluo cultura. (MACHADO NETO. Sociologia..., p. 307).
19
Segundo Hespanha, o termo direito comum tem como caracterstica a unidade (i)
quer enquanto unifica as vrias fontes do direito (direito justinianeu, direito cannico e
direitos locais; (ii) quer enquanto constitui um objeto nico (ou comum) de todo o
discurso jurdico europeu; (iii) quer ainda enquanto trata este objeto segundo mtodos e
estilos de raciocinar comuns; (iv) forjados num ensino universitrio do direito que era
idntico por toda a Europa; e (v) vulgarizados por uma literatura escrita numa lngua
ento universal o latim. (HESPANHA, Cultura jurdica..., p. 121).
25
romana) 20 . O segundo elemento constitui da mesma formao metodolgica,

adquirida nos estudos preparatrios universitrios, pela leitura dos grandes
manuais de lgica e de retrica utilizados nas Escolas de Artes de toda a
Europa21 . O terceiro elemento, por fim, se deve ao fato de que o ensino jurdico
incidia unicamente sobre o direito romano (Faculdades de Leis) e o direito
cannico (Faculdades de Cnones). Assim, se ensinava em toda a Europa centra
e ocidental o mesmo direito, na mesma lngua, com a mesma metodologia. do
trabalho combinado destes fatores a unificao dos ordenamentos jurdicos
suscitando e possibilitando um discurso jurdico comum (...) que surge o direito
comum, ius commune 22 .
Assim, a histria jurdica de Portugal constitua-se do direito comum
europeu, mais as peculiaridades do direito reinol em algumas reas especficas.
Todavia, apesar da existncia dessas reas, segundo Hespanha, as mesmas so
continuamente corrodas por um discurso jurdico letrado que ia buscar toda a
utensilagem doutrinal no direito comum 23 . No poderia ser diferente, j que o
direito romano era a base da formao dos juristas e juzes desta poca, o que d
ao direito comum mais uma natureza doutrinal do que legislativa. Isto notrio
quando, a partir da Baixa Idade Mdia (sculos XIII e ss.) se cria uma espcie de
costume doutrinal (opinio communis doctorum) que passa a ser decisivo mais
do que as prprias fontes dos direitos dos reinos na orientao da
jurisprudncia 24 .
20
HESPANHA, Cultura jurdica..., p. 122.
21
22
HESPANHA, Cultura jurdica..., p. 122-123.
23
HESPANHA, Antnio Manuel. O direito dos letrados no imprio portugus. Florianpolis:

Fundao Boiteux, 2006. p. 139.
24
26
Apesar disso, a relao entre o direito nacional e o direito comum, de

acordo com Hespanha, vinha prevista nas Ordenaes Filipinas (III, 64), no
sentido de proteger o direito ptrio (Ordenaes e leis extravagantes) do direito
comum (Glosa de Arcsio, Comentrios de Brtolo, opinio comum dos
doutores). Apesar disso:
a prtica invertia totalmente a situao, no apenas por serem
muitssimos os temas que o direito prprio do reino no
abarcava, mas sobretudo porque, formados em escolas de
direito romano e cannico e dependentes de uma tradio
literria prpria destes dois direitos, os juristas corroam
continuamente as especialidades do direito ptrio e
aproximavam-no progressivamente das solues doutrinais do
direito comum 25 .
Neste sentido, percebe-se que, apesar da previso da tentativa de proteo

ao direito ptrio, este era constantemente corrodo pelo direito comum, pela
prpria formao literria dos juristas daquela poca, como visto acima. Diante
disso, conclui Hespanha que (...) a principal fonte para o conhecimento do
direito efetivamente vigente em Portugal no seja a lei, mas sim a mole imensa
de literatura produzida (e no apenas a portuguesa) durante os sculos XIV a
XVIII 26 .
Diante da existncia de tantas ordens jurdicas distintas (direito romano,
direito cannico e os direitos prprios 27 ) no mesmo ordenamento jurdico, podese dizer que a sociedade europia, e, portanto, Portugal, nesta poca medieval,
25
HESPANHA, O direito dos letrados..., p. 139-140.
26
HESPANHA, Antonio Manuel et al. Os poderes do Centro. In: HESPANHA, Antonio

Manuel (org.); MATTOSO, Jos (dir.). Histria de Portugal: O antigo regime, vol. 4, p.
141-243. Lisboa: Editorial Estampa, 1998. p. 175.
27
Mesmo os direitos prprios, segundo Hespanha, constituam, desde logo, uma

realidade tambm plural, j que sob este conceito podem ser subsumidos: (i) os direitos
dos reinos; (ii) os estatutos das cidades; (iii) os costumes locais; (iv) os privilgios
territoriais ou corporativos. (HESPANHA, Cultura jurdica..., p. 168).
27
convivia, no mbito do direito, com o pluralismo jurdico 28 , que consiste,

portanto, na existncia de vrias ordens jurdicas, de diferentes contedos, no
mbito de um mesmo ordenamento jurdico.
nesta paisagem jurdica plural que Portugal se instaura no Brasil
colonial, ou seja, sob a forma do Antigo Regime, carregando, ainda, de acordo
com Jos Reinaldo de Lima Lopes, instituies formadas a partir da Idade
Mdia, de carter feudal ou corporativo; nele sobrevivem distines de
nascimento, estamentos, ordens e corporaes 29 .
Relativamente colonizao, esta marcada, inicialmente, com a diviso
do territrio brasileiro em capitanias hereditrias oferecidas aos donatrios, por
meio das cartas forais 30 , que conferiam diversos poderes, assemelhados aos
28
De fato, segundo Paolo Grossi, o medievo, sob o ponto de vista jurdico, consiste numa
civilizao plural, tendo em vista que se individualizam e convertem em realidade viva uma
pluralidade de ordenamentos, ou seja, uma pluralidade de entes produtores de Direito, mas
tambm porque sua construo se levante sobre a pluralidade, a pluralidade a que confia sua
ordem jurdica. (GROSSI, Paolo. Lordine giuridico medievale, 11 ed., Roma-Bari: Laterza,
2004).
29
LOPES, O direito na...,. p. 235.
30
Em Portugal, os forais surgiram a partir da falta de unidade do reino, consideradas como

verdadeiras constituies polticas municipais, servindo de outorga de concesses aos
conselhos, bem como servindo como lei civil ou criminal, com o objetivo de suprir eventuais
lacunas de costumes em algumas localidades. As leis gerais, de outro lado, foram decretadas
sob o reinado de Afonso II, e, ao contrrio dos forais, tinham vigncia em todo o territrio
portugus.
Pontes de Miranda informa que os forais eram de trs tipos: 1) Os que regulavam as
relaes entre as sociedades ou crculos sociais interiores conselhos e o crculo
envolvente, nao, representada no Rei e nos agentes do governo geral. So as
constituies polticas dos municpios.
2) Os que regulavam relaes de ordem civil ou criminal, dados a cada conselho, que se
criava, ou ao que j existia, mas no qual faltavam costumes que as regulassem. Proviam
adaptao dos indivduos vida social, dentro de cada conselho, e consistiam, pois, em
leis civis e criminais locais.
3) Os que dispunham sobre os aforamentos feitos coletivamente, ou por ttulo genrico, a
muitos indivduos, em nmero determinado ou no, e nos quais se estipulava o foro ou
penso que cada morador devia pagar ao senhor do terreno, quer se tratasse do Estado
(terras da Coroa), quer do Rei (reguengos), quer de particular (herdamentos).
28
senhores feudais, pois, alm do papel de administrador, competia-lhe, tambm, o

papel de legislador e de juiz. (...) e confundia-se numa s pessoa as funes de
legislar, acusar e julgar 31 . Aliados aos forais existiam, tambm, a legislao
eclesistica e as cartas de Doao. nessa paisagem de feudos particulares,
portanto, que marca o nascimento do Brasil colnia, caracterizado, tambm, pela
busca de trabalhadores na frica, diante da destruio dos povos nativos e da
conseqente carncia da mo-de-obra agrcola. (...) cuja fonte repousava na
autoridade interna dos donatrios 32 .
Todavia, tal sistema no logrou xito, devido ao fracasso da maioria das
capitanias, momento em que a Metrpole tratou de implementar o sistema de
governadores-gerais. Neste perodo, alm dos Forais e das cartas de Doao,
surgiu, tambm, as Cartas-Rgias, Alvars, Regimentos dos governadores gerais,
leis e, finalmente, as Ordenaes Reais 33 , que continham as compilaes de leis
e costumes do Reino, englobando as Ordenaes Afonsinas, no ano de 1446,
Manuelinas, de 1521 e Filipinas, de 1603 34 , aplicadas, em geral, sem qualquer
alterao para a realidade colonial brasileira.
Numa quarta classe poder-se-iam incluir os mistos das leis especiais, em que mais se
corrigiam defeitos de adaptao do que se provia constituio dos municpios, ou ao
suprimento da lacuna no direito costumeiro e s relaes enfituticas ou de
emprazamentos. Retocavam, por bem dizer, as situaes jurdicas, quer para coatar a
violncia e tirania dos senhores, quer para atenuar o desenfreamento ou a barbada dos
habitantes. (MIRANDA, Fontes e evoluo..., p. 34-35).
31
CRISTIANI. O direito..., p. 354.
32
WOLKMER, Histria do direito..., 2003. p. 46. Sobre o assunto, ver, ainda, a obra de
SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979.
33
WOLKMER, Histria do direito..., 2003. p. 47.
34
Nestas Ordenaes continuaram subsidirios o Direito Romano e o Cannico, e, na falta

deles, as opinies de Acrsio e de Brtolo de Saxoferrato, quando a opinio comum dos
doutores no fosse contrria, nestes termos: Quando algum caso for trazido em
pratica, que seja determinado por alguma Lei de nossos Reinos, ou estilo de nossa Corte,
ou costumes em os ditos Reinos ou em cada uma parte deles longamente usado, e tal, que
por Direito se deva guardar, seja por eles julgado, sem embargo do que as Leis Imperiaes
acerca do dito caso em outra maneira dispem; porque onde a Lei, estilo ou costume de
nossos Reinos dispem, cessem todas as outras Leis, e Direito. E quando o caso, de que
se trata no for determinado por Lei, estilo, ou costume de nossos Reinos, mandamos
29
Destas trs Ordenaes, somente a ltima, as Ordenaes Filipinas 35 ,

que vigoraram por muito tempo em nosso pas, ou seja, de 1603 at a
promulgao do Cdigo Civil, no ano de 1916, assim, existiram por mais de
trezentos anos entre ns, sendo, neste sentido, de significativa importncia para o
processo de compreenso da formao jurdica de nosso pas. Todavia, apesar de
tanto tempo vigorando no Brasil, houve, durante a sua existncia, a edio de
inmeras leis extravagantes, no intuito de suprir as lacunas 36 , omisses, ante as
peculiaridades da Colnia. Este particularismo, segundo Hespanha, no produto
do direito comum, mas, antes, foi provocado diante de um conjunto de fatores
que seja julgado, sendo matria que traga pecado, por os sagrados Cnones. E sendo
matria, que no traga pecado, seja julgado pelas Leis Imperiaes, posto que os sagrados
Cnones determinem o contrario. As quais Leis Imperiaes mandamos somente guardar
pela boa razo em que so fundadas. 1 - E se o caso, de que se trata em pratica, no
for determinado por Lei de nossos Reinos, estilos, ou costume acima dito, ou Leis
Imperiaes, ou pelos sagrados Cnones, ento mandamos que se guardem as Glosas de
Accursio, incorporadas nas ditas Lei, quando por commum opinio dos Doutores no
forem reprovadas; e quando pelas ditas Glosas o caso no for determinado, se guarde a
opinio de Brtolo, porque sua opinio comumente mais conforme razo, sem
embargo que alguns Doutores tivessem o contrario salvo se a comum opinio dos
Doutores, que depois dele escrevem, for contraria.. (MIRANDA, Fontes e evoluo...,
p. 41). O autor afirma, ainda, que as Ordenaes Filipinas elaboradas sob dois reis
espanhis reputados intrusos, foram atos de seduo, com que os dois Filipes tentaram
cativar a estima do povo portugus, que governavam, e ao mesmo tempo reagir contra o
realce do Direito Cannico, que D. Sebastio tanto favorecera, a ponto de, sem
restries, aceitar em Portugal o Conclio de Trento. Ordenaes Filipinas tentativa,
por parte dos Filipes, de parecerem portugueses ou amigos do Povo portugus + reao
contra o predomnio do Direito Cannico. (MIRANDA, Fontes e evoluo..., p. 42).
35
Sobre a natureza das Ordenaes, afirma Jos Reinaldo de Lima Lopes que no se
tratava de um cdigo, no sentido moderno, mas de uma consolidao de direito real. As
Filipinas, especialmente, so criticadas pelas contradies e repeties, perfeitamente
compreensveis quando se sabe que nem pretendiam ser um cdigo (no h partes gerais
sobre atos, negcios, pessoas, etc.) nem desejava o rei castelhano impor novidades a
Portugal, preferindo manter (consolidando) o que j havia. Da o respeito tradio e aos
textos legislativos encontrados, que foram mantidos mesmo quando contraditrios,
mesmo se levanta a hiptese de omisses e cochilos dos redatores... (LOPES, O direito
na..., p. 268-269).
36
De fato, segundo Antnio Manuel Hespanha, o direito privado era minimamente tratado
normas lusitanas, orientando-se mais para o direito pblico (v. g., para o tratamento das
relaes entre a coroa e os restantes poderes, designadamente a Igreja, para o regime das
doaes de bens da coroa, para o regime dos ofcios) era indispensvel integrar eventuais
dados da legislao portuguesa no contexto conceitual e doutrinal do direito comum.
(HESPANHA, O direito dos letrados...,. p. 140).
30
locais, como os aspectos geogrfico, ecolgico, humano e poltico. O direito

comum, nesta situao, funciona, acima de tudo, segundo o autor, a tornar as
distintas fontes numa ordem harmnica, sem que isso implique que alguns deles
devam ser absolutamente sacrificados aos outros (...). pelo contrrio, todas as
normas devem valer integralmente, umas nuns casos, outras nos outros 37 .
De qualquer forma, a legislao portuguesa orientava-se no sentido de
beneficiar a Metrpole, focando-se em seus prprios interesses, como observa
Wolkmer:
A experincia poltico-jurdica colonial reforou uma realidade
que se repetia constantemente na histria do Brasil: a
dissociao entre a elite governante e a imensa massa da
populao. O governo portugus ultramar evidenciava pouca
ateno na aplicao da legislao no interior do vasto espao
territorial, pois seu interesse maior era criar regras para
assegurar o pagamento dos impostos e tributos aduaneiros, bem
como estabelecer um ordenamento penal rigoroso para
precaver-se de ameaas diretas sua dominao. 38
J no na segunda metade do sculo XVIII, ocorre a reforma pombalina,

encabeado por Marqus de Pombal, visando proteger o direito portugus contra
o emprego indiscriminado das normas subsidirias, projeto este que culminou na
edio da Lei de 18 de agosto de 1769, denominada de Lei da Boa Razo,
introduzindo, portanto, novos critrios de interpretao e integrao das lacunas
da lei 39 . Para tal intento, referida lei proibiu a utilizao de textos ou de autores
caso houvesse preceitos das Ordenaes, de leis extravagantes ou de usos do
37
HESPANHA, Antonio Manuel. Porque que existe e em que que consiste um direito
colonial brasileiro. Quaderni Fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno,
vol. 35, p. 59-81, 2006. p. 80-81.
38
WOLKMER, Histria do Direito..., p. 49.
39
FONSECA, Ricardo Marcelo. A cultura jurdica brasileira e a questo da codificao no

sculo XIX. In: Revista da Faculdade de Direito. Universidade Federal do Paran, v.
44, p. 61-76, 2006. p. 63.
31
Reino, e determinou que o direito romano s se aplicasse quando conforme a boa

razo 40 .
Neste sentido, a Lei da Boa Razo transferiu a doutrina dos juristas para
as mos da legislao, centralizando, portanto, a atividade legislativa na figura do
soberano, dando maior legitimidade ao direito ptrio, neste caso, o direito
portugus (Ordenaes e leis esparsas), em detrimento do direito subsidirio,
vale dizer, os costumes 41 e o direito romano, que deveriam ser utilizados somente
em caso de lacuna da lei, conforme a boa razo, e, ainda, com a supresso das
glosas de Arcsio, comentrio de Brtolo e as opinies dos doutores, bem como a
aplicao do direito cannico nos tribunais cveis, visando, tambm, direito e
juristas a um controle mais estrito da coroa. Tal poltica desenvolve-se em trs
fontes de reforma a da legislao, a do sistema das fontes de direito e a do
ensino do direito 42 .
Dando continuidade ao projeto de reformas e aplicao do direito,
encabeado pelo Marqus de Pombal, foi publicado, no ano de 1772, os novos
Estatutos da Universidade, no mesmo sentido da Lei da Boa Razo, objetivando
restringir o estudo do direito romano (...) introduzindo o estudo do direito
ptrio; e, sobretudo, envolvendo todo o ensino jurdico no iderio
jusracionalista 43 , bem como uma orientao pedaggica textualista (ou seja,
40
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A formao romanstica de Teixeira de Freitas e seu

esprito inovador. In SCHIPANI, Sandro (a cura di). Augusto Texeira de Freitas e il
diritto latinoamericano. Padova: Cedam, p. 17-39, s/d. p. 18.
41
Acerca da aplicao dos costumes,

Miranda esclarece que, para que o
deve a) a conformidade com a boa
ser contrrio a lei nenhuma; c)
evoluo..., p. 46).
42
HESPANHA, O direito dos..., p. 140.
43
Sobre a poca do jusracionalismo, ver WIEACKER, Franz. Histria do direito privado

moderno. Trad. A. M. Botelho Hespanha. Lisboa: Fundao Gulbenkian, 1980. p. 279 e
seguintes.
aps a edio da Lei da Boa Razo, Pontes de

costume seja apto a ser aplicado no caso concreto
razo, que deve constituir o esprito das leis; b) no
ter mais de cem anos. (MIRANDA, Fontes e
32
mais voltada para o estudo direto das fontes do que para o das opinies e
comentrios)
44
. Tal reforma no ensino universitrio veio complementar,
portanto, as idias de reforma legislativa e de fontes, marcando profundamente a

formao jurdica dos novos juristas a partir de ento. As reformas pombalinas
tiveram, portanto, significativa importncia para a cultura jurdica de Portugal, e,
por conseqncia, na cultura jurdica brasileira, na medida em que toda a
legislao portuguesa era imposta ao Brasil colnia, e, tambm, a formao de
nossos bacharis se davam na metrpole, j que no existiam cursos superiores
na colnia.
Outro importante assunto a ser tratado neste tpico diz respeito ao
funcionamento da administrao da justia no perodo colonial. Assim, no incio
da colonizao, com a implantao das capitanias hereditrias, a jurisdio cvel
e criminal ficava a cargo de cada capto-donatrio, somado com as atribuies
administrativas. Todavia, com o fracasso das capitanias, como visto, foi
instaurado um Governo-geral, com sede na Bahia, que gerou, por sua vez o
conseqente enfraquecimento dos poderes locais e fortalecendo, por outro lado, a
tentativa de centralizao das decises, que poderiam ser controladas pela
Metrpole. Para exercer tal funo, foi criado o cargo de ouvidor-geral,
constituindo-se num dos cargos mais importantes da poca, detendo um poder
quase sem limites, sujeito ao seu prprio arbtrio pessoal; de suas decises, na
maioria das vezes, no cabia apelao nem agravo 45 .
Todavia, com o aumento das cidades, decorrentes do aumento
populacional, houve necessidade de se expandir o quadro de operadores da
justia, expanso esta feita nos moldes da estrutura judiciria da metrpole.
Assim, alm dos ouvidores-gerais, a primeira instncia tambm era composta
44
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio.

Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. p. 335.
45
WOLKMER, Histria do direito..., p. 59.
33
pelos chamados juzes singulares, eram eles: juzes de vintena, Almotacs, juzes
ordinrios, juzes de fora, juzes de rfos, juzes de sesmarias, tendo como
auxiliares os escrives, tabelies, alcaiates, meirinhos, inquiridores, os
quadrilheiros, etc.. Com relao segunda instncia, os denominados juzes
colegiados, era composta pelos seguintes Tribunais: Desembargo do Pao 46 ,
Mesa da Conscincia e Ordens 47 , Conselho da Fazenda 48 e Tribunal da Relao.
O primeiro Tribunal da Relao foi criado pelo Alvar de 07 de maro de
1609 49 , na Bahia, constituindo-se em instncia superior das ouvidorias e juzes,
composto por dez desembargadores, tendo sido implantado de acordo com os
moldes da Casa da Suplicao de Lisboa. Segundo Pedro Calmon, seu
funcionamento foi temporariamente suspenso em 1625, devido s invases
holandesas, devidamente restabelecida em 1652 50 . Em 1751 foi implantado outro
46
Tratando sobre o Desembargo do Pao, Wolkmer afirma que o mesmo no tinha funo
especfica de julgamento, mas sim de assessoria para todos os assuntos de justia e
administrao legal, embora causas de mrito pessoal que houvessem exaurido todos os
outros meios de acordo pudessem ser levadas at esse rgo. De igual modo, cabiam-lhe
a elaborao e correo da legislao, a designao, promoo e avaliao do
desempenho de magistrados. (WOLKMER, Histria do direito..., p. 60).
47
De acordo com Hespanha et al, a Mesa da Conscincia e Ordens foi criado por D. Joo
III (1532) com o objetivo de tratar das matrias que tocassem a obrigao da
conscincia do monarca. (...). O campo das competncias desta instituio
compreendia, para alm do foro da conscincia do monarca, a jurisdio sobre os
privilgios dos freires, cavaleiros e comendadores das trs ordens. Conhecia, em ltima
instncia, os seus processos-crime e mesmo as peties de perdo, que no chegavam a
correr, neste caso, pelo Desembargo do Pao, sendo presentes diretamente ao rei atravs
da Repartio do Despacho da Mesa da Conscincia, o que lhe conferia tambm estatuto
de tribunal de graa. (HESPANHA et al, Histria de..., p. 149).
48
O Conselho da Fazenda tinha por objetivo agrupar, (...) as funes desempenhadas pelos
vedores e tendo por misso a administrao da Fazenda real, cabendo-lhe tambm o
conhecimento das apelaes e agravos das contadorias dos mestrados, as renovaes dos
prazos das ordens e a aprovao das habitaes. (HESPANHA et al, Histria de..., p.
154).
49
Relativamente instalao do primeiro Tribunal da Relao, importante esclarecer que,

inicialmente, o Tribunal foi criado no ano de 1587, todavia, no chegou a ser
implantado, pois o navio que trazia os dez ministros nomeados acabou no podendo
zarpar em Portugal. (WOLKMER, Histria do direito..., p. 60).
50
CALMON, Pedro. Histria da civilizao brasileira. Braslia: Senado Federal, 2002. p.

145.
34
Tribunal de Relao, pelo Alvar de 13 de outubro, agora na cidade do Rio de

Janeiro, tambm composto por dez desembargadores, incluindo o chanceler.
Cinco deles eram de agravo, um ouvidor-geral do crime, um do cvel, um juiz
dos feitos da coroa e fazenda e um procurador da coroa e fazenda 51 . Outras
Relaes foram criadas: no Maranho, em 1812, e Pernambuco, em 1821. Assim,
at o ano de 1873, havia tribunais de segunda instncia apenas no Rio de Janeiro,
Salvador, So Lus e Recife. A partir de 1874 outras Relaes foram instaladas:
em Porto Alegre, So Paulo, Ouro Preto, Gois (Vila Boa), Cuiab, Fortaleza e
Belm.
Alm dos Tribunais da Relao, de segunda instncia, havia a
possibilidade, ainda, de uma terceira instncia. Tal possibilidade, no entanto, s
surgiu com a transferncia da famlia Real para o Rio de Janeiro, em 1808,
ocasio em que D. Joo VI, pela edio do Decreto de 10 de maio de 1808,
determinou que a Relao da cidade do Rio de Janeiro se denominasse Casa de
Suplicao, substituda, pela Lei de 18 de setembro de 1828, que criou o
Supremo Tribunal de Justia, composto de 17 ministros, eleitos os mais antigos
dos desembargadores das Relaes. Tinha por funo, de acordo com o artigo
164 da Constituio: conceder e negar revistas, conhecer dos delitos que
cometessem seus ministros, desembargadores das Relaes, empregados do
corpo diplomtico e presidentes de provncias, e conhecer dos conflitos de
jurisdio entre as relaes 52 .
Assim, portanto, das decises do Tribunal da Relao cabiam recursos
Casa da Suplicao do Brasil, que, posteriormente, aps o advento da
Constituio Imperial de 1824, passou a ser denominada de Supremo Tribunal de
Justia, e, em 1890, de Supremo Tribunal Federal.
51
GARCIA, Rodolfo. Ensaio sobre histria poltica e administrativa do Brasil. Rio de

Janeiro: Jos Olympio, 1956. p. 252.
52
LOPES, O direito na..., p. 329.
35
Apesar da importncia do conhecimento da estrutura da administrao da

justia no perodo colonial, mais importante, para o estudo aqui proposto,
consiste na compreenso da relao dos operadores da justia com a comunidade
local. O primeiro aspecto importante a ser considerado que, os magistrados
vinham, em sua maioria, na metrpole portuguesa, e revelavam lealdade e
obedincia enquanto integrantes da justia criada e imposta pela Coroa 53 Alm
disso, a Metrpole buscava impedir um contato mais prximo com a populao
local, de modo a mant-los fiis aos seus interesses, para tanto, a estratgia da
Coroa consistiu em enviar uma equipe profissional burocratizada para a Colnia,
que protegesse seus interesses em detrimento dos interesses locais, haja vista que
no era oportuno Metrpole que aqui se formasse uma organizao
independente de governo, que privilegiasse os interesses locais. Pois, por certo,
essa organizao procuraria, por todos os meios, desvincular-se das diretivas
impostas pelo colonizador 54 .
Alm disso, para reforar a imposio de seus interesses, a Coroa emitia
uma srie de normas, como, por exemplo, a designao por apenas um perodo
de tempo num mesmo lugar, as proibies de casar sem licena especial, de pedir
terras na sua jurisdio e de exercer comrcio em proveito pessoal 55 . No
obstante tais proibies, os magistrados e desembargadores acabavam, por vezes,
desobedecendo tais imposies da Coroa 56 . De fato, o intento de Portugal, em
manter os burocratas da Metrpole afastados da populao local, no surtiu o
efeito esperado, o que no significa, todavia, que este fato tenha ensejado
53
WOLKMER, Histria do direito..., p.63.
54
CRISTIANI. O direito..., p. 358. O autor refora que, de fato, a Metrpole, para garantir
o seu domnio, tratou de enviar Colnia um corpo burocratizado de agentes pblicos.
Regra geral, as burocracias procuraram ficar afastadas da populao, sem que dela
sofressem influncias; isto , com a profissionalizao dos cargos pblicos, os fatores
pessoais foram afastados do centro das decises. (CRISTIANI. O direito..., p. 358).
55
WOLKMER, Histria do direito..., p.64.
56
SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial. So Paulo:

