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MERCAN (UB)
DERECHO MERCANTIL 1
, ANNIMO
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DERECHO MERCANTIL I
Indice
1.- ORIGEN, EVOLUCION Y SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO
MERCANTIL
1.- SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL.
2.- EL DERECHO MERCANTIL TRADICIONAL
2.1.- LA APARICIN DEL DERECHO MERCANTIL EN LA
EDAD MEDIA.
2.2.- EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA.
2.3.- EL CDIGO DE COMERCIO FRANCS Y EL ACTO
OBJETIVO DE COMERCIO.
2.4.- EL VIGENTE CDIGO DE COMERCIO DE 1885.
2.5.- LA DELIMITACIN DOCTRINAL DEL DERECHO
MERCANTIL TRADICIONAL.
CURSO 10.- EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
11
4.- EVOLUCION RECIENTE: ELNUEVO DERECHO
MERCANTIL
4.1.- CAMBIO PROFUNDO DE LA LEGISLACIN EN
MATERIA MERCANTIL.
4.2.- INSTITUCIONALIZACIN DE UN MERCADO DE
LIBRE COMPETENCIA.
4.3.- INCIDENCIA EN EL MERCADO DE LOS AVANCES
TECNOLGICOS Y DE LOS BIENES INMATERIALES.
4.4.- INTERNACIONALIZACIN O GLOBALIZACIN DEL
MERCADO.
5.- EL DERECHO MERCANTIL EN LA ACTUALIDAD
5.1.- HACIA UN DERECHO PRIVADO DEL TRFICO
ECONMICO.
5.2.- EL NUEVO EQUILIBRIO ENTRE LAS MATERIAS
REGULADAS POR EL DERECHO MERCANTIL.
5.3.- LA FUNCIN DEL ESTADO.
5.4.- LA CODIFICACIN.
2.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
1
1. - PROBLEMTICA ACTUAL DE LAS FUENTES DEL D
MERCANTIL.
2. - INCIDENCIA DE LAS NORMAS DE LA UNION EUROPEA EN
LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.
2.1. - EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO COMO PARTE
E LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAOL.
2.2. - MATERIAS EN LAS QUE LAS NORMAS DE LA UE
AFECTAN AL DERECHO MERCANTIL.
2.3. - APLICABILIDAD DIRECTA Y RPIMACA DEL DERECHO
E LA UE.
2.4. - EL EFECTO INMEDIATO DE LAS NORMAS
COMUNITARIAS.
2.5. - LA APLICACIN DE LOS REGLAMENTOS.
2.6. - LA APLICACIN DE LAS DIRECTIVAS.
2.7. - REGLAMENTOS Y DIRECTIVAS PARALELOS.
2.8. -APLICACIN DEL DERECHO COMUNITARIO EN LA
JURISPRUDENCIA ESPAOLA.
.3 3-3 3LA3 3CONSTITUCION3 3ESPAOLA3 3Y3 3EL3 3DERECHO
MERCANTIL.
.1. - PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELACIONADOS
CON EL DERECHO MERCANTIL.
.2. - LA COMPETENCIA LEGISLATIVA EN MATERIA DE
DERECHO MERCANTIL.
4. - LEYES Y PRELACION DE FUENTES EN MATERIA
MERCANTIL
4.1. - PRELACIN DE FUENTES EN EL C. COMERCIO.
4.2. - PRELACIN DE FUENTES ENMATERIAS QUE NO
CONSTITUYEN ACTOS DE COMERCIO.
4.3. - EL CDIGO DE COMERCIO.
4.4. - LOS USOS DE COMERCIO.
4.5. - APLICACIN DEL DERECHO COMN EN MATERIAS
MERCANTILES.
.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL
1. - SIGNIFICADO DEL MERCADO PARA EL DERECHO
MERCANTIL
2. - LOS SUJETOS DEL MERCADO Y EL DERECHO MERCANTIL
2.1. - COMERCIANTE, EMPRESARIO MERCANTIL Y
EMPRESARIO EN EL C.COMERCIO.
2.2. - EMPRESA, EMPRESARIO Y ESTABLECIMIENTO
MERCANTIL.
2.3. - EMPRESARIOS Y OPERADORES ECONMICOS EN LA
LEGISLACIN REGULADORA DEL TRFICO ECONMICO.
2.4. - LOS CONSUMIDORES O USUARIOS.
. - OBJETOS DEL TRAFICO ECONOMICO EN EL MERCADO
.1. - MERCADERIAS.
.2. - BIENES INMUEBLES.
.3. - CRDITOS, VALORES Y TTULOS-VALORES.
.4. - BIENES INMATERIALES.
.5. - SERVICIOS.
.6. - EMPRESAS.
.7. - DINERO.
4. - COMERCIO ELECTRONICO
4.1. - SIGNIFICADO DEL COMERCIO ELECTRNICO PARA
EL DERECHO MERCANTIL.
4.2. - REGULACIN LEGAL.
4.3. - AMBITO DE APLICACIN DE LA LSICE.
4.4. - PRESTADORES DE SERVICIOS Y DESTINATARIOS.
4.5. - OBLIGACIONES LEGALES DE LOS PRESTADORES DE
SERVICIOS.
4.6. - RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE
SERVICIOS.
4.7. - CONTRATACIN POR VIA ELECTRNICA.
4.8.3 3-3 3COMUNICACIONES3 3COMERCIALES3 3POR3 3VIA
ELECTRNICA.
4.9. - LA FIRMA ELECTRNICA.
4.- EL EMPRESARIO
1. - RELACION ENTRE EMPRESARIO Y EMPRESA
2. - EL EMPRESARIO O COMERCIANTE SEGN EL C.
COMERCIO
. - RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO
4. - ESTATUTO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO
4.1. - PROHIBICIONES PARA EJERCER EL COMERCIO.
4.2. - DOMICILIO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO.
4.3. - OBLIGACIN DE CONTABILIDAD.
5.3 3-3 3OPERADORES3 3ECONOMICOS3 3Y3 3ESTATUTO3 3DEL
EMPRESARIO
3
5.-PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA
1. - ECONOMIA DE MERCADO Y LIBRE COMPETENCIA
2.3 3-3 3SIGNIFICADO3 3LEGISLACION3 3PROTECTORA3 3LIBRE
COMPETENCIA
. - MARCO LEGAL: PROTECCION LIBRE COMPETENCIA EN
ESPAA
.1. - LEGISLACIN NACIONAL ESPAOLA.
.2. - NORMATIVA DE LA COMUNIDAD O UNIN
EUROPEA.
.3. - APLICACIN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA Y
DE LA LEGISLACIN NACIONAL.
4. - SISTEMA COMUNITARIO Y ESPAOL DE PROTECCION DE
LA LIBRE COMPETENCIA
5.3 3-3 3COLUSIONES3 3ENTRE3 3EMPRESAS:3 3MODELOS3 3DE
REGULACIN
6. - PRINCIPIO GENERAL DE LAS COLUSIONES ENTRE
EMPRESAS
6.1. - ENTENDIMIENTO QUE PUEDA AFECTAR A DOS O
MS EMPRESAS.
6.2.3 3-3 3OBJETO3 3O3 3EFECTO3 3RESTRICTIVO3 3DE3 3LA
COMPETENCIA.
7. - SUPUESTOS MS IMPORTANTES DE COLUSIONES
PROHIBIDAS
8.3 3-3 3POSIBLES3 3MODALIDADES3 3DE3 3EXENCION3 3DE3 3LA
PROHIBICION DE LAS COLUSIONE
8.1. - EXCEPTUACIN LEGAL A LA PROHIBICIN DE LAS
COLUSIONES.
8.2. - EXCEPCIONES A LA PROHIBICIN POR LA
AUTORIZACIN DE COLUSIONES.
9. - PROHIBICION DEL ABUSO DE POSICION DOMINANTE
10. - CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES
11. - ORGANOS, PROCEDIMIENTO Y SANCIONES
12. - AYUDAS PUBLICAS
5.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA
1. - ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA EMPRESA
2. - ELEMENTOS PERSONALES DE LA EMPRESA
2.1. - AUXILIARES DEL EMPRESARIO.
2.2. - VIAJANTES DE COMERCIO.
2.3. -ASPECTOS RELEVANTES EN EL MBITO JURDICO
MERCANTIL DE LAS RELACIONES LABORALES.
. - ARRENDAMIENTO DEL LOCAL DONDE SE EJERCE LA
ACTIVIDAD
.1. - EL ARRENDAMIENTO DEL LOCAL DE NEGOCIO EN
LA LAU/1964
.2. - ARRENDAMIENTO DE LOCALES DESTINADOS A
ACTIVIDADES EMPRESARIALES EN LA LAU/1994
4. - FONDO DE COMERCIO Y CLIENTELA
5.3 3-3 3LA3 3EMPRESA3 3COMO3 3OBJETO3 3EN3 3EL3 3TRAFICO
ECONOMICO
5.1. - TRANSMISIN INTER VIVOS DE LA EMPRESA.
5.2. - TRANSMISIN MORTIS CAUSA DE LA EMPRESA.
5.3. - ARRENDAMIENTO DE EMPRESA.
5.4. - HIPOTECA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.
6.- PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA
1.- ECONOMA DE MERCADO Y LIBRE COMPETENCIA.
2.- SIGNIFICADO DE LA LEGISLACIN PROTECTORA DE LA
LIBRE COMPETENCIA.
.- MARCO LEGAL DE LA PROTECCIN DE LA LIBRE
COMPETENCIA EN ESPAA.
.1.- LEGISLACIN NACIONAL ESPAOLA.
.2.-3 3NORMATIVA3 3DE3 3LA3 3COMUNIDAD3 3O3 3UNIN
EUROPEA.
.3.- APLICACIN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA Y
DE3 3LA3 3LEGISLACIN3 3NACIONAL.4.-3 3SISTEMA
COMUNITARIO Y ESPAOL DE PROTECCIN DE LA
LIBRE COMPETENCIA.
4.- SISTEMA COMUNITARIO Y ESPAOL DE PROTECCIN DE LA LIBRE
COMPETENCIA
5.- COLUSIONES ENTRE EMPRESAS: DISTINTOS MODELOS DE
REGULACIN.
6.- PRINCIPIO GENERAL APLICABLE A LAS COLUSIONES
ENTRE EMPRESAS.
6.1.- ENTENDIMIENTO QUE PUEDE AFECTAR A DOS O
MS EMPRESAS.
6.2.-3 3OBJETO3 3O3 3EFECTO3 3RESTRICTIVO3 3DE3 3LA
COMPETENCIA.
5
7.-3 3SUPUESTOS3 3MAS3 3IMPORTANTES3 3DE3 3COLUSIONES
PROHIBIDAS.
8.-3 3POSIBLES3 3MODALIDADES3 3DE3 3EXENCIN3 3DE3 3LA
PROHIBICIN DE LAS COLUSIONES.
8.1.- DIFERENTES MODALIDADES DE EXENCIN DE LA
PROHIBICIN.
8.2.- EXCEPTUACIN LEGAL A LA PROHIBICIN DE LAS
COLUSIONES.
8.3.-3 3EXENCIONES3 3A3 3LA3 3PROHIBICIN3 3POR3 3LA
AUTORIZACIN DE COLUSIONES.
9.- PROHIBICIN DEL ABUSO DE POSICIN DOMINANTE.
9.1.- PRINCIPIO PROHIBITIVO.
9.2.- EXISTENCIA DE UNA POSICIN DOMINANTE.
9.3.- CARACTERIZACIN DE LA POSICIN DOMINANTE.
9.4.-3 3EXPLOTACIN3 3ABUSIVA3 3DE3 3LA3 3POSICIN
DOMINANTE.
9.5.- EXPLOTACIN ABUSIVA DE LA SITUACIN DE
DEPENDENCIA ECONMICA EN LA LDC.
10.- CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES.
11.- RGANOS, PROCEDIMIENTO Y SANCIONES.
12.- AYUDAS PBLICAS.
7.- PRINCIPIO DE CORRECCION EN EL TRAFICO ECONOMICO: LA
COMPETENCIA DESLEAL
1. - LEGISLACION VIGENTE
2. - ORIGEN DE LA REGULACION CONTRA LA COMPETENCIA
DESLEAL
. - LA INCIDENCIA DEL DERECHO ANTITRUST
4. - COMPETENCIA DESLEAL Y PROTECCION DE LOS
CONSUMIDORES
5. - COMPETENCIA DESLEAL Y DERECHOS EXCLUSIVOS DE
PROPIEDAD INDUSTRIAL
6. - AMBITO DE LA PROTECCION CONTRA LA COMPETENCIA
DESLEAL
7. - CLAUSULA GENERAL PROHIBITIVA DE LA COMPETENCIA
DESLEAL
8. - SUPUESTOS CONCRETOS DE ACTOS DE COMPETENCIA
DESLEAL
8.1. - APROVECHAMIENTO DEL ESFUERZO DE OTROS
PARTICIPANTES EN EL MERCADO.
8.2.3 3-3 3ATAQUES3 3DIRECTOS3 3A3 3OTRAS3 3EMPRESAS
8.3. - ACTOS QUE INCIDEN EN GENERAL EN LAS
POSIBILIDADES3 3DE3 3ACTUACIN3 3DE3 3LOS
PARTICIPANTES EN EL MERCADO, IMPIDIENDO UN
FUNCIONAMIENTO CORRECTO DEL MISMO.
8.4. - PUBLICIDAD COMPARATIVA.
9. - MODELO DE COMPETENCIA QUE SUBYACE A LA
ENUMERACION DE SUPUESTOS CONCRETOS PROHIBIDOS
10. - ACCIONES Y PROCEDIMIENTO
8.- PATENTES Y PROTECCION DE OTRAS CREACIONES
1. - FINALIDAD DEL DERECHO DE PATENTES
2. - LEGISLACION Y CONVENIOS INTERNACIONALES
. - REQUISITOS DE PATENTABILIDAD
4. - REQUISITOS SUBJETIVOS PARA LA OBTENCION DE UNA
PATENTE
5. - SOLICITUD Y PROCEDIMIENTO DE CONCESIN
5.1. - SOLICITUD DE PATENTE.
5.2. - PROCEDIMIENTO DE CONCESIN ANTE LA OFICINA
ESPAOLA DE PATENTES Y MARCAS.
5.3. - PROCEDIMIENTO DE CONCESIN ANTE LA OFICINA
EUROPEA DE PATENTES (MUNICH).
6. - DERECHO EXCLUSIVO DE EXPLOTACIN
7. - LA PATENTE COMO OBJETO DE PROPIEDAD
8. - NULIDAD Y CADUCIDAD DE PATENTES
9. - ESPECIALIDADES EN MATERIA DE INVENCIONES
BIOTECNOLGICAS
10. - MODELOS DE UTILIDAD
11. - OBTENCIONES VEGETALES
12. - PROTECCION JURIDICA DEL DISEO INDUSTRIAL
12.1. - NOCIONES PREVIAS.
12.2. - LA PROTECCIN DE LOS MODELOS Y DIBUJOS
INDUSTRIALES.
12.3. - LA PROTECCIN POR LA LEY DE PROPIEDAD
INTELECTUAL.
12.4. - LA PROTECCIN CONTRA LA COMPETENCIA
ESLEAL.
7
12.5. - LA PROTECCIN A NIVEL INTERNACIONAL.
9.-3 MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRAFICO
ECONOMICO
1. - COMPETENCIA ECONOMICA-SIGNOS DISTINTIVOS DE LA
EMPRESA
2. - SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA Y OTROS SIGNOS
ISTINTITVOS EN EL TRAFICO ECONOMICO
. - RELACION ENTRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA
EMPRESA Y LA PATENTE
4. - LEGISLACION APLICABLE Y JURISPRUDENCIA
5. - NOCIONES Y FUNCIONES DE LA MARCA
6. - CLASES DE MARCAS
7. - REQUISITOS OBJETIVOS DE LA MARCA
7.1. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES ABSOLUTOS Y
RELATIVOS.
7.2. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES ABSOLUTOS.
7.3. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES RELATIVOS.
8. - REQUISITOS SUBJETIVOS DEL TITULAR DE LA MARCA Y
ADQUISICION DEL DERECHO
9. - PROCEDIMIENTO DE REGISTRO
9.1. - SOLICITUD.
9.2. - EXAMEN DE REQUISITOS DE FORMA Y REQUISITOS
O PROHIBICIONES ABSOLUTOS.
9.3. - LOS REQUISITOS O PROHIBICIONES RELATIVOS EN
LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCESIN.
10. - CONTENIDO DEL DERECHO
10.1.3 3-3 3NOCIN3 3GENERAL3 3SOBRE3 3EL3 3DERECHO
EXCLUSIVO.
10.2. - ASPECTOS POSITIVO Y NEGATIVO DEL DERECHO
EXCLUSIVO.
10.3. - LIMITACIONES OBJETIVAS AL DERECHO DE
MARCA.
10.4.3 3-3 3LIMITACIONES3 3SUBJETIVAS3 3DEL3 3DERECHO
EXCLUSIVO.
10.5.3 3-3 3AMBITO3 3TERRITORIAL3 3Y3 3TEMPORAL3 3DEL
DERECHO EXCLUSIVO.
11. - ACCIONES POR VIOLACION DEL DERECHO DE MARCA
12. - MARCAS NOTORIAS Y RENOMBRADAS
8
13. - CARGAS QUE PESAN SOBRE EL TITULAR DE LA MARCA
14. - MARCA Y SOLICITUD DE MARCA COMO OBJETO DE
PROPIEDAD
15. - NULIDAD Y CADUCIDAD DE MARCAS
16. - MARCAS COLECTIVAS Y DE GARANTIA
17. - LAS MARCAS EN EL AMBITO INTERNACIONAL
18. - NOMBRE COMERCIAL
19. - ROTULO DE ESTABLECIMIENTO
20. - LOS NOMBRE DE DOMINIO EN INTERNET
21.-3 DENOMINACIONES3 3DE3 3ORIGEN3 3E3 3INDICACIONES
GEOGRAFICAS PROTEGIDAS AUDITORIA DE CUENTAS Y
REGISTRO MERCANTIL
10.- LA AUDITORA DE CUENTAS
1.- LA AUDITORA DE CUENTAS.
1.1.- EL ESTATUTO JURDICO DEL AUDITOR.
1. 2.- EL INFORME DEL AUDITOR.
1.3.- LA RESPONSABILIDAD DEL AUDITOR.
2.- EL REGISTRO MERCANTIL.
2.1.- LA PUBLICIDAD LEGAL
2.2.- EL REGISTRO MERCANTIL COMO INSTRUMENTO
TCNICO DE LA PUBLICIDAD LEGAL
.- SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES.
.1.- SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES.
. 2.-EL PRINCIPIO DE LA INSCRIPCIN OBLIGATORIA.
4.- LA ORGANIZACIN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO
MERCANTIL.
4.1.- LOS REGISTROS MERCANTILES TERRITORIALES
4.2.- EL SISTEMA DE HOJA PERSONAL: APERTURA Y
CIERRE.
4. 3.- EL PROCESO DE INSCRIPCIN.
5.- LOS ASIENTOS REGISTRALES.
5. 1.- LAS INSCRIPCIONES Y SUS CLASES
5.2.- LA PUBLICIDAD DE LOS ASIENTOS REGISTRALES:
CERTIFICACIONES Y COPIAS
6.- EL ACTO INSCRITO.
6. 1.- LA PRESUNCIN LEGAL DE EXACTITUD Y VALIDEZ
6.2.- LA OPONIBILIDAD DEL ACTO INSCRITO.
6.3.-3 3LA3 3DISCORDANCIA3 3ENTRE3 3INSCRIPCIN3 3Y
PUBLICACIN
9
7.- EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL.
7.1.- EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL
7.2.- EL BOLETN OFICIAL DEL REGISTRO MERCANTIL.
8.- LAS DEMS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL.
11.- EL EMPRESARIO INDIVIDUAL
1.- EL EMPRESARIO INDIVIDUAL.
1.1.- EL CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL.
1.2.-3
3LA3 3CAPACIDAD3 3PARA3 3SER3 3EMPRESARIO
INDIVIDUAL.
1.3.- LAS PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO E LA
ACTIVIDAD EMPRESARIAL.
1. 4.- ADQUISICIN Y PRUEBA DE LA CONDICIN DE
EMPRESARIO.
A) 2.- EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR
PERSONA CASADA
2.1.- CONSIDERACIN GENERAL.
2.2.- EL RGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL3 POR DEUDAS MERCANTILES3 DEL
CNYUGE
EMPRESARIO:
CARACTERSTICAS
GENERALES.
2.3 3.-3 3LA3 3EXTENSIN3 3DE3 3LA3 3RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL.
2.4.- LA ADMINISTRACIN Y LA DISPOSICIN DE LOS
BIENES COMUNES POR EL EMPRESARIO CASADO.
10
TEMA 1
ORIGEN, EVOLUCION Y SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO
MERCANTIL
1. - SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL.
El Derecho mercantil comprende diversos conjuntos normativos que sirven
para determinar las obligaciones y la actuacin de los operadores econmicos en el
trfico econmico, y por tanto en el mercado.
erecho Mercantil no es lo mismo que D de Comercio, ya que hay muchos
aspectos legales del comercio que no son regidos por normas de D Mercantil, puesto
que estas son fundamentalmente normas de D Privado.
Las normas del Derecho mercantil no afectan slo al comercio, sino en general
a todos los operadores y a todas las actuaciones que se desarrollan en el mercado. En
este sentido, las normas de D Mercantil son aplicables en general a la produccin de
bienes o servicios para el mercado y el intercambio dentro del mismo. As pues, no
solo el comercio, sino la industria y la ganadera se rigen por las normas jurdicas
mercantiles.
El D Mercantil entendido como el conjunto de normas jurdico-privadas que
regulan las obligaciones y la actuacin de los operadores econmicos en el trafico, es
fruto de una evolucin legislativa y doctrinal, en la que hay que tener en cuenta:
Por una parte el Derecho mercantil tradicional, cuyo texto legal bsico es
el Cdigo de Comercio,
por otra parte, otro conjunto normativo, que hoy es parte esencial del
erecho mercantil, constituido por el Derecho de la competencia, que

comprende:
Los textos legales que regulan la competencia en el mercado
Los textos legales que protegen la propiedad intelectual, esto es:
Propiedad industrial (patentes y marcas)
erechos de autor.
Tambin es preciso estudiar la evolucin de esos conjuntos normativos a partir
de la Constitucin de 1978.
2. - EL DERECHO MERCANTIL TRADICIONAL
11
2.1. - LA APARICIN DEL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA.
El significado y evolucin del Derecho mercantil estn vinculados con los
antecedentes histricos y la evolucin que dieron lugar al Cdigo de Comercio.
El Cdigo de Comercio (que coexiste con el CC) se caracteriza porque una
parte importante de sus normas se refieren a una serie de supuestos que ya estn
regulados por el Derecho comn en el CC. Esto significa que el Derecho mercantil
recogido en el C. Comercio constituye un Derecho especial frente al Derecho comn,
que es el Derecho civil.
La especialidad del D Mercantil del C. Com se caracteriza porque sustrae un
conjunto de supuestos de hecho a la regulacin del Cc para aplicarle una regulacin
diferente.
La aparicin de normas mercantiles especiales tienen su origen en Europa en la
Edad Media (S.XI), y es a partir del S.XIII y XIV cuando se crean y cobran
importancia las corporaciones y gremios de comerciantes y artesanos (primeros
crculos capitalistas).
Aparece un procedimiento mercantil sumario frente al formalista romanocannico Se crean Tribunales especiales de mercaderes y Tribunales especiales de
ferias y mercados, en los que los propios comerciantes resolvan sus pleitos. Este
procedimiento sumario esta basado en la aequitas como bsqueda de la verdad
real, no formal, e impone resolver los litigios conforme a la buena fe y al Derecho
consuetudinario.
En un principio, los tribunales mercantiles slo tienen jurisdiccin sobre los
comerciantes inscritos y exclusivamente para lo referido al ejercicio de su comercio
(se basaba en un criterio subjetivo). Sin embargo, progresivamente se va pasando a
un criterio ms objetivo en el que predomina el dato de la realizacin de negocios
mercantiles (en una primera fase de ese desarrollo se lleva a cabo la ficcin de que
son comerciantes quienes ejercen el comercio).
En resumen, surge un Derecho especial consuetudinario con normas
diferentes de las que rigen en el Derecho comn, y es aplicado por los tribunales
mercantiles especiales a los comerciantes en el ejercicio de su comercio,
asimilndose progresivamente a este status de comerciante a personas que no lo eran
(nobles y clrigos) cuando realizaban actividades mercantiles.
2.2. - EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA.
12
Aparece el Estado como fuente de todo el Derecho: el Derecho mercantil de
origen medieval pasa a integrarse en el ordenamiento jurdico estatal.
estaca la Ordenanza de Colbert (Francia-1.673), como primera recopilacin
sistemtica del Derecho especial de los mercaderes, aplicable a todo un territorio
nacional; y constituye el antecedente inmediato del C. Comercio francs de 1.807,
que es la pieza esencial para explicar la evolucin del Derecho mercantil.
En la Ordenanza aparece ya lo que se denomin despus por la doctrina como
acto objetivo de comercio, esto es, un acto sometido a la jurisdiccin mercantil
aunque quien lo realice no sea comerciante. La objetivacin del mbito de aplicacin
de la jurisdiccin mercantil no se basa ya en la ficcin de considerar comerciante
(criterio subjetivo) a quienes no lo son; sino que se basa pura y simplemente en la
naturaleza misma del acto realizado (criterio objetivo)
2.3. - EL CDIGO DE COMERCIO FRANCS Y EL ACTO OBJETIVO DE
COMERCIO.
El C. Comercio francs de 1.807 marca la etapa ms importante de la
evolucin del Derecho mercantil tradicional y que surgi como consecuencia de las
ideas triunfantes de la revolucin francesa. (Pp Igualdad y libertad.)
Partiendo de tales exigencias aparece el fenmeno de la codificacin. Los
cdigos se caracterizan por su pretensin de universalidad; por incluir en ellos todas
las normas de un sector determinado del ordenamiento jurdico, para aplicrselas a
todos los ciudadanos sin distincin de clases.
Ahora bien, como no poda crearse un Derecho estamental y, adems, todos los
ciudadanos podan ejercer el comercio, haca falta delimitar el mbito de aplicacin
del C. Comercio: eso se soluciona mediante lo que se ha dado en llamar los actos de
comercio.
El C. Comercio francs 1807 delimitaba el mbito de la jurisdiccin especial
mercantil (Art. 631,derogado):
Los Tribunales de comercio conocern:
De los litigios relativos a las obligaciones y transacciones entre
negociantes, comerciante y banqueros, y
Def flosf frelativosf faf flosf factosf fdef fcomerciof fentref fcualesquiera
personas.
No obstante, el hecho de que un acto o contrato se definido como mercantil no
significa que tenga una regulacin sustantiva dentro del C. Comercio. En este
13
precepto se trata de delimitar el mbito de la jurisdiccin mercantil, aunque estos
tribunales apliquen normas de D Civil (por ejemplo en los contratos).
Lo nico que quiere decir es que ese acto, cualquiera que sea la persona que lo
realice, sea o no comerciante, estar sometido a la jurisdiccin de los Tribunales de
comercio. Esos aplicarn normas mercantiles especiales si es que existen, y si no
aplicarn las normas del CC, que ser lo normal para muchos contratos.
En los cdigos europeos (espaol-1829, alemn-1861, italiano-1882), esta
delimitacin de la materia mercantil referida a los actos de comercio no tiene ya una
finalidad exclusivamente jurisdiccional, sino que sirve tambin para delimitar la
aplicacin de las normas de Derecho sustantivo. Esto significa que estos cdigos,
al establecer que una determinada operacin constituye un acto de comercio, ello no
significa solo que se somete este acto a la jurisdiccin mercantil, sino que adems
este acto esta regulado en cuanto a sus requisitos, obligaciones, etc., dentro del propio
C Com, el cual establece as una regulacin sustantiva especial y distinta de la que
rige para esos mismos contratos dentro del Derecho comn.
Este cambio tan importante frente al planteamiento francs responde a que en
estos pases al promulgarse los C. Comercio, no existan los C. Civiles que regularan
los contratos.
2.4.- EL VIGENTE CDIGO DE COMERCIO DE 1885.
2.4.1.- Materia regulada en el Cdigo de Comercio
En el C. Comercio de 22 de agosto de 1885, el criterio de delimitacin de la
materia mercantil que tuvo histricamente un origen jurisdiccional, termina teniendo
sentido solamente como criterio delimitador de las especialidades sustantivas del
erecho mercantil.
El Cdigo, adems de regular el comercio martimo, contiene normas
referentes a las siguientes materias:
-DEl status del comerciante individual y social.
-DLas situaciones y procedimientos aplicables en los casos de insolvencia
o dficit de los comerciantes (suspensin de pagos y quiebras).
-DUna serie de actos calificados como actos de comercio.
Como puede observarse, la regulacin del C. Com comprende, desde la
perspectiva de la delimitacin de la materia mercantil dos partes:
14
1)3La regulacin del status de los comerciantes, incluyendo las normas que
les son aplicables en los procedimientos concursales.
2)3La regulacin de los actos de comercio. Es aqu donde se plantea el
problema de la delimitacin de la materia mercantil, ya que los actos de
comercio son contrato que tambin estn en su inmensa mayora regulados
en el CC.
Si no es calificado como acto de comercio, entonces el contrato se rige por las
normas del CC, pero si es calificado como acto de comercio, entonces no le son
aplicables las normas que rigen para ese contrato en el CC, sino las normas especiales
del C. Comercio.
Por ello, tiene gran importancia establecer un criterio claro de delimitacin de
los actos de comercio.
2.4.2. - La delimitacin de los actos de comercio
El vigente Cdigo de 1.885 pretende delimitar de una manera objetiva los actos
de comercio sometidos al mismo.
Art. 2 C. Com.
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y
estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones
contenidasf fenf fl;f fenf fsuf fdefecto,f fporf flosf fusosf fdelf fcomerciof fobservados
generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho
comn.
Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y
cualesquiera otros de naturaleza anloga.
Puede decirse que la delimitacin se produce por una doble va;
por una parte, una enumeracin indirecta, por cuanto se reputan
actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y
por otra, se considera actos de comercio a cualesquiera otros de
naturaleza anloga (no es nada fcil establecer el criterio de
analoga).
En efecto, a travs del estudio de los distintos elementos que utiliza el C.
Comercio para calificar como mercantil los distintos contratos que regula, no es
posible deducir un criterio claro para determinar cules puedan ser los actos de
comercio por analoga. Para obtenerlo deberemos tener en cuenta no slo el contexto,
15
o los antecedentes histricos y legislativos, sino tambin y sobre todo la realidad
social del tiempo en que ha de aplicarse la norma.
2.5. - LA DELIMITACIN DOCTRINAL DEL DERECHO MERCANTIL
TRADICIONAL.
El acto objetivo de comercio surgi por razones histricas, ya que los criterios
subjetivos aparecan como estamentales y contrarios al principio de igualdad
consagrados por la Revolucin Francesa.
Nace el acto objetivo de comercio, con la pretensin de delimitar una serie de
actos caractersticos de la actividad mercantil, pero de tal manera que la intervencin
de un comerciante no fuera el nico factor determinante.
En el Derecho espaol no fue posible establecer un criterio que permitiera
delimitar con carcter general los actos de comercio por factores objetivos y
renunciando a vincular esos actos a la actuacin de los comerciantes.
Al no ser esto posible, la doctrina ha vuelto a una delimitacin de la materia de
carcter subjetivo, aunque sobre nuevas bases (no hace referencia a personas
determinadas sino a personas que son titulares de una organizacin para actuar en el
mercado).
Surge la nocin del Derecho mercantil como Derecho de la empresa. Aunque
son muchos los matices con los que se ha manifestado la doctrina del D Mercantil
como D de empresa, cabria establecer dos fases fundamentales de esa misma
doctrina:
En la primera se equiparaba de una manera completa el Derecho mercantil al
erecho de empresa, lo que implicaba entre otras cosas incluir la regulacin de
las relaciones laborales, regulacin totalmente ajena en cuanto a sus principios
y finalidades al Derecho mercantil.
En la segunda fase se considera que el Derecho mercantil es el Derecho que
regula el status y la actividad externa de los empresarios.
Esta nocin del Derecho mercantil como Derecho de la empresa, elaborada
partiendo del D Mercantil tradicional aporta novedades, como son las instituciones
de la propiedad industrial y del Derecho de la competencia
. - EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
16
Hoy se consideran incluidas en el Derecho Mercantil las instituciones del
erecho de la competencia. Son instituciones que han surgido de manera autnoma,
pero que se han ido integrando, en virtud de una evolucin legislativa y de la labor de
la doctrina de lo que se denomina propiedad industrial o D de la competencia.
Esas instituciones son:
las marcas y signos distintivos de las empresas,
las patentes,
la regulacin contra la competencia desleal y
las normas para la proteccin de la libre competencia.
Surgen como consecuencia de la Revolucin industrial de los S.XVIII y XIX;
las patentes y las marcas se regulan en su origen en leyes diversas, y en Espaa la
primera norma legal que regula las patentes de manera efectiva es el Decreto
14.10.1820; y en lo que se refiere a las marcas en el RD 20.11.1850.
Vinculada a las marcas aparece la proteccin contra la competencia desleal,
bien por cauces jurisprudenciales como en Francia, bien a travs de leyes especiales
como en Alemania.
Todas estas nuevas instituciones jurdicas, patentes, marcas y competencia
desleal estaban concebidas para la proteccin de los fabricantes en su actividad
mercantil, por tanto, se engloban como partes de la denominada propiedad industrial.
En el plano legislativo la integracin de esas instituciones se manifiesta en el
mbito internacional en el Convenio de la Unin de Pars (1983) por el que se
constituye una unin internacional para la proteccin de la propiedad industrial. En
Espaa este encuadramiento legal aparece en la Ley de 1902 que regulaba toda la
propiedad industrial.
A partir de la 2GM se incorporan, por influencia de EEUU, normas cuyo
objeto es la proteccin de la libre competencia (Derecho antitrust).
En Espaa se promulg la Ley de 20 de Julio de1.963 de represin de
prcticas restrictivas de la competencia.
Esta legislacin tiene por objeto prohibir que los empresarios se pongan de
acuerdo para restringir la competencia o que aquellas empresas que tienen una
posicin de monopolio o una situacin dominante del mercado abusen de esa
situacin.
17
Con las normas antitrust se produce un cambio radical de postura: quienes
participan profesionalmente en el trfico econmico no slo tienen derecho a
competir, sino que tienen la obligacin de hacerlo.
Todas estas normas sirven para que el sistema competitivo funcione en
beneficio de todos los participantes en el mercado, tanto los empresarios, como los
consumidores, y en beneficio en general del inters pblico.
4. - EVOLUCION RECIENTE: ELNUEVO DERECHO MERCANTIL
4.1. - CAMBIO PROFUNDO DE LA LEGISLACIN EN MATERIA
MERCANTIL.
La legislacin en materia mercantil ha experimentado un cambio profundo y
casi completo a partir de los aos 80. A modo de recordatorio y agrupando
sistemticamente las modificaciones legales o las nuevas leyes que se han
promulgado cabe sealar lo siguiente:
B)Cambios sustanciales en el Cdigo de Comercio
a)Los ttulos referentes al Registro Mercantil y a la contabilidad (Art. 16 a 49)
tienen un nuevo texto introducido fundamentalmente por la Ley 19/1989 de 25
de julio, de Reforma Parcial y Adaptacin de la Legislacin Mercantil a las
irectivas de la CEE en materia de sociedades.
b)En materia de Registro Mercantil, adems, se han dictado dos nuevos
Reglamentos, el de 29 de diciembre de 1989 y el ms reciente de 19 de julio de
1996, que es el que est en vigor.
c)Los artculos sobre Bolsas de Comercio (Art. 64 a 80) fueron derogados por la
Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988.
d)La regulacin de las sociedades en comandita por acciones contenida en los
Art. 151 a 157 fue introducida por la Ley 19/1989 de 25 de julio.
e)La regulacin del contrato de seguro (Art. 380 a 438) fue derogada
ntegramente por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Regulacin del
Contrato de seguro
f)DLa regulacin de la letra de cambio, pagar y cheque contenida en los Art. 443
a 543 fue derogada ntegramente por la Ley 19/1985, de 16 de julio Cambiaria
y del cheque.
C)En materia de sociedades se han promulgado nuevas leyes
a)Texto refundido de la Ley de Sociedades annimas aprobado por RD
legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.
18
b)La Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
c)La Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Inters Econmico.
d)Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre Rgimen Jurdico de las Sociedades de
Garanta Recproca.
Y como complementaria a todas estas leyes la Ley 19/1988, de 12 de julio, de
Auditoria de Cuentas.
A)En materia de ttulos valores hay que tener en cuenta :
a)Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y de Cheque.

b)Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores.
a)En materia de Contratos: ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Regulacin del
Contrato de Seguro.
b)Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Rgimen Jurdico del Contrato de
Agencia.
c)Convencin de las Naciones Unidas sobre Contratos de compraventa
internacional de mercaderas, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, y
publicada su ratificacin en el BOE de 30 de enero de 1991.
)Sobre proteccin de los consumidores
a)Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios.
b)Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre proteccin de los Consumidores en
contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles.
c)Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre Responsabilidad Civil de los Productos
efectuosos.
d)Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crdito al consumo.
e)Ley 21/1995, de 6 de julio, de regulacin de Viajes Combinados
f)DLey 7/ 1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratacin.
g)Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenamiento del Comercio Minorista, que
tambin contiene normas de proteccin del consumidor.
E)Legislacin sobre competencia
a)Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, modificada por
Ley 52/1999, de 29 de diciembre y por RD Ley 6/2000 de 23 de junio.
b)Ley 3/1991, de 19 de enero, de Competencia Desleal.
c)Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad
19
F)Y con relacin a los bienes inmateriales:
a)Ley 11/1986, de 20 de marzo de Rgimen Jurdico de Patentes de Intervencin
u Modelos de utilidad.
b)Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas
c)Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, cuyo texto ha sido
sustituido por el Texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1996, de 12
de abril.
Puede decirse que la integracin en la CEE actu como catalizador para acelerar
unas reformas necesarias dado el desarrollo del pas, y que no se implantaron antes
por las inercias propias de crculos econmicos influyentes.
Podemos hablar de un nuevo Derecho Mercantil, que ha surgido
fundamentalmente por 3 factores:
1- Institucionalizacin de un mercado de libre competencia.
2- Incidencia en el mercado de los avances tecnolgicos y de los bienes
inmateriales.
3- Internacionalizacin del mercado.
4.2.3 3-3 3INSTITUCIONALIZACIN3 3DE3 3UN3 3MERCADO3 3DE3 3LIBRE

COMPETENCIA.
Tanto la CE (Art. 18) como el Tratado de Roma (Art. 2 y 3) imponen la
institucin de un rgimen de economa de mercado, esto es, un mercado sujeto a la
libre competencia.
La legislacin mercantil ha evolucionado en los ltimos aos
consecuentemente para establecer los instrumentos legales que permitan un
funcionamiento eficaz de un mercado de libre competencia
El proceso de generalizacin de las normas mercantiles, esto es, la conversin
de normas mercantiles en normas de Derecho comn, o la utilizacin de instituciones
tpicamente mercantiles por la generalidad de los ciudadanos es un proceso que ya se
haba iniciado en el S.XIX y que se ha ido acentuando continuamente.
Por ello, se propugna con generalidad ahora la unificacin del Derecho
mercantil y civil, especialmente en el sentido de hacer desaparecer la duplicidad de
20
regulacin en relacin tanto con los contratos, como con las sociedades o los
procesos concursales.
La institucionalizacin de un mercado de libre competencia exige tambin la
regulacin legal de los principios que han de regir ese mercado, como son:
Principio de Competencia: leyes sobre defensa de la competencia, competencia

desleal y publicidad.
Transparencia del mercado: normas sobre Registro Mercantil, contabilidad,
auditoria de cuentas y Ley del Mercado de Valores. Se busca dar ms datos e
incluso datos verificados.
Principio de proteccin del consumidor: Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios; sobre contratos celebrados fuera de Establecimientos
Mercantiles, sobre Crdito al Consumo; sobre Responsabilidad Civil de los
Productos Defectuosos; sobre Viajes Combinados y sobre Condiciones Generales
de Contratacin
Proteccin de las pequeas y medianas empresas: Ley de Sociedades de
Garanta Recproca; Ley de Ordenacin del Comercio Minorista; Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada (que facilita la constitucin de las
pymes)
4.3.3 3-3 3INCIDENCIA3 3EN3 3EL3 3MERCADO3 3DE3 3LOS3 3AVANCES
TECNOLGICOS Y DE LOS BIENES INMATERIALES.
Los avances tecnolgicos han incidido de manera decisiva en algunas de las
instituciones del Derecho mercantil tradicional, como por ejemplo:
la posibilidad de llevar los libros obligatorios con tratamiento
informtico;
la consulta informtica de los Registros;
la contratacin por medios informticos (comercio electrnico); etc.
En cuanto a los bienes inmateriales; las patentes, los signos distintivos y las
creaciones protegidas por el Derecho de autor constituyen bienes inmateriales con
una importancia creciente en el trfico y en el mercado.
Con la revolucin tecnolgica y la globalizacin del mercado se produce un
hecho nuevo que consiste en que los bienes inmateriales son susceptibles de
negociacin en el trfico econmico con independencia de las mercaderas.
En la actualidad tiende a difuminarse la distincin tradicional entre la
propiedad intelectual y el Derecho de autor.
21
4.4. - INTERNACIONALIZACIN O GLOBALIZACIN DEL MERCADO.
Las circunstancias del mercado, con el aumento de las comunicaciones y
consiguiente integracin de los mercados nacionales en mercados ms amplios y la
necesidad de rentabilizar las inversiones, han tenido una respuesta evidente en los
operadores econmicos; han surgido las conocidas sociedades multinacionales.
La Unin Europea, (Espaa desde el 86), produce unos efectos fundamentales
en el mbito del Derecho mercantil, puesto que trata de crear un mercado nico en el
que estn integrados los territorios y los mercados de todos los Estados miembros.
Para ello, la UE dicta dos tipos de normas:
Reglamentos: normas de carcter estrictamente supranacional que obligan

directamente a los ciudadanos de todos los estados miembros desde el
momento de su entrada en vigor.
irectivas: normas dirigidas a los Estados miembros para que incorporen a la

legislacin nacional los preceptos contenidos en ellas.
Para la instauracin de ese mercado nico es necesario tambin regular la libre

competencia. Y esto es lo que hace el TCE al prohibir las actuaciones que restringen
la libre competencia; es de directa aplicacin a todas las empresas de los Estados
miembros y la Comisin de la CE es la autoridad que tiene encargada su aplicacin.
Tambin es necesario dentro de un mercado nico de libre competencia una
regulacin de los instrumentos consistentes en los derechos exclusivos atribuidos a
los bienes inmateriales, como son las patentes, las marcas o el derecho de autor: as
existe ya la marca comunitaria junto a las marcas nacionales; existe el proyecto de
una patente comunitaria, aparte de conseguir mediante un nico procedimiento
patentes en los diversos estados de la UE (Sistema de la Patente Europea).
esde el punto de vista de la globalizacin del mercado destaca el Convenio de
Viena de las Naciones Unidas sobre compra-venta internacional de mercaderas de
1980, al ser el primer convenio vigente en el mbito de Derecho mercantil sobre una
institucin mercantil, n donde se han integrado los sistemas continental y anglosajn
en un instrumento legal nico.
Factor decisivo para la globalizacin es la creciente importancia del llamado
comercio electrnico que permite la contratacin en el mbito mundial a travs de
Internet (Directiva 2000/31) y que hace que cada vez tengan mayor relevancia los
22
problemas de Derecho internacional privado y de competencia judicial internacional
(autopistas de la informacin).
La existencia de esta progresiva internacionalizacin especialmente la del
mercado nico en la CE est creando problemas de competencia entre las
jurisdicciones nacionales, en la medida en que se tiende a conseguir que la
intervencin de determinados tribunales de un pas determinado pueda tener efectos
extraterritoriales en los otros Estados que integran ese mercado nico.
Cada vez tienen mayor trascendencia las sentencias del Tribunal de Justicia de
las CE que est en Luxemburgo, especialmente a travs de la decisin de cuestiones
prejudiciales.
entro de ese contexto de lo que es la necesaria adaptacin de los sistemas
jurisdiccionales a los mercados regionales, debe tenerse en cuenta la creciente
importancia que tiene el arbitraje, sobre todo el arbitraje internacional.
5. - EL DERECHO MERCANTIL EN LA ACTUALIDAD
5.1. - HACIA UN DERECHO PRIVADO DEL TRFICO ECONMICO.
En la actualidad el C. Comercio ha pasado a regular solamente una pequea
parte de la materia mercantil, puesto que partes fundamentales de su articulado han
sido derogadas y sustituidas por leyes especiales (en un futuro apenas habr materias
reguladas directamente por el C. Comercio).
Esto pone de manifiesto que estamos en una fase de transicin desde el
erecho especial mercantil hacia un Derecho privado del trfico econmico, en el
que se integran tanto las normas civiles como mercantiles en materia de contratos.
Se va hacia un sistema donde regirn las mismas normas para todos aquellos
que se dediquen al trfico econmico, y donde las operaciones en el trfico no tengan
ms que una nica regulacin, sin distincin sobre legislacin civil o mercantil.
5.2.- EL NUEVO EQUILIBRIO ENTRE LAS MATERIAS REGULADAS POR
EL DERECHO MERCANTIL.
entro de esta evolucin un factor fundamental consiste en el mayor
protagonismo del Derecho de la competencia y de la proteccin y regulacin de los
bienes inmateriales y otras prestaciones y derechos econmicamente valiosos y de los
servicios.
23
5.3.- LA FUNCIN DEL ESTADO.
En unos momentos donde triunfan los principios neoliberales el papel del
Estado en relacin con las actividades econmicas dentro del mercado, disminuye
extraordinariamente, y as lo pone de manifiesto el fenmeno de la privatizacin de
las sociedades pblicas (se limita a regular las instituciones que aseguren el respeto
de las normas que rigen en el mercado).
5.4. - LA CODIFICACIN.
Se est en una fase de transicin hacia un Derecho del trfico econmico
supranacional. Lo que implica que cada vez tienen mayor relevancia dentro de
nuestro Derecho mercantil las fuentes del Derecho supranacionales e internacionales.
El ordenamiento jurdico actual exige unos extraordinarios niveles de
especializacin y de complejidad que no son aptos para la integracin de todas las
normas en los cdigos, aunque s que parece posible e incluso deseable la elaboracin
de nuevos cdigos que sistematicen y racionalicen las normas aplicables a materias
suficientemente homogneas e importantes dentro del Derecho mercantil.
Como nueva modalidad de codificacin cabe mencionar la reciente actividad
codificadora que est teniendo lugar en Francia, donde se ha promulgado un nuevo C.
Comercio (2000).
TEMA 2
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
1. - PROBLEMTICA ACTUAL DE LAS FUENTES DEL D MERCANTIL.
Las fuentes del Derecho mercantil son las mismas que para todo el
ordenamiento jurdico espaol establece el Art.1.1 CC: la Ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho.
Al estudiar por tanto este tema, de lo que se trata es de considerar los problems
peculiares que plantean las fuentes del Derecho desde la perpectiva de las materias
que se incluyen bajo el Derecho mercantil.
Tradicionalmente, al tratar de las fuentes del D Mercantil, se estudiaban 3
cuestiones fundamentales:
24
Las leyes que regulan la materia mercantil
La prelacin de fuentes en relacion con esa materia y
La posibilidad de considerar como fuente del D Mercantil a las condiciones
generales de la contratacin.
En un principio el estudio de tales cuestiones se centraba en torno al Art.2 C.
Comercio:
Los actos de comercio se regirn por las disposiciones contenidas en l; en
su defecto, por los usos del comercio observados en cada plaza; y a falta de ambas
reglas, por las del Derecho comn
Este Art., establece un orden de prelacin de fuentes especialmente para los
actos de comercio.
En la actualidad, los cambios acaecidos al margen del C. Comercio hace que
sea necesario estudiar otras cuestiones. El C. Comercio sigue siendo una ley bsica en
erecho mercantil, pero su importancia relativa se ha visto disminuida por dos
motivos:
a)3Porque partes importantes originariamente reguladas en el Ccom han pasado a
ser reguladas por leyes especiales (p ej leyes de sociedades annimas, o
cambiaria y del cheque).
b)3Una parte fundamental de las materias que hoy se consideran como parte del
erecho Mercantil estn reguladas por leyes que surgieron con independencia
del Ccom y sin ninguna relacin con l. P ej toda la regulacin sobre Derecho
de la competencia y bienes inmateriales (leyes de defensa de la competencia,
de competencia desleal, de publicidad, de patentes, de marcas..).
Adems de la menor importancia del Ccom se ha producido dos cambios capitales
que han afectado a la doctrina de las fuentes del Derecho Mercantil:
La CE y los EEAA: la primera estableciendo unos principios que regulan todo
el ordenamiento jurdico; la segunda a travs de la distribucin de
competencias de las CCAA.
La entrada en la CE de Espaa en 1986, ha hecho que muchas normas en
materia mercantil sean adoptadas por los rganos de la Unin Europea.
Otros cambios importantes:
25
Los tratados internacionales en materia de Derecho mercantil van adquiriendo
cada vez mayor importancia, especialmente en materias que se refiern a la
propiedad industrial y el D de autor y la compraventa internacional de
mercaderias.
Las condiciones generales de contratacin han sido reguladas por la Ley 7/1998
de 13 de abril, y segn lo establecido en esta regulacin legal las condiciones
generales de la contratacin no pueden ser consideradas como fuente del Derecho.
2. - INCIDENCIA DE LAS NORMAS DE LA UNION EUROPEA EN LAS
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.
2.1. - EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO COMO PARTE DE LAS
FUENTES DEL DERECHO ESPAOL.
Las normas emanadas de la Comunidad Europea son aplicables a Espaa, con
la peculiaridad de que ningn acto adoptado por rgano nacional puede afectar a la
aplicacin directa de las normas y actos comunitarios (ni siquiera una ley aprobada en
las Cortes). Tiene adems el apoyo constitucional en el Art.93.
En virtud del Tratado de Adhesin tanto los Tratados de las Comunidades
Europeas como los actos emanados de las instituciones comunitarias, antes o despus
de la adhesin, son aplicables en Espaa (as lo ha declarado el T. Constitucional).
2.2. - MATERIAS EN LAS QUE LAS NORMAS DE LA UE AFECTAN AL
DERECHO MERCANTIL.
Las normas de la UE, son una parte fundamental del D. Mercantil vigente en
Espaa, por cuanto tratan de instaurar un mercado nico regido por el principio de
libre competencia y en el cual ha de protegerse especialmente a los consumidores.
Sus principios:
Libre circulacin de mercancas, capitales y servicios : se prohbe entre los

Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importacin as como
todas las medidas de efecto equivalente...salvo razones de orden pblico,
proteccin a la salud, a la proteccin de la propiedad industrial y comercial.
Libre circulacin de personas : se equiparan las sociedades a las personas
fsicas nacionales de los Estados miembros a efectos de la libertad de
establecimiento.
26
Libre competencia : directamente aplicables a las empresas de los Estados

miembros.
Proteccin de los consumidores : Marca mnimos a travs de Directivas y cada
Estado puede ampliar esa proteccin.
Principio de no discriminacin por la nacionalidad.
2.3. - APLICABILIDAD DIRECTA Y RPIMACA DEL DERECHO DE LA
UE.
El Derecho comunitario es aplicable a los Estados miembros y obliga a los
ciudadanos y a los rganos nacionales encargados de la aplicacin del Derecho (en
especial los Reglamentos).
Se atribuye al Tribunal de justicia de las Comunidades la competencia para
pronunciarse con carcter prejudicial sobre la interpretacin del Tratado y de los
actos adoptados por las instituciones de la Comunidad (el Derecho comunitario puede
invocarse ante los rganos jurisdiccionales nacionales).
Adems el Derecho comunitario no slo es directamente aplicable sino que
adems, tiene primaca sobre el Derecho nacional.
2.4. - EL EFECTO INMEDIATO DE LAS NORMAS COMUNITARIAS.
Estas normas obligan a los ciudadanos en la medida que vayan dirigidas a
ellos, sean suficientemente concretas y de aplicacin inmediata (otras van dirigidas a
los Estados)...es decir, slo crearn derechos y obligaciones a los ciudadanos cuando
as resulte del contenido y naturaleza de la norma en concreto.
Las normas del propio Tratado son de aplicacin directa y efecto inmediato
cuando es clara e incondicional y no precisa para su ejecucin intervencin
legislativa complementaria.
2.5. - LA APLICACIN DE LOS REGLAMENTOS.
Son directamente aplicables desde su publicacin en el DOCE y su entrada en
vigor desde la fecha que fije el propio Reglamento y en su defecto a los 20 das.
No es necesario su publicacin en el BOE, y por supuesto no es necesaria su
incorporacin a una disposicin legal interna (es ms, est prohibida su reproduccin)
27
e todas formas sus efectos no tienen porque ser inmediatos, dependiendo de
su contenido (existe la posibilidad de que necesite una norma o medida
complementaria, indispensables para su ejecucin)
2.6. - LA APLICACIN DE LAS DIRECTIVAS.
No tienen, en principio, eficacia directa...la Directiva obligar al Estado
miembro destinatario...van dirigidas a ellos...paraf que estos introduzcanf en su
propio ordenamiento, mediante disposiciones legales internas, las normas incluidas
en la misma Directiva.
Los sbditos no se vern afectados hasta que stas no sean incorporadas al
erecho interno.
Si el Estado no legisla en el plazo que se le ordene...los sbditos pueden
invocar frente a l el contenido de la misma (eficacia directa vertical) . Se puede
invocar frente a cualquier organismo o entidad controlada por el Estado.
Al contrario no, el Estado que no ha legislado no puede invocar la Directiva
contra los particulares.
Adems el Estado es responsable de los daos y perjuicios que pueda ocasionar
a los particulares la falta de transposicin de la Directiva (puede salvarse declarando
la aplicacin retroactiva de la norma nacional de trasposicin).
Por otro lado, la eficacia directa de las Directivas slo puede invocarse contra
el Estado incumplidor pero carecen de eficacia entre los particulares (carecen de
eficacia directa horizontal).
No obstante, cuando una Directiva no ha sido incorporada al Derecho nacional
puede ser invocada entre los particulares y debe ser aplicada por el Juez, cuando en el
erecho nacional existe una laguna en la materia regulada por la Directiva o en los
casos en que aun existiendo la norma nacional sta es susceptible de diversas
interpretaciones.
2.7. - REGLAMENTOS Y DIRECTIVAS PARALELOS.
La existencia de un mercado nico exige que las instituciones jurdicomercantiles tengan un mismo rgimen dentro de todo el mbito del mercado
unificado y por tanto, que se regulen instituciones supranacionales con un rgimen
unificado...pero esta trasposicin no es posible realizarla de forma radical, y como
28
consecuencia se crean instituciones supranacionales de la UE pero se dejan
subsistentes las instituciones equivalentes nacionales.
Con el fin de que converjan ambas, el medio utilizado consiste en dictar
Reglamentos y Directivas paralelos que regulan una misma institucin con las
mismas normas. De esta manera la institucin supranacional y la institucin nacional
coexisten, pero con la misma regulacin.
2.8.3 3-APLICACIN3 3DEL3 3DERECHO3 3COMUNITARIO3 3EN3 3LA
JURISPRUDENCIA ESPAOLA.
Las normas comunitarias europeas no tienen la consideracin de normas
constitucionales, por lo que su violacin no puede dar lugar a un recurso o cuestin
de inconstitucionalidad.
El Derecho comunitario tiene primaca sobre el Derecho interno y corresponde
su aplicacin a los Tribunales ordinarios. AL hacer esa aplicacin pueden declarar
inaplicables las normas legislativas espaolas que sean contradictorias con las normas
comunitarias.
. - LA CONSTITUCION ESPAOLA Y EL DERECHO MERCANTIL.
.1. - PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON EL
DERECHO MERCANTIL.
Principio de libertad de empresa
Principio de libre competencia
erecho a la propiedad privada (de asociacin).
erecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz (publicidad

comercial).
Principio de defensa de los consumidores y usuarios
Principio de libre circulacin.
Slo por Ley puede regularse el ejercicio de esos derechos y libertades, y ni
siquiera una ley formal puede suprimir esos derechos.
.2. - LA COMPETENCIA LEGISLATIVA EN MATERIA DE DERECHO
MERCANTIL.
La CE reserva en exclusiva al Estado la regulacin legal de todas las materias
que rigen la actividad econmica de los empresarios en el mercado.
29
Esto debe interpretarse vinculndolo al Art.2 C. Comercio: la legislacin
mercantil est compuesta por el C. Comercio, por las leyes que regulan materias que
han estado comprendidas en el C. Comercio y por las leyes que tengan por objeto la
regulacin de actos de comercio por analoga.
4. - LEYES Y PRELACION DE FUENTES EN MATERIA MERCANTIL
4.1. - PRELACIN DE FUENTES EN EL C. COMERCIO.
Art.2 C. Comercio:
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o
no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l;
en su defecto por os usos del comercio observados en cada plaza; y a falta de ambas
reglas, por las del Derecho comn.
4.2. - PRELACIN DE FUENTES ENMATERIAS QUE NO CONSTITUYEN
ACTOS DE COMERCIO.
El Derecho mercantil comprende hoy toda la regulacin del Derecho de la
competencia y de la propiedad intelectual (industrial y derecho de autor) materias que
nacieron al margen del C. Comercio y de los denominados actos de comercio.
En todas esas materias no tiene efectividad alguna, como regla general, el
orden establecido en el C. Comercio, sino que rige el orden establecido en el Art.1
CC.
4.3. - EL CDIGO DE COMERCIO.
El C. Comercio vigente fue promulgado el 22.08.1885, para comenzar a regir
el 01.01.1886 y vino a sustituir al derogado C. Comercio de 1829 conocido como
Cdigo de don Pedro Sainz de Andino.
Como se puede observar el C. Comercio es anterior al CC que se promulg en
1889.
Se divide en 4 libros:
30
e los comerciantes y del comercio en general

e los contratos especiales del comercio
el comercio martimo
e la suspensin de pagos, de las quiebras y de las prescripciones.
4.4. - LOS USOS DE COMERCIO.
El Derecho mercantil tradicional naci a travs de los usos mercantiles, por
ello han tenido una importancia histrica fundamental en el desarrollo del Derecho
mercantil.
eben aplicarse con carcter prevalente a las normas del Derecho comn
(modificacin importante con referencia al Art.1 CC).
Para que exista un uso de comercio es imprescindible que haya un
comportamiento prctico generalizado dentro de un sector mercantil o en una plaza;
pero adems, que produzca efectos jurdicos y que quienes intervienen en esa
actividad econmica consideren que esa prctica les vincula sin necesidad de haberlo
pactado expresamente.
Para que el uso comercial sea aplicado debe ser probado.
G)Dos clases de usos:
Uso interpretativo : Aquel que sirve para interpretar o completar la

voluntad de las partes (si las partes prueban que no quisieron aplicar el
uso de que se trate, ste no podr ser aplicado).
Uso normativo: Regla de Derecho objetivo, que se aplica aun sin que esa
aplicacin se apoye en la voluntad de las partes.
En el C. Comercio se hace referencia al uso como uso normativo.

