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1.

Los derechos realesgeneralidades: definicin y diferencia con los


derechos personales
1.1 Derechos reales. Diferentes definiciones. Definicin legal Buteler Cceres
(2005) divide a los derechos subjetivos en: I. Derechos que importan
directamente a la persona y son extrapatrimoniales, por ejemplo derecho a
la integridad fsica, a la intimidad, etc.
II. Derechos que importan directamente al patrimonio: Derechos
personales: existe una relacin jurdica entre un sujeto deudor y uno acreedor
que puede exigir del primero la realizacin de una prestacin de dar, hacer o
no hacer.
Derechos reales: existe una relacin directa entre un sujeto y una cosa.
III. Mixtos: son los derechos intelectuales que poseen una faceta susceptible
de valuacin pecuniaria (referente a la explotacin econmica de la creacin),
el aspecto econmico, y otra que no lo es (aquella potestad vitalicia para
tutelar que la creacin no sea cambiada o menoscabada), el aspecto moral.
Bien: los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas,
se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye su
patrimonio.
Cosa: es todo objeto material susceptible de tener un valor (no
necesariamente pecuniario, puede ser afectivo o de otra ndole). Las cosas son
clasificadas principalmente en muebles o inmuebles segn su naturaleza y en
bienes pblicos o privados, segn sea titular el Estado o un particular.
Patrimonio: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las
cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona constituye
su "patrimonio"
Derecho real - Definicin Nuestro Cdigo Civil y Comercial enuncia en el art.
1882: El derecho real es el poder jurdico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autnoma y que atribuye a su titular
las facultades de persecucin y preferencia, y las dems previstas en este
Cdigo La Dra. Marina Mariani de Vidal lo define: Es un derecho
absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden
pblico, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una
relacin inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a
abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligacin negativa),
naciendo para el caso de violacin una accin real y que otorga a sus titulares
las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi.

un derecho absoluto: porque es oponible erga omnes, o sea a toda la


comunidad, en contraposicin a los derechos relativos (obligaciones) que son
oponibles a sujetos determinados.
de contenido patrimonial: en el sentido expresado supra (con un valor
para su titular).
cuyas normas, sustancialmente de orden pblico: porque en buena
medida, la organizacin y conservacin de la sociedad reposa sobre las
polticas referentes al derecho de propiedad, basta pensar en los derechos
sobre patentes de invencin, inmuebles, bienes de dominio pblico, etc.
establecen entre una entre una persona (sujeto activo) y una cosa:
cosa en el sentido antes reseado.
una relacin inmediata y directa: debido a que el titular est en contacto
con la cosa, sin precisar de un intermediario como es el caso de los derechos
personales, donde es necesario el accionar del deudor para poner al acreedor
en contacto con el objeto de la relacin jurdica.
que, previa publicidad: se considera sujeto pasivo de los derechos reales
a todos los individuos de la comunidad, pues deben respetar la propiedad
ajena; en virtud de ello es que los derechos reales se publicitan; dicha
publicidad tendr diferentes efectos segn el bien de que se trate, en algunos
casos basta la publicidad posesoria para constituir el derecho (muebles no
registrables) y en otros es necesaria la inscripcin en los registros pertinentes
(caso de los automotores).
Obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier
acto contrario al mismo, naciendo para el caso de violacin, una
accin real: las acciones reales son tres: reivindicatoria, negatoria y
confesoria.
y que otorga a sus titulares las ventajas del ius persequendi y del
ius praeferendi: Se denomina ius persequendi a la facultad que tienen los
titulares de derechos reales de perseguir la cosa en manos de quien la detente,
con el fin de ejercer su derecho. Tambin es llamada facultad reipersecutoria.
Se denomina ius praeferendi a aquella facultad emanada del derecho real que
tiene dos facetas: 1. La primera: un derecho dado por la ley a un acreedor
para ser pagado con preferencia a otro. Este privilegio se refiere al producido
del bien en remate y se aplica a los derechos reales de Hipoteca y Prenda.
2. La segunda: hace a la exclusin o prevalencia sobre otro derecho real o
personal. Se apoya en el principio qui prior est tempore potior est iure (primero
en el tiempo, mejor en el derecho). Significa que un derecho real

correctamente constituido y publicitado, tiene preferencia sobre cualquier otro


derecho que se constituya sobre la misma cosa con posterioridad.
Nuestro Cdigo Civil y Comercial indica en el art. 1886: El derecho real
atribuye a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se
encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho real o
personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.

1.2 Elementos del derecho real. Diversas teoras


Teora clsica: Encuentra una diferencia clara entre los derechos reales y
personales, basndose en el aspecto interno del derecho: la relacin entre la
persona y la cosa.
Derecho Real= Persona Cosa
Es la elegida por Vlez Srsfield en la redaccin del Cdigo Civil, siguiendo a
Demolombe,: derecho real, es el que crea entre las personas y la cosa una
relacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino
dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es
el objeto () al contrario, derecho personal, aquel que slo crea una
relacin entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra persona que se
obliga hacia ella, por razn de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo
que en esa relacin se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es
el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto
pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto .
Pothier (1761), nos explica que los derechos reales son ius in re y los
personales ius ad rem, los primeros sobre la cosa y los segundos sobre una
persona para que nos procure la prestacin.
En el mismo sentido, se puede mencionar a Aubry y Rau para quienes hay
derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente al
poder de una persona, en virtud de una relacin inmediata oponible a toda otra
persona
Otras teoras: Teoras Monistas: consideran a los derechos reales y
personales una misma categora, dividindose entre: Personalistas u
obligacionistas (Planiol, 1932): afirman que todos los derechos son
obligacionales. Siguiendo a Kant subrayan que las relaciones jurdicas son
siempre entre personas (nunca podran darse entre una persona y una cosa) ya
que el Derecho conjunto de reglas que norman la conducta en sociedad- tiene
sentido en tanto hay ms de una persona en juego. Estas teoras introducen
como novedad el sujeto pasivo comunidad (elemento externo), cuyos
miembros se encuentran obligados al deber de respeto y abstencin respecto
del titular del derecho real.

Personalistas realistas (Rigaud Bonnecase), funden todos los derechos


patrimoniales dentro de la categora de derechos reales, entendiendo como
nica diferencia que en aqullos que la doctrina clsica llama derechos reales
el objeto es una cosa determinada, mientras que en los derechos personales, el
objeto es el patrimonio entero del deudor.
Teora de la institucin: (Hauriou,) Reconoce una diferencia entre derechos
reales y personales, pero utiliza un criterio de diferenciacin propio que
distingue tres categoras de actividad jurdica: la que lleva a cabo el Estado
a travs de la Ley, la que despliegan los particulares mediante el
contrato, y una tercera que da en llamar fenmenos institucionales.