Perspectiva, 1979. p. 140
36
solues jurdicas representativas do conjunto da populao local, muito pelo

contrrio, na verdade, o que ocorria, era uma troca de favores, tendo, de um lado,
magistrados, interessados em favores e privilgio, e de outro, a elite local,
interessada no prestgio e no status, aliados a esquemas de corrupo,
constituindo-se um esquema de interesses, de troca de favores recprocos, pois,
os atrativos oferecidos pelos grupos e indivduos da colnia e os desejos dos
magistrados davam incio ao processo de interpenetrao 57 .
1.2
DIFUSO DA CULTURA JURDICA BRASILEIRA: O ENSINO DO

DIREITO NO SCULO XIX
O presente tpico ir tratar, especialmente, da formao de uma efetiva
cultura jurdica brasileira 58 na segunda metade do sculo XIX, buscando, para

tanto, quais foram as efetivas contribuies para a formao desta cultura jurdica
em nosso pas. Neste intuito, ser realizada uma busca das idias formadores do
pensamento jurdico de nossos juristas neste perodo, a partir da formao
acadmica, ou seja, da influncia recebida para a construo cientfica da poca.
Neste estudo ser importante, tambm, considerar a existncia das faculdades
neste perodo e a formao dos bacharis em nosso pas. Assim, resumindo, para
o objetivo deste tpico, sero feitas duas modalidades de anlise: os primeiros
cursos jurdicos instalados em nosso pas, bem como o pensamento jurdico dos
juristas que influenciaram e contriburam significativamente para a construo e
57
CRISTIANI. O direito..., p. 359. Para maior aprofundamento, ver, ainda, SCHWARTZ,

Burocracia e...
58
A cultura jurdica que neste tpico nos propomos a buscar, importante ressaltar, consiste
numa cultura jurdica genuinamente brasileira, dissociada da influncia estrangeira. Para
este estudo, tomamos como parmetro, especialmente, o estudo de Ricardo Marcelo
Fonseca, acerca da cultura jurdica brasileira na segunda metade do sculo XIX:
FONSECA, Ricardo Marcelo. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na segunda
metade do sculo XIX. Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico
moderno, v. 35, p. 339-369, 2006. Ainda do mesmo autor: A cultura jurdica brasileira e
a questo da codificao civil no sculo XIX. Revista da Faculdade de Direito.
Universidade Federal do Paran, v. 44, p. 61-76, 2006.
37
o delineamento de uma cultura jurdica brasileira na segunda metade do sculo

XIX.
Neste sentido, para darmos incio a tal empreitada, importante lembrar
que, como j tratado no tpico anterior, at a Independncia, no ano de 1822, o
aparato jurdico foi transferido pela metrpole portuguesa Colnia, de modo
que toda a legislao existente at aquele momento era oriunda de Portugal, basta
lembrar que as Ordenaes Filipinas, de 1603 ainda continuavam em vigor (e
continuaria em vigor por mais de trs sculos, resistindo mesmo aps a
promulgao da Repblica, em 1889, com previso, inclusive, da Constituio
brasileira da Repblica 59 ). Assim, a partir da Independncia, portanto, o Brasil se
viu obrigado a se organizar a partir da legislao portuguesa aqui transplantada
por imposio da Coroa. neste cenrio, ento, que o Brasil independente
comear a dar seus primeiros passos, a construir sua prpria histria jurdica
independente de Portugal.
Todavia, apesar de j independente, o Brasil necessitava de mais tempo
para consolidar e construir seu prprio aparato jurdico. Assim, em 20 de outubro
de 1823, promulgada uma lei determinando a observncia das Ordenaes, leis,
regimentos, alvars, decretos e resolues at 25 de abril de 1821, enquanto no
fosse confeccionado um Cdigo ou at quando tais diplomas normativos no
fossem alterados. Ainda, a Constituio Imperial brasileira de 25 de maro de
1824, determinou, em seu artigo 179 60 , XVIII, a organizao de um Cdigo Civil,
fundado nas bases slidas da justia e da equidade, reconhecendo as Ordenaes
59
O artigo 83 da Constituio da Repblica assim dispunha: Continuam em vigor,

enquanto no revogadas, as leis do antigo regime, no que explicita ou implicitamente no
for contrrio ao sistema de governo firmado pela Constituio e aos princpios nela
consagrados.
60
A Constituio do Imprio do Brasil assim prescreveu, em seu artigo 179, n XVIII:

Organizar-se-, quanto antes, um Cdigo Civil e um Criminal, fundado nas slidas
bases da justia e da eqidade.
38
Filipinas 61 como um ordenamento jurdico brasileiro at a promulgao de um

Cdigo Civil. Tal fato comprova, portanto, que o incio do processo de
construo jurdica do Brasil independente teve como ponto de partida a cultura
jurdica portuguesa existente at ento, e o esforo de superao desta
dependncia, bem como o esforo para o novo Estado independente construir seu
prprio aparato jurdico, e, a partir da, sua prpria cultura jurdica.
Tal tarefa de construo de uma cultura nacional, no entanto, parece no
ser das mais fceis. Basta lembrar dois fatores importantes que dificultaram ainda
mais esta consolidao cultural em nosso pas: em primeiro lugar, vale lembrar,
no existia em nosso pas nenhuma faculdade de Direito at a Independncia; em
segundo lugar, e em decorrncia do primeiro fator, os nossos bacharis eram, em
sua maioria, formados pela Faculdade de Coimbra. Tais fatores, como ser visto
com mais profundidade neste tpico, dificultaram a construo de uma cultura
jurdica brasileira, ainda na primeira metade do sculo XIX. Trata-se, neste
sentido, de um momento de transio, em que as circunstncias no se mostram
to favorveis 62 , o que, no entanto, no constituiu obstculo insupervel para a
busca desta conquista, como veremos na seqncia.
61
Importante atentar para o fato de que as Ordenaes Filipinas vigoraram por mais tempo
em nosso pas do que em Portugal. De fato, apesar de colnia e metrpole terem
caminhado juntas durante um bom tempo, aps a Independncia da Brasil, ambas
comeam a trilhar caminhos diferentes. Neste sentido, Portugal, influenciado pelas idias
iluministas da codificao napolenica, promulga seu Cdigo Civil em 1867. No Brasil,
ao contrrio, s conseguiu o seu Cdigo Civil meio sculo depois, com pouca influncia
da codificao francesa.
62
De fato, Ricardo Marcelo Fonseca reflete que, especialmente na primeira metade do

sculo XIX, torna-se difcil definir os contornos de uma cultura jurdica brasileira, ao
mesmo tempo, pondera que progressivamente perceptvel o fato de que a tradio
europia recebida no Brasil vai sendo progressivamente trabalhada, burilada e adaptada
s inmeras particularidades e contradies vividas pelo jovem Estado, de modo a dar
contornos no arbitrrios e bastante tpicos ao direito. E nem poderia ser diferente: o
Brasil entra na poca liberal como um pas em que busca estruturar-se jurdica e
politicamente num contexto de tenso. De um lado, esto presentes as sombras do velho
mundo do antigo regime, que, no caso brasileiro, implicam numa estrutura social
colonial profundamente centralizada, oligrquica e montada para a explorao a partir do
uso massivo do trabalho escravo. No mbito jurdico, esta estrutura social particular
39
De fato, quando o Brasil tornou-se independente no havia, at ento,

nenhuma faculdade de direito 63 instalada em nosso territrio, ao contrrio da
Amrica espanhola, que j contava com 23 universidades 64 Tal fato se deve a
interesses da prpria Metrpole, que tinha como poltica uma formao
centralizada, j que, o estabelecimento de escolas superiores atrapalharia o seu
interesse de uma formao centralizada, ou seja, o estabelecimento de
universidades no Brasil (e, como se v, de modo particular a criao de
faculdades de direito) era considerado uma ameaa ao domnio colonial65 .
Assim, logo aps a Independncia, comeou um longo debate legislativo
para a instalao de faculdades em nosso pas, de maneira a formar uma elite
independente desvinculada dos moldes do modelo colonial. Deste modo, a idia
era substituir a hegemonia estrangeira fosse ela francesa ou portuguesa pela
criao de estabelecimentos de ensino de porte, como as escolas de direito, que
se responsabilizariam pelo desenvolvimento de um pensamento prprio e dariam
recepcionada com a vigncia das velhas Ordenaes Filipinas e da legislao portuguesa

colonial (sobretudo no direito privado). (FONSECA, Os juristas e a cultura..., p. 339369).
63
Na verdade, s no ano de 1808, em virtude das invases napolenicas, quando a famlia

real portuguesa chega e estabelece a corte no Brasil, que foi permitida a instalao de
escolas superiores em nosso territrio, todavia, como ser visto na seqncia, a primeira
faculdade de direito ser instalada somente em 1827, depois longo debate legislativo,
aps a Independncia do Brasil.
64
Tal afirmativa pode ser encontrada no dizer de Jos Murilo de Carvalho: Em contraste
com a Espanha, Portugal nunca permitiu a criao de universidades em sua colnia. Ao
final do perodo colonial, havia pelo menos 23 universidades na parte espanhola da
Amrica, trs delas no Mxico. Umas 150 mil pessoas tinham sido formadas nessas
universidades. S a Universidade do Mxico formou 39.367 estudantes. Na parte
portuguesa, escolas superiores s foram admitidas aps a chegada da corte, em 1808. os
brasileiros que quisessem, e pudessem seguir curso superior tinham que viajar a
Portugal, sobretudo a Coimbra. Entre 1772 e 1872, passaram pela Universidade de
Coimbra 1242 estudantes brasileiros. Comparado com os 150 mil da colnia espanhola,
o nmero ridculo. (CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo
caminho. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. p. 23). Sobre o assunto, ver
ainda: CUNHA, Luiz Antnio. A universidade tempor: o ensino superior da colnia
era de Vargas. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 1980.
65
FONSECA, Os juristas e a cultura..., p. 339-369.
40
nao uma nova Constituio 66 . neste contexto social, portanto. ou seja, de

uma vontade de consolidao de idias prprias, que, em 1828 se iniciam os
primeiros cursos de direito, com o projeto de lei de 31 de agosto de 1826,
convertido em lei em 11 de agosto de 1827, dispondo sobre a formao de duas
Faculdades 67 para atender dois conjuntos de populao: uma para atender a
regio Norte, representada pela Faculdade de Olinda, depois transferida, no ano
de 1854 para Recife; e uma outra Faculdade para atender a regio Sul, localizada
na cidade de So Paulo.
a partir deste cenrio, com a instalao de duas faculdades de direito 68 ,
portanto, que comea a ser delineado os primeiros contornos de nossa cultura
jurdica, num processo de lenta, mas insistente transformao. Com efeito, apesar
de ter sido dado o primeiro passo de emancipao, na primeira metade do sculo
XIX, de acordo com Ricardo Marcelo Fonseca, a cultura jurdica brasileira era
formada por um punhado de filhos das elites com formao na Universidade de
Coimbra e outro contingente (certamente no significativo) de estudantes
formados a partir da dcada de 30 nos jovens e pragmticos cursos de direito de
Olinda e So Paulo69 . Assim, a primeira metade do sculo XIX, na verdade se
mostra como um perodo de transio, onde as coisas j comearam a acontecer,
66
SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas: cientistas, instituies e questo

racial no Brasi (1870-1930). So Paulo: Companhia das Letras, 1993. p. 141/188. p. 142.
67
Segundo Lilia Moritz Schwarcz, das duas faculdades existentes, So Paulo teve uma
maior influncia no modelo poltico liberal, j a faculdade de Recife, no final do sculo
XIX, recebeu influncia das escolas darwinista social e evolucionista, tendo em vista sua
preocupao na anlise social, bem como o carter doutrinador de seus intelectuais.
(SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das...p. 143).
68
Segundo Antonio Carlos Wolkmer, a formao dos cursos jurdicos no Brasil tiveram
como elementos norteadores o individualismo e o liberalismo econmico: A
implantao dos dois primeiros cursos de Direito no Brasil, em 1827, um em So Paulo e
outro em Recife, refletiu a exigncia de uma sucessora da dominao colonizadora, que
buscava concretizar a independncia poltico-cultural, recompondo ideologicamente, a
estrutura de poder e preparando nova camada burocrtico-administrativa, setor que
assumiria a responsabilidade de gerenciar o pas. (WOLKMER, Histria do direito..., p.
80).
69
FONSECA, Ricardo Marcelo. A cultura jurdica.... p. 71.
41
h a vontade neste sentido, mas, neste caso o processo lento. o caso desses
primeiros cursos jurdicos, que estavam, no incio, mais preocupados com a
formao de uma elite apta a substituir a antiga burocracia oriunda de Portugal
do que na formao de juristas preocupados com o social, com os problemas de
seu tempo. Neste sentido, acerca da formao do bacharel no Brasil, Srgio
Adorno conclui que:
Desde cedo, os cursos jurdicos nasceram ditados muito mais
pela preocupao de se constituir uma elite poltica coesa,
disciplinada, devota s razes do Estado, que se pusesse frente
dos negcios pblicos e pudesse, pouco a pouco, substituir a
tradicional burocracia herdada da administrao joanina, do que
pela preocupao em formar juristas que produzissem a
ideologia jurdico-poltica do Estado Nacional emergente 70 .
Assim, ao que parece, na primeira metade do sculo XIX, os primeiros

cursos jurdicos institudos em nosso pas, estavam muito mais preocupados com
as necessidades polticas do Estado do que os problemas sociais ou mesmo a
formao de juristas que contribussem com a formao de uma cultura jurdica
genuinamente brasileira, ou seja, sem que a mesma estivesse impregnada das
idias da cultura jurdica europia, especialmente a portuguesa. Neste sentido,
conclui Ricardo Marcelo Fonseca que, neste perodo: no houve um ambiente
intelectual adequado para a formao de uma cultura jurdica nacional slida e
que pudesse afirmar com vigor uma tipicidade que a distinguisse da herana
portuguesa 71 .
70
ADORNO, Srgio. Os aprendizes do poder. So Paulo: Paz e Terra, 1988. p. 236.

Tratando acerca da profissionalizao da poltica, o autor afirma que a mesma: a
profissionalizao da poltica, principiada no interior das academias de direito, conferiu
papel determinante ao bacharel. Operando no contexto de uma monarquia patrimonial,
apropriaram-se os bacharis das oportunidades de acesso e promoo nas carreiras
diretivas dos rgos centrais e regionais do governo (ADORNO, Os aprendizes..., p.
78).
71
FONSECA, Os juristas e a cultura..., p. 339-369. Com efeito, vrios autores tm relatado

a forma precria do ensino na primeira metade do sculo XIX. Neste sentido, afirma
Srgio Adorno: As permanentes crticas dirigidas contra a m qualidade de ensino e
contra a prpria habilitao do corpo docente, formuladas at mesmo por acadmicos
que vivenciaram esse processo educativo quela poca, sugerem que a profissionalizao
42
importante ressaltar que, nesta primeira metade do sculo XIX, o incio

das atividades das duas faculdades de direito no foi nada fcil, na verdade, este
incio foi marcado por vrios problemas com instalaes, j que a estrutura fsica
constitua-se de casares muito velhos, ainda, marcado, de um lado, pela falta de
respeito dos alunos, e de outro, a falta de autoridade dos professores, num
ambiente marcado sobretudo pela pouca importncia de sua contribuio e pela
pronunciada influncia da igreja 72 . Apesar dos problemas comuns entre as duas
faculdades, enquanto a faculdade de Olinda 73 ficou marcada especialmente por
preparar e conduzir a formao de doutrinadores no mbito do direito nacional, a
faculdade de So Paulo 74 , por sua vez, foi responsvel pela formao de grandes
polticos e burocratas do Estado.
do bacharel se operou fora do contexto das relaes didticas estabelecidas entre o corpo
docente e o corpo discente, a despeito das doutrinas jurdicas difundidas em sala de
aula. (ADORNO, Os aprendizes..., p. 93). Ainda sobre a crtica do ensino neste
perodo, Amrico Jacobina Lacombe, citado por Venncio Filho, assim conclui: Que as
faculdades foram focos de culturas verdade, como se v pela Escola de Recife, que
um fato. Mas nunca ensinaram, o que outra coisa. (apud VENNCIO FILHO,
Alberto. Das arcadas do bacharelismo. 2 ed. So Paulo: Perspectiva, 1982. p. 164).
72
SCHWARCZ, O espetculo das...p. 144.
73
De fato, segundo Lilia Moritz Schwarcz, a faculdade de Olinda, inaugurada em 1828,

representou a penetrao direta das velhas idias portuguesas, os costumes, a maioria dos
professores, bem como parte dos alunos. Assim, tudo lembrava a escola de Coimbra,
inclusive os trajes. A faculdade, com sede inicial em Olinda no incio de sua existncia,
ficou marcada pela pouca importncia de sua contribuio e pela influncia da Igreja.
Ainda, os professores, pela baixa remunerao que recebiam, acabavam relaxando, e
ausentavam-se com freqncia. As ausncias dos alunos tambm eram freqentes.
(SCHWARCZ, O espetculo das...p. 144-145).
74
Quanto s caractersticas das Academias de So Paulo, afirma Srgio Adorno: Se a

histria da Academia de So Paulo faz sobressair a ausncia de um efetivo ensino
jurdico no Imprio, que apenas esporadicamente produziu juristas de notoriedade
nacional e doutrinadores do Direito, faz tambm destacar seu lado reverso: foi celeiro de
um verdadeiro mandarinato imperial de bacharis. Sob essa perspectiva, o estudo das
condies sociais, culturais e intelectuais que principiam a formao do bacharel em So
Paulo impe-se como requisito para deslindar os nexos sociolgicos entre os intelectuais
brasileiros no Sculo XIX, a organizao da cultura jurdico-politica, a
profissionalizao da atividade poltica no horizonte do liberalismo e, por fim, a gnese
do modelo de cidadania, nessa sociedade, durante a emergncia da ordem social
competitiva. (ADORNO, Os aprendizes..., p. 79).
43
Neste sentido, de acordo com as contingncias vividas neste incio de suas

instalaes pelas duas faculdades de direito, e pelas inmeras dificuldades, por
que passaram, no possvel visualizar uma cultura jurdica nesta primeira
metade do sculo XIX, que se dissesse divorciada das idias e influncias da
antiga Metrpole. Todavia, tal quadro comea a dar sinais de mudana a partir da
segunda metade do sculo XIX, quando da edio da reforma do ensino, em 1854,
perodo marcado tambm pela transferncia da faculdade de Olinda para Recife 75 ,
quando comeam a surgir nomes importantes para a construo da doutrina
jurdica nacional 76 , assim sendo, no ser portanto por mera coincidncia que o
incio da segunda metade do sculo XIX passa a ser apontado como a
consolidao e o apogeu do Imprio, correspondendo tambm a uma fase de
grandes transformaes jurdicas 77 .
Com efeito, a Reforma do ensino instituda em 1854 (Decreto 1386) visou
por ordem nos cursos no intuito de conter a desobedincia que havia se instalado
no ambiente acadmico, instituiu exames preparatrios, imps calendrios mais
rgidos, limitou o nmero de reprovaes, e, visando por fim aos casos de
violncia registrados no interior das faculdades, foi instaurado um rigoroso
sistema de castigos, podendo a punio ir da simples reprimenda expulso de
75
De fato, a transferncia da faculdade para Recife em 1854 representar um guinada tanto

geogrfica como intelectual. s a partir de ento que se pode pensar em uma produo
original e na existncia de um verdadeiro centro criador de idias e aglutinador de
intelectuais engajados com os problemas de seu tempo e de seu pas. (SCHWARCZ, O
espetculo das...p. 146-147).
76
Sobre o surgimento desses intelectuais conclui Lilia Moritz Schwarcz: Mas, se a

transferncia no resultou em um aprimoramento nas instalaes, o mesmo no se pode
dizer da produo intelectual. a partir desse momento que se percebe o surgimento de
um novo grupo de intelectuais, cuja produo transpor os estreitos limites regionais.
(SCHWARCZ, O espetculo das...p. 146).
77
VENNCIO FILHO, Das arcadas..., p. 64.
44
aula pelo lente, ou priso correcional pelo diretor 78 . Outro ponto significativo
foi o registro de vrias propostas de reforma curricular 79 .
Assim, tais acontecimentos demonstram, portanto, os caminhos traados
que contriburam para a formao da cultura jurdica nacional, e que, por sua vez,
tambm contribuiu para o surgimento de uma nova figura de intelectuais, mais
preocupados com o estudo cientfico do direito, afastando-se das convices dos
primeiros juristas, influenciados pela orientao religiosa e metafsica. Destes
ltimos, merecem destaque dois grandes professores da escola de So Paulo: Jos
Maria de Avelar Brotero 80 e Jos Maria Correia de S e Benevides 81 . Na
faculdade de Recife, Jos Soriano de Souza 82 apesar de ter ingressado na
faculdade apenas em 1891, suas teorias assemelham-se ao dos dois professores
acima citados, com forte carga de pensamento religioso. Neste sentido, este
primeiro perodo da cultura jurdica brasileira acaba sendo embutido numa
concepo escolstica de direito natural. Nota-se, assim, que a modernidade
78
SCHWARCZ, O espetculo das...p. 147
79
Como exemplo de tais propostas, tem-se a reforma de 1879 que estabelece o ensino
livre, abole a obrigatoriedade de freqncia e divide o curso em duas sees distintas:
sciencias juridicas e sciencias sociais. A partir dessa data, ao programa de sciencias
juridicas corresponderiam os cursos de direito natural, romano, constitucional, civil,
criminal, comercial, legal, teoria e prtica do processo. J o curso de sciencias sociais
seria composto pelas cadeiras de direito natural, pblico, universal, constitucional,
eclesistico, das gentes, administrativos, e diplomacia, histria dos tratados, cincia da
administrao, higiene pblica, economia, poltica. (SCHWARCZ, O espetculo
das...p. 147).
80
BROTERO, J. M. de A. Princpios de Direito Natural compilados por Jos Maria de

Avelar Brotero, lente do primeiro anno do Curso de S. Paulo. Rio de Janeiro:
Tipografia imperial e nacional, 1829.
81
S E BENEVIDES, J. M. C. de. Philosophia elementar de direito pblico: interno,

temporal e universal. So Paulo, s/ed, 1887.
82
SOUZA, Jos Soriano de. Elementos de philosophia do direito. Recife: Typografia

central, 1880. e SOUZA, Jos Soriano de. Lies de philosophia elementar, racional e
moral. Recife: Joo Walfredo de Medeiros, livreiro-editor, 1871.
45
brasileira, cuja constituio to almejada desde a independncia, acaba sendo

inserida pela metade 83 .
1.3
INSTITUCIONALIZAO DA CULTURA JURDICA NA SEGUNDA

METADE DO SCULO XIX
A segunda metade do sculo XIX, que marca, efetivamente, o ponto de
partida da anlise jurdica matrimonial, palco de uma srie de eventos

legislativos, ocorridos em distintos ambientes jurdicos, que vo nos afastando,
cada vez mais, da influncia cultural portuguesa, na medida em que so
delineados os contornos de nossa prpria cultura jurdica. De fato, encontramos,
neste perodo: a confeco do Cdigo Comercial, em 1850; no mbito do direito
de propriedade: a Lei de Terras, tambm no ano de 1850 e a reforma
hipotecria, de 1864; e, no ensino jurdico, a Reforma do ensino, como j tratado
no tpico anterior.
Ainda, na segunda metade do sculo XIX, segundo Lilia Moritz Schwarcz,
especialmente na dcada de 70 deste sculo, comeam a surgir novas idias no
ambiente acadmico, que vm de encontro teoria do direito natural at ento
difundido, trata-se, portanto, de proposta de uma viso laica de mundo, em
oposio ao pensamento religioso 84 , representando, neste sentido, um marco para
a histria cultural brasileira, na medida em que representa o momento da
entrada de todo um novo iderio positivista evolucionista de base racional 85 .
Vrios juristas foram representativos para esta nova gerao de idias como
83
84
De fato, segundo a autora, a partir desse momento toma fora um movimento de

contestao teoria do direito natural em que a ordem social era compreendida como
absolutamente rgida e imutvel. (SCHWARCZ, O espetculo das...p. 150).
85
46
Silvio Romero, Tobias Barreto, Francisco de Paula Batista 86 , Teixeira de Freitas,

Lafayette Rodrigues Pereira. Para atestar tal assertiva, ser tratado a seguir, em
breves linhas, a contribuio na construo da cultura jurdica nacional, bem
como o pensamento de cada um desses autores citados.
Assim, damos incio a este assunto comeando por Tobias Barreto: autor
de vrias obras de carter cientfico e outras de literatura e filosofia, foi
combatente declarado da metafsica, conforme depreende-se de suas prprias
palavras: exceo de meia dzia de ignorantes ou de preguiosos que uma vez
escondidos e resguardados dentro da toca de uma velha teoria, feita e acabada,
nunca mais deitam de fora a ca e encanecida cabea, ningum hoje est disposto
a perder inutilmente o seu tempo com as infelizes pesquisas da metafsica
jurdica 87 . Na seqncia, critica os autores de direito natural:
preciso uma vez por todas acabar com semelhantes
antigualhas. O direito uma obra do homem, ao mesmo tempo
uma causa e um efeito do desenvolvimento humano. A histria
do direito uma das formas da histria da civilizao.
Os teimosos teoristas de um direito natural so figuras
anacrnicas, esto fora de seu tempo. Se eles possussem idias
mais claras sobre a histria do tal direito, no se arrojariam a tlo, ainda hoje, na conta de uma lei suprema, preexistente
humanidade e ao planeta que ela habita 88 .
A partir de tais idias, fcil perceber as crticas de Tobias Barreto ao

pensamento metafsico e teoria do direito natural. Tais idias passam por todo o
trabalho do autor. Aliado a este pensamento de superao destes ideais, Tobias
86
PAULA BATISTA, Francisco de. Compndio de hermenutica jurdica para uso das
Faculdades de direito do Imprio. 3 ed. revista e consideravelmente aumentada.
Recife: s/ed, 1872.
87
BARRETO, Tobias. Estudos de direito e poltica. Rio de Janeiro: Instituto nacional do

livro/Ministrio da educao e cultura, 1962. p. 77.
88
BARRETO, Estudos de direito..., p. 84.
47
Barreto tambm foi representante tambm do cientificismo jurdico 89 que

permeou esta nova gerao, bem como do evolucionismo (da mesma forma que
Slvio Romero): O que se quer, e o que importa principalmente, fazer o direito
entrar na corrente da cincia moderna, resumindo, debaixo desta rubrica, os
achados mais plausveis da antropologia darwnica. E isto no somente uma
exigncia lgica, ainda uma necessidade real para o cultivo do direito;
porquanto no h nada mais pernicioso s cincias do que mant-las inteiramente
isoladas 90 .
Outro autor de destaque no cenrio jurdico nacional nesta segunda
metade do sculo XIX foi Silvio Romero. De acordo com Lilia Moritz
Schwarcz 91 , Silvio Romero foi exemplo de homem de sciencia, sua produo
se destacou pelo radicalismo das posies o apego ao naturalismo evolucionista,
em oposio ao positivismo francs, vendo na mestiagem a soluo para uma
possvel homogeneidade nacional, baseando sua soluo na postura terica, que
encontrava no critrio etnogrfico o modo de desvendar os problemas
nacionais, apesar de no defender a igualdade das raas. De qualquer forma, a
partir de Romero que o direito passa a combinar com a antropologia, ganha status
de sciencia e tem o direito de falar e determinar os destinos e os problemas da
nao. Silvio Romero, importante destacar, foi um dos representantes dessa
gerao responsvel pela guinada terica, e que contribuiu, portanto, para a
89
Tal afirmativa pode ser retirada do seguinte trecho da obra do autor: O esprito
scientifico moderno tem um princpio regulador. Este princpio a Idea do
desenvolvimento, concebido como lei, que domina todos os phenomenos sidericos e
telhuricos: seres de toda espcie, anorganos e orgnicos, raas, povos, Estados e
indivduos. em virtude desta mesma lei que o direito, com todas as suas apparecias de
contancia e immobilidade tambm se acha, como tudo mais, num perptuo fieri, sujeito a
um processo de transformao perpetua. A fixidade do direito, quer como idia, quer
como sentimento, uma verdade temporria e relativa. (apud FONSECA, Os juristas e
a cultura..., p. 339-369).
90
BARRETO, Estudos de direito..., p. 11.
91
apud SCHWARCZ, O espetculo das...p. 153-155.
48
formao de nossa cultura jurdica. Citao interessante para demonstrar tal

afirmativa o prefcio que o autor escreve no livro de Tobias Barreto:
O decnio que vai de 1868 a 78 o mais notvel de quantos no
sculo XIX constituram nossa vida espiritual... De repente a
imutabilidade das coisas se mostrou... Um bando de idias
novas esvoaou sobre ns de todos os pontos do horizonte...
Positivismo, evolucionismo, darwinismo, crtica religiosa,
naturalismo, cientificismo na poesia e no romance, novos
processos de crtica e histria literria, transformao da
instruo do Direito e da poltica, tudo ento se agitou e o brado
de alarma partiu da Escola de Recife 92 .
Com efeito, este prefcio de Silvio Romero aqui citado, representa muito
bem as novas idias dessa nova gerao que vem, portanto, romper com os
antigos padres dos primeiros tempos da instalao das faculdades em nosso pas,
representando, portanto, uma guinada terica e cultural para o Brasil neste sculo
XIX.
Francisco de Paula Batista foi outro importante autor e professor da
faculdade de Recife, que vai alm das teorias do direito natural, porm, no o
elimina de todo, o que difere na verdade o modo como trata o direito natural.
Segundo Ricardo Marcelo Fonseca, o que o autor entende por direito natural,
parece identificar com uma ordem racional e universal, bem aos moldes de uma
razo subjetiva moderna que tanto grassava neste mesmo perodo pela Europa 93 .
Aliado a esta nova viso laica do direito natural, depreende-se tambm
necessidade do elemento cientfico na atividade do jurista. Neste sentido,
encontramos em todos esses autores, a mudana do referencial terico
deslocando-se em direo busca de um parmetro cientfico racional, que vai
92
SCHWARCZ, O espetculo das...p. 148.
93
FONSECA, Os juristas e a cultura..., p. 339-369. Tal afirmao pode ser retirada do

seguinte trecho do autor: alguns nego a existencia do direto natural, e dizem, que o
direito positivo em suas lacunas se completa por si mesmo em virtude de sua fora
orgnica, derivada dos atributos de sua universalidade e unidade e desta opinio
Savigny no seu tratado de Dir. Rom. 1 46. Mas o que o direito em sua universalidade
49
se afastando, em forte tom polmico, das teorias anteriores embebidas de uma

interpretao teolgica da lei natural 94 .
Augusto Teixeira de Freitas 95 , outro jurista da segunda metade do sculo
XIX, recebeu influncia de Savigny e das idias alems. De fato, Teixeira de
Freitas conhecido, at os dias de hoje, como o maior jurisconsulto do Imprio,
pelas suas obras e suas idias, que influenciaram as codificaes e leis esparsas,
tanto em nosso pas, como nas codificaes estrangeiras, dentre elas Argentina e
algumas naes latino-americanas, elogiado pelos autores de sua poca e os de
hoje, como Lafayette, afirmando que os trabalhos deste jurista pela
profundidade das investigaes, pela audcia do pensamento e pela riqueza e
erudio, competem com o que de melhor se tem publicado no estrangeiro96 .
Nos dias de hoje, encontramos uma obra, retratando no apenas a vida, mas
tambm as idias de Teixeira de Freitas, do professor Silvio Meira, sob o ttulo
Teixeira de Freitas: o jurisconsulto do Imprio 97 . Destaca-se tambm que,
apesar de ter tido formao europia, Teixeira de Freitas conseguiu adaptar e
e unidade, seno o mesmo direito natural? (BARRETO, Tobias. Estudos de Direito.

