NUEVAS NORMAS PARA EL CONTROL DE LA EVASIN Y LA

ELUSIN
La evasin y elusin son dos amenazas claras a la viabilidad econmica
de la Seguridad Social y con ello a la calidad de vida de los ciudadanos y
la competitividad del pas.
La evasin y elusin al Sistema deja sectores de la poblacin sin acceso
a sus derechos en salud, pensiones y riesgos profesionales, lo que cada
vez los margina ms ya que pierden la prevencin y las coberturas ante
estas contingencias y expone a los empleadores a sanciones y
reclamaciones por responsabilidad civil que llegan a tener valores que
comprometen su patrimonio o incluso, superan su valor.
En el ltimo ao se ha generado nueva normatividad que busca
controlar estas dos prcticas. La Ley 797 de 2003 de la Reforma
Pensional, la Circular 001 de 2003 del Ministerio de la Proteccin Social y
la Ley 828 de 2003 definen herramientas y estrategias orientadas
claramente a ello.
La 797 de 2003 define el registro nico de los afiliados al Sistema
General de Pensiones, al Sistema de Seguridad Social en Salud, al
Sistema General de Riesgos Profesionales, al Sena, ICBF, las Cajas de
Compensacin Familiar y de los beneficiarios de la red de proteccin
social. Dicho registro deber integrarse con el registro nico de
aportantes.
La Circular 001 de 2003 define claramente la evasin y la elusin
en Riesgos Profesionales:
a) Evasin en el Sistema General de Riesgos Profesionales: Es la
omisin de la obligacin legal del empleador de afiliar al trabajador al
Sistema General de Riesgos Profesionales que genera a la empresa o
empleador una sancin de hasta quinientos (500) Salarios Mnimos
Mensuales Legales Vigentes.
b) Elusin en el Sistema General de Riesgos Profesionales: Es la
prctica mediante la cual se cotiza al Sistema General de Riesgos
Profesionales, sobre un valor inferior al realmente devengado por el
trabajador. Ejemplo: el empleador que cotiza sobre el salario mnimo
mensual legal vigente cuando en realidad el trabajador devenga una
suma superior. Constituye tambin elusin, cotizar por la actividad o
clase de riesgo que no corresponde, cotizando menos de lo que
efectivamente debe cancelar.

Estas conductas se sancionan con multa de hasta quinientos (500)

Salarios Mnimos Mensuales Legales Vigentes.
Slo el valor de las multas puede ser de 166 millones de pesos, sin
considerar que el empleador debe asumir la responsabilidad por todas
las prestaciones asistenciales y econmicas que se deriven de un
accidente de una persona que siendo su empleado no estaba afiliado a
la ARP por una conducta de evasin. Una pensin promedio de invalidez
o sobreviviente puede estar por el orden de 140 a 180 millones de
pesos, que sumados al valor de la multa seran fcilmente 320 millones
de pesos ms el valor de las prestaciones asistenciales.
La Ley 828 de 2003, se puede agrupar en cuatro temas:
Mora y movilidad
Define el validador de afiliaciones del Sistema de la Seguridad Social en
Salud, con el registro de las deudas a todos instituciones de la seguridad
social, adems de que permita verificar los periodos de permanencia.
El empleador se podr trasladar de ARP y caja de compensacin familiar,
slo si se est al da con los aportes: Salud, pensiones, riesgos
profesionales, SENA e ICBF.
Auditora
Las entidades de la Seguridad Social podrn requerir conforme lo
determine el Gobierno Nacional, la informacin que requieran para
verificar la veracidad de los aportes o la acreditacin de la calidad de
beneficiarios.
Contratos con el sector oficial
Define la obligacin de las entidades estatales de incorporar en sus
contratos el cumplimiento por lo contratistas de sus obligaciones con la
seguridad social.
Las instituciones de la Seguridad Social, notificarn en los 5 primeros
das hbiles del mes a las cmaras de comercio de su jurisdiccin, los
proponentes que se encuentren en mora. Dicha informacin se publicar
por Comfecmaras en el boletn general sobre licitaciones y concursos
que las entidades estatales pretendan abrir (pendiente de
reglamentacin por el Ministerio de la Proteccin Social).
Para la inscripcin en el Registro nico de proponentes, las cmaras de
comercio debern exigir pruebas de cumplimiento de las obligaciones
con la Seguridad Social.