1.3 Diferencias con el derecho personal en cuanto al


nmero. La voluntad en la creacin de los derechos
reales: diversos sistemas. Los derechos reales
existentes en el sistema argentino
Numerus clausus. Nuestro sistema es de nmero cerrado, porque los nicos
derechos reales admitidos son los enumerados en la ley. Esto se refleja en el
Cdigo Civil y Comercial, en tanto indica en su art. 1884 que: La regulacin de
los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisicin,
constitucin, modificacin, transmisin, duracin y extincin es establecida
solo por la ley. Es nula la configuracin de un derecho real no previsto en la ley,
o la modificacin de su estructura.
En algunos pases, rige el sistema de numerus apertus, all las partes pueden
crear, mezclar, inventar derechos reales y establecer su regulacin libremente.
Esta es una caracterstica de los sistemas anglosajones del common law.
Enumeracin. Son derechos reales en este Cdigo: el dominio; el
condominio; la propiedad horizontal; los conjuntos inmobiliarios; el tiempo
compartido; el cementerio privado; la superficie; el usufructo; el uso; la
habitacin; la servidumbre; la hipoteca; la anticresis; la prenda.

1.4 Diferencias en cuanto a la forma de constitucin.


La teora del ttulo y del modo. La adquisicin
originaria, la derivada. La inscripcin registral. La
convalidacin de los derechos reales. El objeto de los
derechos reales
Mientras que las obligaciones se constituyen slo con el acuerdo de partes
(ttulo), en los derechos reales es necesario un elemento ms: el modo. Se
dice que las obligaciones siguen un sistema consensual (basado slo en el
consenso), mientras que los derechos reales siguen el sistema milenario de la

vieja Roma: de ttulo + modo, en tanto slo nacen cuando el sujeto rene
estos dos elementos.
Ttulo: El ttulo material puede consistir en un hecho jurdico (aprehensin
del objeto que no es de nadie), en un acto jurdico (compraventa, constitucin
de hipoteca, legado, etc.), o en un imperativo de la propia ley (como es el caso
del condominio de medianeras). Mientras que el ttulo material es el contenido,
llamamos continente al ttulo formal, que es la manera en que la voluntad se
expresa (oral, por signos inequvocos o por escrito y en ese caso- por
instrumento privado o pblico).
Modo posesorio y modo inscriptorio: Es el segundo elemento necesario para
que se constituya el derecho real. Luego de celebrado el acto jurdico, o en el
momento en que tiene lugar el hecho jurdico que da causa o ttulo al derecho,
la cosa debe ser aprehendida, tomada materialmente por el sujeto (modo
posesorio), o bien el derecho debe ser inscripto (modo inscriptorio). El derecho
real necesitar de uno u otro modo, segn el objeto sobre el cual recaiga.
Se ha considerado que en el caso de la usucapin, el ttulo es la ley y el modo
es la posesin continua por el tiempo fijado por la norma.
Los modos de adquisicin, pueden ser sujetos a diversas clasificaciones: a
ttulo oneroso o gratuito, por actos inter vivos o mortis causa y originarios o
derivados, siendo esta ltima la distincin ms trascendente y que se basa en
la ligazn con el titular anterior. En los modos de adquisicin originarios, la
constitucin del derecho real se realiza en forma totalmente independiente al
titular anterior, sin consideracin alguna a que la cosa haya tenido propietario
anterior o no; en los modos derivados, el derecho proviene de un antecesor
que lo transmite en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones que
recaan en cabeza de l.
La convalidacin Cuando una persona constituye o trasmite un derecho real
que no tena derecho a constituir o trasmitir, ello entra en colisin con el
principio latino nemo plus iuris. Es por ello que el acto jurdico celebrado
sera nulo para el ordenamiento.
Art. 1885. Convalidacin. Si quien constituye o transmite un derecho real
que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitucin o transmisin queda
convalidada. Por ejemplo: Juan le vende a Luis una coleccin de obras de arte
perteneciente a Mara el 06 de abril. Al momento de la venta, la propietaria es
Mara y por ende- esa venta debera ser nula. Sin embargo, con fecha 15 de
mayo, Luis le compra la misma a Mara. Por el fenmeno de la convalidacin,
cobra validez la venta efectuada por Juan y se reputa que Luis es propietario de
la coleccin desde el mismo da en que l piensa haberla comprado
vlidamente a Juan (06 de abril). As, la convalidacin posee un efecto
retroactivo.

El objeto de los derechos reales: El objeto del derecho real es la cosa; sta
debe ser cierta, individualmente determinada, encontrarse en el comercio y
tener existencia actual, deca Velez "pues que la cosa es el objeto directo e
inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto. Lo expresado, se ve
reflejado en el art. 1883: Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad
o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una
parte indivisa. El objeto tambin puede consistir en un bien taxativamente
sealado por la ley.

1.5 Diferencias en relacin a sus efectos

1.6 Clasificacin de los derechos reales


Segn la propiedad de la cosa:
Derechos reales sobre cosa propia o ajena Son derechos reales
sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la
propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el
cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los
restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena
Algunos de los derechos reales sobre cosa ajena son de uso y goce (como el
usufructo) y otros de garanta (prenda, hipoteca y anticresis).
Segn el rol: Derechos reales principales o accesorios. Es
accesorio el derecho real que depende de un derecho creditorio al cual

accede, (feneciendo en caso de que se extinga el derecho principal). Son


accesorias la hipoteca, la anticresis y la prenda; (y) todos los dems son
principales.
Segn exigencias de registracin del objeto del derecho real:
Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los
derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la
inscripcin de los ttulos en el respectivo registro a los efectos que
correspondan (declarativos o constitutivos). Son registrables los derechos
reales sobre inmuebles, automotores, buques, aeronaves, etc.
Segn su contenido:
1) Recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio,
condominio, propiedad horizontal (P.H.)
2) Recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la
sustancia): usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas.
3) Recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pblica subasta para
cobrar el crdito garantizado): hipoteca, anticresis, prenda, censos.
Segn las facultades de su titular:
1) Con facultades plenas: dominio, pues comprende el ius utendi (uso),
ius fruendi (frutos) y ius abutendi (disposicin).
2) Con facultades mermadas: el resto de los derechos reales.
Segn su duracin:
1) Perpetuos: duran indefinidamente y no se extinguen por el no ejercicio:
dominio, condominio, propiedad horizontal, servidumbres reales.
2) Temporales: el usufructo, uso, habitacin y las servidumbres
personales tienen como lmite la vida del beneficiario; la hipoteca, prenda y
anticresis tienen como lmite la duracin del derecho creditorio al cual
acceden.