Ed. fac-similar. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2001. p. 44).
94
95
Pontes de Miranda faz um resumo representativo do que significou a figura e a obra de

Teixeira de Freitas para a cultura jurdica brasileira do sculo XIX: Teixeira de Freitas
foi, no sculo XIX, o gnio do direito civil na Amrica. a Consolidao das Leis Civis,
cujas notas so magnficas fontes de doutrina, e o Esboo do Cdigo Civil representam o
que de melhor se tinha, em direito civil, em que apareceram depois de 1860 e se bem
que superior ao Cdigo Civil de 1916 foi esse projeto malogrado para o Brasil e bem
sucedido fora dele, na Argentina, no Uruguai, no Paraguai. Muitas disposies que se
acham no Brgesliches Gesetzbuch e no Zivilgesetzbuch acham nele, talvez que o
soubessem os novos legisladores. (MIRANDA, Fontes e evoluo..., p. 63.
96
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de famlia. Rio de Janeiro: F. Bastos, 1956. p.

xxv.
97
MEIRA, Slvio. Teixeira de Freitas: o jurisconsulto do Imprio. 2 ed. revista e

aumentada. Braslia: Cegraf, 1983.
50
aplicar seus estudos observando, acima de tudo, s peculiaridades da vida

brasileira 98 .
De fato, seus trabalhos no se limitaram a mera reproduo estrangeira, ao
contrrio, foi alm, de forma a contribuir para a formao de nossa cultura
jurdica. Tal fato pode ser observado em sua explicao na introduo da
Consolidao: Examinar as leis em seus prprios textos sem influncia de
alheias opinies, comparar atentamente as leis novas com as antigas, medir com
preciso o alcance e as conseqncias de umas e outras, eis o laborioso processo,
que empregado temos para conhecer a substncia viva da Legislao99 . Para a
confeco da Consolidao, adotou a sistemtica alem, dividindo o trabalho em
duas partes, uma geral e uma parte especial. Todavia, para alm da sistemtica da
legislao portuguesa, a obra de Teixeira de Freitas tambm foi marcada pela
originalidade e viso de futuro presente no Esboo do Cdigo Civil, que, apesar
de no ter sido utilizado em nosso pas, foi aproveitado em outras naes latinoamericanas
100
, como j mencionado. Assim, por toda essa significativa
98
Segundo Gilberto Freyre tal fato bastaria para que o mesmo fosse considerado, ao lado de
Jos Bonifcio e Villa Lobos mximos pela sua criatividade e pela sua brasileiridade,
como autores de obras originais reconhecidas por estrangeiros. (...). Na obra de Teixeira
de Freitas, segundo Slvio Meira, se revela o jurista, o observador, o homem prtico.
Creio que poderia ter qualificado o jurista como jurista-socilogo e como socilogo do
Direito como futurlogo, at a quem o tempo social projetado sobre o futuro
procurou lidar de modo to filosfico-cientfico, como prtico. Mas sem que prtico
significasse para ele apenas atender ao imediatamente til (...). Para Teixeira de Freitas
o quase socilogo , as leis sendo apenas legislativas, acima delas estavam o que chamou
atos jurdicos que, considerados no contexto de suas idias, seriam atos jurdicosocilogos. (apud MEIRA, Teixeira de Freitas..., p. xxxi).
99
FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidao das leis civis. Prefcio de Ruy Rosado de
Aguiar. Ed. Fac-sim. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. p. x. A
Introduo da Consolidao extremamente rica e profunda, que deixa entrever,
portanto, o carter original de seu trabalho.
100
Silvio Meira aponta alguns pases que foram influenciaram pelo Esboo de Cdigo Civil
em suas codificaes: Argentina, Uruguai, Paraguai, Nicargua, inclusive alguns pases
da Europa, como Alemanha, Sua, Itlia, bem como pases do Oriente, como Japo e
China. (MEIRA, Slvio A. B. O jurisconsulto brasileiro Augusto Teixeira de Freitas em
face do direito universal. In SCHIPANI, Sandro (a cura di). Augusto Texeira de
Freitas e il diritto latinoamericano. Roma: Padova: Cedam, p. 71-81, 1983.
51
contribuio, Teixeira de Freitas foi figura importante para a formao de nossa

cultura jurdica.
Outros professores, juristas e doutrinadores foram importantes para o
delineamento de nossa cultura jurdica na segunda metade do sculo XIX, tais
como Lafayette Rodrigues Pereira, Perdigo Malheiros 101 e Clvis Bevilqua,
que, ao lado dos autores citados, foram importantes pela contribuio que os
mesmos ofereceram para a formao dos contornos de nossa cultura jurdica,
indo alm das influncias estrangeiras at ento fortemente arraigadas em nosso
ambiente jurdico.
Todavia, alm da importncia da criao das faculdades de direito
instaladas na primeira metade do sculo XIX e os juristas e professores da
segunda metade deste sculo, outro importante fator que deve ser considerado ao
tentar compreender a formao da cultura jurdica nacional, consiste no processo
de elaborao da legislao neste perodo, como j mencionado no incio deste
tpico.
De fato, aps a Independncia do Brasil, importante relembrar, foi
editada a Lei de 20 de outubro de 1823, determinando que continuassem em
vigor as Ordenaes, bem como a legislao esparsa, enquanto no fosse
confeccionado um Cdigo ou no fossem alteradas. Na seqncia, a Constituio
Imperial de 1824 determinou a necessidade de confeccionar um cdigo civil e
criminal, o quanto antes. Como se sabe, o Cdigo Civil ainda demoraria muito
tempo para ser organizado (s em 1916), o Cdigo Criminal, ao contrrio,
promulgado em 1830 102 , e, em 1850 103 , o Cdigo Comercial. Neste sentido, as
101
Sobre Perdigo Malheiros, escreve Lafayette: Os diversos escritos do Sr. Perdigo

Malheiros recomendam-se pelo estudo consciencioso e aprofundado das matrias, pela
justia das idias e pela conciso do estilo. (PEREIRA, Direitos de...p. xxv).
102
Antonio Carlos Wolkmer reflete que o Cdigo Criminal de 1830 era no s redigido
segndo a melhor doutrina clssica penal, como tambm, se afinava com o esprito liberal
52
Ordenaes, que era para ser algo provisrio, continuou entre ns at o incio do
sculo XX, com as devidas cautelas ditadas pela Lei da Boa Razo, claro.
Analisando a Constituio Imperial de 1824, fato merecedor de destaque
que, apesar de sua proposta liberal, com influncia da Revoluo Francesa e do
constitucionalismo francs, a mesma no colocou fim na escravido (implantada
em nosso pas pelos portugueses, a escravido s tem fim em 1888), que reduzia
(a escravido) a pessoa coisa, a renitncia de estruturas arcaicas nas prprias
instituies poltico jurdicas, que se somaram, a cada passo das transformaes
institucionais brasileiras, com uma forma muito peculiar de adaptao dos
princpios liberais advindos sobretudo da Frana e os Estados Unidos, sempre
adequados aos interesses das elites 104 .
Todavia, no obstante a permanncia das Ordenaes Filipinas entre ns,
houve, a partir da Independncia, uma crescente produo legislativa regulando
as mais diversas relaes privadas em nosso pas, como, por exemplo, a Lei de
Terras 105 de 1850, a reforma hipotecria de 1864 106 , o decreto 1144 de 1860
(que instituiu o casamento acatlico), e o decreto 181 de 1890, grande marco
da poca. Representava um avano, se comparado aos processos cruis das Ordenaes.

(WOLKMER, Histria do direito..., p. 85-86).
103
Interessante notar a organizao do Cdigo Comercial antes do Cdigo Civil. Tal fato
explicado por Antonio Carlos Wolkmer: As necessidades imediatas, as atividades
negociais e o desenvolvimento comercial fizeram com que a principiante burguesia
latifundiria priorizasse a regulamentao da vida econmica sobre a vida civil. Tendo
em vista que, para a burguesia, a ordenao do comrcio e da produo da riqueza era
mais imperiosa do que a proteo e a garantia dos direitos civis, nada mais natural do
que o Cdigo Comercial preceder em 67 anos o Cdigo Civil. (WOLKMER, Histria do
direito..., p. 88).
104
105
Sobre a Lei de Terras, ver especialmente: FONSECA, Ricardo Marcelo. A lei de terras
e o advento da propriedade moderna no Brasil, in Anuario Mexicano de Histria del
Derecho. Mexico, XVII, 2005, Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 97-112.
106
Acerca desse assunto, importante a seguinte obra: VARELA, Laura Beck. Das
sesmarias propriedade moderna: um estudo de histria do direito. Rio de Janeiro:
renovar, 2005.
53
para o direito de famlia no sculo XIX. Assim, diante de tanta profuso

legislativa, observa-se a formao de contornos prprios nossa cultura jurdica,
distanciando-se cada vez mais da antiga metrpole.
Neste sentido, a profuso legislativa era tamanha que, na segunda metade
do sculo XIX, quando inicia o processo de codificao em nosso territrio, seria
necessrio, antes, realizar um trabalho de Consolidao da legislao vigente em
nosso pas, trabalho este conferido a Teixeira de Freitas, seguido da elaborao
do Esboo do Cdigo Civil, iniciado em 1860 por Teixeira de Freitas, mas
rescindindo em 1872, sem que o Esboo tivesse sido concludo, apesar de ter
servido de inspirao para diversas naes, como j tratado.
Assim, apesar de todo esse esforo de modernizao jurdica, no
conseguiu-se elaborar uma codificao no sculo XIX, o que viria a ocorrer
somente no incio do sculo XX. Tal fato, todavia, no motivo para afirmar a
permanncia estanque da antiga legislao portuguesa em nosso pas, pois, como
visto, a profuso legislativa no mbito privado, contribuiu tanto para regular os
problemas especficos de nossa sociedade, como para, a partir da, delimitar os
contornos de nossa cultura jurdica na segunda metade do sculo XIX. Neste
sentido, podemos encontrar as efetivas contribuies para a formao da cultura
jurdica brasileira a partir de vrios profissionais da rea jurdica, sejam eles
juristas ou professores, bem como as inmeras leis extravagantes editadas
especialmente nesta segunda metade do sculo XIX.
De qualquer forma, importante lembrar que, apesar da existncia da
legislao portuguesa em nosso pas, na figura das Ordenaes Filipinas, o Brasil
comea, a partir da Constituio Imperial, a orientar-se no sentido de
modernizao jurdica, vale dizer, caminhando rumo ao absolutismo jurdico, j
observado nos pases europeus e em vrios pases na Amrica do Sul. Tal fato
vem consubstanciado no distanciamento do uso de uma pluralidade de normas,
54
existente desde o perodo colonial, para uma concentrao de regulamentao

jurdica estatal.
55

AS FONTES FORMAIS DISPONVEIS
No presente captulo ser realizada uma busca das normas que

regulamentavam o matrimnio e sua dissoluo na segunda metade do sculo
XIX em nosso pas. Neste sentido, ser importante no apenas as normas
jurdicas brasileiras, mas todas as outras que orientavam os julgados da poca,
sejam normas jurdicas, eclesisticas ou as provenientes do direito comum. Tal
anlise se faz necessria j que representa, de alguma forma, o pensamento
jurdico predominante na regulamentao da sociedade brasileira neste perodo.
o que ser realizado nos prximos tpicos deste captulo.
2.1
A HERANA DO DIREITO COMUM SOBRE O CASAMENTO:

DIREITO CANNICO E OS USOS E COSTUMES DO REINO
Antes de adentrarmos no mbito jurdico familiar da segunda metade do
sculo XIX, torna-se necessrio registrar, em breves linhas, as influncias

deixadas pelo Brasil colonial no interior da seara do direito matrimonial,
buscando retratar, para tanto, quais eram os costumes utilizados pela sociedade
brasileira deste perodo, ou seja, qual foi o legado deixado por Portugal para
regulamentar e aplicar as regras de direito matrimonial no perodo que antecedeu
o sculo XIX.
Primeiramente, observa-se que, aps o descobrimento e durante o Brasil
colnia, o Estado e a Igreja passaram a se ocupar da regulamentao da ordem
pblica e da ordem privada, ditando regras de conduta e comportamento 107 ,
dizendo, por exemplo, as condutas corretas para uma moa direita.
107
Neste sentido, Amrico Martins da SILVA aponta casos em que o Estado e a Igreja
efetivamente institua normas de conduta, por exemplo, no processo de adestramento das
56
No mbito jurdico, relativamente disciplina do casamento, temos as

Ordenaes Filipinas (que foram promulgadas pelo rei Felipe II da Espanha)
desde 1603 at a entrada do Cdigo Civil brasileiro em 1916, ou seja, por mais
de 300 anos 108 . Segundo Braga da Cruz, citado por Orlando Gomes, as
Ordenaes Filipinas j nasceram envelhecidas, constituindo apenas atualizaes
das Ordenaes Afonsinas e Manuelinas, verificando, neste sentido, uma
presena da Idade Mdia nos tempos modernos 109 . Assim, as Ordenaes
Filipinas continuaram a vigorar mesmo a aps a proclamao da Independncia,
no ano de 1822.
Ao disciplinar o casamento, as Ordenaes Filipinas (Livro IV, Ttulo 47)
admitiam o matrimnio realizado sob as determinaes do Conclio de Trento, e,
tambm, aquele realizado apenas com o consentimento dos nubentes na presena
de testemunhas, ainda que no houvesse interveno alguma da autoridade
eclesistica, disciplina que durou at o ano de 1827, quando foi editado o decreto
de 3 de novembro, como veremos a seguir.
mulheres na colnia, ao impor proibies de todos os tipos, determinando o que era

certo e o que era errado para uma mulher direita. Um recurso bem prtico, usado
ento, eram as altas multas que o Estado cobrava pelos concubinatos, em contraposio
ao baixo preo dos casamentos celebrados pela Igreja. A campanha do certo e do
errado, porm, era mais profunda. Basta ver que no Brasil de 1650 no existiam tabus
como o da virgindade obrigatria at o casamento. Quebrado em tempos modernos, esse
tabu ainda estava por nascer. Em 1600 e at o sculo XVIII, era difcil achar algum que
se casasse sem antes ter tido relaes sexuais. Mas o motivo era bem diferente do atual.
que, naquela poca, ter filhos era muito importante. A mulher precisava provar ao
homem que era frtil, engravidando antes do compromisso, uma regra consentida por
toda a comunidade inclusive pela Igreja, desde que tudo terminasse em casamentos.
(A evoluo do direito e a realidade das unies sexuais. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
1996. p. 126-127).
108
Importante atentar para o fato de que as Ordenaes Filipinas vigoraram por mais tempo
em nosso pas do que em Portugal. De fato, apesar de colnia e metrpole terem
caminhado juntas durante um bom tempo, aps a Independncia da Brasil, ambas
comeam a trilhar caminhos diferentes.
109
GOMES, Orlando. Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro.

Salvador: Progresso, 1958. p. 4.
57
No obstante tal determinao, Maria Beatriz Nizza da Silva enfatiza que

as leis do reino eram observadas na colnia muito antes da divulgao do
Conclio de Trento e, mesmo depois do Conclio tridentino, ainda constitua forte
presena na cultura popular da sociedade brasileira. A autora considera, ainda,
que muitos casos de concubinato, para usarmos a terminologia da Igreja, nada
mais seriam, aos olhos do povo, do que casamentos de acordo com as leis do
Reino110 .
Depreende-se da, que, apesar da determinao da observncia doutrina
tridentina, os costumes da sociedade da poca demonstravam que a mesma no
era muito disseminada. Apesar disso, as Ordenaes, quando tratava da meao e
do adultrio, discriminava a forma como tinha sido realizado o matrimnio.
Neste sentido, com relao meao, as Ordenaes diferenciavam, no Livro IV,
ttulo XLVI, 2, duas formas de casamento, quais sejam: aqueles em que os
cnjuges eram casados, por palavras de presente porta da Igreja, ou por
licena do prelado fora dela, havendo cpula carnal; e aquele em que os
cnjuges provarem estarem em casa teda e manteda, ou em casa de seu pai,
ou em outra, em pblica voz e fama de marido e mulher por tanto tempo, que,
segundo Direito, baste para presumir matrimnio entre eles, posto que se no
provem as palavras de presente. Com relao ao adultrio, as Ordenaes
graduavam a pena, de acordo com o tipo de casamento realizado, se casada de
direito, casada de feito e casada de pblica fama.
Fazendo estudo de fontes primrias, Maria Beatriz Nizza da Silva
comprova a existncia de prticas matrimoniais realizadas sem a observncia do
direito cannico, constituindo verdadeiros casamentos sociais, de acordo com as
leis do reino. Para tanto, a autora relata um testamento do ano de 1617, nestes
termos:
110
SILVA, Maria Beatriz Nizza da. Sistema de casamento no Brasil colonial. So Paulo:
T A. Queiroz/Edusp, 1984. p. 110.
58
Declaro que fui casada com Francisco Saraspe que Deus tem e
dele me ficou quatro filhos a saber Clara e Domingos, Fernando,
Pedro e da segunda vez sou casada com Bastio Soares recebida
face da Igreja e dele no tive filho nenhum 111 .
De fato, apesar da exigncia da realizar o casamento de acordo com as

prescries do Conclio de Trento, os costumes ainda permaneceram na cultura
da sociedade brasileira, que continuaram a realizar o matrimnio segundo as leis
do reino. Sobre o assunto, Alexandre Herculano, autor portugus, em 1866,
afirma que:
S a luz da civilizao e o lento efeito dos sculos podem ir
gradualmente alterando at os aniquilar os hbitos inveterados
de um povo, e isso mesmo quanto no custa quando um grande
interesse moral ou material os aviventa e mantm! De que
servira, por exemplo, os antemas fulminados contra os duelos
pelos padres de Trento? De que tem servido a penalidade das
leis civis contra eles? Tudo isso letra morta. O duelo estriba-se
numa errada aplicao do sentimento da honra, e o sentimento
da honra , depois da religio, o lao moral mais forte das
sociedades modernas. Quem anula a idia a idia, no o
preceito. O livro que h de extinguir o duelo, como os outros
erros radicados do esprito humano, h de ser o que discute e
alumia; no o que impera e subjuga a vontade, no pela
convico, mas pelo temos da pena.
Assim sucedeu com as decises de Trento em relao aos
consrcios. Os casamentos clandestinos continuaram a ser
vlidos aos olhos do povo, e essas unies reprovadas pela lei da
igreja repetiam-se freqentemente 112 .
Verifica-se, neste sentido, a presena de um pluralismo jurdico no mbito

matrimonial no perodo colonial em nosso pas. Tal afirmativa de fcil
visualizao a partir da presena de normas de direito temporal, de direito
111
SILVA. Sistema de..., p. 111-112.
112
HERCULANO, Alexandre. Casamento civil: por occasio do apusculo do sr. Visconde

de Seabra sobre este assumpto, Lisboa: Typographia Universal, 1866. p. 117-118. No
mesmo sentido, Lafayette pondera que: No ensino como na poltica, obra lenta e
difcil desarraigar hbitos inveterados, extirpar os erros da tradio. (PEREIRA,
Direitos de..., p. XX).
59
eclesistico, bem como os costumes observados pela sociedade brasileira. Todas

convivendo, ao mesmo tempo, dentro do mesmo ordenamento jurdico do Brasil
colnia.
Todavia, no obstante a existncia dos costumes na sociedade brasileira,
de acordo com as determinaes do Conclio de Trento, a Igreja firma sua
posio no sentido de que o matrimnio deva ser realizado na presena de, pelo
menos, duas testemunhas, perante a autoridade do sacerdote, com fundamento na
noo de sacramento, que implica, segundo Carlos Celso Orcesi da Costa, na
indissolubilidade do vnculo matrimonial, dado que ao homem no se admite
separar o que Deus uniu. Cria-se entre os cnjuges um vnculo permanente e
sagrado que, mesmo em caso de rompimento da comunidade conjugal, subsiste
at o falecimento de um deles 113 . fato, pois, a forte presena que os ritos e
solenidades representaram para a famlia colonial brasileira, na medida em que o
Brasil colnia deixou, segundo Rosana Amara Girardi Fachin uma herana
cartorial fundada em prticas e normas instituidoras de solenidades e
formalidades, quer na vida privada, quer na pblica 114 .
Apesar da existncia do Conclio de Trento, surgiu a necessidade de
confeccionar uma legislao eclesistica brasileira, com as diretrizes da doutrina
Tridentina, adaptado, claro, para o Brasil colnia. A partir da, ento, foi feita
as Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia. Tal documento legislativo
eclesistico era composto de uma srie de ordens e recomendaes colocadas em
forma de cinco livros e vrios ttulos. Assim, tendo por diretriz o Conclio de
Trento, as Constituies, no Livro I, ttulo 62, pargrafo 260, regulamentou os
fins do casamento:
113
COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Tratado do casamento e do divrcio: constituio,

invalidade, dissoluo. So Paulo: Saraiva, 1987. p. 70.
114
FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia no novo milnio: uma reflexo
critica sobre as origens histricas e as perspectivas do Direito de Famlia brasileiro
contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
60
Foi o matrimnio ordenado principalmente para trs fins, sendo

trs bens que nele se encerram. O primeiro o da propagao
humana, ordenada para o culto, e honra de Deus. O segundo a
f e lealdade, que os casados devem guardar mutuamente. O
terceiro o da inseparabilidade dos casados, significativa da
unio de Cristo Senhor Nosso e a Igreja Catlica. Alm destes
fins tambm remdio da concupiscncia, e assim So Paulo o
aconselha como todos que no podem ser continentes 115 .
De qualquer forma, no obstante a imposio da Igreja, no sentido de que

o casamento seja realizado somente sob sua orientao, s no ano de 1827, com
a edio do decreto de 3 de novembro 116 , que o casamento realizado segundo a
orientao do Conclio de Trento foi efetivamente oficializado, reconhecendo
definitivamente a jurisdio da Igreja sobre o casamento e sua dissoluo. Diante
de tal previso, os casamentos realizados fora dos limites da Igreja no teriam,
portanto, validade. Assim, at este momento, apesar do Estado admitir o
casamento sob a orientao do Conclio de Trento, havia tambm a permisso a
outras formas de unio entre os casais, outras formas de formaes familiares,
admitidas pelo Estado.
Percebe-se, neste sentido, a grande influncia que a Igreja sempre exerceu
na vida da sociedade brasileira, inclusive como substituta do Estado, durante todo
o perodo colonial, caractersticas estas representativas do medievo, j que, sob o
ponto de vista jurdico, segundo Paolo Grossi, o medievo consiste numa
civilizao plural, tendo em vista que se individualizam e convertem em
realidade viva uma pluralidade de ordenamentos, ou seja, uma pluralidade de
115
BRASIL. Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia. So Paulo: Typographia

2 de Dezembro, 1853. Livro I, ttulo 62, pargrafo 260.
116
Tratando da implementao do Conclio de Trento em nosso pas, Antnio Chaves,

afirma que: Por lei de 8.4.1969 El-Rei Sebastio ratificou o ato do regente cardeal d.
Henrique, de 156, distendendo, por todo o solo portugus, os decretos do Conclio
Tridentino.
Herdeiro dessa monarquia, a legislao do Imprio tambm sofreu tal influxo. O Dec. de
3.11.1827 impunha como disposies obrigatrias o Conclio Tridentino e a Constituio
do Arcebispado da Bahia, tornando-se a nossa legislao como que um verdadeiro
captulo do Direito Cannico. (CHAVES, Antnio. Tratado de direito civil, v. 5. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990. p. 62).
61
entes produtores de Direito, mas tambm porque sua construo se levante sobre
a pluralidade, a pluralidade a que confia sua ordem jurdica. 117 .
Assim, portanto, durante o perodo colonial, apesar de existir a legislao
(Ordenaes) regulamentando a constituio do matrimnio, consubstanciado
nas Ordenaes e decretos legislativos, verifica-se, tambm, a influncia das leis
cannicas, quais sejam, o Conclio de Trento e as Constituies Primeiras do
Arcebispado da Bahia 118 , apesar de no haver, ainda, a obrigatoriedade da
realizao do matrimnio de acordo com as suas prescries. Tal obrigatoriedade
surgiu a partir do decreto de 3 de novembro de 1827, que determinou o
processamento das unies familiares segundo as prescries do direito cannico.
Assim, at o ano de 1827, as Ordenaes aceitavam tanto os casamentos
realizados de acordo com o Conclio de Trento, como aqueles realizados apenas
com o consentimento dos nubentes na presena de testemunhas, ainda que no
houvesse interveno alguma da autoridade eclesistica. Neste ltimo caso,
portanto, percebe-se a presena dos usos e costumes da poca em nosso pas, vale
dizer, apesar de existir a previso ditada pelo direito cannico, as Ordenaes
ofereciam, ainda, a opo dos cnjuges se unirem sem, necessariamente, a
interveno de um proco.
Neste sentido, observa-se a pluralidade de fontes existentes neste perodo,
na medida em que as regulamentaes vinham de vrios lugares distintos, seja do
Estado, que apenas confere poderes a outros poderes, por meio de decretos, seja
do direito cannico, ou mesmo dos costumes oriundos do reino. Estas distintas
117
Lordine giuridico medievale, 11 ed., Roma-Bari: Laterza, 2004.
118
As Constituies primeiras do arcebispado da Bahia foram publicadas no ano de 1707, e

foram a primeira legislao eclesistica no Brasil, que teve por fim regulamentar as
situaes de ordens religiosas, como no caso da regulamentao do casamento, por
exemplo.
62
prescries
normativas
conviviam,
portanto,
concomitantemente,
no
ordenamento jurdico brasileiro durante o perodo colonial.