Empresas de servicios temporales, vigilancia, escuelas de capacitacin

y transporte de valores
Se revocar la licencia a las empresas de servicios temporales por mora
superior a 45 das a cualquiera de las instituciones de la Seguridad
Social.
Las empresas de vigilancia privada, las empresas de transporte de
valores y las escuelas de capacitacin y entrenamiento en vigilancia y
seguridad privada, trimestralmente debern comprobar sus aportes a la
Seguridad Social para renovar su licencia.
INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE APORTES A LA SEGURIDAD
SOCIAL
Nuestro sistema de seguridad social integral establece la cobertura a las
contingencias de invalidez, vejez, muerte, enfermedad general,
maternidad, enfermedad profesional y accidentes de trabajo, a travs de
los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales, reconociendo
prestaciones de carcter asistencial como tambin econmicas, previo el
cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley.
Si bien el derecho a la seguridad social est consagrado como un
servicio pblico a cargo del Estado, el instrumento jurdico establecido
por la Ley 100 de 1993 determin la estructura contributiva del sistema,
para garantizar el reconocimiento y pago de las prestaciones
econmicas a los sujetos protegidos.
De acuerdo con nuestra legislacin, la afiliacin a la seguridad social es
de carcter obligatoria en los tres sistemas, tanto para los trabajadores
dependientes como para los trabajadores independientes. As mismo, la
afiliacin es el acto jurdico fuente de los derechos y obligaciones de
donde emanan todas las prestaciones a que tienen derecho los afiliados,
y para garantizar la viabilidad financiera del sistema la normativa
estableci que la afiliacin implica la obligacin de efectuar los aportes
dentro de los plazos establecidos para ello.
El incumplimiento de la afiliacin de los trabajadores por parte de su
empleador, trae como consecuencia que el empleador debe responder
por las prestaciones asistenciales y econmicas que se llegaren a
causar, reconocindolas en las mismas condiciones que las entidades
administradoras en el evento de haber tenido a sus trabajadores
afiliados.

Por ello es obligacin para los empleadores tener a disposicin del

trabajador que as lo solicite, copia del comprobante de los pagos
registrados a la seguridad social, con lo que se logra una mayor
vigilancia en este aspecto.
En cuanto a la afiliacin: El incumplimiento de la afiliacin como se
seal, impone al empleador la obligacin de responder directamente
por las prestaciones a sus trabajadores; en este sentido, la legislacin es
clara en impedir la posibilidad de realizar afiliaciones retroactivas
precisamente para evitar que se hagan con posterioridad al hecho que
dio origen a la prestacin. Para el sistema general de pensiones se
establece la posibilidad de convalidar los perodos no cotizados cuando
por omisin el empleador no afili al trabajador, siempre y cuando se
traslade a la entidad administradora el clculo actuarial correspondiente,
habilitndose las semanas cotizadas para la pensin de vejez, pero no
as para las pensiones de invalidez y de sobreviviente cuando ya se ha
producido el hecho que da origen a estas pensiones.
De la misma forma, la desafiliacin o retiro del sistema de seguridad
social no opera de forma retroactiva, a menos que se demuestre, con las
pruebas que correspondan, la terminacin del vnculo laboral en una
fecha anterior para que sea procedente la correccin.
El no pago de los aportes dentro de los plazos establecidos: La afiliacin
implica la obligacin de cotizar dentro de los plazos establecidos por la
normativa que rige la materia, y su incumplimiento le acarrea al
empleador el pago de intereses moratorios a la tasa prevista en el
estatuto tributario, adems del pago de las prestaciones que se causen
en los perodos de mora, y si las entidades son obligadas a responder
por las prestaciones durante los perodos en mora, estas pueden repetir
contra el empleador por los valores de las prestaciones cancelados sin
perjuicio del cobro de las cotizaciones adeudadas y sus intereses.
La naturaleza jurdica de la cotizacin segn la jurisprudencia es
asimilable a la contribucin parafiscal, razn por la cual el descuento del
aporte en lo que corresponde al trabajador por parte del empleador sin
que se remita a las entidades correspondientes puede constituir
conductas punibles, por apropiarse de recursos de naturaleza pblica.
As mismo, puede constituir conductas punibles si se hacen los pagos
reportando salarios inferiores a los realmente devengados pues se est
reportando informacin falsa al sistema de seguridad social.
Evasin: Cuando se detecta la evasin de aportes por parte de un
empleador, al no realizar los pagos a la seguridad social de sus
trabajadores, incumpliendo su obligacin de afiliarlos, adems de