1.8 Adquisicin, transmisin y extincin: la regla.


Casos de adquisicin legal. Caso del subadquirente de
cosa mueble. Prohibicin de constitucin legal

Los derechos reales se adquieren, modifican y extinguen por el sistema


romano de ttulo y modo. Esta es la regla.
Ahora bien, cuando nos referimos a cosas muebles no registrables, existe
una excepcin. Est planteada en el cdigo, que dice: Art. 1895.
Adquisicin legal de derechos reales sobre muebles por
subadquirente. La posesin de buena fe del subadquirente de cosas
muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para
adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisicin fue gratuita. Respecto de las cosas
muebles registrables no existe buena fe sin inscripcin a favor de quien la
invoca. Tampoco existe buena fe aunque haya inscripcin a favor de quien
la invoca, si el respectivo rgimen especial prev la existencia de
elementos identificatorios de la cosa registrable y estos no son
coincidentes.
En la hiptesis planteada, existen tres individuos:
el verdadero propietario, quien desea seguramente recuperar la cosa
(mediante la accin real de reivindicacin),
un transmitente de buena fe, que era solo tenedor (por ejemplo, un
depositario a quien la cosa se le confi para que la reparase o
tuviese en guarda y sin embargo la enajena),
un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso. Si lo es a ttulo gratuito,
la ley no le brinda proteccin y hace prevalecer el derecho del
verdadero dueo. Este adquirente no puede ser de buena fe si la
cosa es registrable y no estaba inscripta a nombre del transmitente.
Acerca de la naturaleza jurdica de la adquisicin operada en virtud del
art.1895 , se han elaborado tres teoras:
1) Es una prescripcin instantnea: la teora parece haber tenido
origen en el hecho de que, en el cdigo civil francs, una disposicin
anloga a la nuestra est ubicada en el captulo dedicado a las
prescripciones; sin embargo, la idea no tuvo demasiada cabida pues los
trminos prescripcin e instantnea, ya son de por s contradictorios.
2) Es una presuncin de propiedad: para la mayora de quienes
sostienen esta posicin, es una presuncin iure et de iure, pues mientras el
ttulo de adquisicin sea oneroso, no podr rebatirse.
3) Es una hiptesis de adquisicin legal: la ley atribuye la propiedad al
poseedor de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida.
Agrega el Cdigo:
Art 1896. Prohibicin de constitucin judicial. El juez no puede constituir
un derecho real o imponer su constitucin, excepto disposicin legal en
contrario.

1.9 Definicin y anlisis de inoponibilidad

Llamamos oponibilidad a la cualidad que poseen algunos derechos, segn


la cual estos pueden hacerse valer frente a uno o ms individuos, o incluso
frente a la comunidad entera.
Por regla, los derechos personales son oponibles slo entre partes (deudoracreedor, que son los nicos que conocen el contrato) y sus sucesores
universales, pues estos son continuadores de la personalidad jurdica del
causante. As, el acreedor puede cobrar la deuda al deudor (y si este
fallece, comparecer a la sucesin). Estos derechos se denominan relativos
(su oponibilidad es relativa a un individuo determinado).
Por su parte, los derechos reales son oponibles erga omnes (frente a toda la
comunidad). Es por ello, que nadie puede violar la propiedad privada de
otro. Desde el punto de vista de la oponibilidad, los derechos los reales son
absolutos.
La razn por la cual pueden oponerse a todos los individuos de la
comunidad, tiene fundamento en la publicidad: todos los derechos reales se
publicitan a travs de la posesin o de la registracin (o ambas).
Por el contrario, se denomina inoponibilidad a la imposibilidad de hacer
valer un derecho subjetivo frente a un individuo o un grupo de individuos
determinado.
En nuestra materia, la teora de la oponibilidad se aplica a los derechos
reales registrables, en especial en materia inmobiliaria debido a que es
obligatorio registrar su constitucin, modificacin o extincin sobre
inmuebles.

2. La publicidad posesoria (aspecto esttico). Las relaciones


de poder
2.1 Las relaciones de poder. Definicin y categoras
Los sujetos pueden tener diversas relaciones con la cosa, la ms dbil se
denomina yuxtaposisin; quien la utiliza en virtud de una relacin de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama servidor de la
posesin y quienes ostentan la posesin o tenencia, son titulares de una
relacin de poder. As, vemos:
1) Yuxtaposicin local: No aparece mencionada en el Cdigo Civil, por no
tener valor jurdico; implica un mero contacto fsico con la cosa, sin
voluntad jurdica relevante, como cuando alguien coloca un sombrero en la
cabeza de otro sin que ste lo note.
Servidores de la posesin:
2) Vnculo de dependencia: Se configura cuando alguien detenta la cosa
en virtud de un vnculo laboral, por ej. un pen con las herramientas de
labranza. Este tipo de relaciones es regido por el derecho laboral.
3) Vnculo de hospedaje: Existe un contrato de hospedaje con un hotel,
posada, pensin, etc. que pone al individuo en contacto con la cosa, por ej.
con la cama en que duerme. La relacin es regida por el derecho que regla
el contrato respectivo.
4) Vnculo de hospitalidad: El sujeto es husped de una casa en virtud
de la buena voluntad de sus moradores; por ej. un amigo que pasa la noche
en casa de otro y entra en contacto con las cosas que all yacen.

Por su parte, las relaciones de poder del sujeto con la cosa, son posesin y
tenencia.
5) Tenencia.
6) Posesin.

2.2 La posesin: caracterizacin. Definicin


Etimolgicamente, posesin deriva del latn po (partcula que refuerza el
significado de la palabra que acompaa) y sedere (sentarse) y significa
insistir en sentarse, sentarse nuevamente sobre algo o establecerse en un
lugar. Podemos definir entonces la posesin como la relacin real en
virtud de la cual, un sujeto detenta el poder material sobre una
cosa (corpus) comportndose como titular de un derecho real
(animus).
Nuestro Cdigo Civil indica en su art. 1909 que: Hay posesin cuando una
persona, por s o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una
cosa, comportndose como titular de un derecho real, lo sea o no.
Analicemos detenidamente el contenido del artculo:
Habr posesin de las cosas: cosa en el sentido expresado antes,
es decir, objeto material susceptible de valor.
cuando una persona por s o por medio de otra en tanto la
posesin puede ejercerse personalmente o a travs de un tenedor.
ejerce un poder de hecho: esta posibilidad de contacto material
del sujeto con la cosa es lo que llamamos el corpus. No hace falta que se
lleve a cabo, basta la posibilidad. Se pierde con el abandono y con la
destruccin de la cosa, as como tambin con el extravo irremediable.
comportndose como titular de un derecho real, lo sea o no.:
intensin que se denomina animus domini e implica actuar frente a la
comunidad como efectivo titular de cualquier derecho real de aquellos que
se ejercen mediante la posesin y que son casi todos (dominio, condominio,
usufructo, etc.), aun cuando no lo sea (por ejemplo el ladrn).

2.3. Elementos. Naturaleza jurdica


Posesin= Corpus + Animus Domini
Posicin de Savigny. Para este jurista, los elementos de la posesin son
dos:
Corpus al que define como la posibilidad de actuar sobre la cosa,
disponiendo fsicamente sobre ella y pudiendo defenderla
jurdicamente ante cualquier ataque.
Animus: Es el elemento volitivo que acompaa al corpus y que
diferencia la posesin de la mera yuxtaposicin; as, el corpus se
ejerce negndose a reconocer que existe una persona con una
potestad mayor sobre la cosa, aunque de hecho exista (caso del
ladrn o del usurpador, que se comportan como dueos sabiendo
que otra persona es propietaria).

