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Master Oficial de

Psicologa Jurdica
4 edicin - 2011-12

TEMA 6. DERECHO DE FAMILIA


Prof. Mario Senabre Perales

TEMA 6. DERECHO DE FAMILIA


Prof. Mario Senabre Perales
CAPTULOI.LACRISISDELMATRIMONIO
1. LaNulidaddelMatrimonio
2. LaSeparacinMatrimonial
3. LaDisolucindelmatrimonio
3.1
PorMuerte
3.2
PorDeclaracindeFallecimiento
3.3
PorDivorcio

CAPTULOII.EFECTOSCOMUNESALANULIDAD,SEPARACINYDIVORCIO
1. SobrelosCnyuges
2. SobrelosHijos
2.1 Principios
2.1.1 beneficiodelmenor
2.1.2 principioinquisitivo
2.1.3 intervencinMfiscal
2.1.4 noseparacinhermanos
2.2 AudienciaalMenor
2.3 Disponibilidad
2.4 DictamendeEspecialistas
3. MedidasPersonales
3.1 PatriaPotestad
3.2 Custodia
3.2.1 custodiaunilateral
3.2.2 custodiacompartida
3.2.3 custodiaauntercero
3.3 Visitas,comunicacionesyestancias
3.3.1 suspenso
3.3.2 restablecimiento
3.3.3 criteriosparaladeterminacin
3.4 Alimentos
3.5 CargasdelMatrimonio
3.6 Usodeldomicilioconyugal
3.7 Compensatoria

ANEXOS
 1.Demandadepeticindecustodia
 2.InformepsicolgicogabineteadscritojuzgadoFamiliaValencia
 3.SentenciaJudicial


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CAPTULO I. LA CRISIS DEL MATRIMONIO


1.- LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
La declaracin de nulidad del matrimonio no depende de la voluntad de los cnyuges
sino que obedece a una causa objetiva. El matrimonio es o no nulo porque le faltan los
requisitos esenciales en su celebracin. De este modo, la nulidad es slo declarativa de
una realidad y no constitutiva de la misma.
Los supuestos de nulidad vienen contemplados en el art. 73 del cdigo civil:
es nulo cualquiera que sea la forma de su celebracin:
1 El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial
2 El matrimonio celebrado entre las personas a que se refiere los artculos 46 y
47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48
3 El que se contraiga sin la intervencin del juez, Alcalde o funcionario ante
quien deba celebrarse o sin la de los testigos.
4 El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieran sido determinantes
de la prestacin del consentimiento
Art. 46. no pueden contraer matrimonio
1 Los menores de edad no emancipados
2 Los que estn ligados por vnculo matrimonial
Art. 47: Tampoco pueden contraer matrimonio entre s:
1 Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin
2 Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado
3 Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge
de cualquiera de ellos.
Art. 48: El Ministro de justicia puede dispensar a instancia de parte, el impedimento
de muerte dolosa del cnyuge anterior.
El juez de primera instancia podr dispensar, con justa causa o a instancia de parte, los
impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos.
En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y los padres o
guardadores.
La dispensa ulterior convalida, desde su celebracin el matrimonio cuya nulidad no
haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.

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2.- LA SEPARACIN
Este remedio a la crisis conyugal se caracteriza porque se mantiene el vnculo conyugal,
pero quedan en suspenso los efectos tales como las presunciones derechos y deberes del
matrimonio.
En Espaa se ha mantenido despus de la Ley 15/2005 por la que se modifica el cdigo
civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de separacin y divorcio se sigue
manteniendo la posibilidad de la separacin, al contrario que en otros pases prximos
socialmente, en coherencia con el art. 32 de la constitucin espaola que propagan el
derecho a contraer matrimonio segn los valores o principios constitucionales.
Hay que tener en cuenta que, dada la tradicin espaola y la implantacin del
matrimonio cannico en Espaa, hay personas que rechazan el divorcio por motivos
confesionales o quizs incluso, en algn caso, sociales
De este modo tanto la separacin como el divorcio se conciben como dos opciones, a las
que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en comn. De
este modo se pretende reforzar la figura del principio de libertad de los cnyuges en el
matrimonio, pues tanto la continuacin de su convivencia como su vigencia depende de
la voluntad constante de ambos.