2.2
O CASAMENTO NO IMPRIO E A CONSOLIDAO DE TEIXEIRA

DE FREITAS: AINDA SOBRE A INFLUNCIA DO DIREITO
CANNICO
A presente dissertao, ao se propor a analisar a formao da famlia
brasileira a partir da segunda meta do sculo XIX, inicia este tpico,

primeiramente, com a tarefa de contextualizar e estudar a Constituio do
Imprio, nas disposies relativas constituio da famlia em nosso pas, pois,
apesar de ter sido outorgada no ano de 1824, esteve vigente entre ns at a
promulgao da Constituio da Repblica, em 1891 e, neste sentido, traz
importantes elementos no estudo aqui proposto, pelo prprio esforo
modernizador, como veremos a seguir. Em segundo lugar, ser tratado o estudo
das Consolidaes das Leis Civis, realizada por Texeira de Freitas, por constituir
fonte de doutrina para a aplicao do direito no perodo, como ser estudado na
seqncia.
A presente anlise se faz necessria, j que a Constituio, sendo a
primeira Constituio aps a Independncia do Brasil, nos oferece a idia de
como o nosso ordenamento jurdico vai se posicionando na regulamentao da
famlia brasileira no sculo XIX, na realidade do pluralismo jurdico ento
presente, e, a partir disso, como esta realidade plural se porta diante do esforo
modernizador prevista neste diploma legal.
Feitas tais consideraes, a primeira Constituio Imperial aps a
Independncia do Brasil, a de 1824 119 , nos oferece, para o presente estudo, trs
significativos elementos que merecem destaque. O primeiro aspecto a ser
119
A Constituio Imperial de 1824 foi outorgada em 25 de maro de 1824.
63
considerado que, como forma de corroborar com a prtica j existente no Brasil

colonial, a Constituio Imperial adotou o catolicismo como a religio oficial do
Imprio 120 . Tal previso constitucional demonstra a forte influncia que a Igreja
mantinha sobre a sociedade brasileira deste perodo e, portanto, sobre as famlias,
que, em sua maioria, se mantinham fiel ao catolicismo. Devido a esta aliana, o
registro civil dos brasileiros se dava, desde o perodo colonial, por meio dos
livros eclesisticos, que registravam o nascimento, casamento e bito em nosso
pas 121 .
Outro elemento, importante a ser destacado que no houve qualquer
meno, em seus dispositivos, acerca do casamento. Tratou apenas dos cidados
brasileiros, em seus direitos e garantias, no mencionando nada sobre o
matrimnio ou sobre a famlia, com exceo da famlia imperial e sua sucesso
no poder. Assim, o Estado eximiu-se de regular a matria, seja dispondo normas
sobre sua celebrao, ou mesmo colocando a famlia como uma instituio.
Segundo Jos Sebastio de Oliveira, tal fato se deve por tratar-se de uma Carta
Constitucional poltica, onde no se considerava tais problemas como
120
Art. 5. A religio catlica apostlica romana continuar a ser a religio do imprio.

Todas as outras religies sero permitidas com seu culto domstico ou particular, em
casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de templo.
121
Tratando sobre o registro dos livres e cativos e a garantia de direitos civis, assinala Hebe
M. Mattos de Castro: (...) a continuidade da unio entre a Igreja e o Estado imperial e o
reconhecimento do catolicismo como religio oficial dispensariam por quase todo o
sculo a adoo do registro civil como forma de identificao legal do cidado brasileiro
e de garantia de seus direitos civis (inclusive no que dizia respeito ao direito de
propriedade consubstanciado nos procedimentos de herana ou matrimoniais). Dessa
maneira, manteve-se a prtica dos livros eclesisticos em que, desde o perodo colonial,
assinalavam-se nascimentos, casamentos e bitos em volumes distintos, de acordo com a
condio livre ou cativa dos indivduos registrados, desobrigando o poder pblico da
incmoda tarefa de legislar sobre uma diferena de condio que os princpios gerais
inscritos na Constituio pareciam ignorar. Essa concepo de direito civil e natural de
base monrquica e catlica foi herdada do Imprio portugus, apresentando ainda claras
ligaes com uma concepo patrimonial do direito e da vida em sociedade. (CASTRO,
Hebe M. Mattos de. Laos de famlia e direitos no final da escravido. In:
ALENCASTRO, Lus Felipe de (org.); NOVAIS, Fernando (dir.). Histria da vida
privada no Brasil. Imprio: a corte e a modernidade nacional. So Paulo: Companhia
das Letras, 337-383, 1997. p. 339).
64
fundamentais estrutura e ordem jurdica e poltica do Estado 122 . Ademais, a

realidade brasileira convivia, ainda, com o pluralismo jurdico, o que explica,
portanto, a falta de previso constitucional acerca do casamento.
Neste perodo, portanto, a Igreja tinha por fim a tarefa de regular e
celebrar o casamento entre catlicos no Brasil, prevendo normas tanto no
Conclio de Trento, como no Arcebispado da Bahia. Tratando sobre este assunto,
Lafayette Rodrigues Pereira, em obra publicada no ano de 1869 afirma que:
Prevalece, pois, entre ns, a doutrina que atribui religio exclusiva
competncia para regular as condies e a forma do casamento e para julgar a
validade do ato 123 . Ainda sobre este assunto, observa Antnio Chaves que, no
Imprio:
A Igreja estava ligada ao Estado e a religio catlica era a
religio oficial. As autoridades eclesisticas participavam da
administrao do Estado no desempenho dessa funo
importantssima que era a celebrao do casamento. No cabia,
porm, ao Estado impor, atravs de normas legais, as condies
de validade do casamento, assim como o ritual para sua
celebrao.
A Igreja elevou o matrimnio dignidade de sacramento e se
atribuiu o direito de regular-lhe as condies de existncia,
notadamente no pertinente aos impedimentos matrimoniais. A
ela competia a exclusividade do casamento e aos seus
sacerdotes coube o papel de, nos domnios cannicos civis, dar
unidade pelo matrimnio o carter de sagrao religiosa e de
legalidade perante o Estado 124 .
O terceiro e ltimo elemento significativo que, apesar de no regular a

constituio da famlia, a Constituio Imperial, preocupada em introduzir a
codificao em nosso pas, previu, em seu inciso XVIII, artigo 179, a elaborao
de um Cdigo Civil, nestes termos: Organizar-se- quanto antes um Cdigo
122
OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Famlia.

So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 30.
123
PEREIRA, Direitos de...,. p. 38-39.
124
CHAVES. Tratado de..., p. 201.
65
Civil, e Criminal, fundado nas slidas bases da Justia, e Equidade. Diante de

tal previso, fazia-se necessrio, o quanto antes, iniciar os trabalhos legislativos
de confeco de um Cdigo Civil 125 . At a sua elaborao, no entanto,
permaneceriam vigentes as Ordenaes Filipinas para regulamentao da vida
privada brasileira.
Tal fato demonstra o esforo de modernizao jurdica no Brasil, pois, ao
contrrio de nosso pas, em todos os cantos, o movimento codificador j se fazia
presente. No Brasil, especialmente por estar vigente uma legislao importada de
Portugal durante o perodo colonial, e, que iria continuar vigente at a elaborao
de um Cdigo Civil, era urgente o movimento codificador, smbolo da
emancipao da herana colonial portuguesa. Tal entendimento colocado por
Clvis Bevilaqua, que assim discorre: No Brasil, alm das condies gerais, que,
em toda parte, solicitam as codificaes, havia condies prprias, que as
reclamavam insistentemente 126 .
Todavia, apesar da previso constitucional, nosso ordenamento jurdico
apresenta-se completamente disperso, sendo necessrio, portanto, antes da
elaborao de um Cdigo Civil, realizar um trabalho de consolidao das leis
civis brasileiras, com o objetivo de unificar, num mesmo diploma, toda a
legislao esparsa existente at aquele momento, o que se far na seqncia.
Neste sentido, ao analisar a Constituio Imperial relativamente
normatizao da formao da famlia brasileira, encontramos, primeiramente, o
Estado estreitamente ligado Igreja catlica, seja adotando a religio catlica
como oficial, seja deixando que o direito cannico se ocupasse de regulamentar o
casamento entre catlicos no pas, caracterizado, por sua vez, pelo esvaziamento
125
Os Cdigos Criminal e Comercial foram promulgados nos anos de 1830 e 1850,

respectivamente, ao contrrio do Cdigo Civil, promulgado somente no sculo seguinte.
126
BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 11 ed.
v. 1. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo ltda, 1956. p. 9.
66
estatal em matria de famlia e casamento. Por outro lado, apesar dessa aliana
junto Igreja catlica, observa-se, em seus dispositivos, a preocupao estatal
em se modernizar juridicamente, movimento que j vinha ocorrendo em vrios
outros pases.
Assim, preocupado com tal atraso, Teixeira de Freitas sentiu necessidade
de realizar um trabalho de consolidao das normas existentes at o presente
momento, reunindo toda a legislao existente, poca, num nico documento.
Com este objetivo traado, o trabalho de consolidao das leis civis brasileiras
foi, ento, realizado por Augusto Teixeira de Freitas, a partir da celebrao do
contrato 127 com o Governo Imperial, em 15 de fevereiro de 1855, com seu
trmino em 24 de dezembro de 1858.
Importante lembrar, que a Consolidao era para ser, a princpio, algo
provisrio, at a elaborao do Cdigo Civil, todavia, no obstante tal previso
de transitoriedade, permaneceu como parmetro doutrinrio por cinqenta e oito
anos, at realizao da codificao civil, no ano de 1916. Tal fato demonstra a
forte permanncia da herana portuguesa no direito civil brasileiro, na medida
em que a Consolidao representa a unidade jurdica das normas existentes
durante o perodo colonial brasileiro 128 . Ou seja, a legislao portuguesa, estando
reunida na Consolidao, permaneceu presente em nossa cultura jurdica durante
127
Segundo Roberto Di Benedetto, os termos do contrato fornecem a idia clara da

magnitude do trabalho que, alm da consolidao da legislao civil por meio da
reduo das normas jurdicas do direito civil a proposies claras e sucintas ,
compreendia, tambm, a classificao de toda a legislao vigente ou no, brasileira e
portuguesa. (BENEDETTO, Roberto Di. Formao histrica do instituto jurdico da
propriedade no Brasil do sculo XIX. Curitiba, UFPR, 2002, 133p. (Dissertao de
mestrado em Direito). UFPR. p. 106.
128
De acordo com Orlando Gomes, a Consolidao excedeu a toda expectativa,

constituindo marco decisivo na evoluo do direito civil brasileiro (...), por seu
intermdio, o direito portugus conservou-se no Brasil. Foi resguardada, no possvel, a
continuidade da tradio jurdica do pas, apesar de todas as conquistas do esprito
inovador, e da influncia, ento inevitvel, dos cdigos e dos autores estrangeiros.
(GOMES, Orlando. Razes Histricas e Sociolgicas... p. 18-19).
67
todo o sculo XIX, apesar do processo de codificao presente nos pases

europeus e em vrios pases da Amrica do Sul 129 .
Relativamente s relaes familiares, juntamente com os contratos e as
sucesses, no ganham destaque na Consolidao de Teixeira de Freitas, ao
contrrio das relaes econmicas, que tm a papel central, inserido em sua
prpria Introduo. Neste sentido, a parte reservada regulamentao da
formao da famlia brasileira na Consolidao, como j mencionado, constitui
um apanhado geral do que existia at aquele momento, ou seja, at o ano de 1858,
das normas que dispunham sobre o tema. o que se far a seguir.
Inicialmente, encontramos a Consolidao ainda dispondo sobre os
esponsais 130 e os pactos nupciais, prevendo, em linhas gerais, a obrigatoriedade
de se contrair os esponsais por meio de escritura pblica, e, caso no seja
observado tal dispositivo, as promessas ou convenes esponsalcias no
produziro qualquer efeito, nem sero admitidas qualquer tipo de ao (artigos
76 e 77).
Apesar de haver a previso de obrigatoriedade, quando os esponsais so
feitos por meio de escritura pblica, Lafayette considera que tal obrigao no
absoluta, mas alternativa, pois, segundo o autor, pode ocorrer que:
Depois de assinada a escritura de esponsais, um dos esposos,
por uma dessas sbitas variaes de vontade, to prprias da
mobilidade do esprito humano, mude de resoluo e se recuse a
cumprir a promessa feita.
129
Sobre o assunto, interessante o estudo de Ricardo Marcelo Fonseca, que trata da

codificao no Brasil, e as causas para sua implementao tardia em nosso pas.
(FONSECA, Ricardo Marcelo. A cultura jurdica brasileira e a questo da codificao
civil no sculo XIX. Revista da Faculdade de Direito. Universidade Federal do Paran,
v. 44, p. 61-76, 2006.).
130
De acordo com a doutrina de Lafayette, esponsais so a promessa que o homem e a

mulher reciprocamente se fazem e aceitam de se casarem em um prazo dado
(PEREIRA, Direitos de..., p. 3).
68
For-lo nestas circunstncias a contrair npcias ajustadas fora

contrariar de uma maneira cruel a natureza e os fins do
casamento, preparando destarte um futuro de lutas, de dios e
de perturbao no seio de uma sociedade onde s deve reinar o
amor, a paz e a mais ntima unio 131 .
Na seqncia, regulando efetivamente a celebrao do matrimnio, a

Consolidao, em seu papel de classificao das leis civis at ento, determina,
em seu artigo 95, a expressa observncia do Conclio de Trento e da Constituio
do Arcebispado da Bahia, relativamente constituio do matrimnio, em todos
os Bispados e Freguesias do Imprio, no podendo ser celebrado contra as Leis
do Imprio (artigo 97), sob pena de punio ao Eclesistico que assim proceder,
bem como aqueles que contrarem matrimnio clandestino132 , necessitando, neste
caso, declarao do respectivo Juzo Eclesistico (artigo 98). Observa-se, neste
sentido, as mesmas normas existentes no perodo colonial, j que se tratava de
uma consolidao das normas j existentes.
Assim, tal como j vinha sendo praticado em toda a sociedade brasileira,
todo o procedimento de celebrao do matrimnio no Brasil, at este momento,
no era regulamenta pelo Estado, mas sim, como assinalado pela prpria
Consolidao, pela Igreja catlica, que regulava a constituio do casamento
131
PEREIRA, Direitos de..., p. 9. Todavia, h, ainda, previso de justa causa para a recusa,
que, segundo Lafayette, so: a enfermidade, ou contagiosa ou repugnante, ou a que,
inabilita para os misteres da via; a infidelidade; a impudiccia, e, em geral, todos os
vcios e costumes torpes. (PEREIRA, Direitos de..., p. 11). Tais causas no valem
quando ocorrem antes da celebrao dos esponsais e no eram ignoradas. Ainda, nos
casos acima citados, a dissoluo independe de sentena ou qualquer solenidade.
132
Teixeira de Freitas, nas anotaes do artigo 98 da Consolidao, conceitua matrimnio

clandestino como aquele feito sem assistncia do Proco, ou de outro Sacerdote
devidamente autorizado, e de duas testemunhas ao menos. (FREITAS, Augusto Teixeira
de. Consolidao das leis... p. 107). Lafayette assevera que Antes do Conclio
Tridentino eram tolerados os casamentos clandestinos. Desta prtica resultavam
gravssimos abusos: o sigilo que envolvia o ato, facilitava a bigamia, e a falta de
autenticidade deixava na incerteza a constituio da famlia. (PEREIRA, Direitos de...,
p. 29).
69
entre catlicos, dispondo sobre sua celebrao no Conclio de Trento e

Arcebispado da Bahia.
Tratando sobre a prova dos casamentos, a Consolidao determinava que
as provas deveriam ser feitas pelas certides extradas dos Livros Eclesisticos
(artigo 99). Todavia, no artigo 100, havia a previso de prova por meio de
testemunhas que atestassem que os cnjuges viviam em casa teda e manteda,
em pblica voz e com fama de marido e mulher. Por outro lado, no obstante tal
previso, Teixeira de Freitas adverte em nota a este artigo, que tal prova
testemunhal de coabitao no pode ser admitida depois da aceitao do Conclio
Tridentino. At este momento, portanto, somente os casamentos celebrados
perante a Igreja eram considerados vlidos, e, conseqentemente, apenas
poderiam ser provados diante dos assentos existentes nas respectivas parquias.
Diante de tal fato, importante observar que a consolidao, como j
afirmado anteriormente, tratou de reunir toda a legislao, principalmente as
Ordenaes. Todavia, havia muita coisa que j havia sido revogado pelo prprio
direito cannico, como o caso acima retratado, ou seja, apesar de previsto na
consolidao a possibilidade de prova de que os cnjuges viviam em casa teda e
manteda por meio de testemunhas, o Conclio Tridentino proibia tal prova por
tratar-se de verdadeiro casamento clandestino.
Pela leitura dos dispositivos analisados neste tpico, relativamente
constituio e celebrao do casamento indicados na Consolidao, observa-se,
mais uma vez, a falta de uma regulamentao especfica por parte do Estado,
especialmente para os no catlicos, na medida em que a Consolidao
determinava a observncia das normas tridentinas e do Arcebispado da Bahia, e
estes, por sua vez, tratavam apenas e to somente, claro, dos casamentos entre
pessoas catlicas. Neste sentido, temos aqui a Igreja ainda exercendo influncia
sobre a vida das pessoas, e as pessoas no catlicas a margem da sociedade
70
brasileira da poca, o que demonstra o importante papel normativo representada

pela Igreja catlica ainda no sculo XIX.
2.3
CASAMENTO
SEGUNDO
DECRETO
1144
DE
1861:
TRIPARTIO DO CASAMENTO, AINDA SOB A INFLUNCIA

CATLICA
Como visto nos tpicos anteriores, nosso pas reconhecia apenas o
casamento realizado de acordo com os preceitos da Igreja catlica, ficando a
margem, portanto, os casamentos entre acatlicos ou entre catlicos e no
catlicos, os chamados casamentos mistos.
Todavia, segundo Oscar de Macedo Soares 133 , tendo o Brasil extenso
territrio, j contando com um grande nmero de estrangeiro em suas terras,
necessitava, ainda, atrair a imigrao 134 europia com o fim de colonizar nosso
pas, e resolver o grave impasse colocado pela mo de obra escrava. Tornava
necessrio, portanto, um esforo no sentido de reformular o sistema de
casamento ento vigente, de maneira a uniformizar os efeitos jurdicos entre
catlicos e acatlicos. Assim, como j dizia Antonio Joaquim Ribas, em 1873, o
direito, a moral e o grande interesse pblico de facilitar a imigrao estrangeira,
133
SOARES, Oscar de Macedo. Casamento Civil: decreto n. 181 de 24 de Janeiro de 1890.

4 ed. Rio de Janeiro: H. Garnier, Livreiro Editor, 1909. p. X.
134
Ludgero Antonio Coelho, tambm considerando a importncia de mudana de

mentalidade quanto a possibilidade de instituio do casamento em nosso pas, assim
afirma: Apesar de do estorvo, criado por toda essa velharia anacrnica, de h muito
banida da antiga metrpole pela publicao do Cdigo Civil Portugus, e que tem sido
guardada entre ns com verdadeiro fanatismo, constituindo mesmo, em grande parte
ainda, a arca santa dos nossos direitos e faculdades civis: - alguns espritos superiores,
entre os quais, Uruguay, Maranguape e Abrantes, em 1854, proclamam, em patriotas e
calorosas discusses, parlamentares, a necessidade indeclinvel da secularizao do
casamento, como imprescindvel imigrao estrangeira, colonizao, povoamento e
progresso do nosso vasto e opulento territrio. (COELHO, Ludgero Antonio. Do
casamento civil brazileiro: commentario ethico-juridico ao Decreto . 181 de 24 de
janeiro de 1890, Rio de Janeiro: Typ. Pereira Braga & C., 1899. p. XXIV).
71
exigem que se removam esses embaraos (...) 135 . No fazia sentido, para o
estrangeiro, que trocaria seu pas de origem em busca de melhores condies de
vida, vir a um pas que o discriminasse, no reconhecendo sua famlia, e no
estando, neste sentido, juridicamente protegido 136 .
Diante de tal cenrio, iniciou-se um esforo de mudana no sistema de
casamento ento vigente em nosso pas, que comeou a ser sentido, com muita
relutncia por parte dos mais conservadores, a partir da dcada de 50 do sculo
XIX. De acordo com Oscar de Macedo Soares, no ano de 1854 que os
Viscondes de Uruguay, Maranguape e Abrantes (...) reconheciam a necessidade
de secularizar o casamento 137 .
No mesmo sentido, o Conselheiro Nabuco, ministro de Justia, insistia na
necessidade de se passar no apenas o casamento acatlico, como tambm o
casamento misto para o Estado, para que ambos surtissem todos os efeitos civis
do matrimnio, pois, segundo Nabuco, esta realidade proposta seria mais
conforme a moral do que o atualmente existente, ou seja, casamentos reduzidos a
verdadeiros concubinatos, esposos sem quaisquer vnculos e filhos sem direitos
civis 138 .
Assim, o primeiro e importante passo rumo a tal conquista deu-se em 19
de julho de 1858, quando o Ministro da Justia Diogo de Vasconcellos
135
RIBAS, Antonio Joaquim. Doutrina. O Direito: Revista de legislao, doutrina e

jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 1, p. 297-300, anno I, janeiro a abril, 1873. p. 299.
136
Neste sentido, Vasconcellos, citado por Oscar de Macedo Soares expe que: fato,
constante, e por todos testemunhado, que no s catlicos, mas grande nmero de
protestantes, procuram na imigrao para o Brasil melhoramentos de sua posio.
Entretanto, qual ser o homem mogiferado que no vacile vir para o Imprio, se no contar
seguro com a legitimidade da famlia? Se se reputa concubinato a unio que contrair?
Ilegtimos seus filhos e, portanto, incapazes de sucesso? (VASCONCELLOS, Oscar de.
Apud SOARES. Casamento..., p. xii.)
137
SOARES. Casamento..., p. xii.
138
SOARES. Casamento..., p. xii.
72
apresentou um projeto de lei de casamento civil, para as pessoas que no

professassem a religio catlica, inclusive quando apenas um deles no fosse
catlico, a seguir exposto:
Art. 1. Os casamentos entre pessoas, que no professem a
religio catlica apostlica romana, sero feitos por contrato
civil, seguindo-se o ato religioso, se ele no tiver celebrado
antes.
Art. 2. O casamento civil tambm poder ser contrado quando
um dos contraentes for catlico e o outro no.
Art. 3. O contrato civil, seguido da comunicao dos esposos,
assim na hiptese do art. 1 como na do 2, torna o matrimnio
indissolvel e produz todos os efeitos civis que resultam do que
contrado segundo as leis e costumes do Imprio.
Art. 4. Os casamentos mistos ou entre pessoas estranhas
igreja catlica, bona fide contrados, antes da publicao da
presente lei, por escritura pblica, ou celebrados na forma de
alguma religio tolerada, se consideram ipso facto ratificados
para os efeitos civis, como se tivessem contrados ou celebrados
na forma prescrita para os casamentos civis, uma vez que a isso
se no oponham impedimentos tais que os devam embaraar,
segundo o que houver regulado o governo em conformidade do
1, art. 6.
Pargrafo nico. Dentro, porm, de um ano, contado da
publicao desta lei, ser livre dissolve-los, quando o permita a
religio segundo a qual se tiver celebrado a cerimnia religiosa.
Passado este perodo, ficaro sendo indissolveis.
Art. 5. So reconhecidos vlidos e produziro todos os efeitos
civis, os casamentos celebrados fora do Imprio, segundo as leis
do pas onde tiveram sido contrados.
o governo autorizado:
1. Para regular os impedimentos, nulidades, divrcios quoad
thorum e forma da celebrao dos respectivos casamentos,
como contratos civis.
2. Para organizar e regular o registro dos mesmos casamentos,
assim como dos nascimentos que deles provierem 139 .
139
SOARES. Casamento..., p. xii. p. xi xii.
73
Os membros da comisso estavam de acordo quanto ao casamento dos

acatlicos. Todavia, em relao ao casamento misto, as opinies dividiam-se,
com trs membros de parecer favorvel, e outros trs de parecer contrrio.
Em vista deste cenrio, a proposta do ministro da Justia Vasconcellos foi
para a Cmara dos Deputados em 11 de agosto de 1860 e, aps inmeras
discusses, e muitas mutilaes no projeto original, foi aprovado em 11 de
setembro de 1861, na forma da lei n. 1144, regulada pelo Regulamento 3069 de
17 de abril de 1863, que instituiu o Registro dos atos referente ao casamento para
os acatlicos. Assim, de acordo com o artigo primeiro do decreto n. 1141 de
1861, ficam extensivos os efeitos civis dos casamentos celebrados em
conformidade com as leis do Imprio:
1. Aos casamentos de pessoas que professarem Religio
diferente da do Estado celebrados fora do Imprio segundo os
ritos ou as Leis a que os contraentes estejam sujeitos.
diferente da do Estado celebrados no Imprio, antes da
publicao da presente Lei segundo o costume ou as prescries
das Religies respectivas, provadas por certides nas quais
verifique-se a celebrao do ato religioso.
diferente da do Estado, que da data da presente Lei em diante
forem celebrados no Imprio, segundo o costume ou as
prescries das Religies respectivas, com tanto que a
celebrao do ato religioso seja provado pelo competente
registro, e na forma que determinado for em Regulamento.
4. Tanto os casamentos de que trata o 2, como os do
precedente no podero gozar do benefcio desta Lei, se entre
os contraente se der impedimento que na conformidade das Leis
em vigor no Imprio, naquilo que lhes possa ser aplicvel, obste
ao matrimnio catlico.
74
Esta lei, todavia, foi objeto de muitas controvrsias e discusses entre os