El uso puede cumplir otras funciones:
Funcin normativa en sentido estricto, supliendo la falta de una norma
legal mercantil.
En otros casos su aplicacin viene originada por la propia norma legal;
para delimitar su propio contenido; para suplir la voluntad de las partes
en la interpretacin del contenido de los contratos; y como funcin
interpretativa cuando existen dudas sobre lo pactado.
El uso contrario a una disposicin legal imperativa es nulo..ahora bien...el uso
contrario a una norma legal dispositiva podr ser aplicado a un supuesto concreto,
siempre que se pruebe que las partes quisieron establecer la regulacin contenida en
el uso.
31
4.5.3 3-3 3APLICACIN3 3DEL3 3DERECHO3 3COMN3 3EN3 3MATERIAS
MERCANTILES.La aplicacin del Derecho comn a las materias mercantiles deriva del carcter
especial del Derecho mercantil tradicional, que es el contenido fundamentalmente en
el C. Comercio y las leyes que lo han sustituido en determinadas materias.
Los usos de comercio en materia mercantil regida por el C. Comercio se
aplican en general, con carcter preferente al Derecho comn...salvo:
Cuando la norma civil sea imperativa y, por tanto, inderogable por los usos.
Cuando la propia ley mercantil es la que invoca a la norma civil para regular
un supuesto determinado.
TEMA
MERCADO Y DERECHO MERCANTIL
1. - SIGNIFICADO DEL MERCADO PARA EL DERECHO MERCANTIL
El derecho mercantil comprende el estudio de diversos conjuntos normativos
que regulan las obligaciones y la actuacin de los operadores econmicos en el
mercado.
Significado de mercado:
Los economistas hablan de mercados concretos referidos a bienes y servicios
determinados, y en un mbito geogrfico y temporal determinado. Equivaldra

32
a la nocin de mercado relevante que aparece en las normas sobre libre
competencia.
En D Mercantil hablamos de mercado en un sentido mucho ms abstracto
y general. Sera la suma de todos los mercados concretos. Es el equivalente a

trfico econmico.
2. - LOS SUJETOS DEL MERCADO Y EL DERECHO MERCANTIL
2.1. - COMERCIANTE, EMPRESARIO MERCANTIL Y EMPRESARIO EN
EL C. Com.
El C. Com. considera comerciantes:
a los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican
a l habitualmente y
a las compaas mercantiles o industriales que se constituyen con
arreglo a este Cdigo.
e esa nocin se ha pasado a la nocin, primero, de empresario mercantil y
posteriormente, de empresario (esta evolucin se manifiesta en materia de Registro
Mercantil y de contabilidad).
Comerciante es la persona que se dedica habitualmente al ejercicio del
comercio, y
Empresario, es una nocin ms amplia que comprende a todas las personas
que disponen de una organizacin de elementos personales, materiales e
inmateriales para producir bienes o servicios para el mercado.
Las normas aplicables a los comerciantes se aplican a todas las sociedades
mercantiles en general. Y por lo que se refiere a los comerciantes individuales, su
nocin estricta es slo relevante para la aplicacin de los preceptos del C.Comercio
cuyos destinatarios son claramente las personas dedicadas a una actividad comercial
o industrial en sentido estricto, excluyendo a los agricultores, ganaderos y artesanos.
2.2. - EMPRESA, EMPRESARIO Y ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.
Se contraponen dos nociones de empresa, entendida sta como organizacin o
como actividad:
Concepto organicista: conjunto unitariamente organizado de elementos

personales, materiales e inmateriales, ligados a un sujeto jurdicamente autnomo
33
(el empresario), destinado de manera duradera a la produccin o distribucin de
bienes o servicios para el mercado.
Nocin de empresa como actividad: todo ejercicio profesional de una actividad
econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o
servicios (Ura).
La doctrina distingue 3 aspectos distintos referidos a la empresa:
a)3Aspecto subjetivo o dinmico: Dhace referencia a la actividad del
empresario, y coincide con la nocin de empresa como actividad.

b)3Aspecto objetivo: Dse refiere al conjunto organizado de elementos
destinados a la produccin. Tiene una parte inmaterial fundamental, pues la

organizacin considerada en s misma tiene su propio valor, al que se
refieren las expresiones avviamento (italiana), goodwill (anglosajona) o
fondo de comercio (de origen francs): es el sobrevalor de la empresa (en
sentido organicista) o del establecimiento (empresa como actividad), aparte
del valor individual de sus elementos personales, materiales e inmateriales.
c)3Aspecto interno de la empresa: hace referencia a las relaciones laborales.
El problema es si la ausencia de un conjunto organizado de elementos impide o

no que se considere que existe una empresa, aunque exista una actividad de
produccin de bienes o servicios para el mercado.
En el contexto del C.com se excluyen de la nocin de empresario a los
profesionales liberales, agricultores, ganaderos y artesanos. Esta exclusin afecta
solamente a los empresarios individuales, no a las sociedades.
En otros textos legales (p ejm en temas de derecho de la competencia) lo
verdaderamente relevante es la actuacin en el mercado. Las normas son aplicadas a
todos los que actan en el mercado, prescindiendo incluso de la habitualidad o la
existencia de organizacin.
2.3. - EMPRESARIOS Y OPERADORES ECONMICOS EN LA LEGISLACIN
REGULADORA DEL TRFICO ECONMICO.
La nocin de empresario incluso interpretndola en sentido amplio, es
insuficiente para comprender en ella a todos los que participan activamente en el
mercado, ya que:
Excluye a las personas que participan en el mercado exclusivamente desde
el lado de la demanda.
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Considera que los empresarios sociales (las sociedades mercantiles) deben
tener una finalidad de lucro, que comparten con las sociedades civiles (Art.
1665 CC y 116 C.com).
Para superar estas dificultades surge una nocin nueva: operador econmico.
Lo es toda persona que realiza operaciones en el mercado, desde el lado de la
oferta o la demanda, busque o no el lucro con su actuacin y tenga o no tenga
una organizacin para participar en el mercado.
Los consumidores personas fsicas, al no estar sometidos a un status especial,
nicamente gozan de una proteccin especial por parte del ordenamiento jurdico, y
no debemos considerarles operadores econmicos.
Si son operadores econmicos las personas jurdicas que acten en el mercado
aunque no tengan nimo de lucro o acten slo desde el lado de la demanda.
Son, pues, operadores econmicos:
los empresarios individuales,

las sociedades mercantiles y
el resto de personas jurdicas, esto es:
o sociedades no mercantiles,
o fundaciones,
o asociaciones y
o otras entidades con personalidad jurdica, como p Ej. las Cajas de
Ahorro.
El mbito subjetivo de las normas legales que rigen el mercado debe ser el de
los operadores econmicos en general, y no slo el de los empresarios (esto ya
ocurre, p ejm en el derecho de la competencia).
El rgimen jurdico que se les aplica a los distintos operadores econmicos es
muy distinto entre s:
Por un lado, porque las distintas CCAA tienen competencia para regular las
cooperativas, fundaciones, asociaciones y Cajas de Ahorro. Esto da lugar a
una pluralidad de leyes autonmicas y tb de registros de cooperativas,
fundaciones y asociaciones a nivel autonmico.
Por otro lado, an dentro de la legislacin estatal, el rgimen jurdico
aplicable a sociedades civiles, cooperativas, fundaciones y asociaciones es
muy distinto entre s.
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En relacin con los operadores econmicos que no son sociedades
mercantiles, pero si personas jurdicas, la transparencia y seguridad del trafico dentro
del mercado impone ciertas exigencias como:
La publicidad legal de todos los operadores debera ser igual a la que ofrece el
Registro Mercantil: cul es su patrimonio indisponible y los rganos
representativos que pueden contraer obligaciones en su nombre, rgimen de
responsabilidad, cuentas anuales...
Verificacin de las cuentas por auditores a partir de un tamao equiparable al
que fija la ley de sociedades annimas.
Rgimen de incompatibilidades en los cargos de administradores anlogo al de
las sociedades mercantiles, para que se conozca con claridad cul es el rgimen
de responsabilidad de personas fsicas por las operaciones realizadas en nombre
de la persona jurdica.
2.4. - LOS CONSUMIDORES O USUARIOS.
Consumidor o usuario es el destinatario final de un producto o servicio
adquirido fuera del mbito de su actividad profesional o empresarial.
Esa calificacin como consumidor o usuario tiene su trascendencia jurdica
pues existe un ppio constitucional de proteccin a los consumidores (Art. 51 CE) y
una serie de normas que desarrollan ese principio.
En cuanto a la nocin de consumidor o usuario existe una discordancia entre la
LGDCU (que considera consumidores tb a las personas jurdicas) y las normas
comunitarias (que las considera siempre operador econmico). De todas maneras el
considerar a una persona jurdica operador econmico no es contradictorio con su
posible calificacin como consumidor o usuario (y atribuirle los derechos que como
tal le correspondan) en una operacin determinada.
. - OBJETOS DEL TRAFICO ECONOMICO EN EL MERCADO
.1.- MERCADERIAS
Las mercaderas son bienes muebles corporales, valorables en dinero, con
valor insito en ellos mismos y que estn en la actualidad en el trfico econmico.
Se trata pues:
Bienes muebles: los bienes inmuebles no pueden ser mercaderas.
Corporales: tienen corporeidad, son materiales. Esto excluye a los derechos
(que son bienes muebles) y a los bienes inmateriales.
36
Valor insito: su valor est en el mismo bien y no en un derecho incorporado
al mismo. Esto excluye p Ej. a los ttulos valores.
Son mercaderas mientras estn en el trfico econmico (en situacin
potencial de ser objeto del trfico econmico).
Normalmentef la posesinf de los bienes muebles,f adquirida de buena fe,
equivale al ttulo (propiedad). Si por ejemplo, se adquieren mercaderas o bienes
muebles en general en una tienda abierta al pblico y esas mercaderas haban sido
perdidas f por su dueo o haban sido hurtadas o robadas, el dueo no podr
reivindicarlas al adquiriente, sino que slo tendr accin contra el que las hubiere
vendidof indebidamente.f Ahoraf bien, si esaf mismaf compra sef realizaf fuera de
almacenesf fof ftiendasf fabiertasf falf fpblicof fporf fcomerciantes,f felf fdueof fpodr
reivindicarlas de quien las posea.
Importancia de la calificacin como mercadera:
Referida al contrato de compraventa, para calificarla como mercantil (Art.
325 y SS CC).
A los efectos del ejercicio de separacin en la quiebra (Art. 908 y 909
C.com).
esde la perspectiva del Derecho de la Unin Europea:
se regula la libre circulacin de mercancas,
se prohben las restricciones cuantitativas a la importacin (o cualquier
medida de efecto equivalente) y
se establecen los supuestos excepcionales en los que un Estado
miembro puede prohibir o restringir esa libre circulacin (p Ej. por
motivos vinculados a la proteccin de la propiedad industrial y
comercial).
.2.- BIENES INMUEBLES
Los bienes inmuebles han sido totalmente ignorados por el C.com como
objeto del trfico mercantil.
Su trfico, propiedad y derechos reales sobre los mismos se regulan por las
normas del Derecho Civil (CC y Ley Hipotecaria).
La exigencia de documento pblico e inscripcin en el Registro de la
Propiedad, hace que la contratacin sobre bienes inmuebles sea radicalmente distinta
que la de bienes muebles (en que la transmisin de las mercaderas se realiza por el
simple paso de posesin de las mismas).
37
Todo esto no impide que a los operadores econmicos que se dediquen a
operar con bienes inmuebles como empresarios que son, les sean aplicables las
normas integrantes del status de los empresarios (contenidas en el Ccom).
.3.- CRDITOS, VALORES Y TTULOS-VALORES

Los crditos frente a terceros de los operadores econmicos tb circulan y son
objeto de negocios. La transferencia de crditos no endosables est regulada en los
Art. 347 y 348 del Ccom. Estos negocios plantean diversos problemas.
Para evitarlos surgieron los ttulos valores: documentos a los que se incorpora
un derecho que aparece descrito en el documento de manera que, en principio, el
adquiriente de buena fe del documento adquiere el derecho tal y como est descrito
en l. El derecho slo puede circular unido al documento, y el deudor slo podr
oponer excepciones que tengan su base en menciones que aparezcan en el
documento.
El prototipo del ttulo valor es la letra de cambio, as como el pagar y el
cheque, regulados todos en la Ley Cambiaria y del Cheque.
Tb lo son las acciones y obligaciones emitidas por sociedades annimas,
denominados habitualmente valores mobiliarios.
Gracias al avance de la informtica muchos valores mobiliarios han pasado a
ser valores negociables, en los que se sustituye el documento en papel por su
anotacin en cuenta informtica. Cuando se transmite la propiedad basta notificarlo a
travs de las entidades habilitadas para ello.
El rgimen de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta se
encuentra en la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988.
.4.- BIENES INMATERIALES
Son las ideas o elementos ilimitadamente reproducibles (no estn
incorporados a un nico bien material), que como tales pueden ejecutarse un nmero
ilimitado de veces, que tienen autonoma suficiente frente a sus creadores para
permitir su transmisin independiente y su explotacin econmica por parte del
tercero adquiriente.
Los bienes inmateriales tienen una proteccin ms o menos completa por parte
38
del ordenamiento jurdico.
Existen dos tipos de bienes inmateriales:
a)3Bienes cuyos titulares tienen un derecho de explotacin exclusiva por
disposicin legal (adems de la posibilidad de transmitir titularidad)
erechos de propiedad industrial: derechos exclusivos sobre invenciones

industriales, marcas y otros signos distintivos de la empresa.
erechos de propiedad intelectual: derechos de autor sobre obras literarias,

artsticas, cientficas, programas de ordenador, bases de datos; y derechos
conexos al derecho de autor, p Ej. el derecho exclusivo sobre las emisiones
radiofnicas o las producciones audiovisuales.
b)3 Bienes inmateriales ligados a la personalidad, vinculados a los derechos
fundamentales de la persona reconocidos en el Art. 18.1 CE: derecho a la

intimidad personal y familiar, a la propia imagen, a la voz y al propio nombre.
La titularidad de estos bienes no puede transmitirse, pero puede autorizarse su
uso en una actividad mercantil, bien a travs de un contrato de licencia, o
preferentemente de mercadeo o merchandising.
Aunque el ordenamiento jurdico no persiga en esta caso impulsar la
explotacin econmica de estos bienes, sino preservar el derecho a la intimidad
y a la propia imagen, lo cierto es que puede hablarse de un autntico mercado
donde se negocian esos derechos (venta de reportajes por famosos, derechos de
imagen de los deportistas o famosos: cromos, camisetas, fotografas, posters u
objetos diversos con su nombre).
c)3Bienes inmateriales (ideas o elementos indefinidamente reproducibles por
medios tecnolgicos, que tienen un valor econmico y se negocian en el

mercado) que carecen de un derecho a la explotacin exclusiva legalmente
reconocido por parte del ordenamiento. P Ej. secretos industriales no
patentables o secretos comerciales (know how), noticias en el mbito de los
medios de comunicacin social, formatos de espectculos artsticos o
programas televisivos, u acontecimientos deportivos.
La proteccin legal es menos completa, y existe a travs de dos cauces
jurdicos complementarios:
Establecer clusulas de secreto y exclusiva en los contratos a travs de
los cuales se transmite el conocimiento del bien inmaterial (que puede se
p Ej. el denominado know how o determinadas noticias transmitidas a
los medios informativos).
Normas sobre competencia desleal, que prohben la violacin de secretos
39
o la apropiacin de lo ajeno mediante copia o mediante medios
tecnolgicos.
.5.- SERVICIOS
Falta en nuestro ordenamiento una regulacin general de los contratos cuyo
objetivo es la prestacin de servicios, y la regulacin del arrendamiento de obra es
insuficiente y parcial.
Se han dictado normas legales sectoriales:
Ley del Contrato de Agencia,
Ley del Contrato de Seguro,
Ley General de Publicidad,
Ley del Mercado de Valores, de Auditoria de Cuentas, de Ordenacin del
transporte terrestre, Ley General de Telecomunicaciones...
Los operadores econmicos que ofrecen esos servicios han de ser considerados
como empresarios y comerciantes a los efectos del Ccom, y la contratacin de esos
servicios debe entenderse una regulacin general sobre las cuestiones fundamentales
y comunes a los contratos de servicios de naturaleza distinta.
.6.- EMPRESAS
La empresa misma como conjunto de elementos organizado para la produccin
o intercambio de bienes o servicios para el mercado, ha sido siempre objeto del
trfico econmico, pero lo es cada vez ms.
La transmisin de empresas es cada vez ms frecuente, y puede hacerse a
travs de:
una fusin o una escisin societaria, o

puede comprarse adquiriendo la sociedad que sea titular de la
empresa.
.7.- DINERO
.7.1.- Funcin del dinero y deuda societaria
El dinero es el instrumento general de cambio en el mercado, que sirve para
valorar todos los bienes, los servicios y los daos y perjuicios que deben abonarse por
quien debe responder de ellos en virtud de una responsabilidad contractual o
40
extracontractual.
En cada Estado tiene la consideracin de dinero el medio de pago de curso
legal, que tiene que ser admitido por el acreedor para la extincin de las deudas
dinerarias. En Espaa la moneda de curso legal es el Euro.
La caracterstica de las deudas dinerarias es que se trata de deudas de suma (se
pagan en moneda de curso legal, sin que deban entregarse monedas o billetes
determinados).
Esto tiene dos consecuencias:
Cuando se sustituye un depsito dinerario, el depositario o prestatario adquiere
la propiedad de los billetes o monedas entregados, y asume slo la obligacin
de devolver la misma suma en dinero de curso legal (lo que se deposita es una
suma de dinero).
Se rigen por el ppio nominalista: el deudor cumple correctamente entregando
la suma pactada, sin tener en cuenta la prdida de valor adquisitivo de la
moneda (para compensar esa prdida de valor suelen pactarse intereses).
Pueden pactarse intereses al hacer el depsito la devolucin de los mismos
billetes o monedas entregados, pero esto no ser una deuda de suma dineraria, sino
una obligacin de devolver cosas especficamente determinadas.
No podr saldarse una deuda con moneda de curso legal si se pact
expresamente el pago en una moneda extranjera, siempre que el pago en esa moneda
est autorizado por las normas de control de cambios (Art. 47 Ley Cambiaria y del
Cheque).
Las obligaciones dinerarias pueden satisfacerse en monedas o billetes de curso
legal, pero cada vez es ms frecuente hacerlo por medio de simples anotaciones en las
cuentas de las entidades de crdito. Los pagos con cheques, transferencias bancarias,
domiciliacin de recibos y facturas en entidades de crdito y la utilizacin de tarjetas
de crdito aumentan cada vez ms.
.7.2.- Transicin para sustituir la peseta por el Euro
Estamos en un proceso de sustitucin de la peseta por el euro mediante una
simple operacin matemtica consistente en aplicar la equivalencia, pero que no
afecta a la subsistencia o exigibilidad de las obligaciones ni de cualquiera otros
derechos a los que se refieran las menciones dinerarias.
41
Se trata pues, de la simple conversin o redenominacin de la suma dineraria
sustituida, que pasa a denominarse en euros. Esto se har con las monedas de Espaa,
Alemania, Austria, Blgica, Finlandia, Francia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo
y Portugal.
Regulacin legal:
Reglamento CEE 1103/97 del Consejo, de 17 de junio de 1997.
Reglamento CEE 974/98 del Consejo, de 3 de mayo de 1998, sobre la
introduccin del euro: a partir del 1 de enero de 1999 la moneda vigente en

Espaa es el euro. El periodo transitorio dura desde el 1-1-1999 hasta el 31-122001. A partir del 1 de enero de 2002 se pondrn en circulacin los billetes y
monedas denominados en monedas nacionales.
Ley 46/1998 de 17 de diciembre. Adems de confirmar las fases del periodo
transitorio, menciona los siguientes principios y efectos:
a)DPpio de neutralidad : el valor de los crditos o deudas permanecer
idntico, sin solucin de continuidad.
b)DPpio de fungibilidad : las referencias a importes monetarios tendrn la
misma validez y eficacia, ya se expresen en pesetas o en euros.
c)DPpio de equivalencia nominal : el importe en euros resultante de la
aplicacin del tipo de conversacin y del redondeo en su caso, es
equivalente al importe en pesetas que fue objeto de la conversin.
d)DPpio de gratuidad : la sustitucin de la peseta por el euro ser gratuita
para los consumidores.
e)DEfecto o Ppio de continuidad : la sustitucin de la peseta por el euro no
podr en ningn caso considerarse como un hecho jurdico con efectos
modificativos, extintivos, revocatorios, rescisorios o resolutorios en el
cumplimiento de las obligaciones.
La misma Ley 46/1998 tb regula los problemas que puedan surgir:
1)3Redondeo: al cntimo ms prximo
2)3Problemas en la cifra de capital social y las acciones o participaciones de
sociedades annimas y de responsabilidad limitada, y en el capital y

aportaciones de las sociedades cooperativas. La redenominacin de la cifra
de capital social se realiza por acuerdo del rgano de administracin de la
sociedad, sustituyendo la cifra en Ptas. por la cifra en euros y aplicando el
mtodo del redondeo. Al dividir el capital social (ya en euros) por las partes
alcuotas de ese capital social (p Ej. el nmero de acciones) pueden salir
gran nmero de decimales. Este valor nominal resultante no se redondea,
pero puede reducirse el nmero de decimales hasta un nmero no superior a
seis. Como no parece deseable que el valor nominal de una accin tenga seis
42
decimales, la ley establece un sistema simplificado para aumentar o reducir
el capital social, con el fin de que al calcularlo, el valor nominal de la accin
o participacin tenga slo dos decimales.
) Redenominacin en euros durante el periodo transitorio:
para las
anotaciones en los libros contables puede usarse pesetas o euros, pero si se
opta por expresar en euros las cuentas anuales o las anotaciones en libros de
contabilidad, ya no podr volver usarse la unidad de cuenta de peseta. Los
notarios y corredores de comercio colegiados deben hacer constar de oficio
en los documentos que autoricen o intervengan y que estn expresados en
pesetas, el importe equivalente en euros. Y a partir del 1-1-2002 ya no
podrn autorizar o intervenir documentos con los importes en Ptas.
En los mercados de valores a partir de 1-1-1999 se utiliza ya el euro
tanto en las operaciones burstiles como en las instituciones de inversin
colectiva.
4.- COMERCIO ELECTRNICO
4.1.- SIGNIFICADO DEL COMERCIO ELECTRNICO PARA EL D.
MERCANTIL
Es posible realizar contratos por medio de los mensajes intercambiados por
correo electrnico entre las partes.
Con el comercio electrnico surge una nueva modalidad de mercado en el que
rigen con carcter general las mismas normas legales vigentes para el trfico
econmico en el mercado tradicional.
4.2. - REGULACIN LEGAL.
ata de una directiva del parlamento europeo del 2000 y a sido incorporada al
ordenamiento jurdico espaol por la ley 4/2002. (LSICE- Ley de servicios de la
sociedad de la informacin y de comercio electrnico)
Esta Ley regula bsicamente las obligaciones y actividades de los prestadores
de servicios de la informacin, las comunicaciones comerciales y contratacin por va
electrnica, y el rgimen administrativo de infracciones y sanciones, cuya
competencia sancionadora se atribuye al Ministerio de ciencias y Tecnologa.
Las actividades que se desarrollan por va electrnica estn sometidas:
a las normas legales contenida en la LSICE (carcter especial),
las restantes disposiciones legales que rigen con carcter general en el
43
trfico econmico.
4.3. - AMBITO DE APLICACIN DE LA LSICE.
La LSICE es aplicable:
A los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin establecidos en
Espaa y a los servicios prestados por ellos.
A los servicios de la sociedad de la informacin que los prestadores de los
mismos residentes o domiciliados en otros Estados ofrezcan a travs de un
establecimiento permanentemente situado en Espaa.
Esta Ley es aplicable aunque el prestador de servicios est establecido en otro
Estado de la UE, cuando el destinatario de los servicios radique en Espaa y los
servicios afecten a:
-Dderechos de propiedad intelectual o industrial
-Demisin de publicidad por instituciones de inversin colectiva o
actividad de seguro directo
-Dobligaciones nacidas de contratos celebrados con persona fsica que
tengan la condicin de consumidores
-Drgimen de eleccin por las partes contratantes de la legislacin
aplicable a su contrato y
-DLicitud de comunicaciones comerciales no solicitadas.
Los prestadores de servicios que estn establecidos fuera de la UE, quedan
sometidosf ftambinf faf flaf fLSICEf fenf frelacinf fconf flosf fserviciosf fdirigidos
especficamente al territorio espaol, siempre que ello no contravenga lo establecido
en convenios o tratados internacionales que sean aplicables.
4.4. - PRESTADORES DE SERVICIOS Y DESTINATARIOS.
Bajo la expresin prestadores de servicios se incluyen dos tipos de
actividades que conviene diferenciar:
Los servicios de comunicacin de datos a travs de las redes
electrnicas. Donde en sentido estricto, los prestadores de servicios son

quienes prestan servicios contratando a travs de las redes informticas en
el ejercicio de una actividad econmica a distancia.
Los prestadores de servicios de intermediacin, que consiste no en el
envo de datos o contratacin, sino en facilitar a otros el acceso y la

44
operatividad en las redes informticas. As pues, los prestadores de
servicios de intermediacin contratan sus servicios con los prestadores de
servicios de la sociedad de la informacin en sentido estricto para que estos
puedan acceder y operar a travs de las redes.
Tambin suscita confusin el uso del termino destinatario. La confusin
surge por la utilizacin del termino:
tanto para designar a quien contrata a travs de la red o a quien se
dirige informacin o comunicacin a travs de ella
Como para designar a quien contrata con un prestador de servicios
determinados servicios de intermediacin operativa para acceder u
operar a travs de las redes.
Para la LSICE, destinatario es toda persona que utiliza un servicio de la
sociedad de informacin, con independencia de que sea esa persona quien enve
o quien reciba las comunicaciones electrnicas.
4.5. - OBLIGACIONES LEGALES DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS.
La prestacin de servicios de la sociedad de la informacin no est sujeta a
autorizacin previa, por lo que cualquiera puede dedicarse a ella.
Las obligaciones legales que deben cumplir los prestadores de servicios son las
generales que rigen en el ordenamiento jurdico para quienes realizan este tipo de
actividad fuera de las redes informticas, pero adems estn sujetos a ciertas
obligaciones legales que se vinculan especficamente con su actividad.
La obligacin legal ms importante es la de ofrecer a los terceros los datos
que permitan su identificacin, por ello, para dar unas garantas mnimas a quienes
operan a travs de las redes, la LSICE (Art. 10), impone a los prestadores de estos
servicios la obligacin de disponer de medios que permitan tanto a los destinatarios
como a los rganos competentes, acceder por medios electrnicos a los datos
necesarios para identificar al prestador de servicios.
El incumplimiento de alguna de estas obligaciones legales impuestas por la
LSICE no solo constituir una infraccin susceptible de ser sancionada
administrativamente, sino que adems podr tener incidencia en la valoracin de las
consecuencias jurdicas de las relaciones privadas del prestador de servicios con
terceros.
4.6. - RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS.
45
El prestador de servicios de intermediacin operativa que se limita a transmitir
datos o a almacenar datos facilitados por el tercero que ha contratado con l no puede
haber responsabilidad por la ilicitud de las informaciones transmitidas o almacenadas.
Si teniendo conocimiento de la ilicitud por cualquier medio, no realiza ninguna
actividad para impedir el acto ilcito, entonces es evidente que su actuacin es
culposa o negligente.
4.7. - CONTRATACIN POR VIA ELECTRNICA.

La contratacin por va electrnica est sujeta a las normas generales que rigen
los contratos. Se rigen por lo dispuesto en el CC y el C. Com.
Los contratos celebrados por va electrnica son, por definicin contratos
celebrados a distancia que plantean, por tanto, el problema de determinar el
momento y el lugar del perfeccionamiento.
Segn la LSICE,:
Hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin y
Se el lugar de celebracin ser el de la residencia habitual del
consumidor, o el lugar que parten las partes.
4.8. - COMUNICACIONES COMERCIALES POR VIA ELECTRNICA.
El principio bsico en esta materia es que se prohbe el envo de
comunicaciones publicitarias o comerciales por correo electrnico, que previamente
no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las
mismas
4.9. - LA FIRMA ELECTRNICA.
Se trata de un conjunto de datos electrnicos que sirven para identificar al
autor de un documento enviado por medios electrnicos.
La firma electrnica avanzada, es la firma electrnica que permite la
identificacin del signatario y ha sido creada por medios que ste mantiene bajo su
exclusivo control, de manera que est vinculada unilateralmente al mismo y a los
datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificacin
46
ulterior de stos.
La firma electrnica avanzada debidamente certificada, produce los mismos
efectos que la firma autgrafa en los documentos de papel. Esto no significa que la
firma electrnica simple carezca de todo efecto jurdico; cualquier modalidad de
firma electrnica, aunque no sea avanzada puede aportarse como prueba, sometida a
la valoracin del juez.
Con el comercio electrnico a travs de redes informticas surge una nueva
modalidad del mercado en el que rigen con carcter general las mismas normas
legales vigentes para el trfico econmico en el mercado tradicional. P Ej. las normas
sobre contratacin, signos distintivos, competencia desleal, proteccin de los
consumidores, derechos de autor.
TEMA 4
EL EMPRESARIO
1. - RELACION ENTRE EMPRESARIO Y EMPRESA
La actividad empresarial se realiza habitualmente por medio de una
empresa (organizacin de medios personales, materiales e inmateriales para la
produccin de bienes o servicios para el mercado).
La empresa, para participar en el mercado, necesita imprescindiblemente
estar atribuida a un empresario (persona natural o jurdica con capacidad jurdica
en cuyo nombre se realiza la actividad empresarial; asume los derechos y
obligaciones vinculados a esa actividad y tb asume la responsabilidad
correspondiente).
47
La empresa tiene autonoma frente al empresario: puede transmitir de una
persona a otra (puede cambiar el empresario).
No es necesario que el empresario sea el propietario de la empresa, basta
con que la actividad empresarial se desarrolle en su nombre (con lo que asumir los
derechos y obligaciones derivados de su intervencin en el mercado). El empresario
puede perfectamente ser el arrendatario o usufructuario de la empresa.
Puede darse el caso de que la persona en cuyo nombre se desarrolla la
actividad, y que por tanto debe responder de las obligaciones asumidas, sea
simplemente un testaferro, mantenindose oculto el autntico empresario. En este
caso, podrn imputarse las responsabilidades al verdadero empresario acudiendo a la
aplicacin de las normas que prohben el fraude de ley (Art. 6.4 Cc)
2. - EL EMPRESARIO O COMERCIANTE SEGN EL C. COMERCIO
Comerciante individual: persona que teniendo capacidad legal para ejercer el
comercio, se dedica a l habitualmente (Art. 1 Ccom).
Comerciante social:3 las compaas mercantiles o industriales que se
constituyeren con arreglo a este cdigo (Art. 1 Ccom).
Son comerciantes sociales:
sociedades annimas,
sociedades de responsabilidad limitada,
agrupaciones de inters econmico,
sociedades de garanta recproca,
cooperativas,
mutuas de seguros a prima fija y
sociedades civiles o entidades sin finalidad de lucro que realicen
actividades de produccin de bienes o servicios para el mercado.
La calificacin como comerciante implica el sometimiento al Estatuto de
comerciante, y tb sirve para determinar la calificacin como mercantil de
determinados contratos en los que una de las partes sea comerciante. (p ejm en la
comisin mercantil).
El C.com despus de las reformas que ha sufrido, ha extendido las
obligaciones del estatuto del comerciante a los empresarios en general.
48
Por sus peculiaridades (ejercer la actividad personalmente y teniendo la
necesaria cualificacin) los profesionales liberales no se consideran comerciantes
o empresarios a efectos de aplicacin de las normas del Ccom.
Y el Art. 326 Ccom excluye expresamente de la mercantilidad las ventas de
labradores, ganaderos y artesanos.
Sin embargo las sociedades mercantiles que ejerzan las actividades
profesionales, agrcolas, ganaderas o artesanales si sern comerciantes Do
empresarios sujetos a las normas legales sobre el estatuto de comerciante o
empresario.
. - RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO
El empresario (tanto individual como social) asume la responsabilidad a
ttulo personal y con todos sus bienes presentes y futuros por las obligaciones
resultantes de la actividad empresarial. (Art. 1911 CC)
Para limitar la responsabilidad de un empresario individual, pueden
constituirse sociedades annimas o de responsabilidad limitada unipersonales. Si una
misma persona explota distintas empresas, es habitual constituir diversas sociedades
para la explotacin de cada empresa, limitando as la responsabilidad.
La3 3responsabilidad3 3del3 3empresario3 3puede3 3ser3 3por3 3obligaciones
contractuales, extracontractuales o legales. P ejm pensemos en los daos a los
consumidores por productos defectuosos, o daos causados por cualquier accin u
omisin en que intervenga culpa o negligencia.
El empresario asume las obligaciones resultantes de la actividad empresarial
con todo su patrimonio, no slo con los bienes y derechos integrados en su empresa,
sino con todo su patrimonio personal, aunque sea ajeno a la actividad empresarial.
Esa responsabilidad personal y universal le afecta tanto si se trata de un
empresario individual como si se trata de una sociedad mercantil o de un empresario
persona jurdica.
Ahora bien, si se trata de sociedades en las que, en virtud de las
disposiciones legales, los socios no responden de las deudas sociales; la sociedad
responder con todo su patrimonio, pero si es insuficiente, no se podr formular
reclamacin alguna a los socios que ya hubieran realizado su aportacin social.
49
Para limitar la responsabilidad de la actividad empresarial, cuando se trata
de un empresario individual, y evitar que afecte a todo su patrimonio personal, el
ordenamiento jurdico permite la constitucin de sociedades annimas o de
responsabilidad limitada unipersonales.
Para limitar esa responsabilidad, cuando una misma persona explota
distintas empresas, es habitual constituir diversas sociedades con limitacin de
responsabilidad, en las que los socios no responden de las deudas sociales (grupo de
sociedades).
La responsabilidad del empresario puede ser por obligaciones tanto
contractuales como contractuales o legales.
4. - ESTATUTO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO
4. 1. - NOCIN INTRODUCTORIA
Existen una serie de normas legales aplicables a los comerciantes o
empresarios como tales (tal como los delimita el Ccom), precisamente en base a esa
calificacin legal.
Este conjunto de normas se conoce como estatuto del comerciante. Entres
estas normas cabe mencionar:
las normas que establecen las prohibiciones para ejercer la actividad
empresarial;
las que imponen al comerciante o empresario obligaciones legales como
llevar una contabilidad adecuada o inscribirse en el Registro Mercantil;
las que califican como mercantiles los contratos en que intervienen un
comerciante o empresario; y
el sometimiento de stos a los procedimientos concursales de quiebra y
suspensin de pagos.
4. 2. - PROHIBICIONES PARA EJERCER EL COMERCIO
Para ejercer el comercio es necesario:
tener capacidad jurdica, y
capacidad de obrar si lo ejerce en nombre propio (si no se tiene capacidad de
obrar, puede ejercerse el comercio por medio de un apoderado o
representante).
50
No pueden ejercer el comercio:
Las personas a la que est prohibido el ejercicio del comercio en virtud
de una prohibicin legal .
Tampoco los declarados en quiebra, mientras no estn rehabilitados o
no se les haya autorizado por la junta general de acreedores y aprobado
por el juez.
Los magistrados y jueces, y los altos cargos de la Administracin del
Estado.
Las personas afectadas por una prohibicin, no podrn ejercer el
comercio ni siquiera por medio de un apoderado o representante.3 Las
prohibiciones afectan tanto a comerciantes o empresarios individuales como a los
empresarios sociales (quien no puede ejercer el comercio, no puede ser p ejm
administrador del una sociedad)
Las prohibiciones legales para ejercer el comercio responden a dos criterios
fundamentales:
Garantizar la independencia y dedicacin de las personas que ejercen una
funcin pblica.
Evitar que intervengan en el trafico econmico quienes habindolo ejercido
han incurrido en una situacin de quiebra, mientras no sean habilitados.
Frente a estas prohibiciones de comerciar en general hay otras prohibiciones
de competir o realizar una actividad no en inters pblico, sino en inters de una
persona determinada que participa en el trfico econmico. P Ej. prohibicin de
competir a los socios colectivos o a los administradores de las sociedades, o del socio
industrial de una sociedad colectiva o comanditaria si no lo autoriza la misma
sociedad.
El mbito de las prohibiciones de comerciar puede variar segn los casos. En
ocasiones son prohibiciones relativas o limitadas, bien a una actividad, bien a un
territorio determinado.
Quien viole la prohibicin de comerciar Ddar lugar a las sanciones
establecidas legalmente (en las prohibiciones por incompatibilidad, sern sanciones
administrativas), pero esto no evitar que tenga la consideracin de comerciante o
empresario.
4. 3. - DOMICILIO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO
51
El domicilio del empresario es el lugar donde desarrolla su actividad
empresarial.
El domicilio es determinante para:
fijar la competencia en los procedimientos judiciales civiles,
para determinar el registro mercantil competente para la legalizacin de los
libros, y
para determinar el juez competente en caso de quiebra.
Empresario individual: Da los efectos de su actividad empresarial, debe
considerarse como su domicilio la sede de su establecimiento, no su domicilio como
persona particular.
Empresario social: debe fijar su domicilio dentro del territorio espaol en el
lugar en que se halle el centro de su efectiva administracin y direccin, o en que
radique su principal establecimiento o explotacin (Art. 6 LSA y Art. 7 LSRL)
Si se trata de una sociedad no inscrita se considerar como domicilio la
sede donde desarrolle efectivamente su actividad.

Si la sociedad est inscrita en el registro mercantil, deber tener un
domicilio social que aparecer fijado en sus estatutos. Si ste no
coincide con el criterio que aparece en la ley, los terceros (nunca la
propia empresa) podrn considerar como domicilio social de hecho el
principal establecimiento o explotacin de la sociedad.
Establecimiento principal y sucursales: El establecimiento principal es,
normalmente, el domicilio del empresario. Si la actividad empresarial se desarrolla en
distintos centros de operaciones, y en ellos se realizan negocios con terceras
personas, a esos centros de actividad empresarial se les denomina sucursales.
Tanto los empresarios individuales como los sociales pueden tener sucursales.
Las sucursales pueden ser inscritas en hoja propia en el Registro Mercantil de la
provincia en que se hallen establecidas. Tienen relevancia porque los terceros que
tengan que ejercitar acciones personales contra el comerciante o empresario podrn
demandar a ste bien en el domicilio, bien en la sucursal en que se hubieran obligado.
4.4. - OBLIGACIN DE CONTABILIDAD
4.4.1. - Importancia de la obligacin de contabilidad
52
Todo empresario, sea natural o persona jurdica, est obligado, por el hecho de
serlo a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su
empresa. (Art. 25.1 Ccom)
Esta obligacin sirve en primer trmino para que el propio empresario tenga un
control de la situacin econmica en que se encuentra ( y si tiene beneficios o
prdidas). Esto es especialmente importante para las sociedades mercantiles, pues la
subsistencia del patrimonio social exige no repartir beneficios que no han existido;
de no cumplirse esto se perjudica a los terceros acreedores, pues es el patrimonio
social el que responde de las deudas. Y en las grandes sociedades, la informacin
interesa tb a los inversionistas.
La contabilidad es importante para los terceros y para el trfico econmico en
general. Por ello la gran mayora de sociedades mercantiles tienen que depositar sus
cuentas anuales en el Registro Mercantil, y adems para las sociedades que superen
ciertas dimensiones, estas cuentas tendrn que estar verificadas por auditores de
cuentas externos.
4.4.2. - Contendido de la obligacin de contabilidad
Todo empresario deber llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la
actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronolgico de todas sus
operaciones, as como la elaboracin peridica de balances e inventarios (Art. 25.1
Ccom)
Deber llevar dos libros contables legalizados por el Registro Mercantil (Art.
27.1 Ccom):
el Libro de Diario (que permite el seguimiento cronolgico) y
el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales.
Deber tb formular cuentas
anuales al final de cada ejercicio.

Para considerar ordenada la contabilidad, los libros y documentos contables
deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco,
interpolaciones, tachaduras ni raspaduras y las abreviaturas o smbolos utilizados
deben ser generalmente conocidos.
Todos los apuntes contables deben tener el debido soporte documental. Hay
que conservar los libros y conservar tb debidamente ordenados la correspondencia,
documentacin, justificacin concernientes al negocio (Art. 30.1 Ccom). Si no, no
podra verificarse la exactitud de la contabilidad, que por encima de todo ha de
mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de
la empresa (Art. 34.2 Ccom).
53
El obligado a llevar la contabilidad y el responsable de ella es el propio
empresario, aunque normalmente sean otras personas las encargadas de llevarla. Se
presume entonces, salvo prueba en contrario que actan con autorizacin del propio
empresario.
4.4.3. - Los libros obligatorios y su legalizacin
Libro diario: en l deben registrase da a da todas las operaciones; se admite,
no obstante, la anotacin conjunta de los totales de las operaciones por perodos no
superiores al mes, a condicin de que el detalle de las operaciones aparezca en otros
libros o registros.
Libro de inventarios y cuentas anuales: debe abrirse con el balance inicial, y
en l debern transcribirse al menos trimestralmente los balances de comprobacin; y
al final del ejercicio, el inventario de cierre de ese ejercicio y las cuentas anuales (Art.
28.1 Ccom)
En las sociedades mercantiles, aparte de los anteriores (obligatorios) deben
llevarse uno o varios libros de actas (tb obligatorios art 26 Ccom), a los que se
transcribirn las actas de los rganos colegiados de la sociedad (juntas generales,
juntas especiales o los rganos colegiados de administracin, fundamentalmente el
Consejo de Administracin). Se regula el contenido de las actas (datos sobre
convocatoria y constitucin del rgano, resumen de los asuntos debatidos,
intervenciones de las que se haya solicitado constancia, acuerdos adoptados y
resultados de las votaciones). Tb se dispone el derecho de los socios de obtener en
cualquier momento certificacin de los acuerdos y de las actas de las juntas
generales.
Para determinados tipos de sociedad, en sus leyes especiales (LSA y
LSRL) se exige llevar otros libros, tb sujetos a legalizacin. P ejm libro registro de
acciones nominativas en las sociedades annimas y en comandita por acciones y libro
registro de socios en las SRL.
La legalizacin de los libros tiene por objeto establecer un control formal de
los libros obligatorios, que garanticen la fecha en que empezaron a utilizarse y los
folios que los integran, para evitar que el empresario pueda realizar la contabilidad
retroactivamente, a posteriori. La legalizacin la realiza el Registro Mercantil del
lugar donde tenga su domicilio el empresario. Los libros pueden estar formados por
hojas mviles, con el fin de rellenarlas por procedimientos mecnicos. Estos libros se
legalizarn previamente, y las hojas mviles se numerarn correlativamente y sern
selladas por el registro. (Art. 332 RRM)
54
Los libros de actas tb pueden tener hojas mviles y deben legalizarse
necesariamente antes de su utilizacin. (Art. 106 RRM)
A menudo ocurre (con pequeos y medianos empresarios) que utilicen libros
(contables y de actas) que legalizan a priori pero que dejan en blanco para rellenarlos
a posteriori en los casos en que surja algn problema (p Ej. suspensin de pagos o
quiebras). Para evitar que, dada esta prctica, la contabilidad pueda modificarse
arbitrariamente, es fundamental la obligacin de depositar las cuentas anuales en el
RM. Pero esta obligacin no rige ni para los empresarios individuales ni para las
sociedades colectivas y comanditarias simples de las que forme parte alguna persona
natural como socio colectivo. (Art. 41.2 Ccom)
4.4.4. - Rgimen de la documentacin contable
La documentacin contable, que incluye:
libros de contabilidad (tanto los obligatorios como los dems que lleve
el empresario),
la correspondencia, documentacin y justificantes concernientes a su
negocio, debidamente ordenados,
han de ser conservados por los empresarios durante 6 aos a partir del ltimo
asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones
generales o especiales (Art. 30.1 Ccom).
Este plazo estaba relacionado con la prescripcin de las cuestiones fiscales
a los cinco aos (ahora se ha rebajado a 4). Incluso transcurridos los 6 aos no
es aconsejable destruirla, pues puede servir, llegado el caso, para defenderse de
acciones ejercitadas por terceros.
Ciertas acciones que no tienen sealado trmino especial de prescripcin
prescriben a los 15 aos. (Art. 1967 CC)
En caso de cese de actividad (o fallecimiento)D el empresario (o sus
herederos) siguen estando obligados a conservar la documentacin contable. En
el caso de sociedades disueltas, esta obligacin recae sobre los liquidadores. (Art.
30.2 Ccom).
La documentacin contable no constituye elemento privilegiado de prueba; su
valor es apreciado por los tribunales, conforme a las reglas generales del Derecho. No
contiene operaciones mercantiles, sino slo el reflejo contable de las mismas. De
55
todas formas para determinado tipo de acciones de contabilidad es fundamental p ejm
para fijar indemnizaciones por actuaciones ilcitas, se calculan bien por la ganancia
obtenida por el empresario que actu ilcitamente, bien por el beneficio dejado de
obtener por el empresario perjudicado.
Los tribunales deberan valorar si las cuentas fueron depositadas en el RM en
el plazo establecido (con lo que ofrecen una mayor garanta) y si las cuentas
presentadas en el juicio se corresponden con las que se depositaron.
La contabilidad (incluyendo la documentacin contable) constituye un secreto
del empresario, salvo en los casos en que la ley permite su conocimiento por algn
tercero:
Comunicacin o reconocimiento general de los libros y dems documentacin

contable; existe un inters legtimo de los terceros. Son los casos de sucesin
universal, suspensin de pagos, quiebras liquidaciones, expedientes de regulacin
de empleo y casos en que los socios o los representantes de los trabajadores tienen
este derecho reconocido por ley.
Exhibicin de determinados documentos o determinadas anotaciones contables
relacionadas con una cuestin concreta.
Los juecesf tiendenf af ordenarf conf fdemasiadaf facilidadf elf examenf fde fla
contabilidad, fnof fapreciandof flof fperjudicialf fquef fpuedef fserf fparaf flaf fempresaf fla
violacin de ese secreto. (p ejm la competencia podr conocer sus costes). La
exhibicin siempref ha de hacersef en el establecimiento del empresario,f en su
presencia o en la de persona designada por l, adoptando las medidas necesarias
para la custodia y conservacin de los documentos. Y la persona autorizada al
examen puede servirse de auxiliares tcnicos en la materia y en la forma y nmero
determinados por el juez. (art 33 Ccom)
Si un comerciante cae en quiebra s:
no ha llevado correctamente los libros de contabilidad, la quiebra es
culpable.
Si no ha llevado libros o los ha alterado, de quiebra fraudulenta.
4.4.5. - Cuentas anuales
a) Obligacin de formular cuentas anuales
La Ley impone, al exigir la formulacin de cuentas anuales, un control
anual de la situacin patrimonial de la empresa.. En la antefirma ha de constar
56
la fecha en que se hubieren formulado las cuentas, y la causa por la que
cualquier obligado a firmar no lo hubiera hecho.
Quien debe firmar las cuentas asumiendo la responsabilidad (aunque no las
hayan elaborado directamente):
El propio empresario individual
Todos los socios ilimitadamente responsables por las deudas sociales, en las
sociedades colectivas y comanditarias.
Todos los administradores de las SA y SRL (en estos casos, tras la
formulacin por los administradores, las cuentas deben someterse a la junta
de socios para su aprobacin)
b)Significado de los documentos que integran las cuentas anuales
Las cuentas anuales estn integradas por:
Balance (Art. 35.1 Ccom): refleja el patrimonio del empresario al final
de cada ejercicio y la composicin de ese patrimonio, que se manifiesta
en las diversas partidas del activo (bienes y derechos) y del pasivo
(obligaciones, especificando dentro de l los fondos propios)
Cuenta de prdidas y ganancias (Art. 35.2 Ccom): determina el
resultado del ejercicio y cmo se ha llegado a l (especificando los
ingresos y los gastos del ejercicio, y diferenciando las distintas partidas
segn la naturaleza de los ingresos y esos gastos). El resultado de esta
cuenta se refleja en el balance, cuadrando el Activo y el Pasivo. Debe
distinguir tb entre los resultados ordinarios propios de la explotacin,
de los que no lo sean.
Memoria (Art. 35.3 Ccom): explica tanto el balance como la cuenta de
prdidas y ganancias, y completa y ampla la informacin contenida en
ellos. Adems, cuando lo imponga una disposicin legal, debe incluir el
cuadro de financiacin, donde se inscriben los recursos obtenidos en el
ejercicio y sus diferentes orgenes, as como la aplicacin o empleo de
los mismos en inmovilizado o circulante. (Art. 35.3 Ccom)
c) Anualidad, cierre y formulacin de cuentas
Las cuentas son anuales, y deben formularse todos los aos referidas a la
misma fecha (fecha de cierre del ejercicio social). Para su realizacin rige el ppio
de devengo: a un ejercicio se le imputan los gastos e ingresos que afecten al
mismo independientemente de la fecha de su pago o su cobro. (Art 38 d Ccom)
57
La estructura de las cuentas y los criterios de valoracin deben mantenerse de
un ejercicio a otro. Slo pueden cambiarse en casos excepcionales, justificando el
cambio y hacindolo constar en la memoria.
No se permite hacer compensaciones entre las partidas de Activo y Pasivo
del balance, o entre las partidas de ingresos y gastos de la cuenta de prdidas y
ganancias. (Art. 35.6 Ccom)
Para permitir apreciar fcilmente la evolucin patrimonial, al lado de las cifras
del ejercicio deben figurar las del ejercicio anterior (Art. 35.4 Ccom). Esto tanto en el
balance como en la cuenta de prdidas y ganancias.
d) Aplicacin de principios contables y reglas de valoracin
Los Art. 4 y ss del Ccom contienen pos ppios contables y las reglas de
valoracin para la elaboracin del balance y la cuenta de prdidas y ganancias.
Tb hay que tener en cuenta el Plan General de Contabilidad (aprobado por RD
1643/1990) y las resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas.
(ICAC)
El ppio ms importante es el de imagen fiel (la contabilidad debe mostrar la
imagen fiel del patrimonio, la situacin financiera y los resultados de la empresa),
que prevalece frente a todos los dems ppios contables e incluso sobre la
aplicacin de normas legales.
Principios de valoracin generalmente aceptados:
Ppio de continuidad de la empresa : no se hace una valoracin con criterios
liquidativos.
Ppio de continuidad de los criterios de valoracin : no deben variar de un
ejercicio a otro.
Ppio de valoracin por el precio de adquisicin o de coste
: tanto los
elementos del inmovilizado como los del circulante han de contabilizarse
por el precio de adquisicin o por el coste de produccin.
Ppio de prudencia valorativa : exige corregir esas cifras a la baja cuando
existan prdidas previsibles o devaluaciones de ciertos elementos.
4.4.6. - Aplicacin del euro a la contabilidad y cuentas anuales
A partir del 1 de enero de 2002 debern utilizarse los valores
exclusivamente en euros.
58
Durante el perodo transitorio las cuentas anuales y las anotaciones en los
libros de contabilidad pueden realizarse expresando sus valores en Ptas. o en
euros. Ahora bien, si se opta por expresarlos en euros, no podr volverse a
utilizar las Ptas. salvo en los casos excepcionales debidamente justificados (Art.
27 Ley 46/1998 sobre introduccin del Euro)
Si es posible expresar las cuentas anuales en euros y mantener los libros de
contabilidad en Ptas., o al revs. Para que se puedan seguir comparando las cuentas
con las de aos anteriores, se impone que las primeras cuentas anuales que se
expresen en euros, deben incorporar en el balance, la cuenta de prdidas y ganancias
y en la memoria, las cifras de ejercicios precedentes en euros, aplicando al efecto el
tipo de conversin legalmente establecido y el correspondiente redondeo.
5. - OPERADORES ECONOMICOS Y ESTATUTO DEL EMPRESARIO
Junto a los empresarios, se sitan otros operadores econmicos que intervienen
en el mercado, bien mediante una actuacin empresarial de oferta de bienes y
servicios, bien como personas jurdicas que realizan operaciones en el mercado,
aunque slo sea desde el lado de la demanda (ciertas cooperativas, sociedades
agrarias de transformacin, sociedades civiles, fundaciones y asociaciones...)
Las sociedades cooperativas estn sujetas realmente a las normas del estatuto
del empresario, exceptuando la inscripcin en el Registro Mercantil.
Y el resto de los operadores econmicos estn sujetos bsicamente a la
misma obligacin de contabilidad que los empresarios, con excepcin de las
sociedades civiles que por su objeto no estn sujetos a la legislacin mercantil y que
no han adoptado ningn tipo mercantil de sociedad (si desarrollan una actividad
empresarial tendrn la consideracin de sociedades mercantiles irregulares)
En materia de incompatibilidades para ejercer el comercio, son
sustancialmente las mismas para todos los operadores econmicos,3 con la
excepcin de la posible participacin en entidades benficas sin nimo de lucro, si
bien esta excepcin debe interpretarse restrictivamente.
La aplicacin de los procedimientos de quiebra y suspensin de pagos rige para
las sociedades cooperativas, pero no para el resto de operadores econmicos, aunque
sera deseable que rigiera para todos.
Y el factor en el que se manifiesta mayor distanciamiento entre los operadores
econmicos que no son sociedades mercantiles radica en que, en general, se inscriben
59
en sus propios registros y no en el Registro Mercantil. Sera deseable que estos
registros se coordinaran con el Registro Mercantil, para poder consultar
centralizadamente los datos de todos ellos, y se evitara adems la coincidencia de
denominaciones de entidades con personalidad jurdica pero con naturaleza diferente.
60
TEMA 5
LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA
1. - ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA EMPRESA
La empresa entendida como conjunto organizado de elementos personales,
materiales e inmateriales para la produccin o intercambio de bienes o servicios en el
mercado est integrada por elementos de diversa naturaleza, cada uno sometido al
rgimen jurdico propio de su naturaleza.
As en general:
Los elementos personales estn integrados en virtud de contrato de trabajo.
(D Laboral). Hay una faceta de estos elementos personales que es especifica

del D Mercantil, es la que hace referencia a los colaboradores del
empresario.
Los elementos materiales e inmateriales3 los hay de todo tipo,
(mercaderas, valores, propiedad industrial, etc.) y cado uno est sujeto al

rgimen que le es aplicable.
Elementos que se integran en la actividad empresarial o que son resultado de
ella y cuya existencia o rgimen jurdico slo puede entenderse por su

relacin con la empresa.
Se trata fundamentalmente:
del arrendamiento del local,
del fondo de comercio y
de la clientela.
2. - ELEMENTOS PERSONALES DE LA EMPRESA
61
2.1.- NOCIONES INTRODUCTORIAS.
Son los elementos ms importantes, puesto que slo ellos son capaces de
desarrollar la actividad de produccin y oferta de bienes y servicios en el mercado.
El empresario es el elemento fundamental, puesto que es l el que puede
realizar los actos jurdicos necesarios para que la empresa funcione y pueda operar en
el mercado.
Lo normal es que el empresario cuente con el trabajo de otras personas fsicas
integradas en la empresa a travs del correspondiente contrato laboral. El
aspecto interno de estas relaciones es irrelevante para el D Mercantil.
Para el D Mercantil si es relevante la actuacin que puedan tener los
trabajadores de la empresa cuando esta actuacin tenga incidencia jurdica
directa en las relaciones de la empresa con otros participantes en el mercado.
Estos colaboradores, integrados como elementos personales en la empresa, son.
los auxiliares del empresario y
Los viajantes de comercio
2.2. - AUXILIARES DEL EMPRESARIO.
2.2.1.- Nociones generales.
Los auxiliares del empresario son personas fsicas nombradas directa o
indirectamente por el empresario, subordinadas a l y a las que tiene
encomendadas con carcter estable determinadas actuaciones que tienen frente
a terceros los mismos efectos jurdicos que si hubieran sido realizadas por el
propio empresario.
No son auxiliares del empresario:
quienes realizan actuaciones a favor o por cuenta del empresario pero sin estar
subordinados laboralmente a l. (federatarios pblicos, agentes o
comisionistas, etc.)
Las personas fsicas que ostentan la representacin legal o forman parte del
rgano de administracin del empresario persona jurdica.
La caracterstica bsica comn a todos los auxiliares del empresario
consiste en que todos ellos tienen atribuidas funciones para actuar, en nombre y
por cuenta del empresario, con efectos jurdicos frente a terceros; por lo tanto
62
todos ellos tienen una representacin del empresario, con contenido ms o menos
amplio.
Esto implica que los terceros que participan en el trfico econmico tienen
que tener un medio fcil y seguro de conocer el carcter representativo de los
auxiliares en el mbito de la representacin que ostentan.
A tales efectos coexisten dos medios de publicidad:
La publicidad del Registro Mercantil, que desempea un papel importante

para los supuestos de poderes generales de representacin (factor).
La publicidad que genera la forma habitual de actuacin del empresario y
personal de la empresa en el trfico econmico.
A los auxiliares de los empresarios se les prohbe:
1)3delegar en otras personas, sin autorizacin expresa del empresario
(respondern personalmente de las gestiones de los sustitutos y de las

obligaciones contradas por stos).
2)3competir con su principal y
) no pueden realizar operaciones mercantiles por cuenta propia sin
conocimiento y licencia del principal.
Los poderes subsisten aunque muera el empresario o la persona que
hubiere otorgado el poder.
Hay dos clases de auxiliares:
Apoderados generales (factor); A los que el empresario ha encomendado que

hagan en su nombre y por su cuenta todos los actos correspondientes al trfico
de la empresa.
Apoderados singulares: Tienen encomendada la representacin para un tipo
de operaciones determinadas y con distinta amplitud segn los casos
(dependientes y mancebos).
2.2.2.- Factor
El factor, segn el C.ComercioD es el gerente de una empresa o
establecimiento, que acta por cuenta ajena y est autorizado para
administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a 3l
(operaciones pertenecientes al trfico de la empresa).
63
Lo que caracteriza al factor es su condicin de apoderado general. En la
practica son habituales utilizar los trminos de gerente, director, director general,
etc., para designar al que el C.com denomina factor.
El factor puede serlo de toda la empresa o de un establecimiento determinado
perteneciente a la misma, (sucursal.). En este segundo caso es importante delimitar el
mbito de su apoderamiento.
El factor no es el empresario, por lo que cuando acta en nombre del
empresario y dentro de su mbito de representacin no asume responsabilidad
personal frente a terceros: de esas obligaciones responde exclusivamente el
empresario.
La persona fsica que va a ser nombrada factor, debe cumplir los mismo
requisitos que se exigen para ser empresario. (Capacidad de obrar general y no estar
incurso en ningunas de las prohibiciones que impiden el ejercicio del comercio.)
Es fundamental delimitar el mbito general de la representacin del factor. Esto
se consigue a travs de los medios de publicidad a travs del cual pueden los terceros
conocer el poder de representacin del factor.
La publicidad del poder del factor puede producirse:
a travs de la publicidad legal del R.Mercantil, y
a travs de la publicidad de hecho que resulta de la actuacin del factor
en el trfico econmico.
Ahora bien, para inscribir el poder del factor es requisito previo que est
inscrito el empresario que otorga el poder; as en la mayora de casos de empresarios
individuales que no estn inscritos el nico medio de publicidad ser el de la
actuacin del factor en el trfico econmico.
Partiendo de esa alternativa existente en cuanto al medio de publicidad del
poder del factor:
64
Cuando la publicidad es exclusivamente de hecho, entonces se le atribuye

un poder mnimo de obligar al empresario por los actos relacionados con el
trfico de la empresa, aunque el factor no haya expresado que acta en
nombre y por cuenta de aqul y cualesquiera que sean los pactos o relaciones
internas existentes entre el empresario y el factor (slo opera frente a terceros
de buena fe).
Ese factor notorio no obligar al principal cuando haya contratado fuera
de aquel crculo de las operaciones propias de la empresa, rompiendo los
lmites de una normal administracin.
Cuando la publicidad es legal (R.Mercantil); el poder general del factor

tiene que comprender todos los actos incluidos en el trfico de la
empresa...el poder podr comprender ms o menos facultades que podrn
delimitarse de manera que quede claro que determinadas operaciones no se
integran en el trfico de la empresa.
El factor para actuar como tal debe expresar que acta en nombre del
empresario en las operaciones que realice.
Si el factor no expresa que contrata en nombre de su principal responde
personalmente del cumplimiento de las obligaciones asumidas;D pero si Dla
negociacin se hubiere hecho por cuenta del principal, entonces el tercero podr
dirigir su accin contra el factor o contra el principal pudiendo demandar
conjuntamente a ambos (deber presumirse que la negociacin se hizo por cuenta del
empresario cuando pertenezca al trfico de la empresa).
eber presumirse que la negociacin se hizo por cuenta del empresario
cuando pertenezca al giro o trafico de la empresa o establecimiento para el cual se ha
otorgado el poder.
El factor est sujeto a la prohibicin de competir con el empresario salvo
autorizacin expresa del principal:
Si realiza el negocio por su cuenta, con consentimiento, entonces tanto las

ganancias como las prdidas correspondern exclusivamente al factor.
Si realiza el negocio si consentimiento, el principal se podr beneficiar de
las ganancias, pero si hay prdidas las asumir el factor.
La prohibicin de competir cesa al extinguirse el contrato laboral, a no ser que
se haya suscrito expresamente un pacto de no concurrencia que:
no podr ser superior a 2 aos
slo ser vlido si el empresario tiene un efectivo inters comercial o
industrial y
si se ha satisfecho al factor una compensacin econmica adecuada.
2.2.3.- Dependientes y mancebos.
El Ccom regula dos clases de auxiliares con apoderamientos singulares:
65
Los dependientes
Los mancebos.
Los dependientes, segn el C.Comercio, tienen unD poder singular que
comprende todas las operaciones propias del ramo de actividad que se les hubiere
encomendado
Los mancebos son personas que tienen poder para realizar operaciones
determinadas propias del trfico de la empresa. En concreto el Ccom menciona
como supuestos concretos de mancebos:
Los encargados de vender al por menor o por mayor en los locales de la
empresa (tienen poder para cobra lo vendido y expedir en nombre del

empresario el recibo correspondiente, pero siempre en el local. No puede
cobrar fuera del local ni realizar ventas a plazo.) y
Los encargados de la recepcin de las mercadera. Estas mercaderas se
refieren a las propias del trafico del establecimiento,, pero no otros

bienes muebles como maquinarias o aparatos que no sean objeto de
comercio por el establecimiento en el que se hace la recepcin.
Tanto los dependientes como los mancebos son apoderados singulares, lo que
implica que sus poderes no son inscribibles, por lo que la publicidad del poder del
dependiente o del mancebo es una publicidad de hecho.
El Ccom denomina mancebos a los que normalmente se llaman
dependientes, aunque tampoco en el cdigo aparece clara su distincin,. Lo nico
que queda claro es que el Ccom denomina mancebos a los encargados de vender en el
establecimiento abierto al publico y tambin al encargado de la recepcin de las
mercaderas.
En cuanto a la publicidad del apoderamiento por avisos pblicos o
circulares, establecida para los dependientes, se dispone que es igualmente
aplicable a los mancebos. No es una publicidad registral, sino una publicidad de
hecho.
2.2.4.- Operadores econmicos y auxiliares del empresario.
Las normas sobre los auxiliares de los empresarios son igualmente aplicables a
todos los operadores econmicos( todas las personas que realizan operaciones en el
mercado, desde el lado de la oferta ola demanda, busque o no lucro con su actuacin
66
y tenga o no una organizacin para participar en el mercado) en relacin con las
actividades que realicen, a los efectos de dar seguridad, conforme a las exigencias
de la buena fe, a las actuaciones de esos operadores que les relacionan con otros
particulares en el mercado.
2.3.- VIAJANTES DE COMERCIO.
2.3.1.- Viajantes de comercio y auxiliares del empresario
Los viajantes de comercio son colaboradores del empresario. Son elementos
integrantes de la empresa puesto que tienen una relacin laboral (aunque especial)
con el empresario y se relacionan con terceros. Lo que lo diferencia de los auxiliares
es que el viajante de comercio3 no tiene necesariamente atribuida la
representacin del empresario para contratar con terceros.
Este apoderamiento del empresario es el elemento definidor comn de los
auxiliares del empresario.
2.3.2.- Viajantes de comercio y agentes comerciales
La caracterstica comn de esos colaboradores radica en que:
actan fuera de los locales del establecimiento;
que esa actuacin consiste en promocionar la realizacin de contratos
del empresario con los clientes, y
que esa actuacin es continuada.
Atendiendo a la relacin interna entre empresario y el colaborador se distinguen:
-DCuando la relacin es laboral (empleado)
-DCuando es una relacin contractual caracterizada como contrato de
agencia (empresario independiente denominado agente, se obliga a

promocionar de forma continuada la realizacin de contratos con
los clientes a favor de otro empresario a cambio de remuneracin
por parte de ste).
Los que denominamos viajantes (representantes de comercio) viene definidos
en el ET, que considera relacin laboral de carcter especial la de las personas
que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms
empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aqullas.
67
Por el contrario, el propio ET no considera actividad laboral la actividad de las
personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms
empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen
fin de la operacin, asumiendo el riesgo y ventura de la misma (el contrato de
agencia est regulado por la Ley 12/1992 sobre Rgimen Jurdico del Contrato de
Agencia).
La diferencia entre agentes comerciales y viajantes de comercio radica en la
consideracin de los primeros como empresarios independientes.
2.3.3.- Nocin legal de los viajantes de comercio.
Viajante de comercio es toda persona natural, que, sin ser titular de una
organizacin empresarial autnoma, se obliga con uno o ms empresarios, y a cambio
de una retribucin, a promover personalmente, de forma continuada, operaciones
mercantiles por cuenta de los mismos, con distribucin o reparto de bienes o sin ella,
fuera de los locales de la empresa y sin tener en ellos su puesto de trabajo, sin asumir
el riesgo y ventura de tales operaciones.
Esta nocin se articula en torno a dos elementos fundamentales:
La actividad a desarrollar por el viajante
Las condiciones jurdicas de quien desempea la actividad.
Actividad caracterstica.
La actividad caracterstica consiste en promover personalmente de forma
continuada operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios fuera
de los locales de la empresa y sin tener en ella su puesto de trabajo.
Esta caracterstica es comn con los agentes comerciales, excepto en la
matizacin consistente en que la promocin se ha de hacer personalmente.
Condiciones jurdicas de quien desempea la actividad
ebe ser una persona natural que no sea titular de una organizacin
empresarial autnoma.
2.3.4.- Forma y duracin de contrato
Segn el RD 1438/85, la forma del contrato ha de ser por escrito y por
triplicado, haciendo constar:
68
-DTipo de operaciones mercantiles que deber promover.
-DFacultades atribuidas al trabajador, en especial si puede concertar o no
operaciones en nombre del empresario.
-DSi el trabajador se obliga o no a trabajar en exclusiva para el empresario
(la obligacin de no prestar servicios a empresas competidoras est
expresamente establecida y no precisa ser incluida en el contrato).
elimitacin de la zona o tipos de clientes, indicando si se le otorga la
exclusividad.
-DEl tipo de retribucin acordado.
-DLa duracin del contrato
La duracin del contrato puede se determinada o indeterminada. Cuando el
contrato se pacta por una duracin inferior a 3 aos y llegado a su termino, ni es
denunciado ni existe acuerdo expreso de prorroga, pero el viajante continua su
prestacin, entonces el contrato se prorroga automticamente hasta el plazo de 3
aos.
2.3.5.- Indemnizacin por clientela.
Se otorga al viajante el derecho a una indemnizacin especial por clientela
con independencia de que pueda o no corresponderle una indemnizacin por despido
improcedente y cuando concurran:
Que la extincin del contrato no se hubiere debido al incumplimiento por
el trabajador de las obligaciones que le corresponden.
Que una vez extinguido el contrato, el trabajador est obligado a no
competir con el empresario o a no prestar sus servicios para otro
empresario competidor del mismo.
Se establece que es vlido el pacto de no concurrencia siempre que concurran
4 requisitos:
Que la extincin no sea por incumplimiento del empresario de sus
obligaciones.
Que ste tenga un efectivo inters industrial o comercial en ello.
Que se satisfaga al viajante una compensacin econmica adecuada.
Que la duracin de la prohibicin no supere los 2 aos.
2.4.-ASPECTOS RELEVANTES EN EL MBITO JURDICO MERCANTIL
DE LAS RELACIONES LABORALES.
69
Algunos aspectos de las relaciones laborales que vinculan a los trabajadores
con el empresario tienen relevancia en el mbito jurdico-mercantil. Estos aspectos
son:
Las normas que regulan la prohibicin de competir y
los preceptos que atribuyen al empresario la titularidad de bienes inmateriales
resultantes de la actividad del trabajador.
Para que la obligacin de no competir subsista despus de extinguido el
contrato de trabajo es necesario que as se haya pactado expresamente con los lmites:
No superior a 2 aos (tcnicos o personal de alta direccin).
Que el empresario tenga un efectivo inters.
Que se satisfaga al trabajador una compensacin econmica.
Por otro lado, como regla general,:
el empresario tiene derecho a apropiarse de los frutos obtenidos por los
trabajadores como consecuencia de los servicios para los que han sido
contratados
La propiedad intelectual (derecho de autor)...se transmiten al empresario
los derechos sobre la obra creada en virtud de una relacin laboral.
.- ARRENDAMIENTO DEL LOCAL DONDE SE EJERCE LA ACTIVIDAD
.1.- EL ARRENDAMIENTO DEL LOCAL DE NEGOCIO EN LA LAU/1964
El arrendamiento del local de negocio tena un derecho ilimitado a la prrroga
forzosa, con rentas legalmente establecidas y con derecho a traspasar el local (deba
llevar mnimo 1 ao, y el sucesor seguir con la misma actividad 1 ao ms), y sus
herederos tenan derecho a subrogarse en el arrendamiento.
Esta situacin legal se vio afectada por el RDL 1.985 que suprimi la prrroga
forzosa de los arrendamientos pero slo para los contratos que se celebran tras su
entrada en vigor.
.2.- ARRENDAMIENTO DE LOCALES DESTINADOS A ACTIVIDADES
EMPRESARIALES EN LA LAU/1994
Esta Ley ha establecido un rgimen jurdico totalmente nuevo aplicable a los
contratos que se concierten despus de su entrada en vigor y adems a dispuesto
disposiciones transitorias cuyo objeto es el de poner un fin a la prrroga forzosa y a
70
las subrogaciones en la condicin de arrendatario, adems de fijar criterios para
actualizacin de las rentas.
El nuevo rgimen legal del arrendamiento para uso distinto del de vivienda se
aplica tanto para usos empresariales como de locales para cualquier uso que no sea el
de vivienda permanente del arrendatario.
A diferencia de la Ley del 64, el arrendamiento para uso distinto del de
vivienda slo est sujeto a dos normas imperativas de carcter sustantivo:
La que impone que el arrendatario preste al celebrar el contrato una fianza
equivalente a dos mensualidades de renta.
La que establece que las partes podrn compelerse recprocamente a formalizar
por escrito el contrato de arrendamiento.
Tambin son imperativas las normas procesales sobre procedimientos
arrendaticios.
En lo dems, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por
la voluntad de las partes.
Para asegurar la continuidad del arrendatario en el disfrute del local
arrendado se establecen normas importantes:
Si el arrendamiento est inscrito en el R.De la Propiedad el adquiriente de la
finca quedar subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador.
Se establece el derecho de adquisicin preferente cuando el arrendador venda
el inmueble arrendado.
En caso de fallecimiento del arrendatario el heredero que contine el ejercicio
de la actividad podr subrogarse en los derechos y obligaciones del
arrendatario hasta la extincin del contrato, siempre que notifique la
subrogacin al arrendador en el plazo de 2 meses tras el fallecimiento.
En cuanto a las obras de conservacin y mejora realizadas por el arrendador y
las realizadas por el arrendatario, rigen las mismas normas aplicables para los
arrendamientos de vivienda.
La cesin del arrendamiento o el subarriendo han de notificarse
fehacientemente en el plazo de 1 mes al arrendador, y ste tendr derecho a
incrementar la renta en un 20% si se trata de la cesin o subarriendo total, y de un
10% si se trata de un subarriendo parcial.
71
Por otro lado, la LAU/94 atribuye al arrendatario cuyo arrendamiento se ha
extinguido un derecho de indemnizacin por clientes en determinados casos:
Que se extinga el arrendamiento por transcurso del trmino convencional.
Que el arrendamiento se refiera a una finca en la que durante los ltimos 5
aos se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al pblico.
Que el arrendatario haya manifestado con 4 meses de antelacin su voluntad de
renovar el contrato de arrendamiento por un mnimo de 5 aos y por una renta
de mercado.
Por ltimo en cuanto a las causas de resolucin legal del contrato de
arrendamiento, son comunes a todos los supuestos de arrendamiento para uso
distinto del de vivienda: falta de pago de la renta o de la fianza; las actividades
molestas, insalubres, etc..; y la cesin o subarriendo del local sin notificarlo
fehacientemente al arrendador.
4.- FONDO DE COMERCIO Y CLIENTELA
4.1.- FONDO DE COMERCIO
Ni el fondo de comercio ni la clientela son elementos integrantes de la
empresa susceptibles de titularidad jurdica autnoma; pero son dos factores
consustanciales a la empresa.
El fondo de comercio hace referencia al mayor valor que tiene el conjunto
organizado que es la empresa y que excede de la suma de los valores que
corresponden a los elementos patrimoniales que integran la empresa aisladamente
considerados.
Por ello influyen en el fondo de comercio:
la cifra de negocios, que sirve para medir la clientela, y
los beneficios, que permiten determinar la eficiencia y rentabilidad de
la organizacin.
El fondo de comercio es el valor que est dispuesto a pagar un adquiriente
de la empresa por la organizacin empresarial en s misma considerada tal como
est implantada en el mercado, y que excede del valor de los elementos
individuales integrados en la empresa (es una partida contable que debe figurar en
el balance y que slo puede comprender el precio que por ese fondo de comercio
haya pagado el adquiriente de la empresa).
72
El Plan General de Contabilidad lo define como el conjunto de bienes
inmateriales, tales como la clientela, nombre o razn social y otros de anloga
naturaleza que impliquen valor para la empresa.
Mientras no haya existido una transmisin onerosa de la empresa en la que se
haya pagado una parte del precio atribuyndola al fondo de comercio, ste no puede
contabilizarse en el balance.
4.2.- LA CLIENTELA
La clientela es el conjunto de personas, identificadas individualmente o no,
que adquieren los bienes o servicios producidos y ofrecidos por la empresa en el
mercado.
El reflejo contable de la clientela es el volumen ordinario de negocio de la
empresa.
La clientela puede estar mas o menos vinculada a la empresa en trminos
jurdicos, lo cual incide:
en su individualizacin y
en sus posibilidades de transmisin
La clientela no puede transmitirse con independencia de la empresa; excepto en
algunos supuestos, cuando la clientela est vinculada jurdicamente al empresario por
contratos de duracin.
Por otra parte, los signos distintivos de la empresa, sirven para vincular la
clientela a la empresa. Por ello la transmisin del signo distintivo, sirve
indirectamente para ceder la clientela.
5.- LA EMPRESA COMO OBJETO EN EL TRAFICO ECONOMICO
5.1.- TRANSMISIN INTER VIVOS DE LA EMPRESA.
5.1.1.- Referencia a los textos legales
Las empresas son objeto habitual del trfico econmico, siendo la operacin
ms importante la transmisin inter vivos, de la cual no existe una regulacin
73
legal explcita aplicable. Existen preceptos legales que hacen referencia a esta
operacin, pero no una regulacin completa de la misma.
5.1.2.- Transmisin en sentido econmico y en sentido jurdico.
Para tener una visin mas realista de la transmisin inter vivos es
imprescindible distinguir entre:
La transmisin sentido econmico se produce la transmisin cuando la