responder por el pago de las prestaciones podr ser sujeto de multas

impuestas por el Ministerio de Trabajo y la Superintendencia de Salud.
Elusin: Cuando se realicen los pagos a la seguridad social por un
ingreso base de cotizacin inferior al que realmente corresponde, los
empleadores debern responder por el mayor valor de las prestaciones
que se causen, entre lo que reconozca la entidad administradora y el
valor que deba reconocerse de acuerdo con el salario realmente
devengado por el trabajador; adems, podr ser sujeto de multas
impuestas por el Ministerio de Trabajo y la Superintendencia de Salud.
En los casos de evasin y elusin de aportes a la seguridad social,
cuando se han impuesto multas por el Ministerio de Trabajo y la
Superintendencia de Salud, ser necesaria la cancelacin de la multa
para que el empleador pueda suscribir contratos con el Estado.
Pago de los aportes en mora: Los empleadores en mora con la seguridad
social deben acercarse a las entidades administradoras en donde se
encuentran afiliados sus trabajadores, para liquidar las cotizaciones
adeudadas junto con los intereses moratorios y proceder a su pago. La
entidades administradoras del sistema de seguridad social estn
autorizadas para suscribir acuerdos de pagos con los empleadores
morosos, con el fin de que se pongan al da con sus obligaciones y
logren restablecer la prestacin del servicio de la seguridad social a sus
trabajadores, evitando de esta forma que las entidades adelanten los
correspondientes procesos ejecutivos o de cobro coactivo, agravando la
situacin de los empleadores.
Correccin de la elusin: Los empleadores que realizan los aportes de
sus trabajadores por un ingreso base de cotizacin inferior al que
realmente corresponde, y siempre que no haya ocurrido el hecho que da
lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones, deben junto con la
entidad administradora hacer la liquidacin de las diferencias de los
aportes adeudados, junto con los intereses moratorios y proceder a su
pago, para lo cual las entidades estn autorizadas para suscribir
acuerdos de pagos con los empleadores. Si se causan prestaciones sin
haberse hecho las correcciones en el ingreso base de cotizacin, estar
a cargo del empleador el mayor valor de la prestacin, la cual
tratndose de pensiones pueden ser conmutadas con las entidades
autorizadas trasladndoles el clculo actuarial correspondiente para que
asuman el pago de la diferencia que est a cargo del empleador.
Fuente:

Yepes Sandino Alfonso, Revista actualidad laboral Legis, Ed. 171 pgs.
25-26.
Por David Wigoda Rinzler
Gerente General Suratep
La Seguridad Social, como instrumento para el desarrollo y
mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, implica para los
actores de la misma, una serie de obligaciones, que de no ser cumplidas
generan mltiples consecuencias, todas ellas nefastas en el devenir de
la actividad productiva del Pas.
El Sistema de Seguridad Social consagra amparos para la enfermedad
general y la maternidad, a travs de lo que conocemos como Sistema de
Salud, as mismo establece la cobertura para la pensin de vejez y la de
invalidez derivada de enfermedad o riesgo comn a travs del Sistema
de Pensiones, da a su turno cobertura para las consecuencias derivadas
del accidente de trabajo y la enfermedad profesional, mediante el
Sistema de Riesgos Profesionales y finalmente establece un Sistema de
cubrimiento complementario diseado para riesgos catastrficos.
Nuestro Sistema de Seguridad Social se encuentra en pleno desarrollo y
su estructura constituye una novedad en el contexto mundial, la mezcla
plasmada en la Constitucin de que sea el Estado en asocio con los
particulares quienes operen los diversos mbitos de ella, hacen que
cada vez ms el compromiso frente a las instituciones sea una
responsabilidad de todos los habitantes del Pas, las pocas de
paternalismo, alrededor de una institucin que garantizaba todas las
coberturas de la Seguridad Social, y donde no haba doliente alguno, y
especficamente donde la demanda de prestaciones poco claras,
acompaada de una gran evasin de aportes, hacan una mezcla
explosiva con una corrupcin de tal magnitud que amenaz la
supervivencia de la entidad, termin con el nuevo propsito del Estado
social.
Todos aquellos vicios provenientes de una vieja tradicin de indolencia y
falta de respeto por la Ley, empiezan a ser superados al encontrarnos
con un nuevo Sistema, que de un lado tiene empresarios comprometidos
y a quienes les duele la dilapidacin de los recursos, pero al mismo
tiempo unas herramientas jurdicas que por ahora en el papel, se
constituyen en un instrumento de gran vala en el ordenamiento del
Sistema y en ejemplar castigo de las conductas contrarias a derecho.