juristas da poca, dividindo opinies 140 , na medida em que deixou o casamento
misto sob o imprio das leis cannicas, e exigiu, por sua vez, requisitos muito
difceis de serem preenchidos no pas, para a celebrao dos casamentos.
Analisando o contedo deste decreto, Ludgero Antonio Coelho, em 1899,
considera que: (...) alm de deficiente, reflete em suas disposies a influncia
autoritria da cria romana, embaraando a evoluo do pas em sua aspirao de
liberdade plena de crenas 141 .
Neste sentido, a disposio mais arbitrria deste decreto ficou a cargo do
casamento misto, ou seja, aquele realizado entre catlicos e pessoas pertencentes
a outras religies 142 , que deveriam ser realizados de acordo com as prescries
do direito cannico, e mediante algumas cautelas, a seguir expostas:
1. Ser a parte catlica admoestada para esforar-se quanto em si
couber por converter sua f a parte acatlica.
2. Prometer o contraente catlico sob juramento:
a) no impedir o contraente catlico a livre prtica de sua
religio;
b) consentir em que sejam educados os filhos de um e de outro
sexo nos princpios da religio catlica 143 .
140
Lafayette, refletindo sobre a legislao acerca do casamento, afirma que a mesma se

apresenta estreita e acanhada, necessitando, portanto, de reformas que a coloquem em
harmonia com os princpios da justia e com as necessidades do tempo. (PEREIRA.
Direitos de..., p. 339).
141
COELHO. Do casamento..., p. XXV.
142
Segundo Lafayette, o casamento misto, aqueles realizados entre catlicos e pessoas

pertencentes s religies dissidentes no so vlidos perante o nosso Direito Civil seno
quando celebrados de conformidade com as prescries da igreja catlica. Continuando,
o autor considera que o casamento misto, durante os primeiros sculos, era punido pela
igreja, por ensejar a desarmonia no lar em virtude de crenas religiosas divergentes,
todavia, a fora dos fatos fez com que o direito cannico passasse a admiti-lo com o
comprometimento de resguardar de erro a f do cnjuge catlico e a educao dos
filhos. (PEREIRA. Direitos de..., p. 31-32).
143
PEREIRA. Direito de..., p. 32. Tais exigncias tambm eram criticadas por Antonio
Candido da Cunha Leito, que assim considera: Desde que a liberdade religiosa entrou
75
Assim, para que o casamento misto fosse considerado vlido, deveria

observar todas essas exigncias prescritas pelo direito cannico, o que nem
sempre ocorria, vale dizer, nem sempre os cnjuges concordavam com tais
exigncias. Como retrata, por exemplo, a deciso imperial de um caso ocorrido
na cidade do Par, de um suo protestante casado com uma brasileira catlica,
por ato civil realizado no consulado britnico, que, no puderam ter o casamento
misto celebrado pela autoridade eclesistica, pois o cnjuge protestante se
recusou a assinar o compromisso de educar os filhos nos preceitos da religio
catlica. Diante deste caso, a Seo dos Negcios do Imprio do Conselho do
Estado, n. 491, de 21 de outubro de 1865, apreciando os fatos, declarou que:
1. Que o casamento de que se trata no pde produzir efeitos
legais. A Lei n. 1144 de 11 de Setembro de 1861 torna
extensivos os efeitos civis dos casamentos, celebrados na forma
das leis do Imprio, aos casamentos de pessoas que professarem
religio diferente da do Estado, somente quando forem
celebrados segundo o costume ou prescries das religies
respectivas; devendo a celebrao do ato religioso ser provada
pelo competente registro na forma determinada pelo Decreto n.
3069 de 17 de Abril de 1863.
2. Que a autoridade eclesistica do Par no podia ter
procedimento diverso do que teve. Desde que se tratava de um
casamento misto, devia, para que ele fosse vlido, exigir a
dispensa do impedimento cultus disparitas e o
compromisso da educao dos filhos segundo os preceitos da
Igreja Catlica.
3." Que foi muito irregular o procedimento do Consulado Geral
da Sua. Em vez de respeitar as leis do pais, declarou, por
prpria autoridade, que era um abuso, que devia provocar toda a
oposio, o procedimento, que no podia ser outro, do clero
brasileiro; e, sem ateno s disposies que regulam entre ns
o melindroso assunto dos casamentos, aconselhou ao Cnsul
Suo no Par que em casos semelhantes os fosse celebrando
por ato civil.
no pacto fundamental do Imprio, desde que estabeleceu-se a liberdade de conscincia e

de culto e que nenhuma perseguio mais possvel contra as crenas e prticas
religiosas, claro que sustentar aquele sacrifcio da conscincia desrespeitar e no
cumprir o preceito constitucional. (LEITO, Antonio Candido da Cunha. Casamento
civil. O Direito: Revista de legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 12,
p. 50-65, anno V, janeiro a abril, 1877. p. 64
76
No careo apontar a V. Ex. os inconvenientes deste

procedimento, e as suas graves conseqncias, ainda em relao
aos estrangeiros que procuram nosso pais. Os frutos de tais
unies, no podendo ser reconhecidos legtimos, no esto sob a
proteo da lei, pelo que respeita sucesso paterna; e a famlia
no tem carter algum de estabilidade. No devendo os agentes
consulares praticar atos contrrios s leis do pais em que
exercem suas funes, digne-se V. Ex. de fazer sentir ao Cnsul
geral da Sua e ao Cnsul Britnico no Par as fatais
conseqncias do procedimento que tiveram; e de dirigir sobre
este assunto as necessrias recomendaes s Legaes e
Consulados do Imprio nos paises estrangeiros 144 .
Em suma, devido, ao aumento populacional, por meio do incentivo

imigrao, que gerou, por sua vez, um crescente aumento dos acatlicos em
nosso pas, surgiu a necessidade de regulamentar os casamentos acatlicos e
mistos, que culminou na lei n. 1144. Todavia, referida lei no satisfez as
aspiraes da sociedade da poca, refletindo, ao contrrio, as idias reacionrias
daqueles conservadores que defendiam acirradamente as convices catlicas e a
permanncia da influncia do direito cannico.
Neste sentido, a lei de 11 de setembro de 1861 foi um passo muito tmido
e contraditrio, que teve por fim oferecer efeitos civis aos casamentos entre
membros de seitas dissidentes. Todavia, apesar de oferecer tais efeitos, imps,
por outro lado, como condio de validade, que tais casamentos fossem
celebrados segundo usos e prescries das religies dos contraentes. Sobre o
assunto, expe Lafayette: Que horror ao casamento civil! Era impossvel forar
os contraentes no catlicos a se casarem segundo a forma estabelecida pela
igreja catlica. Pois bem! Obrigaram-nos a se casarem segundo os ritos e
prescries de suas religies 145 .
144
Brasil. Colleco das Decises do Governo no Imprio do Brasil, Tomo XXVIII. Rio de
Janeiro: Typographia Nacional, 1865. p. 497-498.
145
PEREIRA. Direitos de..., p. 339. Continua o autor: O melhoramento trazido pela citada
lei de 11 de setembro de 1861 reduz-se, pois, a propores bem mesquinhas. E por isso
continua enrgica a instncia por uma nova lei. (p. 340).
77
Para solucionar tal impasse, Lafayette prope a confeco de uma lei com
duas idias principais: a primeira seria o casamento entre catlicos, regido
segundo as prescries do direito cannico; a segundo seria o casamento misto e
o casamento entre acatlicos, celebrados por escritura, como mero contrato civil.
Ou seja, casamento catlico para catlicos; casamento civil para os acatlicos 146 .
Tal proposta, porm, jamais chegou a ser posta em prtica. Apesar disso,
ao que parece, continuou a luta, no sentido de superao dessas idias, com
novas propostas junto ao parlamento. Assim, novos projetos foram apresentados,
como a lei sobre o casamento civil em 17 de julho de 1867, em quatro artigos, de
autoria de Tavares Bastos; um projeto apresentado pelo Sr. Conselheiro Corra,
assinado por mais de 17 deputados; outro projeto, de carter mais amplo, foi
apresentado em junho de 1875, que tratava qualquer casamento como um
contrato civil, e, por fim, o projeto de autoria do Sr. Conselheiro Maciel, em 5 de
maio de 1884, com 34 artigos, com idias avanadas, que defendia o casamento
civil facultativo. Todavia, tais projetos tiveram o mesmo destino que os de seus
ilustres precursores: o esquecimento e a morte na pasta das comisses 147 . De
acordo com Ludgero Antonio Coelho, A igreja se opunha ao movimento liberal,
a Coroa obedecia 148 .
Todavia, no obstante todos esses esforos no sentido de secularizao do
casamento em nosso pas, e dos defensores em todos os setores da sociedade,
todos estes projetos no foram levados adiante, ao contrrio de vrios outros
pases, que j vinham estatuindo o casamento civil. Tal conquista s veio a ser
realizada depois da proclamao da Repblica, em 15 de novembro de 1889 (que
146
Sobre o exemplo do Portugal, que adotou esta idia, indaga Lafayette: Por que no
imitemos ns o exemplo que nos dado por uma nao que me todos os tempos se tem
distinguido pela sua inabalvel fidelidade ao catolicismo? (PEREIRA. Direitos de..., p.
340).
147
148
78
culminou com a separao entre a Igreja e o Estado), com o advento do decreto n.

181, de 24 de janeiro de 1890, que ser visto no prximo tpico.
2.4
DECRETO N. 181 DE 1890 E A CONSTITUIO DA REPBLICA DE

1891: ESTABELECIMENTO DO CASAMENTO CIVIL
no meio da calorosa discusso acerca da instituio do casamento civil
que, em 15 de novembro de 1889, ocorre a importante transformao poltica do

pas, com a proclamao da Repblica, que trouxe consigo a efetiva separao
entre a Igreja e o Estado 149 . A partir deste evento para a sociedade brasileira,
surgiu, ento, a necessidade de afastar definitivamente a Igreja catlica do
controle dos assentos de nascimento, casamentos e bitos, bem como a
necessidade da regulamentao do casamento civil, o que veio a ocorrer em
seguida, por meio da edio do Decreto n 181, de 24 de janeiro de 1890, de
autoria de Ru Barbosa, que tornou obrigatrio o casamento civil 150 no Brasil.
De fato, edio deste decreto constituiu importante passo para a
emancipao do Estado diante da influncia cannica na regulamentao das
relaes conjugais, na medida em que regulamentou o casamento civil em nosso
pas, prevendo que a validade dos casamentos brasileiros dependeria da
149
Dispondo sobre a separao entre o Estado e qualquer entidade religiosa, o chefe do

governo provisrio, o marechal Manoel Deodoro da Fonseca, em 7 de janeiro de 1890,
decretou que: Art. 1. proibido autoridade federal, assim como a dos estados
federados, expedir leis, regulamentos, ou atos administrativos, estabelecendo alguma
religio, ou vedando-a, e criar diferenas entre os habitantes do pas, ou nos servios
sustentados a custa do oramento, por motivo de crenas, ou opinies filosficas ou
religiosas.
Art. 2 A todas as confisses religiosas pertence por igual a faculdade de exercerem o seu
culto, regerem-se segundo a sua f e no serem contrariadas nos atos particulares ou
pblicos, que interessem o exerccio deste decreto.
150
O artigo 108 assim dispunha: Esta lei comear a ter execuo desde o dia 21-05-1890,
e desta data por diante s sero considerados vlidos os casamentos celebrados no Brasil
se forem de acordo com suas disposies. Pargrafo nico: O casamento civil, nico
vlidos nos termos do art. 108, de 24 de janeiro ltimo, preceder sempre s cerimnias
religiosas de qualquer culto, com que desejem soleniza-las os nubentes.
79
observncia dos dispositivos que regulamentavam o direito matrimonial,

inclusive, as Ordenaes 151 . Com isso, o decreto n 181 rompeu de vez com o
domnio da Igreja catlica na regulamentao das relaes oriundas do
casamento.
A partir deste decreto, portanto, o casamento civil, realizado por
autoridades civis, passou a ser o nico vlido, com a conseqente abolio da
jurisdio eclesistica na matria. Neste sentido, Ludgero Antonio Coelho
considera que o casamento passa a ser um objeto puramente temporal, um
verdadeiro contrato entre os nubentes, e inteiramente independente das
solenidades religiosas que at ento o consagravam o tirou jurisdio
eclesistica, para atribu-lo autoridade civil 152 . Desta forma, o presente ato
normativo secularizou 153 o casamento no Brasil, na medida em que no
reconhecia mais o casamento religioso. O artigo 108 do Decreto 181 assim
dispunha:
Art. 108. Esta lei comear a ter execuo desde o dia 21-051890, e desta data por diante s sero considerados vlidos os
casamentos celebrados no Brasil se forem de acordo com suas
disposies.
Pargrafo nico. Fica, em todo caso, salvo aos contraentes
observar, antes ou depois do casamento civil, as formalidades e
151
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro:

Forense, 2005. p. 7.
152
COELHO. Do casamento..., p. XXVI. Continua o autor considerando que (...) embora a

Igreja o reivindique como um ato de sua jurisdio, imprimindo-lhe o carter augusto de
sacramento, isso no obsta a que o Estado, agremiao de famlias, que nem sempre
professam a mesma f religiosa preceitue normas, regras e preceitos a esse contrato,
base angular da famlia, sem ofensa da conscincia dos cidados em suas crenas e
confisses. (COELHO. Do casamento..., p. XXVI).
153
Segundo Rogrio Dultra dos Santos, em geral, o termo secularizao utilizado, sem
restries, para definir os processos pelos quais a sociedade, a partir do sculo XV,
produziu uma laicizao e um rompimento entre as culturas eclesisticas e as doutrinas
filosficas e demais instituies jurdico-polticas (A institucionalizao da dogmtica
jurdico-cannica-medieval. In: WOLKMER, Antnio Carlos (Org.). Fundamentos de
Histria do Direito. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 254).
80
cerimnias prescritas para a celebrao do matrimnio pela

religio deles.
Assim, de acordo com que dispe o pargrafo nico do artigo 108, era
permitido que os contraentes celebrassem, antes ou depois do casamento civil, o
casamento conforme suas respectivas religies, de acordo com a crena do casal,
sem qualquer imposio ou proibio por alguma religio, o que demonstra um
elevado alcance social, moral e jurdico: no contraria o cidado em suas
crenas; no desconhece a liberdade individual, em sua essncia moral; no viola
o direito natural, em sua livre e espontnea manifestao 154 .
Todavia, diante da liberdade de escolha oferecida pelo Estado, que
possibilitava a realizao da cerimnia religiosa antes ou depois do casamento
civil, percebeu-se uma insistente celebrao dos casamentos unicamente
catlicos, atitude esta de oposio e resistncia ao decreto n 181 de 1890, bem
como de incentivo sociedade a no observncia das prescries civis acerca
deste decreto. Neste sentido, visando dar maior efetividade ao Decreto n 181, e
coibir tal prtica pelos membros eclesisticos, o Estado editou o decreto n 521,
de 26 de junho de 1890, proibindo a celebrao religiosa antes da civil.
Interessante tambm so as consideraes iniciais justificando a edio deste
decreto, conforme retratado abaixo:
Que ao princpio de tolerncia consagrado no decreto n 181 de
24 de janeiro ltimo, que permite indiferentemente a celebrao
de quaisquer cerimnias religiosas antes ou depois do ato civil,
tem correspondido uma parte do clero catlico com atos de
acentuada oposio e resistncia execuo do mesmo decreto
celebrando o casamento e aconselhando a no observncia da
prescrio civil;
Quer, por este modo, no s se pretende anular a ao do poder
secular, pelo desrespeito aos seus decretos e resolues, como
ainda se pe em risco os mais importantes direito da famlia,
como so aqueles que resultam do casamento;
154
COELHO. Do casamento..., p. 359.
81
Que o casamento, em virtude das relaes de direito que

estabelece, celebrado sob a proteo da repblica;
Decreta:
Art. 1 O casamento civil, nico vlido nos termos do artigo
108 do Decreto 181, de 24 de janeiro ltimo, preceder sempre
as cerimnias religiosas de qualquer culto, com que desejam
soleniza-lo os nubentes.
Diante deste artigo, portanto, o pargrafo nico do decreto n 181 de 1890,

que possibilitava a celebrao da cerimnia religiosa antes do casamento civil,
foi revogado 155 . Neste mesmo sentido, e visando dar ainda mais efetividade a
este Decreto, havia tambm a previso de criminalizao para o eclesistico que
no observasse tal conduta, de acordo com o artigo 284 do Cdigo Penal: "O
ministro de qualquer confisso, que celebrar as cerimnias religiosas do
casamento antes do ato civil, ser punido com seis meses de priso e multa
correspondente metade do tempo". Tal previso tambm era encontrada no
artigo 2 do decreto 521 de 26 de junho de 1890.
O que se observa, portanto, a preocupao estatal em se impor perante a
resistncia da igreja catlica, que no aceitou muito bem sua excluso dos
assuntos no mbito das relaes conjugais, restando ao Estado o papel de fazer
valer sua vontade com a edio de decretos, como o acima elencado. De fato,
neste momento de transio, com o objetivo de incorporao do casamento civil
na cultura da sociedade brasileira, o Estado editou inmeros decretos, como o
decreto n 233 de 27 de fevereiro de 1890, que manda observar as instrues para
execuo do decreto n 181 de 1890; o decreto n 278 de 24 de maro de 1890,
que regula os efeitos civis dos casamentos celebrados antes de entrar em
execuo o decreto n 181 de 1890, o decreto n 521, como j comentado acima.
155
Artigo 5 do decreto n 521 de 26 de junho de 1890: Ficam revogados o pargrafo nico

do art. 108 do decreto n 181 de 24 de janeiro do corrente e demais disposies em
contrrio.
82
O prximo passo, aps tais acontecimentos, foi a Constituio Federal,

promulgada em 24 de fevereiro de 1891, a primeira Constituio republicana do
Brasil. Encontramos em seus dispositivos, dois significativos elementos para a
anlise aqui proposta.
Primeiramente, ao contrrio da Constituio de 1824, a Constituio
republicana previu o desmembramento da Igreja com o Estado156 , retirando, de
seus dispositivos, o catolicismo como religio oficial, e, ainda, assegurando a
liberdade de associao e de reunio sem armas.
Outro elemento importante a ser destacado, e que vem a corroborar a
separao entre o Estado e a Igreja, que a Constituio da Repblica foi a
primeira a tratar da matria sobre o casamento, ainda que de forma muito singela,
em seu artigo 72, 4, que assim dispunha: A Repblica s reconhece o
casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. Na seqncia, no mesmo artigo, o
pargrafo stimo afirma: "Nenhum culto ou igreja gozar de subveno oficial,
nem ter relaes de dependncia ou aliana com o Governo da Unio ou dos
Estados". Assim, a Constituio da Repblica s reconhecia como vlido o
casamento civil, no mantendo nenhuma relao de aliana ou dependncia com
qualquer igreja, sendo completamente indiferente, para os efeitos do casamento,
a celebrao de quaisquer cerimnias religiosas, quer antes ou depois da
solenidade civil 157 .
Com a promulgao da Constituio Federal de 1891, diante do artigo 72,
4, portanto, o decreto n 521 de 26 de junho de 1890 foi revogado, reforado
com a edio de alguns avisos do Governo, como o Aviso de 15 de abril de 1891,
nestes termos:
156
Artigo 72, 7 Nenhum culto ou igreja gozar de subveno oficial, nem ter relaes
de dependncia ou aliana com o Governo da Unio ou dos Estados.
157
COELHO. Do casamento..., p. XXVII.
83
Suscitando dvidas quanto precedncia de cerimnias

religiosas matrimoniais celebrao do casamento civil,
declaro-vos, para os devidos efeitos, que, nos termos dos 4 e
7 do art. 72 da Constituio, no se pode proibir que tais
cerimnias religiosas sejam celebradas antes de efetuado o
casamento civil, como se determina no Decr. 521 de 26 de
junho, visto que seria inexequvel a imposio da pena nele
estatuda e mediante o processo que estabelece para o fato que
deixou de ser delituoso 158 .
De fato, quando a Constituio da Repblica estabeleceu no artigo 72, 4

que A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita,
na verdade, suprimiu a obrigatoriedade que havia na Constituio do Governo
provisrio em 22 de junho de 1890, que assim previa: A Repblica s reconhece
o casamento civil, que preceder sempre as cerimnias religiosas de qualquer
culto. Assim, o projeto de Constituio previa a obrigatoriedade da precedncia
do casamento civil, a Constituio de 1891, todavia, suprimiu tal obrigatoriedade,
quando deixou de prever esta precedncia. No intuito de dirimir as dvidas
oriundas destas questes, como j mencionado, o Governo publicou alguns
avisos, como o de 15 de abril de 1891 (j transcrito), bem como os aviso de 20 de
junho e 31 de agosto deste mesmo ano, todos com a mesma orientao.
Tratando especificamente dos artigos acima, Rodrigo da Cunha Pereira
explica que:
Esse artigo ficou inserido nesta Constituio em razo da
separao Igreja/Estado. A partir do regime republicano, o
catolicismo deixou de ser a religio oficial e com isto tornou-se
necessrio mencionar o casamento civil como o vnculo
constituinte da famlia brasileira. At ento era dispensvel,
pois as famlias constituram-se pelo vnculo do casamento
religioso, que tinha automaticamente efeitos civis, j que no
havia a separao dos poderes Igreja/Estado. 159
158
Apud AUTRAN, Manoel Godofredo de Alencastro. Do casamento civil: segundo do

decreto n 181 de 24 de janeiro de 1890. 3. edio correcta e augmentada. Rio de Janeiro
e So Paulo: Laemmert & C. Editores, 1896. p. 108.
159
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia uma abordagem psicanaltica. Belo

Horizonte: Del Rey, 1996. p. 20
84
Todavia, apesar do esforo do Estado em secularizar o casamento no

Brasil, tal tentativa foi bastante difcil, no sentido de conscientizao da
populao, especialmente a populao rural, sobre a necessidade do ato civil.
No obstante a implementao de decretos, de dispositivos constitucionais
disciplinando o casamento civil, o povo brasileiro, segundo o autor acima citado,
permanecia prestigiando somente o casamento religioso, configurando, assim,
verdadeiras unies estveis, na medida em que, com a instituio do casamento
civil como nico vlido, a partir do decreto n 181, o casamento realizado na
igreja no era mais considerado vlido.
Tal fato pode ser compreendido pela forte raiz deixada por um direito no
formal, anti-legal e resistente modernizao, como tivermos oportunidade de
constatar nos tpicos anteriores. De fato, o direito matrimonial brasileiro esteve
sempre orientado por um pluralism jurdico, devido s vrias normas que
ocupavam o mesmo espao regulamentar.
2.5
DESAGREGAO DA SOCIEDADE CONJUGAL: O DIVRCIO NO

SCULO XIX
Apesar de no ser o tema central da dissertao, uma anlise das fontes
formais sobre o casamento no pode deixar de considerar um breve estudo acerca

do divrcio neste perodo, na medida em que contribui no entendimento do
funcionamento da complexa estrutura matrimonial 160 , a forma como esta culmina
na desagregao familiar, e que desencadeia, por sua vez, a efetiva separao dos
160
Segundo Eni de Mesquita Samara, as pessoas se divorciavam desde o perodo colonial,

fruto das tenses que surgiam naturalmente do matrimnio. Tal fato, portanto,
demonstravam evidncias fundamentais para se compreender as relaes entre marido e
esposa no passado. Mas, apesar dessa reconhecida importncia, poucos estudiosos se
preocuparam em verificar o seu real significado nos sistemas familiares. (SAMARA,
Eni de Mesquita. A famlia brasileira. So Paulo: Brasiliense, 2004. p. 67).
85
contraentes. E mais, entender os motivos que desencadeavam o desejo do

divrcio entre os casais, nos fornecem as expectativas no atingidas para o
sucesso de uma unio.
Todavia, antes de adentrarmos nas reflexes do referido instituto, cumpre
salientar que o divrcio aqui tratado, apesar do mesmo vocbulo conhecido
contemporaneamente, , em sua essncia, diverso daquele tratado nos dias de
hoje. De fato, o divrcio neste perodo constitua apenas a separao de corpos e
de bens 161 , permanecendo o vnculo entre os cnjuges, ou seja, mesmo tendo sido
decretado o divrcio entre os contraentes, os mesmos permaneciam ligados para
o resto de suas vidas, no podendo, portanto, contrair novas npcias. Neste
sentido, j se expressava jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia: Mas se
o divrcio, na censura do direito romano, importa a dissoluo do matrimnio, na
do direito cannico exprime simplesmente a separao quoad thorum et
habitationem 162 Tal vnculo s era quebrado com a morte de um dos cnjuges,
ou com a anulao do casamento, pois, neste ltimo caso, era como se o
matrimnio nunca tivesse existido, o que ocorria somente em situaes muito
especficas ditadas pelo direito cannico.
Feitas tais consideraes, importante esclarecer que, assim como no
casamento, a separao era regulada pelo Conclio de Trento e as Constituies
Primeiras do Arcebispado da Bahia, e, aps a edio do decreto n 181 de 1890,
sua decretao passou das mos da jurisdio eclesistica para a competncia da
autoridade civil. Com relao s Constituies, estas previam algumas causas
161
Lafayette, tratando sobre o assunto, assim conceitua o divrcio: O divrcio, no sentido

em que admite a igreja catlica, consiste na separao material dos cnjuges, temporria
ou perptua, sem o rompimento do vnculo matrimonial. (Direitos de... p. 56-57).
162
BRASIL. Supremo Tribunal de Justia. Revista cvel n 9170, 16 de maro de 1875. O