empresa pasa directa o indirectamente del patrimonio de una o varias personas
al de otras, que adquieren de esa manera la plena disponibilidad y control de la
empresa transmitida como si fuera propia.
La transmisin en sentido jurdico, se produce solamente cuando cambia la

persona de su titular en virtud de la transmisin de los distintos elementos que
la integran como conjunto organizado.
En la actualidad la forma ms frecuente de transmitir las empresas, no es la

transmisin jurdica estricta, sino la transmisin indirecta(es una transmisin en
sentido econmico) que se produce al transmitir la totalidad de las acciones o
participaciones de la sociedad que es titular de la empresa.
La transmisin en sentido econmico tiene importantes consecuencias ya que el
titular jurdico sigue siendo el mismo. Esto es especialmente importante con relacin
a las deudas y los crditos, que siguen teniendo a la misma sociedad como titular;
no se aplican por tanto:
las normas que regulan de los crditos o
la subrogacin en las deudas.
5.1.3.- Transmisin en sentido jurdico estricto.
La transmisin en sentido jurdico estricto se produce cuando en virtud de
un negocio jurdico cambia la persona titular del conjunto de elementos que
integran la empresa (se excluye la fusin o escisin).
Hay que partir de dos premisas bsicas:
La empresa no est considerada por el OJ como nico bien con individualidad
y rgimen de transmisin propios sino que cada uno de los elementos que la
integran est sujeto al rgimen de transmisin que le es aplicable segn su
propia naturaleza jurdica.
74
La autonoma jurdica de los elementos integrados en la empresa no impide
que el titular de sta pueda realizar negocios jurdicos sobre el conjunto
organizado de los mismos que es la empresa.
En definitiva, el contrato o negocio jurdico, que puede ser de diversa
naturaleza es el ttulo, que para hacer efectiva la transmisin deber completarse con
el modo de transmisin impuesto por el OJ a los distintos bienes o derechos segn su
naturaleza jurdica.
Si se transmite una empresa y se quieren excluir de la transmisin
determinados elementos integrados en ella deber mencionarse la exclusin de los
mismos expresamente.
Para la transmisin de los crditos ser necesaria la notificacin al
deudor y
para la transmisin de las deudas ser preciso el consentimiento del
acreedor.
En los supuestos de compraventa o aportacin social de una empresa procede
el saneamiento por eviccin y por vicios ocultos, siempre que el vicio afecte a la
totalidad o a algunos elementos esenciales para su normal explotacin.
5.2.- TRANSMISIN MORTIS CAUSA DE LA EMPRESA.
Para que la transmisin a ttulo hereditario se produzca es indispensable que
tenga lugar la aceptacin del heredero, que puede ser:
Simple: Comporta el riesgo de tener que asumir todas las deudas de la misma,
de las que tiene que responder el heredero no slo con los bienes de la
herencia, sino tambin con los suyos propios.
A beneficio de inventario: El heredero no queda obligado a pagar las deudas

y dems cargas vinculadas a la empresa, sino hasta donde alcancen los bienes
de la propia herencia. La aceptacin a beneficio de inventario impone al
heredero la prohibicin de enajenar bienes de la herencia sin autorizacin
judicial o la de todos los interesados si antes no hubiera completado el pago de
las deudas y legados de la herencia.
5.3.- ARRENDAMIENTO DE EMPRESA.
75
El arrendamiento no se refiere a elementos aislados sino al conjunto
organizado que permite la actividad empresarial.
No existe una regulacin especial del arrendamiento de empresa, el cual habr
de estar sometido a las normas del C.Civil para el arrendamiento en general.
5.4.- HIPOTECA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.
Es posible dar en garanta de una obligacin una empresa mediante la
constitucin de una hipoteca de establecimiento mercantil: est centrada
fundamentalmente en torno al derecho de traspaso sobre el local de negocio en que
est instalada la empresa. As pues la existencia de ese derecho de traspaso es
requisito indispensable para que la hipoteca de establecimiento mercantil pueda
constituirse.
Los bienes incluidos en la hipoteca de establecimiento mercantil no son
necesariamente todos los integrantes de la empresa que se hipoteca, sino que la Ley
establece tres mbitos objetivos distintos de la hipoteca:
mbito necesario : significa que sta ha de comprender necesariamente el

derecho de arrendamiento sobre le local, as como las instalaciones fijas y
permanentes siempre que pertenezcan al titular del establecimiento.
mbito presunto : Dsignifica que la hipoteca comprender tambin los

siguientes bienes: signos distintivos de la empresa y dems derechos de
propiedad industrial e intelectual; y las mquinas, mobiliario, utensilios y
dems instrumentos de produccin y trabajo, siempre que sean de la propiedad
del titular del establecimiento; que su precio de adquisicin est pagado y que
se hallen destinados de modo permanente a satisfacer las necesidades de la
explotacin industrial.
mbito expreso : significa que la hipoteca se extender, pero solamente si hay

pacto expreso al respecto, a las mercaderas y materias primas destinadas a la
explotacin propia del establecimiento, siempre que sean propiedad del titular
del mismo y su precio haya sido ntegramente pagado.
La hipoteca mobiliaria de establecimiento ha de constituirse en escritura

pblica e inscribirse en el Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prendas sin
esplazamiento de Posesin (LHMPSD).
76
TEMA 6
PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA
1.- ECONOMA DE MERCADO Y LIBRE COMPETENCIA.
En Espaa, al igual que en la Comunidad Europea, rige el sistema de economa de
mercado basado en la libre competencia, esto es:
Libre acceso al mercado de quienes quieran operar en l.
Existencia de una pluralidad de operadores econmicos en el mercado, al que
la
libre
competencia exige que todos estn sujetos a las mismas reglas y acten
independientemente entre s, tratando de captar a la clientela por ventajas
inherentes a las prestaciones que ofrecen.
el mismo modo que la libre competencia implica el nacimiento de nuevos
operadores econmicos, implica tambin la desaparicin continua de empresas, que
no son lo suficientemente eficientes para hacer ofertas competitivas.
2.- SIGNIFICADO DE LA LEGISLACIN PROTECTORA DE LA LIBRE
COMPETENCIA.
El empresario tiene que ocuparse continuamente por mantener la
competitividad de su empresa, para no perder la clientela. Por ello los empresarios
tratan de reducir esfuerzos y riesgos, ponindose de acuerdo para reducir o para
eliminar la competencia entre ellos.
Estas practicas restrictivas de la competencia, benefician a las empresas,
pero en perjuicio del conjunto de la sociedad, especialmente de los consumidores,
est es la razn por la que estn prohibidas, mediante la legislacin protectora de la
77
libre competencia, llamada legislacin antitrust.
Esta legislacin aade al derecho a competir, la obligacin de competir.
Este cambio hacia un liberalismo avanzado se inici en EEUU Sherman Act
1891, pero en Europa no se implant hasta despus de la segunda guerra mundial, en
la Repblica Federal Alemana, en 1957, con la ley contra las restricciones de la
competencia, que influir en el Tratado de Roma, por el que se cre la Comunidad
Econmica Europea.
Estos preceptos inspirarn la legislacin espaola protectora de la libre
competencia : La ley de represin de prcticas restrictivas de 1963, sustituida por la
vigente Ley de Defensa de la Competencia de 17 de Julio de 1989, aunque
modificada posteriormente por algunos Reales Decretos.
Esta legislacin es indispensable para el correcto funcionamiento del mercado,
protegiendo as, adems un inters pblico, a los consumidores, que son los primeros
interesados en que el mercado de libre competencia funcione correctamente.
.- MARCO LEGAL DE LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
EN ESPAA.
En Espaa rigen dos regulaciones legales protectoras de la libre competencia:
la legislacin nacional espaola y la normativa de la Unin Europea.
.1.- LEGISLACIN NACIONAL ESPAOLA.
La legislacin espaola consagra la proteccin de la libre competencia al ms alto
nivel, es decir, en la Constitucin.
El Art. 8 CE reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa
de mercado, erigindose en principio constitucional bsico, por lo que cualquier
restriccin al mismo debe hacerse necesariamente por medio de ley formal y estar
debidamente justificado en base a la propia Constitucin.
Este reconocimiento constitucional da libertad para crear, organizar y dirigir
empresas, pero no da libertad para limitar o restringir la libre competencia.
La intervencin pblica en la economa, es reconocida en el Art. 128.2 CE,
pero esa intervencin ha de respetar la libre competencia como principio general de la
economa. Limitando as, las posibilidades de que la Administraciones pblicas
dicten normas o realicen actuaciones que restringen o excluyan la competencia.
78
Tambin a nivel constitucional se reconoce la competencia exclusiva al
Estado, para dictar normas protectoras de la libre competencia, Art.149.1 CE
la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los
espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales
Por ello, en los Estatutos de Autonoma se hace referencia expresa de la
competencia exclusiva del Estado en esta materia.
El ejercicio exclusivo de esta competencia se promulg en la Ley de Defensa
de la Competencia de 1989, actualmente en vigor.
Una Sentencia del Tribunal Constitucional de 1999, establece un reparto de
competencias con algunas CCAA. Para incorporar el reparto de competencias
establecido en esta Sentencia, se ha promulgado la Ley 1/2002, de 21 febrero, de
Coordinacin de las Competencias del Estado y las CCAA en materia de defensa
de la competencia
.2.- NORMATIVA DE LA COMUNIDAD O UNIN EUROPEA.
La normativa antitrust vigente en Espaa incluye tambin la regulacin
que existe sobre esta materia en la Comunidad Europea,3 puesto que es
directamente aplicable en nuestro pas.
La finalidad del Tratado de Roma 1957, era la creacin de un mercado comn
regido por el principio de libre competencia. Su Art. 3 g) dispone que la accin de la
Comunidad llevar consigo el establecimiento de un rgimen que garantice que la
competencia no ser falseada en el mercado interior
Para que exista un mercado de libre competencia es imprescindible que en todo
su mbito geogrfico rijan las mismas normas protectoras de la libre competencia.
Al considerar el Derecho Comunitario protector de la libre competencia, no
solo pretende mantener la competencia en el mercado, sino que tambin trata de
impulsar de manera prioritaria la integracin de los mercados nacionales en el
mercado nico.
Se pretende evitar actuaciones contrarias a la libre competencia que puedan
afectar al comercio entre los Estados miembros y por tanto, a la integracin del
mercado nico.
Las normas de la Comunidad Europea protectoras de la libre competencia son
directamente aplicables en Espaa, debido al Tratado de Adhesin y a la
79
Constitucin.
.3.- APLICACIN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA Y DE LA
LEGISLACIN NACIONAL.
La aplicacin directa de las normas comunitarias en Espaa, no solo se refiere
a los preceptos del Tratado de Roma, sino tambin a los Reglamentos que la
desarrollan.
Los rganos de los que emanan esas normas son los comunitarios, sin que
tengan que ser aprobados o refrendados por los rganos nacionales, adems, es
suficiente para su vigencia que se publiquen el DOCE (Diario Oficial de la
Comunidad Europea) y no aparezcan publicados en el BOE.
Los rganos nacionales no pueden adoptar medida alguna que impida o
dificulte su aplicacin directa, tampoco puede promulgar leyes nacionales que la
contradigan.
En virtud de esa aplicacin directa, la Comisin de la Unin tiene las ms amplias
facultades para investigar en las empresas de los Estados miembros y para
sancionarlas directamente, mediante decisiones que se publican en el DOCE, y que
solo son recurribles ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad.
Las normas comunitarias protectoras de la libre competencia son
directamente invocables ante los Tribunales espaoles en cualquier clase de
procedimientos, y los Tribunales tienen que aplicar esas normas con preferencia a las
normas internas espaolas que las contradigan.
Cuando unos mismos hechos den lugar, a un procedimiento judicial ante los
Tribunales nacionales y a un expediente de la Comisin de la Comunidad Europea, la
resolucin de los Tribunales espaoles, no puede ser contraria a lo resuelto por la
Comisin.
La normativa comunitaria protectora de la libre competencia, coexiste con la
legislacin nacional interna, siendo el criterio delimitador, de aplicar unas u otras
normas, la afectacin al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad
Europea (cuando afecta a dicho comercio se aplica el Derecho Comunitario y
cuando esa afectacin no puede producirse, entonces ser aplicable la legislacin
nacional).
Ciertos supuestos de restriccin a la competencia caen simultneamente bajo
la prohibicin de las normas comunitarias y de las nacionales.
80
En tales casos se aplica la doctrina denominada de la doble barrera. Segn
esta doctrina pueden aplicarse a una misma situacin de hecho las prohibiciones
de la legislacin nacional y de la normativa comunitaria. Ahora bien, la
aplicacin de la legislacin nacional en ningn caso puede perjudicar o impedir
la aplicacin del Derecho Comunitario.
La relacin entre los rganos comunitarios y los nacionales competentes para
la proteccin de la libre competencia es cada vez mayor, tratando as de actuar
coordinadamente en los casos en que sean aplicables ambas normas.
4.- SISTEMA COMUNITARIO Y ESPAOL DE PROTECCIN DE LA
LIBRE COMPETENCIA.
El sistema de proteccin de la libre competencia que se manifiesta en las
normas comunitarias y en la legislacin espaola es el mismo, ya que la normativa
comunitaria ha servido de modelo a la legislacin espaola.
Esto significa que ambas regulaciones se basan en general, en los mismos principios
y estn estructuradas de la misma manera.
Sin embargo hay diferencias, como:
la redaccin de los preceptos, rganos, procedimientos para su
aplicacin y la cuanta de las sanciones.
cuestiones concretas en que el rgimen legal difiere sustancialmente
(como las ayudas pblicas).
El sistema est basado fundamentalmente en la actuacin de rganos
administrativos especializados como :
La Comisin de la Comunidad Europea (en el Derecho Comunitario)
Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de D.C. (en el
erecho Espaol interno)
El contenido sustantivo de la regulacin se basa en la distincin de varios
supuestos que afectan al mantenimiento de la libre competencia. Esto supuestos
son:
1)3Las colusiones entre empresas
: Dcuando varias empresas que son

independientes entre s acten de manera que limiten o restrinjan la
competencia entre ellas.
81
El sistema comunitario y espaol coinciden en prohibir con
carcter general las colusiones entre empresas para restringir o eliminar
la competencia, pero hay excepciones a esa prohibicin. Tales excepciones
exigen siempre: la previa autorizacin del rgano administrativo
encargado de la aplicacin del Derecho antitrust (la Comisin de la
Comunidad Europea para Derecho Comunitario, y el TDC, para el Derecho
interno espaol)
2)3Los abusos de posicin dominante . El sistema comunitario y espaol no
prohbe el monopolio o la posicin dominante, sino que solamente

prohbe los abusos de posicin dominante en el mercado Art. 82 TCE y
Art. 6 LDC.
(Los sistemas comunitario y espaol son coincidentes en sus reglas
bsicas sobre las colusiones entre empresas y los abusos de posicin
dominante).
) Las concentraciones: cuando dos o ms empresas pasan a formar una sola.
Afectan a la competencia por incidir en la estructura misma del mercado, al

reducir el nmero de empresas que compiten en l.
Ambos sistemas coinciden en que stas constituyen un supuesto de
restriccin de la competencia que debe ser regulado autnomamente y que
deben estar sujetas a control. Imponen la obligacin de notificar
previamente las concentraciones sujetas a control, que slo podrn
ejecutarse si no se opone la Comisin de la Comunidad Europea o el TDC o
el gobierno en Espaa, segn los casos.
Pero ambos sistemas difieren en el criterio para utilizar o prohibir la
concentracin:
El sistema comunitario impone un criterio legal, es decir, aplica
el criterio concretamente establecido en las normas comunitarias.

En el sistema espaol, la autorizacin o prohibicin es un acto de
poltica econmica que corresponde al Gobierno (Art.33 LDC) y que
consiste en un criterio enunciado en el texto legal.
4) Las ayudas pblicas a las empresas tambin desvirtan la competencia en
el mercado, al beneficiar a las empresas destinatarias de las ayudas frente al

resto de las empresas competidoras.
82
Ambos sistemas solo coinciden, en que tales ayudas deben ser
consideradas por las normas protectoras de la libre competencia.
Las normas comunitarias, parten de la prohibicin general de las
mismas, aunque admitiendo la posible legalidad de determinadas ayudas en
los supuestos taxativamente enunciados por el Tratado de Roma (Art. 87 a
89).
La ley espaola, establece que los poderes pblicos no estn sujetos
en virtud de la legislacin protectora de la competencia a ninguna clase de
limitacin legal para la concesin de ayudas a las empresas (Art. 19 LDC).
(Ambos sistemas se distancian en el tratamiento de las concentraciones
y de las ayudas pblicas.)
En los puntos en que coinciden, debe tenerse en cuenta para la interpretacin
y aplicacin del derecho interno espaol, las resoluciones dictadas por los rganos
comunitarios, no porque tengan obligacin de someterse a ellos, sino porque toma
como modelo la normativa comunitaria, tratando de hacer efectiva una cierta
coordinacin entre ambas.
5.- COLUSIONES ENTRE EMPRESAS: DISTINTOS MODELOS DE
REGULACIN.
Colusin.- Se da cuando varias empresas se ponen de acuerdo o actan
coordinadamente para no competir o para restringir la competencia.
Antes de la Ley sobre Represin de las Practicas Restrictivas de la
Competencia del ao 1963, Espaa careca de normas al respecto, por lo que las
empresas tenan libertad para realizar este tipo de actuaciones.
Cuando se prohban las colusiones entre empresas, las prohibiciones pueden
adoptar distintas formas:
Prohibicin absoluta, sin excepciones. (Derecho Norteamericano).
Prohibicin que afecte slo a las limitaciones de la competencia que
constituyan un abuso o perjudiquen claramente la economa nacional.

Prohibicin intermedia, se establece una prohibicin general de las
colusiones entre empresas, pero admitiendo excepciones a la prohibicin, por
entender que algunas pueden tener efectos beneficiosos que excedan los
83
perjuicios resultantes.
Segn los mtodos de control que se establezcan para las excepciones permitidas,
el control puede ser:
a priori (solo se admiten las excepciones previamente autorizadas tras el
control por las autoridades competentes).

a posteriori (de manera que una limitacin a la competencia puede resultar
exceptuada de la prohibicin, si rene los requisitos para ello, pero sin
necesidad de haber sido previamente autorizada)
El Derecho Comunitario y el Espaol siguen este modelo de prohibicin
general con excepciones, pero el control de las excepciones se produce a
priori,
Para que la excepcin a la prohibicin se haga efectiva: no es suficiente que
concurran los requisitos legales establecidos para la excepcin, sino que es
imprescindible que la excepcin haya sido autorizada previamente, por el rgano
competente que en Derecho Comunitario es la Comisin y en el Derecho interno
espaol es el TDC.
6.- PRINCIPIO GENERAL APLICABLE A LAS COLUSIONES ENTRE
EMPRESAS.
Tanto el Art. 81.1 del Tratado de Roma como el Art. 1.1 de la LDC,
establecen el mismo principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas.
La nica diferencia entre ambas prohibiciones es:
que en el Tratado de Roma slo es aplicable a las colusiones que
puedanf fafectarf falf fcomerciof fentref flosf festadosf fmiembrosf deD Dla
Comunidad Europea, y
la LDC es aplicable a todas las colusiones que afecten a la
competencia en todo o en parte del mercado nacional espaol.
Los requisitos de la prohibicin son los mismos:
1)
Que exista un concierto de voluntades o un entendimiento que

pueda afectar a la actividad de dos o mas empresas.
2)
Que ese entendimiento pueda producir o produzca el efecto de
impedir, restringir, o falsear la competencia.
6.1.- ENTENDIMIENTO QUE PUEDE AFECTAR A DOS O MS
84
EMPRESAS.
La colusin supone por definicin, una pluralidad de empresas implicadas en
ella. Por ello el Tratado prohbe los acuerdos entre empresas y las decisiones de
asociaciones de empresas.
Pero la razn por la que el Art. 1.1 LDC ha omitido la referencia a las
empresas, se debe a los casos marginales, en los que el entendimiento que origina la
restriccin de la competencia se produzca entre personas que no son empresarios.
Hay que tener en cuenta que no existe pluralidad de empresas, cuando el
entendimiento tiene lugar entre empresas del mismo grupo.
Tanto el Art. 81.1 TCE como el Art. 1.1 LDC enuncian una serie de
modalidades a travs de las cuales puede tener lugar el entendimiento o
concierto de voluntades:
Acuerdos, que no pretenden obligar jurdicamente a las partes, pero
comprometen su palabra o credibilidad. (Todos prestan su consentimiento a

lo pactado)
Decisin de una asociacin de empresas, adoptada mayoritariamente por
algn rgano de la misma o por un rgano unipersonal de una asociacin,

como podra ser el Presidente, si tiene facultades para ello. (Puede que las
empresas obligadas no hayan dado su consentimiento, e incluso se opongan)
La Decisin puede ser de obligado cumplimiento o tratarse de una simple
Recomendacin.
Pero basta con que varias empresas hayan actuado coordinadamente en el
mercado de forma consciente, para que la prohibicin les sea aplicable, sin que tenga
mayor trascendencia si se trata de un Acuerdo, de una Decisin o de una
Recomendacin.
Las nociones de practicas concertadas (Art. 81.1 TCE) y de practicas
concertadas o conscientemente paralela (Art. 1.1 LDC), coinciden en cuanto a su
contenido, puesto que la practica conscientemente paralela hay que considerarla
como una modalidad de la practica concertada.
La practica concertada se manifiesta por una paralelismo consciente en la
actuacin de las empresas implicadas,( por ejemplo subiendo los precios), pero puede
haber supuestos en que exista la actuacin coordinada pero sin manifestarse en un
85
comportamiento paralelo (ejemplo, cuando a la subasta para la adjudicacin de
contratos acude solo una empresa que es distinta cada vez)
La prueba de las prcticas concertadas, ha de hacerse apoyndose en
indicios basados, en el hecho de que el comportamiento de las empresas en el
mercado, sera inexplicable si no existiera algn tipo de concertacin entre ellas.
No hay Colusin, cuando el paralelismo de la actuacin no responde a un
entendimiento entre las empresas, sino que es una reaccin de cada una de
ellas, por separado, frente a un mismo factor externo (por ejemplo la subida de
impuestos), que incide por igual en los costes de todas ellas.
6.2.- OBJETO O EFECTO RESTRICTIVO DE LA COMPETENCIA.
Para que la colusin quede prohibida basta que el entendimiento tenga por
objeto impedir, restringir o falsear la competencia, aunque no se llegue a conseguir
tal finalidad, e incluso, queda prohibida aunque no se haya puesto en prctica.
Tambin quedan prohibidos los entendimientos que, aunque no tienen por
objeto eliminar o restringir la competencia, sin embargo, produzcan o puedan
llegar a producir ese efecto.
El ncleo de la prohibicin est en que el objeto o efecto del entendimiento,
que afecta a la actuacin de varias empresas, consiste en impedir, restringir o
alsear la competencia en todo o en parte del mercado.
Da igual que la restriccin de la competencia sea:
Horizontal: Dcuando estn implicadas en ella, empresas que son
competidoras directas, por ofrecer el mismo tipo de productos o servicios en

el
mercado.
Los acuerdos o entendimientos entre estas empresas que se dedican a la
misma actividad, y cuyo objeto es restringir la competencia, se denominan
Crtel.
Verticales : cuando estn implicadas empresas que realizan actividades en
escalones distintos del proceso de produccin y distribucin, de los mismos

bienes o servicios para el mercado.
En las restricciones verticales destacan los pactos contractuales de
exclusiva por el que una o ambas partes del contrato se obligan a no aceptar
a terceras personas o a no realizar para ellas las prestaciones que son objeto
86
de la relacin contractual. Limitando as la actividad competitiva de la parte
que asume la obligacin correspondiente.
Pero ello no implica que sea una restriccin de la competencia
prohibida por los artculos (81 TCE o 1 LDC), pues es preciso que es
limitacin afecte a la competencia en el mercado delimitado objetivamente.
Aunque la restriccin de la competencia ha de referirse al comportamiento
concertado de las empresas, ese comportamiento tambin puede dar lugar a una
restriccin estructural del marco competitivo.
Esto ocurre por los pactos mediante los cuales se crean centrales de compra o
de venta.
Las empresas implicadas pactan que sus ventas o compras en el mercado no se
realicen individualmente, sino centralizndose a travs de una entidad nica, la
central de ventas o de compras, que ser ella sola la que vender o comprar en el
mercado los productos o servicios de que se trate.
En estos casos se reduce el nmero de operadores que actan en el mercado,
afectando, por tanto, la estructura de ste.
En la estructura del mercado el resultado es similar al que tiene lugar por una
concentracin de empresas.
Es importante distinguir entre una restriccin de la competencia subjetiva
y objetiva:
Subjetiva: cuando un empresario acuerda limitar o restringir su actuacin
competitiva en el mercado. (Ejemplo, varias empresas son una participacin

insignificante en el mercado, restringen entre ellas la competencia).
Objetiva: se refiere a la restriccin de la competencia en el mercado,
afectando al nivel competitivo existente en el mercado.

El Tratado de Roma y la ley espaola prohben las restricciones objetivas.
Por tanto, la cooperacin entre empresas es lcita, pueden colaborar entre
ellas siempre que esa colaboracin no impida o afecte a su autonoma de actuacin
dentro del mercado, quedando prohibidas las restricciones de la competencia.
7.- SUPUESTOS MAS IMPORTANTES DE COLUSIONES PROHIBIDAS.
87
Los artculos 81.1 TR y 1.1 LDC enumeran las colusiones prohibidas, que
comprenden las restricciones a la competencia que se consideren ms graves.
Estas son:
a)3La fijacin, de forma directa o indirecta de precios Do de otras
condiciones comerciales o de servicio, (como pueden ser los plazos de

entrega).
Esta prohibicin es especialmente significativa con referencia a los contratos de
adhesin utilizados por varias empresas, cuando tienen clusulas coincidentes
Esta prohibicin se refiere tanto a los entendimientos horizontales como
verticales.
b)3La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo
tcnico o las inversiones, (como los entendimientos por los que se fijan
cifras mximas de produccin o de distribucin a las empresas)
c)3 El reparto de mercado o las fuentes de aprovisionamiento (reparto
territoriales de mercado o distribuir las fuentes de aprovisionamiento)

d)3La aplicacin a terceros contratantes de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, Docasionndoles con ello una desventaja

competitiva frente a otros competidores. (como la discriminacin y
explotacin de la dependencia econmica).
e)3 Los contratos ligados o tying contracts, se da cuando se subordina la
celebracin de contratos a la aceptacin, por los terceros contratantes, de

prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos de
comercio, no guarden relacin con el objeto de tales contratos. (Como por
ejemplo, cuando a quien desea adquirir un producto se le deniega la venta, a
no ser que adquiera simultneamente otro producto distinto).
Lo prohibido no es imponer a terceros contratos ligados, sino que
esa actuacin sea la consecuencia de un entendimiento entre varias
empresas.
8.- POSIBLES MODALIDADES DE EXENCIN DE LA PROHIBICIN DE
LAS COLUSIONES.
8.1.-3 3DIFERENTES3 3MODALIDADES3 3DE3
88
3EXENCIN3 3DE3 3LA
PROHIBICIN.
La prohibicin de las colusiones no es absoluta, ya que, tales prohibiciones
pueden quedar excluidas por dos fundamentos diversos:
Exceptuacin legal: queda excluida porque hay una ley que regula la
actividad que constituye la colusin.

Autorizacin: por el rgano encargado de aplicar esa legislacin
(protectora de la libre competencia). Autorizando las colusiones que
cumplan
determinados
requisitos.
Tal autorizacin se otorga en aplicacin de una norma legal.
8.2.-3 3EXCEPTUACIN3 3LEGAL3 3A3 3LA3 3PROHIBICIN3 3DE3 3LAS
COLUSIONES.
La ley espaola admite colusiones legalmente exceptuadas de la prohibicin, es
decir, al amparo de una ley. No admitiendo las que se deriven de actuaciones
adm. o de poderes pbl.
Se recoge en el Art. 2 LDC conducta autorizadas por ley, pero este articulo,
tambin recoge la salvedad de que no puede impedirse por esta va la aplicacin de
las disposiciones comunitarias.
8.3.- EXENCIONES A LA PROHIBICIN POR LA AUTORIZACIN DE
COLUSIONES.
Los artculos LDC y 81.3 TCE, prevn la posibilidad de que se excepten de
la prohibicin determinadas colusiones, en las que concurran los requisitos
establecidos en estos artculos.
Esas excepciones se producen por medio de la previa autorizacin del
TDC o de la Comisin, y esta autorizacin se concede si ha sido solicitada.
La autorizacin ha de ser por tiempo determinado y se le puede imponer
por parte de la Comisin, determinadas cargas. Adems, pueden ser otorgadas
individualmente o globalmente para toda una categora de colusiones.
Los requisitos exigidos para que pueda otorgarse la autorizacin son
cuatro:
Positivos:
1)
Que la colusin contribuya a mejorar la produccin o la distribucin de

89
2)
los productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico.

Que reserve al mismo tiempo a los usuarios una participacin equitativa
en el beneficio resultante.
Negativos:
)
4)
Que no imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean

indispensables, para alcanzar los objetivos positivos (de mejora de la
produccin o distribucin o de fomento del progreso tcnico y
econmico).
Que no ofrezca a las empresas interesadas la posibilidad de eliminar la
competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se
trate.
La LDC contempla, adems, tres supuestos especficos en que procede

otorgar la autorizacin, (siempre que se cumplan los requisitos mencionados).Son
los acuerdos, decisiones y recomendaciones para:
efender y promover las exportaciones.

Para producir una elevacin importante del nivel social y
econmico de zonas o sectores deprimidos.
Por su escasa importancia.
Como ya hemos dicho, la excepcin puede ser otorgada de forma individual o
global. Las globales por categoras, tienen la mayor importancia practica, y se
regulan en Reglamentos de la Comisin vigentes en la materia.
Estos Reglamentos son relativos (a determinadas categoras de acuerdos de
especializacin, de investigacin y desarrollo, relativos a franquicias, a venta y
posventa de automviles, a transferencias de tecnologa, a categoras de acuerdos
verticales y prcticas concertadas, y referentes a prcticas en sectores econmicos
determinados).
Los acuerdos que cumplan con los requisitos establecidos en los
Reglamentos de excepcin, quedan autorizados sin necesidad de notificacin a la
Comisin de la UE, salvo que contengan clusulas no permitidas en el Reglamento
correspondiente, entonces habr de solicitar la excepcin individual, para poder
obtener la autorizacin.
Si un acuerdo no se ampara en la exencin establecida en un Reglamento, por
no cumplir las exigencias de ste, no significa que ese acuerdo est necesariamente
prohibido. Pues para que la prohibicin opere se tienen que dar los requisitos
establecidos.
90
A nivel interno espaol, el Art. 5 LDC, prev las exenciones por categoras
por Reglamentos, que ha de aprobar el Gobierno, a propuesta del TDC, siempre que
se renan los requisitos ya mencionados. Pero todava no se ha dictado ningn
reglamento de este tipo.
9.- PROHIBICIN DEL ABUSO DE POSICIN DOMINANTE.
9.1.- PRINCIPIO PROHIBITIVO.
No se prohbe la existencia de la posicin dominante, ni la adquisicin de la
misma, cuando es resultado de la dinmica competitiva del mercado.
Lo que se prohbe solamente, es el abuso de esa posicin de dominio. Y esa
prohibicin es automtica y absoluta, no admite excepciones.
Los requisitos para que resulte aplicable la prohibicin son los siguientes:
Existencia de una o varias empresas que tengan una posicin de dominio en
el mercado y
Explotacin abusiva de esa posicin.
En el TCE se exige, adems, la posibilidad de que esa posicin abusiva afecte
al comercio entre los Estados miembros.
9.2.- EXISTENCIA DE UNA POSICIN DOMINANTE.
La posicin dominante puede corresponder a una empresa slo o a varias
empresas distintas.
Varias empresas del mismo grupo pueden ostentar una posicin dominante y
no caen bajo la prohibicin de los artculos 81 TCE y 1 LDC. Pero si la ostentan
varias empresas independientes se aplican simultneamente las prohibiciones de los
articulo 81 y 82 TCE.
Para determinar si existe una posicin dominante hay que delimitar el
mercado relevante, a cuyos efectos han de tomarse en consideracin tres criterios:
Geogrfico. D(mbito en que acta la empresa que tiene posicin
dominante)
2) Temporal. (en un espacio de tiempo determinado)
) Objetivo. (intercambialidad o sustituibilidad de los bienes desde el punto
1)
91
de vista de los consumidores, teniendo en cuenta en particular las
propiedades, precio y uso de los productos o servicios).
En todo caso es preciso que la posicin dominante comprenda una parte
sustancial del mercado comn o del mercado nacional, segn se aplique el Art. 82
TCE o Art. 6 LDC, desde un punto de vista geogrfico.
9.3.- CARACTERIZACIN DE LA POSICIN DOMINANTE.
Una empresa monopolstica (no hay competencia) ocupa una posicin
dominante, pero no es preciso que haya desaparecido toda posibilidad de
competencia, para que una empresa ocupe una posicin de dominio.
Para determinar la existencia de una posicin dominante se acude a 2 criterios:
1)
2)
Que la empresa en cuestin est en condiciones de ejercitar por s sola

una influencia notable en el mercado.
Que falte una competencia efectiva por parte de otras empresas.
9.4.- EXPLOTACIN ABUSIVA DE LA POSICIN DOMINANTE.

Lo que se prohbe es el abuso de la posicin dominante, es decir, el perjuicio
injustificado a los otros participantes en el mercado (proveedores, clientes o
competidores), mediante actuaciones que no se hubieran podido llevar a cabo si
existiera una competencia efectiva.
La nocin tradicional del abuso, se recoge en los artculos 82 TCE y 6.2
LDC, que enumeran prcticas abusivas:
a)3Imposicin directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales
o de servicios no equitativos.
b)3Limitacin de la prohibicin, la distribucin o el desarrollo tcnico en
perjuicio de los consumidores.
c)3Tratamiento discriminatorio a terceros contratantes, que les ocasione
una desventaja competencia, supuesto que incluye la negativa injustificada
a demandas de compra de productos o de prestacin de servicios.
d)3Imposicin de contratos vinculados.
Pero la nocin tradicional del abuso, que recogen estos artculos, se ve ampliada, por
los supuestos en que la empresa dominante trata de fortalecer su dominio, por medio
de operaciones de concentracin, que no se refieren por tanto al comportamiento de
92
la empresa en el mercado, sino que afectan a la estructura de ste.
El Art. 6.2 LDC recoge dos supuestos ms de conducta abusiva, que hace
referencia al siguiente epgrafe.
9.5.- EXPLOTACIN ABUSIVA DE LA SITUACIN DE DEPENDENCIA
ECONMICA EN LA LDC.
El Art. 6.1 b) recoge un supuesto nuevo de prctica prohibida, consiste en la
explotacin abusiva por una o varias empresas, def la situacin de dependencia
econmica en la que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores, que
no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.
La situacin de dependencia econmica es diferente a la de posicin dominante de
mercado, pues la dependencia puede darse sin que, la empresa de que la dependencia
resulta, tenga una posicin de dominio.
El Art. 6.1b) adems aade se presume la situacin de dependencia cuando
un proveedor adems de los descuentos habituales, debe conceder a su cliente de
orma regular otras ventajas adicionales que se conceden a compradores similares.
Si existe esta situacin de dependencia econmica, la explotacin abusiva se
prohbe con carcter general, pero se especifican como supuestos concretos los del
Art. 6.2 LDC para el abuso de posicin dominante.
A ese enunciado se han aadido dos supuestos, para el abuso de situacin de
dependencia ms que para el abuso de posicin dominante:
(Art.6.2 f) Sin justa causa se rompa una relacin comercial establecida sin
un
preaviso con antelacin mnima de 6 meses.
(Art.6.2 g) Se obtiene o se intenta obtener, bajo amenaza de ruptura de las
relaciones
comerciales, precios o condiciones negciales no recogidos en las
condiciones de ventas que estuvieran ya pactadas.
Estos supuestos de actuaciones restrictivas de la competencia, se han incluido
tambin, en la Ley de Competencia Desleal, lo que significa que pueden ser
denunciadas ante el servicio de Defensa de la Competencia, pero tambin pueden ser
objeto de demanda por competencia desleal ante los tribunales ordinarios.
10.- CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES.
93
Las actuaciones colusorias o los abusos de posicin dominante estn
prohibidas, porque restringen la competencia en el mercado.
Pero tambin se restringe la competencia cuando tiene lugar la concentracin
de varias empresas, que modifica la propia estructura del mercado, (al desaparecer
alguno o algunos de los competidores con peso significativo en el mercado, ya que la
competencia se ve afectada al ser menor el numero de competidores en el mercado).
Se entiende por concentracin tanto la fusin de varias empresas
previamente independientes, como la toma del control de la totalidad o parte de
una empresa (Art. 3 Rcom y Art. 14.2 LDC).
Tambin constituyen supuestos de concentracin, la creacin de filiales
comunes, cuando las empresas que la constituyen dejan de actuar en el mercado
de la filial. A estas filiales las denomina empresas en participacin el Rcom
(Reglamento comunitario que regula las concentraciones).
Por ello en el Derecho Comunitario y en la legislacin espaola se impone un
control de las concentraciones, dentro de la normativa dirigida a proteger la libre
competencia.
En ambos sistemas las concentraciones estn sujetas por tanto a una
notificacin obligatoria previa cuando superen determinados umbrales:
1)
Las concentraciones de dimensin comunitaria y por tanto sujetas a

notificacin a la Comisin son:
o Aquellas en las que el volumen de negocios total a nivel mundial del
conjunto de empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros y
el volumen de negocios total realizado individualmente en la
Comunidad por al menos dos de las empresa afectadas por la
concentracin, supere 250 millones de euros, salvo que cada una de
las empresas afectadas por la concentracin realice ms de las dos
terceras partes de su volumen de negocios en un mismo Estado
miembro (Art. 1.2 Rcom).
o Las concentraciones que aunque no alcancen los umbrales antes
mencionados, supongan un volumen de negocios total a nivel
mundial del conjunto de las empresas afectadas superior a 2500
millones de euros, y adems el volumen de negocios total del
conjunto de empresas afectadas en cada uno, al menos de 3 Estados
94
miembros, supere los 100 millones de euros, siempre que el volumen
de negocios realizado individualmente en esos 3 Estados, por al
menos dos de las empresas afectadas por la concentracin, supere los
25 millones de euros, y as mismo, el volumen de negocios realizado
individualmente, en la Comunidad por al menos dos de las empresas
por la concentracin supere los 100 millones de euros, salvo que cada
una de las empresas afectadas por la concentracin realice en un
mismo Estado miembro ms de las dos terceras partes de su volumen
de negocios en la Comunidad (Art.1.3 Rcom).
En la LDC, los umbrales a partir de los cuales hay que notificar la
concentracin al SDC (Servicio de defensa de la competencia) vienen fijados en
el (Art. 14 LDC) y son:
o Cuando como consecuencia de la operacin se adquiera o se
incremente una cuota igual o superior al 25% del mercado nacional o
de un mercado geogrfico definido dentro del mismo de un
determinado producto o servicio.
o Cuando el volumen de ventas global en Espaa del conjunto de los
partcipes en la concentracin supere en el ltimo ejercicio contable
la cantidad de 40.000 millones de pesetas, siempre que al menos dos
de los partcipes realicen individualmente en Espaa un volumen de
ventas superior a 10.000 millones de pesetas.
Las concentraciones de dimensin Comunitaria deben notificarse a la
Comisin en el plazo de una semana a partir de la fecha de conclusin del
acuerdo (Art. 4.1 Rcom). Pero la concentracin notificada no puede ser puesta en
ejecucin ni antes de la notificacin y en las tres semanas siguientes a la misma.
(Art.7.1 Rcom).
Tras el mes siguiente a la notificacin, la Comisin debe decidir el inicio del
procedimiento, si considera que hay dudas sobre la compatibilidad de la
concentracin con lo dispuesto en el (Art.10 Rcom):
Si esa decisin no se toma en ese plazo se considera que la concentracin ha
sido declarada compatible con el mercado comn (Art.10.6).
Si se inicia el procedimiento, la decisin final debe ser adoptada en un plazo
no superior a cuatro meses desde la fecha en que el procedimiento fue iniciado
(Art.10.3).
Si no se adopta la decisin en ese plazo o en un periodo excepcionalmente
prorrogado de ese plazo, se considera que la concentracin ha sido declarada
95
compatible con el mercado comn (Art. 10.6).
En la LDC la notificacin de las operaciones de concentracin debe hacerse
al SDC con carcter previo, no pudiendo llevarse a efecto la concentracin ni antes de
la notificacin, ni antes de que la Administracin manifieste su no oposicin. Sin
embargo, el Ministro de Economa puede levantar la suspensin de la ejecucin
en la resolucin en la que acuerde la remisin del expediente al TDC.
Se entiende que la Adm. no se opone si transcurrido un mes desde la
notificacin al SDC no se hubiera remitido la misma la TDC (Art. 15 bis LDC)
Remitido el expediente al TDC este debe emitir su dictamen en dos meses. Y
una vez remitido el dictamen al Ministro de economa, ste ha de elevarlo al
Gobierno para que adopte una decisin en el plazo mximo se un mes.
Si transcurre el mes desde que reciba el dictamen o desde que finalice el plazo
del TDC para emitirlo, la operacin se entender tcitamente autorizada (Art. 17
LDC).
Puede que el SDC no remita el expediente al TDC, autorizando la
concentracin tcitamente. El informe del TDC tiene una trascendencia secundaria,
pues la decisin es de carcter poltico.
Corresponde al Gobierno decidir libremente
si se opone a la operacin de concentracin,
si la subordina a ciertas condiciones, o
si la declara improcedente, ordenando en consecuencia las medidas
oportunas (Art. 17), y
esa decisin no est vinculada a la propuesta que pueda hacerse en
el dictamen del TDC.
Por el contrario, los criterios fijados en el Rcom para que la Comisin
autorice o no la concentracin, son en gran parte tcnicos, relacionados con la
competencia, pero tambin incluye dos criterios que no estn relacionados con la
competencia:
los intereses de los consumidores intermedios y finales, y
la evolucin del progreso tcnico o econmico siempre que sea en

beneficio de los consumidores y no constituya un obstculo para la
competencia.
96
Tanto la Comisin en el sistema comunitario como el SDC pueden imponer
multas muy importantes y multas coercitivas cuando se incumple:
La obligacin de notificar
Lo dispuesto al autorizar la concentracin
Las multas por incumplimiento de lo ordenado en su decisin pueden alcanzar
hasta 10% del volumen de ventas en Espaa, de cada una de las empresas afectadas, y
esa multa debe imponerla el Gobierno (Art. 18 LDC).
11.- RGANOS, PROCEDIMIENTO Y SANCIONES.
En el sistema Comunitario, el rgano competente es la Comisin, cuyos actos
estn sujetos a revisin por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
La Comisin es la nica que puede otorgar autorizaciones singulares (Art. 81.3
TCE)
El procedimiento puede iniciarse por denuncia o de oficio, y en su tramitacin,
la Comisin tiene toda clase de facultades de investigacin.
Por supuesto, puede imponer la cesacin de las prcticas prohibidas, pero
adems puede imponer multas coercitivas, cuya finalidad es obligar a las empresas
sancionadas a realizar o abstenerse en una actuacin, de manera que la multa opera
por cada da de retraso en el cumplimiento de la orden.
Puede tambin imponer multas sancionatorias bien por informaciones inexactas
o incompletas bien por violacin de las prohibiciones.
En Espaa los rganos encargados de la aplicacin de la LDC, son el SDC
y el TDC a nivel estatal, y los rganos equivalentes de defensa de la competencia
que constituyan las CCAA en el ejercicio de sus competencias estatuarias (Ley
1/2002, de 21 de febrero, de Coordinacin de las Competencias del Estado y las
Comunidades Autnomas en materia de Defensa de la Competencia (LcoordDC)).
Por ello, las referencias que en la LDC se hacen al TDC y al SDC deben
entenderse sustituidas por referencia a los rganos autonmicos constituidos al
efecto.
Pero en tanto las CCAA no hayan constituido sus respectivos rganos de Defensa de
la Competencia, el Estado seguir ejerciendo las competencias correspondientes, a
travs del TDC y del SDC.
La distribucin de competencias entre el Estado y CCAA no se aplica a la
ejecucin de la LDC en materia de:
97
Control de las concentraciones econmicas y ayudas pblicas.
Ni a la autorizacin mediante reglamentos de exencin de categora de
acuerdos, decisiones, recomendaciones, prcticas concertadas o
conscientemente paralelas
Pero la distribucin de competencias si opera para:
La prohibicin de conductas colusorias

La autorizacin singular de las mismas
Los abusos de posicin dominante
El falseamiento de la competencia por actos desleales.
Para solucionar los conflictos competenciales Dque puedan producirse,

adems de imponer legalmente la informacin entre rganos, se ha creado una Junta
Consultiva en materia de conflictos, cuyo dictamen no es vinculante
Si a pesar del dictamen el conflicto subsiste, habr de ser resuelto por el
Tribunal Constitucional .
Se crea tambin el Consejo de Defensa de la Competencia (Art.5) como
rgano de coordinacin, colaboracin e informacin entre el Estado y las CCAA.
Para procurar una aplicacin uniforme de la LDC, el SDC puede comparecer,
en calidad de interesado, en los procedimientos tramitados por los rganos de defensa
de la competencia de las CCAA.
Entre los rganos estatales instituidos por la LDC, el ms importante es el TDC
integrado por 8 vocales y un Presidente, nombrados por el Gobierno a propuesta del
Ministro de Economa y Hacienda, nombrado por 5 aos renovables por una sola
vez (Art.20 y 21 LDC).
Pero la nueva regulacin legal (Ley 52/1999, de 29 diciembre) limita
extraordinariamente las competencias del TDC, en beneficio del SDC, que es un
rgano dependiente del Ministerio de Economa, y cuyas funciones fundamentales
son la de instruir expedientes para elevarlos al TDC, vigilar la ejecucin y
cumplimiento de las resoluciones que se apliquen y de las sanciones previstas, y
llevar el Registro de defensa de la competencia (Art.. 30 y 31 LDC).
El SDC puede darle solucin a los expedientes sin necesidad de elevarlos al
Tribunal, por entender que se trata de conductas prohibidas de escasa importancia,
tambin puede hacer en materia de concentraciones, que la operacin sea autorizada
98
tcitamente al no elevar al TDC el expediente en el plazo de 1 mes.
Las sanciones que puede imponer el TDC son tambin multas coercitivas y
sancionadoras.
Aparte de las sanciones econmicas y de la cesacin, los Art.. 81.2 TCE y 1.2
LDC, imponen la sancin de la nulidad de pleno derecho de los acuerdos, decisiones,
y recomendaciones colusorias, por tanto, esta nulidad debe ser posible invocarla ante
los Tribunales ordinarios.
La LDC tambin prev que el perjudicado por actuaciones declaradas ilcitas
pueda reclamar daos y perjuicios.
12.- AYUDAS PBLICAS.
Con el sistema competitivo de economa de mercado se pretende, que los
competidores se esfuercen por mejorar las prestaciones que ofrecen en el mercado,
por ello la empresa que no sea capaz de ofrecer prestaciones competitivas fracasar e
incluso podr desaparecer.
Por ello, si determinadas empresas reciben ayudas de fondos pblicos, su
posicin en el mercado no ser el resultado de su organizacin y actuacin en el
mismo, sino se factores ajenos a l, que sitan a la empresa en una posicin
privilegiada.
Estas ayudas daan, al funcionamiento de la competencia, perjudicando a los
restantes participantes en el mercado.
Por ello para proteger legalmente la libre competencia, no basta con obligar a
las empresas a competir, sino que tambin es esencial evitar las interferencias de
los poderes pblicos que favorecen determinadas empresas.
Estas son las razones por las que el TCE establece como principio general la
prohibicin, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre
Estados miembros, de las ayudas otorgadas por los Estados o fondos estatales de
cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a
determinadas empresas o producciones.
Partiendo de ese principio general prohibitivo, el TCE establece unas
excepciones automticas, es decir, ayudas autorizadas por el propio Tratado (Art.
87.2) las ayudas de carcter social o para reparar los perjuicios causados por
desastres naturales o por otros acontecimientos de carcter excepcional
99
Junto a estas autorizaciones automticas, se prev la posibilidad de autorizar
otras ayudas, autorizacin que debe ser concedida por el Consejo o en su caso por la
Comisin.
La Comisin tiene que ser informada de estas ayudas con la suficiente
antelacin para poder presentar sus observaciones. Las ayudas concedidas sin esa
comunicacin previa son ilegales a los efectos del TCE.
Algunos supuestos se refieren a autorizaciones no condicionadas. Se trata de
ayudas
destinadas:
1)
2)
)
A favorecer el desarrollo econmico de regiones de nivel de vida bajo o

con grave situacin de desempleo.
Para fomentar la realizacin de un proyecto importante de inters comn
europeo
estinadas a poner remedio a una grave perturbacin en la economa de
un Estado miembro
En otros supuestos la autorizacin de la ayuda se condiciona, como:

a)3Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o
de determinadas regiones econmicas, siempre que no alteren las
condiciones de los intercambios en forma contraria al inters comn
b)3Las destinadas a promover la cultura y conservacin del patrimonio cuando
no alteren las condiciones de los intercambios y la competencia de la
Comunidad en contra del inters comn.
El Consejo por decisin, tomada (por mayora cualificada), a propuesta de la
Comisin puede determinar otras categoras de ayudas.
Tambin puede (por unanimidad), a peticin de un Estado miembro autorizar
con carcter extraordinario una ayuda determinada.
En caso de ayudas ilegales, la Comisin puede obligar a la empresa
beneficiaria de la ayuda, a devolver las cantidades exigidas.
Frente a la regulacin del TCE, el (Art. 19 LDC) ha regulado las ayudas
pblicas que realmente instrumenta solo unas actuaciones para que el Consejo de
Ministros, a la vista del informe del TDC, decida si propone a los poderes pblicos la
supresin o modificacin de los criterios de concesin de determinadas ayudas
pblicas.
100
Esta regulacin no tiene ninguna trascendencia inmediata ni efectiva.
TEMA 7
PRINCIPIO DE CORRECCION EN EL TRAFICO ECONOMICO: LA
COMPETENCIA DESLEAL
1. - LEGISLACION VIGENTE
Las normas sobre competencia desleal con carcter general imponen a
quienes participan en el mercado con sus ofertas la obligacin de actuar
correctamente, para que el sistema competitivo de mercado pueda funcionar de
manera adecuada.
La regulacin vigente:
Ley 3/91 de 10 de enero de Competencia Desleal y
Ley 34/88 de 11 de noviembre, general de publicidad, en cuyo ttulo
segundo se regula la publicidad ilcita.
En cualquier caso lo que procede es interpretarlas y aplicarlas de una forma
integradora.
No terminan, sin embargo ah los problemas que plantea la legislacin vigente,
puesto que cabe hablar de una superabundancia de normas para regular los
mismos supuestos:
101
Ley de Defensa de la Competencia;
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios;
Ley de Ordenacin del Comercio de Minoristas.
2. - ORIGEN DE LA REGULACION CONTRA LA COMPETENCIA
DESLEAL
Surge en el S.XIX con el liberalismo econmico
en Francia surge fruto de la labor jurisprudencial basada en la interpretacin
del C.Civil,
en Alemania fructific en la Ley 1909.
La proteccin tanto por va jurisprudencial (Francia) como por va legislativa
(Alemania) parta de una premisa fundamental: la exigencia de que quien ejercitara
la accin por competencia desleal fuera un competidor del empresario autor de los
actos incorrectos y que tales actos pudieran perjudicarle.
. - LA INCIDENCIA DEL DERECHO ANTITRUST
Antes de la 2GM no exista Derechoantitrust en Europa.
Con la instauracin de un derecho antitrust, el planteamiento cambio
totalmente: no es que el empresario tenga derecho a competir, sino que tiene
obligacin de competir. Esa regulacin legal se basa en la idea de que el sistema
competitivo de economa de mercado es el ms eficiente para la atribucin de los
recursos econmicos.
Para que el sistema competitivo funcione hay que obligar a competir a los
empresarios e impedir que al competir se utilicen medios que desvirten el sistema.
La proteccin contra la competencia desleal no slo responde al inters de los
empresarios afectados, sino que existe un inters pblico en que el sistema
competitivo funcione.
Y tambin existe otro inters importante involucrado, como es el de la
proteccin de los consumidores.
4. - COMPETENCIA DESLEAL Y PROTECCION DE LOS
CONSUMIDORES
Un medio fundamental para proteger a los consumidores es el funcionamiento
102
correcto de la competencia en el mercado (Derecho antitrust y la regulacin contra
la competencia desleal).
Las normas sobre competencia desleal tienen tambin por finalidad la
proteccin de los intereses de los consumidores, y una de sus consecuencias ms
importantes es el reconocimiento de la legitimacin activa de los consumidores
para el ejercicio de acciones por competencia desleal.
La prohibicin de un mismo comportamiento por las normas sobre
competencia desleal y por aquellas otras dictadas para la proteccin de los
consumidores presenta diferencias:
a)31 diferencia:
-DLas normas sobre competencia desleal pueden ser invocadas por los
empresarios, mientras que

-Dlas normas de proteccin de los consumidores slo protegen a los
consumidores.
b)32 diferencia:
-DLa violacin de normas DadministrativasD de proteccin a los
consumidores Ddan3 3lugar3 3a3 3la3 3imposicin3 3de3 3sanciones

administrativas, pero no a una indemnizacin de daos y perjuicios;
mientras que
-Den la aplicacin de las normas sobre competencia desleal se puede
obtener esa indemnizacin, pero normalmente no habr lugar a la
imposicin de sanciones administrativas.
c)
diferencia:
-DLa accin administrativa para la proteccin de los consumidores puede
realizarse de oficio o por simple denuncia,
-D la accin por competencia desleal suele exigir la iniciacin de un
procedimiento judicial.
5. - COMPETENCIA DESLEAL Y DERECHOS EXCLUSIVOS DE PROPIEDAD

INDUSTRIAL
Hay una vinculacin, en sus orgenes, entre la competencia desleal y los
derechos exclusivos de propiedad industrial, especialmente las marcas, lo que ha
exigido un esfuerzo legal, jurisprudencial y doctrinal para diferenciar unas y otras
acciones:
Quien viola un derecho exclusivo de propiedad industrial est
103
incurriendo en un acto ilcito por el solo hecho de utilizar, sin estar
autorizado para ello, un objeto protegido a favor del titular del derecho
exclusivo (violacin del derecho absoluto).
En los supuestos de competencia desleal, por el contrario, no se viola
ningn derecho absoluto; es imposible juzgar la existencia de un acto de

competencia desleal desligado de las circunstancias concretas, porque son
esas circunstancias las que atribuyen al acto su carcter de deslealtad.
6. - AMBITO DE LA PROTECCION CONTRA LA COMPETENCIA
DESLEAL
En la actualidad, la regulacin contra la competencia desleal tiene por
objeto la proteccin de todos los que participan en el mercado empresarios y
consumidores-,3 adems de proteger el funcionamiento correcto del sistema
competitivo, evitando que se vea distorsionado por actuaciones incorrectas.
Cabe afirmar, que de la proteccin contra la competencia desleal se ha
pasado a la proteccin contra las actuaciones incorrectas en el mercado.
Desde el punto de vista subjetivo no slo estn sujetos a estas normas los
empresarios, sino todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o
servicios.
Para que la deslealtad exista basta que la actuacin en cuestin sea
incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado o pueda
distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo.
El ejercicio de las acciones por competencia desleal, ya no se atribuye
solamente a los empresarios competidores directos, sino tambin a los consumidores
e incluso a los organismos de la Administracin pblica.
7. - CLAUSULA GENERAL PROHIBITIVA DE LA COMPETENCIA
DESLEAL
Es normal que la regulacin de la competencia desleal incluya una
clausula general prohibitiva de esa competencia, seguida de una enumeracin de
supuestos concretos de comportamientos prohibidos.
Gracias a esta clusula general prohibitiva puede evitarse que la proteccin
contra la competencia desleal quede obsoleta debido al continuo desarrollo de nuevas
prcticas empresariales.
104
Se considera como constitutivo de competencia desleal cualquier acto que sea
contrario a las buenas costumbres, o a los usos honestos, o a las normas de correccin
en materia industrial o comercial.
La Ley de Competencia Desleal de 1991...se reputa desleal todo
comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe
(as incluye a los consumidores y al inters pblico de forma expresa, aunque no era
necesario).
Cualquiera que sea la expresin utilizada en la clusula general, la
finalidad3 3perseguida3 3es3 3la3 3misma:D establecer3 3un3 3concepto3 3jurdico
indeterminado, por lo tanto capaz de hacer frente a las cambiantes exigencias de la
realidad, que sirva para imponer a todos los participantes en el mercado una
correccin mnima en su forma de actuar.
Cualquiera que sea la clusula general, la calificacin de un comportamiento
como competencia desleal no exige que se haya producido con mala fe subjetiva
de su autor.
Por eso las clusulas generales que se refieren a la buena fe, lo hacen en
sentido objetivo. (La buena fe en sentido objetiva sirve para expresar la confianza
que legtimamente tienen todos los que participan en el mercado en que todos los que
actuan en l tendrn una conducta correcta.
8. - SUPUESTOS CONCRETOS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
La LCD incluye una lista de supuestos concretos de competencia desleal:
1.3Aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado
2.3Ataques directos a otra empresas participantes en el mercado
.3Actos que inciden en general en las posibilidades de actuacin de los
participantes en el mercado, impidiendo un funcionamiento correcto
del mismo.
4.3Publicidad comparativa.
8.1.3 3-3 3APROVECHAMIENTO3 3DEL3 3ESFUERZO3 3DE3 3OTROS
Este primer grupo de competencia desleal es el que caracteriza a esos supuestos
porque todos ellos persiguen aprovecharse del esfuerzo de otros participantes en
el mercado.
105
Estos supuestos son:
Confusin.-(Art. .6 LCD). Actuacin quef persiguef inducir a confusinf a los
clientes potenciales sobref flas fprestacionesf que fsef ofrecenf o las fpropias
empresas que compiten en el mercado.
Esto es, que al cliente potencial se le induce a adquirir las prestaciones
de una empresa creyendo que son de otra o se le induce a creer que dos
empresas distintas son la misma.
No es preciso que exista una voluntad deliberada de crear la confusin
para que la competencia desleal exista.
La confusin puede venir originada por:
los signos distintivos utilizados, cuando no estn protegidos por la
propiedad industrial;
por la forma de presentacin de los productos o servicios;
por la publicidad que se realice, etc.
Aprovechamiento de la reputacin ajena. No se crea un riesgo de confusin, ni
un riesgo de asociacin, pero s quef se utiliza la referencia al producto o
servicio fajeno, especialmentef fal signof distintivo fque lo caracterizaf para
promocionar el producto propio.
Imitacin. .de. .prestaciones. .ajenas.-Ciertamentef fquef fpuedenf fimitarsef flas
prestaciones ajenas en el mercado cuando no estn protegidas por un derecho
exclusivo.f Pero fesaf imitacin fconstituyef un facto de fcompetencia desleal
cuando se hace de tal manera que resulta idnea para:
crear confusin entre la clientela sobre la procedencia empresarial de los
productos o servicios o
paraf fcrearf friesgof fdef fasociacinf fof fdar flugar faf fla fexplotacinf fdef fla
reputacin ajena.
Sustraccin o explotacin de secretos empresariales ajenos. Para que exista un
acto de competencia desleal es preciso que concurran dos requisitos:
1.3Existencia de un secreto industrial o empresarial:
-Es preciso que el conocimiento objeto del mismo no sea conocido de los
terceros.
-No es preciso que el conocimiento secreto sea nuevo (que no se hubiera
hecho pblico antes).
-Tampoco es preciso que el objeto del secreto sea una tecnologa o unos
106
conocimientos explotables industrial o empresarialmente.
-Otro requisito para que exista un secreto protegible es que el
conocimiento que se mantenga reservado suponga una ventaja
competitiva para la empresa que lo posee
-Es preciso que el empresario poseedor del secreto tenga una voluntad
manifiesta de mantener el carcter reservado del mismo.
2.3Divulgacin o explotacin del secreto que constituya o sean
consecuencia de una actuacin incorrecta:
Lo que se prohbe es toda actuacin que da lugar a la divulgacin o a la
explotacin del secreto, cuando esa actuacin es incorrecta. Esto se produce
cuando una persona accede al conocimiento del secreto por medios legtimos y,
sabiendo que se trata de un secreto, sin embargo, viola el deber de mantenerlo
reservado.
Realiza una actividad prohibida quien:
accediendo legtimamente al secreto, lo divulga o explota
despus, incumpliendo su deber de mantener la
confidencialidad.
accede al conocimiento del secreto por medios ilegtimos
(espionaje).
Laf fprohibicinf fafectaf fsolamentef faf flaf factuacinf fdef fquienf fsef fcomporta
incorrectamente, pero no a la actuacin del tercero que acta de buena fe.
8.2. - ATAQUES DIRECTOS A OTRAS EMPRESAS PARTICIPANTES EN
EL MERCADO.
Este grupo de actos desleales se refiere a actuaciones que constituyen
ataques directos a otras empresas participantes en el mercado.
Estas actuaciones son:
1)3Denigracin.
Consistef fenf ftratarf fdef fperjudicarf falf fcompetidor

desacreditndoles, bien a l o a sus productos, fo mediante manifestaciones
que sean aptas para menoscabar su crdito en el mercado, a no ser que se
trate de manifestaciones exactas verdaderas y pertinentes. El carcter exacto y
verdadero de las manifestaciones que se realicen sobre un competidor debe
ser probado, llegado el caso, por quien hizo tales manifestaciones.
107
2)3Induccin a la infraccin contractual. La induccin a una terminacin
regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un

tercero de una infraccin contractual por quien nada ha tenido que ver
previamente con esa infraccin contractual, no es por s mismo un acto de
competencia desleal, a no ser que vaya acompaada de otras actuaciones
contrarias a la buena fe objetiva.
Si el profesional que pasa de una empresa a otra trata de aprovecharse
en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa
anterior a los que tuvo acceso y que no pueden considerarse integrados en sus
conocimientos profesionales, entonces puede existir una actuacin
considerada desleal.
En los casos en que un trabajador pasa de una empresa a otra, si est
especialmente cualificado, puede en ocasiones dar lugar a competencia
desleal al tratar de utilizar listas de clientes de la empresa en la que haba
trabajado.
) Venta a Prdida. . La venta a perdida por si sola no puede calificarse como
actuacin desleal, ya que puede haber razones objetivas que la justifiquen.

La venta a perdida se considera desleal cuando va claramente dirigida
a perjudicar a un participante en el mercado, con el fin de desacreditar la
imagen de sus productos.
8.3. - ACTOS QUE INCIDEN EN GENERAL EN LAS POSIBILIDADES DE
ACTUACIN DE LOS PARTICIPANTES EN EL MERCADO, IMPIDIENDO
UN FUNCIONAMIENTO CORRECTO DEL MISMO.
Son actos inciden en general en todos los que participan en el mercado,
impidiendo que este funcione correctamente.
Estos actos son:
1)
108
Engao. Para juzgar si el engao existe hay que considerar en su conjunto

el mensaje que se transmite a la clientela potencial, las circunstancias en
que sef hace llegar a esa clientela y las propias caractersticas de la
clientela.
2)
Primas. Tambin desorganiza el mercado, cuando la ventaja en que consiste

la prima y la forma en que se ofrece hace pasar a segundo trmino el precio
y las caractersticas del producto o servicio que hay que adquirir para
obtener la prima.
Venta a prdida.. En algunos casos no tiene por objeto perjudicar a un
competidor determinado, sino simplemente engaar a la clientela potencial
sobref felf fnivelf fdef fpreciosf fdef fotrosf fproductosf fof fserviciosf fdelf fmismo
establecimiento.
4)
Discriminacin injustificada. Contra determinados clientes.
5)
Abuso de situacin de dependencia econmica. Al no tener alternativas de

mercado que permitan prescindir de la relacin. (Supuestos de suministros
de repuesto de productos de determinadas marcas.)
6)
Violacin de normas. Situndose en una posicin ventajosa frente al resto

de los participantes en el mercado que compiten con l.
La LCD contempla dos supuestos:
1)3Mediante la infraccin de las leyes : Es necesario que concurran
los requisitos:
Que exista una infraccin de leyes;
Que el infractor obtenga en virtud dela infraccin una
ventaja competitiva;
Que esa ventaja sea significativa;
Que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja
significativa.
2)3Mediante la infraccin de normas jurdicas que tengan por objeto
la regulacin de la actividad concurrencial.

7)
Conductas agresivas frente a la clientela. Por ejemplo, cuando se atrae con

ofertasf fdef fregalof faf flosf fclientesf fdef funf flocalf fdeterminado,f fdelf fque
prcticamente se les impide salir mientras no hagan la adquisicin.
8.4. - PUBLICIDAD COMPARATIVA.

Muchos de los actos de competencia desleal se instrumentan a travs de la
publicidad. Existe publicidad comparativa siempre que en una actividad
publicitaria se comparen o se confronten los productos servicios o una empresa
109
determinada con los de una empresa competidora. La comparacin tendr lugar
normalmente porque se indiquen diferencias o coincidencias entre los productos,
servicios o empresas objeto de la comparacin.
Es potencialmente peligrosa como instrumento competitivo, porque a travs de ella es
fcil desacreditar a los competidores o a sus productos, o aprovecharse de la
reputacin adquirida por stos.
Se admite en general la publicidad comparativa, pero3 se imponen
exigencias especiales para considerarla lcita, entre otras:
que no sea engaosa, no de lugar a confusin, ni desacredite, ni
denigre,
adems se exige con carcter especfico que:
los bienes o servicios que se comparen satisfagan las mismas
necesidades o tengan la misma finalidad
que la comparacin se refiera a caractersticas esenciales y
pertinentes de los productos
que esas caractersticas que se invocan en la comparacin sean
objetivamente verificables y representativas.
Si no se cumplen esos requisitos la publicidad comparativa sera desleal,
porque o bien sera engaosa o denigratoria.
9. - MODELO DE COMPETENCIA QUE SUBYACE A LA ENUMERACION DE
SUPUESTOS CONCRETOS PROHIBIDOS
Cabra enunciar las siguientes caractersticas del modelo competitivo(De la
competencia legal):
a)3La claridad y diferenciacin de las ofertas; exige que stas se hagan de
manera que los clientes potenciales puedan conocerlas en su verdadero
contenido y con posibilidad de diferenciar las diversas ofertas entre s. La
exigencia de claridad y diferenciacin de las ofertas se vincula al objetivo de
conseguir trasparencia en el mercado.
b)3La actuacin de los oferentes en el mercado debe basarse en su propio
esfuerzo: Ciertamente esa exigencia no significa que no se puedan tener en

cuenta las ofertas de los competidores; cada operador econmico tomar de las
ofertas competidoras aquellos elementos que, sin estar protegidos por derechos
exclusivos de propiedad industrial o intelectual, pueda considera tiles para
integrarlos en sus propias ofertas.
Lo que no se admite es la apropiacin pura y simple del esfuerzo ajeno,
110
no mediante la imitacin sino mediante la reproduccin de las ofertas rivales.
El modelo de competencia se basa en que los agentes econmicos dirijan
su actuacin a conseguir su autoafirmacin en el mercado mediante la
captacin de la clientela gracias a la bondad de sus ofertas; no como
consecuencia indirecta del ataque a los competidores.
c)3La exigencia de que los agentes econmicos cumplan la legalidad vigente;
pues slo de esa manera pueden competir en condiciones de igualdad.
d)3A los operadores econmicos se les prohbe la arbitrariedad en su
actuacin en el mercado.
e)3El principio ms importante
; la exigencia de garantizar la libertad de
decisin de los consumidores.