3.- LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO


3.1 Por muerte de uno de los cnyuges o de ambos
La muerte extingue la personalidad jurdica. El art. 85 del cdigo civil la
establece como una de la causas de disolucin del matrimonio.

3.2 Por declaracin de fallecimiento


La procedencia para la declaracin de fallecimiento viene regulada en los
artculos 193 y 194 del cdigo civil
x
x
x
x

Transcurridos 10 aos vida


Para los militares que hayan tomado parte en operaciones de campaa, 2
aos desde la fecha del tratado de paz o declaracin oficial del fin de la
guerra
Los que estuvieren a bordo de una nave naufragada o desaparecidita por
inmersin en el mar 3 meses
Los que estuvieren a bordo de una aeronave siniestrada, 3 meses

3.3 Divorcio
El divorcio afecta al matrimonio cualquiera que fuera la forma y el tiempo de su
celebracin.
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Para que suceda el divorcio hace falta que lo pida al menos uno de los cnyuges
una vez haya transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio salvo
que se acredite un riesgo para la vida integridad fsica, libertad, integridad moral
o libertad o indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos
o de cualquiera de los miembros del matrimonio

CAPTULO II. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD,


SEPARACIN Y DIVORCIO
1.- SOBRE LOS CNYUGES
Estos efectos requieren para producirse nicamente la admisin de la demanda de
nulidad, separacin o divorcio.
Son los siguientes y vienen reglados en el art, 102 del cdigo civil: Los cnyuges
pueden vivir separados y ces la presuncin e convivencia conyugal; quedan revocados
los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiere otorgado al otro;
salvo pacto en contario cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro
cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica y se podr anotar en el registro civil de
la propiedad y mercantil la admisin de la demanda a peticin de cualquiera de ellos.

2.- SOBRE LOS HIJOS


2.1. Principios
2.1.1. Principio de inters o beneficio del menor
El principio universal que ha de prevalecer es el del beneficio del menor.
Cuando la ley hace referencia a la adopcin de medidas que tienen como sujeto u
objeto al menor, la legislacin, tanto nacional como internacional, subraya
elementos prioritarios y singulares a su favor.
Todo esto viene profusamente regulado en la Constitucin Espaola de 1978,
Declaracin Universal de Derechos Humanos (Nueva York, 10 diciembre de
1948), Convencin sobre Derechos del nio de 20 noviembre de 1989, ratificado
por Espaa en 30 noviembre de 1990. Destaca su art. 3.1: en todas las medidas
concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio. El convenio Europeo sobre reconocimiento y ejecucin de
decisiones en materia de custodia de menores suscrito el Luxemburgo el 20
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mayo de 1980 y ratificado por Espaa el 9 de mayo de 1984, el convenio de La


Haya de 25 de octubre de 1980, ratificado por Espaa el 28 mayo de 1987, la LO
1/1996 del proteccin del menor, de 15 enero.

2.1.2. Principio inquisitivo


Como consecuencia de la proteccin del inters el menor surge mayor cobertura
del principio inquisitivo frente a la disminucin del dispositivo que se traduce
que una mayor intervencin del Juez en el proceso, frente al principio de
peticin de parte, en el que puede resolver materias sobre las que nadie le ha
pedido que se pronuncie y puede utilizar con mayor amplitud sus facultades para
acordar la prueba an no solicitada por las artes

2.1.3. La intervencin del Ministerio fiscal


Con carcter general en los procesos familiares siempre que hayan hijos menores
deber intervenir el ministerio fiscal quien tutelar se preserven los derechos de
los menores.