Direito: Revista de legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 15, p. 115124, anno IV, janeiro a abril, 1878. p. 115.
86
que possibilitavam o pedido de divrcio, insertas no Ttulo 72, nos seguintes

pargrafos.
311. A primeira causa da separao perptua quando ambos,
marido e mulher, de mtuo consentimento, professam em
Religio aprovada, ou a mulher somente, ordenando-se o
marido de Ordens Sacras.
312. A outra causa da separao perptua a fornicao
culpvel de qualquer gnero, em a qual algum dos casados se
deixa cair ainda por uma s vez, cometendo formalmente
adultrio carnal ao outro. Pelo que se a mulher cometer este
adultrio ao marido, ou o marido mulher, por esta causa se
podero apartar para sempre, quanto ao toro e mtua coabitao.
E, se o adultrio for to pblico e notrio, que de nenhuma
maneira se possa encobrir, poder o que padeceu, ainda por
autoridade prpria, separar-se, sem para isso ser necessria
sentena; e separando-se no ser obrigado a se restituir ao que
cometeu, nem este se poder dizer esbulhado para efeito de ser
restitudo posse que tinha antes, da coabitao e uso
matrimonial.
313. No se podero porm separar, se depois de um haver
cometido adultrio, o outro o cometer semelhante, porquanto
como ambos delinquem, se fica compensado para este efeito um
adultrio com o outro.
315. H outro adultrio e fornicao chamada espiritual, pela
qual se pode tambm separar o matrimnio quanto ao toro e
mtua coabitao, e se contrai quando algum dos casados cai
em crime de heresia e apostasia de nossa Santa F Catlica, e
nele persiste contumaz.
316. Alm das sobreditas causas h outra temporal, pela qual os
casados se podem tambm separar, a saber, as sevcias graves e
culpveis, que um deles comete.
De acordo com os pargrafos acima, portanto, existiam trs possibilidades

para a separao perptua para os cnjuges: pela entrada de um deles em religio
aprovada ou pelo recebimento de ordens sacras maiores, desde que por mtuo
consentimento, em caso de adultrio, carnal ou espiritual e sevcias 163 , sendo
163
Apesar da previso das sevcias como causa de separao, processos de divrcio de

ricas famlias paulistas nesse perodo revelam o recurso freqente coero fsica das
mulheres. Pesquisas registram que o marido, tal como um pai, se sentia no dever de
87
muito comuns estes dois ltimos casos. Todavia, com o decreto que
regulamentou o casamento civil, a regulamentao do divrcio passou para a
autoridade civil, que, no artigo 82 estabeleceu como fundamentos para o pedido
do divrcio: o adultrio, a sevcia ou injria grave, o abandono voluntrio do
domiclio conjugal e prolongado por dois anos contnuos e, tambm, por mtuo
consentimento dos cnjuges, se forem casados h mais de dois anos, esta ltima
opo, portanto, abriu a possibilidade para o divrcio amigvel, como veremos a
seguir.
Assim, como visto, no perodo colonial, os processos de divrcio dos
cnjuges ocorriam somente perante o Tribunal Eclesistico 164 , perodo que
perdurou at o ano de 1890, com a edio do decreto n 181 de 24 de janeiro de
1890, que regulamentou o casamento civil em nosso pas, quando os processos
passariam, ento, a serem encaminhados ao Tribunal de Justia Civil, podendo
ser movida ao por meio litigioso ou amigvel. Todavia, no obstante a
significativa ruptura no campo do matrimnio, com a edio do citado decreto e
com sua incorporao na Constituio de 1891, no houve uma significativa
punir com violncia sua esposa quando desobedecido. Embora nenhum cdigo permitisse
ou sequer relevasse tais agresses, estas se davam sob a proteo de regras do costume.
A violncia s era vista como selvageria e brutalidade quando exercida diante dos
considerados pelas classes mdias e altas como seus iguais, ou daqueles que privavam
com o casal. Dessa categoria estavam excludos, por exemplo, os empregados
domsticos, tratados como inferiores, no como iguais. Diante destes, a coero fsica
no era tomada como humilhante. (MALUF, Marina; MOTT, Maria Lcia. Recnditos
do mundo feminino. In: SEVCENKO, Nicolau (org.); NOVAIS, Fernando A. (dir.).
Histria da vida privada no Brasil. Repblica: da Belle poque Era do Rdio. Paulo:
Companhia das Letras, 367-421, 1998. p. 377).
164
A decretao do divrcio perante o tribunal eclesistico era tambm reforada perante as

jurisprudncias do perodo, que s reconheciam os divrcios e separaes de bens
quando feitos pela autoridade eclesistica competente, como no seguinte exemplo:
Considerando que no basta que os cnjuges concordem no divrcio e separao de
seus bens, para que uma tal separao tenha fora jurdica, preciso que seja decretada
por uma sentena eclesistica passada em julgado que os divorcie do tlamo e coabitao
quod thorum et cohabitationem. BRASIL. Juzo de direito de Jaguaribe-merim.
Sentena, Villa de Jaguaribe-mirim, 16 de maro de 1875. O Direito: Revista de
legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 11, p. 420-422, anno IV,
setembro a dezembro, 1876, p. 420.
88
mudana no campo do divrcio, pois mesmo com sua decretao, os laos entre
os cnjuges permaneciam indissolveis 165 , ocorrendo apenas a separao de
corpos e de bens, proibidas, portanto, novas npcias, como j vinha ocorrendo
desde o perodo colonial. Alis, esta modalidade de divrcio, com a permanncia
do vnculo entre os cnjuges, perdurou durante muito tempo entre ns, passou
por todos os projetos de Cdigo Civil, at o ano de 1977, com a edio da Lei do
Divrcio, que desconstitua o vinculo entre os cnjuges.
Tal fato ocorreu devido a presses da Igreja catlica e mesmo de alguns
doutrinadores 166 da poca, que viam o divrcio como o grande vilo da paz e
harmonia da famlia, uma tendncia assustadora oriundas dos pases
desenvolvidos. De fato, observa-se que a famlia, esta constituda pelo casal,
unido pelo casamento, e sua prole era muito valorizada e exaltada pelos
doutrinadores da poca, que defendiam sua permanncia acima de tudo, com
excluso de qualquer outra forma de estrutura familiar ou filhos havidos fora
deste contexto. Tarqunio de Souza Filho, em artigo publicado na Revista O
Direito, do sculo XIX, corrobora com tal entendimento, nestes termos: O
165
Ludgero Antonio Coelho, sobre a necessidade da indissolubilidade do casamento, assim

afirma: O que faz do casamento o ato o mais santo e o mais grave da vida, que, os que
o contraem, o julgam definitivo e irrevogvel. De outro modo, no seria ele mais do que
uma troca passageira de paixes e fantasias.
O contrato matrimonial, portanto, estabelecendo, na inteno comum das partes

contratantes, uma relao de perpetuidade, juridicamente presumida, e motivada pelos
deveres e obrigaes que ele impe, tanto a respeito dos cnjuges, como dos filhos,
indissolvel em seu voto, em seu esprito, em sua lei. (COELHO, Do casamento..., p.
258).
166
O combate da Igreja e de juristas da poca acerca da regulamentao do divrcio com

desconstituio do vnculo foi registrado por Pontes de Miranda, que assim afirma: (...)
era interveno religiosa na elaborao da lei. Se, aqueles, em cujo esprito
predominavam as concepes materialistas, oriundas do Recife, em cuja Faculdade de
Direito Haeckel e os bilogos alemes constituam o fundo comum da filosofia vigente,
ousaram, no Congresso, defender o divrcio, combateram-no, renhidamente, os catlicos
e os positivistas comtianos, entre eles, se bem que atenuado no seu com comtianismo,
Clvis Bevilqua, que ainda reputava assustadora a tendncia dos pases para o
divrcio. (MIRANDA, Fontes e evoluo..., p. 5-6).
89
corao o arquiteto do augusto santurio, que se chama famlia e a famlia

funda-se no casamento 167 .
Diante disso, o divrcio passou a ser objeto de inmeros debates entre os
mais diversos segmentos, tendo sido ardentemente discutida nos parlamentos,
nas tribunas, nos jornais, nos livros, nos palcos. Filsofos, publicistas,
parlamentares, poetas e dramaturgos tm feito dela objeto de seus estudos e
anlises 168 . Assim, a repercusso era grande, bem como a resistncia dos
juristas conservadores, que combatiam veementemente a existncia do divrcio,
na medida em colocavam, em primeiro plano, a unio da famlia pelo casamento,
em prol da felicidade de seus membros, ou de qualquer outro fato que venha a
prejudicar a paz familiar 169 .
De qualquer forma, apesar de sempre ter havido processos de divrcio
julgados no tribunal eclesistico durante o perodo colonial, segundo Maria
Beatriz Nizza da Silva somente nas primeiras dcadas do sculo XIX que o
nmero desses processos aumentou consideravelmente e, de acordo com a autora,
diante de tal fato, foram tecidas, na poca, vrias consideraes para dar conta de
explicar este significativo aumento, quais sejam: primeiramente, a revolta
feminina diante da recluso e do recato; ainda, devido falta de educao
recebida, ou seja, a m educao da mulher recebida dos pais, que no obedecia
167
SOUZA FILHO, Tarquino de. O divrcio. O direito: revista mensal de legislao,

doutrina e jurisprudncia. Anno X, setembro a dezembro, 29 volume, 1882. p. 24.
168
SOUZA FILHO, O direito..., p. 23-24.
169
Encontramos o referido termo, inclusive, citado em jurisprudncias do sculo XIX, como

o caso da Revista cvel n 8.184, julgada no ano de 1873, que assim dizia: (...) que
conforme a legislao ptria, ao interesse da sociedade e a paz das famlias (grifo meu).
BRASIL. Supremo Tribunal de Justia. Revista cvel n 8.184, Bahia, 12 de agosto de
1873. O Direito: Revista de legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 1, p.
356-358, anno I, 1873, p. 357.
90
ao seu marido; e, por ltimo, o fato de a mulher no aceitar mais a correo fsica
pelo marido 170 .
Importante destacar, ainda, que a realidade dos divrcios neste perodo
no restringia apenas aos divrcios litigiosos, como os acima retratados, ao
contrrio, havia, tambm, os divrcios por mtuo consentimento ou amigvel,
que comeou a surgir em nosso pas, sobretudo, no final do sculo XVIII, apesar
de no estarem previstos nas Constituies primeiras do arcebispado da Bahia,
pois a previso s veio com a lei que instituiu o casamento civil em nosso pas.
Maria Beatriz Nizza da Silva, estudando os processos da poca, observou que,
apesar de continuar existindo os divrcios litigiosos, sejam por sevcias ou por
adultrio, ou ambos, muitos casais comearam a entrar em entendimento para a
separao de bens e filhos. Tudo leva a crer que os divrcios por composio,
alm de mais baratos, era processualmente mais simples e mais fceis de ser
obtidos 171 .
170
SILVA, Maria Beatriz Nizza da. Sistema de casamento no Brasil Colonial. So Paulo:
T.A. Queiroz/Edusp, 1984. A autora retira os fundamentos das explicaes de divrcio
do processo 15-10-159, 1816, retirado do Arquivo da Cria, de So Paulo. Na
fundamentao da revolta feminina contra a recluso e o recato: Qualquer mulher, s
porque se acha casada com um marido, que lhe no consente bailes, peras, e
espetculos proibidos, que lhe nega certos vestidos, e ornatos indecentes, j murmura, j
se maldiz, e desembainhando a espada da lngua, entre sem piedade a cortar neste
desgraado vociferando: um Nero, um tirano. (p. 210). No fundamento da segunda
explicao, relativa m educao recebida: Outra, que sendo mal educada na casa de
seus pais, que pelo amor, e mimos desordenados, que lhe inspiraram, ignora o que
decncia, respeito, obedincia, e sujeio, se por acaso acerta com um marido, que quer
gozar da preeminncia de homem, que lhe compete, que a repreende, e que a corrige,
levantando-se sem outra causa, foge de sua casa, voa a procurar o asilo daqueles, que to
mal a educara, que em lugar de lhe inspirarem a obrigao, que ela tem de obedecer,
como so tais, ou piores do que ela, a patrocinam, e tomam em pontos de honra, o que
no mais do que desonra. (p. 210). Por fim, o fundamento da ltima explicao, da
no aceitao da correo fsica pelo marido: tomando por sevcias, o que no mais do
que dever, e obrigao do marido, recorre ao Juiz Eclesistico, que movido das alegaes
de patronos de m conscincia, que a defendem e patrocinam, e pelas falsas provas que
produz, se v obrigado a julgar (p. 210).
171
SILVA, Sistema de..., p. 211.
91
De fato, apesar de no haver previso no direito cannico da possibilidade

do divrcio por mtuo consentimento, a Igreja acolheu vrios pedidos de
divrcio amigvel sem maiores problemas, ou mesmo muito deles que iniciavam
como litigioso acabam em separaes amigveis, com acordo quanto aos bens e
aos filhos do casal. Com relao ao pedido de divrcio por mtuo consentimento,
Maria Beatriz Nizza da Silva, traz um exemplo deste pedido, retirado do Arquivo
da Cria, processo 15-15-232 de 1821, abaixo transcrito:
(...) no deseja o suplicante entrar em contestaes odiosas, que
trazem sempre semelhantes pleitos, e porque pela desigualdade
de gnios que h entre ambos no podem viver em boa
harmonia e sossego de esprito, quer o suplicante assinar termo
de divrcio amigvel para viverem apartados sem mais
contenda judicial 172 .
Assim, portanto, mesmo no havendo previso nas normas eclesisticas

acerca desta modalidade de divrcio, os cnjuges encontraram uma maneira
rpida e prtica de resolverem as contendas conjugais, acordando sobre o destino
dos bens do casal, bem como a guarda dos filhos, alegando, como no caso acima,
a incompatibilidade de gnios entre eles. Tal possibilidade de divrcio, como j
visto, veio regulamentado no decreto 181173 de 1890, artigo 82, 4, que exigiu,
para tanto, que os cnjuges estejam casados h mais de dois anos.
172
SILVA, Sistema de..., p. 241-242.
173
Tratando sobre os motivos que levam os cnjuges a se divorciarem por mtuo

consentimento, Ludgero Antonio Coelho pondera que: (...) fatos podem, mais tarde,
ocorrer no lar domstico e de natureza tal, que faam desaparecer, de todo, aquele
propsito firme e natural dos cnjuges, de realizarem juntos e inseparveis o seu destino
social sobre a terra; tornando-se, portanto, incompatveis para a continuao de uma vida
em comum, transformada para eles em verdadeiro e pesadssimo fardo. (COELHO, Do
casamento..., p. 274-275).
92

PARA UMA NOVA INTERPRETAO DA TEORIA DAS
FONTES NO BRASIL OITOCENTISTA
Feita uma anlise do direito matrimonial a partir das fontes existentes no

sculo XIX, o presente captulo tambm tratar do casamento, s que, ao
contrrio do estudo anterior, ter como pano de fundo a reflexo do papel das
fontes a partir do estudo da doutrina da poca, bem como da jurisprudncia dos
tribunais deste perodo.
O objetivo ser, portanto, a partir desta anlise, tentar compreender o
problemtico funcionamento das fontes que orientavam e aplicavam o direito no
mbito matrimonial relativamente ao perodo estudado, em nosso pas. Assim, a
partir da doutrina e da jurisprudncia recolhida, ser feita uma busca nas fontes
efetivamente citadas nos julgados e fundamentos doutrinrios da poca, para, a
partir disso, tentar compreender a lgica do funcionamento das fontes para a
segunda metade do sculo XIX. o que se buscar fazer nos prximos tpicos
deste captulo.
3.1
PAPEL
DAS
FONTES
MATRIMONIAIS
(LEI,
DIREITO
CANNICO E DIREITO SUBSIDIRIO) DIANTE DA DOUTRINA

NA SEGUNDA METADE DO SCULO XIX
Conforme j explanado acima, o estudo a ser realizado neste tpico
consiste na anlise das fontes que orientavam, e eram citadas, nas obras e artigos
dos doutrinadores da segunda metade do sculo XIX. Tal identificao ser
realizada no sentido de compreenso de como se dava o funcionamento das
fontes em nosso pas, relativamente a este perodo.
93
Neste sentido, ser significativo para a pesquisa a busca das fontes

efetivamente utilizadas e aplicadas, bem como o papel que as mesmas
desempenhavam no mbito jurdico nacional. Para tanto, esta pesquisa partir de
dois pontos: primeiramente, do estudo empreendido sobre o direito matrimonial,
na obra Direitos de famlia, escrita Lafayette Rodrigues Pereira 174 , reconhecido
jurista da poca at os dias de hoje. Tal escolha se justifica pois, dos
doutrinadores citados nos artigos e jurisprudncia do peridico O Direito (que
tambm ser objeto de anlise), o mais citado, conforme se depreende da tabela
abaixo.
Tabela 1
Relao de doutrinadores cidados na Revista O Direito
Lafayette Rodrigues Pereira
15
Coelho da Rocha
10
Lobo
Augusto Teixeira de Freitas
Trigo Loureiro
Pereira e Souza
Borges Carneiro
Corra Telles
Mello Freire
Liz Teixeira
Almeida e Souza
Perdigo Malheiros
DAguissau
174
PEREIRA, Direitos de famlia...
94
Cons. Ramalho
Clvis Bevilaqua
Coelho Rodrigues
Guerreiro
Macedo Soares
Gouveia Pinto
Tobias Barreto
Assim, de acordo com a tabela acima, Lafayette Rodrigues Pereira o

autor mais citado dentre os autores da poca, o que demonstra a pertinncia na
anlise de sua obra acerca do direito de famlia brasileiro oitocentista. De fato, as
referncias sua obra, utilizadas pela doutrina e jurisprudncia, demonstram a
importncia que sua obra representava para a comunidade jurdica brasileira
deste perodo.
Outro ponto de anlise ser realizado a partir de artigos acerca do direito
matrimonial que vinham no interior de importante revista trimestral de legislao,
doutrina e jurisprudncia O Direito, de distribuio nacional. De fato, segundo
Joo Jos do Monte, nesta Revista encontra-se toda a legislao, jurisprudncia
referente a quase todos os casos jurdicos controvertidos e profcuos
ensinamentos em numerosos artigos de doutrina. o Direito um repositrio de
leis, julgados e doutrina, em que se acha soluo pronta e fcil para quase todas
as dvidas 175 .
175
MONTE, Joo Jos do. O Direito. O Direito: Revista de legislao, doutrina e

jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 61, p. 499-506, anno XXI, maio a agosto, 1893. p. 321.
95
Como j explicado na Introduo da presente dissertao, a escolha recaiu

especificamente nesta Revista, pois, alm de ser citada em diversas obras do
perodo, inclusive nas prprias decises e em outros artigos encontrados na
Revista, o fato que, no sculo XIX, os vrios peridicos existentes tiveram um
tempo muito curto de durao, a exceo da Revista O Direito, de modo que
dificultava a anlise aqui proposta, como j destacado e justificado.
Neste sentido, relativamente aos artigos presentes na revista O Direito,
foram selecionados todos os textos doutrinrios existentes, do perodo de 1873
(quando foi inaugurado o peridico) at no ano de 1900 (perodo escolhido como
termo final da pesquisa, como j explicado na Introduo), de assuntos
relacionados ao direito matrimonial, quais sejam, casamento religioso, casamento
misto, casamento civil, divrcios, separaes, num total de doze artigos, mais a
obra de Lafayette, totalizando treze textos, portanto, acerca do assunto. Destes
textos encontrados, oito artigos tratavam de assuntos relacionados a casamento e
quatro sobre o divrcio. O que se observa, da anlise desses textos, que o artigo
geralmente surgia a partir de alguma discusso atual, seja de alguma
jurisprudncia; de alguma obscuridade ou lacuna de determinado assunto, e que
necessitava de alguma resposta, de uma nova legislao; ou mesmo em resposta
ao entendimento contrrio de um outro autor sobre o mesmo dispositivo 176 .
176
Como, por exemplo, o desentendimento acerca da interpretao do artigo 17 da Lei n

181 de 24 de janeiro de 1890 entre Virglio Cardoso de Oliveira. Na verdade, neste
exemplo dado, o primeiro autor vem mostrar sua discordncia de um juiz de casamentos
de Barra Mansa acerca da interpretao do artigo 17 do decreto n 181, que decidiu que
nem mesmo para evitar a imposio da pena, pode a menor de 12 anos ou o menor de
14 casar-se civilmente (OLIVEIRA, Virglio Cardoso de. Direito civil. O Direito:
Revista de legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 55, p. 561-566, anno
XIX, maio a agosto, 1891. p. 561). O segundo, por sua vez, baseando-se nos
fundamentos daquele, saiu na defesa do magistrado (PITALUGA, Luiz B. Marques.
Direito Civil. O Direito: Revista de legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de Janeiro,
v. 59, p. 42-46, anno XX, setembro a dezembro, 1892). O primeiro autor, ento, escreveu
novamente um outro artigo, onde explica melhor sua posio, por meio de exemplos
prticos (OLIVEIRA, Virglio Cardoso de. Direito civil. O Direito: Revista de
legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 61, p. 499-506, anno XXI, maio
a agosto, 1893).
96
Com relao obra do Conselheiro Lafayette 177 (j mencionada acima)

seu estudo baseia-se na disciplina de direito de famlia, em todas as suas
ramificaes, todavia, para a presente pesquisa, retirou-se apenas os assuntos que
diziam respeito ao casamento, bem como ao divrcio. Importante destacar, ainda,
dois aspectos interessantes que a obra nos apresenta: primeiramente, uma
profunda introduo que o autor faz, refletindo criticamente sobre a forma como
o direito se apresenta especialmente o direito de famlia, e fornecendo elementos
importantes acerca da aplicao das fontes, essencial para o objetivo deste
captulo; e o segundo aspecto consiste numa nota que o autor insere no interior
do texto, criticando a forma tmida e acanhada da legislao matrimonial neste
perodo, necessitando, segundo o autor, de reformas que a coloquem em
harmonia com os princpios da justia e com as necessidades do tempo 178 .
De fato, nestes dois pontos da obra, Lafayette critica a disciplina
legislativa acerca do casamento, dando conta da falta de uma lei que regulasse o
direito de famlia de forma sistemtica e completa, mostrando-se, portanto,
incapaz de fornecer as respostas que a sociedade brasileira da poca necessitava,
por constar de inmeras omisses e obscuridades, deixando sem disciplina
diversos campos importantes do direito matrimonial. Assim, diante de tal fato,
segundo o autor, seria mister preench-las com o Direito consuetudinrio e com
177
Para a elaborao de sua obra, Lafayette consultou, como ele mesmo afirma em sua
Introduo: um grande nmero de escritores antigos e modernos, nacionais e
estrangeiros. Deles adotamos francamente as opinies que nos pareceram mais justas,
consignando-as no texto e citando de ordinrio a obra de que foram extradas.
Por vezes o Cdigo Civil Portugus, o qual deve ter para ns mais autoridade do que os
outros cdigos estrangeiros.
O Cdigo Civil Portugus em substncia no seno a codificao do Direito Civil
preexistente, completado em suas lacunas e aumentada com as reformas que os
progressos da sociedade exigiam.
E de notar que no geral o dito Cdigo resolveu no sentido mais justo e razovel muitas das
dvidas e dificuldades que, ou por obscuridade ou por omisso da antiga legislao,
faziam o tormento dos intrpretes. (PEREIRA, Direitos de...p. xxvi).
178
PEREIRA, Direitos de..., p. 339.
97
o Romano, corrigido segundo as declaraes legais
179
. Todavia, quanto
aplicao do Direito Romano e do costume, continuava em vigncia a Lei de 18

de agosto de 1769, a Lei da Boa Razo, ou seja, de acordo com essa lei,
deveriam ser aplicados apenas subsidiariamente, em caso de lacuna da legislao,
e desde conformes a boa razo. Neste sentido, Lafayette afirma que:
A nossa legislao escrita, pelo que representa ao Direito Civil,
em grande parte o resultado da fuso dos costumes com o
Direito Romano.
, porm, tnue e escasso o peclio com que tem contribudo
para a formao do Direito Ptrio os costumes que ainda no
esto traduzidos em lei escrita.
Sem os requisitos legais os costumes no constituem fonte
autntica de direito. E, pois, s podem ser invocados pela
autoridade moral que lhes d o tempo, a sua conformidade com
a ndole do Direito e a extenso de sua prtica 180 .
Interessante notar, que os costumes, para serem considerados como fontes

autnticas de direito, devem conter alguns requisitos legais. Com efeito,
relativamente ao costume, as Ordenaes mandavam observar o direito
consuetudinrio quando longamente usado e tal que por direito se devesse
guardar (Livro III, Ttulo 64) 181 . O advento da lei de 1769 (Lei da Boa Razo),
todavia, trouxe novos requisitos para que o costume seja considerado fonte
legtima: a) a conformidade com a boa razo, que deve constituir o esprito das
leis; b) no ser contrrio a lei nenhuma; c) ter mais de cem anos 182 . Assim,
diante da preocupao estatal em regulamentar o costumes, percebe-se a que os
179
PEREIRA, Direitos de...p. xiii. Continua o autor: Pode-se, pois, afirmar que um grande
nmero, seno a mxima parte dos princpios do Direito Civil Ptrio formaram-se pelos
costumes, pelas decises dos tribunais e pela elaborao cientfica. (PEREIRA,
Direitos de...p. xiii).
180
PEREIRA, Direitos de...p. xiii-xiv.
181
MIRANDA, Fontes e..., p. 46.
182
MIRANDA, Fontes e..., p. 46.
98
mesmos ainda existiam na sociedade brasileira deste perodo. Neste sentido,

encontramos algumas menes ao direito consuetudinrio, que o colocam como
ponto de partida para a formao legislativa, como na seguinte citao de
Tarquinio de Souza Filho, acerca da previso do divrcio: Felizmente em nosso
pas, como na Itlia, na Espanha e em Portugal, a legislao, de perfeito acordo
com os costumes, no o consagra 183 . (grifo nosso).
Alm disso, tais omisses e obscuridades encontradas na escassa
legislao matrimonial, acabavam tendo que ser enfrentadas pelo Poder
Judicirio 184 , que, por sua vez, ainda se mostrava muito tmido e vinculado ainda
aos tribunais portugueses, como assinala Lafayette:
A jurisprudncia prtica que herdamos dos tribunais
portugueses, fora confessar, no tem sido aumentada pelos
nossos tribunais com as acesses que era de esperar e que
reclamavam a mudana das instituies, a variedade das
circunstncias e os progressos do Direito.
Para esta esterilidade contribuem principalmente duas causas
a timidez dos magistrados em exercer a faculdade de interpretar
o Direito e a falta de um tribunal de Cassao.
A timidez do Poder Judicirio chegou ao ponto de for-lo a
abdicar o direito de entender as leis e a pedir ao executivo a
soluo das dificuldades ocorrentes!
O Supremo Tribunal de Justia, como se acha constitudo,
impotente para fixar a inteligncia prtica das leis. Falta-lhes a
faculdade de Cassao: as suas decises, mesmo no ponto de
vista da doutrina, podem ser anuladas pelas Relaes revisoras.
Da essa variedade e contradies perptuas nos julgados dos
nossos tribunais 185 .
183
SOUZA FILHO, O divrcio, p. 31.
184
Neste sentido, segundo constata Lafayette: Na constante aplicao do direito s

hipteses ocorrentes, o Poder Judicirio vai dando com as obscuridades e com as
omisses da legislao escrita. No lhe lcito deixar indecisa a questo, ou porque a lei
obscura ou porque omissa. Cumpre-lhe, pois, por via de interpretao doutrinal e pela
combinao dos elementos que lhe fornecem as fontes, aclarar os textos e preencher as
lacunas. (PEREIRA, Direitos de...p. xiv).
185
PEREIRA, Direitos de...p. xv.
99
De qualquer forma, apesar da crtica ao Poder Judicirio, e, em

conseqncia, consistncia da jurisprudncia brasileira neste perodo, o estudo
da doutrina, especialmente de autores como o conselheiro Lafayette, nos
fornecem subsdios importantes para a reflexo das fontes que orientavam as
relaes conjugais na segunda metade do sculo XIX, na medida em que atuam
de forma a suprir, por meio da interpretao, ou mesmo suscitando a mudana de
matrias em descompasso com a realidade. assim que, segundo o autor, o
estudo cientfico srio da doutrina tem por fim o preenchimento das lacunas e
omisses das leis escritas e dar ao Direito uma forma sistmica, aperfeioando-a
em harmonia com as necessidades do tempo 186 .
Com relao aos artigos do peridico O Direito, retratamos duas tabelas
(tabelas 2 e 3): a tabela 2 contm todos os textos sobre o direito matrimonial do
perodo selecionado com seus respectivos assuntos, autores e anos respectivos. A
tabela 3, por sua vez, servir para retratar as fontes citadas pelos autores dos
artigos selecionados, bem como a quantidade utilizada nestes textos. Ou seja, a
partir dos textos sobre o direito matrimonial selecionados na tabela 2, verificarse-, quais fontes eram citados nestes artigos, bem como a freqncia de tais
referncias para, a partir da tentar compreender o funcionamento das mesmas
em nosso ordenamento jurdico.
186
PEREIRA, Direitos de...p. xvi. Assim,segundo o autor constituem as matrias deste

trabalho:
As leis escritas;
Os estilos e os costumes;
E o Direito Romano como subsidirio (PEREIRA, Direitos de...p. xvi).
100
Tabela 2
Relao de assuntos conjugais na doutrina do perodo investigado
Assunto relacionado
Autor
Ano
Divrcio novas npcias poligamia Antonio Joaquim Ribas
1873
Divrcio filiao sucesso
1874
Casamento misto Conclio de Trento Francisco Vilhena
1876
Casamento civil casamento religioso Antonio Candido da Cunha
1877
Joo Carlos de Oliva Maia
Leito
5
Divrcio crtica
Tarquinio de Souza Filho
1882
Casamento de menor com ofensor
Virglio Cardoso de Oliveira 1891
Luiz B. Marques Pitaluga
Virglio Cardoso de Oliveira 1893
Casamento civil reflexos nos filhos
Arthur Carneiro da Rocha
1892
1894
e bens bbuna
10 Casamento civil casamento
Virglio Domingues da Silva 1894
religioso: antes ou depois?