10. - ACCIONES Y PROCEDIMIENTO
Las acciones ejercitables tienen que ir dirigidas a conseguir tres
finalidades:
1)3Impedir que comience o hacer que cese la actuacin que constituye
competencia desleal.
2)3Remover los efectos de la competencia desleal ya realizada.
) Resarcir los daos y perjuicios causados.
En la legislacin espaola slo se prevn las medidas cautelares, pero no
un procedimiento sumario; y han de solicitarse vinculadas siempre a la
iniciacin o continuacin de un procedimiento ordinario.
La accin para remover los efectos de una actuacin de competencia
desleal que ya ha tenido lugar ir unida a la cesacin, cuando la actuacin
incorrecta siga producindose; entre los pedimentos que pueden incluirse en estos
casos estarn:
la retirada de la publicidad o elementos en que se plasm la conducta
desleal,
la publicacin de la resolucin judicial y
la publicidad correctora.
Cabe afirmar, que en materia de competencia desleal la celeridad en la
resolucin sobre la cesacin o la remocin de los efectos de la actuacin ilcita es ms
111
importante que el respeto de las garantas que proporciona un procedimiento judicial
ordinario.
Por ltimo, las acciones dirigidas a conseguir el resarcimiento de los daos
y perjuicios causados suscitan tambin diversos problemas: el ms grave consiste
en que nunca ser posible determinar con precisin los daos y perjuicios
ocasionados, si se exige la prueba de que stos son el resultado directo y exclusivo de
la conducta ilcita.
La legitimacin activa la tienen:
los empresarios competidores directamente afectados por la
competencia desleal,
los consumidores,
las asociaciones de consumidores y empresariales, e incluso
los rganos de la Administracin:
Las acciones de cesacin en sentido amplio o de remocin de efectos
pueden ser ejercitadas por todos los participantes en el mercado que puedan
sentirse afectados por la conducta incorrecta.
Las acciones de indemnizacin slo pueden ser ejercitadas por quienes hayan
sufrido en sus propios patrimonios los daos y perjuicios resultantes del
comportamiento ilcito.
Las acciones de competencia desleal prescribe.
por le transcurso de un ao desde momento en que pudieron
ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que

realiz el acto de competencia desleal; o
por le transcurso de 3 aos desde el momento de la realizacin del
acto.
112
TEMA 8
PATENTES Y PROTECCION DE OTRAS CREACIONES
1. - FINALIDAD DEL DERECHO DE PATENTES
El Derecho de patentes lo que pretende es impulsar el progreso tecnolgico
dentro de un mercado de libre competencia.
Para conseguirlo hay una especie de pacto inventor-Estado, por el cual:
el inventor describe su invencin para que cualquier experto en la materia

pueda ponerla en prctica y entrega esa descripcin en la oficina
administrativa correspondiente, y
el Estado Da cambio le atribuye el derecho exclusivo a producir y
comercializar el objeto de su invencin durante un tiempo limitado.
El otorgamiento de la patente impulsa al titular de la misma a conseguir la
explotacin del invento directamente o a travs de terceros, puesto que slo de esa
manera puede obtener un beneficio econmico del derecho que se le concede.
En definitiva, el derecho de patentes sirve para promover el progreso
tecnolgico e industrial dentro de un marco de libre competencia, la cual no es
posible en el mbito tecnolgico si no existiera el derecho de patentes.
2. - LEGISLACION Y CONVENIOS INTERNACIONALES
113
Tradicionalmente el Derecho de patentes se ha regido por leyes de carcter
nacional; y cada pas ha venido estableciendo una regulacin de las patentes
especialmente adaptada a sus intereses tecnolgicos e industriales. Por ello, las leyes
de patentes no han sido ni son uniformes en su contenido.
Junto a la ley nacional existe el Convenio de la Unin de Pars para la
proteccin de la Propiedad Industrial de 1883, cuya acta de Estocolmo de 1967 es
el vigente en Espaa.
Sus principios:
La aplicacin del principio de trato nacional.
El establecimiento de un mnimo de proteccin que han de respetar las
legislaciones de los Estados miembros del Convenio.
Dado la ampliacin actual a un mercado supranacional se exige la adaptacin de
esos ttulos de propiedad industrial, y por ello, han aparecido instrumentos
como:
el Convenio de Munich sobre concesin de patentes europeas 1973 que

permite la obtencin de patentes nacionales para distintos Estados europeos
a travs de un procedimiento nico; y
el Convenio de Luxemburgo de la patente comunitaria de 1975 que
todava no est en vigor, pero que prev una patente nica para el conjunto
de la Unin Europea.
ebe tenerse en cuenta adems, el Tratado de Cooperacin en materia de
patentes (PCT) (Washington 1970) ratificado por Espaa, que permite tramitar, por
medio de una nica solicitud de patentes en los distintos Estados miembros del
Tratado que haya designado el solicitante.
Las distintas patentes nacionales se conceden en cada pas por el organismo
nacional competente en materia de propiedad industrial.
En Espaa la regulacin se encuentra bsicamente en:
a)3La Ley de 1986 (LP)
b)3Convenio sobre concesin de patentes europeas de Munich 1973
(convenio de patente europea CPE ).

c)3Convenio de Pars para la Proteccin Industrial de 1.883
d)3Acuerdo ADPIC firmado en Marrakech 1994.
114
Ahora bien, aun cuando la patentabilidad y requisitos subjetivos del solicitante
de la patente coinciden en la Ley de Patentes y en el Convenio de la Patente Europea,
la jurisprudencia de la Oficina Europea de Patentes no vincula a los Tribunales
espaoles, aunque tiene un valor como referencia doctrinal altamente cualificada.
. - REQUISITOS DE PATENTABILIDAD
Son requisitos positivos:
que el objeto patentable sea una invencin industrial, ejecutable, nueva y con
actividad inventiva:
a)3Pueden 3 patentarse, las invenciones industriales solamente D(de
aplicacin industrial).
b)3Ha de ser una invencin; en la que se indique que operaciones hay que
hacer para obtener un resultado determinado (una invencin industrial tiene

que ser necesariamente ejecutable).
-DExisten no obstante, invenciones industriales no patentables por
carecer de los requisitos negativos de patentabilidad; son aquellas que

se refieren a invenciones cuya publicacin o explotacin sea contraria
al orden pblico o a las buenas costumbres.
c)3Una invencin para ser patentable necesita ser nueva y tener actividad
inventiva;D DestosD DrequisitosD DpuedenD DconsiderarseD DcomoD Drequisitos

comparativos de patentabilidad, porque para determinar su existencia es
preciso comparar la invencin que se pretende patentar con el estado de la
tcnica existente en la fecha de prioridad de la solicitud de patente.
-DEs pues fundamental la determinacin del momento exacto en que
debe producirse la comparacin; como regla general coincide con

la fecha de presentacin de la solicitud de la patente. Pero hay que
tener en cuenta la prioridad unionista, segn la cual si se presenta en
un pas de la Unin una solicitud de patente, puede solicitar patente
para ese mismo invento en los restantes pases de la Unin, durante
un plazo de 12 meses, retrayndose la fecha de esas solicitudes a la
primera fecha de presentacin.
Se considera que la invencin implica una actividad inventiva si no resulta
del estado de la tcnica de una manera evidente para un experto en la materia.
4. - REQUISITOS SUBJETIVOS PARA LA OBTENCION DE UNA PATENTE
115
Tienen derecho a la patente el inventor o sus causahabientes.
En la mayora de casos las invenciones son realizadas como consecuencia de
tareas de investigacin dentro de las empresas...pues bien:
si la realiza un trabajador durante la vigencia de su contrato, y sea fruto
de una investigacin constitutiva del objeto de su contrato, entonces el

derecho a la patente pertenece al empresario.
En el caso de que el trabajador utilice los conocimientos adquiridos en
la empresa para llevar a cabo una invencin, cuando este no era su

objeto de contrato, entonces el invento pertenece al trabajador, aunque el
empresario puede pedirle que le transmita la titularidad de la invencin a
cambio de una compensacin econmica.
En el caso de las investigaciones de profesores universitarios:
la patente corresponde a la Universidad,
el profesor tiene derecho a la participacin en los beneficios de la
explotacin.
5. - SOLICITUD Y PROCEDIMIENTO DE CONCESION
5.1. - SOLICITUD DE PATENTE.
Para obtener una patente es imprescindible
presentar la solicitud correspondiente:
-Den Espaa , ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, o
-Dsi se hace a travs de la Oficina Europea de Patentes, ante la
Oficina Europea de Patentes, haciendo uso del Convenio de la

patente europea, incluyendo a Espaa entre los pases designados
para los que se desea obtener la concesin de patentes si se quiere
la concesin de una patente europea con efectos en Espaa.
-DUna solicitud de patente no puede comprender ms que una sola
invencin o grupo relacionadas entre s de manera que integren un

nico concepto inventivo general.
116
-DEn la solicitud hay que incluir la descripcin del invento que
permita la ejecucin del mismo por parte de los terceros expertos

en la materia.
Pagar una tasa.
El derecho exclusivo de explotacin se delimita por las reivindicaciones

contenidas en la solicitud de patente y debe interpretarse a la vista de la descripcin y
los dibujos que la acompaan.
5.2. - PROCEDIMIENTO DE CONCESIN ANTE LA OFICINA ESPAOLA DE
PATENTES Y MARCAS.(OEPM)
Con la solicitud se inicia el procedimiento de concesin;
La Oficina examina los requisitos formales, salvo la novedad y la actividad
inventiva, que no son, en principio, examinadas por la Oficina (slo puede denegar la
patente por falta de novedad cuando esta falta de novedad es manifiesta y notoria;
pero en ningn caso puede denegar la solicitud por falta de actividad inventiva).
Si se supera ese examen de oficio, entonces se le hace saber al solicitante para
que pida la realizacin del informe sobre el estado de la tcnica dentro de los 15
meses siguientes a la fecha de presentacin; la Oficina se limita a ofrecer a los
solicitantes y a terceros los resultados de una investigacin donde aparecen los
documentos que podran destruir la novedad y la actividad inventiva.
En la Ley de Patentes se prevea, sin embargo, que el Gobierno, mediante RD
poda imponer el examen previo de la novedad y actividad inventiva como parte
necesaria del procedimiento, pero hasta hace poco slo, con carcter opcional se
haba implantado para las solicitudes de patente del sector alimentacin.
Con el RD 996/2001 se ha generalizado la posibilidad de que el solicitante pida
la concesin con examen previo para todas las solicitudes de patente (a partir del
2002).
5.3. - PROCEDIMIENTO DE CONCESIN ANTE LA OFICINA EUROPEA DE
PATENTES (MUNICH).
Esa solicitud tiene sentido cuando a travs de ella se pretende conseguir la
proteccin de la patente en varios de los pases miembros del Convenio de la
117
patente europea, entre los cuales se encuentran todos los Estados que forman la
Unin Europea (una nica solicitud).
Con la particularidad de que la patente europea una vez concedida tiene en
cada uno de los Estados designados el mismo rgimen jurdico que se otorga por la
Ley de Patentes nacional a las patentes solicitadas ante la Oficina de patentes del
propio pas.
Hay que tener en cuenta que para que la patente europea produzca efectos en
Espaa el titular debe aportar a la Oficina Espaola una traduccin al espaol del
fascculo que contiene la descripcin y reivindicaciones de la patente concedida, para
que se haga pblica.
El procedimiento de concesin incluye no slo el examen de los requisitos
formales y la elaboracin de un informe (equivalente al informe sobre el estado de la
tcnica) sino tambin un examen de oficio de la novedad y actividad inventiva.
Por otro lado, la Oficina Europea si que puede rechazar la concesin por
falta de novedad o actividad inventiva.
Tanto si la patente se ha concedido con o sin examen previo de la novedad y
actividad inventiva, siempre puede ser objeto de una demanda de nulidad ante los
Tribunales ordinarios (puede ser declarada nula).
6. - DERECHO EXCLUSIVO DE EXPLOTACION
Una vez concedida la patente el titular de la misma tiene el derecho exclusivo
de explotacin sobre la misma por un plazo de 20 aos contados desde la fecha de
presentacin de la solicitud.
Ese derecho es un derecho de contenido fundamentalmente negativo, es
decir, impedir a los terceros cualquier acto de explotacin comercial o industrial
de la invencin patentada.
Hay diferencias importantes segn la invencin patentada sea un producto
o sea un procedimiento:
Si recae sobre un procedimiento, el derecho de exclusiva, comprende
tambin la explotacin comercial o industrial de los productos directamente
obtenidos por el procedimiento patentado.
118
El derecho exclusivo de explotacin no significa que el titular de la
patente tenga derecho por la simple titularidad de la misma a explotar la
invencin patentada, ya que esta puede ser dependiente de otra patente anterior.
Ese derecho a impedir todas esas actividades realizadas sin autorizacin lo
tiene el titular de la patente, sin necesidad de probar que quien realiza los actos
prohibidos ha actuado de mala fe. La buena o mala fe slo tendr relevancia a los
efectos de una eventual condena por los daos y perjuicios causados.
El titular tiene el derecho exclusivo para autorizar la introduccin en el
mercado de los productos obtenidos por la invencin patentada, pero una vez ha
tenido lugar se produce el denominado agotamiento del derecho de patente que
se produce no slo a nivel nacional, sino tambin a nivel comunitario segn TJCE.
Para hacer valer su derecho exclusivo la LP otorga al titular de la patente
acciones para exigir la cesacin de los actos que violan el derecho del titular de
la patente; como p.e. la indemnizacin de los daos y perjuicios, que la Ley como
criterios para determinar su importe establece los beneficios que el titular hubiera
obtenido sin la intrusin.
7. - LA PATENTE COMO OBJETO DE PROPIEDAD
La patente una vez concedida, e incluso la solicitud de patente, constituyen
bienes con un valor econmico, que normalmente estn integrados dentro del
patrimonio empresarial, y por tanto es posible disponer sobre ellos por medio de:
La cesin de la patente: La transmisin de la titularidad.
La concesin de licencias: No transmiten la titularidad;

-DExclusivas: El licenciante no puede otorgar otras licencias y
tampoco podr explotar la invencin (salvo pacto expreso).

-DNo exclusivas.
-DObligatorias; Pueden obtenerse sin el consentimiento del titular de
la patente cuando el mercado est desabastecido de los productos
patentados o no se utiliza el procedimiento patentado; por
necesidades de la exportacin; por dependencia entre las patentes
o por motivos de inters pblico.
e pleno derecho : Cuando el titular de una patente hace
ofrecimiento de tales licencias a todo el que lo solicite
notificndoselo as a la Oficina Espaola de Patentes y Marcas,
pagando una compensacin adecuada.
119
Las patentes pueden ser tambin objeto de usufructo o de hipoteca
mobiliaria.
La transmisin, las licencias y cualesquiera otros actos que afecten a las
solicitudes de patentes slo surtirn efectos frente a terceros de buena fe desde que se
hubieren inscrito en el Registro de Patentes.
El TS tiene declarado que la licencia no inscrita en el Registro de Patentes slo
produce efectos interpartes pero no frente a terceros.
8. - NULIDAD Y CADUCIDAD DE PATENTES
Las patentes pueden ser declaradas nulas o caducadas;
La nulidad de la patente ha de ser declarada judicialmente, y produce el

efecto de considerar que la patente no tuvo nunca validez (opera la
retroactividad) y sus causas son la falta de los requisitos de
patentabilidad. Tambin puede ser declarada la nulidad parcial.
La LP permite que la persona frente a la que se ejercite una accin
por violacin de los derechos derivados de una patente pueda alegar, en
toda clase de procedimientos, va de reconvencin o va de excepcin, la
nulidad total o parcial de la patente del actor.
La caducidad no opera con carcter retroactivo y puede tener lugar:

-D bien por expiracin del plazo para el que se concedi la patente,
-Dpor renuncia del titular, por falta de pago de las anualidades y
-D tambin por falta de explotacin en los dos aos siguientes a la
concesin de la primera licencia obligatoria .
La caducidad es declarada por la Oficina Espaola de Patentes y Marcas

9.3 3-3 3ESPECIALIDADES3 3EN3 3MATERIA3 3DE3 3INVENCIONES
BIOTECNOLGICAS
La Ley 10/2002, ha incorporado a la legislacin espaola la Directiva
98/44/CE, relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas.
120
La problemtica que esta proteccin plantea se comprende si se tiene en cuenta
que la legislacin de patentes se cre y desarrollo para proteger invenciones de la
materia inanimada, no de la materia viva.
Las normas especiales que afectan a la proteccin por medio de patentes de las
invenciones biotecnolgicas afectan:
A la patentabilidad, con especial incidencia en las prohibiciones de

patentar
A la obligacin de describir el invento de forma que cualquier experto
pueda ponerlo en practica.
Al mbito de proteccin del derecho exclusivo
A las licencias obligatorias entre invenciones protegidas por patentes.
Las invenciones para ser patentables tienen que reunir los requisitos de
patentabilidad establecidos con carcter general en la LP y deben tener tambin
aplicacin industrial, esto es utilidad.
10. - MODELOS DE UTILIDAD
Los modelos de utilidad son una institucin regulada para proteger las que
podran denominarse como invenciones menores, en las que la innovacin
consiste en la nueva forma o configuracin o estructura de un objeto, que
atribuye a ste alguna ventaja prctica para su uso o fabricacin.
Su regulacin slo existe en la LP, puesto que no existen modelos de utilidad
concedidos por un organismo supranacional europeo, a diferencia de lo que ocurre
con las patentes.
No pueden acogerse a esa proteccin ni las invenciones de nuevas sustancias,
ni las invenciones de procedimiento, ni tampoco las variedades vegetales.
Tanto la novedad (se limita solamente a aquello que se ha divulgado en
Espaa) como la actividad inventiva (es necesario que resulte del estado de la tcnica
de una manera muy evidente) que se exigen son menos estrictas que en relacin con
las patentes.
En el procedimiento existe la posibilidad de que los terceros se opongan a la
concesin (no existe esa posibilidad en la tramitacin de las patentes)
121
Los derechos otorgados son los mismos que para las patentes, pero con una
duracin inferior; 10 aos improrrogables contados a partir de la fecha de
presentacin de la solicitud. (en la patente son 20 aos).
11. - OBTENCIONES VEGETALES
Las invenciones referentes a nuevas variedades de plantas presentan una serie
de peculiaridades que han justificado la creacin de sistemas de proteccin
diferenciados frente a las patentes de invencin: que se centran en torno a la
descripcin, la repetibilidad y el mbito de proteccin.
Su regulacin se estableci en el mbito internacional por el Convenio
Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales (UPOV) de Pars
modificado por el texto de Ginebra de 1991.
En Espaa rige:
-Dla Ley 3/2000 Sobre Rgimen Jurdico de la Proteccin de las Obtenciones
Vegetales (LOV) y
-D El Reglamento (CE) de 1994.
Tanto la LOV y el ROV establecen una regulacin sustancialmente idntica
incluyendo la incorporacin de las tcnicas de ingeniera gentica para permitir la
identificacin y diferenciacin de las variedades vegetales atendiendo a sus genotipos
y, por otra parte, una ampliacin del mbito de proteccin.
Los requisitos para que la proteccin pueda ser concedida son:
-Dla variedad ha de ser distinta, homognea, estable y nueva, y
-Dadems, deber ser identificada por una denominacin.
La proteccin ha de ser solicitada en el mbito nacional al Ministerio de
Agricultura, Pesca y Alimentacin (LOV) y en el mbito comunitario a la Oficina
Comunitaria de Obtenciones Vegetales (ROV).
La duracin de la proteccin, en general, es hasta el final del vigsimo quinto
ao natural desde la concesin, salvo para la vid y especies arbreas en que la
duracin es hasta el final del trigsimo ao natural desde la concesin.
12. - PROTECCION JURIDICA DEL DISEO INDUSTRIAL
12.1. - NOCIONES PREVIAS.
122
El diseo constituye un valor aadido que, con frecuencia supera el valor
conjunto de la materia prima y el proceso de fabricacin.
Esa exclusiva de explotacin puede conseguirse en Espaa a travs de:
Por la legislacin sobre modelos y dibujos industriales.
Por la legislacin sobre propiedad industrial. (derecho de autor)
Ambas son las principales y son acumulables.
Por la legislacin sobre competencia desleal.
12.2. - LA PROTECCIN DE LOS MODELOS Y DIBUJOS INDUSTRIALES.
La proteccin del diseo a travs de la institucin de los modelos y dibujos
industriales est regulada en el Estatuto sobre Propiedad Industrial;
Por modelo industrial se entiende: Todo objeto que pueda servir de
tipo para la fabricacin de un producto y que pueda definirse por su

estructura, configuracin, ornamentacin o representacin.
Por dibujo industrial se entiende; Toda disposicin o conjunto de
lneas y colores aplicables con un fin comercial a la ornamentacin de un

producto, emplendose cualquier medio manual, mecnico, qumico o
combinados.
Se diferencian en que:
-Del modelo industrial se refiere a objetos tridimensionales,
-Dlos dibujos industriales no tienen ms que dos dimensiones.
Otro factor fundamental para definir los modelos y dibujos industriales en
general consiste en que el diseo que los caracteriza no debe producir un efecto
prcticamente til, sino estaramos ante un objeto protegible como modelo de utilidad
y no como modelo o dibujo industrial.
Tambin es importante distinguirlos de las marcas;
si lo que se pretende es identificar y diferenciar en el mercado los
productos a los que se aplica el diseo, entonces la proteccin debera

ser como marca (puede ser renovada indefinidamente);
123
si por el contrario, el diseo se trata de un valor aadido que se
incorpora al producto comercializado, entonces lo ms adecuado sera

registrarlo como modelo o dibujo industrial (el inconveniente es la
temporalidad de la proteccin 10 aos renovables por otros 10).
Para que un diseo quede protegido como diseo o dibujo industrial es
imprescindible presentar la correspondiente solicitud de registro ante la Oficina
Espaola de Patentes y Marcas y debe reunir los requisitos exigibles legalmente; que
son fundamentalmente el carcter no til del diseo y la novedad.
12.3. - LA PROTECCIN POR LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
Los diseos industriales pueden ser tambin protegidos por la Ley de
Propiedad Intelectual; cualquier diseo que sea original, sin que sea obstculo para la
proteccin el hecho de que el diseo se refiera a productos u objetos con una utilidad.
El elemento fundamental para que la obra quede protegida por el derecho
de autor consiste en que sea una obra original.
Esa proteccin, a diferencia de lo que ocurre con los modelos y dibujos
industriales, no necesita de ningn registro para hacerse efectiva; la proteccin le
corresponde al autor por el solo hecho de su creacin. Lo que ocurre es que el
hecho de la creacin hay que probarlo y a tales efectos puede ser til la inscripcin en
el Registro General de la Propiedad intelectual (inscripcin voluntaria).
Es fundamental tener en cuenta que la proteccin del derecho de autor es
compatible e independiente con la proteccin que se puede obtener por el
registro del modelo o dibujo.
La proteccin de la propiedad intelectual comprende tanto derechos:
Patrimoniales; derecho a explotar de forma exclusiva su obra durante

toda su vida y durante los 70 aos siguientes.
Moral; que tiene el autor a ser reconocido como tal, a decidir sobre la
divulgacin de su obra y a exigir el respeto a la integridad de la misma.
Es un derecho intransferible.
12.4. - LA PROTECCIN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL.
Esta proteccin por la Ley de Competencia Desleal debe ser considerada como
marginal y sirve para proteger el diseo industrial en dos casos determinados:
124
Cuando el diseo es todava secreto.
La imitacin del diseo cuando resulte idnea para hacer creer a los
consumidores que el objeto de que se trata procede de otra empresa
distinta de aquella que realiza la imitacin.
12.5. - LA PROTECCIN A NIVEL INTERNACIONAL.
La proteccin de los diseos industriales es siempre de carcter nacional pero
existen convenios internacionales como el Convenio de la Unin de Pars para la
proteccin de la propiedad industrial que impone a todos los Estados miembros la
proteccin de los dibujos u modelos industriales pero no concreta el Convenio cual
haya de ser el contenido de esa proteccin.
Otra norma importante es la que establece la denominada prioridad
unionista; una vez presentado una solicitud de proteccin para un modelo o dibujo
industrial en un Estado miembro, el solicitante dispone de un plazo de 6 meses para
solicitar la proteccin en los otros Estados miembros (se consideran presentadas en la
fecha de la primera solicitud).
125
TEMA 9
MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRAFICO
ECONOMICO
1. - COMPETENCIA ECONOMICA Y SIGNOS DISTINTIVOS DE LA
EMPRESA
Hay tres clases de signos distintivos de la empresa dentro de nuestro
erecho:
1)La marca: Sirve para distinguir los bienes o servicios que produce,
distribuye o presta una empresa. Se diferencia entre:

-Dmarcas de fbrica (produccin),
-Dmarcas de comercio (distribucin) y
-Dmarcas de servicios.
2)El nombre comercial : Distingue al propio empresario.
) El rtulo del establecimiento: Se aplica al establecimiento entendido como
local abierto al pblico.

En nuestro ordenamiento tiene un mbito de proteccin local por
lo que se atribuye todas las competencias ejecutivas de registro de los
rtulos de establecimiento a las CCAA con competencias de ejecucin
en materia de propiedad industrial.
2. - SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA Y OTROS SIGNOS
ISTINTITVOS EN EL TRAFICO ECONOMICO
126
Junto con los signos distintivos de la empresa en sentido estricto (marcas,
nombres comerciales y rtulos de establecimiento) hay otros signos distintivos en el
trfico econmico como son:
las denominaciones de origen,
las indicaciones geogrficas y
las indicaciones de procedencia.
Todos estos signos, que no pueden pertenecer a una empresa en exclusiva,
se diferencian de las marcas, nombres comerciales y rtulos de establecimiento, tanto
por su funcin como por el derecho exclusivo que otorgan.
Funcin; Dtratan de poner de manifiesto el lugar geogrfico donde los

productos han sido elaborados.
Derecho; las indicaciones de procedencia pueden ser utilizadas por todos los
empresarios que elaboran sus productos en el lugar geogrfico al que la
indicacin de procedencia se refiere.
. - RELACION ENTRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA Y
LA PATENTE
La proteccin de los signos distintivos de la empresa, como de las nuevas
creaciones industriales por medio de patentes, es objeto de la Propiedad
Industrial.
Se trata de instituciones que otorgan todas ellas derechos exclusivos sobre
bienes inmateriales que se integran en el patrimonio empresarial y que son
susceptibles de transmisin.
La concesin de tales derechos exclusivos corresponde a la Oficina Espaola de
Patentes y Marcas que la otorga atendiendo al orden de prioridad de las solicitudes
presentadas.
Sin embargo existen diferencias fundamentales entre ambas normativas:
La regulacin de las patentes tiene por finalidad esencial el impulso del

progreso tecnolgico e industrial; una vez conocida una creacin industrial,
queda destruida definitivamente y no podr ser protegida ya vlidamente.
La normativa relativa a la proteccin de los signos distintivos de la

empresa no tiene ninguna relacin con el impulso del progreso tecnolgico
sino que va dirigida a conseguir que los clientes potenciales puedan identificar
127
y distinguir en el mercado los diversos productos y servicios que se ofrecen,
los empresarios y sus establecimientos.
As el hecho de que un signo fuera ya conocido no impide que pueda ser
objeto de un derecho exclusivo.
El objeto protegido en las patentes son las invenciones
en el caso de las marcas, nombre comerciales y rtulos lo que se protege es
un signo que sirve para diferenciar a los productos o servicios, a los

empresarios y a los establecimientos.
El titular de la patente tiene derecho a impedir a los terceros la produccin de

bienes o servicios utilizando la invencin patentada.
Pero el titular de la marca slo puede impedir que a un tipo determinado de

productos o servicios se les aplique el signo protegido.
La duracin en las patentes es limitada y no prorrogable,
Los signos distintivos tiene una duracin indefinidamente prorrogable.
4. - LEGISLACION APLICABLE Y JURISPRUDENCIA

Es posible obtener el derecho exclusivo sobre una marca para su
explotacin en el territorio nacional a travs de dos cauces:
Ley 32/88 con la solicitud ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas.
Reglamento 1993 CE ante la Oficina de Armonizacin del Mercado Interior
(OAMI) con sede en Alicante.
La jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de las CE (TJCE) tiene
importancia tambin para la aplicacin de la legislacin nacional.
En el mbito espaol hay dos lneas jurisprudenciales:
La contencioso-administrativa del T.Supremo

en la que se resuelven los
recursos planteados contra la concesin o la denegacin por parte de la Oficina
Espaola de Patentes y Marcas.
La de la Sala Primera del Tribunal Supremo , referente al ejercicio de acciones
por parte de los titulares de marcas o contra ellos.
128
5. - NOCIONES Y FUNCIONES DE LA MARCA
La Ley de Marcas la define: se entiende por marca todo signo o medio que
distinga. .o. .sirva. .para. .distinguir. .en. .el. .mercado. .productos. .o. .servicios. .de. .una
persona, de productos o servicios idnticos o similares de otra persona.
El derecho exclusivo sobre la marca, no se refiere al signo en abstracto, sino a la
relacin entre el signo y los productos o servicios que identifica: as pues, la funcin
esencial de la marca consiste en identificar y distinguir los productos o servicios
a los que se aplica.
La marca sirve para asegurar que todos los productos o servicios distinguidos
con ellas tienen el mismo origen empresarial, y tambin sirve para la proteccin de
los consumidores.
6. - CLASES DE MARCAS
En principio puede ser marca cualquier elemento que por su naturaleza sea
apto para distinguir productos o servicios en el mercado.
As en la LM;
-DLas palabras o combinaciones de palabras incluidas las que sirven para
identificar las personas.
-DLas imgenes, figuras, smbolos y grficos.
-DLas letras, las cifras y sus combinaciones.
-DLas formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los
envases, la forma del producto o su presentacin.
-DCualquier combinacin de los anteriores.
Las marcas ms importantes son las llamadas denominativas que consiste en

una o varias palabras que designan directamente el bien que se pretende
identificar. Tambin pueden haber marcas auditivas o olfativas.
Las marcas pueden ser tambin graficas o emblemticas. Son las que se
dirigen a su percepcin por la vista y consisten en imgenes o dibujos.
Por su relacin con otras marcas, pueden ser principales o derivadas.

Por la titularidad de las marcas, pueden ser individuales y colectivas, segn
el titular sea una nica o un conjunto de personas.

129
Por la actividad empresarial que distinguen, las marcas pueden ser:
de fbrica,
de comercio y
de servicio (un mismo producto puede reunir una pluralidad de
marcas).
Por su grado de difusin se distinguen:

-D las marcas notorias (cuyo conocimiento se ha difundido dentro del
sector econmico al que pertenecen) y

-Drenombradas (cuya difusin excede del sector econmico al que
corresponde. Esta distincin tiene importancia a la hora de delimitar el
mbito de proteccin de la marca.
7. - REQUISITOS OBJETIVOS DE LA MARCA
7.1. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES ABSOLUTOS Y RELATIVOS.
Para que un signo pueda ser protegido como marca, necesita de unos
requisitos. Estos requisitos pueden ser:
Absolutos: Que debe reunir el signo en s mismo considerado, sin

compararlo con otros signos ya protegidos, cuya titularidad corresponda a
otras personas.
Relativos. Su concurrencia se establece relacionando y comparando el
signo que se pretende proteger con los signos ya protegidos a favor de otras
personas.
El rgimen jurdico de los requisitos (prohibiciones) absolutos y relativos
vara en puntos fundamentales. Esa diferenciacin se justifica porque:
Mientras los requisitos absolutos responden a exigencias del inters

pblico;
los requisitos relativos responden a la proteccin de intereses particulares.
La manifestacin mas evidente de los distintos inters protegidos consiste en
que la falta de un requisito relativo puede no tener ninguna consecuencia si el
titular del derecho que se viera afectado da su autorizacin para que esta sea
protegida o simplemente no presenta oposicin para que sea registrada.
La diferencia se manifiesta en otros aspectos . As:
130
La comprobacin de las prohibiciones absolutas ha de hacerse de oficio.
La denegacin por supuestos de prohibiciones relativas solo podr hacerse

cuando medie oposicin del titular del derecho afectado.
Otra diferencia fundamental del rgimen jurdico de los requisitos absolutos y

relativos se manifiesta en las acciones de nulidad:
-Dpara que se declare la nulidad de las marcas concedidas en contravencin de
las prohibiciones absolutas es imprescriptible,

-Dmientras que en el caso de las relativas la accin prescribe a los 5 aos
desde la publicacin de la concesin en el BOPI.
Tambin es distinta la legitimacin activa para el ejercicio de la accin de
nulidad;
en el caso de violacin de los requisitos absolutos, est legitimada
cualquier persona, mientras que
en las relativas slo lo estn los titulares de las marcas o derechos
afectados.
7.2. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES ABSOLUTOS.
En atencin a criterios de inters pblico, para que un signo pueda ser
protegido como marca es preciso que rena los requisitos absolutos siguientes:
Autonoma intelectual del signo; aptitud diferenciadora en abstracto

(genericidad); El signo debe tener autonoma frente a los productos o servicios
a los que se pretende aplicar como marca.
El signo tiene que tener aptitud diferenciadora en abstracto; debe ser apto
para distinguir en el mercado a unos productos o servicios frente a los
productos o servicios idnticos o similares.
Respecto a la genericidad de los signos interesa destacar 3 factores:
-DHa de existir en el signo referido a los productos o servicios concretos
para los que ese signo se pretende proteger como marca.
-DLa genericidad de un signo no se da con carcter permanente y esttico,
sino que puede variar con el paso del tiempo.
-DCuando el trmino genrico ha adquirido un carcter distintivo como
consecuencia del uso que se ha hecho de l en el mercado, el signo es
protegible como marca, y no podr ser demandada la nulidad de la
marca en el caso de que se hubiera registrado.
131
Autonoma material del signo; el signo debe poder existir materialmente

como algo distinto e independiente del producto o servicio.
El signo no debe inducir a error sobre el producto o servicio ; el error se

refiere a la relacin entre el signo y los productos para los que se pide el
registro de la marca. No se trata del error por confusin con los productos o
servicios de un competidor.
El signo no debe estar excluido de su proteccin como marca en virtud de

una disposicin legal.
Signos contrarios a la Ley, las buenas costumbres o el orden pblico .
El color como marca ; prohibicin absoluta del registro como marca del color
por s solo, aunque admite la proteccin del color siempre que est delimitado
por una forma determinada.
7.3. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES RELATIVOS.

A)
Significado:
Para que un signo pueda ser registrado y protegido como marca, es preciso que
no perjudique a los derechos anteriores ya adquiridos que recaigan sobre ese mismo
signo.
Los derechos anteriores que pueden verse afectados por la hipottica
proteccin de un signo determinado como marca son de 3 clases:
-DSignos distintivos de la empresa (marcas, nombres comerciales y rtulos
de establecimiento).
-DOtros derechos de propiedad industrial o intelectual.
B)
erechos de la personalidad.
Signos distintivos de la empresa anteriormente protegidos:
132
Riesgo de confusin e intereses en juego: Para evitar el riesgo de confusin

no basta que no sea genrico (requisito absoluto), sino que tiene que presentar
adems aptitud diferenciadora en concreto (requisito relativo) frente a los
signos de la empresa que estn ya prioritariamente protegidos.
Esta es la regla conocida como especialidad de la marca, que significa
que la proteccin de la marca no se refiere al signo en s mismo, sino al signo
como medio para distinguir en el mercado determinada clase de productos o
servicios.
Signos entre los que debe establecerse la comparacin : Si se trata de un

signo que se pretende proteger como marca en Espaa habr de compararse
con los signos distintivos de la empresa cuya proteccin para Espaa haya sido
prioritariamente solicitada.
Si se trata de un signo que se pretende proteger como marca comunitaria, habr

que comprarse con las protegidas en los Estados miembros de la UE y con los signos
distintivos que otorguen en cada uno de esos Estados un derecho exclusivo de
carcter no local, como ocurre en Espaa con los nombre comerciales.
La prioridad entre los signos objeto de comparacin : Normalmente la fecha

de prioridad de registro de un signo distintivo es la de su solicitud ante la
OEPM o ante la OAMI segn se trate de una marca nacional o comunitaria
(salvo solicitud unionista 6 meses).
Identidad de signos y productos o servicios : La incompatibilidad entre dos

signos distintivos es obvia cuando son idnticos los signos y distinguen
productos o servicios igualmente idnticos.
El riesgo de confusin cuando no concurre la doble identidad del signo y

de los productos o servicios: Hay tres supuestos en que puede producirse
riesgo de confusin sin que exista doble identidad de signos y productos:
-DSignos idnticos para productos o servicios semejantes.
-DSigno semejantes para productos o servicios idnticos.
-DSignos semejantes para productos o servicios semejantes.
Comparacin entre productos o servicios : Para determinar si los productos o

servicios son idnticos o semejantes habr que atender a la propia naturaleza de
los mismos y a las necesidades que pretenden cubrir.
Comparacin entre signos : La identidad o semejanza entre signos, que puede

dar lugar al riesgo de confusin, puede ser fontica, grfica o conceptual, y por
tanto la comparacin debe hacerse desde esa triple perspectiva.
Riesgo de asociacin y aprovechamiento indebido de la reputacin ajena :

El riesgo de asociacin opera en relacin con las marcas notorias o
133
renombradas. Mientras el riesgo de asociacin es una modalidad del riesgo de
confusin y opera entre productos similares, el aprovechamiento indebido de la
reputacin ajena opera tambin para productos totalmente distintos.
El riesgo de asociacin sirve para la proteccin de las marcas notorias; mientras
que la prohibicin del aprovechamiento indebido de la reputacin ajena se aplica a la
proteccin de las marcas renombradas.
C)
Otros derechos exclusivos anteriores.-
Para que un signo pueda ser protegido como marca no debe colisionar con un
derecho exclusivo anterior sobre ese mismo signo.
Los otros derechos de propiedad industrial que no protegen signos distintivos y
que pueden impedir la proteccin o registro como marca son los modelos y dibujos
industriales.
En materia de propiedad industrial tambin puede producirse la colisin con las
marcas, especialmente con los signos grficos y tambin con los ttulos de obras
literarias o musicales y con las denominaciones personales de ficcin.
El nombre o seudnimo o imagen de una persona constituyen signos que
pueden constituir marcas.
Los derechos de la personalidad tienen una doble incidencia en relacin
con las marcas: los signos protegidos como derechos de la personalidad y las marcas
son mbitos autnomos, que slo tienen interferencias cuando aquellos signos
pretenden utilizarse como marcas o cuando esos signos protegidos como derechos de
la personalidad son ampliamente conocidos entre el pblico.
8. - REQUISITOS SUBJETIVOS DEL TITULAR DE LA MARCA Y
ADQUISICION DEL DERECHO
Puede solicitar y ser titular de una marca cualquier persona natural
jurdica de nacionalidad espaola o que rena los requisitos de nacionalidad,
domicilio o establecimiento mercantil establecidos en la LM o en el Reglamento
respectivamente.
El sistema de la adquisicin del derecho exclusivo sobre la marca por medio
del registro (UE) ofrece una ventaja fundamental frente al sistema de adquisicin por
el uso (USA): la seguridad jurdica.
134
Existen supuestos excepcionales: El titular de una marca no registrada, pero
notoriamente coincida en Espaa, puede reclamar ante los Tribunales la anulacin de
una marca registrada con posterioridad para productos idnticos o similares,
efectuando al mismo tiempo la correspondiente solicitud de registro de la marca
(plazo de 5 aos).
9. - PROCEDIMIENTO DE REGISTRO
9.1. - SOLICITUD.
Para adquirir el derecho exclusivo sobre la marca hay que registrarla:
en la OEPM, si se trata de una marca nacional espaola o
en la OAMI si se trata de una marca comunitaria.
Para que la solicitud se le d una fecha de presentacin, que es la que le

atribuye la prioridad si no se ha reivindicado una prioridad unionista es preciso que
contenga la instancia con:
la solicitud;
la identificacin del solicitante;
la reproduccin del signo para el que se pide la marca, y
la lista de productos o servicios para los que se solicite el registro,
Adems hay que pagar la tasa correspondiente.
9.2. - EXAMEN DE REQUISITOS DE FORMA Y REQUISITOS O
PROHIBICIONES ABSOLUTOS.
En los procedimientos de concesin ante la OEPM y OAMI se verifica de
oficio si la solicitud rene los requisitos mnimos y adems se examina de oficio si la
solicitud incurre en alguna prohibicin absoluta, a efectos de denegar la solicitud.
9.3. - LOS REQUISITOS O PROHIBICIONES RELATIVOS EN LOS
PROCEDIMIENTOS DE CONCESIN.
Ante la OEPM:
Una vez superado el examen de los requisitos formales y de los requisitos
absolutos, se publica la solicitud en el BOPI para que cualquier interesado que se
considere perjudicado pueda oponerse al registro (2 meses.
135
Una vez transcurrido ese plazo se procede a un examen de oficio sobre el
cumplimiento de los requisitos absolutos y relativos.
Contra la resolucin concediendo o denegando la marca puede interponerse
recurso de reposicin ante la propia OEPM y contra la resolucin del recurso cabe
interponer el recurso contencioso-administrativo.
Ante la OAMI:
La diferencia consiste en que la OAMI no realiza ningn examen de oficio
sobre la concurrencia de los requisitos o prohibiciones relativos.
Eso significa que tales requisitos slo se pueden hacer valer por medio de la
oposicin de los interesados.
Contra la resolucin se puede presentar recurso en el plazo de 2 meses ante la
Sala de recursos de la OAMI y contra las resoluciones cabe el recurso ante el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
10. - CONTENIDO DEL DERECHO
10.1. - NOCIN GENERAL SOBRE EL DERECHO EXCLUSIVO.
La marca registrada otorga a su titular el derecho exclusivo a utilizar en el
trfico econmico el signo en que consiste la marca para identificar productos o
servicios iguales o similares a aquellos para los que la marca ha sido registrada (no
se refiere a la utilizacin del signo en s mismo considerado).
10.2. - ASPECTOS POSITIVO Y NEGATIVO DEL DERECHO EXCLUSIVO.
Positivo: Derecho del titular a utilizar en el trfico econmico el signo en que

consiste la marca.
Negativo: Derecho a impedir que ningn tercero sin la autorizacin del titular
pueda utilizar en el trfico econmico una marca confundible.
En definitiva el derecho del titular es, por tanto, absoluto; nadie sin
autorizacin puede realizar actos dentro del mercado referentes a productos que
tengan el signo en que consiste la marca.
El titular puede ejercitar sus acciones no slo frente a quien fabrique o
introduce el producto en el mercado, sino frente a cualquier persona que en el
mercado est ofreciendo productos que hayan sido introducidos en el trfico sin la
autorizacin de aquel y que tengan el signo distintivo en que consiste la marca.
136
El titular de la marca a diferencia de la patente, no tiene derecho a impedir la
fabricacin del producto o prestacin del servicio protegido por la patente sino que
slo tiene derecho a impedir que se ponga el signo protegido como marca en el
producto destinado al trfico econmico.
10.3. - LIMITACIONES OBJETIVAS AL DERECHO DE MARCA.
Actuaciones que se consideran lcitas por parte de terceros:

actos que
permiten a los operadores econmicos identificarse en el mercado o explicitar
las caractersticas de los productos que comercializan.
Se permite a los terceros que utilicen la referencia a la marca protegida

cuando es indispensable para exponer las caractersticas esenciales de los
productos que comercializan.
El denominado agotamiento del derecho que consiste en que una vez el

producto marcado ha sido introducido en el mercado por el titular de la marca
o con su autorizacin, ese producto marcado es de libre comercio dentro del
mercado.
El agotamiento se produce para todo el mercado de la UE tanto si el producto

marcado se ha introducido en el mercado espaol como en el mercado de cualquiera
de los estados miembros.
10.4. - LIMITACIONES SUBJETIVAS DEL DERECHO EXCLUSIVO.
El titular de la marca no podr ejercitar su derecho exclusivo frente a terceros
cuando ha incumplido la carga que pesa sobre el de usar la marca de una
manera efectiva y real.
Tampoco puede declararse la nulidad de una marca sobre la base de la
existencia de una marca anterior si esta ltima no cumple los requisitos de uso.
El titular de una marca anterior que haya tolerado el uso de una marca posterior
registrada durante 5 aos consecutivos con conocimiento de ese uso, no puede
ni solicitar la nulidad de la marca posterior ni impedir el uso de la misma.
10.5. 3- 3AMBITO3 3TERRITORIAL3 Y 3TEMPORAL3 DEL3 3DERECHO
EXCLUSIVO.
El mbito territorial es el territorio espaol para las marcas nacionales
137
espaolas y el territorio de la UE para las marcas comunitarias.
El mbito temporal del derecho exclusivo de marca es de 10 aos contados
desde la fecha de depsito de la solicitud, renovable por periodos ulteriores de 10
aos y esa renovacin es automtica, bastando que se presente la correspondiente
solicitud y se paguen las tasas (la duracin del derecho de marca es indefinida).
11. - ACCIONES POR VIOLACION DEL DERECHO DE MARCA
Con carcter general el titular de una marca registrada puede ejercitar
acciones civiles o penales ante los Tribunales ordinarios.
En materia de marcas, como ocurre con todos los derechos de propiedad
intelectual, la accin fundamental es la de cesacin: es el nico instrumento que
permite hacer respetar el derecho exclusivo en su sentido autntico y es fundamental
que se otorgue inmediatamente, aunque sea con carcter de medida provisional.
Un complemento indispensable de la accin de cesacin consiste en la
adopcin de las medidas necesarias para evitar que prosiga o se inicie la
violacin.
Una accin no prevista expresamente en la LM pero que puede ejercitar el
titular de la marca es la de exigir que informen al titular del derecho de marca sobre
la identidad de los terceros que les hayan suministrado los productos marcados.
El principio general para la fijacin de daos y perjuicios es el normal dentro
de nuestro ordenamiento: comprende no slo las prdidas sufridas, sino tambin las
ganancias dejadas de obtener por el titular (slo se pueden exigir los daos y
perjuicios sufridos por actos de violacin realizados durante los 5 aos anteriores ala
fecha en que se ejercite la accin).
12. - MARCAS NOTORIAS Y RENOMBRADAS
Notorias: Son aquellas que son ampliamente conocidas en el sector del

mercado al que pertenecen los productos o servicios distinguidos por ellas.
Renombradas: Son conocidas por el pblico en general y no slo dentro de un
sector determinado del mercado (todas las renombradas son notorias).
La proteccin de la marca notoriamente conocida aunque no est
registrada, siempre que la accin se ejercite antes de 5 aos desde la fecha de la
concesin de la marca registrada.
138
El usuario de la marca notoria que ejercita la accin de nulidad debe presentar
al mismo tiempo la correspondiente solicitud de su marca.
Las marcas renombradas tienen la misma proteccin que las marcas notorias;
pero, adems, gozan de una proteccin adicional porque son protegidas sin tener en
cuenta el principio de especialidad de la marca.
13. - CARGAS QUE PESAN SOBRE EL TITULAR DE LA MARCA
Para mantener la plena efectividad del derecho exclusivo, el titular de la
marca tiene que cumplir con determinadas cargas:
Usar la marca
Ejercitar las acciones por violacin contra quienes invadan el
derecho exclusivo.
Renovar la marca (cada 10 aos).
Corresponde al titular de la marca tanto la carga de la prueba del uso de la misma
como la existencia de causas justificadas de la falta de uso.
14. - MARCA Y SOLICITUD DE MARCA COMO OBJETO DE PROPIEDAD
La marca como bien mueble inmaterial es indivisible, aunque puede pertenecer
a diversas personas y puede ser objeto de derechos reales y de negocios jurdicos
(cesin y licencia).
A menudo se equiparan cesin y compraventa de la marca; habra que
considerar que el negocio jurdico es la compraventa y la cesin es el cambio de
titularidad originado por aqulla.
Con la licencia ocurre algo similar; as el contrato de licencia sera el negocio
jurdico en virtud del cual se autoriza a una persona a usar una marca.
Los negocios jurdicos para la cesin o licencia de la marca exigen su
realizacin por escrito con las firmas de ambas partes, y para que puedan prevalerse
frente a terceros ser imprescindible que se inscriban en el registro correspondiente.
La licencia puede ser o no exclusiva (si no se establece nada se presume que es
No exclusiva).
La marca puede ser tambin objeto de derechos reales como el usufructo o la
hipoteca mobiliaria.
139
La marca como bien mueble inmaterial puede ser objeto de ejecucin
forzosa, con independencia de la empresa y tambin se incluir en la masa de la
quiebra de la empresa.
15. - NULIDAD Y CADUCIDAD DE MARCAS
Tanto la nulidad como la caducidad pueden ser parciales; pueden extinguir el
derecho exclusivo sobre la marca con referencia solo a una parte de los bienes para
los que la marca ha sido concedida.
La declaracin de nulidad significa que la marca inscrita no reuni en el

momento de su inscripcin los requisitos legales para ser registrada; por ello
opera retroactivamente.
-DSi la causa de nulidad invocada es alguna prohibicin absoluta, podr
ejercitar la accin, si se trata de una marca nacional, tanto el Registro de
la Propiedad Intelectual (OEPM) como cualquier persona que ostente un
inters legtimo. La accin es imprescriptible.
-DSi la causa alegada es un requisito relativo, entonces la legitimacin
corresponde al titular del derecho afectado. Accin prescribe a los 5 aos
desde la publicacin de la concesin del registro de la marca en el BOPI,
a no ser que se hubiera solicitado de mala fe en cuyo caso ser
imprescriptible.
-DEn el caso de marcas nacionales la declaracin de nulidad corresponde
en exclusiva a los Tribunales Ordinarios; y
-D las marcas comunitarias deben presentarse ante la OAMI.
La caducidad de la marca, a la que se equipara la renuncia del titular sobre la

misma, significa que la marca ha sido plenamente vlida hasta el momento en
que se produce la caducidad.
-DSon causas que resultan directamente de la voluntad del titular de la
marca la renuncia y la falta de renovacin. En ambos casos corresponde
a la Oficina de marcas, a la OEPM para las marcas nacionales y a la
OAMI para las marcas comunitarias, declarar la caducidad por esas
causas.
-DLas causas de caducidad que no resultan directamente de un acto u
omisin voluntarios del titular de la marca son: la falta de uso de la
140
marca; la generosidad sobrevenida de la marca por una actuacin
negligente del titular; la induccin a error de los consumidores como
consecuencia del uso que hace de la marca su titular; la prdida por el
titular de los requisitos que le legitimaban para ser titular de la marca,
por razones de nacionalidad, domicilio o sede de su establecimiento
mercantil.
-DLa caducidad tiene que ser declarada por los Tribunales ordinarios en el
caso de marcas nacionales y la declaracin de caducidad de la marca
comunitaria deber ser pronunciada por la OAMI.
16. - MARCAS COLECTIVAS Y DE GARANTIA
Son marcas que no estn destinadas a ser utilizadas por el titular de las mismas
para distinguir en el mercado los productos producidos por l; por el contrario, se
trata de marcas destinadas a ser usadas por personas distintas al titular de las
mismas.
Las marcas colectivas slo pueden ser solicitadas por asociaciones de
empresarios mientras que las de garanta pueden solicitarla cualquier persona.
La funcin de las marcas de garanta consiste en que el uso de la marca
garantiza frente a terceros que ese producto rene las caractersticas enunciadas en el
Reglamento de uso.
Ambas pueden consistir en denominaciones geogrficas, y en ambas las causas
de nulidad son las generales aplicables a las marcas, aadiendo las que se refieren a la
ilegalidad del Reglamento de uso, y excluyendo la causa basada en la utilizacin de
una denominacin geogrfica.
En ambas las causas de caducidad son las generales para las marcas, junto con
las que se refieren al incumplimiento del Reglamento de uso.
17. - LAS MARCAS EN EL AMBITO INTERNACIONAL
No existe una proteccin universal de las marcas, sino que su proteccin se
limita al territorio para el que han sido concedidas. As pues, para proteger una marca
en el mbito internacional es preciso solicitar la proteccin antes las Oficinas
nacionales correspondientes.
Para facilitar la proteccin de las marcas en los diversos territorios se han
establecidos Convenios internacionales, con finalidades diversas pero
141
complementarias como el Convenio de la Unin de Pars, que es el ms antiguo y
fundamental en materia de propiedad industrial y en el que se establecen principios
bsicos:
Obligacin de los Estados miembros de tener una legislacin y una
organizacin administrativa en materia de propiedad industrial.
Aplicacin del trato nacional a los sbditos de los Estados miembros.
Obligacin de los Estados miembros a incorporar a sus legislaciones internas el
contenido mnimo de derechos establecidos en el propio Convenio.
18. - NOMBRE COMERCIAL
Es otro de los signos distintivos de la empresa regulados por la LM pero que no
estn incluidos en el RMC.
No rige en el Derecho espaol el principio de veracidad del nombre
comercial (no tiene que coincidir con el nombre de la persona), pero si tiene que ser
nico para un mismo empresario.
La proteccin del nombre comercial ha de solicitarse ante la OEPM por el
mismo procedimiento que rige para la marca; el nombre comercial registrado
constituye una causa de denegacin de registro para las marcas que por su identidad o
semejanza puedan inducir a confusin en el mercado.
Segn la jurisprudencia del TS el nombre comercial extranjero no necesita
estar inscrito ni haber sido usado en Espaa para obtener proteccin en nuestro
pas.
La proteccin del nombre comercial no permite utilizarlo como marca.
Si se desea debe inscribirse como tal.
A diferencia de las marcas que pueden cederse con independencia de la
transmisin de la totalidad o de una parte de la empresa, el nombre comercial slo
podr ser transmitido con la totalidad de la empresa.
19. - ROTULO DE ESTABLECIMIENTO
Es el tercero de los signos distintivos de la empresa regulados en la LM que no
est incluido en la normativa del RMC.
Es el signo o denominacin que sirve para dar a conocer al pblico un
establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idnticas o
142
similares.
Es fundamental en la regulacin del rtulo de establecimiento que su
proteccin se concede con mbito exclusivamente municipal; pero sin embargo el
registro de ste constituye una causa de prohibicin relativa de registro para las
marcas o nombres comerciales idnticos al rtulo de establecimiento registrado.
20. - LOS NOMBRE DE DOMINIO EN INTERNET
La funcin primaria del nombre de dominio es la de identificar y permitir el
acceso a una pgina web; y adems opera en Internet a modo de escaparate en el
mbito del comercio electrnico.
Hay nombres de dominio de primer nivel:
Genricos: se atribuyen a nivel mundial en atencin a la actividad dentro de la

que se ha de integrar la pgina web (.com). Se solicitan a nivel internacional a
entidades de registro situadas en USA.
Territoriales . Son asignados en cada uno de los pases (Espaa = .es).

Para asignar nombres de dominio con cdigo .es los requisitos son:
No estar previamente asignado.
Cumplir las normas de sintaxis establecidas.
No estar comprendido dentro de las prohibiciones impuestas.
Cumplir las normas generales de derivacin de nombres de dominio: slo se
pueden asignar el nombre completo de la organizacin, al y como aparece
en su escritura o bien de su acrnimo o bien de una marca o nombre
comercial registrado por ella.
21. - DENOMINACIONES DE ORIGEN E INDICACIONES GEOGRAFICAS

PROTEGIDAS
En el Derecho interno espaol la proteccin contra las falsas indicaciones de
procedencia se sita en el mbito de la publicidad y competencia desleales.
Las denominaciones de origen en sentido amplio pueden ser reconocidas tanto
a nivel de CCAA como a nivel estatal espaol o a nivel comunitario.
En el mbito estatal en todos los EEAA se atribuye a la correspondiente CCAA
la competencia legislativa sobre las denominaciones de origen en colaboracin con el
Estado.
143
TEMA 10
AUDITORIA DE CUENTAS Y REGISTRO MERCANTIL
1.- LA AUDITORA DE CUENTAS
1.1.- LA AUDITORA DE CUENTAS.
Como consecuencia de la progresiva complejidad de la ciencia contable y de
las cuentas anuales, se hace necesario que exista un proceso de revisin y verificacin
de la contabilidad a cargo de expertos, que redunde en una mayor proteccin de
terceros y, en general, en una mayor fiabilidad de las cuentas. Este proceso de
144
revisin y verificacin de la contabilidad constituye el contenido de la auditora
de cuentas.
Se rigen las auditorias por la Ley 19/1988 de 12 de julio, y por su
Reglamento, aprobado por Real Decreto 1636/1990 de 20 de diciembre.
La Ley recoge otras normas con la finalidad de establecer garantas suficientes
para que las cuentas anuales o cualquier otro documento contable que haya sido
verificado por un tercero independiente sea aceptado con plena confianza por la
persona que trata de obtener informacin a travs de ellos.
La auditoria de cuentas, se configura en la ley como aquella actividad
consistente en la revisin y verificacin de los documentos contables, siempre
que aqulla tenga por objeto la emisin de un informe que pueda tener efectos
frente a terceros.
La actividad del auditor no es sino el anlisis de la contabilidad del
empresario y de los documentos que sirven de base a la contabilidad para verificar los
datos contables consignados y para comprobar la regularidad de los criterios y
normas contables empleados. Este anlisis se materializa en el informe firmado por el
auditor.
La auditora de la contabilidad no es obligatoria para todos los
empresarios, por regla general:
tienen que ser revisados por auditores de cuentas, las cuentas
anuales y el informe de gestin de:

las sociedades annimas,
comanditarias por acciones y
de responsabilidad limitada
Se excluyen
o las sociedades de capital que puedan presentar balance abreviado
la auditoria tiene carcter voluntario.
o empresarios, individuales o sociales,
La Ley abre el camino para que cualquier empresario tenga de pasar por una
auditoria si as lo acuerda el Juzgado competente, incluso por va de la jurisdiccin
voluntaria a peticin fundada de quien acredite inters legtimo.
145
2.- EL ESTATUTO JURDICO DEL AUDITOR.
La auditora de cuentas slo puede ser realizada por aquellos profesionales
titulados o por aquellas sociedades profesionales autorizadas para el ejercicio de la
actividad.
Esta autorizacin se consigue por la inscripcin en el Registro Oficial de
Auditores de Cuentas (ROAC) que se lleva por el Instituto de Contabilidad y
Auditora de Cuentas, organismo autnomo de carcter administrativo, dependiente
del Ministerio de Economa, al que le corresponde el control y disciplina del ejercicio
de la actividad auditora y el control tcnico de las auditoras de cuentas.
La ley regula los requisitos para ser auditor. Estos son:
personas naturales con titulacin universitaria,
seguir programas de enseanza terica y adquirir formacin prctica y
superar un examen de aptitud profesional organizado y reconocido por
el Estado.
Posibilidad de Sociedades de profesionales (todos o casi todos los socios han
de ser auditores de cuentas inscritos como tales en el Registro y ejercientes).
En el ejercicio de su actividad estn sometidos a dos principios bsicos:
a)DProfesionalidad, que se manifiesta en el grado de diligencia exigible en el
cumplimiento de la tarea encomendada y en la necesidad de acomodar su

actuacin en todo momento a las denominadas normas tcnicas de auditora
de cuentas que son vinculantes para todos los auditores a partir de su
publicacin por el Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas.
b)DIndependencia, los auditores son independientes respecto del empresario o la
sociedad a auditar. Es un presupuesto indispensable, las funciones que la Ley

les atribuye no pueden cumplirse adecuadamente si esa independencia falta o
se ve amenazada. Es la ausencia de intereses o influencias que puedan
menoscabar la objetividad del auditor. Para su garanta se ha articulado un
amplio rgimen de incompatibilidades: de parentesco con los empresarios,
administradores, empleados, etc. en periodos determinados de tiempo (3 aos),
de ocupar cargos en dichas empresas, prohibiciones una vez dejan de ser
auditores.
La principal obligacin del auditor es la realizacin de la auditoria de cuentas
encargada en firme, su incumplimiento es causa de resolucin del contrato de
146
auditoria, con indemnizacin de daos y perjuicios, constituyendo una infraccin
administrativa grave.
Para su trabajo los auditores:
tienen derecho a obtener toda clase de informaciones y hacer todas las
verificaciones que estimen necesarias.

Obligacin de Guardar secreto sobre las informaciones que conozca en
el ejercicio de su actividad. La documentacin referente a cada auditora
de cuentas, incluidos los papeles de trabajo del auditor que constituyan
pruebas y el soporte de las conclusiones que consten en el informe, debe
ser conservada y custodiada por dicho auditor durante el plazo de cinco
aos a contar desde la fecha del informe de auditoria.
1. 3.- EL INFORME DEL AUDITOR.

Tras la revisin y verificacin de las cuentas, el auditor emite y firma el
informe de auditora, con las cualidades de transparencia, fiabilidad y fidelidad:
a)3transparente para poder apreciar a travs del mismo la realidad econmica
de la empresa;
b)3fiabilidad en cuanto que este documento goza de general credibilidad,
anloga a una especie de fe pblica contable-econmica; y
c)3fidelidad Den cuanto que es exacto y seguro, porque los datos y
conclusiones que se contrae responden a una verdad
Su parte ms importante: La opinin tcnica, que puede ser: favorable,
contener salvedades, ser desfavorable o ser denegada.
La opinin favorable se emite cuando las cuentas anuales expresen la imagen
fiel el patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados obtenidos en el

ejercicio.
La opinin con salvedades tiene lugar cuando el auditor considera que existen
algunas circunstancias que pueden condicionar o limitar la conclusin de que

esas cuentas expresan la imagen fiel: el informe es favorable pero se hacen
constar individualizadamente las salvedades que pudieran afectar a ese juicio
positivo.
147
La opinin desfavorable o con reservas significa que el auditor manifiesta
que las cuentas anuales no representan la imagen fiel de conformidad con los
principios y con las normas de contabilidad generalmente aceptadas.
La no emisin del informe u opinin denegada, se produce cuando el auditor
se abstiene de emitir opinin tcnica, bien por limitaciones al alcance de la

auditora, bien por incertidumbres de importancia y magnitud muy
significativas.
1.4.- LA RESPONSABILIDAD DEL AUDITOR.
Sobre el auditor confluyen distintos regmenes de responsabilidad.
1.3En primer lugar la responsabilidad civil frente:
a los empresarios y las sociedades auditadas y
frente a los terceros por los daos y perjuicios causados por el
incumplimiento de sus obligaciones.
Si la auditora la ha realizado una sociedad de auditores, responden
solidariamente tanto el auditor autor del informe como la sociedad y
subsidiariamente los dems socios auditores.
2.3Responsabilidad administrativa por cualquiera de las infracciones tipificadas
como graves o leves.