2.1.4. No separacin de los hermanos


Cuando se da una situacin de ruptura de la convivencia en una familia, uno de
los principios protectores de los menores tiene su base en el mantenimiento de
otros elementos de su entorno. Se pretende que no vean los hijos cmo todo lo
que integra el panorama de su vida y el entorno de su existencia, cambie
fundamentalmente por la ruptura de sus progenitores
En este caso la Ley no obliga sino que recomienda.

2.2. La audiencia del menor


El derecho a ser odo, tanto en el mbito familiar como en cualquier procedimiento,
administrativo o judicial en que est directamente implicado y que conduzca a una
decisin que afecte a su esfera personal, familiar o social, est reconocido en el art. 9
LO 1/1996 de Proteccin jurdica del Menor y en el art. 12.1 de la convencin sobre los
derechos del nio de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Espaa en 30 noviembre
de 1990

2.3 Disponibilidad
Los padres son los que en principio ostentan la patria potestad compartida sobre sus
hijos menores e incapacitados y pueden ejercer de comn cuerdo toda clase de actos en
relacin con ellos, sin ms lmites que estas acciones deben ejercitarse en beneficio de
los hijos y de acuerdo con su personalidad. Por ello, pese a la ruptura de la convivencia
marital los principios inspiradores de la patria potestad se mantienen

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2.4 La intervencin de especialistas


El art. 92.9 del cdigo civil dispone que el Juez antes de adoptar alguna de las
decisiones a que se refieren los aparatados anteriores, de oficio p a instancia de parte,
podr recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la
idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del rgimen de custodia de los
menores
El objetivo esencial de esta prueba es aportar al juez los datos necesarios que le faciliten
la toma de decisiones sobre las cuestiones que al perito se le plantean. Suplen, por tanto,
los conocimientos tcnicos de los que el juez carece.
sta es la intervencin esencial de los equipos adscritos a los juzgados de Familia.
Estos especialistas son psiclogos y asistentes sociales. El dictamen de estos
especialistas tiene por objeto de anlisis bien al menor o menores solos o bien al grupo
familiar. Su finalidad es proporcionar al juez elementos, basados en los conocimientos
tcnicos de dichos especialistas, para determinar con mayor adecuacin a la realidad sus
pronunciamientos relativos a los menores, en cuanto a su cuidado, comunicaciones y
estancias con sus progenitores.
El dictamen de especialistas es una prueba pericial al tratarse de la valoracin de hechos
o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos a base de
conocimientos cientficos, tcnicos o prcticos.
De acuerdo con la LEC (Ley enjuiciamiento civil9 existen dos clases de peritajes y
solo dos-: el de parte y el de nombramiento judicial
En contra de lo que sucede con frecuencia, el dictamen en cuanto a su contenido debe
expresar los elementos de hecho que el juez puede barajar para tomar su decisin o en
los que puede apoyarse para ella, pero no pueden, sin invadir la esfera de la
independencia judicial y de su funcin constitucional, concluyendo con la
determinacin de la pertinencia de un rgimen paterno filial especfico, incluso
detallando los das y horas, frecuencia y forma de realizarse, de los contactos de padres
e hijos.
Formalmente es fundamental para que pueda ser valorado debidamente por las partes y
por el juez que se especifique el sistema utilizado y las pruebas realizadas para alcanzar
su resultado
Tiene que ser ratificado a presencia judicial, con intervencin de las partes para que
puedan ser los peritos sometidos a las preguntas pertinentes declaracin o de ampliacin
que deriven del peritaje