11 Divrcio cnjuge que deu causa
Pedro dos Santos Torres
1895
12 Casamento nulo adultrio
Augusto Vergne de Abreu
1900
Tabela 3
Quantidade de fontes formais citadas nos artigos
Fontes formais brasileiras
Quantidade
Legislao sobre casamento
11
Ordenaes
Consolidao das Leis Civis
Conclio de Trento e Const. Primeiras do Arcebispado da Bahia 6

Direito romano
Resolues, regimentos, avisos e alvars
101
Interessante destacar, que a Consolidao de Teixeira de Freitas citada

pelos autores como fonte de doutrina 187 , como, por exemplo, no artigo de Arthur
Carneiro da Rocha, sobre os efeitos do casamento: Teixeira de Freitas, Consol.
nota 13 ao art. 334 188 (grifo nosso). De fato, s encontramos referncia
Consolidao quando os autores querem mostrar alguma nota importante de
Teixeira de Freitas num determinado artigo, conforme retratado. Outro ilustrativo
exemplo pode ser retirado de outro artigo sobre casamento misto, quando o autor
Francisco Vilhena, ao fazer referncia Consolidao, cita Teixeira de Freitas
junto com outros autores, como no exemplo anterior, sua nota ao artigo, nestes
termos: Assinalam este erro, entre outros autores, Almeida Lobo, notas Mello,
liv. 2, pg. 314 n. 2, Teixeira de Freitas, Consol. nota 3 ao art. 100 (...) 189
(grifo nosso). Assim, percebe-se que a Consolidao, quando referenciada,
utilizada como uma rica fonte de doutrina pelos os autores da poca.
De fato, percebe-se, da anlise da Consolidao das Leis Civis que, todos
os artigos ali insertos so retirados das Ordenaes e leis extravagantes at
aquele momento. Assim, nos artigos deste texto, h sempre a referncia ao
dispositivo de origem. Alm disso, encontrado, tambm, Avisos de Governo
sobre o assunto, bem como comentrios do prprio Teixeira de Freitas em grande
parte dos artigos, seja explicando determinado termo, ou mesmo alertando sobre
a contrariedade do texto. No primeiro caso, por exemplo, Teixeira de Freitas, a
187
Apesar de estarmos fazendo referncia da Consolidao sobre artigos de doutrina, iremos

encontrar inmeros exemplos nos julgados dos tribunais da poca, conforme ser
devidamente tratado no prximo tpico.
188
ROCHA, Arthur Carneiro. Direito Civil. O Direito: Revista de legislao, doutrina e

jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 63, p. 489-504, anno XXII, janeiro a abril, 1894. p.
495. O autor, cita mais uma vez a Consolidao, junto com outros autores, nestes termos:
As mesmas idias sustentam Lafayette, Direitos de Famlia 50, 52 e 54 Coelho da
Rocha, 255 Teixeira de Freitas, Cons., nota 17 ao art. 88 (...), os quais todos
consideram como nulas e no escritas as clusulas, que forem em contrrio ao que acima
se exps. (ROCHA, Direito civil..., p. 495).
189
VILHENA, Francisco. Casamento mixto celebrado sem as formalidades do concilio de

Trento e no revalidado. O Direito: Revista de legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio
de Janeiro, v. 10, p. 675-683, anno IV, maio a agosto, 1876. p. 681.
102
partir do art. 98 que dispe: Sero igualmente punidos os que contrarem

matrimnio clandestino, depois de declarado tal no Juzo Eclesistico, explica o
que Matrimnio clandestino: o que feito sem assistncia do Proco, ou de
outro Sacerdote devidamente autorizado, e de duas testemunhas ao menos
Constit. do Arceb. da Bahia Liv. 1 T. 64 n. 285 impedim. 14 190 .
No outro caso, Teixeira de Freitas alerta sobre a previso do artigo, como
o artigo 100: Tambm se prova por outro qualquer instrumento pblico. Quanto
conjuno por testemunhas, depondo estas que os cnjuges estiveram em casa
teda e manteda; e em pblica voz e fama de marido e mulher por tanto tempo,
quando baste para presumir-se o matrimnio entre eles. Neste artigo, alm de
citar as Ordenaes, no L. 3, T. 59 21 T. 46 2, L. 5 T. 19 2, T. 25 8, e
T. 38 4, Teixeira de Freitas observa que:
Os Praxistas notam judiciosamente, que essa prova testemunhal
de cohabitao e fama de casados no pode ser admitida depois
da aceitao do Conclio Tridentino. Foi uma inadvertncia dos
Compiladores das Ord. Filipinas, que tais disposies
transcrevero da Manoelina promulgada antes do Conclio. O
fato da cohabitao indicar concubinato, ou matrimnio
clandestino; mas no matrimnio solene, e legal. A prova de
testemunhas atualmente tem lugar no Juzo Eclesistico, a fim
de abrir o competente assento, ou por se ter perdido o Livro dos
Registros, ou para suprir a omisso dos Procos. Notas aos arts.
118 e 369 11, infra
Diante de tais observaes, a Consolidao das Leis Civis constitua

documento importante para os juristas da poca, pois, alm de oferecer todo o
aparato legislativo at aquele perodo, oferecia comentrios de Teixeira de
Freitas, muitas vezes utilizados pela doutrina e pela jurisprudncia da segunda
metade do sculo XIX, como nos exemplos citados acima. Assim, apesar de
tambm marca a presena e o desenvolvimento do direito portugus em nosso
cenrio jurdico, a Consolidao serviu como parmetro jurdico e doutrinal para
190
FREITAS, Consolidao das..., p. 107.
103
a interpretao e aplicao do direito em nosso pas, o que pode ser confirmado

pelos exemplos citados.
Neste sentido, a referncia Consolidao das Leis Civis de Teixeira de
Freitas, relativamente s suas notas aos artigos, que, desta forma, so
consideradas importantes pelos autores desta poca. O fato que a Consolidao
consistia na reunio de toda a legislao, vale dizer, as Ordenaes e as leis
esparsas existente at aquele momento, ou seja, at o ano de 1856, de modo a
facilitar o manuseio de tantas leis espalhadas no Imprio, e visando facilitar o
processo de codificao civil. Assim, mesmo
aps a Consolidao,
permaneceram em vigor as Ordenaes Filipinas, que continuaram sendo citadas

pelos autores e pela jurisprudncia do perodo, como ser visto na seqncia. De
fato, as Ordenaes so citadas em oito, dos doze artigos encontrados.
Ainda, para a anlise das fontes encontradas, importante realizar a
diviso dos doze artigos em duas fases distintas, de modo a uma melhor
compreenso dos dados: a primeira fase, que inicia aps a edio do decreto n
1144 de 1861 (que trouxe a previso do casamento misto e entre acatlicos) at o
decreto n 181 de 1890 (que estabeleceu o casamento civil como o nico vlido);
a segunda fase, que se inicia aps o decreto que estabeleceu o casamento civil
entre ns. Assim, na primeira fase, quando a legislao reconhece o casamento
catlico, misto e entre acatlicos, ou seja, em perodo de dezoito anos, so
encontrados cinco artigos. J na segunda fase, quando a legislao reconhece o
casamento civil como o nico vlido, num perodo de onze anos, so detectados
sete artigos tratando sobre o direito matrimonial. A partir destes dados, verificase uma produo doutrinria maior na segunda fase, quando estabelecido o
casamento civil entre ns.
Feita tal diviso das fases sobre o casamento, importante destacar que,
dos doze textos trazidos para a anlise, foram encontradas referncias
legislao brasileira matrimonial (decretos) em 11 artigos. Tal fato
104
compreensvel, pois o perodo de anlise destes artigos est compreendido entre

as duas legislaes mais importantes para o direito matrimonial do sculo XIX,
que, como j destacado, so os decretos n 1144 de 1861 e n 181 de 1890. O
primeiro veio regulamentar os casamentos mistos e aqueles realizados entre
acatlicos, permanecendo, no entanto, o casamento catlico sob a orientao do
direito cannico. J no segundo decreto h a total transferncia da disciplina
matrimonial das mos da Igreja catlica para o Estado, ou seja, o casamento
religioso deixa de ter validade, e o casamento civil passa a ser o nico vlido.
Portanto, natural que a legislao matrimonial, contida especialmente nesses
dois decretos, seja citada em todos os artigos neste perodo da segunda metade do
sculo XIX. Trata-se, neste sentido, de um perodo marcado pelo esforo de
secularizao do casamento, ou seja, de tenso entre a tentativa de modernizao
jurdica do casamento e o esforo da Igreja manter sua dominao sobre os
assuntos conjugais.
De qualquer forma, apesar da presena constante da legislao civil
brasileira sobre o matrimnio nos artigos da poca, foi encontrado, ainda, muitas
referncias ao direito cannico, no apenas legislao cannica, representada
pelo Conclio de Trento e pelas Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia,
como tambm a questes morais de ordem religiosa como fundamento para a
formao da famlia brasileira desta poca. Havia uma profunda resistncia na
implantao do casamento civil, que retirava a supremacia da Igreja sobre os
assuntos matrimoniais. A mesma resistncia era observada quando ao divrcio,
por ser considerado instrumento de destruio e corrupo da entidade familiar.
Assim, quando foi instituda a lei de 11 de setembro de 1861, Lafayette criticou a
forma tmida e contraditria que a mesma se apresentava, diante das reais
necessidades da poca, pois, apesar de, por um lado, oferecer efeitos civis aos
casamentos entre membros de seitas dissidentes, por outro, imps, como
condio de validade, que tais casamentos fossem celebrados segundo usos e
105
prescries das religies dos contraentes. Neste sentido, visivelmente contrariado

com tal imposio, exclama Lafayette:
Que horror ao casamento civil!
Era impossvel forar os contraentes no catlicos a se casarem
segundo a forma estabelecida pela igreja catlica. Pois bem!
Obrigaram-os a se casarem segundo os ritos e prescries de
suas religies!
(...)
O melhoramento trazido pela citada lei de 11 de setembro de
1861 reduz-se, pois, a propores bem mesquinhas.
E por isso continua enrgica a instncia por uma nova lei 191 .
Nessa primeira fase, portanto, que vai at o estabelecimento do casamento

civil, apesar das crticas, o casamento e sua dissoluo regulado pelo direito
civil e direito cannico, sendo que o direito cannico legisla sobre o vnculo e
sobre a unidade conjugal em si, e quanto aos efeitos relativamente prole; o
Civil, de harmonia com o Natural, respeita e sanciona o contrato para firmar os
direitos que dele derivam, quer em relao aos esposos, quer em referncia aos
filhos e famlia. 192
Assim, at a instituio do casamento civil em nosso pas, das seis
citaes do direito cannico, quatro eram desta primeira fase, sendo que as outras
duas referncias aps este perodo so no sentido de dar alguma explicao do
que ocorria no passado, no intuito de fundamentar o presente, como a seguinte
citao de Virgilio Cardoso de Oliveira, que explica de qual dispositivo legal
poderia ser retirado a idade da puberdade para a celebrao do casamento civil:
191
PEREIRA, Direitos de..., p. 339-340.
192
MAIA, Joo Carlos de Oliva. Doutrina. O Direito: Revista de legislao, doutrina e

jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 3, p. 257-271, anno II, 1874. p. 264.
106
Tudo quanto neste sentido tnhamos veio-nos indireta e

exclusivamente da Lei de 3 de Outubro d 1827, que mandou
observar a Sesso 24 cap. 1 do Conclio Tridentino e
Constituies do Arcebispado da Bahia no, liv. 1 tit. 64 291,
estabelecendo assim o casamento religioso, vlido e
perfeitamente legal. Por isso, desde que o nosso direito civil, em
matria de casamento, prestava obedincia s leis religiosas,
tnhamos como legal essa poca por elas determinada para a
puberdade. Casamento religioso, como tnhamos, guiavamnos as leis religiosas; claro, portanto, que o casamento
puramente civil ser guiado to somente pela lei civil 193 . (grifo
nosso).
Neste sentido, apesar da legislao eclesistica ter sido amplamente

utilizada na primeira fase da segunda metade do sculo XIX, com o advento do
decreto n 181 de 1890, que instituiu o casamento civil como o nico vlido,
aliado proclamao da Repblica, que separou o Estado e a Igreja em nosso
pas, o direito cannico foi definitivamente afastado da regulao do casamento e
sua dissoluo, e, naturalmente, j no era mais referenciado nos artigos desta
segunda fase, com exceo de alguns casos, como o acima citado, em que o autor
traz o exemplo do direito cannico para fundamentar ou explicar sua posio
num determinado assunto, mas no como fonte jurdica.
Tal fato demonstra, portanto, um momento de ruptura no sistema de fontes
matrimoniais no Brasil, j que, num primeiro momento temos a forte influncia
da legislao eclesistica, e, a partir de 1890, temos uma quebra decisiva nesta
influncia, refletida significativamente nas decises e doutrinas de direito
matrimonial da poca, basta lembrar que as fontes eclesisticas na segunda fase
desaparecem, apesar de ainda permanecer alguma resistncia de alguns
conservadores quanto ao afastamento da Igreja nos assuntos relacionados
constituio da famlia, como no seguinte caso, em que o autor refere-se ao
direito cannico como direito anterior: Eu, em caso idntico, admitiria o
193
OLIVEIRA, Direito civil, p. 562.
107
casamento, firmado no direito anterior; e na falta dele, no estrangeiro, subsidirio

do nosso 194 .
Ainda, apesar de subsidirio, a obra de Lafayette tambm faz referncia ao
direito estrangeiro, especialmente ao Cdigo Civil Portugus, que, segundo o
autor, serviu para dirimir muitas dvidas dos intrpretes deste perodo. Todavia,
dos textos analisados, verifica-se que as referncias ao Cdigo Civil portugus
tiveram papel meramente subsidirio. De qualquer forma, sobre a utilizao do
direito estrangeiro, bem como a superioridade do Cdigo Civil Portugus,
disserta Lafayette:
Por vezes o Cdigo Civil Portugus, o qual deve ter para ns
mais autoridade do que os outros cdigos estrangeiros.
O Cdigo Civil Portugus em substncia no seno a
codificao do Direito Civil Portugus preexistente, completado
em suas lacunas e aumentado com as reformas que os
progressos da sociedade exigiam.
E de notar que no geral o dito Cdigo resolveu no sentido
mais justo e razovel muitas das dvidas e dificuldades que, ou
por obscuridade ou por omisso da antiga legislao, faziam o
tormento dos intrpretes 195 .
Outra fonte encontrada nos textos analisados, bem como na obra de

Lafayette, o direito romano 196 , que, neste perodo, era utilizado to somente
como fonte subsidiria, nunca como direito vigente, (...). A fonte romana
194
PITALUGA, Direito Civil, p. 461.
195
PEREIRA, Direitos de...p. xxvi.
196
Como, por exemplo, o artigo de Francisco Vilhena sobre o casamento misto: O

casamento de que se trata, sendo um casamento misto daqueles que o direito ptrio no
recebe como vlido seno celebrado com as formalidades da lei cannica, isto , face
da igreja e pelo proco catlico. Assim, o nosso direito funda-se na moral religiosa, e por
conseguinte, na opinio de Savigny, Dir. Rom. Vol. 8, 381, reveste um carter
rigorosamente obrigatrio, e acompanha por toda a parte, dentro ou fora do Imprio, o
brasileiro que contrai um tal casamento. (VILHENA, Francisco. Casamento mixto..., p. 678679).
108
deveria ser aplicada com cuidado e prudncia. A prpria legislao portuguesa,

tambm vigente no Brasil aps a independncia, punha o direito romano sob o
controle da boa razo 197 . Neste sentido, foi encontrado, numa doutrina do ano
de 1895, ou seja, depois da ruptura do direito eclesistico e o estabelecimento do
casamento civil, a seguinte referncia ao direito romano:
(...) porque sendo ela omissa sobre a questo ventilada teremos em
virtude da lei de 20 de outubro de 1823 de recorrer antiga legislao
portuguesa e brasileira, onde iguais incertezas nos assaltam, e em
conformidade aos preceitos da lei de 18 de agosto de 1769, pedirmos
normas legislao romana e ao direito das naes cultas (...) que
parece-nos favorecerem a nossa opinio 198 .
A aluso ao direito romano realizada sob o argumento de lacuna sobre o

assunto em nossa legislao ou como norma interpretativa. No exemplo acima
citado, o autor recorre ao direito romano ao tentar encontra resposta questo do
pedido de divrcio, se o cnjuge que deu causa separao poderia requerer o
divrcio. Assim, o autor, no encontrando resposta para a questo, vale-se do
direito romano, em conformidade com a Lei da Boa Razo.
Assim, a partir do estudo aqui empreendido, observa-se, de um lado, a
presena de uma variedade grande de diferentes fontes que so referenciadas na
doutrina na segunda metade do sculo XIX, mas, por outro, tambm verificamos
um esforo de modernizao jurdica relativamente ao direito matrimonial, na
medida em que, neste perodo, h a edio de vrios decretos que, aos poucos,
vm romper com a influncia cannica sobre o casamento e sua dissoluo,
operando, portanto, uma secularizao da disciplina jurdica conjugal.
197
MEIRA, Teixeira de Freitas..., p. 158.
198
TORRES, Pedro dos Santos. Direito civil. O Direito: Revista de legislao, doutrina e
jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 67, p. 481-484, anno XXIII, maio a agosto, 1895. p.
482.
109
3.2
O PAPEL DAS FONTES FORMAIS (LEI, DIREITO CANNICO,

COSTUMES) DIANTE DA JURISPRUDNCIA
Feita a anlise das fontes perante a doutrina, cumpre-nos, agora, passar ao
estudo das fontes de direito matrimonial a partir da jurisprudncia brasileira na

segunda metade do sculo XIX. Para tanto, o presente estudo utilizou a
jurisprudncia dos tribunais do perodo escolhido, publicado trimestralmente na
Revista O Direito, que, segundo seu proprietrio, Joo Jos do Monte, continha
toda a legislao, jurisprudncia referente a quase todos os casos jurdicos
controvertidos (...)
199
. Neste sentido, para facilitar, e para uma melhor
visualizao dos dados, confeccionou-se trs tabelas: a primeira (4) para

descrever toda a jurisprudncia selecionada, bem como os rgos julgadores e o
ano do julgamento; a segunda tabela (5), por sua vez, servir para fazer uma
descrio da quantidade de julgados de primeira, segunda e terceira instncia; por
fim, a terceira tabela (6) servir de base para a anlise propriamente dita, ou seja,
ter por fim a verificao de quais fontes eram efetivamente aplicadas no caso
concreto, para, a partir disso, tentar entender o funcionamento da teoria das
fontes na segunda metade do sculo XIX.
Tabela 4
Relao de assuntos conjugais na jurisprudncia do perodo

investigado
Assunto relacionado
rgo julgador
Ano
Divrcio nulidade
Supremo Tribunal de Justia
1873
Casamento in extremis
Tribunal
da
Relao
de 1873
Maranho
3
199
Casamento misto
MONTE, O Direito, p. 321.
Juzo de Direito de Porto 1874
110
Alegre
4
Casamento nulidade do inventrio e Supremo Tribunal de Justia
1874
partilha juzo incompetente

5
Negao
de
consentimento
para Tribunal
da
Relao
de 1874
casamento
Pernambuco
Casamento misto
Tribunal da Relao de Porto 1875

Alegre
Casamento reconhecimento de filho Tribunal de Relao da Corte
1875
1876
Relao da Bahia
1876
10 Divrcio necessidade de sentena Juzo de Direito de Jaguaribe- 1876

eclesistica
11 Casamento misto
mirim, Cear
Juzo de Direito de S. Luiz 1877
(Maranho)
12 Segundas npcias viva
Juzo de Direito e dos rfos 1877

da Comarca de Porto Alegre
13 Divrcio entrega dos bens dotais
1878
14 Casamento cabea do casal
1878
15 Prova de estado de casado
1879
16 Causas do divrcio
Tribunal eclesistico
1881
17 Doao a concubina revogao
Relao de Ouro Preto
1881
18 Casamento de quinquagenria
1881
19 Casamento acatlico competncia Relao do Rio de Janeiro
1882
para conhecer da nulidade

20 Casamento civil dote prova
Relao de So Paulo
21 Casamento de menor sem licena Relao de Recife
1884
1888
paterna
22 Casamento vlido falta de cpula
23 Casamento de rfos sem licena do Relao do Recife
1888
1888
111
juiz boa f do proco

24 Casamento vlido comunho de Supremo Tribunal de Justia
1889
bens
25 Estupro casamento com o ofendido
Relao de Recife
26 Separao amigvel por escritura Juzo

pblica nulidade
de
1889
Direito
de 1890
Leopoldina
27 Divrcio
Juzo de Direito de Macei
28 Casamento iminente risco de vida
Juzo
de
Direito
de
1891
S. 1891
Francisco Xavier do Sul

29 Casamento de menor
Juzo dos casamentos de Barra 1891

Mansa
30 Divrcio por mtuo consentimento
Tribunal da Relao do Estado 1893

do Rio de Janeiro
31 Divrcio cota do cnjuge culpado
Superior Tribunal de Justia 1894

das Alagoas
32 Nulidade
de
casamento
Juzo de Direito de Itajahy
1894
defloramento sem conhecimento do

marido
33 Divrcio cota do cnjuge culpado
Tribunal
da
Relao
das 1895
Alagoas
34 Ao de nulidade de casamento
Superior Tribunal do Estado 1895

de Goyaz
35 Casamento de menor recusa do Juzo de Direito de Amarante 1895

consentimento da me da ofendida
(piauhy)
36 nulidade de casamento entre pessoas Tribunal Civil e Criminal do 1895

do mesmo sexo ou hermafrodita
Distrito Federal
37 Divrcio requisitos legais
Juzo de Direito de Goyaz
1896
38 Casamento dotal entre estrangeiros
Supremo Tribunal Federal
1896
39 Casamento nuncupativo
112
do Estado de So Paulo
40 Casamento civil segundas npcias

do Estado de Pernambuco
41 Casamento in extremis requisitos Tribunal Superior de Justia 1897

para a sua validade
do Estado do Par
42 Adultrio elementos caractersticos
Juzo da Comarca Criminal 1897

Civil e Criminal do Distrito
Federal
43 Ao de divrcio no basta alegao Tribunal da Relao de Ouro 1898

de estarem separados
44 Mudana
de
Preto
nacionalidade
Corte de Apelao do Distrito 1898
casamento anterior
Federal
45 Ao de nulidade de casamento
Estado de Minas Geraes 1899

(Comarca de Santa Rita de
Cassia)
46 Casamento anulvel erro de estado
Tribunal da Relao do Estado 1899

do Rio de Janeiro
47 Ao
de
divrcio
prova
de Juzo de Direito da capital de 1899
abandono
Goyaz
48 Causas determinantes do divrcio Tribunal

perptua
de
Apelao
do 1899
Estado da Bahia
49 Ao de divrcio casamento vlido
Juzo de Direito da comarca 1899

de Campinas (SP)
50 Ao de divrcio privativa do Cmara Civil do Tribunal 1899

cnjuge inocente

Federal
51 Defloramento
interveno
autoridade coao para casamento
da Superior Tribunal de Justia 1900

do Estado do Rio Grande do
Sul
113
52 Divrcio longo tempo decorrido da Cmara Civil do Tribunal 1900

injria perdo tcito

Federal
53 Divrcio alimentos provisionais
Juzo da Cmara Civil do 1900

Tribunal Civil e Criminal do
Distrito Federal
Tabela 5
Porcentagem dos julgados nos rgos julgadores
rgos julgadores
Quantidade
Porcentagem
1 instncia
16
30%
Tribunais locais
28
53%
STJ e STF
17%
Tabela 6
Quantidade de fontes formais citadas na jurisprudncia
Fonte
Quantidade
Legislao sobre casamento e conexos
48
Ordenaes
29
Consolidao
Conclio de Trento e Const. Primeiras do Arcebispado da Bahia 14

Direito romano
Resolues, regimentos, avisos e alvars
13
Direito estrangeiro
114
Antes de iniciarmos a anlise dos dados acima apresentados, e visando

uma melhor compreenso dos resultados obtidos, mister se faz, como feito no
tpico anterior, realizar a diviso do estudo em duas fases: a primeira, que inicia
no ano de 1873, quando inaugurada a Revista O Direito, e j se encontrava
em vigor o decreto n 1144 de 11 de setembro de 1861 (que regulou o casamento
misto e o casamento entre acatlicos), at a edio do decreto n 181 de 24 de
janeiro de 1890, que instituiu o casamento civil em nosso pas; e a segunda fase,
que vai da edio a do decreto n 181 de 1890 at o ano de 1900, que
compreende o final do perodo em que foi selecionada a jurisprudncia brasileira.
Assim, das 53 jurisprudncias encontradas sobre o direito matrimonial, 25 (num
perodo de 17 anos) referem-se ao direito matrimonial na primeira fase, e 28
jurisprudncias na segunda fase (num perodo de 11 anos), o que demonstra a
importncia da instituio do casamento civil e as dvidas que suscitaram a partir
de sua implementao, devido, especialmente, ao perodo de transio e
adaptao entre uma legislao e outra.
Interessante notar, primeiramente, que, mesmo depois dos decretos
acima descritos, que tratavam especificamente sobre o direito matrimonial, as
Ordenaes continuaram sendo muito citadas, num total de 29 referncias. a
Consolidao das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, por sua vez, so citadas 9
vezes na jurisprudncia recolhida. As referncias Consolidao, so realizadas
sempre citando Teixeira de Freitas, como, por exemplo, numa ao sumria de
nulidade de casamento, em que o Juiz do Estado de Minas Gerais faz referncia
direta a Teixeira de Freitas: como ensina Teixeira de Freitas, que livre s
partes declararem a sua vontade 200 (grifo nosso). A referncia a Teixeira de
200
BRASIL. Juzo de direito da Comarca de Santa Rita de Cassia. Aco summaria de

nullidade de casamento, cidade de Santa Rita de Cassia, 10 de maio de 1898. O Direito:
XXVII, janeiro a abril, 1899. p. 57-58. Outro exemplo vem destacado na Apelao cvel
n 450, que assim coloca: (...) conforme ensina T. de Freitas Consol., nota 30 ao 26
(...). (BRASIL. Tribunal da Relao do Estado do Rio de Janeiro. Appellao civel n
115
Freitas, neste caso, a Consolidao, na nota ao art. 366. A importncia das

Consolidaes, ao que parece, assim como nos artigos doutrinais, est nas notas
feitas por Teixeira de Freitas, que so consideradas muito importantes para os
autores deste perodo, como o seguinte exemplo: Teix. de Freitas, Cons. das
Leis Civis, 3 ed., art. 369, 11, nota 45 (...) 201 (grifo nosso). Estas notas de
Teixeira de Freitas, como j mencionado na anlise das fontes perante a doutrina,
foram muito utilizadas como fonte doutrinria, alm de parmetro legislativo
para os operadores do direito da poca.
Ainda sobre as Ordenaes, das 29 referncias, 19 esto compreendidas na
primeira fase, e na segunda fase, ainda encontramos 10 citaes aos seus artigos,
ou seja, mesmo depois do estabelecimento do casamento civil, pelo decreto n
181 de 1890, e j no final do sculo XIX, as Ordenaes continuam sendo citadas.
Constata-se, portanto, que esta diminuio se deu a partir da edio do decreto n
181, que, passa, ento a ser citado (decreto n 181/1890) em praticamente todos
os julgamentos, considerado como verdadeiro marco na disciplina do casamento,
na medida em que afastou definitivamente a influncia da Igreja dos assuntos
matrimoniais, tanto para a celebrao, como para a dissoluo do casamento. De
qualquer forma, apesar de haver a regulamentao sobre o assunto no decreto n
181, percebe-se que as Ordenaes so citadas para fortalecer ainda mais a
deciso, como no acrdo do Superior Tribunal de Justia de Alagoas: (...) com
o apoio da Ord. Liv. 3 tit. 25 5 e tit. 59 21, e por qualquer meio de prova,
450, Petrpolis, 18 de outubro de 1895. O Direito: Revista de legislao, doutrina e

jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 78, p. 196-215, anno XXVII, janeiro a abril, 1899. p.
201).
201
BRASIL, Relao de S. Paulo. Appellao civel n 894, S. Paulo, 10 de agosto de 1883.

