Controle DIFUSO de

Constitucionalidade

Prof. Cndice Lisba

EXERCCIO OU CABIMENTO
Pode ser exercido por qualquer magistrado, por
provocao ou de ofcio.
E uma questo incidental, portanto, deve ser necessria
sua anlise para resoluo da controvrsia.
De acordo com Novelino (2014, p. 246), no existe
limitao para a natureza do ato, ou seja, qualquer ato
do poder pblico pode ser questionado por este
mecanismo, seja primrio ou secundrio, bem como
no importa se a natureza seja municipal, federal ou
estadual. O relevante detectar que o ato afrontou a
Constituio vigente ao tempo da prtica do ato.

Efeitos da deciso aspecto subjetivo

A deciso, via de regra, tem efeitos inter
partes.
No h aqui declarao de nulidade da norma,
mas deciso pela sua no aplicao.
Observaes:
1. Se o processo estiver no tribunal, deve-se
reservar a clusula de reserva do plenrio (art.
97)
2. Se discute a possibilidade da transcendncia
dos motivos determinantes para casos
semelhantes, o que modificaria os efeitos para
erga omnes. H controvrsias!

Efeitos da deciso aspecto temporal

Por regra, os efeitos so inter partes e
retroativos;
Premissa: admite-se no direito brasileiro a
teoria da nulidade da norma constitucional.
Relembrando, h divergncia sobre a partir de
quando a norma perder seus efeitos, ou se esse
controle ex tunc ou ex nunc. Para Novelino ex
nunc, nada obstando que o STF, por exemplo,
declare efeitos prospectivos.

Efeitos da deciso aspecto temporal

Discute-se e admite-se, excepcionalmente, a
modulao de efeitos no controle difuso, por
aplicao analgica ao art. 27 da Lei
9686/1999, desde que presentes razes de
SEGURANA JURDICA OU INTERESSE SOCIAL.
Requisitos: aprovao por 2/3 dos membros
do Tribunal (8 ministros).

Efeitos: ex nunc (a partir da declarao) ou

pro futuro

Tendncia abstrativizao do controle

concreto
mbito constitucional: h trs previses que do suporte
ao entendimento:
a previso de smulas vinculantes (art. 103-A)
repercusso geral (art. 102, 3)
Art. 52, X:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal

Smulas Vinculantes lei 11.416/2006

Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, editar enunciado de smula que, a partir de sua
publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao
aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma prevista
nesta Lei.
1 o O enunciado da smula ter por objeto a validade, a
interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das
quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a
administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre
idntica questo.
3o A edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de
smula com efeito vinculante dependero de deciso tomada por
2/3 (dois teros) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em
sesso plenria.

Tendncia abstrativizao do controle

concreto
mbito legislativo: as alteraes no CPC fazem este papel.
As principais:
indeferimento de seguimento de recurso pelo relator
quando afrontar smula ou entendimento preponderante
no STF ou tribunais superiores (art. 557, caput e 1-A);
smula impeditiva de recursos: art. 518, 1
quando o recurso especial versar sobre matria idntica
discutida no STJ, suspendem-se os recursos repetitivos at
deciso final do rgo: art. 543, C, 7, I e II.

Tendncia abstrativizao do controle

concreto
mbito jurisprudencial

efeito transcendente das decises: uma teoria segundo a

qual os motivos e princpios de uma deciso prolatada pelo
STF seriam vinculantes para demais decises semelhantes.
Foi adotada inicialmente pelo STF (Gilmar Mendes), mas
atualmente perdeu sua fora.
Mandado de injuno: no caso do direito de greve dos
servidores pblicos, aps longa omisso do legislativo, o STF
aplicou efeito concretista ao mandado de injuno, e ainda
emprestou eficcia erga omnes. Atualmente o STF aplica
feitos inter partes. (MI 721 DF; MI 758 DF);
Efeito erga omnes deciso de processo constitucional
subjetivo. O caso foi de aplicao ou no da regra que
impunha cumprimento obrigatrio em regime fechado para
os crimes hediondos (lei 8072/90). Gilmar Mendes estendeu
os efeitos aos demais processos por meio de uma
reclamao.

Debate acerca da abstrativizao do

controle difuso
Gilmar Mendes entende que a suspenso da norma pelo SF
apenas para garantir a publicidade ao ato, que, todavia j
surte seus efeitos desde a declarao. Ele denomina este
efeito de uma mutao constitucional.

suspenso de execuo da lei pelo Senado h de ser

simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede

de controle incidental, declarar, definitivamente, que a
lei inconscicucional, essa deciso ter efeitos gerais,
fazendo-se a comunicao quela Casa Legislativa para
que publique a deciso no Dirio do Congresso
(GILMAR MENDES).

Debate acerca da abstrativizao do

controle difuso
CASO: HC 82.959 e Reclamao 4.335
Smula vinculante 26:
Para efeito de progresso de regime no cumprimento de
pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da
execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da
Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de
avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar,
para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de
exame criminolgico.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

reconhecimento de que a eficcia vinculante no s
dizia respeito parte dispositiva da deciso, mas
referia-se, tambm, aos prprios fundamentos
determinantes do julgado nas aes de controle
abstrato, especialmente quando consubstanciava
declarao de inconstitucionalidade.
Com base nessa teoria, se o Supremo declarasse a
inconstitucionalidade de uma lei de determinado
Estado, a fundamentao utilizada nessa ao como
razo de decidir (ratio decidendi) teria eficcia
vinculante erga omnes (contra todos) e atingiria todas
as leis materialmente iguais de outros Estados, sem a
necessidade de se propor novas aes diretas. (dirley
da Cunha Pereira)