1.DLeves, el Instituto de Contabilidad y Auditoria sanciona con una pequea
multa,
2.Dgrave, las sanciones pueden consistir en multa por importe de hasta el 10
por 100 de los honorarios facturados por la actividad de auditora en el
ltimo ejercicio, o en la baja temporal o definitiva del Registro Oficial de
Auditores de Cuentas.
Si se sanciona a una sociedad de auditoria, se sanciona a los socios que
sean responsables de la infraccin tambin.
.3Cabe por ltimo una responsabilidad penal, cuando en el ejercicio de la
actividad auditora, haya cometido alguno de los delitos o de las faltas tipificadas
como tales en el Cdigo Penal, como por ejemplo la falsedad documental del art.
392 y ss., del CP.
2.- EL REGISTRO MERCANTIL.
2.1.- LA PUBLICIDAD LEGAL
148
La Ley impone a empresarios y sociedades mercantiles la obligacin de
publicar determinados datos considerados relevantes.
icha publicidad se
practica por declaraciones hechas en boletines o peridicos oficiales y sobre todo por
inscripciones en los registros pblicos.
Esta publicidad puede tener distinto carcter,:
en unos casos se persigue que los terceros puedan conocer
determinados datos relativos a los sujetos a que esa publicacin o esa

inscripcin se refiere, sin consecuencias jurdicas positivas o negativas para
los mismos, siendo sta una publicidad legal en su origen, pero sin
consecuencias para los terceros,
en otros casos los datos que se ofrecen al dominio pblico se consideran
conocidos por los terceros, con independencia de que ese conocimiento

jurdico se corresponda o no con el conocimiento real. Es publicidad legal en
su origen y en sus efectos: los datos publicados o inscritos son oponibles a los
terceros sin que estos puedan alegar ignorancia.
No todo registro pblico constituye instrumento tcnico de la publicidad legal,
es necesario que el ordenamiento jurdico as lo establezca de modo expreso. Entre
estos registros pblicos dotados de publicidad legal destaca el Registro
Mercantil por su importancia.
Para facilitar al tercero el conocimiento de algunos datos esenciales y, en su
caso, la identificacin del Registro mercantil en que le sujeto figura inscrito, el
erecho espaol impone a los empresarios mercantiles, a las sociedades mercantiles
y a las dems entidades sujetas a inscripcin obligatoria en dicho Registro el deber
legal de hacer constar en toda su documentacin, correspondencia, notas de
pedido y factura el domicilio y los datos identificadores de la inscripcin.
Las sociedades deben hacer constar adems su forma jurdica y si fuera
procedente la situacin de liquidacin en que se encuentre.
El incumplimiento de este deber legal ser sancionado con multa.
2.2.- EL REGISTRO MERCANTIL COMO INSTRUMENTO TCNICO DE LA
PUBLICIDAD LEGAL
149
El Registro Mercantil es aquel Registro pblico que tiene por objeto la
publicidad de los empresarios, de las sociedades mercantiles y dems sujetos
inscribibles, as como de determinados hechos y actos relativos a esos sujetos.
Esta dirigido a los terceros, para que tengan conocimiento de los hechos
inscribibles, dndose una presuncin legal de conocimiento de los mismos.
Precedente histrico del Registro Mercantil se encuentra en las listas y
matrculas de mercaderes de las corporaciones y gremios medievales, en las que
era preciso estar inscrito para el ejercicio del comercio. En principio era la
matricula de personas individuales, pero pronto acceden al mismo determinados
actos de los comerciantes, tales como las escrituras dotales y las capitulaciones
matrimoniales, los poderes concedidos a factores y dependientes y los contratos
de sociedad concertados por el comerciante con otros comerciantes o no
comerciantes.
Aparece el Registro Mercantil por el Cdigo de Comercio de 1829, dividios
en dos secciones: de un lado la matrcula general de comerciantes, descendiente
de las viejas matrculas, y de otro el registro de documentos.
Con la promulgacin del Cdigo de Comercio de 1885 el Registro
Mercantil aparece ya como instrumento tcnico de publicidad legal; tiene
igualmente un Registro de personas, un Registro de actos, y tambin un
Registro de bienes, convirtindose en un Registro mixto, fijando el citado Cdigo
que el acto legalmente inscribible se considera conocido por todos desde a fecha
e su inscripcin, sin que pueda invocarse ignorancia, mientras que el acto
inscribible y no inscrito no produce efectos respecto de terceros.
Se produce una gran reforma en el Registro Mercantil en virtud de la Ley
19/1989, de 25 de julio, de adaptacin y reforma parcial de la legislacin
mercantil a las Directivas de la Comunidad Europea en materia de sociedades,
YA QUE :
1)
Se fija dualidad de instrumentos tcnicos de publicidad: Los Registros

Mercantiles Territoriales (con certificaciones y notas simples) y el
Boletn Oficial del Registro Mercantil (publicando por extracto actos
inscritos en los registros territoriales as como anuncios y avisos
legales); se crea el Registro Mercantil Central;
2)Vuelve a ser Registro de personas y de actos, ampliando tanto los sujetos

como los actos inscribibles; Los bienes se inscriben en el Registro de
Bienes Muebles.
150
) Los efectos de la publicidad registral se desplazan desde la inscripcin

misma hasta la publicacin del extracto de ella: Los actos inscribibles slo
son oponibles a terceros desde la fecha de su publicacin, no de su
inscripcin.
4)Se amplan las funciones del registro mercantil: legalizacin de los libros
de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y de
auditores e cuentas y el depsito y publicidad de los documentos
contables.
.- SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES.
3.1.- SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES.
A lo largo de la historia, el Registro Mercantil se ha caracterizado por una
continua ampliacin de su contenido. Durante un largo periodo esa ampliacin
se ha limitado a los actos inscribibles.
A esa expansin objetiva se ha aadido ahora una expansin subjetiva: al
lado de los comerciantes y de las sociedades mercantiles, la Ley ha considerado
sujetos inscribibles a otras entidades .
Hoy en da el Registro Mercantil tiene por objeto la inscripcin de:
1) los empresarios individuales,
2) las sociedades mercantiles,
) cualesquiera entidades de crdito y de seguros,
4) las sociedades de garanta recproca,
5) las instituciones de inversin colectiva,
6) los fondos de pensiones,
7) las agrupaciones de inters econmico,
8) as como aquellos actos de los sujetos inscritos determinados
legal o reglamentariamente.
A este catlogo general se ha aadido la inscripcin de cualesquiera clase de
entidades que se dediquen al comercio al por mayor o al por menor o a la
realizacin de adquisiciones o presten servicios de intermediacin para negociar
las mismas por cuenta de comerciantes al por menor, cuando en el ejercicio
econmico anterior hayan superado determinada cifra de volumen de negocio.
En realidad, al lado de autnticos sujetos de derecho, en ese catlogo
figuran algunas realidades que no son sujetos inscribibles propiamente dicho,
151
sino que son patrimonios dotados de un grado mayor o menor de autonoma
(fondos de inversin, de pensiones, etc.).
En cuanto a los actos inscribibles, stos estn en funcin de la clase de sujeto
de que se trate:
En el caso el empresario individual, los principales actos o resoluciones
judiciales inscribibles son:

los relativos a la capacidad del empresario y al rgimen
econmico del matrimonio (consentimiento, oposicin y
revocacin3 3al3 3ejercicio3 3de3 3la3 3actividad3 3empresarial,
capitulaciones, sentencias firmes de nulidad, separacin
divorcio),
as como los poderes generales otorgados,
la apertura cierre y dems actos relativos a las sucursales
la declaracin judicial de concurso de acreedores,
la intervencin o la suspensin de las facultades de
administracin y disposicin que hubiere decretado el Juez y
el nombramiento de los administradores concursales.
En el caso de las sociedades mercantiles y dems entidades inscribibles:

el acto constitutivo y sus modificaciones,
el nombramiento y cese de administradores, liquidadores y
auditores,
los poderes generales,
la apertura, el cierre y dems actos relativos a las sucursales,
la rescisin, disolucin, reactivacin, transformacin, fusin y
escisin de la sociedad,
la declaracin judicial de concurso de acreedores de la
sucursal,
la intervencin o la suspensin de las facultades de
administracin y disposicin y
el nombramiento de los administradores concursales y,
en el caso de sociedades annimas o entidades autorizadas
para ello, la emisin de obligaciones y otros valores
negociables agrupados en emisiones.
La inscripcin de sujetos y de actos en el Registro Mercantil est sometida
al llamado principio de tipicidad: existe un numerus clausus de sujetos y de actos
inscribibles. Solo son inscribibles en los registros aquellos sujetos y aquellos actos
determinados por la Ley y por el Reglamento del Registro Mercantil.
152
. 2.-EL PRINCIPIO DE LA INSCRIPCIN OBLIGATORIA.
Los sujetos y los actos inscribibles deben inscribirse obligatoriamente en el
Registro Mercantil (art. 4 RMM).
Al establecer el catlogo de sujetos y de actos inscribibles, la ley no autoriza
sino que exige su inscripcin. Obligacin de los notarios de advertir a los
otorgantes en el propio documento y de forma fehaciente, acerca de la
obligatoriedad de la inscripcin (art. 82 RRM).
La Ley declara potestativa la inscripcin de los empresarios individuales,
mientras que la inscripcin de las sociedades mercantiles y dems entidades
inscribibles es obligatoria, la de stos es voluntaria.
No obstante exite una importante medida de fomento de la inscripcin:
sancin de no poder pedir el no inscrito la inscripcin de ningn documento en
el Registro Mercantil, ni aprovecharse de sus efectos legales.
Excepcin: Obligacin de inscripcin en el Registro del naviero, es decir, del
empresario individual dedicado al comercio martimo (si est inscrito, goza
parcialmente del beneficio de limitacin de la responsabilidad, si no est inscrito
responde con todo su patrimonio de las obligaciones contradas).
4.- LA ORGANIZACIN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO
MERCANTIL.
4.1.- LOS REGISTROS MERCANTILES TERRITORIALES
El sistema registral mercantil espaol pertenece a los denominados sistemas de
Registro descentralizado.
El Registro es una oficina pblica radica da en todas las capitales de provincial,
en Ceuta, Melilla y en algunas islas, est a cargo de los Registradores de la Propiedad
y Mercantiles, y depende del Ministerio de Justicia a travs de la Direccin General
de los Registros y del Notariado. Su mbito territorial coincide con la provincia,
excepto en Ceuta, Melilla y en las islas.
Posibilidad de uno o varios titulares el Registro Mercantil, segn volumen de
actividad econmica.
Convenio de distribucin de materias o sectores entre varios titulares de los
Registros, debe ser aprobado por la DGRN.
153
En provincias de menor volumen de actividad econmica el titular del Registro
Mercantil suele tener tambin la titularidad de un Registro de la Propiedad.
El Reglamento determina qu libros y legajos debe llevar cada Registro
Territorial y las formalidades comunes de esos libros.
4.2.- EL SISTEMA DE HOJA PERSONAL: APERTURA Y CIERRE.
El Registro Mercantil se lleva por el sistema de hoja personal (art. RRM),
a diferencia del Registro de la Propiedad que, en cuanto Registro de bienes inmuebles
y de derechos relativos a ellos, se lleva por el sistema de hoja real.
Significa ello que, al practicar la primera inscripcin de un sujeto
inscribible, se abre una hoja numerada en el Registro, en la que, en los folios
que sean necesarios, se practicarn todos los asientos posteriores relativos a ese
sujeto.
La apertura de la hoja registral la hace el Registrador mercantil del domicilio
del sujeto inscribible.
Para el cambio de residencia del sujeto inscrito a provincia distinta se
presentar en el Registro Mercantil de destino certificacin literal de las inscripciones
practicadas en la hoja abierta en el Registro de origen a fin de que esas inscripciones
se trasladen a la nueva hoja que se le abra en el nuevo Registro.
El Registrador puede realizar el asiento general de cancelacin de todas las
inscripciones realizadas en una hoja cierre definitivo de la misma (por muerte o
cese en el ejercicio de la actividad, o en caso de la sociedad mercantil al concluir la
liquidacin).
Posibilidad de cierre provisional de la hoja, pudiendo ser:
parcial, cuando a pesar del cierre se autoriza la prctica de algunas
inscripciones que la Ley o el Reglamento enumera, y

total cuando ya no cabe practicar inscripcin alguna en la hoja abierta a
ese sujeto en tanto no se regularice la situacin que motiv el cierre de
esa hoja.
Posibilidad de cierre provisional acordado por deudas con el Fisco (no
presentar declaracin del impuesto de sociedades durante 3 periodos consecutivos,
dbitos tributarios declarados fallidos), acordando la Agencia Estatal de la
Administracin Tributaria la baja provisional que notificar al Registro.
154
Por excepcin se pueden extender los asientos ordenados por la Autoridad
Judicial y aquellos otros que hayan de contener los actos necesarios que sean
presupuesto para la reapertura dela hoja, as como los relativos al depsito de las
cuentas anuales.
4. 3.- EL PROCESO DE INSCRIPCIN.
El proceso de inscripcin se inicia con la presentacin de los documentos
en los que constan las circunstancias de los sujetos que pretenden ser inscritos o los
actos objeto de inscripcin. Principios de rogacin y de titulacin pblica
La inscripcin se practica a solicitud de persona legitimada y no de oficio, en
virtud de documento pblico. Solo se puede practicar por documento privado en los
casos expresamente previstos por las Leyes y el Reglamento del Registro Mercantil
(ejemplos: la primera inscripcin del empresario individual, apertura y cierre de
sucursales, nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores).
Se presenta en el Registro Mercantil del domicilio del sujeto inscribible o
inscrito, bien de forma directa o por va telemtica y con firma electrnica avanzada
del Notario autorizante o responsable del protocolo. En todo caso por persona
legitimada o por su representante.
Quien lo presente ser considerado representante de quien tenga la
facultad o el deber de solicitar la inscripcin.
Si es inscripcin obligatoria ha de presentarse dentro del mes siguiente al
otorgamiento del documento, salvo disposicin contraria legal o reglamentaria,
entre otras la relativa a los acuerdos sociales inscribibles, que deben presentarse para
su inscripcin dentro de los ocho das siguientes a la fecha de aprobacin del acta
correspondiente.
Al presentarse cualquier documento se extiende en el Diario correspondiente
oportuno asiento de presentacin, haciendo constar en el documento el da y la hora
de presentacin y el nmero y el tomo del Diario. El asiento tiene una validez de dos
meses, salvo el relativo a la presentacin de las cuentas anuales para depsito que es
de cinco meses.
Presentado el documento o documentos necesarios para la inscripcin, el
Registrador procede a la calificacin de los mismos, para comprobar la legalidad
de los ttulos o documentos presentados a los meros efectos de extender, suspender o
denegar el asiento solicitado.
155
La calificacin es obligatoria y debe realizarla de forma personal y dentro del
plazo de 15 das contados desde la fecha del asiento de presentacin, si no se realiza
en ese plazo el interesado puede instar su calificacin en el trmino improrrogable de
3 das o instar dicha calificacin del Registrador sustituto.
La calificacin realizada fuera de plazo producir una reduccin de
aranceles de un 30 por 100, sin perjuicio de la aplicacin del rgimen sancionador
correspondiente.
La calificacin se funda en lo que conste en los documentos presentados en el
Registro, y en aquellos otros que obrando en el Registro que tengan relacin con el
acto cuya inscripcin se solicita, aunque sean incompatibles entre s.
Si no hay defectos se practican los asientos solicitados, extendiendo al pie del
titulo inscribible y al margen del asiento de presentacin la oportuna nota de
referencia. Si el titulo comprende varios hechos o actos inscribibles, independientes
unos de otros, los defectos en alguno de ellos no impiden la inscripcin de los dems.
Si la calificacin atribuye al titulo defectos que impidan su inscripcin, se
consignar aquella en nota al pie del ttulo fechada y firmada por el Registrador, en la
que expresar de modo claro, sucinto y razonado todos los defectos, sealar si son o
no subsanables:
Si son subsanables, el Registrador suspende la inscripcin, y se pueden
subsanar los defectos dentro del plazo de vigencia del asiento de

presentacin. Si no se hubieran subsanado, en los referidos plazos, slo
cabe la interposicin del recurso gubernativo de reforma.
Si los defectos son insubsanables, se denegar la inscripcin. Posibilidad
de inscripcin parcial el ttulo. Una vez practicada la inscripcin dentro de
los tres das siguientes el Registrador mercantil territorial remitir al
Registro mercantil central los datos esenciales de dicho asiento haciendo
constar la remisin por nota al margen el asiento practicado. El Registrador
mercantil central incorpora estos datos al archivo informatizado a su cargo
y los publica en el Boletn Oficial del Registro Mercantil.
Cuando la calificacin del Registrador es positiva no cabe recurso
administrativo alguno. En ese supuesto, quien acredite inters legtimo, podr
solicitar ante la jurisdiccin civil la declaracin judicial de inexactitud o de nulidad
del asiento practicado.
156
Cuando la calificacin es negativa el interesado tiene una muy importante
opcin: dentro de los quince das siguientes al de la notificacin de la calificacin
negativa, puede instar que el ttulo sea calificado por otro Registrador (el que
corresponda segn el cuadro de sustituciones), quien asumir dicha calificacin bajo
su responsabilidad, o puede, por el contrario recurrir ante la D.G.R.N.
La legitimacin para interponer este recurso gubernativo de reforma se
reconoce:
a la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripcin,
a quien tenga inters conocido en asegurar los efectos de sta
a los representantes legales y voluntarios de esos legitimados,
al Notario que hubiera autorizado el documento incluso aunque los
interesados hubiesen prestado su conformidad a la calificacin-,
a la autoridad judicial o funcionario competente de quien provenga la
ejecutoria, el mandamiento o el ttulo presentado y,
en ciertos casos, al Ministerio Fiscal.
La DGRN debe resolver y notificar el recurso en el plazo de tres meses,
computados desde que hubiera tenido entrada en el Registro Mercantil cuya
calificacin se recurre; transcurrido dicho plazo sin que hubiera recado resolucin, se
entender desestimado el recurso, quedando expedita la va jurisdiccional. (silencio
administrativo desestimatorio)
5.- LOS ASIENTOS REGISTRALES.
5. 1.- LAS INSCRIPCIONES Y SUS CLASES
Se denominan asientos todas y cada una de las inscripciones que se
practican con la firma del Registrador en los libros del Registro.
En sentido tcnico-jurdico la inscripcin constituye una clase de asientos.
En efecto, en el Registro se practican inscripciones, pero tambin asientos
de presentacin, anotaciones preventivas, cancelaciones y notas marginales.
La inscripcin,
es el asiento de mayor importancia, es un asiento principal y no

accesorio como la nota marginal;
se practica en el libro de inscripciones a diferencia del asiento de
presentacin que se anota en el Libro Diario;
157
es un asiento definitivo y no provisional como la nota

preventiva; y
es un asiento positivo a diferencia de la cancelacin que es un
asiento de virtualidad extintiva.
Las inscripciones pueden ser primeras y posteriores.
Primera es la que abre la hoja registral, es la relativa a las

circunstancias del empresario individual o 3 a la escritura de
constitucin de la sociedad mercantil o dems entidades inscribibles.
posteriores son las que se refieren a aquellos actos posteriores de ese
empresario o de esa sociedad o entidad que la Ley o el Reglamento
consideran inscribibles.
Atendiendo a la eficacia de las inscripciones se clasifican stas en declarativas

y constitutivas, segn que los efectos intrnsecos o esenciales del acto inscrito se
produzcan con independencia de la inscripcin o dependan de ella.
En las constitutivas el acto no produce los efectos que le son propios en
tanto no se inscriba en el Registro mercantil.
La regla general es la eficacia meramente declarativa de las inscripciones, y
por excepcin la inscripcin de las sociedades annimas, comanditarias por acciones
y de responsabilidad limitada es constitutiva: estas sociedades no quedan sometidas
plenamente al estatuto especfico de la forma social elegida sino a partir del
momento mismo de la inscripcin. Tambin por excepcin es constitutiva la
inscripcin en los casos de delegacin de facultades en un Consejero-Delegado o
en una Comisin ejecutiva.
5.2.- LA PUBLICIDAD DE LOS ASIENTOS REGISTRALES:
CERTIFICACIONES Y COPIAS
El Registro es pblico y cualquier persona tiene acceso a l para adquirir
conocimiento de cuantos asientos registrales o de cuantos documentos archivados o
depositados en el Registro puedan interesarle.
Los dos nicos medios de publicidad son:
a)3las certiicaciones y
b)3las copias.
158
La certificacin es el nico medio de acreditar fehacientemente el contenido
de los asientos del Registro o de los documentos archivados o depositados en l; se
pude solicitar mediante escrito entregado directamente, mediante correo, telefax o
comunicacin electrnica. Certifica el Registrador expidiendo la solicitud en el plazo
mximo de cinco das desde su presentacin.
Las copias (o notas informativas) se expiden en plazo mximo de 3 das, pero
no cumplen la funcin de acreditar el contenido del Registro.
Aparte de estos medios, los terceros pueden conocer los datos esenciales de los
asientos practicados en el Registro a travs del Registro mercantil central y a travs
del Boletn Oficial del Registro Mercantil.
El Registro mercantil central no expide ms certificaciones que las
correspondientes a la Seccin de denominaciones. Con esta nica excepcin, la
publicidad de los datos esenciales que figuran en ese Registro se hace efectiva a
travs de copias o notas simples informativas.
6.- EL ACTO INSCRITO.
6. 1.- LA PRESUNCIN LEGAL DE EXACTITUD Y VALIDEZ
El contenido del Registro se presume exacto y vlido.
Inscrito un acto, previa calificacin de legalidad por el Registrador, ese acto se
presume legtimo, es decir, dotado de exactitud y validez.
La inscripcin no tiene eficacia convalidante o sanatoria, es decir, no
convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes; la presuncin
de exactitud y de validez puede ser destruida mediante resolucin judicial. Esa
declaracin de inexactitud o de su nulidad de los asientos registrales no perjudica los
derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme a Derecho.
En algunos casos el Juez puede suspender los efectos del acto inscrito en
tanto se dilucida la validez del mismo; la resolucin judicial firme que acuerde la
suspensin de los efectos el acuerdo inscrito y por ende los de la inscripcin deben
ser objeto de anotacin preventiva en la hoja abierta a la sociedad.
En ocasiones la Ley limita las causas de nulidad del acto inscrito, consiguiendo
de este modo efectos semejantes a los de la convalidacin.
159
6.2.- LA OPONIBILIDAD DEL ACTO INSCRITO.
Antes los efectos de la inscripcin se producan frente a tercero desde la fecha
en que sta se practicaba; a partir de la Ley de 25 de Julio de 1989, el momento de
produccin de efectos de la inscripcin y de los asientos registrales en general frente
a terceros se desplaza a un elemento externo del Registro territorial: son oponibles
desde la publicacin en el Boletn Oficial de Registro Mercantil de los datos
esenciales del asiento practicado. Se pasa del sistema de inscripcin al sistema de la
publicacin.
En rigor, el objeto de la oponibilidad no es lo publicado, sino lo inscrito. El
hecho de que no se publiquen los datos totales de la inscripcin no impide que estos
puedan ser oponibles a los terceros.
Hay dos excepciones:
a)DEn virtud de la primera, durante los quince das siguientes a la publicacin
de los datos esenciales del acto inscrito en el Boletn Oficial, ese acto no ser
oponible a aquel tercero que prueba que no pudo conocerlo, prueba que,
como es lgico, en la mayora de los casos, ser extraordinariamente difcil.
b)DEn virtud de la segunda excepcin, el acto, inscrito o no, es oponible al
tercero antes de la publicacin si se prueba que ese tercero lo conoca. La

Ley presume que el tercero desconoce el acto sujeto a inscripcin y no inscrito
del mismo modo que presume tambin que ese tercero desconoce el acto
inscrito y no publicado. Pero si alega y prueba que el tercero conoca dicho
acto antes de la publicacin o incluso antes de la inscripcin, el acto es
oponible al tercero desde el momento mismo en que lo hubiese conocido.
Significa ello que la oponibilidad desde la publicacin tiene como presupuesto
la buena fe del tercero, esto es, el desconocimiento real del acto antes de la
publicacin.
6.3.- LA DISCORDANCIA ENTRE INSCRIPCIN Y PUBLICACIN
La dualidad de instrumentos tcnicos de publicidad (Registros territoriales y
Boletn Oficial del Registro Mercantil) plantea el problema de la eventual
discordancia entre lo inscrito y lo publicado.
En tales casos, el tercero tiene derecho de eleccin: puede optar entre el
Registro o el Boletn; si no coinciden, el tercero de buena fe puede invocar la
publicacin que le sea ms favorable.
160
Quien alegue que el tercero conoca la discordancia entre inscripcin y
publicacin debe probarlo. Si esa prueba se aporta, sea prueba directa, indirecta o por
presuncin, entonces prevalece el contenido del Registro sobre lo que inexactamente
se hubiera publicado en el Boletn Oficial del Registro Mercantil.
Si esa discordancia hubiera causado o contribuido a causar un dao al tercero
de buena fe, quien haya ocasionado la discordancia estar obligado a resarcir al
perjudicado.
7.- EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL.
7.1.- EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL
La Ley 19/1989, de 25 de julio, cre el Registro Mercantil Central, al que
asign un carcter meramente informativo, sin precisar las funciones a desarrollar por
este Registro. Su principal funcin es la de ser el instrumento tcnico de conexin
entre los Registros mercantiles territoriales y el Boletn Oficial del Registro
Mercantil, cuya publicacin tiene encomendada.
Ese Registro coordina, articula y da unidad al sistema de Registros mercantiles.
Al lado de esta funcin bsica, cumple una funcin informativa en la medida
de que los datos remitidos por los distintos Registros territoriales son accesibles al
pblico.
El Registro Mercantil central solo puede expedir notas informativas, no
pudiendo expedir certificaciones. Solo facilita notas informativas de los datos
esenciales de las inscripciones y de los asientos practicados por los Registros
territoriales, es decir de lo que figura en el Registro Mercantil Central.
Tambin se ocupa el Registro mercantil central del archivo y de la
publicidad de las denominaciones de sociedades y dems entidades jurdicas; el
antiguo Registro General de Sociedades, dependiente de la Direccin General de los
Registros y del Notariado, se ha convertido en la Seccin de denominaciones del
Registro Mercantil Central (Orden Ministerial de 30 de diciembre de 1991), su
finalidad es que no pueda inscribirse en el Registro Mercantil una sociedad o un
sujeto inscribible con una denominacin idntica a la de otro sujeto ya inscrito.
Los problemas de la homonimia de personas jurdicas no se evitan por
completo. Esta Seccin de denominaciones del Registro Mercantil Central slo es
operativa respecto de las sociedades y de los dems sujetos inscribibles en el Registro
Mercantil, y no respecto de las personas jurdicas, societarias o no, inscribibles en
161
otros Registros, como las sociedades cooperativas, las asociaciones y las fundaciones.
Esto tendr que ser corregido legislativamente. Por el momento se autoriza la
inclusin en la Seccin de denominaciones las de otras entidades no inscribibles en el
Registro que estn inscritas en otros registro pblicos si as se solicita por
representante legtimo.
La Seccin de denominaciones funciona a base de certificaciones, positivas
o negativas, que emite el Registrador Mercantil Central a solicitud de
interesado.
La solicitud de certificacin va en modelo oficial y puede referirse hasta un
mximo de tres. Se considera registrada (certificacin positiva) toda denominacin
idntica a otra que ya figure en la Seccin de denominaciones; se considera no
registrada (certificacin negativa) toda denominacin que no vulnere la prohibicin
de identidad. La certificacin negativa tiene vigencia de dos meses, transcurridos los
cuales caduca ella pero no los derechos del solicitante respecto de esa denominacin.
Tiene una reserva temporal de denominacin durante quince meses, en los que
podr solicitar una nueva certificacin negativa de la denominacin. Pasados los
quince meses caducar la reserva, cancelndose de oficio en la Seccin de
denominaciones.
No se puede otorgar escritura de constitucin de una sociedad o de otra entidad
inscribible sin previa expedicin de certificacin negativa por el Registrador
Mercantil Central a nombre del fundador o promotor.
Las antiguas denominaciones de sociedades y dems entidades inscritas que
hubieran quedado vacantes bien por cambio voluntario de denominacin, bien por
cancelacin de la sociedad o entidad a la que identificaban, continuarn registradas
en la Seccin durante el plazo de un ao, transcurrido el cual el registro de la
antigua denominacin se cancelar de oficio quedando entonces esa denominacin a
disposicin de quien la solicite.
Por ltimo se atribuye al Registro Mercantil Central la llevanza del
registro relativo a las sociedades y entidades originariamente inscritas en un
Registro Mercantil Territorial que hubieren trasladado su domicilio al
extranjero sin prdida de la nacionalidad jurdica. En tal caso las inscripciones
practicadas en la hoja abierta a esa entidad en el Registro Mercantil territoriales
trasladarn a una hoja que se abra en el Registro Mercantil Central, donde se
practicarn en lo sucesivo los asientos correspondientes a dicha entidad.
7.2.- EL BOLETN OFICIAL DEL REGISTRO MERCANTIL.
162
Al Registro Mercantil Central le corresponde la publicacin de este Boletn de
publicidad diaria (excepto sbados, domingos y festivos en Madrid), pero no la
impresin, la distribucin y la venta del mismo, que es competencia el Organismo
autnomo Boletn Oficial del Estado.
Este Boletn constituye una pieza fundamental del sistema registral mercantil
por cuanto que la oponibilidad de los actos sujetos a inscripcin a los terceros e buena
fe tiene como presupuesto que los datos esenciales de dichos actos, una vez inscritos,
sean objeto de publicacin en este peridico oficial. Estos datos se publican en la
Seccin 1 del Boletn, que se compone de dos apartados: actos inscritos y otros
actos publicados en el Registro mercantil
El Boletn cuenta con una Seccin 2, en la que se publican anuncios y avisos
legales correspondientes a aquellos actos de los sujetos inscritos que no causen
operacin en el Registro Mercantil y cuya publicacin resulte impuesta por la Ley
(ejemplo: los anuncios de convocatoria de las Juntas generales de las sociedades
annimas, los anuncios de convocatorias de las Juntas generales de las sociedades de
responsabilidad limitada, etc.).
8.- LAS DEMS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL.

Los cambios fundamentales introducidos por la Ley 19/1989 de 25 de
julio, en el rgimen jurdico del Registro mercantil no se limitaron a la
sustitucin del sistema de la inscripcin por el sistema de la publicacin.
Al mismo tiempo, la Ley procedi a la sustancial ampliacin de las
funciones de los Registros Mercantiles territoriales.
Estos regitros, adems de ser oficinas pblicas en las que se practica la
inscripcin de determinados sujetos y de determinados actos de estos sujetos,
asumen nuevos e importante cometidos como:
son la legalizacin de los libros de empresarios,

el nombramiento de expertos independientes, y de auditores de
cuentas y
el depsito y publicidad de los documentos contables de las
entidades obligadas.
163
La atribucin de estas nuevas funciones no registrales ha supuesto la
potenciacin de la figura de los Registradores mercantiles como funcionarios
especialmente cualificados y del Registro mercantil como institucin.
TEMA 11
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL
1.- EL EMPRESARIO INDIVIDUAL.
1.1.- EL CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL.
164
El empresario individual es la persona fsica que ejercita en nombre
propio, por s o por medio de representante, una actividad constitutiva de
empresa. El empresario de hoy es el comerciante de ayer.
Las reformas introducidas en el Cdigo de Comercio por la Ley 17/1973, de 21
de julio, algn precepto comenz a referirse a los comerciantes o empresarios
mercantiles individuales como trminos sinnimos.
La siguiente reforma del Cdigo por la Ley 19/1989, de 25 de julio, signific la
definitiva sustitucin en ellos de la referencia al comerciante por la referencia
exclusiva al empresario individual.
En la actualidad coexisten en el Cdigo ambas terminologas comerciante y
empresario.
1.2.- LA CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO INDIVIDUAL.
Segn el Cdigo de comercio tendrn capacidad para el ejercicio habitual
del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposicin de
sus bienes (Art.. 4).
Estos dos requisitos slo se dan en los mayores de 18 aos (Art. 322 CC) no
declarados incapaces.
El menor emancipado (Art. 314 CC) carece de la llamada capacidad
mercantil, porque, aunque puede regir su persona y sus bienes como si fuere
mayor, tiene las restricciones de no poder tomar dinero a prstamo, gravar ni vender
bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor sin autorizacin o asistencia paterna o del curador (Art. 323 CC),
CARECE DE LA LIBRE Y PLENA DISPOSICIN DE BIENES.
Como excepcin pueden adquirir la condicin de empresario el menor de
edad y el incapacitado que continen, por medio e sus guardadores, el comercio
que hubieren ejercido sus padres o sus causantes (Art. 5 C. de C.). Excepcin
justificada por el principio de conservacin de la empresa.
Se interpreta que comprende no solo a menor de edad e incapaz con
anterioridad al momento de la sucesin, sino tambin en el supuesto de incapacidad
sobrevenida a quien ya era empresario, siempre que contine en el ejercicio de la
actividad empresarial representado por su tutor o por un gerente o factor.
165
El menor y el incapacitado que continen la actividad empresarial de sus
padres o causantes pueden ser inscritos en el Registro Mercantil en concepto de
empresarios individuales a solicitud de quien ostente su guarda o representacin legal
(Art. 88.2 y 91 RRM).
Si el tutor carece de capacidad legal para comerciar o tuviere alguna
incompatibilidad vendr obligado a nombrar uno o ms factores que le suplan, a tal
efecto no es necesario obtener autorizacin judicial (Art. 271 y 272 CC).
En el anterior supuesto el tutor no asume la condicin de empresario: solo lo es
el pupilo. En caso de insolvencia, es el menor quien es declarado en concurso de
acreedores y no el tutor.
1.3.- LAS PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO E LA ACTIVIDAD
EMPRESARIAL.
Pueden sen prohibiciones absolutas y relativas.
Son absolutas las que comprenden cualquier clase de actividad comercial,
industrial o de servicios.
Son relativas, Daquellas cuyo mbito se refiere exclusivamente a un
determinado gnero de actividad mercantil.
Por lo general ambas no slo lo son para actuar como empresario, sino tambin para
ser administrador o liquidador de sociedades mercantiles, y no se limitan a los casos
de ejercicio directo de la actividad, sino que abarcan el supuesto de ejercicio de la
actividad a travs de personas interpuestas.
Las prohibiciones absolutas pueden extenderse a todo el territorio nacional o
circunscribirse a parte de l, ejemplo de las primeras (no pueden comerciar (Art.
13.3 C. de C.) los miembros del Gobierno de la nacin y altos cargos de la
Administracin General del Estado), ejemplo de las segundas (la prohibicin de
Magistrados, Jueces y Fiscales en servicio activo (LOPJ).
Las prohibiciones relativas son muy frecuentes (socios que no pueden dedicarse al
mismo gnero de actividad que el que constituye el objeto de la sociedad colectiva o
comanditaria (Art. 137 C de C)) (La de los gerentes o factores respecto a la actividad
de su principal (Art. 288 C de C)) (Los administradores de sociedades de
responsabilidad limitada no pueden dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo,
anlogo o complementario gnero de actividad que constituya el objeto social, salvo
autorizacin expresa de la sociedad mediante acuerdo en Junta General de socios
(Art. 65.1 LSRL)).
166
Los actos realizados por personas sobre las que pesan prohibiciones son
plenamente eficaces. Las consecuencias son sanciones administrativas en caso de
prohibiciones absolutas, y sanciones civiles (exclusin del socio colectivo, cese del
factor, separacin de los administradores) en algunos casos de prohibiciones
relativas.
1. 4.- ADQUISICIN Y PRUEBA DE LA CONDICIN DE EMPRESARIO.
Una persona adquiere la condicin de empresario dedicndose
profesionalmente o habitualmente, como dice el Cdigo (Art. 1.1.) a una
determinada actividad comercial, industrial o de servicios, aunque no se trate de la
actividad principal de esa persona. Posibilidades de ms de una actividad profesional
y entre ellas la mercantil.
Se adquiere la condicin mercantil por el ejercicio de una actividad que
pueda ser calificada como mercantil. Se puede adquirir Inter vivos o mortis causa
un establecimiento mercantil, pero es adquisicin no atribuye al adquirente la
condicin de empresario: se necesita que esa persona ejercite efectiva y realmente
una actividad mercantil o que al menos, la ejercite otro en su nombre.
La condicin de empresario no se trasmite, empieza y termina en el mismo
sujeto.
La condicin de empresario se puede acreditar por cualquiera de los
medios generales admitidos en Derecho Dpor ejemplo por medio de actos
publicitarios preparatorios de la actividad, por medio de su inscripcin en el Registro
Mercantil, siendo necesario para esto la solicitud acompaando a la misma
acreditacin de haber presentado a la Administracin Tributaria la denominada
declaracin de comienzo de la actividad empresarial).
H)2.- EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA
CASADA
2.1.- CONSIDERACIN GENERAL.
El matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cnyuges,
y en consecuencia no afecta a la capacidad para ser empresario.
En tiempos se exiga autorizacin marital para el ejercicio del comercio por
mujer casada, pero se derog por Ley 14/1975, de 2 de mayo, pero ahora estn
equiparados ambos cnyuges siendo iguales en derechos y obligaciones, sin que uno
de ellos pueda impedir o limitar al otro el ejercicio de una profesin determinada o
actividad industrial, comercial o de servicios.
167
2.2.- EL RGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
POR3 3DEUDAS3 3MERCANTILES3 3DEL3 3CNYUGE3 3EMPRESARIO:
CARACTERSTICAS GENERALES.
El CCOM se ocupa de determinar qu bienes responden de las deudas
contradas por el marido o la mujer que ejerzan la actividad mercantil.
El rgimen legal se introdujo por la Ley 14/1975, de 2 de mayo, siendo un
rgimen especial;
mientras que, si el cnyuge no es empresario, sern a cargo de la

sociedad de gananciales las deudas contradas en el desempeo de la
profesin de ejerciere (Art. 1362.4 CC),
si es empresario la Ley permite que esa responsabilidad se limite a
aquellos bienes gananciales obtenidos precisamente por el ejercicio de la
actividad empresarial (Art.. 6 a 11 C. de C.).
Se trata adems de un rgimen supletorio.

En el supuesto de haber otorgado capitulaciones antes o despus del
matrimonio (Art. 1326 CC), el rgimen econmico del matrimonio ser el contenido
en dichas capitulaciones (Art. 1315 CC), y no ese rgimen especial (con la excepcin
de la responsabilidad por los bienes propios y los comunes obtenidos por el ejercicio
de la actividad empresarial que, como luego se ver, es inderogable por voluntad de
los cnyuges aunque conste en capitulaciones matrimoniales).
Se puede capitular lo que se quiera, pero para que lo pactado sea oponible a
los acreedores mercantiles que sean terceros de buena fe se requiere que las
capitulaciones (hechas en escritura pblica) se inscriban en el Registro Mercantil y
que se publique el rgimen econmico del matrimonio en el Boletn Oficial del
Registro Mercantil. En todo caso, la esencial igualdad de los cnyuges vicia de
nulidad cualquier estipulacin que la limite o condicione (Art. 1328 CC).
La modificacin del rgimen econmico matrimonial realizada durante el
matrimonio no perjudica en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros (Art.
1317 CC).
Los bienes gananciales o slo los gananciales obtenidos por el ejercicio de la
actividad empresarial, si ha habido formal oposicin del otro cnyuge a ese ejercicio
o revocacin del consentimiento prestado para ese ejercicio- continuarn afectos a la
satisfaccin de los acreedores cuyos crditos hubieran nacido antes de dicha
publicacin (en el Boletn Oficial del Registro Mercantil).
168
Frente a los acreedores anteriores existe una vinculacin real de los bienes
adjudicados a cada uno de los cnyuges al liquidar la sociedad de gananciales.
2. 3.- LA EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.
Cabe distinguir entre un mbito mnimo de responsabilidad, un mbito medio y
un mbito mximo.
a)3El mbito mnimo, es decir, aquella parte del patrimonio que siempre y en
todo caso queda sujeto al cumplimiento de las obligaciones contradas por el

empresario casado, est constituido por los bienes propios o privativos de ese
empresario sea el marido o la mujer- y los bienes comunes que se hubieran
obtenido precisamente por el ejercicio de la actividad empresarial.
La responsabilidad de estas dos masas patrimoniales el patrimonio
propio y los bienes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresariales
del mismo grado: el acreedor puede dirigirse indistintamente contra unos u
otros bienes.
La norma que establece este mbito mnimo de responsabilidad es
imperativa o de ius cogens. Salvo que no existan durante el matrimonio
bienes que, por disposicin legal, puedan ser calificados de comunes o
gananciales, la responsabilidad de los bienes propios y de los comunes
obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial es inderogable por
voluntad de los cnyuges, aunque conste en capitulaciones matrimoniales.
b)3El mbito medio de responsabilidad est constituido por los dems bienes
comunes. Para que estos bienes queden obligados ser necesario el

consentimiento de ambos cnyuges (Art. 6 C. de C.). La categora unitaria
de los bienes comunes o gananciales se divide as entre bienes obtenidos por
resultas del comercio y los dems bienes comunes o gananciales. Los
primeros estn sujetos en todo caso, los segundos, slo cuando consienten
ambos cnyuges.
El consentimiento puede ser expreso o presunto. La ley lo presume
en dos supuestos determinados: cuando, al contraen matrimonio, el cnyuge
ejerciera el comercio y lo continuara post nuptias sin la oposicin del otro
(Art. 8 C. de C.) y cuando, aunque no lo ejerciera en el momento de contraer
matrimonio, lo ejerza con posterioridad con conocimiento y sin oposicin
expresa del cnyuge que deba prestar ese consentimiento (Art. 7 C.de C.)
169
El cnyuge del empresario podr formular oposicin en cualquier
momento al ejercicio de la actividad empresarial por parte del otro cnyuge
as como revocar libremente el consentimiento expreso o presunto que
hubiera prestado, en cuyo caso los dems bienes comunes dejarn de estar
sujetos al cumplimiento de las obligaciones que contraiga el empresario en el
ejercicio de su especfica actividad. La oposicin debe constar en escritura
pblica, inscrita en el Registro Mercantil y publicados los datos esenciales de
la inscripcin en el Boletn Oficial de dicho Registro.
c)3El mbito mximo de responsabilidad es el relativo a los bienes propios o
privativos el cnyuge del empresario. Para que estos bienes queden afectos al
cumplimiento de las obligaciones contradas por el empresario en el ejercicio
de la actividad empresarial se requiere el consentimiento expreso de dicho
cnyuge (Art. 9 C de C.). Ese consentimiento puede ser revocado en la
misma forma y con los mismos efectos ya sealados (Art. 11 C. de C.)Si los cnyuges son ambos empresarios y ejercen el comercio
separadamente, cada uno de ellos responder de las obligaciones contradas con sus
propios bienes y con los obtenidos en el especfico ejercicio, extendindose la
responsabilidad a los dems bienes comunes si existiera consentimiento expreso o
presunto del otro cnyuge.
Si ambos cnyuges ejercen empresa o negocio comn, entonces quedan
obligados solidariamente a las resultas de ese comercio, respondiendo indistintamente
los bienes propios de uno y otro as como los comunes.
2. 4. - LA ADMINISTRACIN Y LA DISPOSICIN DE LOS BIENES
COMUNES POR EL EMPRESARIO CASADO.
En esta materia el Cdigo Civil establece la regla de la actuacin conjunta
de ambos cnyuges: en defecto de capitulaciones, la gestin y la disposicin de los
bienes comunes corresponde conjuntamente a ambos cnyuges (Art. 1375 CC),
Esta regla cuenta con numerosas excepciones, en las que se declara la
validez del acto de gestin o de disposicin realizado por uno solo de los cnyuges
sobre bienes gananciales, ejemplo, el cnyuge puede administrar y disponer
individualmente de los frutos y productos de los bienes privativos (Art.. 1381 CC), e
igualmente son vlidos los actos de administracin y de disposicin de dinero y
ttulos-valores que figuren a su nombre o que se encuentren en su poder, aunque ese
dinero o esos ttulos-valores pertenezcan a la sociedad conyugal (Art.. 1384 CC).
A esas excepciones a la regla de la coadministracin tiene que aadirse la que
igualmente establece el Cdigo de Comercio: sin necesidad del consentimiento de su
170
cnyuge, el empresario puede administrar, enajenar y gravar aquellos bienes comunes
que hubieran sido obtenidos por resultas del ejercicio de la actividad empresarial (art.
6 C de C).
El empresario casado puede realizar actos de administracin, disposicin y
gravamen sobre aquellos bienes comunes que hubiera obtenido ejerciendo la
actividad mercantil y sobre aquellos otros que hubiera adquirido con esas resultas,
mientras que, por el contrario, necesita, en principio, el consentimiento de su cnyuge
para realizar esos actos respecto de los dems bienes comunes.
171
TEMA XII
(Del programa)
LASA SOCIEDADES MERCANTILES
I. CARACTERIZACION DEL CONTRATO DE SOCIEDA
1. Concepto de sociedad
Llamamos sociedad a cualquier asociacin voluntaria dirigida a la consecucin
de una finalidad comn mediante la contribucin de todos sus miembros.
Tres son los elementos del concepto de sociedad: origen negocial, in comn y
contribucin de todos los socios a su realizacin.
a) Origen negocial
Toda sociedad tiene necesariamente un origen voluntario que se manifiesta a
travs de un negocio jurdico de Derecho privado. No existen sociedades necesarias.
Tampoco son sociedades los entes y corporaciones de Derecho pblico.
El origen voluntario no exige pluralidad de sujetos. El ordenamiento admite las
sociedades unipersonales.
b) Existencia de fin comn
Toda sociedad se ha de constituir para la consecucin de un fin comn.
El fin comn ha de tener entidad suficiente para vincular a los socios y
establecerse en inters de todos ellos.
Este fin comn no ha de ser necesariamente lucrativo. El nimo lucrativo es el
fin usual o habitual, pero no el fin esencial de una sociedad.
c) Contribucin al fin comn
Adems de que el inters de todos los socios se oriente hacia un mismo fin, es
necesario que todos los socios contribuyan a su consecucin. La sociedad se asienta
en la promocin en comn del fin social; todos los socios debern obligarse a realizar
una aportacin idnea para alcanzar el fin comn perseguido.
No es necesario en el concepto de sociedad el nimo de lucro, que es slo un
elemento natural, ya que son sociedades tanto las que gozan de personalidad
independiente como las que no la tiene (sociedades internas).
2. Naturaleza y efectos del contrato de sociedad
172
Cuando se constituye una sociedad entre varias personas, el vnculo jurdico que
las une es de naturaleza contractual. El contrato de sociedad tiene una doble eficacia
que le hace peculiar: por una parte tiene eficacia obligatoria, y por otra, tiene eficacia
organizativa.
a) La eficacia obligatoria
El de sociedad es un contrato obligatorio: de l surgen derechos y obligaciones
de contenido patrimonial. Pero no es un contrato sinalagmtico, sino un contrato
comunitario. DLa DcausaD DdeD Dla DobligacinD Dde Daportar DnoD Des DlaD DrecepcinD DdeD
Duna
contraprestacin, sino la realizacin de un fin comn.
Como contrato obligatorio determina el nacimiento de un complejo haz de
derechos y obligaciones que integran la condicin de socio.
- Las obligaciones principales de los socios son las de aportar, la de
administrar y la de contribuir a sufragar las prdidas.
- Los derechos pueden ser de dos tipos: administrativos y econmicos. Entre
los primeros est la gestin y control (derecho a administrar, a la rendicin de
cuentas, de informacin y de voto) entre los segundos figura el derecho al beneficio,
a la cuota de liquidacin y el reembolso de gastos.
Este catlogo de derechos y obligaciones est inmerso en los dos valores
centrales del D de sociedades: El deber de idelidad (principio de buena fe) y el
principio de igualdad de trato. Tambin el principio de igualdad es una concrecin
de la buena fe.
b) La eficacia organizativa
El contrato de sociedad atribuye personalidad jurdica al grupo.
Es la voluntad de las partes de actuar como un grupo unificado en el trfico la
que atribuye personalidad jurdica a aqul. La eficacia organizativa del contrato se
despliega con la perfeccin del propio contrato.
Segn el art. 1669 del CC. no tendran personalidad jurdica las sociedades
cuyos pactos se mantuvieran secretos entre los socios, las que no gozaran de
publicidad bien legal (inscripcin en el Registro Mercantil), bien de hecho. Sin
embargo, no se puede compartir esta visin de las cosas.
En atencin a su estructura, existen dos tipos de sociedades:
- La externa o personiicada, que se estructura como una organizacin y que
responde al modelo legal.
- La interna, que slo obtiene efectos obligatorios y que se estructura como un
vnculo. Para que una sociedad sea interna es precisa una voluntad negocial clara de
excluir la participacin conjunta en el trfico; dicha voluntad puede establecerse
expresamente en el contrato o deducirse de la finalidad perseguida. En tales
supuestos, las relaciones externas no son relaciones unificadas del grupo, sino
173
relaciones disgregadas o individuales de los socios que se rigen por el Derecho
comn.
Sociedad y comunidad son dos instituciones distintas:
La sociedadf es un contrato yD la comunidadf es una situacin de titularidad
colectiva o cotitularidad.
Si la sociedad es externa, tiene personalidad jurdica, y el patrimonio social no
pertenece a los socios en copropiedad, sino a la sociedad en propiedad. Una sociedad
carente de personalidad no puede ser titular del patrimonio colectivo; son los socios
los titulares del mismo. En esos casos, las normas de la comunidad regirn la
titularidad sobre el patrimonio comn atribuyendo a cada socio/comunero un derecho
real sobre una cuota del derecho comn.
II. ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE SOCIEDA
. Elementos del contrato de sociedad
La vlida celebracin del contrato de sociedad requiere de la concurrencia de los
elementos generales de formacin del contrato: consentimiento, objeto, causa y, en su
caso, orma.
a) El consentimiento
Ha de versar, en primer lugar, sobre el fin comn y sobre las aportaciones. Es
necesario que se haya formado y expresado libremente, y es preciso que se haya
prestado por personas con capacidad suficiente para obligarse.
Tiene capacidad para prestar el consentimiento un menor emancipado y tambin
una persona jurdica (otra sociedad).
b) El objeto
El objeto del contrato de sociedad consiste en las aportaciones prometidas por
los socios para la promocin del fin social.
La prestacin podr configurarse como un dar, un hacer o un no hacer. Pueden
ser objeto de aportacin cualquier prestacin (la nuda propiedad, la garanta de
solvencia, la lista de clientes o de proveedores,...).
c) La causa
En la sociedad la causa es el in comn que persiguen las partes.
174
El fin comn se compone de dos subelementos: el in comn ltimo o abstracto
y el prximo o concreto.
El fin comn ltimo es normalmente el nimo de lucro.
El fin prximo es el objeto social, esto es, la actividad que se ha programado
desarrollar para la consecucin del fin comn.
Ambos elementos son inseparables, pues ninguno de ellos es capaz por s mismo
de llenar la causa del contrato de sociedad.
d) La forma
En principio, el contrato de sociedad no precisa de ninguna forma especial. La
forma slo ser necesaria para la validez del contrato cuando la Ley lo exija para
algn tipo especial (ej: para la sociedad annima y la sociedad de responsabilidad
limitada).
4. Vicios del contrato de sociedad. La doctrina de la sociedad de hecho
En la sociedades internas, el tratamiento de los vicios del contrato puede
confiarse a las reglas generales de nulidad (arts. 1300 y ss. del CC), pero en las
sociedades externas la aplicacin de esas normas plantea serias dificultades.
Para hacer frente a tales cuestiones se elabora la doctrina de la sociedad de
hecho. Su ncleo puede resumirse en los siguientes trminos:
- Una vez puesta en marcha e inserta en el trfico, la sociedad no puede ser
extrada retroactivamente del ambiente en el que ha actuado mediante el ejercicio de
la accin de nulidad. En esos casos, la sociedad nula o anulable ser tratada mediante
tcnicas que surtan efectos desde ahora. A tal fin, hay que considerar el motivo de
nulidad como causa de disolucin. Entonces, la sociedad viciada ser en principio
vlida tanto "ad extra" como " ad intra", pero podr solicitarse su disolucin por
cualquiera que se halle legitimado para interesar la nulidad.
Instada la disolucin, se proceder a liquidar la sociedad viciada de conformidad
con las normas generales sobre liquidacin y sta la har desaparecer del trfico.
5. El sistema de tipos societarios
a) Los tipos especiales
En funcin de su complejidad, se puede formar el siguiente grupo de sociedades:
* Las cuentas en participacin (arts. 239 a 243 Cm.).
* El condominio naval (arts. 589 y ss. del C. cm.)
* La unin temporal de empresas (arts. 7-10 de la Ley 18/1982 de U. T. E.).
* La sociedad civil (arts. 1665 a 1708 CC).
* La sociedad colectiva (arts. 125 a 144, 170 a 174 y 218 a 237 del C. Cm.).
* La agrupacin de inters econmico (ley 12/1991 de A. de I. E.
175
* La sociedad comanditaria simple (artculos 145 a 150 del C. Cm.).
* La sociedad de responsabilidad limitada (Ley 2/1995 de S. de R.L.)
* La asociacin (Ley O. 1/2002 reguladora del D de Asociacin)
* La sociedad annima (Ley de Sociedades A.; T. R. R.D.L. 1564/1989)
* La sociedad comanditaria por acciones (arts. 151 a 175 del C. Cm.)
* La sociedad agraria de transormacin (D.L. 2/6/77)
* La sociedad de garanta recproca (Ley 1/1994).
* La cooperativa (Ley 27/1999 de Cooperativas).
* Las mutuas y entidades de previsin social (arts. 13-17 Ley 30/1995).
Los tipos especiales pueden tener a su vez subtipos.
b) Sociedades personalistas y sociedades corporativas
En funcin de cul sea la estructura societaria, nos encontramos, bien con tipos
personalistas o sociedades de personas, o bien con tipos corporativos o sociedades
de estructura corporativa.
Las sociedades de personas se constituyen en atencin al vnculo personal de
sus socios, y dependen de la identidad de sus miembros. El intuitu personae
representa el presupuesto bsico tanto en su gnesis como en su funcionamiento y
explica los rasgos bsicos de su configuracin. Estos son cuatro:
1. Intransmisibilidad de la condicin de socio;
2. Personalizacin de la organizacin;
3. Descentralizacin de la administracin;
4. Comunicacin patrimonial.
Las formas sociales que se integran en la categora son:
- La sociedad civil,
- La colectiva,
- La comanditaria simple,
- La agrupacin de inters econmico,
- El condominio naval
- Cualquier otra sociedad interna incluyendo las cuentas en participacin as
como las uniones temporales de empresas.
Las sociedades de estructura corporativa se caracterizan por la autonoma de la
organizacin respecto de las condiciones y vicisitudes personales de sus miembros.
Las caractersticas ms sobresalientes de su estructura jurdica son.
1. Movilidad de la condicin de socio;
2. Estabilidad de la organizacin;
3. Centralizacin de la administracin, y
4. Aislamiento patrimonial.
Las formas sociales que obedecen a este modelo son:
- La asociacin,
- La sociedad de responsabilidad limitada,
176
-
La sociedad annima,
La sociedad comanditaria por acciones,
La sociedad agraria de transormacin,
La sociedad de garanta recproca,
La cooperativa y
Las mutuas de seguros.
c) Tipos universales y tipos particulares