Posicin de Ihering. considera que la inclusin del elemento animus,


hace que la prueba de la posesin sea diablica Argumenta que, al
depender de un elemento interno del sujeto, los particulares podran ser
hoy poseedores, maana tenedores y as sucesivamente, entregando la
categora jurdica al capricho de las partes. Para Ihering, la posesin se
prueba demostrando el corpus (elemento objetivo) y, si la otra parte afirma
que esa relacin real es una tenencia, deber demostrar que una
disposicin legal expresa priva a ese corpus de proteccin posesoria. Para
l, la posesin tiene un solo elemento, el corpus.
Corpus. Lo define siguiendo un punto de vista econmico: la relacin
exterior que normalmente vincula al propietario de la cosa, segn
el destino econmico de sta ms un mnimo de voluntad que la
diferencie de la mera yuxtaposicin local.
Aclaremos en este punto, que suele llamarse cuasiposesin a la
posesin cuando es ejercida en virtud de derechos reales distintos del
dominio (usufructo, uso, prenda, anticresis, propiedad horizontal y
superficie forestal).
Cuando exista un titular del dominio y un titular de otro derecho real sobre
la misma cosa, tcnicamente podemos hablar de un poseedor (el dueo) y
un cuasiposeedor (el usufructuario), aunque normalmente nos referiremos a
ambos como poseedores de distinta naturaleza.
A su vez, en el caso de que existan varios poseedores o cuasiposeedores
(dependiendo del derecho real de que se trate), hablaremos de co-posesin
(ej. condminos) o co-cuasiposesin (ej. varios usufructuarios).
Natuleza jurdica: Distintas teoras jurdicas.
Teoras que consideran a la posesin como un hecho: Savigny, quien
entiende que la posesin es un hecho porque se basa en aquellas
circunstancias fcticas que constituyen el corpus; considera este un hecho
con consecuencias jurdicas, entre las que reputa, en primer lugar, la
posibilidad de ejercer las acciones posesorias cuando es turbado el ejercicio
de la posesin y, en segundo lugar, la posibilidad de usucapir (reunidos los
dems requisitos).
Teoras que consideran la posesin un derecho: Ihering consideraba
derecho subjetivo a todo inters jurdicamente protegido,
consecuentemente, consider a la posesin un derecho, ya que se
encuentra protegida por las acciones posesorias; dentro de los derechos, la
ubic en la categora de los derechos reales, ya que en estos existe una
relacin directa e inmediata entre el sujeto y la cosa. En tanto Molitor
(1868) entiende que la posesin es un derecho de naturaleza mixta (real y
personal).

2.4 La causa de la posesin. Interversin del ttulo

La causa, hecho o acto jurdico por el cual se adquiere la relacin de poder


que en nuestra disciplina denominamos el ttulo-, reviste particular
importancia pues va a calificar y a fijar el inicio del cmputo de la relacin.
En su art. 1915 que: Interversin. Nadie puede cambiar la especie de su
relacin de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso del
tiempo. Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nombre del
poseedor manifiesta por actos exteriores la intencin de privar al poseedor
de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto.

2.5. Objeto de la posesin


El objeto de la posesin, debe ser un bien con las siguientes caractersticas:
1) cosas (objetos materiales),
2) en el comercio,
3) de existencia actual,
4) exclusividad,
5) determinacin,
6) principalidad,
7) singularidad,
8) integralidad.
Cosas que se encuentren en el comercio: Se denominan cosas a
los bienes materiales. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables tambin a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre.
Las cosas estn fuera del comercio cuando son inenajenables y pueden
serlo por disposicin de la ley o por acuerdos privados, en los casos y bajo
los trminos permitidos por la normativa.
De existencia actual: Esto es un corolario de los derechos reales, ya que
la posesin es una circunstancia fctica concreta, mal podra darse sobre un
bien que no existe. No podra, por ejemplo, haber posesin sobre los frutos
que an no han sido separados del rbol pues, en todo caso, se posee el
rbol.
Exclusividad: Porque no pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones
de poder de la misma especie que se excluyan entre s. Dos posesiones
iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa,
pero dos o ms personas pueden poseer en comn una cosa, cada una por
una parte indivisa del todo (sern coposeedores) o por una porcin material
determinada.
Determinadas: Dice el art. 1912 del Cdigo Civil y Comercial: El objeto
de la posesin y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por una o
varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa.

Principalidad: Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza


son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual estn
adheridas.
Singularidad: La posesin de una cosa compuesta de muchos cuerpos
distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebao,
una piara, comprende solo las partes individuales que comprende la cosa,
en tanto no se posee el rebao, sino cada animal por separado y debe
tomarse posesin de cada uno por separado.
Integralidad: La relacin de poder puede ejercerse sobre una parte
indivisa del todo o sobre una porcin material determinada, pero ello no
afecta la unin e integralidad de la cosa, ni su esencia.

2.6. Los sujetos de la posesin. Diversas presunciones


Veamos algunas reglas:
La posesin se presume si hay corpus: La ley indica que se presume,
a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un
poder de hecho sobre una cosa.
Inicio y extensin: se presume que [toda] relacin de poder comienza
desde la fecha del ttulo y tiene la extensin que en l se indica.
Presuncin de poseedor o servidor de la posesin. Se presume, a
menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un
poder de hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una
relacin de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en
este Cdigo, servidor de la posesin.
Presuncin de legitimidad. Las relaciones de poder se presumen
legtimas, a menos que exista prueba en contrario.
La posesin vale por ttulo: El sujeto de la relacin de poder sobre una
cosa no tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin o a la tenencia,
sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a su relacin
de poder. Deca Vlez en nuestro antiguo Cdigo Civil: art. 2.363. El
poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin, sino en el
caso que deba exhibirlo como obligacin inherente a la posesin. l posee
porque posee
Dice el nuevo Cdigo en su art. 1916: Presuncin de legitimidad. Las
relaciones de poder se presumen legtimas, a menos que exista prueba en
contrario. Son ilegtimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real
o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley.

2.7. Clasificacin de la posesin.


Presunciones legales

As, la posesin ser ilegtima toda vez que el derecho real no exista, ya sea
porque la causa de adquisicin no es ttulo suficiente , o no se conform
correctamente el modo.
Mientras que en la posesin legtima no hay distincin posible, pues sta se
presenta slo cuando hay un derecho real en el cual se apoya, en la
posesin ilegtima, se traza una diferencia fundamental: sta puede ser de
buena o mala fe. Es de buena fe si no conoce, ni puede conocer, que
carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y
excusable est persuadido de su legitimidad. 36
Si es de mala fe, a su vez, puede tener vicios o no (los vicios son distintos
segn se posean muebles o inmuebles).
A su vez, la tenencia ser legtima cuando importa el ejercicio de un
derecho personal, como es el del locador o del comodatario, constituido de
conformidad a la normativa propia de cada uno de esos contratos.