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

BARROSO: de acordo com a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, em se
tratando de controle abstrato de
constitucionalidade, a eficcia vinculante
dos acrdos abrange apenas o objeto
examinado pela Corte. Dessa forma, o
que vincula os demais rgos no a
fundamentao dos julgados, mas apenas
seu dispositivo, afastando-se a chamada
teoria da transcendncia dos motivos
determinantes, concluiu. RCL 19384) - (19 de
fevereiro de 2015)

Debate acerca da abstrativizao do controle

difuso
argumentos favorveis : STF o guardio da
Constituio e deve pugnar por sua fora
normativa, de forma que, admitir decises
divergentes, por consequncia, diminui a
credibilidade constitucional.
argumentos contrrios: confronto com o
conceito de democracia. Quando h a
determinao por seguir as decises do STF
acaba-se enfraquecendo ou engessando os
rgos inferiores.

Debate acerca da abstrativizao do

controle difuso
Alvaro: procedimentalismo e Habermas - a
Constituio um processo aberto que deve
ser
construdo
cotidianamente
pela
sociedade;

Sociedade aberta de intrpretes da

Constituio: como ficaria a possibilidade de
interpretao diante da vinculao e eficcia
erga omnes?
Os direitos fundamentais so mais bem
protegidos pelo controle difuso do que pelo
abstrato; ????????

Debate acerca da abstrativizao do

controle difuso
art. 52, X, CR que confere poderes ao SF de suspender as
normas que so declaradas inconstitucionais pelo
processo difuso.
O Presidente do STF deve comunicar o Presidente do
Senado Federal sobre o teor da deciso em controle
difuso que declarou a inconstitucionalidade da norma
*art. 178 RISTF;
Art. 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma
prevista nos arts. 176 e 177, far-se- comunicao, logo aps a deciso,
autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em
julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII2 , da
Constituio. 2 Atual dispositivo da CF/1988: art. 52, X. RISTF: art. 101
(efeitos da inconstitucionalidade) art. 340 (execuo)

Debate acerca da abstrativizao do

controle difuso
Senado tem DISCRICIONARIEDADE PARA suspender a
norma, ou seja:
No obrigatria a suspenso;
No h tempo determinado para a ao do Senado;

Incidente de inconstitucionalidade
no mbito dos tribunais
CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO: ART. 97, CR
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros
ou dos membros do respectivo rgo especial podero os
tribunais DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO
NORMATIVO do Poder Pblico.
Os arts 948 a 950 do NCPC determinam o procedimento nos
tribunais quando h o pedido de declarao de
inconstitucionalidade.
Smula vinculante 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF,
artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora
no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em
parte

Reserva de Plenrio: NCPC

Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de
lei ou de ato normativo do poder pblico, o relator, aps ouvir o
Ministrio Pblico e as partes, submeter a questo turma ou
cmara qual competir o conhecimento do processo.
Art. 949. Se a arguio for:
I - rejeitada, prosseguir o julgamento;
II - acolhida, a questo ser submetida ao plenrio do tribunal ou
ao seu rgo especial, onde houver.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no
submetero ao plenrio ou ao rgo especial a arguio de
inconstitucionalidade quando j houver pronunciamento destes
ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.

Reserva de Plenrio: NCPC

Art. 950. Remetida cpia do acrdo a todos os juzes, o
presidente do tribunal designar a sesso de julgamento.
1o As pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela
edio do ato questionado podero manifestar-se no incidente de
inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os
prazos e as condies previstos no regimento interno do tribunal.
2o A parte legitimada propositura das aes previstas no art.
103 da Constituio Federal poder manifestar-se, por escrito,
sobre a questo constitucional objeto de apreciao, no prazo
previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito
de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de
documentos.
3o Considerando a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes, o relator poder admitir, por despacho
irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades.

No ofende a reserva de plenrio:

1) INTERPRETAO CONFORME: RE 460.971;
2) DECLARAO DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA;
3) ANLISE DE DIREITO PR-CONSTITUCIONAL (anlise de
recepo ou no da norma, e nao controle de
constitucionalidade);
4) Se o caso perquirido j houver sido julgado pelo rgo
especial do tribunal ou pelo pleno STF (art. 949, prgrafo
nico)
Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao
plenrio ou ao rgo especial a arguio de
inconstitucionalidade quando j houver pronunciamento
destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a
questo

CONTROLE CONCRETO NO STF:

1) STF no segue regra da reserva do plenrio.
Cada uma das turmas competente para
julgar o incidente de forma concreta. (RE
361.829 ED);
2) STF no segue as normas do CPC, e sim do seu
regimento interno (arts. 176 a 178).
3) Sobre a exceo do art. 949, pargrafo nico, o
STF pode declarar.;
4) Quando do julgamento do controle concreto,
alm da questo incidental, o STF julga o caso,
em um mesmo momento.

ACP E CONTROLE DIFUSO

ao civil pblica como instrumento de
controle de constitucionalidade.

A grande discusso seria se caberia ACP para

controle
de
constitucionalidade
concentrado. O entendimento hj admitido
de cabe apenas no caso de controle
difuso, sob pena de o procedimento ser
inadequado e se burlar os legitimados para
ADI e ADC estabelecidos pela Constituio
e legislaes correlatas.

Ao Civil Pblica e Controle Incidental de

Inconstitucionalidade

legtima a utilizao da ao civil pblica como

instrumento
de
fiscalizao
incidental
de
constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou
atos do Poder Pblico, desde que a controvrsia
constitucional no se identifique como objeto nico da
demanda, mas simples questo prejudicial, indispensvel
resoluo do litgio principal. RE 424993/DF, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 12.9.2007. (RE-424993)