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3.- MEDIDAS PERSONALES


3.1 Patria Potestad
La patria potestad se constituye como una consecuencia legal inherente a la
determinacin de la filiacin y est en funcin y se orienta a favor y en servicio de los
hijos.
Su contenido bsico es la obligacin de los padres de cuidar de sus hijos, asumir su
representacin y formarles de forma adecuada para el desarrollo de su personalidad.
El desarrollo de esta funcin est integrado por deberes pero tambin de correlativos
derechos de los titulares de esta patria potestad.
En caso de crisis conyugal el ejercicio de la misma se puede atribuir a uno slo de los
cnyuges si bien es mas frecuentes su atribucin en conjunto.
Las funciones de la patria potestad vienen identificadas con lo que es permanente,
importante y trascendente. Por tanto todo lo que se refiere a nacionalidad, vecindad,
domicilio y capacidad de obrar as como los aspectos formales de la educacin,
formacin y salud tales como la eleccin de colegio o de hospitales y facultativos o de
tratamiento mdico. Y a sensu contario y para entenderlo, la custodia comprender todo
lo que se integra en el cuidado diario de los hijos.

3.2 Guarda y Custodia


En el derecho espaol la guarda y custodia se identifica con el cuidado y atencin
diario, que se ejerce a travs de la convivencia habitual con el menor.
Los diferentes tipos de custodia son la unilateral o exclusiva, la compartida o alterna y
la que se atribuye a un tercero.

3.2.1. Guarda y custodia unilateral o exclusiva


Es sta la forma adoptada con mayor amplitud en la prctica judicial. En ella se
mantiene la costumbre de que a uno de los progenitores se le conceda la custodia
de los hijos y al otro un derecho de estancias, comunicaciones y visitas.
En definitiva lo que se resuelve es la residencia habitual del menor que se
corresponde con el de uno de los padres.
Esta custodia en exclusiva lleva aparejada cuando es de todos los hijos, el uso de
la vivienda familiar (art. 96 c.c.) y la percepcin por el custodio de los alimentos
correspondientes a los hijos que quedan en su compaa, lo que, con frecuencia,
elimina la pureza de la adjudicacin, corrompiendo en ocasiones el inters de los
hijos.

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3.2.2 Guarda y custodia compartida o alterna


Esta forma de distribuir el cuidado y convivencia con los hijos viene
constituyendo una innovacin en todo nuestro entorno cultural dentro de una
evolucin social de las relaciones paternas filiales. Frente a una distribucin de
roles de la familia, en que el cuidado de los hijos estaba normalmente atribuido a
las madres, al igual que las labores domsticas, se ha venido produciendo una
mayor participacin del hombre en ambas tareas y se pretende legalmente
fomentarlo an ms en persecucin de un ideal de igualdad, como refleja la
modificacin por la misma ley 15/2005 del art. 68 c.c. en esta lnea (compartir
responsabilidades domsticas y cuidado y atencin de ascendientes y
descendientes a su cargo)
La exposicin de motivos de la Ley 15/2005 dice que los padres debern decidir
si la guarda y custodia se ejercer slo por uno de ellos o bien por ambos de
forma compartida. En todo caso determinarn en beneficio del menor, como ste
se relacionara del mejor modo con el progenitor que no conviva con l y
procurarn la realizacin del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la
potestad.
El problema se suscita enormemente cuando es slo uno de los progenitores el
que quiere la custodia compartida negndose el otro a este rgimen, no siendo
fcil que en este supuesto sea concedida.
Condiciones a tener en cuenta para la concesin de la custodia compartida, de
uso muy excepcional si no hay acuerdo en la prctica, son:
-

Ambos progenitores deben ser similarmente hbiles para ostentar la


custodia.
Cierto grado de entendimiento entre ambos progenitores que excluyen a
los hijos de la conflictividad que normalmente conlleva la separacin.
Concordancia en cuanto a cnones educativos y formativos, incluyendo
los sociales y religiosos.
Proximidad de domicilios
Semejanza de los domicilios, de sus habitaciones y del nivel de vida.
Edad de los menores.