2.7 Clasificaciones de la posesin.


Presunciones legales

Legtima: La posesin legtima es la que ostentan los titulares de


derechos reales que se ejercen por la posesin (todos menos hipoteca y
servidumbre). El cdigo reputa poseedores legtimos a los adquirentes por
boleto de compraventa de inmuebles, aunque no tengan un ttulo vlido ni
hayan adquirido el derecho real.
Ilegtima:
buena fe: creencia basada en error de hecho excusable. La buena
fe se presume iuris tantum.
mala fe:simple: Es por exclusin la que carece de vicios. Sera el
caso de quien ha sido negligente y por ello no puede alegar buena
fe, (en este caso el error de hecho no es excusable). Estos
poseedores, a diferencia de los viciosos, cuentan con las acciones
posesorias propiamente dichas.
viciosa: los poseedores viciosos carecen de acciones posesorias
propiamente dichas y no pueden ejercer el derecho de retencin
sobre la cosa por mejoras y gastos. Comienza el cmputo para la
prescripcin adquisitiva el da que cesan los vicios.
Los vicios son:
muebles: hurto estafa abuso de confianza.
inmuebles: violencia clandestinidad abuso de confianza.
1) Muebles:
a) Hurto: tiene un sentido ms amplio que el del hurto penal, pues esta
figura incluye el caso de robo (hurto con violencia) y no, en cambio, los
casos de estafa.
b) Estafa: Es toda maniobra dolosa o ardidosa que tiene por fin la
adquisicin de un bien ajeno. Este poseedor vicioso, se las arregla para
engaar al transmitente, quien ignora por ejemplo, que la cosa no le
pertenece o est gravada.

c) Abuso de confianza: Es el caso de quien se ha obligado a restituir la


cosa ante el requerimiento de su dueo e incumple tal compromiso.
2) Inmuebles:
a) Violencia: ya sea material o moral, pero siempre hay vas de hecho
tendientes a adquirir la posesin o mantenerla si se ha tomado en ausencia
del poseedor. Quien puede alegar este vicio, es quien ha sido vctima de
estas vas de hecho. Este vicio se opone a una de las caractersticas
fundamentales de la posesin, cual es la de pacfica.
b) Clandestinidad: este vicio se opone a otra de las caractersticas
fundamentales de la posesin, la de pblica. La posesin es clandestina,
cuando los actos por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se
tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al
conocimiento de los que tenan derecho a oponerse. Para evitar este vicio,
no es necesario que el propietario de hecho conozca la posesin, sino que
debe poder conocerla.
c) Abuso de confianza: es el mismo supuesto que respecto de los
muebles.

3. La publicidad posesoria - aspecto dinmico (continuacin)


3.1 Adquisicin de la posesin
La posesin slo puede ser adquirida voluntariamente y por personas
capaces. Los menores de edad pueden adquirirla a partir de los diez aos.
El hecho de la adquisicin se produce cuando se ejerce algn contacto con
la cosa, cuando existe la posibilidad fsica de establecerlo, o al ingresar la
cosa en el mbito de custodia del adquirente.
Veamos entonces los dos casos posibles:
1) Mortis causa: La sucesin puede ser universal o particular. Sucesor
universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro;
sucesor singular el que recibe un derecho en particular.
Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o
una parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular
o un conjunto de ellos.
Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y
acciones de aqul de manera indivisa, con excepcin de los que no son
transmisibles por sucesin, y continan en la posesin de lo que el
causante posea.
Cuando se es heredero forzoso (ascendiente, descendiente o cnyuge),
se tiene la posesin de los bienes que componen la masa hereditaria desde
el momento del deceso y el juez, en la sentencia de declaratoria de
herederos, se limita a reconocer la posesin que los herederos
forzosos tienen por imperio de la ley, otorgando en cambio, la posesin
a los no forzosos y a los legatarios, quienes debern concurrir a tomar
posesin de cada cosa, muidos de un oficio emanado del juez y en
compaa de un Oficial de Justicia.

2) Inter vivos: Adquirir la posesin significa asumir el poder fsico sobre la


cosa; es en ese momento cuando, segn Savigny, deben reunirse los dos
elementos corpus y animus.
La posesin, en cuanto poder de hecho, solo puede ser asumida mediante
actividades del mundo fsico, no bastando la mera declaracin contractual
del transmitente; asimismo, en cuanto poder de hecho, tcnicamente,
este no se transmite, lo que se transmite es, en primer lugar, la cosa
poseda y en segundo lugar los derechos que emanan de la posesin.
La citada adquisicin puede consistir en un acto jurdico unilateral o
bilateral.
Adquisicin unilateral u originaria:
No hay vnculo jurdico entre un poseedor y el siguiente; basta la edad de
10 aos para adquirir unilateralmente. Esta forma de adquisicin puede
producirse por aprehensin de cosas muebles sin dueo (ya que los
inmuebles nunca carecen de dueo), u ocupacin de cosas muebles o
inmuebles con dueo y contra la voluntad de ste.

3.2 El acto adquisitivo de la posesin. Importancia


Al momento de adquirir la relacin de poder, se califica la posicin del
detentador y se juzgan las calidades y vicios de su vnculo con la cosa. Por
ejemplo, reza el Cdigo en su art. 1920: Determinacin de buena o mala
fe. La buena o mala fe se determina al comienzo de la relacin de poder, y
permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisicin

3.3 Modos de adquisicin. La tradicin: definicin. Diversas


formas de tradicin. Casos en que no es necesaria.
La relacin de poder vacua. La universalidad de hecho. El
apoderamiento. El desapoderamiento.
La tradicin es el acto jurdico bilateral por el cual una parte entrega a la
otra la posesin de una cosa y sta voluntariamente la recibe. Tiene dos
elementos: un acuerdo entre las partes y la posterior entrega. La tradicin
de cosas inmuebles debe ser hecha cuando no hay otro supuesto poseedor
en el sitio que se oponga a ella, esto se llama posesin vacua y es un
requisito especfico para este tipo de bienes.
Casos especiales de tradicin: Art. 1923: Las relaciones de poder se
adquieren por la tradicin.
Este artculo da lugar a las siguientes hiptesis:
Traditio brevi manu: Quien debe recibir la posesin de la cosa, ya
la tena en su poder desde antes de celebrado el acto jurdico por el
cual debe realizarse el traspaso, pasando de ser un mero tenedor a
ser. Es el caso del locatario (tenedor), que luego adquiere por
compraventa.

Constituto posesorio: Quien era poseedor transmite a otro la


posesin pero queda en contacto con la cosa en calidad de tenedor.
Es el caso de quien vende un inmueble de su propiedad y contina
viviendo en l como locatario, tambin de quien se eriga en
poseedor pero luego reconoce esa calidad en alguien ms, (por
ejemplo, la hiptesis de quien es interrogado ante escribano y
admite no ser el dueo).
Tradicin por indicacin: El tenedor (mandatario, depositario,
inquilino, etc.), que posea en nombre del anterior propietario, ahora
comienza a poseer a nombre del actual, porque as se lo indican.
Adquisicin por representante: La representacin puede ser legal
(incapaces personas jurdicas) o voluntaria (mandatarios o gestores
de negocios, cuando media ratificacin). La representacin legal no
merece complicacin, pues el incapaz y la persona jurdica se
reputan sin voluntad, juzgndose la validez del acto por la capacidad
y la intencin del representante. En el caso de representacin
voluntaria, es obligatorio que el mandante sea capaz, siendo vlido
el acto si el mandatario no lo es, pues el mandato puede otorgarse a
incapaces. Se presume iuris tantum que el mandatario adquiere para
su comitente, debiendo manifestar expresamente si lo hace para s y,
aunque efecte tal manifestacin, mientras que el comitente desee
adquirir y el transmitente desee transmitir la posesin al comitente,
es este quien adquiere la posesin y no el mandatario. En relacin a
la buena fe o mala, se tiene en cuenta la del representado.