esde el punto de vista de su funcionalidad o campo de aplicacin, los tipos
especiales societarias pueden agruparse en otras dos categoras: universales y
particulares.
Los tipos universales pueden emplearse con independencia de las actividades a
desarrollar y de los fines perseguidos. Es el caso de las sociedades colectivas,
comanditaria, de responsabilidad limitada y annima.
Son tipos particulares aquellos que se han constituido por el legislador para
alcanzar finalidades especiales. Los ms significativos son la asociacin (fin no
lucrativo), la agrupacin de inters econmico (fin consorcial), y la cooperativa (fin
mutualista).
La sociedad civil es un tipo cuasi-universal, pues no puede emplearse para
realizar actividades mercantiles.
III. LA MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES
6. Distincin entre sociedad mercantil y sociedad civil
a) Planteamiento
La determinacin de la naturaleza civil o mercantil de una concreta sociedad
presenta dos vertientes: la mercantilidad objetiva (o mercantilidad del tipo societario)
y la mercantildad subjetiva (o mercantilidad sociedad como persona jurdica).
La mercantilidad objetiva sirve para calificar como sociedad colectiva o
sociedad civil y determinar qu normas le son aplicables a un concreto tipo
societario.
La mercantilidad subjetiva o mercantilidad de la sociedad como persona
jurdica, tiene sentido respecto de las sociedades externas o personificadas, y sirve
para determinar que sociedades tienen la condicin de comerciante y, por lo tanto,
quedan sometidas a su estatuto (inscripcin en el R. M., obligacin de llevar
contabilidad, sometimiento a la quiebra, etc.).
177
b) La mercantilidad objetiva
En principio es mercantil cualquier contrato de sociedad contrado con arreglo a
las formalidades del Cdigo de Comercio, pero no slo sern mercantiles aquellas
sociedades. La referencia a "las formalidades de este Cdigo" hay que entenderla
como la exigencia de que una sociedad dedicada a la actividad mercantil tenga que
desarrollar sta necesariamente a travs de una forma determinada: la prevista a tal
fin en el C. Cm.
La adopcin de una forma o tipo mercantil se reserva al desarrollo de una
actividad mercantil, y viceversa, el desarrollo de una actividad mercantil exige la
adopcin de un tipo formal mercantil.
c) La mercantilidad subjetiva
En el Cdigo de Cm. el criterio para atribuir la condicin de comerciante a una
sociedad se encuentra en el ejercicio de la actividad mercantil: son comerciantes las
sociedades constituidas con arreglo a un tipo mercantil.
La actividad mercantil sigue exigiendo para su desarrollo la forma mercantil,
pero la forma mercantil ya no est reservada para la actividad mercantil solamente,
pues puede utilizarse para el desarrollo de la actividad civil. El resultado es la
aparicin en el trfico de las llamadas sociedades mixtas: sociedades objetivamente
mercantiles, pues su forma es mercantil y subjetivamente civiles, pues no pueden ser
comerciantes al no ejercer el comercio.
Por ltimo, la legislacin especial termina vinculando la mercantilidad subjetiva
a la adopcin de ciertos tipos societarias. En concreto, estos son: la sociedad
annima, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad de garanta recproca,
la agrupacin de intereses econmicos y la sociedad comanditaria por acciones.
Se consagra as la doctrina del comerciante por razn de la forma en virtud de la
cual las sociedades referidas se consideran comerciantes con independencia de la
actividad a la que se dediquen.
d) Recapitulacin
La cuestin de la mercantilidad queda como sigue:
1. Una sociedad que se dedique a una actividad mercantil tiene que adoptar
necesariamente una forma o tipo mercantil (mercantilidad objetiva). El sujeto que
nace de ese contrato de sociedad es siempre un comerciante, pues desarrolla una
actividad mercantil de forma habitual (mercantilidad subjetiva).
2. Una sociedad que se dedique a una actividad civil puede adoptar, bien una
forma civil, bien una forma mercantil (sociedad mixta; mercantilidad objetiva). El
sujeto que nace de ese contrato no ser en ningn caso un comerciante.
178
3. No obstante, sern siempre comerciantes, con independencia de cul sea su
actividad u objeto, las personas jurdicas que nazcan de los siguientes tipos
societarias:
- Sociedad annima,
- Sociedad de responsabilidad limitada,
- Agrupacin de inters econmico,
- Sociedad de garanta recproca, y
- Sociedad comanditaria por acciones.
e) Rgimen jurdico de la sociedad mixta
Las sociedades mixtas o sociedades civiles con forma mercantil se rigen por las
reglas de los tipos societarias del Cdigo de comercio que adopten.
Si han acogido la forma de sociedad colectiva, les sern de aplicacin las reglas
de este tipo societarias.
Ahora bien, las sociedades mixtas son sujetos civiles y por ello debern quedar
sustrados del estatuto del comerciante. En concreto, significa que las sociedades
mixtas no vendrn obligadas a inscribirse en el R. M., ni debern observar el deber de
llevanza de contabilidad, ni quedarn sujetas a los procedimientos concursales
especiales.
7. La cuestin del numerus clausus en los tipos societarias mercantiles
El C. Cm. dispone que "por regla general" las compaas mercantiles se
constituirn adoptando alguna de las formas siguientes:
1) Regular colectiva;
2) La comanditaria simple por acciones;
3) La annima;
4) La sociedad de responsabilidad limitada.
Pero En nuestro sistema jurdico existe un numerus clausus de tipos
societarias?
La doctrina se decanta por el principio de numerus clausus.
Segn el art. 122 del C. Cm. no habr ningn problema para constituir
sociedades bajo la forma de tipos particulares que no se mencionan en dicho artculo:
agrupacin de inters econmico, sociedad de garanta recproca, etc., pero s que lo
habr para crear ex novo un tipo societaria distinto.
8. Las sociedades irregulares
Llamamos sociedad irregular a la que no cumple con la obligacin de
constituirse en escritura pblica e inscribirse en el Registro Mercantil.
179
Tiene personalidad jurdica la sociedad irregular? La respuesta es afirmativa.
La publicidad no tiene virtualidad para atribuir personalidad jurdica a ninguna
sociedad, incluidas las mercantiles; esta depende en ltima instancia de la voluntad de
los socios manifestada en el contrato.
Si la sociedad careciera de personalidad jurdica habra que entender que los
actos celebrados entre la sociedad y los terceros seran nulos.
Segn el art. 116 del C. Cm. la sociedad mercantil una vez constituida, tendr
personalidad jurdica.
La no inscripcin en el R. M. de una sociedad slo plantea el problema de la
alta de publicidad. De ah que la no inscripcin de las sociedades mercantiles tiene
unas consecuencias particulares vinculadas a esa falta de publicidad: la primera,
respecto de los pactos no inscritos; la segunda, respecto de la responsabilidad de los
gestores.
a) La consecuencia fundamental de la no inscripcin es la inoponibilidad de
los pactos sociales. Los actos sujetos a inscripcin no inscritos no sern oponibles a
los terceros de buena fe. En el caso concreto de sociedades irregulares, no sern
oponibles a los terceros de buena fe los contenidos del contrato que se desven del
rgimen dispositivo del tipo social.
b) Tambin el rgimen de responsabilidad de los gestores se hace ms riguroso
en las sociedades irregulares. La no inscripcin de la sociedad en el R. M. activa la
responsabilidad solidaria (entre ellos y con la sociedad) de los administradores por la
actuacin de la sociedad en el trfico.
IV. LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES
9. Los atributos de la personalidad jurdica
a) Concepto de personalidad jurdica
La personalidad jurdica de la sociedad nace con la pereccin del contrato.
Con la perfeccin del contrato se ana la actuacin de las personas fsicas que
forman parte de la sociedad y se produce el aislamiento del patrimonio comn. La
personalidad jurdica se convierte as en un mecanismo de imputacin de derechos y
obligaciones.
b) Denominacin social
El primer atributo de la personalidad jurdica es la denominacin social, que
tiene una uncin identiicadora y habilitadora: permite identificar al grupo y, a la
vez, le permite actuar como tal en el trfico externo.
180
1. D Requisitos formales; la sociedad slo puede tener un nombre o
denominacin, que deber estar formado por letras o nmeros.
2. Requisitos materiales; los requisitos materiales de la denominacin social
varan segn estemos ante una denominacin objetiva o subjetiva.
El nombre o el sobrenombre de una persona natural slo puede pasar a formar
parte de una denominacin cuando aqulla lo haya consentido.
La composicin de las denominaciones objetivas exige no ofender a la ley, al
orden pblico o a las buenas costumbres. Adems las denominaciones no pueden
aprovecharse de expresiones dotadas de valor oficial, ni puede inducir a error en la
naturaleza de las entidades.
Es obligatorio obtener del R. M. central certificado que garantice la originalidad,
prohibiendo que se autoricen escrituras societarias sin aportar esa certificacin. Si se
infringen tales reglas la denominacin ser nula, pero no lo ser la sociedad.
c) Nacionalidad
La nacionalidad acta como mecanismo de seleccin de normas aplicables al
contrato de sociedad.
La nacionalidad no es propiamente un atributo de la personalidad jurdica
El criterio para la atribucin de la nacionalidad a la sociedad es el de la
constitucin: la sujecin a la ley espaola viene determinada por la constitucin de la
sociedad con arreglo a las normas espaolas.
La mayor parte de la doctrina entiende que la nacionalidad de las sociedades
annimas y las sociedades de responsabilidad limitada se atribuye en atencin al
criterio de domicilio o sede real. Pero esta solucin choca con los principios del
derecho comunitario.
El Tribunal de Justicia de la U. E. exige el reconocimiento por los Estados
miembros de las sociedades vlidamente constituidas con arreglo al Derecho de
cualquier otro estado miembro, sin que el inters general pueda justificar la
denegacin de tal reconocimiento.
d) El domicilio
La sede de las sociedades es el lugar elegido contractualmente por las partes
para localizar su actividad jurdica.
El domicilio ha de consignarse en el contrato de sociedad y referenciarse en toda
su documentacin. El domicilio es el lugar concreto donde se sita la sede social. Los
principios que rigen la determinacin del domicilio de son tres: territorialidad,
unidad y libertad.
1. Principio de territorialidad; el domicilio estatutario de una sociedad
espaola (constituida conforme a derecho espaol) ha de estar localizado en Espaa.
181
Esta exigencia decae en los supuestos de existencia de un Tratado I. vigente en
Espaa.
2. Principio de unidad; en virtud de este principio, la sociedad tiene vedada la
posibilidad de establecer varios domicilios. No cabe admitir los domicilios rotatorios.
3. Principio de libertad; los socios pueden fijar el domicilio social en funcin
de sus conveniencias y sin estar vinculados por la necesidad de coincidencia con el
domicilio real. En caso de divergencia entre el domicilio real u operativo y el
domicilio estatutario, los terceros podrn considerar como domicilio cualquiera de
ellos.
10. Los lmites de la personalidad jurdica
El argumento de que los socios son terceros extraos respecto de la sociedad al
gozar sta de personalidad jurdica independiente no puede servir de pretexto para la
consumacin de ningn fraude. Por ello, doctrina y jurisprudencia han reconocido la
necesidad del levantamiento del velo, esto es, desconocer la personalidad jurdica. En
realidad para solucionar estos casos bastara con lo que se llama extensin de la
imputacin.
La doctrina reconoce la existencia de cuatro fundamentos autnomos en los que
apoyar esta extensin de responsabilidad:
1. Infracapitalizacin, que se produce cuando una sociedad opera con un
capital manifiestamente menguado para el objeto social que practica.
2. Confusin de patrimonios; que tiene lugar cuando el nico socio o la
sociedad dominante tienen confundido o mezclado su patrimonio con el de la
sociedad.
3. Confusin de eseras; que se produce cuando se desdibuja haca fuera la
separacin entre la sociedad o el socio utilizando, por ejemplo, nombres similares,
utilizando las mismas oficinas, etc...
4. Direccin externa o dominacin; que se manifiesta cuando de hecho, una
sociedad no es gestionada por sus rganos, sino directamente por los rganos de la
sociedad dominante.
11. Las cuentas en participacin
a) Caracterizacin
Las cuentas en participacin son el nico tipo de sociedad interna que conoce
el Derecho Mercantil.
182
Se trata de una frmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que
hace posible el concurso de uno de ellos (el partcipe) en el negocio o empresa del
otro (gestor) quedando ambos a resultas del xito o fracaso del ltimo.
Su condicin de sociedad no ofrece duda.
El in comn perseguido es la obtencin de ganancias mediante la explotacin
del negocio del gestor y ambas partes contribuyen a su consecucin.
Las cuentas en participacin es un tipo de sociedad mercantil por razn de los
sujetosf yD DestD DsujetaD DaD DlaD DdisciplinaD DdelD DCdigoD DdeD DComercioD
DsiempreD
constituyanDqueD
entre comerciantes.
Dse
b) Constitucin y efectos
El C. Cm. sigue el principio de libertad de forma. Las partes gozan de la ms
amplia libertad para establecer las condiciones de la relacin.
En la esera interna, las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber de
aportacin.
El partcipe queda obligado a entregar al gestor o dueo del negocio el capital
convenido que puede consistir en dinero o bienes y lo aportado pasa al dominio del
gestor. No se crea, por tanto, un patrimonio comn entre los partcipes.
El gestor por su parte vendr obligado:
1. A gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante, y
responder del dolo y de la culpa lata, pues la gestin se hace en inters ajeno.
2. A rendir cuentas de su gestin y a liquidar al partcipe en la proporcin que
se haya convenido al cierre del ejercicio.
En cuanto a la esera externa, la cuenta en participacin no da lugar a la
creacin de un ente jurdico con personalidad; por ello tampoco trasciende a las
relaciones con terceros.
c) Extincin
No estn previstas en el Cdigo las causas de extincin de las cuentas en
participacin, pero sern de aplicacin las reglas sobre disolucin de sociedades.
A ttulo de ejemplo pueden indicarse: El mutuo disenso, el transcurso del
tiempo Dsealado en el contrato,D muerte o incapacidad del socio gestor,D no existir
pacto de continuar la cuenta con sus herederos, quiebra del socio gestor en razn a
su inhabilitacin para el ejercicio del comercio subsiguiente a la misma, etc..
La extincin de la relacin jurdica de la cuenta en participacin implicar, en
todo caso, la liquidacin de sta conforme a lo convenido en el contrato.
183
TEMA XIII
LA SOCIEDAD COLECTIVA Y LA SOCIEDAD COMANDITARIA
LA SOCIEDAD COLECTIVA
I. INTRODUCCION
1. Evolucin y actual configuracin
La sociedad colectiva es una forma societaria heredada de la sociedad general de
los mercaderes. Nace en la Edad Media.
La sociedad colectiva es la primera y ms genuina representacin de las
sociedades personalistas.
La colectiva es la sociedad general del trfico mercantil. Sus normas se aplican
a las sociedades expresamente constituidas como tales y a las contradas tcitamente
sin elegir el tipo o forma concreta (comunidad hereditaria etc.) y a las que no pueden
subsistir bajo la forma elegida. Esta regla tambin vale para la sociedad annima o de
responsabilidad limitada cuando no cumplan la obligacin de inscribirse en el R. M.
y no obstante, exploten una actividad empresarial.
184
2. Caracterizacin de la sociedad colectiva
A) Concepto
Llamamos sociedad colectiva a aquella sociedad externa que tiene por objeto la
explotacin de una actividad mercantil bajo una razn social unificada y en la que los
socios responden de modo ilimitado.
Las notas caractersticas de la sociedad colectiva son las siguientes:
1. La sociedad colectiva explota una actividad mercantil que deber ser
duradera o permanente. Las sociedades ocasionales no tienen cabida en el tipo de
sociedad colectiva.
2. La sociedad colectiva tiene una razn social comn bajo la que se produce
la explotacin de la actividad desarrollada. La publicidad no es condicin para la
obtencin de personalidad jurdica.
3. En la sociedad colectiva los socios responden ilimitadamente por las deudas
sociales. Esta responsabilidad se impone de manera imperativa por la ley y no puede
ser limitada por el contrato de sociedad.
4. La sociedad colectiva es una sociedad personalista, no es ni asociacin ni
sociedad de capital.
B) Constitucin de la sociedad colectiva
La fundacin de la sociedad colectiva y su constitucin como sociedad externa
no requiere de elementos distintos de los generales del contrato de sociedad.
II. LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
1. Concepto de administracin
a) La administracin comprende tanto la celebracin de negocios con terceros
como la realizacin de operaciones con relevancia meramente interna.
b) El C. Cmer. contempla la administracin de la sociedad colectiva desde tres
planos distintos: cuantitativo, uncional y estructural.
1) Desde el punto de vista cuantitativo, la administracin puede
encomendarse a todos los socios o reservarse a una parte de ellos. Si el contrato
guarda silencio sobre el particular, la administracin corresponder a todos, incluidos
los socios industriales.
2) Desde el punto de vista uncional , la administracin confiada a una
pluralidad de socios puede organizarse de forma conjunta o separada. El sistema de
administracin conjunta tiene que pactarse expresamente y exige que los socios se
pongan de acuerdo para todo acto o contrato que interese a la compaa. La adopcin
de acuerdos requiere, en principio, la unanimidad.
185
3) Desde el punto de vista estructural, la administracin puede ser privativa,
no privativa o legal.
- La administracin privativa atribuye mediante pacto expreso a uno o varios
socios el derecho de administrar la sociedad.
- La administracin uncional o no privativa configura la gestin de la
sociedad como un cargo o como una funcin para cuyo cumplimiento los socios se
reservan la facultad de libre designacin. La administracin es funcional cuando los
administradores se nombran con posterioridad al otorgamiento del contrato de
sociedad.
- La administracin legal constituye el rgimen supletorio: a falta de pacto,
todos los socios son administradores. La administracin legal es constitucional; la ley
atribuye a los administradores de modo originario el derecho a administrar la
sociedad.
2. Rgimen jurdico
a) D Las normas del C. Cmer. en materia de administracin son dispositivas:
pueden ser alteradas por los contratantes.
b) Los poderes de los administradores son, en principio, ilimitados dentro del
objeto social, pero no pueden traspasar ste en su actuacin. En todo caso, los lmites
slo tienen eficacia interna; no son, pues, oponibles a terceros.
Laf fadministracinf tieneD DqueD DdesempearseD Dpersonalmente,D DaunqueD Dlos
administradores pueden servirse de auxiliares en su desarrollo.
Los administradoresf han de desempear su cargo con la diligencia de un
ordenado empresario. En su estndar de culpabilidad se exige que concurra dolo o
culpa grave. No se responsabilizan por los actos cometidos mediante culpa leve o
normal.
Todos los administradores a los que sea imputable la actuacin reprochable
responden solidariamente ante la sociedad. Los administradores a los que no sea
imputable el acto no responden.
Para ejercitar la accin de responsabilidad estn legitimados tanto los
administradores inocentes como los propios socios que actan en inters de la
sociedad (actio pro socio).
La retribucin de los administradores se fijar en contrato.
III. POSICION DEL SOCIO EN LA SOCIEDA
1. Participacin de los socios en la vida social
a) En la vida de la sociedad el protagonismo corresponde a los administradores.
Pero existen muchos supuestos en que las decisiones a adoptar reclaman la
colaboracin de los socios. Se ha de admitir cualquier forma de agregacin de las
186
voluntades individuales, sea mediante declaracin escrita, de palabra o incluso
mediante hechos concluyentes.
A falta de previsin en el contrato, los acuerdos habrn de adoptarse por
unanimidad. Para participar en este proceso de formacin de la voluntad social a cada
socio le corresponde un voto, que salvo pacto en contrario habr de ejercitarse
personalmente.
Los socios tienen reconocido un derecho de informacin.
b)f D La participacin fen una sociedad colectiva limita en alguna medida las
actividades que cada socio puede realizar fuera de la sociedad. El deber de fidelidad
les prohbe obtener ventajas propias y les obligaba a abstenerse de competir con la
sociedad. Este deber de abstencin ha de entenderse limitado al mercado material y
geogrficamente relevante para sociedad.
La obligacin de no competencia obliga a todos los socios, sean o no
administradores.
Las sanciones por infraccin de la obligacin de no competencia son tres:
- Exclusin del socio,
- Devolucin del enriquecimiento injusto, que consiste en la transferencia a la
sociedad de los beneficios obtenidos por las operaciones infractoras, e
- Indemnizacin de daos y perjuicios.
La configuracin del deber de no competencia es enteramente dispositiva.
Puede incluso ampliarse hasta afectar a los socios ms all de su pertenencia a la
sociedad.
Estos pactos constituyen acuerdos restrictivos de la competencia.
c) D La posicin del socio en la sociedad depende de la medida de su parte o
participacin. Salvo pacto en contrario, las participaciones sociales se configuran en
funcin de cada socio y, por ello, son divisibles y no acumulables.
Existe pues, una nica participacin por socio, que a falta de modificacin del
contrato, es permanente. La funcin de la participacin social es determinar la
posicin relativa de cada socio dentro de la sociedad y refleja el grado de influencia
de cada socio en la determinacin de la vida social y la cuota que le corresponde en
su rendimiento.
El derecho codificado establece la distribucin igualitaria o "por cabezas" de
los derechos administrativos (todos tienen derecho a administrar o votar: "un hombre
un voto") y una capitalista, en funcin de la parte de capital: el reparto de beneficios
y cuota de liquidacin.
Contractualmente puede establecerse un rgimen distinto.
La parte de capital se representa mediante una cifra expresiva del valor que
corresponde a cada socio en el capital formado por las aportaciones.
2. La distribucin de prdidas y ganancias
187
a) D La regla coherente con la buena fe y con los usos para la distribucin de
prdidas y ganancias en la sociedad, resulta ser el reparto por ejercicios econmicos.
A falta de otra previsin, tendrn que considerarse anuales y coincidentes con el
calendario general.
La determinacin del resultado se ha de hacer mediante la formulacin de un
balance y de una cuenta de explotacin. Su confeccin tendr que realizarse con
arreglo a la normativa contable general, cuando la sociedad est sujeta al deber de
contabilidad. La formulacin del balance es responsabilidad de los administradores.
Para que surta efecto ha de ser aprobado por el conjunto de socios, y salvo que se
haya dispuesto otra cosa la aprobacin requiere la unanimidad.
El balance aprobado pondr de manifiesto cul ha sido el resultado del ejercicio
para sociedad; si ha habido ganancias o prdidas.
La distribucin del beneficio no requiere ulterior acuerdo de aplicacin del
resultado.
Se podrn constituir reservas voluntarias, pero precisan la unanimidad.
Salvo disposicin en contrario del contrato, los beneficios no pueden atesorarse
contra la oposicin de uno solo de los socios.
A diferencia del beneficio, las prdidas slo se distribuyen en el momento final
de la liquidacin de la sociedad. Los socios no vienen obligados a cubrirlas
peridicamente.
b) D D El beneficio se distribuye entre los socios de capital D"a prorrata de la
porcin de inters que cada cual tuviere en la compaa" (principio de
proporcionalidad entre beneficios y participacin en el capital).
El socio industrial, que aporta slo su trabajo, se sujeta a un rgimen especial:
salvo pacto en contrario se le asigna una cuota de participacin equivalente a la del
socio capitalista que menos haya aportado.
La distribucin de las prdidas entre los socios de capital se rige por los mismos
patrones que la distribucin de beneficios.
Los socios industriales no participan en las prdidas; no estn obligados frente a
sus consocios en sus relaciones internas a cubrirlas.
c) D D El C Cmer. contempla la posibilidad de que en el contrato se prevea la
asignacin a los socios de una cantidad para sus gastos particulares, que se detraern
de la caja social, y tendr la consideracin de anticipo o dividendo a cuenta de
beneficios futuros.
IV. RELACIONES EXTERNAS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA:
REPRESENTACION Y RESPONSABILIDA
1. La firma o razn social
La funcin de la denominacin social es proporcionar un nombre a la sociedad
que permita identiicarla como persona jurdica y, por lo tanto, como sujeto
188
responsable. La denominacin persigue una Dinalidad adicional que es facilitar la
identificacin de los socios.
La razn social debe ser exacta y veraz, prohibiendo la ley que se incluya el
nombre de la persona que no pertenezca a la sociedad.
2. La representacin en la sociedad
a) La regla general es que, a falta de pacto, la representacin corresponde al
socio encargado de la administracin.
El modelo legal de representacin equivale al modelo legal de administracin:
representacin separada de todo los socios. Cada socio puede por s solo obligar a la
sociedad, y el derecho de oposicin no afecta a la validez de los actos celebrados con
terceros. Si se ha pactado un modelo de administracin distinto, la representacin
habr de ajustarse a l.
b) D El mbito del poder de representacin se circunscribe al objeto social y
dentro de l es ilimitado.
En cuanto a la posibilidad de limitar el poder de representacin, hay que
distinguir entre la esfera externa e interna.
En el mbito externo, estas limitaciones carecen de toda virtualidad: los terceros
pueden confiar vlidamente en la capacidad del administrador de obligar a la
sociedad en todo el mbito del objeto social; se favorece as la seguridad del trfico.
En el orden interno estas limitaciones si tienen eficacia: el administrador que las
viole responder frente a la sociedad por su incumplimiento.
c) Para que la sociedad quede vinculada deber existir adems contemplatio
domini, esto es, que el administrador manifieste que acta en nombre de la sociedad.
Esta contemplatio puede ser expresa o tcita. Los administradores tambin pueden
actuar en nombre propio y por cuenta de la sociedad. En tal caso su actuacin
producir los efectos de la representacin indirecta; esto significa que los terceros no
tienen accin frente a la sociedad y que el obligado a cumplir es el administrador.
. La responsabilidad de los socios
a) D D La nota definitoria de la sociedad colectiva es el riguroso rgimen de
responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Es una responsabilidad
ilimitada: no est circunscrita a la aportacin, sino que puede hacerse efectiva sobre
todos los bienes presentes y futuros del socio. Adems recaer sobre todos los socios
incluido el socio industrial.
Tambin responden de las deudas sociales los socios entrantes y salientes. Los
socios entrantes responden por las deudas anteriores a su ingreso en la sociedad.
Los socios salientes responden en todo caso de las deudas anteriores al momento
en que se produce su cese.
189
Tambin responden de las deudas posteriores cuando hayan sido contradas por
terceros de buena fe (desconocedores de su cese), en el perodo que va desde su baja
hasta la publicacin en el BORM.
b) La responsabilidad de los socios colectivos es una responsabilidad
subsidiaria, provisional y solidaria.
1. Como es subsidiaria, los acreedores no pueden proceder contra el socio sin
haberlo hecho antes contra sociedad. Goza, pues, el socio del llamado beneficio de
excusin.
2. La responsabilidad del socio colectivo es provisional. En el orden interno,
la responsabilidad corresponde exclusivamente a la sociedad. De hecho, el socio que
satisface las obligaciones sociales goza de un derecho propio de regreso frente a la
sociedad.
3. En cuanto a la solidaridad, la disciplina aplicable es la general de la
solidaridad pasiva: la posibilidad que se abre al acreedor de reclamar de cada socio el
cumplimiento ntegro de la deuda social. El acreedor puede dirigir su accin contra
todos los socios simultneamente, pero no est obligado a ello y goza de ius
electionis.
El socio que ha satisfecho la deuda de la sociedad puede regresar frente a sus
consocios pro cuota.
V. CAMBIO DE SOCIOS
1. La transmisin de la parte de socio
a) Las vas de ingreso de nuevos socios en la sociedad colectiva son en esencia
dos: inter vivos (el contrato de admisin), y mortis causa (la sucesin).
1) Inter vivos, el ingreso de nuevos socios requiere el consentimiento de los
antiguos. El contrato de sociedad puede prever condiciones ms flexibles para el
ingreso de nuevos socios. As, nada obsta que se someta al principio mayoritario e
incluso se atribuya a uno o varios socios la potestad de decidir sobre la admisin.
2) El ingreso de un nuevo socio tambin puede tener lugar por sucesin
hereditaria, si el contrato de sociedad lo ha previsto. En tal caso, los herederos
ingresan automticamente en la sociedad sin declaracin de voluntad de ellos ni de
los anteriores socios.
El nuevo socio ingresa con todos los derechos y obligaciones que le
correspondan como tal.
b) D En ocasiones, la entrada de un socio coincide con la salida de otro. Tal
operacin puede llevarse a cabo bien a travs de un doble contrato, bien a travs de la
transmisin de la condicin de socio.
2. La disolucin parcial de la sociedad
190
a) f La salida de un socio provoca la extincin del vnculo societario con los
dems. El cauce para hacer efectiva la baja de socio es la disolucin parcial de la
sociedad.
En las primeras etapas, el derecho de sociedades slo conoca la disolucin total.
Los perjuicios a ello inherentes estimularon la reconversin de las causas legales de
disolucin total en causas de disolucin parcial. sta no afecta a la identidad de la
sociedad, cuya personalidad jurdica y entramado contractual subsisten entre los
socios que permanezcan. El nico efecto es la amortizacin de la participacin del
socio saliente al que se liquida su cuota, a partir de cuyo momento queda
desvinculado de la sociedad.
b) En la disolucin parcial podemos distinguir dos figuras: la exclusin (que se
produce forzosamente en virtud del acuerdo de los socios que permanecen), la
separacin (que tiene lugar en virtud de la voluntad del socio saliente).
- En la primera modalidad el socio afectado resulta separado forzosamente
de la sociedad. Las causas de exclusin se fundan en el incumplimiento por el socio
de sus obligaciones sociales generales. La exclusin no puede predicarse de cualquier
incumplimiento: es preciso que sea grave.
- La segunda modalidad de disolucin parcial es el derecho de separacin, en
cuya virtud el socio queda facultado para denunciar unilateralmente su relacin con la
sociedad por las mismas razones por las que puede disolver (totalmente) la sociedad.
As, podr abandonarla cuando lo estime oportuno o cuando medie justo motivo.
VI. DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD COECTIVA
1. La disolucin
a) La disolucin es el comienzo del fin de la sociedad: es el momento en que se
abre el proceso extintivo de la organizacin y de las relaciones obligatorias puestas en
pie por el contrato de sociedad.
La extincin propiamente dicha no se produce hasta el momento en que se han
realizado todas las operaciones necesarias para desvincular a la sociedad del trfico
en el que se halla inserta.
entro del proceso extintivo hay que diferenciar tres momentos:
- La disolucin, consiste en la concurrencia de una causa que determina la
apertura de la liquidacin;
- La liquidacin, que es el proceso a travs del cual se libera a los socios y al
patrimonio social de los vnculos contrados con motivo de la sociedad; y
- La extincin en sentido estricto, que se produce al cierre de la liquidacin,
con la distribucin del remanente, si lo hubiere, entre los socios.
La disolucin no provoca ninguna alteracin en la naturaleza de la sociedad.
La sociedad permanece con su misma personalidad jurdica. Lo mismo ocurre con
susf frelacionesf fjurdicasf finternas:D DcontinanD DvigentesD DlasD DnormasD DlegalesD Dy
191
contractuales que gobiernan la sociedad. Subsiste el deber de fidelidad, aunque,
conforme al nuevo fin, el derecho de reparto de los beneficios decae.
La sociedad disuelta subsiste durante el proceso de liquidacin, pues
simplemente ha cambiado su objeto.
b) D El C. Cmer. contiene una lista enunciativa de los motivos de disolucin,
como el acuerdo unnime de los socios de disolver la sociedad, o la reunin en una
sola mano de todas las participaciones sociales que hace desaparecer un elemento
esencial de la sociedad colectiva, la pluralidad de socios.
La lista de causas de disolucin es de derecho dispositivo. Las partes pueden
introducir nuevas causas de disolucin.
Las causas de disolucin slo operarn automticamente cuando su concurrencia
pueda acreditarse de manera fehaciente e indubitada.
c) Las causas de disolucin se agrupan en dos categoras: objetivas y subjetivas.
Son causas objetivas aquellas que el C.Cmer califica de comunes a todos los
tipos societarios: el vencimiento del plazo, la conclusin de la empresa que constituya
su objeto y la quiebra de la sociedad.
Son causas subjetivas la muerte del socio, la incapacidad del socio
administrador, la insolvencia del socio colectivo y la denuncia unilateral de un socio.
La denuncia unilateral se trata de un derecho de poner trmino al vnculo
societario que corresponde a cada uno de los socios. Puede ser ordinaria y
extraordinaria.
La ordinaria opera en relacin con las sociedades constituidas por tiempo
indefinido y puede ejercitarse libremente.
La extraordinaria opera slo en relacin con las sociedades constituidas por
tiempo determinado si concurre justa causa.
Los socios colectivos slo podrn recurrir a ella subsidiariamente, cuando no se
haya previsto otra solucin.
2. Liquidacin
a) D D La aparicin de una causa de disolucin determina la apertura de la
liquidacin de la sociedad. Su fin es desacer el patrimonio social para que pueda
volver a los socios.
Puede haber liquidacin de la sociedad sin liquidacin de empresa. Sus fases
son:
- La primera es preparatoria y se abre automticamente con la disolucin. Su
objeto es programar la liquidacin y, en su caso, transferir la funcin gestora a los
liquidadores. Desempearn la funcin de liquidadores los administradores.
- La segunda fase es la de ejecucin, cuyo objeto es la realizacin de la
actividad liquidadora en sentido estricto que incluye las llamadas operaciones de
liquidacin: extincin de las relaciones jurdicas pendientes, liquidacin de pasivo y
activo.
192
- La tercera fase es la de extincin. El procedimiento de liquidacin concluye,
en efecto, con la extincin final de la sociedad. La normativa que rige la liquidacin
de la sociedad colectiva es de derecho dispositivo y por consiguiente, puede ser
sustituida libremente por los pactos introducidos en el contrato.
b) D D El proceso de liquidacin concluye con laD divisin entre los socios del
patrimonio neto remanente.
Efectuado el reparto y cerrada formalmente la liquidacin, se extinguir la
sociedad. La responsabilidad de los socios es suficiente para garantizar la proteccin
de los terceros.
Si la publicidad registral de la sociedad no es constitutiva en el momento de la
fundacin, tampoco lo ser en el momento de la extincin.
La extincin se produce aunque no se inscriba su cancelacin y puede sobrevivir
aunque sta se inscriba.
LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE
1. Introduccin
a) La sociedad en comandita es, como la colectiva, una forma asociativa
medieval.
b) Las sociedades comanditarias son una modificacin de la colectiva,
caracterizada por existir, junto a socios colectivos, otra clase especial -los
comanditarios-, que tiene limitada su responsabilidad. Las caractersticas generales
de estas sociedades son:
1. Es una sociedad personalista, su organizacin resulta en buena medida de
pendiente de las condiciones personales de los socios colectivos y comanditarios.
Nada obsta, para que se configure contractualmente con los atributos propios de las
formas corporativas.
2. Es una sociedad externa, que gira en el trfico bajo una razn social
unificada.
3. Es una sociedad mercantil.
2. Las relaciones internas
a) Salvo prescripcin en contrario del contrato, todos los socios, sean colectivos
o comanditarios participan en las ganancias y en la cuota de liquidacin a prorrata de
la porcin de inters que tengan en la sociedad. El comanditario tambin participa en
la distribucin de las prdidas en la forma prevista en el contrato y, en su defecto, a
prorrata de su participacin en el capital. Pero a diferencia del socio colectivo, no le
alcanzan las prdidas ms all de su aportacin.
Al socio comanditario no se le impone la obligacin de no hacer competencia a
la sociedad, pero s est sujeto un deber general de fidelidad.
193
b) Los socios comanditarios estn excluidos de la gestin y de la
representacin de la sociedad. Ni siquiera pueden actuar como apoderados, pero nada
impide que participen en la gestin de la sociedad. El C. Cmer. atribuye un derecho
de informacin o control, cuyo alcance puede ampliarse contractualmente.
Fuera de las actividades de administracin, la intervencin de los socios
comanditarios es obligada en materias constitucionales o estructurales de la sociedad
(fusin, escisin, transformacin, etc.).
A los comanditarios ha de reconocrseles tambin el derecho a participar en el
resto de las deliberaciones de los socios.
c) En materia de cambio de socios, disolucin y liquidacin rigen las mismas
normas aplicables a la sociedad colectiva.
. Las relaciones externas
La sociedad en comandita, como la colectiva, gira en el trfico bajo una
denominacin subjetiva o razn social. Pero, as como las colectivas pueden
formarse con el nombre de todos los socios, la razn social de la comanditaria no
puede incluir el nombre de los comanditarios. La denominacin se forma
exclusivamente con el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de
uno solo, debiendo aadirse en estos dos ltimos casos, al nombre o nombres que se
expresen, las palabras "y compaa" y en todas las dems de "Sociedad en
comandita".
La facultad de representacin y implica la de usar la firma social y corresponde,
en principio, a todos los socios gestores.
Como los comanditarios carecen de las facultades de gestin y representacin,
tienen tambin vedado el uso de la firma.
La sociedad en comandita y sus socios colectivos estn sujetos al rgimen de
responsabilidad de las sociedades colectivas.
La especialidad comanditaria reside en la limitacin de responsabilidad de los
socios comanditarios. La responsabilidad de esta clase de socios queda limitada "a
los fondos que pusieren o se obligaran a poner en comandita".
La responsabilidad no se limita a la suma de aportacin, sino a la denominada
suma de responsabilidad, aunque de ordinario coincide con el valor atribuido en el
contrato aportacin.
La responsabilidad del socio comanditario desaparece cuando realiza la
aportacin debida a la sociedad y sta queda integrada en el patrimonio de la
sociedad.
En la responsabilidad del socio comanditario renace cuando la aportacin se
retira del patrimonio social y es restituida al socio.
194
TEMA XIV
LA SOCIEDAD ANONIMA:
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. LA FUNDACION DE LA SOCIEDAD
ANONIMA. LAS APORTACIONES SOCIALES. LA SOCIEDAD
COMANDITARIA POR ACCIONES
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
1. Concepto, caracteres y rgimen legal
La sociedad annima se presenta como el modelo de sociedad predispuesto por
el ordenamiento para atender a las peculiares exigencias organizativas y funcionales
de las grandes empresas. Ello no implica que no pueda ser empleada para el
desarrollo de cualquier otro tipo de actividad empresarial.
En la sociedad annima, el capital, que estar dividido en acciones, estar
integrado por las aportaciones de los socios, quienes no respondern personalmente
de las deudas sociales.
La sociedad annima es una sociedad capitalista, en la que no interesan las
condiciones personales de los accionistas sino las aportaciones que hagan a la
sociedad, en funcin de las cuales se determina el grado de participacin de los socios
en el capital social.
El capital, en una sociedad annima, se divide en partes alcuotas denominadas
acciones, que tienen la consideracin legal de "valores mobiliarios", y que adems de
ser libremente transmisibles, atribuyen a su titular la condicin de socio (esta es la
principal nota distintiva de esta sociedad con relacin a la sociedad de
responsabilidad limitada en la que las participaciones no pueden representarse por
medio de valores ni denominarse acciones).
195
Es por ltimo una sociedad de responsabilidad limitada en ese sentido de que el
socio se obliga a aportar a la sociedad el importe de las acciones que ha suscrito pero
sin asumir ninguna responsabilidad personal por las deudas sociales. Los acreedores
sociales no pueden dirigir sus acciones contra los socios y slo pueden contar con el
patrimonio de la sociedad para la satisfaccin de sus crditos.
Constituye un presupuesto esencial para la negociabilidad de las acciones que
puedan circular como bienes fungibles desvinculados de la capacidad patrimonial de
sus sucesivos titulares.
El rgimen legal de la sociedad annima se encuentra en el Texto Refundido de
la. .Ley. .de. .Sociedades. .Annimas. deD D1989D DyD DenD DelD Reglamento. .de. .el. .Registro
Mercantil de 1996.
Las sociedades annimas que cotizan en bolsa quedan sometidas a un rgimen
jurdico adicional, derivado bsicamente de la normativa general sobre los mercados
de valores.
2. La sociedad comanditaria por acciones
La sociedad comanditaria por acciones no se concibe legalmente como unas
clase o modalidad de la sociedad comanditaria, sino como una sociedad annima
especial, que solamente se distingue de la annima u ordinaria por el peculiar estatuto
jurdico al que quedan sometidos sus administradores.
A diferencia de las sociedades comanditaria simples, no hay en este tipo social
dos clases de socios, colectivos y comanditarios, sometidos a un estatuto o rgimen
jurdico distinto. En la sociedad comanditaria por acciones la ley exige que la
totalidad del capital social este dividido por acciones y, en consecuencia, todo los
socios tienen la condicin de accionista. Pero en el caso de aquellos socios que
acceden al rgano de administracin, se les atribuye la condicin legal de socios
colectivos lo que se traduce en la asuncin de una responsabilidad personal e
ilimitada por las deudas sociales.
Los administradores por el simple hecho de desempear el cargo y mientras lo
ocupan, quedan sometidos a un rgimen de responsabilidad ms severo que el resto
de los accionistas, los cuales responden solamente por el importe de la aportacin
realizada o comprometida.
Los administradores, a cambio de este agravamiento de la responsabilidad,
disfrutan de unas facultades y poderes mucho ms extensos que los de una sociedad
annima (derecho de veto sobre numerosas decisiones sociales, una mayor
estabilidad en el cargo).
Al margen de estas especialidades, que afectan exclusivamente al estatuto
jurdico de los administradores, las sociedades comanditarias por acciones comparten
disciplina jurdica con la sociedad annima.
. La sociedad annima Europea
196
La sociedad Europea (SE) se concibe legalmente como una genuina sociedad
annima con todos los caracteres que legalmente definen a sta, pero creada y regida
por el propio Derecho comunitario.
La sociedad est obligada registrarse y domiciliarse en un Estado miembro, cuyo
ordenamiento jurdico se declare de aplicacin supletoria en relacin con aquellas
materias que no estn reguladas en el reglamento o los estatutos.
No existe por tanto un rgimen jurdico unitario y completo que se aplica por
igual a toda la sociedades annimas europeas, pues el mismo se integra tanto con
normas de naturaleza comunitaria como con las normativas nacionales de los
distintos Estados miembros, que sern de aplicacin en numerosas materias.
ada la finalidad a que responde, la Sociedad Europea slo puede constituirse
por empresas que no limiten su actividad al territorio de un Estado miembro y que
operen en distintos mercados europeos.
4. El capital social
La ordenacin jurdica de la sociedad annima descansa en gran medida sobre la
nocin del capital social.
Todas las sociedades han de constituirse con una cifra de capital determinada,
que en principio puede ser fijada libremente por los socios y que ha de recogerse en
los estatutos de la sociedad.
El capital social representa la suma de los valores nominales de las acciones en
que esta dividido y despliega un importante papel de orden jurdico y organizativo en
el funcionamiento de la sociedad; entre otras la participacin de los accionistas en el
capital social, que resultar del nmero de acciones posedas y del valor nominal de
stas, es la medida legal normalmente empleada para la determinacin de sus
respectivos derechos dentro de la sociedad. Tambin desempea una importante
funcin de garanta de los acreedores sociales.
La ley procura a travs de una serie de medidas que la cifra del capital cuente en
todo momento con una cobertura patrimonial adecuada.
El capital social no debe confundirse con el patrimonio.
El capital social es una cifra fija y convencional recogida en los estatutos, suma
de los valores nominales de las acciones en que se divide.
El patrimonio se refiere al conjunto de derechos y obligaciones de contenido
econmico propios de la sociedad en cada momento.
La cifra de capital tienen carcter estable y constante, y slo a travs de un
acuerdo formal de la sociedad de aumento o reduccin puede ser incrementado o
reducido. El patrimonio, en cambio, oscila permanentemente en funcin de los
resultados de la actividad social.
197
La relacin entre el capital y el patrimonio es reveladora del estado econmico
en que se encuentra una sociedad: a medida que el valor del patrimonio rebase la cifra
del capital, la situacin ser ms slida.
Capital y patrimonio suelen coincidir en el momento de la constitucin de la
sociedad, cuando sta no cuenta ms que con las aportaciones realizadas.
La ley exige que el capital se exprese en euros ().
La ley obliga a las sociedades annimas a tener un capital mnimo que no puede
ser inferior a 60.101, 21 (10 millones de pesetas) y que ha de mantenerse a lo largo
de toda la vida social.
El capital mnimo se presenta como un elemento de ordenacin de los diversos
tipos sociales, que sirve para excluir a las empresas de menores dimensiones del
mbito jurdico de la sociedad annima y para reconducirlas hacia otras formas de
sociedades alternativas (responsabilidad limitada, cuyo capital mnimo es de
.005,06 o 500.000 pesetas)
La cifra del capital mnimo establecida por la ley tiene un alcance general, pues
existen numerosas sociedades annimas especiales que quedan sometidas a la
exigencia de capitales mnimos muy superiores (bancos, sociedades de seguros,
sociedades de capital-riesgo, etc.). En estos casos, la elevacin del capital mnimo si
que pretende garantizar la existencia de una dotacin patrimonial mnima o suficiente
5. La personalidad jurdica
La sociedad annima da nacimiento a una persona jurdica, con capacidad para
mantener sus propias relaciones jurdicas y para operar como sujeto de derecho.
La sociedad se constituye mediante escritura pblica que deber ser inscrita en
el Registro Mercantil, y con esta inscripcin adquirir su personalidad jurdica.
Aunque antes de la inscripcin existe ya una sociedad personificada.
La inscripcin en el Registro Mercantil determina el nacimiento, no de la
sociedad, sino de una verdadera sociedad annima, con su personalidad jurdica.
La personificacin jurdica de la sociedad annima determina que sta tenga
atribuida en nuestro ordenamiento la consideracin legal de empresario, y que queda
sometida, por tanto, al conjunto de deberes y obligaciones que conforman el estatuto
jurdico de ste. Y es que todas las sociedades annimas tienen carcter mercantil, lo
que implica que no pueda haber sociedades civiles con forma de sociedad annima.
Otro atributo inherente a la personalidad jurdica consiste en la necesidad de la
sociedad annima de operar bajo su propio nombre o denominacin. Esta
denominacin social, que es de libre eleccin por los socios puede consistir tanto en
una denominacin subjetiva o razn social como en una denominacin objetiva. La
ley exige que en las denominaciones figure la indicacin "Sociedad Annima" o su
abreviatura "S.A.", a la vez que prohbe la adopcin de una denominacin idntica a
la de otra sociedad preexistente.
198
El Registro Mercantil prohbe las denominaciones que induzcan a error o
confusin sobre la identidad o naturaleza de la sociedad que hagan referencia a una
actividad que no est incluida en su objeto social.
Como cualquier otra persona jurdica, la sociedad annima tiene una
nacionalidad y un domicilio, que no tienen porqu coincidir con los de sus
accionistas.
Son espaolas todas las sociedades constituidas con arreglo a la ley espaola
que establezcan su domicilio en territorio nacional. La ley obliga a las S.A. a fijar su
domicilio social en territorio espaol cuando tengan en el su principal establecimiento
o explotacin. Aunque en el mbito comunitario estos criterios legales han de ceder
ante el principio de libertad de establecimiento y de libre prestacin de servicios, que
obliga a los Estados miembros a reconocer a las sociedades constituidas vlidamente
con arreglo a un Derecho extranjero por mucho que desarrolle su actividad efectiva
en territorio propio.
Adems, el domicilio ha de establecerse en el lugar en que la sociedad tenga su
centro efectivo de administracin y direccin o su principal establecimiento o
explotacin econmica.
II. LA FUNDACION
1. Requisitos formales: la escritura pblica y la inscripcin en el Registro
Mercantil
La constitucin de una SA exige en todo caso el cumplimiento de unos
requisitos formales imperativos que son:
- La escritura pblica y
- La inscripcin en el Registro Mercantil.
Sin estos requisitos no hay verdadera sociedad annima.
En la escritura pblica han de recogerse una serie de menciones obligatorias
establecidas por ley, como son:
- Los datos de los socios fundadores,
- La expresin de la voluntad de stos de constituir una sociedad annima,
- Las acciones suscritas por cada uno de ellos y las aportaciones realizadas para
desembolsarlas,
- La escritura debe designar a los primeros administradores y recoger los
estatutos de la sociedad.
Mientras que en la escritura figuran los elementos esenciales del negocio
constitutivo, los estatutos recogen las normas de organizacin y de funcionamiento
por las que pasa a regirse la sociedad y delimitan la posicin jurdica de los socios,
dentro de los lmites permitidos por la Ley.
Los estatutos tienen tambin un contenido obligatorio establecido por la Ley.
entro de las menciones necesarias destacan:
199
- La denominacin de la sociedad,
- La duracin (que debe ser por un plazo concreto y determinado, o por tiempo
indefinido),
- El domicilio social,
- La cifra de capital y el nmero de acciones en que est dividido y la forma de
representacin de estas,
- La estructura y el nmero de integrantes del rgano de administracin,
- La fecha de cierre del ejercicio social o el rgimen de las prestaciones
accesorias que puedan haberse previsto.
- El objeto social, que es la actividad que la sociedad se propone llevar a cabo
(especial importancia reviste esta exigencia).
El objeto social contribuye a perfilar las posibilidades de actuacin de los
rganos sociales y opera como elemento delimitador de toda actividad social.
En los estatutos puede incluirse tambin junto a estas menciones obligatorias,
cualesquiera otras clusulas o previsiones. Estas clusulas voluntarias no pueden
oponerse en ningn caso a las leyes, y adems, han de respetar los llamados
"principios configuradores de la sociedad annima" (los elementos estructurales o
principios bsicos que legalmente caracteriza a la SA).
Es frecuente que los fundadores o los accionistas celebren acuerdos que no se
recogen en la escritura de ni en los estatutos y que sin embargo afectan directamente
a materias relacionadas con el funcionamiento y la operatividad de la sociedad. Son
denominados "pacto reservados" o "parasociales", o acuerdos entre accionistas, que
generalmente se emplean para regular cuestiones que la ley no permite incluir en los
estatutos.
En lo que hace a la validez y eficacia jurdica de estos pactos, la Ley se limita a
prever que "no sern oponibles a la sociedad". As, los acuerdos que no se recojan en
la escritura o en los estatutos disfrutan de la eficacia propia de todos los contratos, en
el sentido de que obligar a quienes los celebran pero no a las personas ajenas a los
mismos. La sociedad en su condicin de tercero, no resulta afectada por estos
acuerdos.
2. Fundacin simultnea y fundacin por suscripcin pblica
La sociedad annima puede fundarse a travs de un doble procedimiento:
undacin simultnea o por convenio y Dundacin sucesiva.
El procedimiento ms habitual consiste en la undacin simultnea o por
convenio. Se da cuando los socios fundadores concurren al otorgamiento de la
escritura y asumen en ese mismo acto la totalidad de las acciones en que est dividido
el capital. En la actualidad, tras el reconocimiento legal de la sociedad unipersonal, la
fundacin puede resultar de la voluntad unitaria de un nico socio, que por s slo
otorga la escritura y suscribe todas las acciones.
200
Los fundadores comparten con los primeros administradores, cuya designacin
ha de efectuarse en la escritura de constitucin, la obligacin de inscripcin de sta en
el Registro en el plazo de dos meses.
La Ley tambin hace responsables a los fundadores frente a la sociedad, los
accionistas y los terceros del cumplimiento de los distintos requisitos y trmites
exigidos en el proceso de constitucin.
Como retribucin por la idea creadora, la Ley permite reservar a los fundadores
determinadas ventajas que se conciben como derechos especiales de contenido
econmico (participacin en los beneficios de la sociedad, que no podr exceder del
10% y por un perodo mximo de diez aos).
El segundo sistema fundacional consiste en la llamada fundacin en orma
sucesiva o por suscripcin pblica de las acciones.
Este sistema est pensado para la constitucin de grandes sociedades, cuando no
es posible suscribir la totalidad del capital social por un nmero reducido de socios y
se realiza una apelacin o llamamiento pblico a los inversores con el fin de lograr la
suscripcin de las acciones.
La ley obliga a utilizar este procedimiento siempre que se realice una promocin
pblica de la suscripcin de las acciones a travs de cualquier medio publicitario o de
intermediarios financieros con anterioridad al otorgamiento de la escritura de
constitucin. Se trata de un proceso largo y complejo, regulado en la Ley de forma
minuciosa.
En la fundacin sucesiva cobra especial relieve la actividad de los promotores,
que son quienes promueven la constitucin de la sociedad, de ah que puedan
reservarse ventajas particulares en los mismos trminos que los socios fundadores en
la fundacin simultnea.
. La sociedad en formacin y la sociedad irregular
La Ley establece un rgimen especial para los actos y contratos que puedan
celebrarse en nombre de la sociedad una vez otorgada la escritura y antes de la
inscripcin de sta en el Registro Mercantil ("sociedad en formacin").
La regla general a estos efectos consiste en la responsabilidad solidaria de
quienes celebren actos y contratos en nombre de la sociedad antes de su inscripcin
en el R. M.
Cuando los administradores acten de hecho en nombre de sta con anterioridad
a la inscripcin, concertando relaciones con terceros, la responsabilidad corresponde
en principio nicamente y a ttulo personal a quienes hayan intervenido en el acto o
negocio.
Una vez inscrita la sociedad, siempre puede asumir sta y aceptar
voluntariamente los actos y contratos celebrados en su nombre durante la fase
fundacional.
201
Pero existen varios supuestos en los que la Ley reconoce la plena capacidad
jurdica de la sociedad en formacin para obligarse, sin necesidad de ratificacin
posterior, y en los que la responsabilidad corresponde a la propia "sociedad en
formacin". Entraran aqu las obligaciones que resultan jurdicamente indispensables
para la inscripcin de la sociedad (gastos de escritura, liquidacin de impuestos, etc.)
y todos aquellos actos y contratos que puedan realizar los administradores en los
supuestos en que hayan sido expresamente habilitados para actuar con anterioridad a
la inscripcin.
La ley habla de sociedad irregular para referirse a la sociedad que no es objeto
de inscripcin en el Registro Mercantil, por no existir la intencin de inscribirla. La
ley presume que concurre esta situacin cuando se verifique la voluntad de no
inscribir la sociedad y, en todo caso, siempre que transcurra un ao desde el
otorgamiento de la escritura sin que se solicite la inscripcin.
La falta de inscripcin impide la constitucin de una genuina sociedad annima
y con ello, la realizacin del propsito negocial perseguido por los socios, la Ley
faculta a stos para instar la disolucin de la sociedad no inscrita y obtener as, tras la
liquidacin del patrimonio comn, la restitucin de sus aportaciones.
La sociedad irregular es una sociedad personificada, con capacidad para
intervenir en el trfico y no obligarse por s misma, pero que no se rige como tal por
la disciplina de la sociedad annima, dado que la ausencia de inscripcin priva a sta
de uno de requisitos constitutivos.
4. La nulidad de la sociedad
Es posible que el proceso fundacional de una sociedad annima debidamente
inscrita en el R M adolezca de vicios o defectos que afecten a su validez.
La Ley se ocupa de la posible ineficacia del acto fundacional a travs de un
rgimen especfico de la nulidad de la sociedad annima, que se aparta de los
principios y categoras generales del Derecho de obligaciones sobre nulidad de los
negocios jurdicos.
La ley formula cuatro causas de nulidad:
a) La ilicitud del objeto social o la incompatibilidad de ste con el orden
pblico;
b) La Dalta de expresin en la escritura o en los estatutos de menciones como la
denominacin social, las aportaciones de los socios, la cifra del capital, objeto social,
o la no realizacin del desembolso mnimo del capital legalmente exigido;
c) La incapacidad de todos los socios fundadores; y
d) La carencia en el acto constitutivo de la voluntad efectiva de al menos dos
socios fundadores, o uno en el caso de sociedad unipersonal.
Estas causas legales de nulidad tienen adems un carcter taxativo o de nmeros
clausus.
202
La nulidad de la sociedad, que ha de declararse necesariamente por resolucin
judicial, se configura como una nulidad especial o sui gneris. La nulidad de la
sociedad annima se concibe como una simple causa de disolucin, que obliga a la
liquidacin de la sociedad defectuosamente constituida y que no afecta, por tanto, a
las relaciones jurdicas internas o externas que la misma haya podido generar al
participar en el trfico.
La declaracin de nulidad no alcanza por tanto a las obligaciones y crditos de la
sociedad frente a terceros, que quedarn sometidos al rgimen general de liquidacin.
La declaracin de nulidad tambin carece de incidencia sobre la obligacin de
aportacin que corresponde a los accionistas, quienes habrn de desembolsar sus
dividendos pasivos cuando sea necesario para atender al pago de las obligaciones
contradas por la sociedad frente a terceros.
III. LAS APORTACIONES SOCIALES
1. Concepto, clases y rgimen
La suscripcin o adquisicin originaria de acciones obliga a los accionistas a
realizar aportaciones a la sociedad, que permitan a sta formar su propio patrimonio y
cubrir adecuadamente su cifra de capital social. La ley exige que en el momento de
constituirse la sociedad los socios, que han de suscribir totalmente el capital social,
desembolsen, al menos, una cuarta parte del valor nominal de las acciones en que se
divide, aportando a la sociedad dinero u otros bienes o derechos patrimoniales
susceptibles de valoracin econmica.
La ley establece un rgimen bastante riguroso en relacin a las aportaciones,
tratando de evitar la existencia de cifras de capital infladas o ficticias que, por carecer
de una efectiva correspondencia econmica o patrimonial, puedan inducir a engao a
los acreedores y a quienes se relacionen con la sociedad.
La Ley slo permite que sean objeto de aportacin "los bienes o derechos
patrimoniales susceptibles de valoracin econmica". Se excluyen como posible
objeto de la aportacin el trabajo o los servicios.
En principio, las aportaciones se entienden realizadas a ttulo de propiedad, de
tal forma que el socio aportante transmite a la sociedad la plena titularidad del bien o
derecho de que se trate.
La ley admite tambin la posible realizacin de aportaciones a ttulo de uso,
cuando se aporta a la sociedad el mero uso o goce de un bien o derecho cuya
propiedad conserva el socio aportante.
En funcin de su objeto, las aportaciones pueden ser dinerarias, cuando consista
en dinero, y no dinerarias o in natura, cuando recaigan sobre cualquier otro bien o
derecho distinto del dinero y susceptible de valoracin econmica.
203
En caso de aportacin dineraria, la Ley exige acreditar la realidad de estas
aportaciones ante el notario que autoriz la escritura de constitucin o, en su caso, de
aumento de capital.
En cuanto a las aportaciones no dinerarias, pueden resultar convenientes en
atencin a la actividad econmica a desarrollar por la sociedad. El problema
fundamental que suscitan es el de su valoracin, por la necesidad de determinar su
autntico valor econmico de forma segura y objetiva. De esa valoracin depende la
cuota de participacin que ha de corresponder al socio que efecta la aportacin, la
correcta integracin de la cifra de capital social y la adecuacin de sta al patrimonio
realmente aportado.
La ley exige que estas aportaciones sean objeto de valoracin por uno o varios
expertos independientes.
2. Los dividendos pasivos
Con la expresin "dividendos pasivos" se alude a la parte del capital social que
no es desembolsada en el momento de la suscripcin o adquisicin originaria de
acciones.
La Ley exige la suscripcin ntegra y total de las acciones en que se divide el
capital social, en el sentido de que todas sin excepcin han de estar suscritas o
asumidas por un accionista, pero permite limitar el desembolso de aqullas a una
cuarta parte, por lo menos, de su valor nominal.
Aunque la sociedad siempre puede exigir la plena liberalizacin de las acciones
en el momento de la suscripcin, en la prctica no es infrecuente que se requiera un
simple desembolso parcial, por no precisarse la totalidad de las aportaciones de forma
inmediata.
Al verificarse un aplazamiento parcial de la obligacin de aportacin, los
accionistas quedan obligados a aportar a la sociedad la porcin de capital no
desembolsado. El pago de los dividendos pasivos deber hacerse en la forma y plazo
que establezcan los estatutos o, en su defecto, por acuerdo o decisin de los
administradores.
Los dividendos pasivos pueden ser reclamados por la sociedad de una sola vez o
en pagos fraccionados.
Pueden existir tambin dividendos pasivos no dinerarios cuando se aplace
parcialmente el desembolso de aportaciones de esta naturaleza; el plazo de pago no
puede exceder de cinco aos.
Los dividendos pasivos constituyen una deuda del socio que no podr ser
condonada por la sociedad, aunque s podr ser eliminada a travs de un acuerdo de
reduccin del capital.
Para garantizar el cumplimiento de la obligacin de satisfacer los dividendos
pasivos, la Ley prev un conjunto de medidas en relacin a los accionistas que se
encuentren en mora.
204
El socio moroso queda sujeto a un conjunto de sanciones como son la privacin
o suspensin de su derecho de voto en las juntas de accionistas y del derecho a
percibir los dividendos activos que pueda acordar la sociedad, del derecho de
suscripcin preferente en la emisin de nuevas acciones u obligaciones.
Adems de poder reclamar el cumplimiento de la obligacin de desembolso, la
Ley faculta a la sociedad para enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio
moroso con el fin de aplicar as el precio obtenido al pago de los dividendos pasivos
pendientes.
. Las prestaciones accesorias
Al margen de las aportaciones sociales que necesariamente han de realizar los
socios en el momento de suscribir las acciones, cabe prever en los estatutos otras
obligaciones a cargo de todos o de algunos accionistas, que se conocen con el nombre
de prestaciones accesorias.
Puede ser objeto de una prestacin accesoria cualquier clase de obligacin,
como prestaciones de "dar", de "hacer" o de "no hacer".
La principal exigencia legal consiste en la concreta determinacin estatutaria de
su contenido y rgimen, en el sentido de precisar su carcter gratuito o retribuido, la
forma de retribucin en su caso y las eventuales clusulas penales para el supuesto de
incumplimiento.
La principal caracterstica de estas prestaciones accesorias es que no constituyen
una aportacin ni pueden integrar el capital de la sociedad. Adems tienen por
naturaleza un carcter accesorio, al tratarse de prestaciones que slo pueden ser
asumidas por los socios en conexin con la obligacin esencial e inderogable de
realizar una aportacin al capital social.
205
TEMA XV
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (SRL):
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. FUNDACION. APORTACIONES
SOCIALES. PRESTACINES ACCESORIAS
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
1. Antecedentes y postulados bsicos del rgimen legal vigente
La Sociedad Responsabilidad Limitada (SRL) surge en la segunda mitad del siglo
XIX orientada a proporcionar a las empresas de pequea y mediana dimensin
econmica un modelo societaria alternativo al de la SA, en el que con una mayor
simplicidad y flexibilidad organizativa se mantuviera inalterado el principio de la
responsabilidad limitada de los socios, aunque no obtuvo carta de naturaleza en
nuestro ordenamiento hasta la promulgacin de la Ley de 1953.
La Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) est regulada por la Ley de 23
de marzo de 1995 modificada por la Ley 22 de noviembre 2002 y por la Ley 1 de
abril de 2003.
La Ley se inspira en tres postulados generales:
- El carcter mixto o hbrido de la sociedad limitada,
- Su configuracin como una sociedad esencialmente "cerrada" y
- La lexibilidad de su rgimen jurdico.
El carcter mixto se da por la convivencia de elementos caractersticos de las
sociedades capitalistas y personalistas.
Su configuracin como sociedad " cerrada" se manifiesta en la necesaria existencia
de un rgimen restrictivo para la transmisin o circulacin de las participaciones
sociales.
La lexibilidad de su rgimen jurdico implica la atribucin de un particular
protagonismo a la autonoma de la voluntad de los socios, a quienes se les
proporciona un amplio margen de ordenacin de sus relaciones entre ellos y con la
sociedad para facilitarles la construccin de la organizacin social ms adecuada a
sus necesidades.
206
2. Concepto y caracteres
En la SRL, el capital, que estar dividido en participaciones sociales, se integrar
por la aportacin de todos los socios, quienes no respondern personalmente de las
deudas sociales.
Los rasgos ms caractersticos de esta forma social son:
1 En primer lugar, es una sociedad capitalista porque su configuracin legal
descansa bsicamente en la nocin del capital social.
El capital es una cifra estatutaria y contable con tendencia a la permanencia y
estabilidad que desempeen en esta sociedad (como en la SA) una funcin de
garanta de los acreedores sociales, por lo que esta sometido a los mismos principios
ordenadores: capital mnimo, determinacin, integridad, estabilidad y realidad.
Con la SA, existen dos diferencias de rgimen legal en lo que se refiere a su
cuanta mnima y a su desembolso:
El capital de la SL no puede ser inferior en ningn momento de la vida social a
3.005, y adems habr de estar siempre desembolsado en la totalidad de su importe.
Su capital est dividido en partes alcuotas, denominadas participaciones sociales,
que no tienen la condicin de valores mobiliarios y "no podrn estar representadas
por medio de ttulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones. Las
participaciones carecen as de la actitud necesaria para ser objeto de negociacin en
los mercados de valores.
Estas sociedades tienen prohibido adems emitir obligaciones u otros valores
agrupados en emisiones o garantizar las emisiones realizadas por otras entidades a las
que este permitido hacerlo.
2 En segundo lugar, se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, lo que
significa que la condicin de socio, resultante de la titularidad de una o varias
participaciones, no implica responsabilidad personal por las deudas sociales: del
mismo modo que suceder en la SA.
3 Finalmente, y tambin como sucede en la SA, la SRL ser siempre mercantil
cualesquiera que sea el objeto a que se dedique, lo que comporta el sometimiento al
conjunto de obligaciones y deberes que integran el estatuto jurdico del empresario y
que impide que puedan existir sociedades civiles con forma de SL.
. La "sociedad Nueva Empresa"
La Ley 7/2003 ha adicionado a la vigente Ley de SRL un nuevo captulo que
regula la denominada Sociedad Nueva Empresa.
Esta es una subespecie societaria que por la mayor simplicidad de su rgimen
sustantivo y ms giles trmites en su proceso constitutivo puede servir para
estimular la creacin de pequeas y medianas empresas y fomentar por esta va la
generacin de empleo.
207
Se trata de una variante o modalidad singular del tipo de sociedad de
responsabilidad limitada, caracterizada por la introduccin de ciertas particularidades
en su rgimen jurdico general, relativas a aspectos relacionados con la constitucin
de la sociedad y con su rgimen de funcionamiento.
En lo que se refiere a su rgimen jurdico general, sin perjuicio del mantenimiento
de la exigencia de escritura pblica y de la inscripcin registral para la adquisicin de
la personalidad jurdica propia de una sociedad limitada, la Ley dispone que los
trmite necesario para el otorgamiento e inscripcin de la escritura puedan "realizarse
a travs de tcnicas electrnicas, informticas y temticas. Se pretende as simplificar
y abreviar el proceso constitutivo.
Tambin existe (aprobado por O. M.), un modelo orientativo de estatutos para
estas sociedades, cuya utilizacin da lugar a que la calificacin y, en su caso, la
inscripcin registral de la escritura de constitucin hayan de practicarse en las 24
horas siguientes a su presentacin.
Tambin constituyen particularidades del rgimen constitutivo las siguientes:
a) Exigencia de que los socios sean personas fsicas, limitando a cinco el nmero
mximo de los fundadores y prohibiendo al socio nico serlo tambin en otra de la
misma naturaleza.
b) Fijacin de un capital mximo no superior a 120.202 y exigencia de
desembolso del capital mnimo (3.012) mediante aportaciones dinerarias.
c) Imposicin de un modo especfico de formar la denominacin social, mediante
la adicin de un cdigo alfanumrico a la denominacin subjetiva, y
d) Admisin de la configuracin estatutaria del objeto social con gran amplitud y
en trminos muy genricos.
Respecto de las particularidades relativas al rgimen de uncionamiento de la
sociedad, hay que destacar, de un lado, que se prescinde de la necesidad de una
expresa previsin estatutaria. Se suprime la exigencia de llevanza del libro-registro de
socios y no se requiere la indicacin en los estatutos del sistema de retribucin de los
administradores. Tambin ha de tenerse en cuenta la incorporacin de ciertas
especialidades en materia de transmisin de las participaciones sociales.
Por lo dems la Ley otorga ciertos beneficios de carcter fiscal durante los
primeros aos de vida de estas sociedades, con la finalidad de fomentar su
constitucin.
II. FUNDACION DE LA SOCIEDA
1. La constitucin de la sociedad
La SRL slo puede constituirse mediante undacin simultnea. Por ello, habr de
constituirse en un solo acto integrador de la voluntad de todos los fundadores y
formalizado en escritura pblica a cuyo otorgamiento debern concurrir todos ellos,
por s o por medio de representante, asumiendo en este acto la totalidad del capital
208
mediante la suscripcin, segn les corresponda, de todas las participaciones en que
ste se divida y desembolsando completamente su importe.
La escritura deber ser inscrita en el RM y declara solidariamente responsables a
los fundadores y administradores de los daos y perjuicios que causaren por no haber
presentado la escritura a inscripcin en el plazo de dos meses a contar desde la fecha
de su otorgamiento.
La escritura pblica es la forma solemne del negocio constitutivo; el primer acto
jurdico fundacional, y la inscripcin es el acto posterior que completa el proceso de
fundacin. Con la inscripcin adquirir la sociedad de responsabilidad limitada su
personalidad jurdica.
Pero la falta de inscripcin registral tampoco impide el reconocimiento de la
existencia de una organizacin dotada de personalidad jurdica, que es un sujeto de
derechos y como tal, goza de aptitud para actuar como sociedad en el trfico y para
establecer en l relaciones jurdicamente vlidas con terceros.
Tambin en este caso el legislador declara inoponibles a la sociedad los pactos
reservados entre los socios.
La eficacia de estos pactos parasociales queda al margen de las relaciones
societarias y se circunscriben nicamente al mbito de las relaciones entre las partes
recprocamente vinculadas en ellos.
2. Contenido de la escritura pblica y de los estatutos
Los estatutos que han de regir la organizacin y el funcionamiento de la sociedad
orman parte de la escritura.
La escritura da forma al contrato y adems incorpora como parte de su contenido
los estatutos.
El contenido necesario de la escritura pblica es el siguiente:
- La identidad del socio o socios;
- La voluntad de constituir una sociedad de responsabilidad limitada;
- Las aportaciones que cada socio realice y la remuneracin de las participaciones
asignadas en pago;
- Los estatutos de la sociedad;
- La determinacin del modo concreto en que inicialmente se organice la
administracin; y
- La identificacin de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la
administracin.
e todas estas menciones obligatorias son las tres primeras las que en realidad
expresan el contenido esencial del contrato de sociedad y conforman el verdadero
negocio constitutivo.
Por su parte, el RM exige que en la inscripcin primera de la sociedad conste,
adems de las circunstancias anteriores, "la identidad de los auditores de cuentas",
cuando su nombramiento se hubiere incluido en la escritura de constitucin.
209
Adems, tambin pueden incluirse en la escritura aquellos pactos y condiciones
que los socios juzguen convenientes, siempre que "no se opongan a las leyes ni
contradigan los principios configuradores de la SRL".
Los estatutos sociales contienen, por lo general, un amplio y detallado conjunto de
reglas relativas al funcionamiento interno de la sociedad y a las relaciones entre ella y
sus socios. La Ley se limita a exigir la inclusin de unos contenidos mnimos. Ese
contenido mnimo es el siguiente:
a) La denominacin de la sociedad, que salvo que se trate de una "sociedad
Nueva Empresa", podr consistir en una denominacin subjetiva u objetiva, seguida
siempre de las expresiones "sociedad de responsabilidad limitada" o "sociedad
limitada" o de las siglas "SRL" o "SL".
b) El objeto social, sometido a la necesaria determinacin de las actividades que
lo integran a los lmites generales establecidos en el CC (respecto a la Ley, la moral y
el orden pblico)
c) La fecha de cierre del ejercicio social;
d) El domicilio social;
e) El capital social;
) Las participaciones en que se divida el capital, su valor nominal y su
numeracin correlativa; y
g) El modo o modos de organizar la administracin de la sociedad dentro de los
lmites establecidos en la Ley. En el caso de la "sociedad Nueva empresa" son ms
reducidos al no admitirse la existencia de un consejo de administracin.
Adems, los estatutos suelen ser el lugar en que los fundadores explicitan los
diversos pactos que, al amparo del principio de autonoma de la voluntad, persigue
dotar a la sociedad de la disciplina convencional ms convincente a sus propsitos y
necesidades.
. La nulidad de la sociedad
Puede suceder que, a pesar de hallarse inscrita una SRL, el negocio jurdico
fundacional adolezca de determinados defectos que la invaliden, sin que la
inscripcin registral posea efectos sanatorios o convalidantes de la nulidad de la
sociedad as producida.
La ley enumera estas cinco causas de nulidad:
1. La incapacidad de todos los socios fundadores;
2. No haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad de al menos dos socios
fundadores (o del nico fundador cuando se trate de sociedad unipersonal);
3. Resultar el objeto social lcito o contrario al orden pblico;
4. No haber desembolsado ntegramente el capital social; y
5. No expresarse en la escritura de constitucin o en los estatutos la denominacin
de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuanta del capital o el objeto social.
210
Son las mismas causas de nulidad que operan en la SA con una sola diferencia:
mientras en la SA es causa de nulidad la falta de desembolso mnimo del capital
legalmente requerido, en la SRL la causa de nulidad radica en no haber desembolsado
ntegramente el capital fundacional.
La sentencia que declare la nulidad de la sociedad, aunque no constituya
propiamente una causa de disolucin, opera como si lo fuera y abre su liquidacin,
que se practicar siguiendo el procedimiento establecido para los supuestos generales
de disolucin.
4. La sociedad unipersonal
Se denomina unipersonal a la sociedad que tiene un solo socio, bien porque desde
su mismo origen la titularidad de todo el capital corresponde a una sola persona, bien
porque teniendo varios socios, una sola persona llega a adquirir la totalidad de su
participacin en el capital social.
La Ley de SRL ha dado carta de naturaleza en nuestro ordenamiento a las
sociedades de responsabilidad limitada de un nico socio, ya sean originaria o
derivativamente unipersonales, y adems, al declarar aplicable a las SA lo dispuesto
para esas sociedades, ha venido a dotar de respaldo legal a las sociedades annimas
unipersonales.
El dato identificador de la unipersonalidad es la concentracin de la titularidad de
todas las participaciones sociales "o acciones" en una sola mano, siendo indiferente
que esa concentracin se produzca en el momento fundacional o durante la vida de la
sociedad e incluso, que el socio nico sea una persona fsica o jurdica.
En la "sociedad Nueva Empresa" no podrn tener la condicin de socio nico las
personas jurdicas ni quienes sean socios nicos de otra sociedad de esa misma clase.
La sociedad unipersonal no tiene rgimen legal propio y diferenciado del
establecido para las annimas o limitadas, lo que sucede es que, de un lado, esa
disciplina general resultar en ocasiones no aplicable por razn de la existencia de un
solo socio y, de otro lado, se ver complementada con algunas previsiones legales
singularmente aplicables por esa misma razn.
As, en primer trmino, las sociedades unipersonales se hallan sometidas a un
peculiar sistema de publicidad, ms amplio y ms puntual que el dispuesto para las
dems sociedades limitadas o annimas.
Por otra parte, la unipersonalidad comporta alguna particularidad en el
funcionamiento de los rganos sociales. As, el socio nico ejercer las competencias
de la Junta General.
Tambin la situacin de unipersonalidad comportar lgicamente la no aplicacin
de aquellas reglas inherentes a la funcin deliberante y de adopcin de acuerdos que
en este caso carezcan de sentido por ser incompatibles con esa situacin
(convocatoria, constitucin y votacin, aprobacin del acta, etctera). En cambio, la
unipersonalidad no afectar a las exigencias legales relativas a la constancia en la
211
escritura y estatutos sociales de la estructura del rgano de administracin y del
nombramiento de los primeros administradores.
Finalmente, la Ley establece que durante un plazo de dos aos a contar desde la
fecha de su celebracin, el socio nico responder frente a la sociedad de las ventajas
que directa o indirectamente hubiera obtenido en perjuicio de sta como consecuencia
de los contratos que hubiera celebrado con ella.
III. LAS APORTACIONES SOCIALES
1. Concepto y clases
En la SL el capital tiene que estar enteramente suscrito y desembolsado tanto en el
momento fundacional como a lo largo de la vida social, por lo que no se puede hablar
en estas sociedades de "dividendos pasivos".
El desembolso se efectuar aportando a la sociedad dinero u otros bienes o
derechos patrimoniales susceptibles de valoracin econmica y de prestacin in actu,
y que cubran el valor nominal de la participacin o participaciones que cada socio
asuma, aunque en la "sociedad Nueva Empresa" el capital mnimo ha de ser siempre
desembolsado mediante aportacin de dinero, en ningn caso podrn ser objeto de
aportacin el trabajo o los servicios, y la aportacin se considerar realizada a ttulo
de propietario salvo que expresamente se estipule de otro modo.
El trabajo y los servicios podrn constituir objeto de prestaciones accesorias de los
socios.
Hemos de distinguir dos clases de aportaciones sociales: las dinerarias y las no
dinerarias o in natura.
Las aportaciones dinerarias debern establecerse en moneda nacional y, si se
realizaran en moneda extranjera se determinar su equivalencia en euros. El
desembolso debe acreditarse ante el notario autorizante de la escritura fundacional.
Por lo que se refiere a las aportaciones no dinerarias, la Ley exige que en la
escritura de constitucin se describan con sus datos registrales, y que se exprese
adems la valoracin que se les atribuye as como la numeracin de las
participaciones asignadas en contrapartida de ese valor.
2. Responsabilidad por la realidad y valoracin de las aportaciones no
dinerarias
La ley hace solidariamente responsables frente a la sociedad y a los acreedores
sociales de la realidad de las aportaciones no dinerarias, y del valor que se les haya
atribuido en la escritura pblica, a los undadores, a las personas que tuvieran la
condicin de socio en el momento de acordarse una aumento de capital a desembolsar
con esa clase de aportaciones y a quienes adquirieran alguna participacin que
hubiera sido desembolsada con ellas.
212
No obstante, la ley permite eludir este especial rgimen de responsabilidad
acogindose voluntariamente al sistema de valoracin por un experto independiente
previsto para la sociedad annima.
IV. LAS APORTACIONES ACCESORIAS
1. Concepto y contenido
Como en el caso de la SA, en los estatutos de la SL tambin se pueden establecer
prestaciones accesorias fo, lo que es lo mismo, obligaciones a cargo de todos o
alguno de los socios que son distintas de la principal de realizar las aportaciones
sociales correspondientes a las participaciones asumidas por cada uno de ellos y, por
tanto, no integran el capital social.
Su configuracin definitiva vendr precedida de tratos y compromisos entre la
sociedad y el socio o socios afectados.
Se trata de obligaciones de naturaleza social y origen estatutario que se amparan en
el principio de libertad de pactos sociales reconocidos por la Ley, lo que implica que
su condicin de tales ha de poder deducirse con claridad del contenido de los
estatutos.
Por razn de este carcter estatutario, su creacin modificacin y extincin
anticipada han de ser acordadas con los requisitos previos para las modificaciones
estatutarias y adems, en atencin a su carcter obligacional, requiere el
consentimiento individual de los obligados, quienes han de ser necesariamente
socios. El establecimiento de prestaciones accesorias no est sometido al principio de
igualdad, pudiendo afectar a todos los socios o a algunos de ellos.
En cuanto a su contenido, tambin se halla abierto a una amplia gama de
posibilidades de tal modo que las prestaciones accesorias pueden consistir en dar, no
dar o hacer alguna cosa.
La Ley no somete las prestaciones accesorias a ninguna limitacin por razn de su
contenido o finalidad, tampoco por razn de la modalidad de cumplimiento.
nicamente exige que en los estatutos se exprese el "contenido concreto y
determinado" de la prestacin debida.
2. Aspectos esenciales de su rgimen jurdico
Las prestaciones accesorias pueden ser gratuitas o remuneradas, aunque lo
normal es que los socios pretendan obtener alguna ventaja como contraprestacin a
sus propias prestaciones.
En los estatutos habr de determinarse la compensacin a recibir por los socios que
las realicen; la cuanta de esta compensacin no podr exceder del valor que
corresponda a la prestacin.
213
En otro orden de cosas, las prestaciones pueden transmitirse por actos inter vivos.
La ley, sin embargo, no contempla la posibilidad de transmitir la sola prestacin
accesoria sin transmitir al mismo tiempo alguna participacin social.
El incumplimiento de las prestaciones accesorias por parte de algn socio, es una
de las causas que permiten acordar su exclusin de la sociedad, cuando se trate de un
incumplimiento voluntario.
TEMA XVII
214
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:
LAS PARTICIPACIONES SOCIALES
I. LAS PARTICIPACIONES SOCIALES: CONFIGURACION LEGAL
1. Significado y caracterizacin de la participacin social
A semejanza de la accin en la SA, la participacin social es una de las partes
en que se divide el capital de la sociedad limitada, de modo que la suma del valor
nominal de todas las participaciones nos dar la cifra total de aqul.
La caracterizacin de la participacin social requiere de dos precisiones:
e un lado, la necesidad de que en los estatutos conste el valor nominal de las
participaciones, en el sentido de que nicamente son admisibles las "participaciones
de suma", es decir aquellas que expresan su valor numricamente en dinero.
e otro, la derivada de la supresin de la exigencia de igualdad de las
participaciones contenida en la Ley, que se traduce en una admisin de la diversidad
cuantitativaf enD DlasD Dparticipaciones,D DesD Ddecir,D DenD DlaD DposibilidadD DdeD DqueD
Dlas
pertenecientes a una misma sociedad tengan valores nominales diferentes. En este
sentido, existe plena libertad para determinar en los estatutos el valor nominal de
cada participacin, sin que sea necesario hacerlo dentro de unos importes mximos o
mnimos.
En el mbito del Derecho de sociedades, el trmino participacin identifica de
modo general a la cualidad o posicin jurdica de una persona en virtud de su
pertenencia a una sociedad (la condicin de socio). Esta idea sintetiza un doble perfil
de la participacin:
- Como relacin jurdica, en cuanto expresa un vnculo jurdico entre el socio
y la sociedad, y
- Como derecho subjetivo de naturaleza compleja, en cuanto atribuye a su
titular una determinada posicin jurdica, con contenido patrimonial y personal
susceptible de ser objeto de negocios jurdicos.
Como cualquier otra participacin de una sociedad, la participacin social en la
SL expresa una posicin jurdica derivada de una relacin de sociedad.
2. La indivisibilidad y acumulabilidad de las participaciones
Las participaciones sociales son, igual que las acciones, indivisibles por expresa
disposicin legal.
La imposibilidad de que el socio divida por propia iniciativa sus participaciones
es consecuencia de la decisin legal de reservar esa operacin en exclusiva a la Junta
General, toda vez que comporta una modificacin de los estatutos sociales, y slo por
este medio podr la sociedad proceder a una divisin de las participaciones sin alterar
la cifra del capital que representa. Esta indivisibilidad no impide al socio convertir a
215
otra persona en cotitular de la participacin, ni tampoco la adjudicacin proindiviso
de una participacin en el momento fundacional.
Un segundo aspecto de la indivisibilidad de las participaciones implica que el
socio no puede escindir alguno de los derechos inherentes a la condicin de socio
para cederlo aisladamente o para conservarlo que en caso de que transmita la
participacin correspondiente.
Por otra parte, el carcter acumulable de las participaciones, implica que cada
socio puede ser, incluso desde el momento de constitucin de la sociedad, titular de
varias participaciones (incluso todas en el caso de la sociedad unipersonal) sin que
esta circunstancia afecte a la individualidad y autonoma de cada una de ellas.
. La participacin como conjunto de derechos
La participacin puede ser considerada como un conjunto de derechos derivados
de la cualidad de socio.
La ley permite identificar como integrantes de ese conjunto derechos al menos
los siguientes:
- El de participacin en las ganancias sociales;
- El de participacin en el patrimonio resultante de liquidacin;
- El de asuncin preferente de nuevas participaciones en los aumentos de
capital;
- Los de asistencia a las Juntas Generales y de hacerse representar en ellas;
- El de voto, los de informacin y de examen de la contabilidad y el de
separacin.
Es admisible el establecimiento de participaciones con diferente nmero de
votos mediante el recurso al voto plural en sentido estricto, tambin la configuracin
de participaciones con voto plural indirecto o con voto plural limitado.
Tambin se permite la creacin de participaciones sin voto por un importe
nominal no superior a la mitad del capital social.
4. La representacin de las participaciones sociales