Nuestro Sistema, merece la mirada inquieta de la comunidad

internacional, polarizada entre lo Estatal de carcter intervencionista y
el esquema privado con amplio sesgo capitalista, todo porque aun con
los ajustes a que haya lugar, su funcionamiento muestra indicadores
positivos en temas como ampliacin de cobertura y avance tcnico
cientfico, todos ellos reconocidos aun por los ms escpticos, no
creemos que sea necesariamente el esquema ideal, ni pretendemos
llegar en corto tiempo a estndares como los de Nueva Zelanda que
tiene un sistema absoluto de cobertura, sin importar el origen de la
contingencia y obviamente sin existir responsabilidad civil patronal, es
decir, lo que sucede lo asume el Estado, as de simple, ello comporta
una carga impositiva fuerte pero al parecer eficientemente manejada;
este Sistema de Seguridad Social, merece mayor atencin por los
estudiosos, porque la Ley es de 1974, con algunas modificaciones no
sustanciales en 1992 y es tiempo suficiente para avizorar su
conveniencia o inconveniencia.
La Evasin y Elusin fenmenos actuales:
Las importantes conquistas de la seguridad social se ven amenazadas
por fenmenos mltiples y de tal magnitud que se constituyen en
verdaderos elementos que podran llevar al traste lo conseguido hasta la
fecha, de tales hechos destacamos la evasin y la elusin, fenmenos
que afectan como un cncer agresivo las estructura financiera del
Sistema y que de no ser controlado generar su colapso en algn
tiempo.
La cultura de la trampa, del engao y el fraude no son situaciones
precisamente extraas a nuestra sociedad, su enquistamiento en todas
las esferas sociales son de un arraigo tal, que su prctica no slo es
poco reprochada sino que en oportunidades es vista con complacencia
por algunos sectores, no es de sorprender que se haga verdadera
apologa aquienes desarrollan mltiples formas de evadir o eludir las
responsabilidades en el pago de aportes y en la afiliacin de las
personas al Sistema.
En el Sistema de Riesgos Profesionales el evasor y elusor, es decir
aquella persona que tiene la obligacin legal de cumplir con la afiliacin
de la totalidad de sus trabajadores y de igual forma, de
trasladarmensualmente a la administradora, el monto correspondiente
por cotizaciones, es el empleador, ya que la ley defini que el
responsable de este proceso es el titular de la relacin laboral,
exponindose a consecuencias graves y lesivas para sus intereses
cuando incumpla con las mismas.

Tenemos en primer lugar, que los empleadores son sujetos de acciones

de responsabilidad civil indemnizatorias derivadas de los accidentes de
trabajo

y las enfermedades profesionales que sean consecuencia directa

deltrabajo, ello en forma adicional a las prestaciones que pague el
sistema de Riesgos Profesionales, al que obligatoriamente debe estar
afiliado, tal como lo dispone el artculo 13 del decreto 1295 de 1994.
En segundo lugar, debemos decir que las demandas que se deriven de
laresponsabilidad civil sern mediante una accin dirigida al Juez
Laboral, donde estaremos en presencia de una responsabilidad
contractual quealgunos consideran originada en una obligacin de
medio, toda vez que corresponde demostrar la culpa del empleador en
virtud de lo dispuesto en el Artculo 216 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, advirtiendo que reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema
sostiene lo contrario, al presumir la culpa del empleador, dificultando su
defensa.
Adicionalmente, en el evento en que se demande el incumplimiento del
empleador por no hacer los aportes, estaremos ante una obligacin de
resultado, radicada en cabeza de la Administradora de Riesgos
Profesionales y por la que tendr que responder el empleador en forma
directa. Tal como lo habamos afirmado, estas pretensiones son a
nuestro juicio acumulables y el manejo de la prueba determinar si se
presenta una declaracin de condena frente a una o frente a ambas.
En materia de aportes a la Seguridad Social, entendemos por evasin:
La conducta por la cual la persona responsable de trasladar los aportes a
la seguridad social no la realiza, es decir el incumplimiento total de la
obligacin, mientras que por elusin, consiste en el actuar fraudulento
que realiza el titular de la obligacin para disminuir el monto de los
aportes que debe trasladar a la ARP. Tanto la elusin, como la evasin,
son conductas que afectan patrimonialmente el sistema, atentan contra
su estabilidad y son reprochadas por la ley.
Consecuencias del incumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato laboral
Las sanciones al empleador por no estar afiliados al sistema de
seguridad social, implican adems de tener que asumir a su propio costo

las contingencias que se deriven de tal acto, algunas sanciones de

carcter administrativo que se representan en onerosas multas.