Relacin de poder vacua: Para adquirir por tradicin la posesin o la


tenencia, la cosa debe estar libre de toda relacin excluyente, y no debe
mediar oposicin alguna.
Relacin de poder sobre universalidad de hecho: La relacin de poder
sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero
unidos bajo un mismo nombre, como un rebao o una piara, abarca slo las
partes individuales que comprende la cosa.
El apoderamiento: Para adquirir una relacin de poder sobre una cosa,
esta debe establecerse voluntariamente por sujeto capaz, excepto las
personas menores de edad, para quienes es suficiente que tengan diez
aos y por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad fsica de
establecerlo, o cuando ella ingresa en el mbito de custodia del adquirente.
El desapoderamiento: Es una de las causales de cese de la posesin y
acontece cuando otro sujeto priva al poseedor del contacto fsico con
aquella, sin mediar su voluntad.

3.4 Ejercicio de la posesin. Actos posesorios


El cdigo brinda una enumeracin meramente enunciativa de aquellos que
constituyen actos posesorios sobre la cosa...: su cultura, percepcin de

frutos, amojonamiento o impresin de signos materiales, mejora, exclusin


de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se
obtenga Podramos agregar, la destruccin, modificaciones en la sustancia
e incluso enajenacin.
A su vez, la posesin puede ser ejercida por distintos titulares de derechos
reales, tales como el propietario y el usufructuario, el usuario y el habitador,
siempre que sean de distinta naturaleza. Por su parte, cuando hay
condominio, todos los condminos poseen el todo y no una porcin material
determinada.

3.5 Conservacin de la posesin


Hemos dicho que para adquirir la posesin era necesario reunir los
elementos corpus y animus. Una vez adquirida la posesin, no es
necesario estar en contacto permanente con la cosa; el corpus se
conserva mientras se tiene la posibilidad de acceder a ella y el animus
se mantiene hasta que se expresa la voluntad en contrario. En relacin a
las cosas perdidas, se conserva la posesin mientras haya esperanza de
hallarlas.
La relacin de poder se conserva hasta su extincin, aunque su ejercicio
est impedido por alguna causa transitoria.

3.6 Extincin de la posesin


La prdida de la posesin puede acaecer:
1) corpore, aunque se conserve el animus, como sucede cuando se
destruye o pierde el objeto, o un tercero desapodera al poseedor.
2) nimo -aunque se conserve el corpus-. Es decir, puede desaparecer el
deseo o intencin de sujetar la posesin al poder de hecho.
3) corpore y nimo, cuando se pierde el acceso a la cosa y media nimo en
tal sentido; tal como acontece cuando el sujeto efecta tradicin.
El Cdigo brinda las siguientes hiptesis:

se extingue la cosa;
otro priva al sujeto de la cosa;
el sujeto se encuentra en la imposibilidad fsica perdurable de ejercer
la posesin o la tenencia;
desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida;
el sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa.

3.7 Derechos y deberes inherentes a la posesin

Llamamos ius possidendi al derecho de poseer. Ostentan el ius


possidendi todos aquellos que, por algn ttulo o causa legtima, adquirieron
la facultad de ser instituidos en poseedores legtimos. Tal sera el caso de
quien adquiri un inmueble por escritura pblica y tiene derecho a que se lo
entreguen. En cambio, el ius possessionis se encuentra conformado por
los derechos que emanan de la posesin ya consumada, tal como el
ejercicio de las servidumbres constituidas sobre el fundo vecino, o los
derechos a hacer respetar los lmites y restricciones al dominio, por parte
de los vecinos.
El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales
que corresponden a la cosa que constituye su objeto. Tambin tienen
derecho a exigir el respeto de las restricciones y lmites impuestos a los
titulares de dominio.
A su vez, tanto el poseedor como el tenedor, tienen el deber de restituir la
cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contrado
obligacin al efecto. Sera el supuesto, por ejemplo, de que quien le alquil
la cosa no era el verdadero dueo y ha sido vencido en un juicio de
reivindicacin, cuya sentencia ordena la restitucin del bien.
Por otra parte, deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales
inherentes a la cosa, y los lmites y restricciones sobre el dominio. A menos
que exista disposicin legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el
pago total de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y
cumplir la obligacin de cerramiento.
El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales
que corresponden a la cosa que constituye su objeto.

3.8 Rgimen de frutos y mejoras


El Cdigo, efecta la siguiente distincin:
a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva
relacin posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido el devengado y
cobrado;
b) fruto pendiente: el todava no percibido. Fruto civil pendiente es el
devengado y no cobrado;
c) mejora de mero mantenimiento: la reparacin de deterioros menores
originados por el uso ordinario de la cosa;
d) mejora necesaria: la reparacin cuya realizacin es indispensable para
la conservacin de la cosa;
e) mejora til: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relacin posesoria;
f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para
quien la hizo. 43
Luego sienta la siguiente regla:
Adquisicin de frutos o productos segn la buena o mala fe. La buena fe del
poseedor debe existir en cada hecho de percepcin de frutos; y la buena o

mala fe del que sucede en la posesin de la cosa se juzga slo con relacin
al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesin
universal o particular. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe
restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena
o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa. Los
frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitucin de la
cosa. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras tiles, pero slo
hasta el mayor valor adquirido por la cosa. No puede reclamar
indemnizacin por las mejoras de mero mantenimiento ni por las
suntuarias. Las suntuarias, pueden ser retiradas si con ello no se produce
dao a la cosa. Si las mejoras son producto de un fenmeno natural, no
deben ser indemnizadas.

3.9 Efectos de las relaciones de poder: la posesin. La


tenencia
La posesin cumple distintas funciones dentro del mundo jurdico, que
Ihering resume en tres tems:
Es el contenido de la mayora de los derechos reales.
Es condicin indispensable para que se constituyan o transfieran los
derechos reales.
Otorgan el derecho a su defensa, a protegerse en la propia
posesin ante posibles turbaciones, mediante las acciones que
otorga la ley, proscribiendo la justicia por mano propia.
En cuanto a las consecuencias jurdicas que surgen de ella, mientras que
Savigny reconoca como nica consecuencia las acciones posesorias y
Aubry y Rau la de hacer presumir la propiedad, tradicionalmente se han
enunciado las siguientes:
Acciones posesorias.
Derecho a usucapir.
Presuncin de propiedad en relacin a las cosas muebles, con buena
fe y ttulo oneroso.
Derecho de ser indemnizado de las mejoras necesarias y tiles, si es
de buena fe.
Derecho de retencin si tiene buena fe.
El poseedor de buena fe no responde de la destruccin total o parcial de la
cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe
responde de la destruccin total o parcial de la cosa, excepto que se
hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene
derecho a su restitucin.
Si la posesin es viciosa, responde de la destruccin total o parcial de la
cosa, aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de
quien tiene derecho a su restitucin.