Es en el mbito de la representacin de las acciones y de las participaciones
sociales donde puede advertirse diferencias entre la S. A. y la S. L.
Mientras en una SA "las acciones podrn estar representadas por medio de
ttulos o por medio de anotaciones en cuenta" y "en uno o en otro caso tendr la
consideracin de valores mobiliarios", las participaciones de una SL no podrn estar
representadas por ninguno de estos dos medios ni tendrn el carcter de valores.
216
Las participaciones slo pueden gozar de una documentacin indirecta a travs
de la obligatoria constancia de su titularidad, segn los casos, en la escritura pblica
fundacional, en la escritura pblica de aumento del capital social, en el documento
pblico en el que se formalice su transmisin y, en su caso, en los asientos del libroregistro de socios.
La negacin del carcter de valor a la participacin social y la prohibicin de
representarla mediante ttulos o anotaciones en cuenta producen, entre otras, dos
importantes consecuencias.
- De un lado, que no se puede aplicar a la circulacin de las participaciones y a
la de los derechos inherentes a ellas, el rgimen especial propio de los valores.
- De otro lado, que, al no ser posible aplicarles ese rgimen especial, las
participaciones no poseen la aptitud circulatoria imprescindible para ser objeto de
negocios jurdicos en los mercados de valores.
Ahora bien, el hecho de que las participaciones no puedan estar representadas
por medio de ttulos o anotaciones en cuenta no impide su documentacin material
por algn otro medio, aunque los documentos que sean emitidos no podrn
denominarse acciones, ni incorporarn derecho alguno y poseern un carcter
meramente informativo y en su caso, probatorio.
II. TRANSMISION DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES
1. La trasnsmisibilidad de las participaciones. Consideraciones generales
La participacin social, considerada como derecho subjetivo con un contenido
patrimonial, es esencialmente transmisible. No obstante, su no consideracin como
valores y el consecuente sometimiento de la transmisin al rgimen comn de la
cesin de crditos sitan al tercer adquirente de las participaciones en una posicin
menos segura que la de quien adquiere acciones de una sociedad annima.
La Ley establece que la transmisin de las participaciones deber constar en
documento pblico (aqul autorizado "por un notario o empleado pblico
competente").
La Ley dispone tambin que las sucesivas transmisiones de las participaciones
se harn constar en el libro-registro de socios, excepto en el caso de la "sociedad
Nueva Empresa".
La ley prohbe trasmitir las participaciones sociales antes de la inscripcin de la
sociedad o del aumento de capital en el Registro mercantil, en trminos idnticos a lo
dispuesto para las acciones de las SA.
Finalmente, las transmisiones de las participaciones de la "sociedad Nueva
Empresa" por actos inter vivos slo puede tener lugar a favor de personas fsicas y no
jurdicas.
2. Transmisin voluntaria de las participaciones
217
El rgimen de transmisin voluntaria de las participaciones descansa sobre dos
principios:
- De un lado, el de prioridad del rgimen de transmisin dispuesto por los
estatutos sobre el que con carcter supletorio establece la propia Ley; y
- De otro lado, el de trasnsmisibilidad necesariamente sometido a limitaciones
o restricciones, del que resulta que en cualquier caso las participaciones nunca
pueden llegar a ser libremente transmisibles.
La transmisin queda sometida al consentimiento de la sociedad.
La Ley dispone que "la transmisin est sometida a las reglas y limitaciones que
establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en la Ley.
No obstante, se declaran libres las transmisiones voluntarias de participaciones
por actos inter vivos realizadas entre socios a favor del cnyuge, ascendientes o
descendientes del transmitente o a favor de sociedades del mismo grupo que la
transmitente, salvo disposicin contraria de los estatutos.
El rgimen de transmisin voluntaria de las participaciones sociales por actos
inter vivos puede seguir una doble va: la convencional o estatutaria y, con carcter
supletorio, la dispuesta por la ley.
A) Rgimen estatutario de transmisin
Conforme al principio de prioridad de los estatutos, los socios pueden evitar la
aplicacin de las reglas legales que, a falta de regulacin estatutaria, regirn para la
transmisin, estableciendo al efecto aquel rgimen transmisivo que consideren ms
conveniente.
Para que este rgimen no implique una libre trasnsmisibilidad de las
participaciones se suele recurrir a tres tipos bsicos o modelos de restricciones a la
libertad de transmisin:
- De un lado, las denominadas restricciones de consentimiento, por las que se
atribuye la facultad de consentir la transmisin a la sociedad, a todos o alguno de los
socios, o un tercero. En este caso no es necesario que los estatutos determinen causas
especficas para la denegacin del consentimiento.
- En segundo lugar, se puede recurrir a las restricciones que comportan el
establecimiento de un derecho de adquisicin preferente a favor de los socios o
terceros.
- Finalmente, tambin se podr incorporar restricciones que establezcan un
derecho de opcin o rescate a favor de socios, de terceros o de la propia sociedad,
por el que se reconozca a su beneficiario la posibilidad de adquirir las participaciones
de un socio ante el advenimiento de ciertas circunstancias.
Conforme a estos modelos o cualquier otro que sirva para la misma finalidad,
los socios gozan de amplia libertad para configurar el sistema restrictivo de la
218
transmisin que consideren ms conveniente, siempre que respeten determinadas
condiciones establecidas en la Ley como son:
- La prohibicin general de las clusulas estatutarias que hagan prcticamente
libre la transmisin"
- La ley declara nulas aquellas otras por las que el socio quede obligado a
transmitir un nmero de participaciones diferente de aquel cuya transmisin pretenda.
B) Rgimen legal supletorio
Salvo disposicin contraria de los estatutos, son libres las transmisiones
voluntarias de las participaciones entre socios, las realizadas a favor del cnyuge,
ascendientes o descendientes del transmitente o a favor de sociedades pertenecientes
al mismo grupo que la transmitente.
Adems, si los estatutos no contienen un sistema de transmisin especfico,
entrara en juego el que con carcter supletorio establece la Ley.
Por ltimo, en los casos de transmisiones gratuitas u onerosas distintas de la
compraventa (donacin, permuta, aportacin a sociedad, etc.) la Ley ha previsto la
sustitucin del negocio pretendido por una compraventa.
. Transmisin no voluntaria de las participaciones: ejecucin forzosa y
mortis causa
Bajo el calificativo de "transmisiones no voluntarias" nos referimos a aquellos
supuestos en los que la transmisin de las participaciones no resulta, como en los
examinados anteriormente, de una libre decisin del socio sino de ciertos
acontecimientos ajenos y a su propia iniciativa, tales como su fallecimiento
(transmisin mortis causa) o el ejercicio por un tercero de su derecho a pretender la
enajenacin forzosa de las participaciones (transmisin forzosa).
A) Transmisin "mortis causa"
La adquisicin de alguna participacin social por sucesin hereditaria confiere al
heredero o legatario la condicin de socio.
Pero, atendiendo al inters de los socios sobrevivientes, dispone la Ley que los
estatutos podrn establecer en su favor y, "en su defecto", a favor de la sociedad "un
derecho de adquisicin de las participaciones del socio fallecido". El legislador
autoriza a establecer estatutariamente un derecho de rescate.
B) Transmisin forzosa
La Ley ha establecido, para la transmisin de las participaciones como
consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecucin, un
219
complejo sistema de carcter imperativo que consiste en insertar una restriccin de la
trasnsmisibilidad en el desarrollo del propio procedimiento de enajenacin forzosa.
Ese sistema se compone de tres piezas:
- La primera est constituida por la exigencia de que el embargo de las
participaciones en cualquier procedimiento de apremio sea notificado por el Juez o
Autoridad administrativa que lo haya decretado a la sociedad, quien deber anotarlo
en el libro-registro de socios y dar conocimiento a los socios de la notificacin
recibida.
- La segunda implica la suspensin del procedimiento de ejecucin para facilitar
la adquisicin de las participaciones afectadas por los socios o por la propia sociedad.
- La tercera se otorga a los socios o, si los estatutos lo han previsto, a la
sociedad un derecho de adquisicin preferente de las participaciones embargadas
frente al rematante o en su caso frente al acreedor.
Por imperatividad, el sistema legal descrito comporta la ineficacia en estos casos
del rgimen restrictivo de la transmisin de las participaciones que pudiera hallarse
previsto en los estatutos.
III.
NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS PARTICIPACIONES
1. Adquisicin originaria de participaciones propias

El legislador ha proscrito toda posibilidad de que una sociedad limitada pueda
tener autocartera originaria. A tal efecto, ha prohibido no slo la asuncin de
participaciones propias con ocasin de la fundacin o del aumento de capital de la
sociedad, sino tambin la suscripcin de acciones o la asuncin de participaciones
emitidas por la sociedad dominante.
2. Adquisicin derivativa de participaciones propias
el mismo modo, se ha prohibido la adquisicin derivativa -es decir la realizada
a un tercero- de las propias participaciones y de las acciones o participaciones de la
sociedad dominante.
No obstante, la Ley admite estas adquisiciones derivativas en los cuatro casos
siguientes:
1 Cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio
adquirido a ttulo universal, sean adquiridas a ttulo gratuito o se adquieran a
consecuencia de una adjudicacin judicial.
220
2 Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecucin de un acuerdo
de reduccin de capital aprobado por la Junta General.
3 Cuando las participaciones se adquieran en aplicacin del derecho de
adquisicin preferente de la sociedad en caso de ejecucin forzosa, y
4 Cuando se trate de adquirir participaciones de socios separados o excluidos
de la sociedad, as como cuando la adquisicin por la propia sociedad sea procedente
conforme a lo establecido en el rgimen de trasnsmisibilidad voluntaria por actos
inter vivos o mortis causa que le sea aplicable, siempre que la adquisicin haya sido
autorizada por la Junta y se efectu con cargo a beneficios o a reservas de libre
disposicin.
La sociedad no puede mantener por tiempo indefinido en su patrimonio las
participaciones propias adquiridas al amparo de estas excepciones legales.
En cuanto se refiere a las acciones y participaciones de la sociedad dominante
que se adquieran en los supuestos anteriormente descritos, la Ley impone su
enajenacin en el plazo mximo de un ao desde su adquisicin.
Mientras se mantengan en el patrimonio de la sociedad las participaciones
propias o las de la sociedad dominante tendrn suspendidos todos sus derechos y la
sociedad adquirente vendr obligada a mantener en el pasivo de su balance una
reserva de un importe equivalente al que como importe de las participaciones
adquiridas figure en el activo.
. Aceptacin de participaciones propias en garanta. Prohibicin de
asistencia financiera y participaciones recprocas
La Ley contempla con recelo la realizacin de ciertas operaciones que pueden
generar efectos equivalentes a aquellos que pretende evitar la disciplina relativa a la
adquisicin de las propias participaciones.
Se trata, de un lado, de la aceptacin por la sociedad de participaciones propias
en prenda o garanta y, de otro lado, de las operaciones mediante las que la sociedad
proporciona asistencia financiera para la adquisicin de sus propias participaciones.
En el primer caso, la sociedad "no podr aceptar en prenda o en otra forma de
garanta sus propias participaciones o las acciones o participaciones emitidas por
sociedad del grupo al que pertenezca.
En relacin con la asistencia inanciera, la Ley establece una prohibicin
semejante en su contenido y finalidad a la dispuesta para las SA, por lo que mutatis
mutandis son vlidas las consideraciones expuestas en esa Ley.
4. Consecuencias de la infraccin de las normas sobre participaciones
propias
221
A diferencia de lo que sucede en el caso de la SA, la consecuencia de la
adquisicin de participaciones propias o de la sociedad dominante en todos los
supuestos no tolerados por la Ley ser la nulidad de pleno derecho del negocio.
La ley no distingue a estos efectos entre adquisicin originaria y la derivativa.
Esa nulidad no se producir cuando la adquisicin derivativa haya sido realizada
por persona interpuesta o cuando sta las haya asumido originariamente. En estos
casos, la adquisicin se imputa exclusivamente al sujeto que obr en su propio
nombre.
La misma sancin de nulidad es la procedente para los negocios de garanta o de
prestacin de asistencia inanciera realizados contraviniendo las prohibiciones de la
Ley.
IV. COTITULARIDAD Y DERECHOS REALES SOBRE
PARTICIPACIONES
1. Cotitularidad de las participaciones
El art. 35 de la Ley de S.R.L. admite las situaciones de cotitularidad de las
participaciones, requiriendo la designacin de un representante comn de los
cotitulares para el ejercicio de los derechos de socio y hacindoles responsables
solidarios de las obligaciones propias de esta condicin. El legislador ha
desconectado esta norma del principio de indivisibilidad de las participaciones.
La referida norma guarda semejanza con lo establecido en el art. 66 de la Ley de
S.A.
2. Usufructo y prenda de participaciones
Al usufructo se refiere la Ley de igual manera que lo hace la Ley de la S. A., por
lo que son vlidas las consideraciones ya expuestas con anterioridad acerca del
contenido del usufructo de acciones y de las relaciones entre el usufructuario y el
nudo propietario.
La Ley reproduce tambin lo dispuesto para las S.A. en el caso de la prenda de
participaciones,D DqueD D"corresponderD DalD DpropietarioD DdeD DstasD DelD DejercicioD
DdeD
derechos
Dlos de socio", salvo disposicin estatutaria en contrario.
. Embargo de participaciones
En cuanto a la traba de un embargo sobre las participaciones, la Ley dispone
que se observarn las disposiciones relativas a la prenda "siempre que sean
compatibles con el rgimen especfico del embargo".
222
TEMA XVIII
LOS ORGANOS SOCIALES DE LAS SOCIEDADES ANONIMA Y
LIMITADA
I. CONCEPTO Y CLASES DE ORGANOS SOCIALES
223
Las sociedades annimas y limitadas responden a un mismo modelo de
organizacin corporativa, que en esencia descansa sobre la existencia de una dualidad
de rganos: de un lado la Junta general, como rgano deliberante que rene a los
socios y que expresa con sus acuerdos la voluntad social; y de otro lado los
administradores, que son el rgano ejecutivo encargado de la gestin de la sociedad y
de representarla en sus relaciones con terceros.
La Junta general viene concebida como el rgano supremo y soberano, al que
queda subordinado el rgano de administracin.
La necesidad de que la Junta se pronuncie sobre las materias sociales ms
relevantes, as como su competencia para nombrar y para destituir a los
administradores, determinan que la misma ocupe un lugar preeminente dentro de la
estructura organizativa tanto de la sociedad annima como de la limitada.
II. LA JUNTA GENERAL
1. Caractersticas
La Junta general es el rgano de formacin y expresin de la voluntad social,
cuyas decisiones obligan a los administradores y a todos los socios, incluso a los
disidentes y a los que no hayan participado en la Junta.
En las sociedades unipersonales, las competencias de la Junta son ejercitadas por
el socio nico.
La Junta es adems una reunin convocada, ya que su celebracin debe ir
precedida por una convocatoria efectuada de acuerdo con el procedimiento legal o
estatutario. Es adems un rgano necesario.
La regulacin bsica de este rgano se encuentra en la Ley y en los estatutos.
Las sociedades cotizadas estn obligadas a aprobar un reglamento especfico para la
Junta general.
2. Competencia de la Junta
La Junta se encuentra capacitada para acordar todo lo necesario para la marcha
de la sociedad y la defensa de sus intereses.
Pero la Junta, aun siendo soberana, no tiene un poder ilimitado. Al margen de
los lmites que se derivan de la ley y los estatutos, la Junta debe garantizar la paridad
de trato de todos los socios y respetar los derechos individuales de estos. Sus
decisiones deben guiarse por el inters social y no por el posible inters particular de
algunos socios o terceros, pues en caso contrario, los acuerdos podran ser
impugnados.
Aunque la Junta no pueda realizar directamente y por s misma actos de gestin
o representacin, es posible que se reserve ciertas facultades sobre estas materias.
224
En el caso de las SL, se reconoce tambin la facultad de la Junta para impartir
instrucciones a los administradores o para someter a autorizacin de la propia Junta
determinadas actuaciones o decisiones de stos. De este modo los socios de una SL
pueden asegurarse cierto control sobre aspectos concretos de la gestin social. No
parece existir obstculo para reconocer en los estatutos las mismas facultades de
intervencin de la Junta en el caso de la SA, de forma que los accionistas podrn
adoptar acuerdos o impartir instrucciones sobre asuntos relacionados con la
administracin.
. Clases de juntas
Tanto en la SA como en la SL existen juntas que han de celebrarse por
obligacin legal y con carcter peridico (ordinarias), junto a otras que pueden ser
convocadas por iniciativa de la sociedad o de los socios y que en principio tienen un
carcter extraordinario.
La Ley obliga a ambos tipo de sociedades a celebrar dentro de los seis primeros
meses de cada ejercicio una Junta con el objeto de censurar la gestin social, aprobar
en su caso las cuentas anuales del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicacin del
resultado. Es una Junta de celebracin imperativa que se define tanto por su carcter
peridico como por su contenido mnimo e inderogable.
Es posible, tambin, que los estatutos imponga la obligacin de celebrar alguna
otra Junta adicional de forma peridica o en fechas concretas.
Al margen de estas juntas de celebracin forzosa, tambin se pueden convocar
juntas en cualquier otro momento en que convenga a los intereses sociales, tanto si es
para resolver asuntos de gran relevancia como para tratar materias intrascendentes o
de mera gestin.
Los administradores pueden convocar una Junta siempre que lo estimen
conveniente o necesiten recabar el acuerdo o la opinin de los socios. Adems, estn
obligados a convocarla cuando lo solicite uno o varios socios que sean titulares al
menos del 5% del capital social y expresen en la solicitud los asuntos. En este caso, la
convocatoria de la Junta es obligada para los administradores.
Todas las juntas tienen la misma competencia (con la excepcin de la
aprobacin de las cuentas anuales y de la aplicacin del resultado del ejercicio social,
que es competencia de la Junta que ha de celebrarse dentro de los seis primeros meses
de cada ejercicio; junta ordinaria).
4. Convocatorias
La convocatoria de la Junta, que es requisito indispensable para su vlida
celebracin, corresponde en todo caso a los administradores.
225
Para suplir la posible inactividad de los administradores, la ley ha previsto un
sistema alternativo de convocatoria judicial a cargo del Juez de Primera Instancia del
domicilio social.
Tratndose de la Junta que debe resolver sobre la aprobacin de las cuentas,
cualquier socio est legitimado para instar su convocatoria judicial cuando no se
celebre en el plazo legal.
Cuando se trate de juntas cuya celebracin haya sido solicitada por socios que
ostenten una participacin superior al 5% del capital social, estos mismos socios
pueden tambin solicitar la convocatoria judicial cuando los administradores no den
curso a su solicitud.
En la SL, la posibilidad de recurrir a la convocatoria judicial de la Junta se
contempla tambin para los supuestos de inoperancia del rgano de administracin
(fallecimiento o cese de alguno o varios de sus miembros). En estos casos, cualquier
socio puede solicitar del Juez la convocatoria de la Junta con el objeto de proceder al
nombramiento de nuevos administradores.
La Ley de SA no parece tener ningn obstculo para aplicar la misma solucin.
En cuanto al procedimiento y a los requisitos de la convocatoria, existen
diferencias sustanciales entre las SA y las SL.
La Ley de Sociedades annimas exige que la convocatoria de cualquier junta de
accionistas se realice de acuerdo con un procedimiento imperativo, cuyo
incumplimiento acarreara la nulidad de la Junta y de los acuerdos tomados en ella, y
que no puede ser derogado ni enmendado por va estatutaria. La convocatoria debe
hacerse mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor
circulacin de la provincia, con quince das de antelacin a la fecha fijada para la
celebracin de la Junta. El anuncio debe contener una relacin comprensiva de todos
los asuntos que han de tratarse en la Junta (orden del da) que fija las materias sobre
las que puede vlidamente pronunciarse la Junta, y no podr adoptar ninguna decisin
sobre extremos distintos de los anunciados.
Laf fsociedadf fdef fresponsabilidadf flimitada DtieneD DreconocidaD DunaD Dmayor
flexibilidad legal en este terreno. Al igual que en la sociedad annima, la
convocatoria de las juntas ha de efectuarse tambin a travs de un anuncio en el
BORME, y en un diario dentro de los de mayor circulacin en el trmino municipal
del domicilio social. Pero a diferencia de las SA, este procedimiento no tiene carcter
imperativo de sino meramente dispositivo, por la posibilidad de prever sistemas de
convocatoria distintos en los estatutos.
Cualquiera que sea el procedimiento de convocatoria, ste debe de realizarse
siempre con una antelacin de quince das respecto de la celebracin de la Junta e
incluir tambin el orden del da, expresando los asuntos a tratar.
5. Junta universal
226
El requisito de la previa convocatoria de la Junta, as como la necesidad de
ajustar la convocatoria al procedimiento legal, decae en un supuesto o nico: cuando
estando presente todo el capital social los asistentes aceptan por unanimidad la
celebracin de la Junta. Esta posibilidad permite agilizar la celebracin de las juntas
en las sociedades de pocos socios, que pueden obviar as las exigencias legales o
estatutarias en cuanto a forma y requisitos de la convocatoria.
Para la vlida celebracin de una Junta universal es necesario que asista todo el
capital social y que los concurrentes acepten por unanimidad tanto la celebracin de
la Junta como los asuntos a tratar.
La constitucin de la Junta universal puede tener lugar en cualquier parte, ya sea
en territorio espaol o extranjero. Y en cuanto a su competencia, es absoluta y total
"para tratar cualquier asunto".
6. Constitucin, adopcin de acuerdos y extensin del derecho de voto
En la sociedad annima Dpara que la Junta de accionistas pueda celebrarse y
adoptar acuerdos es necesario que concurran los quorums de constitucin legalmente
exigidos.
e ah que la Ley de S. A. adopte un sistema de doble convocatoria, ya que los
quorums de constitucin o de asistencia en primera convocatoria (25% del capital
social para los acuerdos ordinarios y 50% para acordar una modificacin de estatutos
y otros acuerdos extraordinarios) son ms elevados que en segunda convocatoria
(ningn qurum especial para los acuerdos ordinarios y 25% del capital para los
extraordinarios). Slo cuando existan estos porcentajes de capital podr la Junta
constituirse y celebrarse vlidamente.
Una vez constituida la Junta, los acuerdos se adoptan por una mayora de los
votos concurrentes a la misma. La toma de decisiones de la SA se vincula al voto
favorable de la mayora, no del capital social, sino de los votos de los asistentes a la
Junta vlidamente constituida.
Este rgimen legal puede ser reforzado estatutariamente. Es posible, en
consecuencia, elevar tanto los quorums de asistencia como las mayoras de votos
legalmente previsto, ya sea con carcter general o para acuerdos determinados, pero
sin que pueda exigirse en ningn caso la unanimidad.
En la SA el derecho de voto que corresponde a cada accionista ha de
corresponderse por principio con el valor nominal de la participacin que posee, si
bien se autoriza a los estatutos a limitar con carcter general el nmero mximo de
votos que puede emitir un mismo accionista.
En la sociedad limitada, El sistema legal de formacin de la voluntad social
descansa sobre principios parcialmente divergentes. La Ley exige con carcter
general para la adopcin de cualquier acuerdo el respaldo de determinadas mayoras
de votos; impone distintas mayoras para diversas clases de acuerdos.
227
La ley no establece ningn qurum de constitucin un sistema de doble
convocatoria para la Junta general, pues sta slo podr celebrarse cuando asistan
socios que sean titulares de participaciones que atribuyan el nmero de votos
exigidos por la ley para adoptar el acuerdo de que se trate. Las mayoras de voto
operan en este caso a modo de qurum de asistencia, pues slo cuando concurran
aquellas podra la Junta tomar acuerdos y por tanto celebrarse vlidamente.
Estos porcentajes legales de votos tienen un carcter mnimo y pueden ser
reforzados estatutariamente para todos o determinados asuntos, aunque sin llegar a la
unanimidad. Con el fin de reforzar la configuracin personalista de la sociedad
limitada, se permite que los estatutos exijan, junto a la mayora de votos, una mayora
personal, de tal forma que los acuerdos deberan adoptarse tambin con el voto
favorable de un determinado nmero de socios.
El reconocimiento del derecho a emitir un voto por cada participacin social
tiene un simple carcter dispositivo, al establecerse "salvo disposicin contraria de
los estatutos".
7. Asistencia, derecho de informacin y emisin de voto
A) En principio, todos los socios tienen derecho a asistir a las juntas generales.
En la SA es posible limitar este derecho exigiendo en los estatutos la posesin
de un nmero mnimo de acciones para asistir a la Junta general. Esta posibilidad se
prohbe expresamente para la sociedad limitada.
Los socios tienen derecho ha hacerse representar por otra persona para el
ejercicio de su derecho de voto. En la SA la representacin puede concebirse en favor
de cualquier persona; en la SL los socios solamente tienen derecho ha hacerse
representar por otro socio.
En cuanto a la forma, es necesario que la representacin se otorgue por escrito o,
en la SA, por medios de comunicacin a distancia que garantice debidamente la
identidad del socio; se exige adems que se confiera con carcter especial para cada
Junta.
La Ley de SA prev que los accionistas podrn participar en la Junta general sin
necesidad de asistir a la misma, cuando deleguen o ejerciten su derecho de voto
"mediante correspondencia postal, electrnica o cualquier otro medio de
comunicacin a distancia que garantice debidamente la identidad del socio.
B) D Tanto en la SA como en la SL, los socios disponen de un derecho de
informacin en relacin con los asuntos sometidos a la decisin de la Junta, que les
permite recabar los elementos de juicio necesarios para poder ejercitar su derecho de
voto. Este derecho puede ejercitarse por escrito y con anterioridad a la reunin de la
Junta o verbalmente durante la misma. Opera como un simple "derecho de pregunta".
C) Los socios pueden votar en la forma que tengan por conveniente, dentro del
marco de la buena fe y del ineludible respecto al inters de la sociedad.
228
La Ley de SL prohbe ejercer el derecho de voto en una serie de supuestos en
que la formacin de la voluntad social podra verse interferida por la presencia de un
conflicto de intereses.
Estas prohibiciones legales no agotan las posibilidades de reaccin contra otras
eventuales hiptesis de conflicto de inters, pues el correspondiente acuerdo podra
ser impugnado a posteriori siempre que el voto emitido por un socio anteponiendo su
inters personal y contraviniendo su deber de fidelidad haya sido decisivo para la
formacin de la voluntad mayoritaria.
Es posible adems, que un socio lmite de forma voluntaria su libertad de voto y
se obligue contractualmente con otros socios a votar en las juntas de una manera
coordinada (sindicatos de socios o accionistas). Estos pactos, pueden establecerse con
la finalidad de consolidar una mayora social que imponga su criterio en las juntas y
garanticen la estabilidad de la administracin o, en su caso, para agrupar socios de
escasa participacin y tutelar as el inters de las minoras. Jurdicamente son pactos
"reservados" o parasociales que tendrn pleno valor en las relaciones internas de
quienes los estipule pero no frente a la sociedad.
Una vez adoptados, los acuerdos deben recogerse en un acta con el fin de dar fe
de su contenido y de otros extremos relativos al desarrollo de la Junta.
8. Impugnacin de los acuerdos sociales
A) Causas de impugnacin
La ley establece un rgimen de impugnacin comn para las SA y para las SL,
que constituye uno de los principales instrumentos de defensa de los socios
minoritarios y de sujecin de las sociedades al marco normativo por el que han de
regirse.
entro de los acuerdos impugnables existen dos categoras esenciales: los
acuerdos nulos y los anulables.
Mientras que son nulos los acuerdos contrarios a la ley, tienen la consideracin
legal de anulables aquellos que infrinjan los estatutos y los que lesionen los intereses
sociales en beneficio de una o varios accionistas o de terceros.
entro de los acuerdos nulos se encontraran todos aquellos que contravengan
un mandato imperativo de la ley ya sea por su contenido o por la forma en que fueron
adoptados.
En cuanto los acuerdos anulables, destaca la posibilidad de impugnar los
acuerdos que, sin violar propiamente la ley o los estatutos, impliquen un sacrificio de
los intereses sociales y un correlativo beneficio de un socio o un tercero.
La impugnacin se excluye para los acuerdos que hayan sido dejados sin efecto
o sustituidos vlidamente por otros.
B) Personas legitimadas y plazos de caducidad
229
La distincin entre acuerdos nulos y acuerdos anulables se traduce en un
distinto rgimen en materia de plazos y de personas legitimadas para su impugnacin.
Para la impugnacin de los acuerdos nulos estn legitimados todos los socios,
administradores y hasta los terceros que acrediten un inters legtimo por el hecho de
resultar perjudicados por el acuerdo en cuestin. En el caso de los acuerdos anulables,
estn legitimados para impugnar los socios asistentes a las juntas que hubiesen hecho
constar en acta su oposicin al acuerdo impugnado, los socios ausentes, aquellos que
hubiesen sido ilegtimamente privados del derecho de voto y los administradores.
En cuanto al plazo, la accin de impugnacin de los acuerdos nulos queda sujeta
al plazo de caducidad de un ao, en caso de acuerdos anulables dicho plazo se reduce
a 40 das.
C) Normas procesales
esde el punto de vista procesal, las demandas sobre impugnacin de acuerdos
sociales se tramitan de acuerdo con las reglas del juicio ordinario.
La LEC incluye algunas medidas cautelares especficas para estos procesos:
anotaciones preventivas de la demanda de impugnacin en el Reg. M. la suspensin
de los acuerdos impugnados cuando los demandantes representen el 1 o el 5% del
capital social (segn que la sociedad demandada sea cotizadas o no).
III. LOS ADMINISTRADORES
1. Estructura y competencia del rgano de administracin
El rgano de administracin lleva a cabo la gestin cotidiana de la sociedad y la
representa en sus relaciones jurdicas con terceros.
La ley faculta a las sociedades para optar entre varias formas alternativas.
Es posible nombrar un administrador nico o designar a varios administradores
solidarios, con facultades individuales para ejercitar por s solos las competencias
propias del rgano de administracin.
Cuando la administracin corresponda a varios administradores con facultades
conjuntas o mancomunadas, cualquier acto requiere por principio el concurso y
acuerdo de todos ellos.
Por ltimo, es posible tambin establecer un Consejo de Administracin (salvo
en la "sociedad Nueva Empresa") que se caracteriza por ser un rgano colegiado que
adopta sus decisiones por mayora.
En la SA, es necesario que los estatutos opten expresamente por una
determinada estructura del rgano de administracin, de tal modo que cualquier
cambio posterior exigira proceder a la correspondiente modificacin de estatutos.
230
En la SL los estatutos pueden prever al tiempo distintos modos de organizacin
del rgano administrativo y facultar a la Junta general para optar alternativamente por
cualquiera de ellos, sin necesidad de proceder a una modificacin estatutaria.
En cuanto a la competencia de los administradores, han de entenderse facultados
para realizar todas aquellas actividades u operaciones que sean idneas para el
desarrollo del objeto social y que no estn reservadas a la Junta general.
Al margen de la funcin representativa, de la que no pueden ser desposedos, a
los administradores les corresponde tambin toda la actividad de gestin de la
empresa dentro de los lmites marcados por el objeto social.
2. El nombramiento de los administradores
Los primeros administradores deben ser designados al constituirse la sociedad y
figurar en la escritura fundacional; todos los nombramientos ulteriores han de hacerse
necesariamente por la Junta general. En esta facultad radica uno de los presupuestos
esenciales del carcter soberano de la Junta dentro de la sociedad.
Este principio de eleccin de los administradores por la Junta, que tiene un
carcter absoluto en la SL, cuenta con dos excepciones en relacin con el
nombramiento de los miembros del Consejo de administracin de una S. A.
La primera surge al instaurar la ley un sistema facultativo de representacin
proporcional de las minoras en el Consejo de administracin.
La segunda se refiere al llamado sistema de cooptacin que la ley contempla
para la cobertura de las vacantes anticipadas que puedan producirse en el Consejo de
administracin. En estos casos se faculta al propio Consejo para designar entre los
accionistas las personas que hayan de ocupar dicha vacante, con carcter provisional
y hasta la reunin de la primera Junta general.
Para ser nombrado administrador no se exige ninguna condicin especial, ni
siquiera es preciso ser socio (salvo que los estatutos lo dispongan); la condicin de
socio slo se impone en relacin con la "sociedad Nueva Empresa".
Es posible incluso nombrar como administrador a una persona jurdica.
En la SA, el nombramiento de administrador tiene carcter temporal y no puede
exceder de cinco aos, aunque puede ser reelegido indefinidamente.
En la SL el legislador prima la estabilidad y permanencia en el ejercicio del
cargo y la regla es que el nombramiento se hace por tiempo indefinido salvo que los
estatutos establezcan un plazo determinado.
Es posible tambin que la Junta nombre administradores suplentes.
El nombramiento como administrador debe ser aceptado e inscrito en el Registro
mercantil.
. Separacin de los administradores
231
Los administradores pueden ser separados del cargo en cualquier momento por
libre decisin de la Junta general. No es necesario invocar o justificar causa alguna
para la remocin. Es posible acordar la destitucin de un administrador y el
consiguiente nombramiento de su sustituto aunque tal cuestin no figure en el orden
del da.
Al margen del principio de libre destitucin, la ley impone tambin la remocin
forzosa de los administradores que realicen cualquier actividad en competencia con la
sociedad o que se encuentren en una situacin de conflicto de inters. En la SA la
Junta de accionistas est obligada a pronunciarse sobre la remocin del administrador
que se encuentre en tal situacin "a peticin de cualquier socio". En la SL se
reconoce incluso el derecho de "cualquier socio" a instar la destitucin judicial del
administrador que realice esas actividades competitivas.
4. Retribucin de los administradores
Para que el cargo de administrador sea retribuido es necesario que se prevea en
los estatutos.
No es necesario que se precise la cuanta concreta de las retribuciones, slo se
requiere la determinacin concreta del sistema o sistemas de retribucin.
e las posibles formas de retribucin, la ley se ocupa de la consistente en la
participacin en los beneficios sociales. As, en la SA la efectividad de esta
participacin se condiciona al reparto previo de un dividendo mnimo a los
accionistas. En la SL se prev que esta retribucin no puede exceder en ningn caso
de un porcentaje mximo de los beneficios repartidos entre los socios.
5. Funcin representativa de los administradores
La Ley confiere a los administradores la funcin de representar a la sociedad en
juicio o fuera de l, y por tanto, la capacidad de servirse de la firma social y de
vincular a la sociedad en sus relaciones con terceros.
Las formas de atribucin del poder de representacin varan en funcin de la
configuracin del rgano de administracin.
Por regla general se procura que exista una correspondencia entre las facultades
de gestin y las funciones representativas, en el sentido de que ambas se someten a
un mismo rgimen de ejercicio (solidario, mancomunado, etc.).
En lo que hace al mbito de este poder de representacin, el mismo se extiende
imperativamente a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los
estatutos.
6. El Consejo de administracin
A) Organizaciones y funcionamiento
232
Una de las estructuras que pueda adoptar el rgano de gestin y representacin
(la ms habitual en las sociedades de mayores dimensiones) es el Consejo de
Administracin, que se define por ser un rgano colegiado que adopta sus decisiones
por mayora de sus miembros. En la SA el Consejo es de constitucin obligatoria
siempre que la administracin de la sociedad se confe de forma mancomunada a
ms de dos personas. En la SL al no restringirse el nmero de administradores que
puedan tener facultades mancomunadas, el Consejo de administracin se presenta en
todo caso como una simple opcin organizativa que con carcter general permite
someter a los administradores a un rgimen de actuacin colegiada.
El Consejo, como rgano colegiado, exige una reglas de organizacin y de
funcionamiento que, en principio, pueden ser libremente acordadas por cada
sociedad. En el caso de las sociedades cotizadas estas reglas deben recogerse en un
reglamento del propio Consejo.
Con todo, mientras que las SL disponen de una autonoma estatutaria plena para
regular el rgimen interno del consejo, en la SA existen ciertas reglas de carcter
imperativo que restringen y condicionan esta libertad autoorganizativa; as, entre
otros extremos, destaca la necesidad de que el Consejo sea convocado por el
Presidente, la previsin de un qurum de constitucin mnimo consistente en la mitad
ms uno de sus componentes o la exigencia general de que los acuerdos del Consejo
se adopten por una mayora absoluta de los consejeros concurrentes a la reunin.
B) Delegacin de facultades
El Consejo de administracin puede delegar parte de sus facultades de gestin y
de representacin en alguno o varios de sus miembros. En cualquiera de estos
supuestos, el Consejo se desprende de una parte de sus facultades para asumir una
funcin de direccin y control en relacin con la actividad delegada por los cargos
delegados.
La fijacin del alcance concreto de la delegacin queda remitida a la decisin
del propio Consejo.
Se prohbe expresamente la posible delegacin de la rendicin de cuentas y la
presentacin de balances a la Junta general as como las facultades que sta haya
concedido al propio Consejo, a las que habra que aadir las prerrogativas de
organizacin que corresponden al mismo Consejo.
Por la trascendencia que presenta la delegacin permanente de facultades del
Consejo, se exige que estos acuerdos se adopten con el voto favorable de las dos
terceras partes de los consejeros.
El Consejo de administracin puede tambin otorgar apoderamientos generales
o singulares a personas extraas al mismo, quienes representaran a la sociedad de
acuerdo con las reglas generales de la representacin voluntaria.
233
C) Impugnacin de acuerdos
La ley prev la posibilidad de impugnar los acuerdos del Consejo de
administracin. Se trata de un rgimen vinculado a la naturaleza colegiada del rgano
de administracin, que por tanto, no rige cuando la gestin social se atribuye a un
rgano de distinta configuracin (administrador nico, administradores solidarios,
etc.).
La Ley tambin se sirve en este mbito de las categoras de los acuerdos nulos y
anulables, con el fin de extender a los acuerdos del Consejo de las mismas causas de
impugnacin que rigen para la Junta general.
La legitimacin para impugnar corresponde en todo caso a los administradores y
a los socios que representen el 5% del capital; y en ambos casos al margen de que el
acuerdo merezca la calificacin de nulo o de anulable.
La accin de impugnacin queda sometida al plazo de caducidad de 30 das.
7. La responsabilidad de los Administradores
A) Presupuestos
Los administradores se encuentran sometidos a un peculiar rgimen de
responsabilidad, que busca el resarcimiento de los daos patrimoniales que puedan
derivarse de su actuacin incorrecta o negligente, y que es comn para las sociedades
annimas y limitadas. Se trata de una responsabilidad de naturaleza civil, y no
administrativa, fiscal o penal, a que puede dar lugar su actuacin al frente de la
sociedad.
La responsabilidad de los administradores se vincula a los daos que causen con
su conducta contraria a la ley o a los estatutos, pero tambin por cualquier acto
realizado "sin la diligencia con la que deben desempear su cargo".
El deber de diligencia exige que los administradores desempeen su labor con
dedicacin y de manera eficiente. La exigencia del deber de lealtad obliga a stos a
actuar en todo momento en inters de los accionistas y no en inters propio.
Cualquier incumplimiento por los administradores de este grado de diligencia
generar la pertinente obligacin de resarcimiento por los daos patrimoniales que
causen.
Esta responsabilidad se vincula a los daos que los administradores ocasionen a
travs de un ejercicio abusivo o negligente de sus competencias pero no, a las
posibles prdidas que puedan derivarse para el patrimonio social de actos ordinarios
de gestin.
La ley declara la responsabilidad solidaria de todos los miembros del rgano de
administracin que realiz el acto o adopt el acuerdo lesivo salvo de aquellos que
prueben la concurrencia de una causa legal de exoneracin.
234
Ello no equivale a instaurar una responsabilidad colectiva que recaiga sobre el
rgano de administracin como tal, pues la responsabilidad tiene un carcter personal
y debe individualizarse para cada uno de los administradores.
Entre las posibles causas de exoneracin no se incluye la adopcin, autorizacin
o ratificacin del acto o acuerdo lesivo por la Junta general.
La responsabilidad se impone, no slo a los integrantes del rgano de
administracin, sino tambin al que acte como administrador de hecho de la
sociedad.
B) La accin social de responsabilidad
Cuando sea la sociedad la que padezca las consecuencias lesivas de la conducta
negligente o dolosa de los administradores, la responsabilidad de stos puede exigirse
a travs de la denominada "accin social de responsabilidad", que busca la
proteccin y defensa del patrimonio de la sociedad mediante el resarcimiento del
dao sufrido.
La legitimacin para el ejercicio de esta accin se atribuye en primer trmino a
la propia sociedad, y puede ejercerla sin que el asunto figure en el orden del da.
Subsidiariamente, la legitimacin se atribuye a los socios que representen un
mnimo del 5% del capital social como titulares de un inters indirecto en la defensa
del patrimonio social; stos pueden entablar por s mismos la accin social de
responsabilidad cuando no lo haga la propia sociedad.
La legitimacin corresponde tambin a los acreedores sociales cuando la accin
no se ejercite por la sociedad o por los socios y el patrimonio social resulte
insuficiente para la satisfaccin de sus crditos.
Por ltimo, en el caso de las sociedades en situacin de concurso, la
legitimacin se atribuye por igual a los administradores concursales.
C) La accin individual de responsabilidad
La "accin individual de responsabilidad", corresponde a los socios y
acreedores por los actos de los administradores que lesionen directamente los
intereses de aqullos. Mientras que la accin social busca el resarcimiento de los
perjuicios causados al patrimonio de la sociedad, los daos que la conducta dolosa o
negligente de los administradores provoque directamente en el patrimonio del socio o
de terceros, han de exigirse a travs de la accin individual. En este caso, el
perjudicado reclama para s la indemnizacin del dao sufrido directamente en su
propio patrimonio.
235
TEMA XIX
LAS CUENTAS ANUALES DE LAS SOCIEDADES ANONIMA Y LIMITADA
I. CONSIDERACIONES PREVIAS Y REGIMEN LEGAL
La obligacin legal de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada y
adecuada a la actividad de su empresa es objeto de un desarrollo especfico para las
SA y las SRL. No existen diferencias normativas a este respecto entre ambos tipos de
sociedades de capital, con la excepcin de la "sociedad Nueva Empresa, sometida a
un principio de simplificacin de los registros contables.
La disciplina de la ley de SA sobre las cuentas anuales ha de integrarse con el
rgimen general sobre contabilidad del empresario contenido en el Cdigo de
Comercio.
236
Tambin resulta esencial a estos efectos el Plan General de Contabilidad.
Y no debe olvidarse tampoco que muchos tipos especiales de sociedades
annimas quedan sometidas a un rgimen singular y reforzado en materia jurdicocontable adaptado a las particulares caractersticas de las actividades econmicas que
desempean.
La normativa contable de las sociedades de capital corresponde a los mismos
fines que con carcter general justifican el deber legal de contabilidad de los
empresarios.
II. LAS CUENTAS ANUALES
1. Concepto y significado
La obligacin de todo empresario de formular las cuentas anuales de su empresa
al cierre del ejercicio rige tambin para las sociedades annimas y limitadas, las
cuales estn sujetas a un rgimen equivalente al general aunque ms amplio y
completo.
Las cuentas anuales se integran con varios documentos que son el balance, la
cuenta de prdidas y ganancias y la memoria; estos documentos forman una unidad
y deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la
situacin financiera y de los resultados de la sociedad, de acuerdo siempre con las
disposiciones legales y con el principio de unidad de las cuentas.
Los tres documentos son piezas de un mismo sistema de informacin contable,
por ese motivo debe mantenerse invariable de un ejercicio a otro en su estructura y
particularmente en la forma elegida para su presentacin.
La ley impone que las cuentas deben ser claras y veraces.
Hay que tener presente que el principio de integridad y de veracidad de la
informacin recogida en las cuentas anuales se beneficia de una proteccin jurdicopenal, al sancionar el Cdigo penal a los administradores "que falsearen las cuentas
anuales u otros documentos que deban reflejar la situacin jurdica o econmica de
una sociedad.
2. Los documentos integrantes de las cuentas
A) El balance
El documento contable de mayor importancia es el balance, que consiste en la
cuenta general de la sociedad correspondiente a un ejercicio econmico en la que han
de incluirse los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa y las
obligaciones que forman el pasivo de la misma, especificando los fondos propios.
El balance refleja la situacin y composicin exacta del patrimonio social, de
forma esttica y en relacin a una fecha determinada.
237
En el activo se recogen los bienes y derechos de los que es titular la sociedad en
el pasivo aparecen las deudas y obligaciones de la sociedad, adems de la cifra de
capital y las reservas.
Junto al denominado "balance de ejercicio", que es el que debe elaborarse al
cierre de cada ejercicio social y que se integra en las cuentas anuales, la Ley se ocupa
en ocasiones de otros tipos de balances que responden a finalidades especficas, como
pueden ser los de situacin o los de liquidacin.
La Ley exige que los balances de ejercicio se ajusten a una estructura
determinada para intentar satisfacer la doble exigencia de claridad y exactitud y para
conseguir una uniformidad, no slo en los sucesivos balances que la sociedad debe ir
redactando en cada ejercicio econmico, sino tambin en los balances que presentan
las distintas sociedades.
En el activo figura un conjunto de partidas relativas a elementos patrimoniales
que, fundamentalmente por estar destinados a la explotacin de la empresa, se
caracterizan por su permanencia y estabilidad (gastos de establecimiento por
investigacin y desarrollo, concesiones, patentes, marcas, fondo de comercio,
terrenos...) y que constituyen el denominado en trminos contables activo o ijo o
inmovilizado, por tratarse de bienes empleados como factores de produccin en la
actividad empresarial.
Existen otras partidas del activo que, por ir referidas a bienes que entran y salen
del patrimonio social en funcin de la actividad y de las operaciones ordinarias del
trfico se agrupan bajo el llamado activo circulante (crditos por dividendos pasivos,
crditos frente a terceros, existencias, valores mobiliarios,...)
El pasivo del balance refleja la organizacin financiera de la sociedad. La Ley
agrupa las partidas en cuatro grandes rbricas que son:
- Los Fondos propios (capital suscrito, primas de emisin, reservas de
revalorizacin, y otras reservas, etc.),
- Las Provisiones para riesgos y gastos,
- Los Acreedores a largo plazo y
- Los Acreedores a corto plazo.
El asiento del capital como primera partida del pasivo es fundamental en tanto
que elemento de retencin de patrimonio en el activo, al evitar que la sociedad pueda
repartir beneficios con cargo a bienes que estn afectos a la cobertura patrimonial de
aqul. El mismo significado tienen las partidas o cuentas relativas a las reservas, que
debern equilibrarse con la presencia de otros elementos patrimoniales en el activo
con un valor suficiente para cubrir su importe.
Junto al balance ordinario, la ley se ocupa tambin del llamado "balance
abreviado" DqueD Dtrata DdeD DsimplificarD DyD Dde Daligerar Dlos Ddeberes DcontablesD Dde
Dlaspequeas empresas (pensado para las empresas de menor relevancia econmica).
La principal especialidad del balance abreviado y estriba en su mayor sencillez,
ya que las sociedades facultadas para formularlo no quedan sometidas a los desgloses
238
de las partidas del balance que se exigen para el balance ordinario y pueden
presentarlas agrupadas.
La formulacin del balance abreviado tiene otro efecto jurdico de gran
trascendencia, ya que las sociedades que estn facultadas para presentarlos no estn
obligadas a revisar sus cuentas anuales por auditores de cuentas, a diferencia de las
que formulan el balance ordinario.
B) Cuenta de prdidas y ganancias
Mientras que el balance refleja la situacin patrimonial de la sociedad en un
momento dado, la cuenta de prdidas y ganancias recoge los resultados econmicos
generados por la actividad social a lo largo de un ejercicio. Esta cuenta debe
comprender tanto los ingresos como los gastos del ejercicio social y, por diferencias,
el resultado del mismo.
Adems, en la cuenta deben distinguirse los resultados ordinarios que sean
propios de la explotacin de aquellos que no lo sean o se originen en circunstancias
de carcter ordinario.
En las sociedades de menores dimensiones econmicas, al igual que ocurre con
el balance, la Ley establece tambin un esquema abreviado de la cuenta para ese tipo
de sociedades.
C) La memoria
El tercer documento integrante de las cuentas es la memoria.
Es un documento contable que tiene por objeto completar y aclarar la
informacin incluida en los dems documentos integrantes de las cuentas anuales y
que cumple una importante funcin complementaria en relacin con el objeto bsico
de que las cuentas reflejen la imagen fiel.
Entre las menciones obligatorias que debe contener destaca los criterios de
valoracin aplicados a las diferentes partidas de las cuentas anuales y los mtodos de
clculo de las correcciones de valor; la relativa al cuadro de financiacin y sus
diferentes orgenes, as como la aplicacin o el empleo de los mismos en el
inmovilizado circulante; el importe de las deudas de la sociedad con duracin
residual superior a 5 aos, as como todas las que tengan garanta real; el importe
global de las garantas comprometidas con terceros que no figuren en el balance; y el
importe de las remuneraciones de cualquier clase concedidas a los miembros del
rgano de administracin de la sociedad, as como el importe de los anticipos y
crditos que se les hayan concedido.
Adems la memoria debe informar sobre las actividades de los administradores
que puedan entrar en conflicto con la sociedad.
239
Al igual que ocurre con los dems documentos, la amplitud legal de la memoria
ha llevado al legislador a permitir la reduccin y simplificacin de su contenido en el
caso de la sociedades autorizadas para formular un balance abreviado, que pueden
presentar una memoria abreviada.
) El informe de gestin
Existe tambin otra pieza documental que no forma parte integrante de las
cuentas anuales sino que las complementa, que es el informe de gestin.
Es un documento cuya formulacin corresponde tambin a los administradores,
en el que stos deben exponer fielmente la evolucin de los negocios y la situacin de
la sociedad, as como aquellos acontecimientos relevantes para la sociedad que hayan
tenido lugar tras el cierre del ejercicio.
La Ley exige que, en su caso, se incluyan en l determinadas informaciones
relativas a las adquisiciones y enajenaciones de acciones propias.
La elaboracin del informe de gestin no es obligatorio para sociedades que
puedan formular balance abreviado.
E) Reglas complementarias
La ley formula junto a las normas formales y estructurales de las cuentas
anuales, determinadas reglas de valoracin de las partidas que figuran en las mismas.
Estas reglas responden a un criterio de prudencia, que se orienta a la mejor
defensa de la integridad del capital social en beneficio de los acreedores y del inters
pblico en general.
e estas reglas cabe destacar la necesidad de amortizar los gastos del primer
establecimiento de investigacin y desarrollo recogidos como activos en un plazo de
cinco aos y el fondo de comercio adquirido a ttulo oneroso en un plazo mximo de
veinte aos. e esta forma, mientras no se amorticen stos gastos la sociedad no
podr distribuir beneficios, a menos que la reserva disponible cubra el importe de los
gastos no amortizados.
Entre las reglas tpicamente valorativas destaca la obligacin de valorar los
elementos del activo inmovilizado al precio de adquisicin o al coste de produccin
. La formulacin de las cuentas
En las sociedades annimas y limitadas, las cuentas anuales pasan por varias
fases o etapas sucesivas con intervencin de los administradores y de la Junta general
240
que disfrutan respectivamente de competencias exclusivas en materia de formulacin
y de aprobacin de las mismas.
Adems, las sociedades estn obligadas a someter las cuentas a revisin o
verificacin contable. Este proceso se completa con la intervencin de los auditores
de cuentas, que cronolgicamente se produce entre las actuaciones de los dos rganos
sociales.
La formulacin de las cuentas anuales corresponde a los administradores de la
sociedad, que disponen para ello de un plazo mximo de tres meses a contar del
cierre del ejercicio social. Sin perjuicio de que las cuentas anuales deban aprobarse en
cada caso por el rgano de la administracin de acuerdo con sus reglas de
funcionamiento propias, aquellas han de ir firmadas por todos los administradores.
Las sociedades cotizadas estn obligadas a tener un "Comit de auditora".
4. La verificacin de las cuentas por auditores

A) Introduccin
Por regla general, las cuentas anuales, una vez formuladas por los
administradores de la sociedad, tienen que ser verificadas o revisadas por auditores
de cuentas.
La Ley atribuye la funcin de revisin y de verificacin de las cuentas a unos
profesionales independientes y externos a la sociedad, que deben reunir una
determinada formacin tcnica y capacidad profesional, y a los que corresponde la
tarea de comprobar si la informacin contable presentada por la sociedad refleja de
forma fiel la verdadera situacin econmica y patrimonial de sta.
e la obligacin legal de revisin por auditores quedan exceptuadas las
sociedades que puedan presentar un balance abreviado.
B) Los auditores de cuentas
1. Rgimen general
Los auditores pueden ser tanto personas fsicas como jurdicas y tienen que
desempear su labor de conformidad con las normas legales y profesionales que rigen
la auditora.
241
Han de ser personas con la capacidad profesional y la formacin tcnica
exigidas por la Ley de Auditora de Cuentas, debiendo estar inscritos en el Registro
Oficial de Auditores de Cuentas.
Los auditores "debern ser y parecer independientes en el ejercicio de su
funcin". La Ley establece a estos efectos un severo rgimen de incompatibilidades.
2. Nombramiento y revocacin
La competencia ordinaria para el nombramiento de los auditores de cuentas
corresponde a los socios o accionistas reunidos en Junta. La Junta de socios debe
designarlos necesariamente antes de que finalice el ejercicio a auditar y por un
determinado perodo de tiempo que no podr ser inferior a tres aos ni superior a
nueve aos; una vez finalizado este perodo inicial, la Junta general puede reelegirlos,
pero habr de hacerlo entonces anualmente.
La falta de nombramiento de los auditores o la incapacidad de stos para
cumplir su labor impedira la realizacin de la preceptiva auditora de cuentas, que
constituye una exigencia legal. Se establece as un procedimiento supletorio para la
designacin de aqullos, del que pueden servirse tanto los administradores como, en
caso de inactividad de stos, cualquier accionista. Si a pesar de todo ninguna de las
personas legitimadas instase el nombramiento del auditor, la falta de elaboracin del
preceptivo informe de auditora viciara de nulidad el eventual acuerdo de aprobacin
de las cuentas que pudiese adoptarse por la sociedad.
Una vez nombrados los auditores de cuentas, la Junta general puede tambin
revocarlos cuando concurra justa causa.
La relacin de auditoria establecida entre la sociedad y el auditor en virtud del
nombramiento de ste, que tiene naturaleza contractual, puede extinguirse tambin
por otras causas distintas de la revocacin.
3.
Remuneracin
Es preciso que la remuneracin de los auditores venga fijada antes del comienzo
de sus funciones y para todo el perodo de las mismas, prohibindose que puedan
percibir cualquier otra remuneracin o ventaja de la sociedad auditada.
4. Responsabilidad
En caso de incumplir las normas tcnicas y profesionales que rigen la labor de
auditora de cuentas, los auditores de cuentas pueden ser objeto de sanciones
administrativas y disciplinarias por parte del Instituto de Contabilidad y Auditora de
Cuentas. Adems los auditores responden tambin "segn las reglas generales del
derecho privado" por los daos y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus
obligaciones.
242
5. El informe de auditora
La funcin de los auditores consiste en comprobar si las cuentas anuales ofrecen
o no la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la
sociedad, as como la concordancia del informe de gestin con las cuentas anuales del
ejercicio.
Han de comprobar la veracidad y fiabilidad de los documentos contables,
garantizando que stos reflejan de forma fidedigna el verdadero estado econmico de
la sociedad.
6. Nombramiento voluntario
Las sociedades que no formulan balance completo y que pueden presentar un
balance abreviado estn eximidas de la obligacin de someter sus cuentas anuales a
verificacin por auditores, y no quedan sometidas a ningn otro sistema general de
control o de censura de las cuentas. En estos casos, una sociedad puede optar por
designar a un auditor de cuentas de forma voluntaria.
5. La aprobacin de las cuentas
Las cuentas anuales, acompaadas en su caso del informe de auditora, debe
someterse al conocimiento y aprobacin de la Junta general; tanto en las sociedades
annimas como limitadas, la ley obliga a celebrar una Junta a tal efecto dentro de los
seis primeros meses de cada ejercicio social (junta ordinaria).
En la sociedad annima, los accionistas tienen derecho a obtener de la sociedad,
de forma inmediata y gratuita, una copia de los documentos que deben someterse a la
aprobacin de la Junta, incluyendo, en su caso, el informe de gestin y el informe de
los auditores de cuentas.
El accionista puede as realizar un examen directo y personal de las cuentas
anuales. Adems podr solicitar tambin las aclaraciones o informaciones adicionales
que considere pertinentes en relacin con los documentos presentados, antes de la
reunin de la Junta o verbalmente durante la misma.
Este derecho se atribuye tambin en los mismos trminos a los socios de las
sociedades de responsabilidad limitada. Pero de forma aadida, los socios que
representen al menos el 5% del capital social disfrutan tambin del derecho a
examinar directamente todos los documentos que sirvan de soporte y de antecedente
de las cuentas anuales.
La Junta general es libre y soberana en lo que hace a la aprobacin de o no de
las cuentas anuales sometidas a su consideracin.
e no aprobarlas, los administradores estarn obligados a revisarlas o
reelaborarlas, al objeto de someterlas nuevamente a la Junta. En caso de aprobacin,
243
la Junta general deber resolver adems sobre la aplicacin del resultado del
ejercicio, de acuerdo con el balance aprobado determinando en particular el uso o
destino de las eventuales ganancias obtenidas por la sociedad.
6. Depsito y publicidad de las cuentas
entro del mes siguiente al la aprobacin por la Junta general, las sociedades
estn obligadas a depositar en el Registro Mercantil un ejemplar de cada una de las
cuentas (balance, cuenta de prdidas y ganancias y memoria) y, en su caso, del
informe de gestin y del informe de auditora, junto a una certificacin acreditativa
de los acuerdos de aprobacin y de aplicacin de resultados.
El Registrador, en el momento del depsito, se limita a hacer un control
meramente formal y externo, calificando si los documentos presentados son los que
exigen la ley y si han sido debidamente aprobados por la Junta general; esta
calificacin no prejuzga el contenido y la correccin material de las cuentas
depositadas.
Con esta obligacin de depsito de las cuentas anuales la Ley quiere garantizar
la publicidad material y la libertad de acceso a los documentos contables de las
sociedades. De ah que se reconozca el derecho de cualquier persona sin necesidad de
invocar ninguna legitimacin o inters especial, de obtener la informacin de los
documentos depositados.
La Ley prev la imposicin de sanciones administrativas en forma de multas a
las sociedades que incumplan esta obligacin.
El incumplimiento de la obligacin de depsito de los documentos integrantes
de las cuentas anuales dentro del plazo legal produce el cierre del Registro de para la
sociedad incumplidora, de tal forma que no podr inscribirse ningn documento
referido a la misma mientras persista el incumplimiento.
Con independencia de la publicidad derivada de su depsito en el Registro
Mercantil, las sociedades pueden dar publicidad a las cuentas anuales por cualquier
otro medio que consideren convenientes. La Ley exige que en caso de publicacin se
indique si es ntegra o abreviada.
III. LA APLICACION DEL RESULTADO DEL EJERCICIO
1. Consideracin general. La constitucin de reservas
La Junta general que aprueba las cuentas anuales debe resolver tambin en su
caso sobre la aplicacin del resultado del ejercicio, determinando el uso o destino de
los beneficios obtenidos por la sociedad. La "aplicacin del resultado" incluye la
posibilidad de distribucin de beneficios a los socios.
Cabe que la sociedad destine una parte de las ganancias a la constitucin de
reservas. Las reservas son partidas del pasivo que recogen fondos propios, que al
244
operar como cifras de retencin aadidas al capital social refuerzan la consistencia
econmica y patrimonial de la sociedad. Son simples cuentas o partidas contables.
La sociedad est obligada a constituir la denominada "reserva legal" que viene
impuesta por la Ley y que grava necesariamente el beneficio lquido del ejercicio
econmico. A este efecto debe destinarse a la reserva legal una cifra igual, al menos,
al 10% del beneficio del ejercicio, hasta que la misma alcance el 20% del capital
social.
Es una reserva que tiene por misin absorber y compensar las eventuales
prdidas padecidas por la sociedad en aos desfavorables, evitando que las mismas
incidan directamente sobre la parte del patrimonio afecta a la cobertura del capital.
La reserva legal debe constituirse por todas las sociedades annimas.
Es posible tambin que existan reservas estatutarias cuando los estatutos as lo
determinen. En este caso las reservas se regirn, en cuanto a su constitucin y
destino, por lo previsto en los estatutos.
Por ltimo, las reservas facultativas o voluntarias son creadas por el simple
acuerdo de la Junta general, y ofrecen como especial caracterstica la de su libre
disponibilidad, en el sentido de no quedar afectas a ninguna finalidad predeterminada.
2. La distribucin de beneficios
Una vez cubiertas las atenciones previstas por la Ley o los estatutos la Junta
general debe fijar el dividendo repartible, que podr pagarse con cargo al beneficio
del ejercicio social o, cuando ste sea inexistente o insuficiente, con cargo a reservas
voluntarias de libre disposicin.
En la distribucin de dividendos se materializa el derecho del socio a participar
en el reparto de las ganancias sociales, que constituyen uno de los derechos bsicos
atribuidos por la titularidad de la accin y de la participacin social. Legalmente no
existe un verdadero derecho subjetivo del socio al reparto anual de beneficios.
La sociedad puede destinar una parte de las ganancias repartibles a la
constitucin de reservas voluntarias, hasta superar del todo la distribucin de
dividendos cuando las necesidades de la empresa lo requiera, incluso durante varios
ejercicios.
La Ley prohbe que puedan repartirse dividendos en el supuesto de que el valor
del patrimonio neto contable (el activo real menos el pasivo exigible) sea o, a
consecuencia del reparto, resulte inferior al capital social.
Tambin prohbe la ley repartir beneficios mientras no se amorticen por
completo los gastos de establecimiento o de investigacin y desarrollo y el coste del
ondo de comercio adquirido a ttulo oneroso que figure en el activo del balance, a no
ser que el importe de estos gastos sea inferior al de las reservas disponibles.
La ley prev como regla la distribucin de dividendos en proporcin a su
participacin en el capital social. Cuando existan acciones o participaciones que
otorguen algn privilegio en el reparto de los beneficios, ste habr de hacerse de
245
acuerdo con el rgimen legal o estatutario que resulte aplicable. Adems, la Junta
general deber fijar el momento y la forma del pago.
El acuerdo de la Junta general que decida repartir dividendos cuando no se
cumplan los presupuestos legalmente exigidos, sera nulo.
9. Los dividendos a cuenta