3.2.3. La atribucin de la custodia a un tercero.


Se trata de una medida extraordinaria que viene marcada por la incapacidad de
ambos progenitores para ejercerla de modo adecuado y lleva consigo
normalmente una posterior resolucin administrativa de desamparo.
Podrn ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo
consideren y de no haberlos a una institucin idnea, confirindoles las
funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del juez.

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3.3 Sobre visitas, comunicaciones y estancias


Este rgimen que se establece respecto de la relacin del padre no custodio con sus hijos
parte de la divisin del ao, asimilndose ao a curso escolar, en periodos lectivos y
vacacionales.
El periodo lectivo u ordinario comprende:
-

Fines de semana que comprende desde el viernes a la hora de salida del


colegio hasta el lunes a la entrada. Normalmente se decide de forma
alternativa entre ambos progenitores y se suele dividir con mayor frecuencia
desde el viernes hasta el domingo antes de la cena.
Tardes entre semana que se viene pactando con mayor frecuencia y
comprende desde la salida del colegio hasta incluso en ocasiones con
pernocta para reintegrarlos al da siguiente directamente al colegio. Se suele
indicar una o dos tardes inter semanales.
Das festivos, puentes y fechas sealadas que se determinan alternativamente

El periodo vacacional comprende:


-

Vacaciones de Verano, Navidad, Semana Santa y Fallas se divide con arreglo


al calendario escolar y por mitades.

3.3.1 Suspensin
El rgimen de visitas puede suspenderse teniendo en cuenta e bien del menor,
cuando el mismo cause o propicie algn dao para l y cuando por alguna razn
devenga imposible o de muy difcil realizacin.

3.3.2 Restablecimiento
Partiendo de que este rgimen no constituye slo un derecho del padre ni una
obligacin de ste sino que, salvo excepciones, se consideran fundamentalmente,
un derecho del menor, ha de procurarse el establecimiento restablecimiento- de
esas relaciones, para lo cual no extrao ver en las resoluciones judiciales se
adopta un sistema con evolucin peridica, en cuanto a intensidad duracin- y
profundidad, en ocasiones bajo la supervisin, y en otras bajo el control o la
direccin de equipos psicotcnicos.

3.3.3 Criterios para la determinacin judicial de la custodia y estancias


Generalmente los parmetros ms relevantes son:

El inters o beneficio de los hijos


El respeto por las situaciones anteriores
La voluntad de os hijos
Posibilidad de dispensar mayor atencin al menor
La edad de los menores
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La actitud de un progenitor respecto del otro y de las visitas


El cambio de circunstancias familiares o convivenciales

3.4 Alimentos
Los alimentos son los que se dicta a favor de los hijos e irn en funcin de las
necesidades de los menores y de la capacidad econmica del alimentista y se
establecern tanto para los hijos menores como mayores de edad siempre que stos
ltimos no tengan independencia econmica y convivan con el progenitor custodio.
Por alimento debe entenderse todo lo necesario para el sustento, habitacin, educacin y
asistencia mdica

3.5 Cargas del matrimonio


Todas las obligaciones derivadas del matrimonio consecuencia de la solidaridad que
conlleva el matrimonio.

3.6 Uso del domicilio conyugal y ajuar domstico


Salvo acuerdo de los cnyuges que podrn atribuir el uso del domicilio conyugal a
quien deseen, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario que hay en
ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa se queden

3.7 La compensacin
Tambin llamada pensin compensatoria es la que el cnyuge con mayor capacidad
econmica deber abonar al toro cuando resultado de la disolucin del vinculo se cree
un desequilibrio econmico y se fijar, a falta de acuerdo entre los cnyuges, en funcin
de la edad y estado de salud, cualificacin profesional y probabilidades de acceso al
mercado laboral, dedicacin pasada y futura a la familia, colaboracin con su trabajo en
las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge, perdida
eventual de un derecho de pensin, caudal y medio econmico y necesidades de uno y
otro y cualquier otra circunstancia que deba ser tenida en cuenta.

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