Una breve descripcin de las sanciones que impone la Ley las podemos
enunciar de la siguiente manera:
En el caso de pensiones es obligacin del empleador hacer las
respectivas retenciones de aportes para, tanto en la proporcin del
empleador, como de retener lo que corresponde al empleado, no
hacerlo, o hacerlo con salarios inferiores acarrea sanciones de diversa
naturaleza, si no se hacen las respectivas deducciones, ello faculta al
empleado para demandar del empleador el pago, y si lo hace por valores
inferiores ser a su cargo la diferencia, ello sin perjuicio de acciones de
carcter penal, como recientemente lo expres la Corte Constitucional.
En el caso de salud, el impedir la afiliacin a una EPS acarrea multas del
Ministerio que van desde uno a cincuenta salarios mnimos legales
mensuales vigentes, y no pagar los aportes implica que el empleador
tengaque hacerse responsable de la contingencia de salud con cargo a
sus propios recursos.
En riesgos profesionales, por su parte, la no afiliacin, o la afiliacin con
salario diferente -inferior al real-, acarrea para el empleador la obligacin
de pagar todas las prestaciones que contempla el sistema, entendiendo
por estas: Asistenciales y econmicas, asumir el pago de pensiones de
sobrevivencia e invalidez que se generen, pagar la sancin laboral
denominada: Salarios cados por no haber cotizado a la ARP, ya que este
concepto es en realidad una prestacin social, es decir, compensarle al
trabajador dichos aportes, pagar la diferencia que se genere en el pago
de una prestacin econmica -cuando cotiz por debajo del salario real-,
pagar la mora que se genere a la entidad respectiva por no haber
cotizado dentro del tiempo correspondiente, adems de grandes multas
administrativas impuestas por el Ministerio de Trabajo, como rgano de
control, por dicho incumplimiento que ascienden hasta los quinientos
salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento en que se
imponga la sancin.
Pero hablando de las consecuencias que tiene para el empleador el
incumplimiento de las responsabilidades de la seguridad social, tal vez el
rgano que en mayor medida se ha referido al tema es la Corte
Constitucional, que en infinidad de sentencias ha impuesto sanciones al

incumplimiento de estas obligaciones. Nos referiremos a algunas, que

expresan lo siguiente:

Cuando no se encuentra afiliado el empleado al sistema, sirve la accin

de tutela como mecanismo transitorio para ordenar la afiliacin, pero no
para reclamar prestaciones econmicas. Se deben dar prestaciones
asistenciales al afiliado y su cnyuge no obstante la mora.
Se deben prestar servicios de salud al afiliado y sus beneficiarios y
ordenar a la EPS que realice las gestiones de cobro pertinentes. Ordena
al empleador a pagar de inmediato aportes a seguridad social atrasados.
Por los perodos de carencia en salud debe responder el empleador. Si no
se reconoce una pensin por mora, la entidad est obligada a pagarla
(Fondos de Pensiones o ARP) a los beneficiarios y la entidad podr
repetir contra el empleador. En caso de evasin de aportes se ordena
dar traslado a la Fiscala para que investigue lo de su competencia,
posible estafa o delitos de funcionario pblico por el carcter de los
recursos de la seguridad social.
Queda expresar en este sentido que el propio gobierno Nacional expidi
el decreto 1406 de julio 28 de 1999 donde se crea el registro nico de
aportantes al sistema de seguridad social, donde se dictan normas
relativas a evitar la evasin en el sistema y se generan mecanismos de
control, decreto que entr en vigencia desde el pasado primero de
octubre.
Finalmente existe el tema de las implicaciones penales que podra tener
la evasin y la elusin, y que sin duda ser uno de los ms importantes
en el futuro, en el mismo no ahondaremos por no tratarse de nuestra
especialidad profesional, pero esperamos que el mismo tome la
dimensin necesaria, para convertirse en una fuente de intimidacin
importante.
En sntesis, son muy grandes y onerosas las cargas que representan
para los empleadores, el no cumplir con las normas sobre
aseguramiento social, encontrando en este punto consecuencias de tal
magnitud que implican tal vez la desaparicin de una Compaa ante la
imposibilidad de cumplir con sentencias judiciales y decisiones
administrativas adversas, por ello adems de un sentido social, es

necesario que las prcticas de evasin y elusin desaparezcan porque

son ellas el cncer que amenaza el sistema de manera directa.
Fuente: Trabajo & Seguridad Social