La tenencia:
Hay tenencia cuando una persona, por s o por medio de otra, ejerce un
poder de hecho sobre una cosa y se comporta como representante del
poseedor.
En la tenencia existe corpus pero no animus domini, ya que el tenedor
reconoce la propiedad en otro.
Tenencia = Corpus
Hay dos tipos de tenencia:
1) Tenencia pura o absoluta: tiene carcter autnomo, sin vnculo con
posesin alguna y se configura cuando los bienes no son susceptibles de
ser posedos por estar fuera del comercio; es por ello que el tenedor no se
encuentra poseyendo a nombre de otro. El caso tpico son los bienes del
Estado; en este caso, adems de existir una relacin real entre el sujeto y la
cosa (tenencia pura), existirn vnculos regulados por el Derecho
Administrativo entre el sujeto y el Estado, que pueden ser:
a) Uso comn: un sujeto annimo e indeterminado, en su carcter de
miembro de la comunidad, hace uso de bienes de dominio pblico como
una calle o una plaza. No existe un derecho subjetivo.
b) Uso especial o privativo: el sujeto se encuentra individualizado y el
ordenamiento expresamente le otorga la facultad de uso sobre ciertos
bienes. Se adquiere de tres maneras:

Permiso de uso: El Estado le confiere un derecho de uso precario,


esto quiere decir que puede revocarlo en cualquier momento sin
causar agravio, por razones de mrito, oportunidad y conveniencia.
No crea derecho subjetivo, pero otorga recursos administrativos
contra terceros turbadores y puede generar obligacin de resarcir
cuando el Estado lo revoca.
Concesin de uso: el concesionario ha suscripto un contrato con el
Estado (generalmente con el fin de prestar un servicio pblico),
situacin que lo pone en contacto fsico con bienes pblicos
mquinas viales, vehculos, un predio, etc.-. En virtud del citado
contrato, el particular ha adquirido un derecho subjetivo patrimonial,
siendo por tanto oponible erga omnes (una parte de la doctrina les
llama derechos reales administrativos de goce[referencias:
algunos autores]), existiendo derecho a indemnizacin en caso de
revocacin, con fundamento en el art. 17 de la C.N., a ms de todos
los recursos administrativos que el ordenamiento prescribe contra el
Estado y las defensas reales, posesorias e indemnizaciones que
prescribe la ley civil en relacin a los terceros.
Prescripcin de uso: es el caso de que una ley expresa autorice a
adquirir por usucapin una cosa dada en uso por el Estado (situacin
excepcionalsima); una vez cumplido el plazo de ley, el derecho que
se otorga es similar a la concesin.

2) Tenencia relativa: en este caso, el tenedor est poseyendo en nombre


de otro con quien lo une un vnculo jurdico, tal como un contrato de
locacin, comodato, depsito, etc.

La tenencia relativa puede clasificarse en:


a) Interesada: el tenedor est autorizado a servirse de la cosa, por ej.
comodatario, locatario.
b) Desinteresada: no debera servirse de la cosa (aun cuando lo hiciera),
por ej. mandatario, depositario.
Al igual que la adquisicin de la posesin, la tenencia puede provenir de un
hecho voluntario unilateral o bilateral. En forma unilateral, mediante
apropiacin con animus tenendi; por ejemplo, una pen que caza animales
para el dueo del campo. En forma bilateral, mediante tradicin -que es
una forma de adquirir tanto la tenencia como la posesin.

4. Publicidad posesoria: las defensas de las relaciones de


poder (continuacin)
4.1 Defensas de la posesin y de la tenencia. Finalidad
Consecuentemente, quien est en posesin o tenencia de una cosa no
puede -a salvo el caso excepcionalsimo de la defensa extrajudicial- ser
privado de ella por vas de hecho, ni aun de manos del verdadero
propietario, quien deber recurrir a la justicia.
As, nuestro Cdigo en su art. 2239 indica:
Un ttulo vlido no da la posesin o tenencia misma, sino un derecho a
requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la
posesin o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vas
legales.
Queda al descubierto entonces, la finalidad de este tipo de defensas:
proscribir la justicia por mano propia y por tanto- proveer a la seguridad
jurdica de la comunidad.

4.2 Las diferentes lesiones


El ataque de la relacin de poder puede consistir en dos hiptesis
diferentes: se sustrae la cosa o se ejercen actos de turbacin con el fin de
sustraer la cosa, sin llegar a hacerlo.
Cuando existe turbacin, quien ostenta el corpus es obstaculizado en el
ejercicio pleno de su posesin o tenencia, por alguien que realiza actos
materiales con el fin de tomarla, como romper un portn, candados,
comenzar a almacenar mercadera en el predio, afincar animales, derribar
los alambrados, etc. Y todo ello con el fin ulterior de privar al tenedor o
poseedor del poder de hecho sobre la cosa; estos actos no llegan a excluir
totalmente al tenedor o poseedor, pues en tal caso habra desposesin.
La desposesin puede ser no viciosa, caso de quien ve la puerta abierta y
ocupa un inmueble, o tomarse ejerciendo vicios. stos pueden ser violencia,
clandestinidad o abuso de confianza, ya sea que se emplee para hacerse de
la posesin o para mantenerse en ella. La desposesin es absoluta
(porque excluye totalmente de la posesin), pero puede ser parcial
(sobre una parte de la cosa).

4.3 La accin para adquirir la posesin y la tenencia: anlisis


del supuesto
El art.2239 otorga la accin de adquirir la posesin o tenencia y son
legitimados para interponerla aquellos que ostentan un ttulo vlido para
ello, tales como un contrato de alquiler (tenencia) o la escritura de
compraventa (posesin). Indica el Cdigo en este artculo:
Accin para adquirir la posesin o la tenencia. Un ttulo vlido no da la
posesin o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la
cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesin (ius possidendi) o a la
tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vas legales.
Esta accin es, en realidad, personal y lo que se demandar en juicio es el
cumplimiento de un contrato luego del cual va a nacer el derecho real. As,
vemos que el tenedor o poseedor ostentan un ttulo vlido para ser puestos
en posesin o tenencia, pero quien debe hacerlo no lo efecta.

4.4 La defensa extrajudicial: anlisis del


supuesto Las acciones posesorias

El esquema defensorio de las relaciones de poder, comprende dos acciones


judiciales (despojo y manutencin) y una defensa extrajudicial, que es la
excepcin al principio de prohibicin de aplicar justicia por mano propia,
antes descripto.
Defensa extrajudicial: Se otorga a todo tipo de poseedores y tenedores y
tambin a los servidores de la posesin. Est contenida en el art. 2240 del
nuevo Cdigo, que determina que:
Nadie puede mantener o recuperar la posesin o la tenencia de propia
autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresin con el
empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la
autoridad judicial o policial llegaran demasiado tarde. El afectado debe
recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los lmites de la propia
defensa.
Analicemos la disposicin:
Legitimacin activa: Es la ms amplia, pueden servirse de este medio de
defensa los titulares de derechos reales, todos los poseedores (an
viciosos) y todos los tenedores (interesados o desinteresados), as como los
servidores de la posesin.
Legitimacin pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea.
Supuesto fctico: deben cumplirse los siguientes requisitos:
1) Existencia de un ataque contra el propietario o tenedor, turbando o
impidiendo el corpus y una defensa de ste por mano propia, sin que
medie intervalo de tiempo entre uno y otra. En caso de desposesin
clandestina, sta se juzga consumada cuando, estando el propietario
ausente, se le impide tomar posesin a su retorno.
2) Debe haber razonabilidad en la defensa, o sea, los medios elegidos
deben ser proporcionales cualitativa y cuantitativamente a los empleados
para la agresin.