O Direito: Revista de legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 33, p. 508513, anno XII, janeiro a abril, 1884. p. 511. Ainda: (...) as excees esta regra esto
compendiadas na Consolidao das leis, art. 147, nota. (BRASIL, Tribunal da Relao
de Porto Alegre. Aggravo de petio n 28, S. Paulo, 13 de abril de 1875. O Direito:
III, maio a agosto, 1875. p. 306.
116
como permite o art. 5 do citado decreto n 181202 . Observa-se, portanto que,

apesar de no haver necessidade de citao das Ordenaes, neste caso, a mesma
citada apenas para reforar a prescrio do referido decreto. Em outros casos,
todavia, a citao das Ordenaes feita isoladamente, como, por exemplo, a
sentena do Juzo de Direito de Gois, que assim dispe: Considerando que, nos
termos da Ord. Liv. 3 tit. 34, pr. e tit. 52, pr. a obrigao da prova incumbe
quele que alega (...) 203 .
Contata-se, portanto, que mesmo aps Independncia, e a edio dos
decretos legislativos sobre a disciplina matrimonial, as Ordenaes, e, neste caso,
o direito portugus, continuaram a manter um papel importante na realidade
jurdica brasileira, apesar da previso de urgncia no estabelecimento de uma
codificao civil em nosso pas, estabelecida pela Constituio Imperial. Assim,
a tradio da fonte lusitana, por meio das Ordenaes, manteve-se viva mesmo
aps o advento da Repblica, constituindo-se, portanto, importante fonte
legislativa durante o todo o perodo estudado, como se observa a partir das
referncias jurisprudenciais.
Outra importante fonte para o direito matrimonial brasileiro da segunda
metade do sculo XIX, segundo a jurisprudncia, o direito cannico. Para a
anlise desta fonte, em especial, importante a diviso das duas distintas fases
realizada no incio deste tpico, pois, das 14 referncias ao direito cannico, seja
ao Conclio de Trento, seja s Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia,
ou mesmo aos sacramentos da Igreja 204 , todas esto presentes na primeira fase,
202
BRASIL, Superior Tribunal de Justia das Alagoas. Appellao civel s/n, Macei, 11 de
agosto de 1893. O Direito: Revista de legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de
Janeiro, v. 63, p. 525-528, anno XXII, janeiro a abril, 1894. p. 525.
203
BRASIL, Juzo de Direito de Goyaz. Aco Ordinria s/n, Goyaz, 24 de setembro de

1895. O Direito: Revista de legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 69,
p. 202-207, anno XXIV, janeiro a abril, 1896. p. 203.
204
Como, por exemplo, o seguinte trecho da Revista Cvel n 8414: (...) quando o
matrimnio, feito conforme os Sacramentos da Igreja, consumado por cpula
117
no h nenhuma referncia na segunda fase, ou seja, depois do decreto que

instituiu o casamento civil em nosso pas, quando a influncia cannica foi
definitivamente afastada dos assuntos matrimoniais, e, portanto, de nossos
tribunais desta poca. Importante destacar neste ponto que, enquanto as
Ordenaes continuam a ser citadas na segunda fase do trabalho, o direito
eclesistico, ao contrrio, deixa de ser referenciado. Tal fato significa, neste
sentido, uma ruptura no sistema de fontes matrimoniais em nosso pas, e
importante para se entender a orientao do direito brasileiro, no sentido do
esforo secularizador na seara da famlia brasileira.
O direito romano e o direito estrangeiro so outras duas fontes encontradas
na seleo da jurisprudncia brasileira na segunda metade do sculo XIX, mesmo
que em pouqussimos julgados. De fato, o direito romano encontrado em
apenas duas decises: numa deciso sobre o divrcio, o direito romano citado,
todavia, com a ressalva da indissolubilidade do vnculo conjugal no direito
brasileiro, de acordo com este trecho: (...) em certos casos, permitem o divrcio
na acepo do direito romano. Mas se o divrcio, na censura do direito romano,
importa a dissoluo do matrimnio, na do direito cannico exprime
simplesmente a separao quoad thorum et habitationem 205 (grifo nosso).
posterior (grifo nosso). (BRASIL, Tribunal da Relao de Maranho. Revista Cvel n

8,414, Maranho, 29 de abril de 1872. O Direito: Revista de legislao, doutrina e
jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 2, p. 329-338, anno I, 1873. p. 330).
205
BRASIL, Supremo Tribunal de Justia. Revista Cvel n 9170, 01 de dezembro de 1877.

O Direito: Revista de legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 15, p. 115124, anno IV, 1878. p. 115. Neste mesmo sentido, a outra citao ao direito romano
assim colocada: O Direito Romano admite trs estados libertatem, civilatem et
familiam , diz Paulo no Dig., Liv. 4, tit. 11; estas espcies dependentes do status
publicus quanto liberdade e cidade, e do status privatus quanto s suas ligaes, priso,
e laos estreitos e indestrutveis com a famlia. (BRASIL, Apelao cvel n 450. p.
205). Segundo Paolo Grossi, O direito romano , em suma, sobretudo obra de
doutrinadores. (GROSSI, Paolo. Primeira lio sobre direito. Traduo de Ricardo
Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 39).
118
O direito estrangeiro, por sua vez, citado em apenas duas

jurisprudncias: a primeira, numa deciso sobre casamento entre estrangeiros, em
que encontramos a seguinte citao: Considerando que, segundo o art. 17 do
Cod. Civ. da Frana, perde a qualidade de cidado francs aquele que se
estabelece em pas estrangeiro sem nimo de voltar para a ptria, salvo se o
estabelecimento for comercial 206 . A segunda citao, por sua vez, faz referncia
ao Cdigo Civil Portugus, nestes termos: O Cod. Civ. Port. no art. 1067
dispe: O consentimento dos contraentes para o casamento s pode prestar-se
irrevogavelmente no prprio ato da celebrao do casamento 207 . Assim, no
primeiro caso, a citao ao Cdigo Civil Francs ocorre porque trata-se, na
verdade, de casamento entre estrangeira e brasileiro; j no segundo caso, a
referncia ao Cdigo Civil Portugus serve como fundamento da deciso, dada a
omisso da legislao brasileira sobre o assunto. Neste ltimo caso, portanto, a
referncia ao Cdigo Civil Portugus como mero subsdio argumentativo, e no
como fonte jurdica.
Antes de encerrar a presente anlise das fontes encontradas na
jurisprudncia da segunda metade do sculo XIX, outra peculiaridade merece ser
destacada neste estudo. Trata-se dos costumes, que, apesar de no constar na
tabela das fontes retratada acima, so ocasionalmente citados nas decises,
todavia, no o direito consuetudinrio, como o conhecemos, mas apenas a
referncia a um costume devidamente positivado, devidamente orientado pelo
poder estatal, como no seguinte trecho da Revista Cvel n 9378: Que, em 1824
ou em 1826, a autora D. Maria Francisca de Jesus contraiu com Antonio Carlos
Marrier, segundo a religio catlica apostlica romana, e segundo o costume
206
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 57, 16 de janeiro de

p. 494-503, anno XXIV, 1896. p. 495.
207
BRASIL, Apelao civel n 450. p. 208-209.
119
geral do Imprio (...) 208 . De fato, quando se fala em costume geral do Imprio,
neste caso, quer dizer que, na poca do casamento, a regra para se contrair
matrimnio era perante a Igreja. H referncia, ainda, aos costumes morais, como,
por exemplo, na seguinte citao: Alm de que, a imoralidade deste crime que
afeta a constituio da famlia e as bases da sociedade causando grande abalo nos
costumes desaparece pelo fato do casamento do ofensor com a ofendida (...) 209 .
Assim, dos exemplos aqui trazidos, percebe-se que, em geral os costumes
so referenciados no sentido de dizer como o Imprio tinha regulado o sistema
matrimonial brasileiro (justamente pela tradio da sociedade brasileira, que
assim vinha de uma regularidade comportamental) 210 , ou seja, de acordo com o
Conclio Tridentino e as Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia.
Encontramos trs referncias neste sentido. J no ltimo exemplo, o costume
citado como orientao moral da famlia neste perodo. Importante destacar que
tais exemplos so retirados da jurisprudncia brasileira antes do advento do
decreto n 181 de 1890, que instituiu o casamento civil.
208
BRASIL, Supremo Tribunal de Justia. Revista cvel n 9378, 15 de maro de 1879. O

Direito: Revista de legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 19, p. 442448, anno VII, 1879. p. 442. Outra citao neste mesmo sentido, pode ser observada na
seguinte citao: (...) confessando o autor a nulidade do mesmo casamento, no pode
pretender que surta os efeitos civis que acompanham aqueles que so contrados segundo
o costume do Imprio e leis cannicas (...). (BRASIL, Juzo de Direito de Porto Alegre.
Aco de libello, Porto Alegre, 13 de fevereiro de 1874. O Direito: Revista de
legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 3, p. 482-485, anno II, 1874. p.
482).
209
BRASIL, Tribunal da Relao de Recife. Appellao criminal s/n, Recife, 19 de maio de

p. 515-517, anno XVII, 1889. p.515.
210
Sobre o costume, ensina Paolo Grossi: se a Constituio e a lei ordinria so simples

manifestaes espera de se tornarem experincia vivida, ou seja, na espera que a
interpretao/aplicao lhes consinta de encarnar-se, no costume as manifestaes e
encarnaes so uma coisa s; e isso porque o costume no um princpio, uma
previso, um projeto, mas sim um fato que se manifesta no momento em que a
comunidade o vive. (GROSSI, Primeira lio..., p. 94).
120
Tal fato, aliado ao grande nmero de leis e decretos que surgiram na

segunda metade do sculo XIX acerca das relaes conjugais, nos mostra como
vai se formando o nosso direito matrimonial, que comea a dar contornos
prprios a partir de nossas peculiaridades locais, e, ainda, como tal direito vem
fundamentando as decises dos tribunais brasileiros, deixando que as outras
fontes, aos poucos, deixem de influenciar a nossa cultura jurdica matrimonial,
fato este que demonstra a ruptura com uma ordem jurdica plural, rumo a um
absolutismo jurdico.
121
CONCLUSO
Durante toda a reflexo acerca do direito matrimonial e o papel que as

fontes desempenhavam no perodo estudado, ou seja, a segunda metade do sculo
XIX, a pesquisa deparou-se com inmeras contradies. De fato, o sculo XIX, e
particularmente, a sua segunda metade, delimitado ao campo jurdico, um
perodo de tenso entre o antigo e o moderno, vale dizer, o pr-moderno no
esforo de modernizao jurdica 211 , em que as antigas razes jurdicas se
misturam com a proposta modernizadora. Estas peculiaridades, portanto,
dificultam ainda mais o estudo do direito brasileiro, e a identificao de seus
elementos caracterizadores.
De fato, a primeira grande questo enfrentada na presente dissertao
encontra-se no primeiro captulo: trata-se do nascimento da cultura jurdica
brasileira na segunda metade do sculo XIX. Com efeito, este tema suscitou
anlise especfica, dada as peculiaridades que o mesmo se apresenta no perodo
estudado: a presena constante da legislao portuguesa, mesmo aps a
Independncia, apesar dos cuidados orientados pela Lei da Boa Razo. No
obstante tal fato, ou seja, apesar de permanecer em vigor a herana jurdica da
antiga metrpole, verifica-se a presena cada vez maior de leis especiais
disciplinando os problemas locais do jovem Estado brasileiro, dando, portanto, os
primeiros contornos de uma cultura efetivamente brasileira.
O mesmo ocorre, tambm, com a questo do ensino jurdico brasileiro
neste perodo, que, apesar de todos os transtornos e problemas de adaptao, pela
211
Aqui, quando se fala no esforo de modernizao jurdica, est-se querendo dizer o

esforo de codificar o direito privado, desde a Constituio Imperial, o que s veio a ser
implementado quase um sculo depois, em 1916. No obstante, o processo de
modernizao jurdica familiar j vinha, aos poucos, sendo construda, a partir dos
decretos legislativos, especialmente aquele que instituiu o casamento civil entre ns.
122
falta de faculdades de direito no incio do sculo XIX, vo ganhando, ao longo da

segunda metade do sculo XIX, independncia e autonomia na formao dos
novos bacharis em nosso pas. neste cenrio que tambm surgem os juristas
deste perodo, que contribuem consideravelmente para a construo de nossa
cultura jurdica, como, por exemplo, Slvio Romero, Paula Baptista, Teixeira de
Freitas, Lafayette Rodrigues Pereira.
Assim, se, por um lado, no foi possvel elaborar uma codificao no
sculo XIX, por outro lado, a legislao portuguesa no permaneceu estanque em
nosso pas, houve, ao contrrio, ao longo desse perodo, uma efetiva profuso
legislativa, de maneira a regular os problemas especficos de nossa sociedade,
que contribuiu, por sua vez, ao lado dos elementos acima mencionados, para
delimitar os contornos de uma cultura genuinamente brasileira na segunda
metade do sculo XIX.
Neste perodo estudado, portanto, constatou-se, a partir da anlise das
fontes formais na doutrina e na jurisprudncia brasileira, uma mistura entre o prmoderno (direito cannico, costume e Ordenaes) e o moderno (leis e decretos),
inclinando-se, j no final do sculo XIX, para o absolutismo jurdico. De fato,
percebemos essas transformaes a partir das rupturas encontradas nos textos e
julgados analisados, quando, aps o ano de 1890, ano em que institudo o
casamento civil em nosso pas, o direito cannico deixa de ser referenciado pelos
autores e operadores do direito, momento em que a lei ganha papel central
perante o cenrio jurdico brasileiro.
Todavia, relativamente ao direito matrimonial no incio da segunda
metade do sculo XIX, encontramos a disciplina com forte presena da Igreja,
representada pelo Conclio Tridentino e as Constituies Primeiras do
Arcebispado da Bahia, ao lado de inmeros dispositivos das Ordenaes
Filipinas, quando, curiosamente, seu pas de origem j no se utiliza mais desta
fonte. Apesar da edio do decreto n 1144 de 1861, que regulamentou o
123
casamento misto e entre acatlicos, a disciplina continuou sendo muito criticada

pelos doutrinadores da poca, na medida em que impunha diversos deveres muito
difceis de obedecer, com relao ao casamento misto, e exigiu a orientao das
religies respectivas, em caso de casamento entre acatlicos. Este cenrio da
legislao matrimonial foi criticado por Lafayette, que assim considerou:
Organizado com elementos to inconsistentes, sobre a base de
uma legislao escrita insuficiente, acanhada e cheia de
omisses, o corpo do nosso Direito oferece largo campo para a
controvrsia.
(...)
a esse toque que devem ser contrastados os costumes, as
prticas forenses, as opinies dos escritores e as disposies
paralelas dos cdigos estrangeiros 212 .
Tal cenrio, como visto, s foi definitivamente mudado, j no final da

segunda metade do sculo XIX, com a edio do decreto n 181, de 24 de janeiro
de 1890 213 , que instituiu o casamento civil em nosso pas. Com efeito, este
decreto foi considerado verdadeiro marco na disciplina jurdica matrimonial, na
medida em que retirou definitivamente das mos da Igreja catlica a
regulamentao dos assuntos conjugais e passou para o Estado, secularizando,
desta forma, o direito de famlia em nosso pas. Tal fato demonstra, portanto,
uma significativa ruptura no sistema das fontes matrimoniais, na medida em que,
como demonstrado no ltimo captulo, o direito cannico deixa de ser citado
tanto na doutrina como na jurisprudncia.
212
PEREIRA, Direitos de...p. xxv-xxvi.
213
O processo de mudana, de fato, no tarefa fcil, na medida em que necessrio

extirpar velhos hbitos incorporados muito difceis de arrancar, que s so efetivamente
almejados com o rduo esforo e empenho de algumas pessoas a frente de seu tempo.
Neste sentido, Lafayette considera: No ensino como em poltica, obra lenta e difcil
desarraigar hbitos invertidos, extirpar os erros da tradio. PEREIRA, Direitos de...p.
xx.
124
De qualquer forma, a partir da anlise das fontes na doutrina e a

jurisprudncia, verificou-se que, apesar da presena dos decretos regulamentando
o direito matrimonial brasileiro, especialmente os decretos 1144 de 1861 e 181
de 1890, encontramos, at a edio do decreto que instituiu o casamento civil,
uma grande diversidade de outras fontes que orientavam os autores e magistrados
na segunda metade do sculo XIX: Ordenaes, Consolidao das Leis Civis,
direito cannico, direito estrangeiro, direito romano, avisos e resolues do
Imprio. Todavia, apesar de toda essa variedade de fontes, verificou-se que, a
partir do decreto que instituiu o casamento civil em nosso pas, houve uma
diminuio nas referncias das outras fontes distintas da legislao especfica
sobre o casamento, principalmente a referncia ao direito cannico, que, no foi
citado nenhuma vez na jurisprudncia aps o advento do decreto n 181, o que
denota, como j afirmado anteriormente, uma efetiva ruptura das fontes
matrimoniais.
Verifica-se, neste sentido, no pequeno espao de meio sculo, profcuas
transformaes jurdicas no mbito matrimonial, que tem, nas primeiras dcadas
da segunda metade do sculo XIX, contornos caractersticos do direito comum
da Idade Mdia, dada a escassez da atividade legislativa, marcada pela edio de
vrios decretos a regular setores e matrias especficas, conforme se depreende
das anlises dos dados oriundos da doutrina e jurisprudncia brasileira deste
perodo. De fato, o direito medieval, segundo Paolo Grossi 214 , se origina a partir
do vazio estatal, que, no caso brasileiro, representativo quando o Estado deixa a
214
O autor assim explica: O direito medieval origina-se, toma forma e se caracteriza em

meio a dois vazios e graas a dois vazios: o vazio estatal que se seguiu queda do
edifcio poltico romano e quele da refinada cultura estreitamente ligada s estruturas do
edifcio. Aquilo que poderia, primeira vista, parecer um retrocesso ou, de algum modo,
um fator negativo, ou seja, dois vazios que restaram no preenchidos, constitui ao
contrrio o nicho histrico adequado para o desenvolvimento de uma experincia
jurdica profundamente original (GROSSI, Primeira lio..., p. 43). Sobre a ordem
jurdica medieval, ver ainda: GROSSI, Paolo. Lordine giuridico medievale, 11 ed.,
Roma-Bari: Laterza, 2004.
125
regulamentao do direito matrimonial nas mos da Igreja, marcado, ainda,

segundo o autor, por uma organizao espontnea da experincia cotidiana,
variadssima de tempos a tempos e de lugar a lugar em vista da variao das
exigncias, que encontra em um pupular de costumes as suas manifestaes e
consolidaes mais vitais 215 .
Apesar de tais contornos, ainda na segunda metade do sculo XIX, que
presenciamos importantes transformaes na legislao matrimonial, justamente
quando o estado chama para si a regulamentao do direito relativo s relaes
conjugais, afastando definitivamente a influncia cannica destes assuntos, ao
mesmo tempo em que se verifica um decrscimo nas referncias s outras fontes
distintas da legislao estatal, o que demonstra, por si s, apesar da falta de
codificao civil neste perodo, o esforo modernizador do direito matrimonial
brasileiro, esforo este que vai delineando os primeiros contornos de uma cultura
jurdica familiar brasileira j no final do sculo XIX, na medida em que dirimiu
as diferenas religiosas para a realizao dos casamentos, a partir do momento
em que definiu o casamento civil como o nico vlido, poltica esta que tirou da
margem diversas famlias brasileiras.
Todavia, no obstante tal esforo de secularizao e modernizao do
direito, no se pode deixar de considerar a importncia que teve o direito
cannico no sentido de matrimonializar a famlia brasileira, que sempre colocou
a supremacia da instituio familiar fundada no casamento 216 . Neste sentido, o
215
GROSSI, Primeira lio..., p. 43.
216
Neste sentido, ensina Luiz Edson Fachin: A influncia do Direito Cannico deixou
elemento caracterizador: a matrimonializao. Na verdade, quando a famlia clssica
atribui poderes ao pai, primeira vista, est colocando a supremacia do homem na
relao conjugal. Mas, num segundo momento, verifica-se que o interesse maior a ser
tutelado no o do marido, e sim o da famlia enquanto instituio. (FACHIN, Luiz
Edson. Elementos crticos do direito de famlia: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar,
1999. p. 33).
126
direito matrimonial formado a partir de ento, se orientou no sentido de

reconhecer apenas a famlia fundada no casamento.
Assim, apesar da significativa ruptura na teoria das fontes, representado
por essa transformao no casamento, a legislao de nosso pas ainda no dava
conta de todo o descompasso com a realidade brasileira neste final do sculo XIX,
que continuou a manter margem de seu sistema, como se no existissem,
diversas relaes matrimoniais, como as unies estveis e o concubinato, que
ainda esperariam por quase um sculo para uma efetiva transformao das fontes
relativas ao direito matrimonial brasileiro. Tal fato mostra como a histria da
famlia, longa, no linear, feita de rupturas sucessivas 217 .
217
PERROT, Michelle. O n e o ninho. Veja 25 anos: Reflexes para o futuro. So Paulo:

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127
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O Direito Matrimonial Na Segunda Metade Do Século XIX

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

O DIREITO MATRIMONIAL NA SEGUNDA METADE DO SCULO

BREEZY MIYAZATO VIZEU FERREIRA

O DIREITO MATRIMONIAL NA SEGUNDA METADE DO SCULO

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito, rea de concentrao em

BREEZY MIYAZATO VIZEU FERREIRA

O DIREITO MATRIMONIAL NA SEGUNDA METADE DO SCULO XIX:

Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em

Orientador: Prof. Dr. Ricardo Marcelo Fonseca

Prof. Dr. Samuel Rodrigues Barbosa

Prof. Dr. Luiz Edson Fachin

Ao Fabio, Andr, Gabriel e Bianca,

A presente dissertao, bem como o a minha trajetria acadmica no Mestrado

querida amiga Andrea S, pelas conversas enriquecedoras, o apoio e

A presente dissertao teve por objeto o estudo histrico-jurdico da formao e

A CULTURA JURDICA BRASILEIRA NA SEGUNDA

PASSADO JURDICO: A TRADIO JURDICA

DIFUSO DA CULTURA JURDICA BRASILEIRA: O ENSINO

INSTITUCIONALIZAO DA CULTURA JURDICA NA

O CASAMENTO NA SEGUNDA METADE DO SCULO XIX:

A HERANA DO DIREITO COMUM SOBRE O CASAMENTO:

O CASAMENTO NO IMPRIO E A CONSOLIDAO DE

CASAMENTO SEGUNDO O DECRETO 1144 DE 1861:

DECRETO N. 181 DE 1890 E A CONSTITUIO DA

DESAGREGAO DA SOCIEDADE CONJUGAL: O DIVRCIO

O CASAMENTO NA SEGUNDA METADE DO SCULO XIX:

O PAPEL DAS FONTES MATRIMONIAIS (LEI, DIREITO

O PAPEL DAS FONTES FORMAIS (LEI, DIREITO CANNICO,

Relao de doutrinadores cidados na Revista O Direito......................93

Relao de assuntos conjugais na doutrina do perodo

Quantidade de fontes formais citadas nos artigos .................................100

Relao de assuntos conjugais na jurisprudncia do perodo

Porcentagem dos julgados nos rgos julgadores ................................113

Quantidade de fontes formais citadas na jurisprudncia .......................113

A presente dissertao tem por objeto o estudo histrico-jurdico da

Feitas tais consideraes, cumpre ressaltar que o estudo histrico a ser

Este modelo, que v a histria a partir de rupturas de um processo complexo proposto

ao contrrio desta perspectiva positivista, buscar a anlise histrica como

Ibid. p. 574. A histria no direito.... Ainda sobre a importncia da insero do Direito

contrrio de alguns estudos histricos do direito que buscam os precedentes

FONSECA. Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato.... p. 27.

De fato, segundo Luiz Edson Fachin, o reconhecimento de que o direito fenmeno

ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Traduo

cogitada, somente em 1861, com a publicao da obra Direito Materno, de

Teixeira de Freitas, mas, principalmente, os decretos legislativos que vieram

a aplicao da disciplina do direito matrimonial brasileiro. Neste sentido, dada a

ser citada em diversas obras do perodo, inclusive nas prprias decises e em

VALLADO, Haroldo. Histria do direito especialmente do direito brasileiro. Rio de

MEIRA, Slvio. Teixeira de Freitas: o jurisconsulto do Imprio. 2 ed. revista e aumentada.

Tribunais (1848-1849), Gazeta Judiciria (1852-1854),

A obra de Lafayette, da mesma forma, constituiu uma importante fonte de

A CULTURA JURDICA BRASILEIRA NA SEGUNDA

palavras, o pr-moderno no esforo de modernizao jurdica, o que torna o

PASSADO JURDICO: A TRADIO JURDICA PORTUGUESA NO

nosso pas, ou seja, as origens da instalao da ordem jurdica na Amrica

Sobre a existncia de um Direito indgena anterior colonizao, Antonio Carlos

espao, portanto, para contribuir ou influenciar significativamente no processo de

romana) 20 . O segundo elemento constitui da mesma formao metodolgica,

HESPANHA, Cultura jurdica..., p. 122.

HESPANHA, Cultura jurdica..., p. 122.

HESPANHA, Cultura jurdica..., p. 122-123.

HESPANHA, Antnio Manuel. O direito dos letrados no imprio portugus. Florianpolis:

HESPANHA, Cultura jurdica..., p. 123.