Aunque la decisin sobre el reparto de dividendos corresponde con carcter
general a la Junta que aprueba las cuentas del ejercicio, la Ley admite la posibilidad
de que cualquier otra Junta general o los propios administradores distribuyan entre
los socios, antes del cierre y aprobacin de los resultados del ejercicio social,
"cantidades a cuenta de dividendos". Estos dividendos a cuenta se presentan como
meros anticipos o adelantos, que son repartidos a los socios con anterioridad a la
aprobacin de las cuentas del ejercicio.
La ley somete esta prctica a dos condiciones:
e un lado, los administradores tienen que formular con carcter previo un
estado contable, en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para
la distribucin "a cuenta".
Y de otro, la Ley limita tambin el importe por el que pueden acordarse estos
dividendos, que no podrn exceder de la cuanta de los resultados obtenidos desde el
fin del ltimo ejercicio previa deduccin de las cantidades que legalmente no sean
distribuibles.
El incumplimiento de estas condiciones legales obligara a la restitucin de los
dividendos indebidamente percibidos.
246
TEMA XX
LA MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. AUMENTO Y
REDUCCION DEL CAPITAL SOCIAL. SEPARACION Y EXCLUSION DE
LOS SOCIOS
I. LA MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES
1. Concepto y significado
Por modificacin de estatutos debe entenderse cualquier alteracin de los
mismos, con independencia de que afecte a su contenido o forma y de su verdadero
alcance y trascendencia. Una sociedad puede modificar los estatutos, pero, mientras
no lo haga debe regirse necesariamente por los mismos (en caso contrario, sus
acuerdos tendran la consideracin legal de anulables y podran ser impugnados).
2. Requisitos generales
La Ley somete la modificacin estatutaria a unos requisitos imperativos de
distinta naturaleza.
a) Tanto en la SA como en la SL, la competencia para modificar los estatutos se
atribuye a la Junta general, como rgano soberano en el que se forma y expresa la
voluntad social con la excepcin general que el cambio del domicilio social dentro
del mismo trmino municipal, que puede ser acordada por los administradores.
247
Adems, en la SA se permite tambin que la Junta delegue la decisin sobre el
aumento de capital en el rgano de administracin.
b) D D La modificacin de estatutos queda sometida tambin a unos requisitos
especiales de forma y publicidad de carcter imperativo.
La convocatoria de la junta debe expresar, los extremos de los estatutos que
quiera modificarse. Una vez convocada la junta, los socios disponen de un derecho de
informacin reforzado, consistente en el derecho a examinar el texto ntegro de la
modificacin propuesta.
En la Junta, los acuerdos de modificacin deben adoptarse con los qurum o
mayoras exigidos por la ley para cada clase de sociedad. Y una vez adoptados, los
acuerdos quedan sometidos a un rgimen especial de publicidad; han de hacerse
constar en escritura pblica, inscribirse en el Registro mercantil y publicarse en el
BORME.
. Supuestos especiales. Exigencia de consentimiento de los socios o de la
clase afectada
a) Tanto en la SA como en la SL hay determinadas modificaciones de estatutos
que no pueden adoptarse con un simple acuerdo mayoritario y que exigen
adicionalmente el consentimiento individual y expreso de los socios afectados.
Ocurre con las modificaciones que impliquen "nuevas obligaciones" para los socios,
y para la creacin, modificacin y extincin anticipada de la obligacin de realizar
prestaciones accesorias.
En ambos supuestos, la ley parece exigir el consentimiento de los socios
afectados, de tal forma que la oposicin de cualquiera de ellos impedira a la sociedad
llevar a cabo la modificacin acordada. Aquellos acuerdos que resulten inocuos para
el socio disconforme seran vlidos, aunque inoponibles frente a ste.
b) En el caso de alterarse las reglas estatutarias que determinen el rgimen de
las acciones o participaciones dotadas de algn privilegio, tambin el cambio
estatutario debe ir acompaado del asentimiento de los afectados, aunque bajo
frmulas distintas para sociedades annimas y limitadas.
II. EL AUMENTO DE CAPITAL
1. Concepto, requisitos y procedimientos
Por aumento de capital hay que entender la operacin jurdica consistente en
elevar la cifra de capital social que figura en los estatutos.
Cualquier elevacin de dicha cifra implica, antes que nada, una modificacin
estatutaria, que deber adoptarse con los requisitos generales de esta clase de
acuerdos. Pero estos requisitos generales se complementan con otros, que dependen
de las distintas modalidades que pueden revestir los aumentos.
248
El aumento de capital puede realizarse a travs de un doble procedimiento:
- Mediante la emisin o creacin de nuevas acciones o participaciones, o
- Elevando el valor nominal de las ya existentes.
La elevacin del valor nominal de las acciones o participaciones ya existentes se
condiciona expresamente al "consentimiento" de todos los socios, dado que stos
quedaran obligados a efectuar nuevas aportaciones al patrimonio social.
Slo cuando el aumento se haga ntegramente con cargo a reservas o beneficios
de la sociedad, puede la sociedad elevar el valor nominal de las acciones o
participaciones sin necesidad de recabar la aprobacin de todos los socios.
Cualquiera que sea el procedimiento seguido, deben cumplirse tambin las
reglas legales sobre desembolso del capital:
- En la SA el valor nominal de cada una de las acciones, una vez efectuado el
aumento, debe estar desembolsado en al menos un 25%.
- En la SL es preciso que la nueva cifra de capital sea totalmente desembolsada.
2. Modificaciones y funcin econmica
A) Consideracin general
Las sociedades necesitadas de financiacin disponen de dos posibilidades:
acudir al crdito, obteniendo recursos ajenos o aumentar el capital, para recabar
nuevos recursos propios.
Hay que decir que no siempre la ampliacin de capital comporta un correlativo
aumento del patrimonio de la sociedad, al ser posible que los fondos o aportaciones
estn integrados en el patrimonio social con anterioridad a la operacin. De ah que
existan distintas modalidades de aumento:
B) Aumento del capital con aportaciones dinerarias
La realizacin de estas aportaciones en sede de aumento se rige por las mismas
normas aplicables al desembolso del capital fundacional.
Existe una particularidad para la SA, en la que esta clase de aumento requiere el
total desembolso de las acciones anteriormente emitidas.
Se trata de evitar que una sociedad pueda requerir nuevas aportaciones a travs
de una ampliacin de capital mientras existan dividendos pasivos y, por tanto,
aportaciones ya comprometidas pendientes de desembolso.
C) Aumento del capital con aportaciones no dinerarias
Cuando el contravalor del aumento est formado por aportaciones no dinerarias,
estas debern someterse al rgimen que resulte aplicable en funcin del tipo de
sociedad de que se trate.
249
En la SA habrn de ser objeto de un informe pericial, al igual que en fase de
constitucin.
En la SL regir el particular rgimen de responsabilidad de aportantes, socios y
administradores por la realidad y valoracin de estas aportaciones.
) Aumento del capital con cargo a reservas
Esta modalidad de ampliacin no comporta la entrada de nuevos bienes en la
sociedad ni afecta a la situacin patrimonial de sta. La operacin se reduce a una
transformacin de reservas sociales en capital mediante un simple traspaso o
transferencia contable, verificndose as una reestructuracin de los recursos propios
de la sociedad.
Este aumento carece de efectos econmicos sobre el patrimonio de los socios.
En estos casos es habitual hablar de un aumento "gratuito" del capital.
Para la realizacin de esta modalidad de aumento, cabe utilizar las reservas de
libre disposicin, incluso, la reserva legal.
En caso de realizarse el aumento mediante la creacin de nuevas acciones o
participaciones, los socios disponen del derecho de asignacin "gratuita" de las
mismas; y de llevarse a cabo mediante elevacin del valor nominal de las acciones o
participaciones antiguas, el aumento podra acordarse sin necesidad de recabar el
consentimiento de todos los socios.
E) Aumento del capital por compensacin de crditos
Esta modalidad de ampliacin conocida como capitalizacin de deuda, implica
compensar el derecho de crdito de la sociedad frente al suscriptor de las acciones o
participaciones por la obligacin de aportacin con la deuda preexistente de la propia
sociedad frente a ste.
Este aumento que permite convertir en socios a los acreedores que estn
dispuestos a sustituir su derecho de crdito por una participacin social tiene como
especialidad su desembolso, que tiene lugar mediante compensacin y efectuar
aportacin alguna.
Los requisitos que debe cumplir este aumento son:
- En la SA los crditos a compensar deben ser lquidos, vencidos y exigibles en
al menos un 25%.
- En la SL, al exigirse que la sociedad tenga el capital desembolsado en su
integridad, es preciso que los crditos sean totalmente lquidos y exigibles.
En la SA una particular modalidad de aumento por compensacin de crdito se
verifica en los supuestos de conversin de obligaciones en acciones.
. La delegacin del aumento en los administradores
250
- En la SRL, la exigencia de un acuerdo de Junta para "cualquier modificacin
de los estatutos" no encuentra ninguna excepcin en materia de aumento de capital.
ste deber acordarse por los socios reunidos en Junta, sin que sea posible en ningn
caso delegar la decisin sobre el rgano de administracin.
- En la SA, se permite a la Junta general delegar en los administradores la
facultad de acordar el aumento en el caso del "capital autorizado". Los
administradores pueden ampliar el capital en una o varias veces, sin necesidad de
consultar a la Junta general, y en el momento y en la cuanta que libremente decidan.
Esta delegacin de facultades, permite a los administradores elegir el momento ms
propicio para el aumento.
Esta delegacin, al margen de sujetarse a un lmite cuantitativo (su importe no
puede exceder de la mitad del capital de la sociedad en el momento de la
autorizacin) y temporal (slo puede otorgarse por un plazo mximo de cinco aos),
requiere adems que el contravalor del aumento de que pueden acordar los
administradores consista necesariamente en aportaciones dinerarias el "capital
autorizado" se concibe as como un mecanismo de financiacin de la sociedad.
Cabe tambin la posibilidad de que la Junta general adopte el acuerdo de
ampliar el capital y delegue en los administradores la fijacin de determinadas
condiciones del mismo, que somete esta delegacin a un plazo mximo de un ao.
4. Ejecucin del aumento; el aumento incompleto
El aumento de capital, una vez acordado, comprende una fase de ejecucin, en la
que se verifica la suscripcin y desembolso de las nuevas acciones o participaciones y
que culmina con la inscripcin en el Registro Mercantil.
El acuerdo de aumento y la ejecucin del mismo deben inscribirse
simultneamente en el RM.
Este principio es objeto de una especial excepcin para las sociedades cotizadas,
que bajo ciertas condiciones pueden inscribir los acuerdos de aumento antes de su
ejecucin.
5. El derecho de suscripcin y de asuncin preferente de los socios
Los socios tienen derecho a concurrir a los aumentos de capital antes que
cualquier tercero, en virtud del "derecho de suscripcin preferente" de las nuevas
acciones que les corresponde en la SA y del "derecho de preferencia" para la
asuncin de las nuevas participaciones que rige en la SL.
El valor de las acciones o participaciones nuevas que corresponde a cada socio
ha de ser proporcional al valor nominal de las que posea.
Para el ejercicio de este derecho de preferencia, la sociedad debe fijar un plazo
que por regla general no puede ser inferior a un mes, o a quince das para sociedades
cotizadas.
251
Las acciones o participaciones que puedan quedar pendientes sern ofrecidas -a
modo de segunda vuelta- a los socios que hayan ejercitado su derecho
preferentemente.
El derecho de preferencia de los socios tiene carcter transmisible.
6. La exclusin del derecho
El derecho preferente de los socios viene excluido por la propia Ley en ciertos
supuestos de aumentos de capital, en los que las nuevas acciones o participaciones se
crean con unos destinatarios determinados.
Es el caso de la conversin de obligaciones en acciones o de los que se deriven
de la fusin por absorcin de otras sociedades.
Pero al margen de estos supuestos, es posible tambin que una sociedad acuerde
la supresin total o parcial del derecho preferente de suscripcin o de asuncin en
relacin a aumentos determinados de capital.
En la SA la decisin de excluir este derecho slo es posible "en los casos en que
el inters de la sociedad as lo exija"; puede haber supuestos en que una sociedad, por
razones de poltica empresarial, est interesada en incorporar a su capital social a
determinados terceros y, por tanto, en ofrecer a estos las acciones de nueva emisin.
En la SL los acuerdos de supresin no quedan sometidos a ningn requisito
material equivalente.
El acuerdo de supresin del derecho preferente debe adoptarse con un conjunto
de requisitos.
III. LA REDUCCION DE CAPITAL
1. Concepto, modalidades y funcin econmica
La reduccin de capital se presenta como una operacin de signo inverso al
aumento, consistente en la rebaja o disminucin de la cifra de capital que figure en
los estatutos.
Esta reduccin puede responder a distintas finalidades por razones de orden
econmico-financiero que en esencia se reducen a dos:
a) Cuando el capital suscrito o asumido resulta excesivo para las necesidades
de la empresa social y en las que puede resultar conveniente devolver a los socios
una parte de las aportaciones realizadas. Se habla entonces de reduccin real o
efectiva del capital.
En la SA esta modalidad de reduccin tambin puede articularse a travs de la
"condonacin de dividendos pasivos".
Tambin se traduce en una reduccin efectiva del capital aquella que tenga por
objeto la constitucin o el incremento de reservas voluntarias; porque aun no
verificndose en estos casos un desplazamiento patrimonial en favor de los socios, la
252
conversin de capital en reservas implica alterar el rgimen de disponibilidad de parte
del patrimonio.
b) Otras veces, la operacin de reduccin responde a motivos de saneamiento
inanciero, en los casos en que las prdidas padecidas por una sociedad siten su
patrimonio por debajo de la cifra de capital. Se trata aqu de la denominada reduccin
de capital nominal o contable -o reduccin por prdidas-.
Tambin hay reduccin meramente nominal cuando la misma se efecta con la
finalidad de constituir o de incrementar la reserva legal.
La distincin entre estos dos tipos de reduccin comporta significativas
diferencias de rgimen jurdico, fundamentalmente en lo que hace a los mecanismos
de defensa de los acreedores sociales.
2. Procedimientos y requisitos
Cualquiera que sea su finalidad, una reduccin de capital puede articularse tanto
a travs de la amortizacin de acciones o participaciones como de la disminucin del
valor nominal de unas u otras.
Tambin cabe combinar ambos procedimientos, cuando se acuerde la
agrupacin de acciones o participaciones para sustituirlas por otras que en conjunto
tenga un valor nominal inferior al de las antiguas.
La facultad de una sociedad para optar por cualquiera de estos procedimientos se
ve condicionada por el tipo de sociedad de que se trate.
En la SL la regla general es que cualquier reduccin de capital que no afecte por
igual a todas las participaciones nicamente es posible cuando medie el
consentimiento individual de todos los socios.
En la SA las reglas varan en funcin de la modalidad de reduccin:
- La reduccin por prdidas debe efectuarse necesariamente mediante
reduccin del valor nominal de las acciones, con el fin de que todos los accionistas
padezcan el menoscabo patrimonial sufrido por la sociedad en unos mismos trminos.
- Los acuerdos de reduccin de capital efectiva con reembolso a los accionistas
que no afecten a todas las acciones por igual se condicionan al acuerdo de la mayora
de los accionistas interesados.
En cuanto a los requisitos generales de la reduccin de capital de cabe destacar:
a) Los acuerdos de reduccin, al implicar una alteracin de la cifra de capital
recogida en los estatutos, debe tomarse por la Junta general (sin que exista
posibilidad de delegacin en el rgano de administracin).
b) Estos acuerdos, adems, deben pronunciarse sobre los extremos sustanciales
de la reduccin acordada, precisando el importe de la reduccin, la finalidad
perseguida, el procedimiento escogido, etc.
c) En la SA, adems, los acuerdos de reduccin quedan sometidos a un
rgimen especial de publicidad, debiendo publicarse en el BORME y en dos
peridicos de gran circulacin.
253
d) Tambin en la SA se prevn unos requisitos especiales para el supuesto de
que la reduccin se articule mediante la adquisicin de acciones propias a efectos de
su amortizacin.
. Reduccin de capital con restitucin de aportaciones
En cualquiera de las modalidades de reduccin real o efectiva del capital se
produce una disminucin correlativa del patrimonio, susceptible de afectar
negativamente a la garanta de los acreedores sociales. La Ley instaura un rgimen de
proteccin de los acreedores sociales en relacin con estas modalidades de reduccin,
aunque con diferencias entre la SA y la SL.
a) En la SA los riesgos potenciales de cualquier reduccin de capital con
devolucin de aportaciones se abordan con la atribucin a los acreedores sociales del
llamado derecho de oposicin. Este derecho de oposicin decae cuando el crdito de
quien lo ejercita resulta garantizado.
La sociedad puede evitar el derecho de oposicin de los acreedores cuando se
sirva de beneficios o de reservas disponibles para la restitucin de aportaciones a los
socios y constituya una reserva indisponible por el importe de la reduccin de capital.
b) f En la SL el sistema legal de tutela de los acreedores en los supuestos de
reduccin de capital por restitucin de aportaciones es ms complejo, al preverse al
tiempo un rgimen de proteccin legal y otro de proteccin voluntario, que puede ser
adoptado por cualquier sociedad a travs de una previsin estatutaria expresa.
- El rgimen de proteccin legal se traduce en la imposicin de una
responsabilidad personal a los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o una
parte de sus aportaciones por las deudas sociales anteriores a la reduccin. Esta
responsabilidad patrimonial de los socios se adiciona a la responsabilidad de la propia
sociedad, y por ello quedar sujeta a la accin de regreso que pudiese ejercitar el
socio que se viese obligado a pagar al acreedor.
- Los estatutos de una sociedad limitada se pueden decantar por un rgimen de
proteccin de carcter voluntario de oposicin, similar al que rige la SA.
4. Reduccin de capital por prdidas

Se trata aqu de los supuestos que tienden a equilibrar la cifra del capital social
con el valor del patrimonio reducido por consecuencia de prdidas, y en los que por
tanto no se verifica restitucin de aportaciones a los socios ni alteracin del rgimen
de disponibilidad de parte del activo social. La reduccin se traduce en una operacin
contable que no afecta como tal a la situacin patrimonial de la sociedad. En este
caso no resultan aplicables los mecanismos de proteccin de acreedores previstos
para las hiptesis de reduccin real o efectiva, al no verificarse ningn acto de
254
disposicin patrimonial que pudiese afectar negativamente a la garanta de pago de
las deudas sociales.
La ley somete esta modalidad de reduccin a ciertos requisitos que tratan de
garantizar el respeto de su autntica finalidad y significado legal:
- Se prohbe la posibilidad de realizar una reduccin nominal del capital
cuando la sociedad disponga de cualquier clase de reservas.
- Se exige que esta reduccin se realicen sobre la base de un balance que debe
ser verificado por un auditor de cuentas y aprobado por la Junta general.
Aunque cualquier sociedad puede adoptar voluntariamente un acuerdo de
reduccin del capital por prdidas, en la SA esta reduccin tiene carcter forzoso u
obligatorio cuando las prdidas alcancen la tercera parte del valor del capital social y
transcurra un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio.
5. Reduccin y aumento de capital simultneos
Una sociedad no puede adoptar un acuerdo de reduccin que situ su capital por
debajo de la cifra mnima legal, a no ser que acuerde de forma simultnea la
transformacin de la sociedad o el aumento del capital hasta una cantidad igual o
superior a dicha cifra mnima.
La reduccin y aumento de capital simultneo (operacin acorden) atiende a
un propsito de saneamiento financiero y de reintegracin del capital. De esta forma,
a travs de la reduccin la sociedad restablece el equilibrio entre el capital y el valor
del patrimonio y enjuga las prdidas acumuladas, mientras que con el aumento recaba
nuevas aportaciones y reconstruye con ellas su patrimonio.
Hay que tener en cuenta que la reduccin de capital y el aumento o la
transformacin simultneos no integran propiamente dos operaciones distintas, sino
un todo unitario e indisoluble, en el que ambos acuerdos aparecen recprocamente
vinculados y enlazados.
Adems, en los supuestos en que la reduccin del capital a cero o por debajo de
la cifra mnima legal se integre con un aumento simultneo del capital, es necesario
mantener el derecho de preferencia de los socios para la suscripcin o asuncin de las
nuevas acciones o participaciones.
IV. SEPARACION Y EXCLUSION DE SOCIOS
1. Causas legales de separacin en las sociedades annimas y limitadas
Tanto en la SA como en SL existen determinados acuerdos de modificacin de
estatutos que comportan el derecho de los socios que no hayan votado a favor de los
mismos a separarse de la sociedad.
Es un derecho a obtener de la sociedad el reembolso o liquidacin del contenido
patrimonial de la propia participacin. El ejercicio de este derecho trae consigo la
255
disolucin del vnculo jurdico societaria del socio que se separa, a la vez que obliga
por regla a la sociedad a reducir su cifra de capital en la medida correspondiente.
Entre las causas legales de separacin existen dos comunes tanto a la SA como a
la SL.
a) La primera consiste en la "sustitucin del objeto social".
b) La segunda causa estriba en el acuerdo de traslado del domicilio social al
extranjero.
En cuanto a las causas legales de separacin que son especficas de la SL, son
las siguientes:
a) La "modificacin del rgimen de transmisin de las participaciones
sociales".
b) La "prrroga o reactivacin de la sociedad"
c) La transformacin en otro tipo social.
d) La creacin, modificacin o extincin anticipada de la obligacin de realizar
prestaciones accesorias.
El derecho de separacin corresponde a los socios "que no hayan votado a favor
del acuerdo", que deben ejercitarlo en el plazo de un mes.
2. Causas estatutarias de separacin
En la SL, junto a las causas legales se permite expresamente que los estatutos
puedan establecer "causas distintas de separacin".
Los estatutos podran as reconocer este derecho en caso de adopcin de
cualquier modificacin estatutaria distinta de las previstas en la Ley.
. La exclusin de socios
Junto al derecho de separacin, que es un instrumento de defensa de los socios,
la Ley de SRL regula tambin la figura de la exclusin de socios, que opera
bsicamente como un mecanismo de proteccin del inters de la mayora frente a la
conducta de determinados socios que incumplan las obligaciones derivadas de su
pertenencia a la sociedad.
Existen unas causas legales de exclusin que, en su caso, podran completarse
con la previsin de otras causas estatutarias.
Las causas legales son tres:
a) El incumplimiento de la obligacin de realizar prestaciones accesorias;
b) La violacin de la prohibicin de competencia por el socio-administrador,
cuando el administrador que contravenga la prohibicin sea al tiempo socio de la
sociedad afectada;
c) La condena a un socio-administrador a indemnizar por daos y perjuicios a
la sociedad, de acuerdo con el rgimen de responsabilidad a que estn sujetos los
administradores en el desempeo del cargo. Junto a estas causas legales, los estatutos
256
pueden prever causas adicionales de exclusin de socios, siempre que se determinen
"concreta y precisamente.
La exclusin debe decidirse en todo caso mediante acuerdo de la Junta general,
que en determinados supuestos debe incluso ir acompaado de una resolucin judicial
firme.
4. Aspectos comunes del rgimen de separacin y exclusin de socios
Tanto la separacin como la exclusin de socios implica por principio la
liquidacin de las acciones o participaciones del socio afectado. Ambas figuras
quedan sujetas a una disciplina comn a este respecto:
A) Desde el punto de vista de la valoracin de las acciones o participaciones
del socio separado o excluido, debern reembolsarse antes que nada por el valor que
ste pueda convenir con la sociedad; a falta de acuerdo, ser un auditor de cuentas
quien determine el valor real o razonable de las acciones o participaciones.
B) En el sistema legal, la separacin o exclusin de un socio se traduce
generalmente en la amortizacin de sus acciones o participaciones y, en la reduccin
del capital por el valor nominal de las mismas.
C) Por ltimo, dado que el reembolso de las acciones o participaciones de los
socios separados o excluidos implica una restitucin de aportaciones y, por
consiguiente, una disminucin patrimonial de La sociedad, la Ley se ha preocupado
por extender a estas hiptesis los instrumentos de proteccin de los acreedores
sociales que son propios de la reduccin efectiva del capital.
257
TEMA XXI
LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES
I. LA TRANSFORMACION
1. Concepto, significado y regulacin
La transformacin Dalude al cambio de forma o tipo legal de una sociedad
(sociedad colectiva que se transforma en annima, sociedad annima en limitada,
etc.) supone el abandono por una sociedad de su vestidura jurdica para adoptar un
tipo legal diferente, que a partir de entonces ser el que rija su estructura y
funcionamiento.
Esta transformacin determina la estructura y organizacin de poderes de la
sociedad as como la naturaleza de sus relaciones con los socios y los terceros.
La transformacin se justifica normalmente por el nimo de acogerse a un marco
societario que resulte ms ventajoso para los socios o que se ajuste mejor a las
exigencias de la actividad o de la vida social.
No existe en derecho espaol una regulacin general de la transformacin de
sociedades, que acote todas las posibilidades de transformacin y que las someta a
unos requisitos comunes. La disciplina de la transformacin ha de buscarse en la Ley
de SA y en el Reglamento del Registro Mercantil. Estas normas pueden aplicarse
analgicamente a los dems tipos de sociedades que carezcan de normativa propia.
2. Supuestos de transformacin
Histricamente, las posibilidades de transformacin han estado limitadas.
La Ley de S. A. limita las posibilidades de transformacin de este tipo social a
las otras formas clsicas de sociedades mercantiles (colectivas, comanditaria y de
RL), y prev expresamente que "ser nula" la transformacin en una sociedad de tipo
distinto salvo disposicin legal en contrario. Este criterio restrictivo se abandona por
la Ley de R. L. que ampla los supuestos de transformacin al permitir la conversin
de las sociedades limitadas en sociedad civil, "cuando el objeto de la sociedad no sea
mercantil", y en sociedad cooperativa.
. Procedimiento y requisitos de la transformacin
258
La transformacin requiere el cumplimiento de una serie de requisitos que
vienen impuestos por la forma social que se quiere abandonar:
A) La transformacin exige antes que nada el acuerdo de los socios.
En las sociedades de capital el acuerdo de transformacin debe adoptarse por la
Junta general con los requisitos -formales y de qurum o mayoras- de la
modificacin de estatutos.
Se reconoce un derecho de separacin a favor de los socios disconformes.
Si la sociedad que se transforma es annima, el derecho de separacin se
reconoce nicamente cuando la sociedad resultante pase a ser colectiva o
comanditaria. Pero cuando la sociedad que se transforma es limitada, el derecho de
separacin opera en cualquier hiptesis.
En estos casos, la sociedad deber por regla liquidar la participacin de los
socios que se separen y reducir el capital en la medida correspondiente.
B) DUna vez acordada, la transformacin debe hacerse constar enD escritura
pblica.D DstaD DhaD DdeD DcontenerD DnecesariamenteD DlasD DmencionesD DexigidasD
DparaD
constitucin
Dla
de la sociedad resultante.
A la escritura deber acompaarse el balance general de la sociedad cerrado el
da anterior al del acuerdo de transformacin cuando la sociedad que se transforma
sea una sociedad annima o limitada, otro balance cerrado el da anterior al del
otorgamiento de la escritura (se exime de este segundo balance cuando la
transformacin se haga en sociedad annima). La finalidad de ambos balances es
bsicamente informativa.
Por lo dems, el contenido detallado de la escritura viene precisado en el
Reglamento del Registro Mercantil.
C) Tras su otorgamiento, la escritura pblica debe presentarse a inscripcin en
el Registro mercantil, momento en que concluye el proceso de transformacin. En las
sociedades de capital esta inscripcin tiene efectos constitutivos.
4. Los efectos de la transformacin
Los principales efectos jurdicos de la transformacin pueden sintetizarse como
sigue:
A) Continuidad de la personalidad jurdica.
La transformacin no supone la extincin de una sociedad y la subsiguiente
constitucin de otra, sino un simple cambio de forma jurdica que no afecta ni a la
identidad ni a la personalidad jurdica de la sociedad transformada.
B) Invariabilidad de la participacin social.
Las acciones, participaciones o cuotas que reciban los socios bajo la nueva
forma social tendrn que ser proporcionales a las que posean con anterioridad a la
transformacin.
C) Responsabilidad de los socios por las deudas sociales.
259
Cuando una sociedad annima o limitada se transforme en colectiva o
comanditaria, la regla es que la responsabilidad personal e ilimitada de los socios
colectivos se extiende, no slo a las deudas que surjan con posterioridad a la
transformacin, sino tambin a las anteriores.
II. LA FUSION
1. Concepto, modalidades y rgimen legal
La fusin es una manifestacin del fenmeno de concentracin de empresas, que
permite a estas cambiar e integrar sus actividades con el fin de alcanzar de una mayor
dimensin y de adaptarse a las exigencias cambiantes del mercado.
En su concepcin legal, la usin es una operacin jurdica que afectando a dos
o ms sociedades, comporta la extincin de todas o de alguna de ellas y la integracin
de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad, que puede ser tanto una
de las sociedades afectadas como una sociedad de nueva creacin.
Existen dos modalidades o procedimientos de fusin:
- La usin por creacin de nueva sociedad, cuando dos o ms sociedades se
funcionan en una sociedad nueva, y
- La usin por absorcin, cuando una sociedad existente absorbe a una o ms
sociedades.
En ambos casos se produce el mismo efecto jurdico de unificacin de
patrimonios, de socios y de relaciones jurdicas que es propia de la fusin.
En nuestro ordenamiento la fusin carece de una disciplina general aplicable a
las diferentes formas societarias, pues la misma slo se regula de forma especfica en
la Ley de S. A. pero ello no implica que el alcance de esta regulacin se limite a las
sociedades annimas, ya que la misma se extiende a las dems formas y tipos
societaria.
1. Presupuestos y efectos de la fusin
Jurdicamente, la fusin descansa en tres presupuestos distintos, que pueden
considerarse al tiempo como efectos legales de la misma al producirse ministerio
legis son:
A) Extincin de alguna sociedad.
La fusin exige en todo caso la extincin de alguna de las sociedades
participantes en la operacin. En la fusin por creacin de nuevas sociedad se
extinguen todas las sociedades fusionadas.
B) Transmisin en bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas.
En cualquier supuesto de fusin los patrimonios de las sociedades que se
extinguen en el proceso se transmiten en bloque a la nueva sociedad o a la sociedad
260
absorbente. Esta transmisin ser produce a ttulo universal; la sociedad resultante
sucede a las extinguidas en el conjunto de sus relaciones jurdicas
C) Incorporacin de los socios de la sociedad extinguida a la sociedad nueva
o absorbente.
La fusin implica tambin la unin o integracin de sus respectivos cuerpos
sociales. Los socios de cada una de las sociedades fusionadas se reagrupan as en la
sociedad nueva o absorbente. Esta agrupacin personal slo puede lograrse por un
procedimiento: la entrega o atribucin a los miembros de la sociedad extinguida de
acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente, en proporcin a las que
tenan en aqulla.
Aunque en la fusin la contraprestacin que reciben los socios de las sociedades
extinguidas consiste necesariamente en acciones o participaciones de la sociedad
nueva o absorbente, es posible ajustar o completar el tipo de canje con una
compensacin de dinero mientras sta no exceda del 10% del valor nominal de las
acciones o participaciones atribuidas.
Estas reglas legales encuentran una especialidad en dos supuestos especiales de
fusin:
El primero consiste en la absorcin de una sociedad ntegramente participada,
cuando la sociedad absorbente sea titular de todas las acciones o participaciones de la
sociedad absorbida; en este caso, al no tener la sociedad absorbida mas socio que la
propia sociedad absorbente, no se requiere el establecimiento de ninguna relacin de
cambio ni la realizacin de un aumento de capital por sta para atender al canje.
El segundo supuesto se verifica cuando existan acciones o participaciones de las
sociedades que se fusionan en poder de cualquiera de ellas; en estos casos, se prohbe
el canje de acciones o participaciones propias, por lo que debera procederse a su
amortizacin de acuerdo con el rgimen general aplicable a las acciones y
participaciones propias.
2. El procedimiento de fusin
La fusin comprende tres fases o etapas sucesivas:
La primera es esencialmente preparatoria y priman las decisiones de los
administradores de las sociedades que deben redactar el proyecto de fusin y
confeccionar los respectivos balances de fusin.
La segunda fase alude a la aprobacin de la fusin por los socios de las
sociedades participantes a travs de los acuerdos de fusin que han de tomar sus
respectivas juntas generales.
La tercera fase tiene una naturaleza ejecutiva, y culmina con la inscripcin de la
fusin en el Registro mercantil y la consiguiente cancelacin de los asientos de las
sociedades extinguidas.
. El proyecto de fusin
261
Aunque la aprobacin de la fusin corresponda a los socios, la preparacin de la
misma se encomienda a los administradores de las sociedades participantes, que estn
obligados a redactar y suscribir el denominado proyecto de fusin.
Este documento debe incluir una serie de menciones obligatorias, referidas
bsicamente a los trminos y condiciones de la fusin proyectada, como es el tipo de
canje de las acciones y la compensacin complementaria que en su caso pueda
establecerse, el procedimiento previsto para el canje de las acciones de las sociedades
que vayan a extinguirse y la fecha a partir de la cual las nuevas acciones podrn
participar en las ganancias.
El proyecto de fusin, que debe de ser formulado y aprobado por los rganos de
administracin de las sociedades que se fusionan, no vincula a stas mientras no sea
probado por sus respectivas juntas generales.
Una vez formulado el proyecto de fusin ha de ser depositado por los
administradores en el Registro Mercantil, debiendo publicarse en el BORME.
Adems, el proyecto de fusin debe ser objeto de dos clases de informes
escritos: el primero, se elabora por los propios administradores de cada una de las
sociedades que se fusionan. El segundo debe elaborarse por uno o varios expertos
independientes designados por el Registrador Mercantil.
4. El informe de los expertos
Este informe tiene especial relevancia en las operaciones de fusin, al constituir
una garanta para los acreedores, socios y terceros. La designacin de los expertos
que han de emitirlo ha de hacerse por el Registrador Mercantil, previa solicitud de los
administradores de las sociedades fusionadas.
Los expertos independientes deben pronunciarse sobre la justificacin de la
relacin de canje prevista en el proyecto de fusin, si el patrimonio ofrece cobertura
suficiente a dicha cifra de capital, as como si la valoracin del tipo de canje se
realiza en inters de los socios de las entidades que se fusionan.
La Ley faculta a los expertos para realizar verificaciones y para recabar y
obtener de las sociedades participantes todas las informaciones que crean
convenientes.
Cuando la sociedad absorbente o resultante de la fusin sea una sociedad de RL
no se requiere la emisin de este informe, salvo que alguna de las sociedades que se
extinga como consecuencia de la fusin revista la forma de annima.
5. El balance de fusin
262
Entre los documentos de informes que los administradores de las sociedades
participantes en la fusin deben poner a disposicin de los socios se encuentra el
balance de fusin. Este balance no desempea una funcin determinante sino solo
informativa.
El balance no tiene porque ser necesariamente elaborado para la fusin, al poder
utilizarse como tal el ltimo balance anual aprobado cuando haya sido cerrado dentro
de los seis meses anteriores a la Junta que adopte el acuerdo de fusin.
6. Los acuerdos de fusin
Una vez culminada la fase preparatoria, con el proyecto informado y un balance
de fusin elaborado y verificado, es necesario que la fusin sea aprobada por las
juntas generales de las sociedades interesadas, en un plazo mximo de seis meses
desde la fecha del proyecto de fusin.
Las juntas generales son soberanas para aprobar o no la fusin; pero en caso de
aprobarla debern hacerlo en atencin al contenido del proyecto de fusin y no
pueden modificarlo, por lo que cualquier acuerdo que implicase una alteracin de ste
equivaldra a su rechazo y obligara a reiniciar el proceso.
Los administradores, al convocar la Junta general, deben poner a disposicin de
los socios una serie documentos que refuerzan el contenido del derecho de
informacin. Estos documentos son:
- Los informes de los expertos independientes,
- Los informes de los administradores y el balance de fusin de cada una de las
sociedades;
- Las cuentas anuales de los tres ltimos aos de las sociedades participantes,
- Los estatutos vigentes de estas,
- El proyecto de escritura de constitucin de la nueva sociedad o las
modificaciones que hayan de introducirse en los estatutos de la sociedad absorbente y
- La correccin de la relacin del canje.
La convocatoria de la Junta que deba aprobar la fusin deber hacerse con un
mes Dde antelacin como mnimo, y en la misma han de incluirse las menciones
mnimas legalmente exigidas para el proyecto de fusin y debe recogerse
expresamente el derecho de los socios a obtener la entrega o el envo de los distintos
documentos puestos a su disposicin.
7. La ejecucin de la fusin. El derecho de de oposicin de los acreedores
Una vez que la fusin haya sido acordada por todas las sociedades participantes
es preciso cumplir ciertos requisitos de publicidad y de forma de los que depende su
eficacia.
A) Los acuerdos de fusin quedan sujetos a un rgimen reforzado de publicidad
que trata de facilitar el conocimiento de los mismos por los terceros que se relacionen
263
con las sociedades afectadas y, en concreto, por sus acreedores. Deben publicarse tres
veces en el BORME, y en dos peridicos.
B) Durante este plazo de un mes desde la fecha del ltimo anuncio, los
acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan pueden oponerse a la
fusin, en los mismos trminos que en los supuestos de reduccin de capital con
restitucin de aportaciones.
Este derecho de oposicin que tiene su causa en la aprobacin de la fusin por
las juntas generales de la sociedades que se fusionan, deja en suspenso la efectiva
realizacin de la fusin aprobado en tanto no se satisfagan los derechos de los
acreedores que se opongan a la misma o, en su caso, no se produzca una renuncia
expresa de los acreedores a su ejercicio.
C) Una vez transcurrido el citado plazo de un mes o, en su caso, satisfechos los
derechos de los acreedores que se hubiesen opuesto a la fusin es necesario otorgar la
escritura pblica de fusin e inscribirla en el R. M. La escritura debe contener el
acuerdo de fusin aprobado por las juntas de las sociedades que se fusionan y recoger
el balance de fusin de las sociedades que se extinguen.
La escritura pblica, una vez inscrita en el Registro Mercantil, se publica en el
BORME y se cancelan los asientos de las sociedades extinguidas, ya que la eficacia
de la fusin se hace depender legalmente de la inscripcin de la nueva sociedad o de
la absorcin. Es con la inscripcin cuando la fusin despliega sus efectos sobre la
existencia de las distintas sociedades, sobre sus respectivos patrimonios y sobre los
socios de cada una de ellas.
8. Impugnacin y nulidad de la fusin
A diferencia de la antigua ley de 1951, la vigente Ley de S. A., no atribuye un
derecho de separacin a los socios disconformes para el caso de fusin. Este derecho
solamente existira cuando as se hubiesen previsto estatutariamente o, en su caso,
cuando la fusin vaya acompaada de algunas modificaciones estatutarias que operen
en s mismo como causa legal de separacin.
En consecuencia, el sistema legal de tutela de los socios en los procesos de
fusin no descansa en el derecho de separacin, sino en el conjunto de requisitos y
garantas de carcter material y formal exigidos para la realizacin de estas
operaciones.
El sistema de proteccin de los socios de las sociedades que se fusionan se
completa con un rgimen especial de impugnacin, a travs del cual se puede
ejercitar la accin de nulidad contra una fusin ya inscrita en el Registro Mercantil.
La ley marca una clara divisin temporal en cuanto al rgimen de impugnacin
aplicable en materia de fusin:
- Mientras que antes de la inscripcin en el Registro Mercantil se aplican las
normas generales sobre impugnacin de acuerdos sociales, por lo que es posible
264
impugnar de forma individualizada los distintos acuerdos adoptados por los rganos
sociales a lo largo del proceso,
- Una vez practicada la inscripcin registral decae la posibilidad de impugnar
estos acuerdos por separado y la accin de nulidad debera dirigirse contra la fusin
como operacin societaria compleja.
La accin de nulidad -que debera dirigirse contra la sociedad absorbente o
contra la sociedad de nueva creacin- slo puede basarse en la nulidad o
anulabilidad Dde los correspondientes acuerdos de la Junta general; las causas de
nulidad y de anulabilidad son las previstas con carcter general para la impugnacin
de cualquier acuerdo.
La accin de impugnacin queda sujeta a un plazo de caducidad de seis meses,
que es comn para los acuerdos nulos y anulables.
En caso de estimarse la accin de impugnacin de las obligaciones
correspondientes a la sociedad nueva o absorbente, respondern solidariamente las
sociedades que participaron en la fusin, al producirse una reversin de la fusin por
causa de la declaracin de nulidad. sta obliga a recomponer la situacin jurdica
precedente a la fusin, produciendo un efecto equivalente al de la escisin de las
sociedades invlidamente fusionadas.
III. LA ESCISION
1. Concepto y modalidades
La escisin Des una operacin inversa a la fusin, y cumple una funcin de
reparto o disgregacin patrimonial en procesos de reestructuracin empresarial de
muy diverso signo.
La escisin sirve a objetivos de desconcentracin empresarial.
En la escisin existen dos modalidades que ofrecen algunas diferencias
sustanciales:
- De un lado, est la denominada escisin total, en la que se extingue
necesariamente la sociedad escindida, y su entero patrimonio se divide en dos o ms
partes que se traspasan en bloque a otras tantas sociedades beneficiarias, que pueden
ser tanto preexistentes como de nueva creacin
- De otro lado est la denominada escisin parcial, en la que la sociedad
escindida, que no se extingue y que sobrevive al proceso, segrega una parte de su
patrimonio y lo transmite a una o ms sociedades beneficiarias, que pueden ser
tambin existentes o de nueva creacin.
As cabe distinguir entre una escisin total o parcial por absorcin, o para
constituir nuevas sociedades.
Ambas modalidades de escisin presenta rasgos o elementos estructurales
comunes.
265
Ambas posibilidades pueden tambin coexistir en las escisiones mixtas, en las
que la atribucin patrimonial se realiza de forma simultnea en favor de varias
sociedades beneficiarias, alguna o algunas ya existentes y otra u otras de nueva
creacin.
La escisin presenta un claro paralelismo con la figura de la fusin de
sociedades. Ambas figuras plantean problemas de regulacin similares, tanto en lo
que hace a la articulacin de su procedimiento como a los mecanismos de tutela de
los intereses afectados por la operacin.
El rgimen legal de la escisin (incluido en la LSA) se limita a la emisin de los
informes e informaciones que deben ofrecer los expertos independientes y los
administradores de las sociedades participantes en la escisin, y al rgimen de
responsabilidad de estas mismas sociedades; al margen de estas especialidades, la
escisin se rige, en todo lo dems por las normas establecidas para la fusin.
Al igual que con la fusin, debe tenerse presente que la regulacin de la escisin
contenida en la Ley S. A., tiene un carcter modlico y general en el campo de la
erecha de sociedades en el sentido de resultar aplicable a las dems formas sociales.
2. Presupuestos
En la escisin "tanto si es total como parcial" deben concurrir varios
presupuestos, que permiten al tiempo definir y caracterizar a la figura. Pueden
formularse como sigue:
A) Transmisin en bloque del patrimonio escindido.
La sociedad escindida transmite una parte o la totalidad de su patrimonio a una o
varias sociedades beneficiarias, producindose esta transmisin en bloque y por
sucesin universal.
En los supuestos de rescisin parcial se exige que la parte del patrimonio que se
divida o se cree por la sociedad extinguida forme una "unidad econmica", a la vez
que se permite, en los supuestos de transmisin de una o varias empresas o
establecimientos comerciales atribuir a la sociedad beneficiaria las deudas contradas
para la organizacin o puesta en funcionamiento de la empresa que se traspasa.
Por lo dems, los elementos del la activo que no se atribuyan a ninguna de las
sociedades beneficiarias deben distribuirse entre todas ellas, de manera proporcional
al activo que se haya atribuido a cada una de ellas en el proyecto de escisin.
En el caso de elementos del pasivo no repartidos, se declarara la responsabilidad
solidaria de todas las sociedades beneficiarias.
B) Incorporacin de los socios de la sociedad escindida a las sociedades
beneficiarias.
En la escisin, la contraprestacin por la atribucin de una parte o de la totalidad
del patrimonio de la sociedad escindida no corresponde a sta, sino a sus socios o
accionistas, que han de recibir a cambio acciones o participaciones de las sociedades
266
beneficiarias en la proporcin que a cada uno corresponda segn la relacin de un
tipo de canje establecido para cada caso de escritura.
Cuando existan dos o ms sociedades beneficiarias, la regla general es que los
socios de la sociedad escindida deben percibir acciones o participaciones de cada una
de aqullas.
C) Diversidad de efectos respecto de la extincin de la sociedad escindida.
La extincin de alguna sociedad no constituye un presupuesto general de la
escisin, al ser posible que sta no afecte a la subsistencia de la sociedad escindida.
La extincin de esta ltima es un autntico presupuesto de escisin total.
. El procedimiento de escisin
El procedimiento de escisin coincide en sus principales fases con el de la
fusin, hasta el punto de que la Ley de S. A. prev un conjunto de especialidades y se
remite en lo dems al rgimen legal de sta.
A) D El proceso de escisin propiamente dichos se inicia con elD proyecto de
escisin, que deben redactar y firmar los administradores de las distintas sociedades
que intervengan en la escisin.
B) El proyecto de escisin debe someterse a informe de los administradores de
las sociedades que participan en ella, en analoga con lo previsto para la fusin. Pero
adems, las sociedades beneficiarias de la escisin deben someter el patrimonio no
dinerario que reciban de la sociedad escindida al informe de uno o varios expertos
independientes por el Registrador mercantil.
La emisin de los informes de los administradores y de los expertos
independientes no ser necesario en los supuestos de escisin que afecten a
sociedades ntegramente participadas.
C) En relacin con el balance de escisin, al no contemplarse de forma expresa
en la ley, debern aplicarse las normas previstas para la fusin en orden a la
confeccin, verificacin por los auditores y aprobacin por la Junta general que
delibere sobre la escisin.
D) D La aprobacin de la escisin por las juntas generales de cada una de las
sociedades que intervengan en la misma es condicin indispensable de la operacin.
A falta de disposiciones especiales, habr que estar tambin al rgimen previsto para
la fusin. En todo caso, los administradores estn obligados a informar a su Junta
general sobre cualquier modificacin relevante del patrimonio que pueda haber
acaecido entre la fecha del proyecto de escisin y la reunin de la Junta general.
4. La ejecucin de la escisin. La tutela de los acreedores
A) En lo que hace a las formalidades necesarias para la ejecucin de la escisin
acordada, se aplican tambin las disposiciones de la fusin:
267
- Escritura pblica, inscripcin en el RM y publicacin en el BORME. Los
requisitos de titulacin y documentacin necesarios tambin se integran en gran
medida con las normas relativas al proceso de fusin.
B) DTambin en la escisin se produce un riguroso rgimen de tutela de los
acreedores de las sociedades participantes en la misma, con el fin de evitar que la
separacin o disgregacin patrimonial pueda operar en su perjuicio. Este sistema
descansa sobre dos piezas fundamentales:
- La primera, el derecho de oposicin de los acreedores a la realizacin de la
escisin. Los acreedores de las sociedades participantes en la escisin total o parcial
podrn ejercitar su derecho de oposicin en los trminos descritos en la fusin.
- Adems, cuando una sociedad beneficiaria no cumpla una obligacin que
haya asumido en virtud de la escisin, del cumplimiento de la misma respondern
solidariamente las restantes sociedades beneficiarias y, en caso de escisin parcial, la
propia sociedad escindida.
C) DPor ltimo, la remisin general a las normas de la fusin comporta que
tambin deba extenderse a la escisin el particular rgimen de impugnacin y nulidad
previstos para aqulla.
TEMA XXII
LA DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES
268
I. LA DISOLUCION
1. Consideracin general. Formas de disolucin de las sociedades de
capital
El proceso de extincin jurdica de una sociedad comprende tres fases que tienen
lugar de forma sucesiva.
1. Se inicia con la disolucin, en virtud de la cual la sociedad sigue
subsistiendo con su misma personalidad jurdica pero padece una modificacin de su
fin o actividad, pues abandona la explotacin empresarial de su objeto social para
dedicarse a una actividad meramente conservativa y liquidatoria.
2. La disolucin abre as el perodo de liquidacin, durante el cual la sociedad
disuelta lleva a cabo las operaciones necesarias para saldar y liquidar todas las
relaciones jurdicas a que haya dado lugar su actuacin en el trfico.
3. Slo al cierre de la liquidacin, con la distribucin a los socios del
remanente patrimonial que pudiera existir, se produce propiamente la extincin de la
sociedad, con la desaparicin de sta del mundo del Derecho.
En la sociedad annima y limitada existen varias ormas de disolucin, en
atencin a las circunstancias y requisitos exigidos para que sta se produzca y para la
consiguiente apertura de la de liquidacin.
La Ley prev un conjunto de causas de disolucin que no operan de un modo
uniforme, y que pueden clasificarse en funcin de la forma en que la disolucin se
produce.
A) En primer lugar, la sociedad se disuelve por un acuerdo social adoptado en
Junta general, sin necesidad de que concurra ninguna causa particular;
B) En segundo lugar, se disuelve automticamente de pleno derecho por el
transcurso del trmino eventualmente fijado en los estatutos; y,
C) En tercer lugar, se disuelve por la concurrencia de una causa legal o
estatutaria de disolucin, cuando la misma sea debidamente constatada por la Junta
general o, en su defecto, por el juez.
En las SA cabra hablar de una cuarta forma de disolucin, que tiene lugar
cuando as lo decide la Junta general por haber sido declarada la sociedad en quiebra.
En unos casos a la disolucin resulta de la concurrencia de un acto (acuerdo de
la Junta) o de un derecho jurdico (transcurso del plazo de duracin de la sociedad),
mientras que en otros la disolucin se integra por dos elementos distintos
(concurrencia de una causa legtima de disolucin y acuerdo social o resolucin
judicial que la constante).
La disolucin tiene siempre el mismo significado: produce en todo caso la
apertura del perodo de liquidacin.
2. Disolucin por acuerdo de la Junta general
269
Una sociedad puede disolverse por acuerdo de la Junta general, adoptado con
los qurum y mayoras requeridos para la modificacin de estatutos.
Mientras que en las sociedades personalistas la disolucin y exige por reglas el
acuerdo de todo los socios, en las sociedades de capital la misma se vincula a un
simple acuerdo mayoritario adoptado en Junta, que puede tomarse en cualquier
momento y sin necesidad de que exista ninguna causa o razn concreta que la motive.
. Disolucin de pleno derecho
Aunque lo habitual es que las sociedades se constituyan por un perodo
indefinido, en los supuestos en que los estatutos establezcan un plazo o trmino de
duracinf fdeterminado DelD DvencimientoD Dde DsteD DcomportaD Dla Ddisolucin DdeD Dpleno
derecho. Esta causa disolucin opera ipso iure y de forma automtica, incluso frente a
terceros, y sin necesidad de que se adopte ninguna acuerdo de disolucin por la Junta
general.
En este caso, los socios siempre pueden optar por prorrogar la vida de la
sociedad modificando el trmino estatutario de la duracin a travs del
correspondiente acuerdo de modificacin de estatutos. El acuerdo de prrroga que se
adopte debe inscribirse en el R. M. antes del vencimiento de dicho plazo.
Existe otro modo disolucin especfico para la SL, que se da cuando esta
sociedad se vea legalmente obligada a reducir su capital por debajo del mnimo legal.
La sociedad queda disuelta de pleno derecho si en el plazo de un ao desde la
reduccin no inscribe en el Registro Mercantil el correspondiente acuerdo de
transformacin de disolucin o el aumento de capital hasta una cantidad igual o
superior a dicho mnimo legal. Se admite as que las SL puedan incumplir de manera
transitoria el deber de mantenimiento del capital mnimo.
4. Disolucin por concurrencia de causa legtima

A) Causas legales y estatutarias de disolucin
Existen otras formas de disolucin ms compleja que se verifica por la
concurrencia de una causa legtima de disolucin y de un acuerdo social o decisin
judicial que la constate.
Estas causas disolucin puede ser legales o estatutarias, segn vengan impuestas
por la ley o, en su caso, por los estatutos.
270
Las causas legales de disolucin son las siguientes:
a) La conclusin de la empresa que constituya el objeto social.
b) La imposibilidad maniiesta de realizar el fin social.
En la SL, existe otra causa similar consistente en la falta de ejercicio durante tres
aos consecutivos de la actividad o actividades que constituyan el objeto social.
c) La paralizacin de los rganos sociales de modo que resulte imposible su
uncionamiento.
Cuando las diferencias o disensiones entre los socios paralicen la actividad de la
sociedad.
d) Las prdidas graves.
Mientras que las sociedades personalistas se disuelven por la "prdida entera del
capital", en la SA y SL el rgimen de disolucin por prdidas es ms estricto y
riguroso. En estas sociedades la causa de disolucin se produce cuando las prdidas
dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad de la cifra del capital,
salvo que sta se aumente o se reduzca en la medida suficiente.
e) La reduccin del capital por debajo del mnimo legal.
Las sociedades annimas y limitadas no slo tienen que constituirse con un
capital mnimo, sino que deben tambin mantenerlo a lo largo de toda la vida social
(con la excepcin de las SL que se vean legalmente obligadas a reducir su capital por
debajo del mnimo legal, que disponen de un plazo de un ao para corregir dicha
situacin).
Al margen de las causas legales disolucin, que por su carcter mnimo e
imperativo no puede ser excluidas en sede estatutaria, los socios pueden incorporar a
los estatutos otras causas distintas de las legales.
El principio mayoritario que rige tanto en la SA como en la SL excluye la
posibilidad de prever como causa estatutaria la disolucin de estas sociedades la
simple denuncia de cualquiera de los socios o de un determinado porcentaje del
capital social.
B) Eectos de la concurrencia de una causa de disolucin

La concurrencia de una de estas causas legales o estatutarias de disolucin no
opera de forma automtica, sino que debe ser necesariamente constatada por la Junta
general de la sociedad o, en su defecto, por el juez.
La concurrencia de una de estas causas, ni siquiera obliga a la sociedad a
disolverse, lo que hace la Ley es establecer un riguroso sistema que en esencia trata
de evitar que la sociedad que incursa en causa de disolucin pueda mantenerse
indefinidamente en esta situacin, con el fin de que se disuelva o de que adopte las
medidas necesarias para salir de la misma.
271
A estos efectos, se establece un sistema comn para las SA y las SL que se
compone de tres elementos bsicos:
- La necesaria celebracin de una Junta general que acuerde la disolucin o la
remocin de la causa;
- La posibilidad de acordar la disolucin judicialmente cuando la Junta no lo
haga; y
- La responsabilidad solidaria por las deudas sociales de los administradores
que incumplan los deberes legalmente impuestos.
a) Para lograr el acuerdo social de disolucin, que tiene carcter necesario, los
administradores deben convocar la Junta general en un plazo de dos meses desde la
concurrencia de cualquiera de las causas previstas en la Ley o en los estatutos.
La disolucin puede acordarse en este caso con los qurum o mayoras exigidos
para los acuerdos ordinarios.
La Junta general, en todo caso, no est obligada a acordar la disolucin, sino que
puede tambin adoptar los acuerdos necesarios para eliminar o remover la causa que
la provoque.
b) Cuando la Junta general no adopte el acuerdo de disolucin ni el de
remocin de la causa de disolucin, sta puede ser declarada judicialmente.
c) Por ltimo, con el fin de reforzar la efectividad de este rgimen legal y de
forzar a los administradores a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento,
el sistema se completa con la imposicin a los administradores que incumplan
cualquiera de los deberes legalmente impuestos de una responsabilidad solidaria por
las deudas sociales. Se trata de una sancin que corresponde a los administradores
por el hecho de incumplir los deberes que la Ley les atribuye ante la concurrencia de
una causa de disolucin.
Esta responsabilidad se manifiesta fundamentalmente en los supuestos de
prdidas graves que reduzcan el patrimonio por debajo de la mitad del capital social.
5. Disolucin y quiebra de la sociedad
En la sociedad annima, la declaracin de quiebra de la sociedad no constituye
una causa de disolucin, en el sentido de obligar a los administradores a convocar
Junta general y de legitimar a los interesados para instar la disolucin judicial. Por el
contrario, la quiebra determinar la disolucin de la sociedad solamente cuando as se
acuerde expresamente. Esta podra acordarse por la Junta general. De ah que en la
SA la disolucin por quiebra deba verse como una forma distinta de disolucin, pues
queda al arbitrio de la Junta acordarla o no una vez que la quiebra haya sido
declarada.
En la SRL la previsin equivalente se ve contrarrestada por la inclusin expresa
de la quiebra entre las distintas causas que obligan a la sociedad a adoptar el
correspondiente acuerdo de disolucin.
272
6. Efectos de la disolucin
La disolucin, cualquiera que sea el modo en que se produzca, comporta como
principal efecto la apertura del periodo de liquidacin.
ado que la extincin de la sociedad slo tiene lugar al cierre del proceso de
liquidacin, la sociedad disuelta sigue subsistiendo y mantiene su personalidad
jurdica con todos los atributos que le son propios. Pero aunque la sociedad subsista
con su personalidad durante el perodo de liquidacin, no dejan de operarse en ella
ciertos cambios de orden interno:
a) La actividad social, consistente en la explotacin o desarrollo de una
empresa, se suspende para dejar paso a una actividad puramente de liquidacin.
b) Se modifica la estructura orgnica de la sociedad: los administradores son
sustituidos por los liquidadores, quienes como rgano de administracin y
representacin de la sociedad en liquidacin asumen la totalidad de sus funciones. En
cuanto a la Junta general, se mantiene inalterada como rgano social y queda
encargada de acordar lo que convenga al inters comn o en relacin con la marcha
de la liquidacin;
c) Por ltimo, se altera sustancialmente la contabilidad social, pues la
obligacin de formular, aprobar y depositar las cuentas anuales se sustituye por la
elaboracin de simples balances o estados de cuentas de liquidacin, que tambin han
de ser depositados en el Registro Mercantil.
La disolucin tambin produce algunos efectos en relacin a los socios: El
derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales se sustituye por el derecho
a participar en el patrimonio resultante de liquidacin. La disolucin no modifica la
posicin jurdica de los acreedores.
7. La reactivacin de la sociedad disuelta
ado que la sociedad disuelta subsiste durante el perodo de liquidacin, es
posible que aqulla decida revocar la disolucin y retornar a la vida activa para
continuar con el ejercicio de las actividades propias de su objeto social.
La posibilidad de que una sociedad salga del estado de liquidacin para reanudar
su actividad comercial se excluye en las hiptesis de disolucin de pleno derecho,
cuando sta tiene lugar por el cumplimiento del trmino de duracin fijado en los
estatutos. La imposibilidad de acordar la reactivacin en estos supuestos se deriva del
peculiar rigor de esta forma de disolucin que produce sus efectos de forma
automtica y al margen de la propia voluntad de la sociedad.
En las dems formas de disolucin, en las que en principio debe admitirse una
posible reactivacin, sta debe cumplir un conjunto de requisitos:
273
1. El primero se refiere a la desaparicin de la causa de la disolucin, de tal
forma que el propio acuerdo de reactivacin debe adoptar las medidas necesarias para
remocin de la misma.
2. En segundo lugar, la posibilidad de acordar la reactivacin queda sujeta a un
lmite temporal, pues slo se permite mientras no haya comenzado el pago de la cuota
de liquidacin a los socios.
3. Por ltimo, se exige tambin que el patrimonio contable de la sociedad que se
reactiva no sea inferior al capital social con el fin de garantizar la integridad o
cobertura patrimonial de ste en el momento en que la sociedad retorna a su vida
activa.
La cuestin ms polmica que suscita la reactivacin es la relativa a la tutela de
los socios disconformes. En el caso de la SL la ley reconoce expresamente el derecho
de separacin a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. En la SA, a falta
de cualquier regulacin legal, cabe entender que la reactivacin slo es posible con el
consentimiento de todos los accionistas, dado que la misma modifica el fin social y
afecta con ello a los derechos individuales de estos.
II. LA LIQUIDACION
1. Concepto de liquidacin
Laf fliquidacin DdeD DlaD DsociedadD DdisueltaD DcomprendeD DlaD DrealizacinD DdeD Dlas
operaciones necesarias para satisfacer ntegramente a los acreedores sociales y, en su
caso, repartir el patrimonio resultante entre los socios, al objeto de conseguir as la
extincin de la propia sociedad.
La liquidacin es un procedimiento que comprende un conjunto de operaciones
materiales y jurdicas; pero es tambin un estado jurdico que se inicia con la
disolucin y que acaba con la inscripcin en el R. M. de la extincin de la sociedad,
durante el cual sta queda sujeta a un rgimen especial en relacin al perodo de vida
activa.
2. La figura jurdica de los liquidadores
Los liquidadores son el rgano de gestin y de representacin de la sociedad
disuelta, y ocupan una posicin jurdica semejante a la de los administradores durante
el perodo de vida social activa.
Se extiende el rgimen legal de los administradores a los liquidadores, en todo
aquello que no se encuentre expresamente previsto y que no sea incompatible con su
especial naturaleza.
El rgano de liquidacin podr adoptar las distintas estructuras o formas de
organizacin que se permiten para los administradores (liquidador nico, varios
liquidadores con facultades conjuntas o solidarias, u rgano colegiado). En todo caso,
274
en la SA la libre configuracin del rgano de liquidacin encuentra una limitacin
legal en la exigencia de que el nmero de liquidadores ser impar.
. Nombramiento y cese de los liquidadores
La designacin de las personas que hayan de ocupar el cargo de liquidador
puede estar regulada en los estatutos. A falta de previsin estatutaria, el
nombramiento corresponde a la Junta general.
En la SL, a falta de nombramiento por los estatutos o la Junta, se prev con
carcter supletorio la conversin automtica en liquidadores de quienes fueran
administradores de la sociedad al tiempo de la disolucin, sin necesidad de ningn
requisito especial de designacin o de aceptacin.
En la SA, cabra plantearse tambin la posibilidad de instar un nombramiento
judicial, a instancia de cualquier persona interesada en la liquidacin.
El nombramiento como liquidador se hace por tiempo indefinido y dura hasta la
extincin de la sociedad, salvo que los estatutos dispongan otra cosa.
Los liquidadores pueden ser separados o destituidos en cualquier momento por
la Junta general, que podra adoptar el acuerdo sin necesidad de que concurra ninguna
causa concreta y aunque la separacin no figure en el orden del da.
En el caso de la SL, cuando transcurran tres aos desde la apertura de la
liquidacin sin que se someta a la Junta general la aprobacin del balance final de
liquidacin, se faculta a cualquier socio o persona con inters legtimo para solicitar
del Juez la separacin de los liquidadores.
4. Funciones de los liquidadores
Las funciones de los liquidadores son de dos clases:
- Funciones de mera gestin referidas al orden interno de la sociedad, y
- Funciones de representacin que afecta a la esfera externa de la sociedad.
Estas funciones estn preordenadas a la realizacin de las oportunas operaciones
de liquidacin de las relaciones jurdicas pendientes, la divisin y distribucin del
patrimonio resultante entre los socios y la cancelacin final de los asientos registrales
de la sociedad.
Corresponde a los liquidadores la representacin de la sociedad en todo aquello
que sea necesario para los fines de la liquidacin.
Esta representacin legal implica que los liquidadores deben considerarse
investidos de las ms amplias facultades representativas para la realizacin de todos
los actos que sean precisos para el desarrollo de las operaciones de liquidacin.
La representacin legal de los liquidadores no excluye la posibilidad de servirse
al tiempo de formas de representacin voluntaria, cuando la sociedad confiera
apoderamientos aislados a cualquier persona para la realizacin de actos concretos
dirigidos a facilitar la realizacin de la liquidacin.
275
En la SA, es posible que la labor de los liquidadores sea objeto de fiscalizacin
por parte de interventores.
5. Las operaciones de liquidacin
Las operaciones de liquidacin comprenden tanto actuaciones orientadas a la
conservacin del patrimonio de la sociedad durante el estado de liquidacin, como
otras de carcter dispositivo que tratan fundamentalmente de facilitar la posterior
distribucin del eventual haber sobrante entre los socios, una vez saldadas todas las
relaciones jurdicas pendientes.
Estas operaciones pueden sintetizarse en las siguientes:
A) Conservacin del patrimonio y llevanza de la contabilidad.
B) Conclusin de operaciones pendientes y realizacin de las nuevas que sean
necesarias para la liquidacin.
C) Cobro de los crditos y pago de las deudas sociales.
) Enajenacin de los bienes sociales.
El verdadero ncleo de la liquidacin, y la principal manifestacin de la
actividad de carcter dispositivo de los liquidadores consiste en la enajenacin por
stos de los bienes sociales.
En la SA, se exige que la enajenacin de los bienes inmuebles por los
liquidadores se haga en subasta pblica.
E) Comparecer en juicio y concertar transacciones y arbitrajes.
6. La insolvencia de la sociedad durante la liquidacin

Cuando los liquidadores adviertan que la sociedad se encuentra en estado de
insolvencia, la ley les obliga a solicitar de forma inmediata la declaracin de
suspensin de pagos o la de quiebra.
La admisin a trmite de la suspensin de pagos suspende la continuacin de la
liquidacin, aunque los liquidadores continuarn encargados de la gestin de los
intereses sociales bajo el rgimen de intervencin propio de este estado.
7. La cesin global del activo y del pasivo
La liquidacin de la sociedad se articula a travs de una multitud de actos
aislados de cobro de deudas, pago de crditos, conclusin de operaciones pendientes
y enajenacin singular de bienes, que acaban arrojando un patrimonio remanente que
finalmente es objeto de divisin entre los socios. Este conjunto de operaciones se
evita cuando la sociedad disuelta acuerda la cesin global del activo y del pasivo en
favor de uno o varios socios o terceros mediante un negocio unitario de cesin de
276
todos los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad que permite compatibilizar la
liquidacin de esta con la continuidad de la empresa.
Esta cesin global no elimina la liquidacin, sino que la simplifica: lo que hace
es evitar todas las tareas de liquidacin previas a la divisin del haber social para
sustituirlas por un nico acto de enajenacin de todo el patrimonio, que determina la
subrogacin del cesionario en el conjunto de relaciones jurdicas que pertenecan a la
sociedad disuelta.
La posibilidad de acordar una cesin global como operacin liquidatoria queda
sujeta a un conjunto de requisitos.
Al operar como una modalidad abreviada de liquidacin, la cesin global se
condiciona en su eficacia a la inscripcin registral de la escritura pblica de extincin
de la sociedad.
8. La aprobacin por la Junta de las operaciones de liquidacin: el balance
final
Una vez terminadas las operaciones de liquidacin, los liquidadores estn
obligados a redactar un balance final y un proyecto o propuesta de divisin del haber
social entre los socios, que deben someter a la aprobacin que la Junta general.
El balance final de liquidacin constituye una cuenta de cierre que deber
reflejar con exactitud y claridad el estado patrimonial de la sociedad tras la
realizacin de las distintas operaciones de liquidacin.
ada la importancia del acuerdo de la Junta general que apruebe estos
documentos y, con ellos, la propia liquidacin realizada, se reconoce la posibilidad de
los socios disconformes de impugnarlo, de acuerdo con el rgimen ordinario de
impugnacin de acuerdos sociales pero en un plazo de caducidad de dos meses, ms
reducido que el plazo general de un ao que rige para la impugnacin de los acuerdos
nulos.
El balance final queda sujeto en la SA a un particular rgimen de publicidad,
pero no as en la SL, en la que slo se exige su incorporacin a la escritura pblica de
extincin de la sociedad.
9. Divisin del patrimonio entre los socios y cuota de liquidacin
Una vez extinguidas las relaciones jurdicas con los terceros, la sociedad puede
proceder a la divisin del patrimonio resultante entre los socios.
Para acordar este reparto es necesario previamente satisfacer a todos los
acreedores o, cuanto menos, consignar o asegurar el importe de sus crditos.
Para el reparto se exige tambin que transcurra el trmino de impugnacin del
balance final.
La fijacin de la cuota de liquidacin correspondiente a cada socio debe hacerse
en proporcin a su respectiva participacin en el capital. Esta regla tiene un simple
277
carcter dispositivo, al ser posible que los estatutos prevean privilegios para
determinadas acciones o participaciones.
La cuota de liquidacin puede ser una suma de dinero o realizar una divisin in
natura. Esta posibilidad se condiciona legalmente al acuerdo unnime de todos los
socios en la SL.
10. La extincin de la sociedad. Activo y pasivo sobrevenidos
Una vez satisfecha la cuota de liquidacin de los socios, los liquidadores deben
otorgar la escritura pblica de extincin de la sociedad en la que en esencia deben
recogerse todos los presupuestos que permiten poner de manifiesto la regularidad del
proceso de liquidacin. Esta escritura debe inscribirse en el RM, en el que deben
depositarse tambin los libros y documentos de la sociedad.
Es con la cancelacin de los asientos registrales de la sociedad cuando se
produce propiamente la extincin de sta.
Una vez cancelada la sociedad, es posible que existan activos y pasivos
sobrevenidos. Ni siquiera en estos casos se permite la apertura de sta.
Cuando aparezcan bienes que no hayan sido objeto de reparto, los liquidadores
debern adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, en su
caso previa enajenacin de los bienes y su conversin en dinero.
En el caso de pasivos sobrevenidos, cuando lo que exista sean deudas no
satisfechas, se prev la responsabilidad frente a los acreedores de los antiguos socios
hasta el lmite de la cantidad que hubieran recibido como cuota de liquidacin.
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278

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erecho mercantil, constituido por el Derecho de la competencia, que

a)Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y de Cheque.

4.2.3 3-3 3INSTITUCIONALIZACIN3 3DE3 3UN3 3MERCADO3 3DE3 3LIBRE

Principio de Competencia: leyes sobre defensa de la competencia, competencia

Reglamentos: normas de carcter estrictamente supranacional que obligan

irectivas: normas dirigidas a los Estados miembros para que incorporen a la

Para la instauracin de ese mercado nico es necesario tambin regular la libre

Libre circulacin de mercancas, capitales y servicios : se prohbe entre los

Libre competencia : directamente aplicables a las empresas de los Estados

erecho a la propiedad privada (de asociacin).

erecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz (publicidad

e los comerciantes y del comercio en general

Uso interpretativo : Aquel que sirve para interpretar o completar la

En el C. Comercio se hace referencia al uso como uso normativo.

determinados, y en un mbito geogrfico y temporal determinado. Equivaldra

y general. Sera la suma de todos los mercados concretos. Es el equivalente a

Concepto organicista: conjunto unitariamente organizado de elementos

empresario, y coincide con la nocin de empresa como actividad.

destinados a la produccin. Tiene una parte inmaterial fundamental, pues la

El problema es si la ausencia de un conjunto organizado de elementos impide o

los empresarios individuales,

.3.- CRDITOS, VALORES Y TTULOS-VALORES

disposicin legal (adems de la posibilidad de transmitir titularidad)

erechos de propiedad industrial: derechos exclusivos sobre invenciones

erechos de propiedad intelectual: derechos de autor sobre obras literarias,

fundamentales de la persona reconocidos en el Art. 18.1 CE: derecho a la

medios tecnolgicos, que tienen un valor econmico y se negocian en el

una fusin o una escisin societaria, o

introduccin del euro: a partir del 1 de enero de 1999 la moneda vigente en

sociedades annimas y de responsabilidad limitada, y en el capital y

electrnicas. Donde en sentido estricto, los prestadores de servicios son

envo de datos o contratacin, sino en facilitar a otros el acceso y la

4.7. - CONTRATACIN POR VIA ELECTRNICA.

sede donde desarrolle efectivamente su actividad.

anuales al final de cada ejercicio.

Comunicacin o reconocimiento general de los libros y dems documentacin

(D Laboral). Hay una faceta de estos elementos personales que es especifica

(mercaderas, valores, propiedad industrial, etc.) y cado uno est sujeto al

ella y cuya existencia o rgimen jurdico slo puede entenderse por su

La publicidad del Registro Mercantil, que desempea un papel importante

(respondern personalmente de las gestiones de los sustitutos y de las

Apoderados generales (factor); A los que el empresario ha encomendado que

Cuando la publicidad es exclusivamente de hecho, entonces se le atribuye

Cuando la publicidad es legal (R.Mercantil); el poder general del factor

Si realiza el negocio por su cuenta, con consentimiento, entonces tanto las

empresa (tienen poder para cobra lo vendido y expedir en nombre del

refieren a las propias del trafico del establecimiento,, pero no otros

agencia (empresario independiente denominado agente, se obliga a

La transmisin sentido econmico se produce la transmisin cuando la

La transmisin en sentido jurdico, se produce solamente cuando cambia la

En la actualidad la forma ms frecuente de transmitir las empresas, no es la

A beneficio de inventario: El heredero no queda obligado a pagar las deudas

5.3.- ARRENDAMIENTO DE EMPRESA.

mbito necesario : significa que sta ha de comprender necesariamente el

mbito presunto : Dsignifica que la hipoteca comprender tambin los

mbito expreso : significa que la hipoteca se extender, pero solamente si hay

La hipoteca mobiliaria de establecimiento ha de constituirse en escritura

: Dcuando varias empresas que son

prohbe el monopolio o la posicin dominante, sino que solamente

Afectan a la competencia por incidir en la estructura misma del mercado, al

el criterio concretamente establecido en las normas comunitarias.