3) Los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde, por ej. si la


desposesin tiene lugar en una zona rural, a muchos kilmetros de la
comisara ms cercana o si se trata de un arrebato en la va pblica, sin
oficiales de polica cerca a quien recurrir. En tal caso, puede impedirse el
arrebato o perseguir al delincuente y a su vez- arrebatarle el objeto, pues
es sabido que las probabilidades de recupero al hacer la denuncia, son
bajsimas.

4.5 Las diferentes acciones. Casos previstos


Las acciones judiciales que otorgan la posesin y la tenencia, son
bsicamente dos (despojo y manutencin). El despojo posee dos supuestos,
el propiamente dicho y el de obra nueva.
El mbito material de estas defensas, recae sobre aquellos actos
materiales, producidos o de inminente produccin, ejecutados con intencin
de tomar la posesin, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Los actos
que perturban la posesin o tenencia, sin el fin de tomar posesin de la
cosa, slo conceden accin para reclamar los daos.
Accin de despojo. Casos previstos (art. 2241) Se prevn dos
hiptesis:
1) el tenedor o poseedor es privado del corpus de una cosa determinada o
una universalidad de cosas (tales como las que componen un fondo de
comercio, una herencia vacante o un fideicomiso), con o sin violencia;
2) una persona comienza una obra sobre la cosa que se posee o se tiene;
por ejemplo, cavar cimientos o levantar muros o derrumbar los existentes.
Estos actos implican tambin un desapoderamiento, en tanto son
impeditivos del ejercicio pleno de la tenencia o posesin.
En el primer caso, se solicita al juez la restitucin de la cosa o
universalidad, en el segundo se acciona pidiendo la orden de remocin de
las construcciones u obras efectuadas.
Accin de mantener la tenencia o la posesin. (art. 2242). Casos
previstos:
1. Actos: turbacin con el fin de tomar la posesin sobre una cosa o una
universalidad de hecho, en todo o en parte del objeto.
2. Amenaza fundada de desapoderamiento o comienzo de ejecucin
de la obra. Por ejemplo, estacionar mquinas topadoras al costado de un
bosque y que, presumiblemente, son para derribar los alambrados, y
depositar mquinas y materiales de construccin en la vereda de un baldo.
Si la obra ya se ha finalizado, el supuesto en aplicacin sera el del tem
anterior, pues la desposesin se encontrara consumada.

4.6. Legitimacin activa y pasiva de las diferentes acciones


La legitimacin activa, alude a quienes pueden incoar la accin es decir,
ser actores en el juicio-. La legitimacin pasiva, se refiere a quienes pueden
ser demandados. Si demandamos sin tener legitimacin activa, el
demandado interpondr excepcin de falta de legitimacin activa; por el

contrario, demandando a la persona incorrecta, seremos pasibles de que


nos opongan excepcin de falta de legitimacin pasiva. De ambas formas,
puede perderse el litigio y por eso es necesario prestar tanta atencin en
este punto.
Accin de despojo:
a) Legitimacin activa: Corresponde a todos los tenedores y poseedores
(an viciosos) y aunque la disposicin no lo diga- a los titulares de
derechos reales. Quedan excluidos los servidores de la posesin quienes, al
ser despojados, deben avisar inmediatamente al tenedor o al poseedor,
para que interponga la accin.
Los titulares de derechos reales pueden ejercerla pues, quien puede lo ms
puede lo menos (como dice el adagio latino), y adems, quien ostenta un
derecho real es poseedor legtimo (salvo servidumbre e hipoteca).
Los sucesores universales de los legitimados tambin se encuentran
legitimados, en tanto continan la personalidad jurdica del causante. Los
sucesores particulares se han colocado en la posicin del despojado y
adquieren sus derechos y acciones, por tanto, tambin se encontraran
legitimados. Tal el caso del adquirente por boleto de un inmueble usurpado.
b) Legitimacin pasiva: Se puede interponer esta accin contra el o los
despojantes o quienes estn realizando la obra nueva, (aun cuando se trate
del propio dueo de la cosa), sus herederos legtimos y los sucesores
particulares de mala fe.
Accin de mantener la tenencia o la posesin:
a) Legitimacin activa: todo tenedor o poseedor, aunque sea vicioso, sus
sucesores universales y particulares.
b) Legitimacin pasiva: Se puede interponer esta accin contra el o los
turbadores, (aun cuando se trate del propio dueo de la cosa), sus
herederos legtimos y los sucesores particulares de mala fe.

4.7 Proceso judicial. Conversin y prueba


Las acciones posesorias se tramitan por el proceso de conocimiento ms
abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez,
atendiendo a las circunstancias del caso. En estos procesos, es intil la
prueba del derecho real, salvo que sea el nico modo de probar la
posesin,; recordemos que sta se presume si hay ttulo.
Lo que debe probarse es el hecho del despojo, la turbacin o la obra nueva,
mientras el actor se encontraba en posesin o tenencia.
Se presume que ejerca la relacin de poder al tiempo de la lesin, quien
acredita el contacto con la cosa de fecha ms prxima a la lesin. De no
producirse esta prueba, se juzga que es poseedor o tenedor quien pruebe
una relacin de poder ms antigua.
Si existen coposeedores sobre la cosa, cualquiera de ellos puede ejercer las
acciones posesorias contra terceros, sin el concurso de los otros, e incluso
puede iniciarlas en contra de stos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de

la posesin comn. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias


por hechos producidos contra el poseedor y pedir que ste sea reintegrado
en la posesin, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para
tomarla directamente.
El art. 2244, instituye la conversin. Esta institucin permite que, si
durante el curso del proceso se produce una lesin mayor que la que
determin la promocin de la accin, el afectado puede solicitar su
conversin en la que corresponde a la lesin mayor, sin que se retrotraiga
el procedimiento, excepto violacin del derecho de defensa en juicio.

4.8 La obra nueva


Este tema ha sido tratado en forma conjunta con las acciones de despojo y
manutencin.
Se ha dicho que la obra nueva, o el comienzo de ejecucin de una obra
nueva, implica toda amenaza fundada sobre la cosa que es objeto de la
tenencia o posesin. Asimismo, cuando la obra ha llegado a su fin, ya se
considera consumado el despojo.
A modo de resumen, podran darse las siguientes hiptesis:
La obra nueva ha sido finalizada: hay una privacin de la posesin o
tenencia.
La obra nueva se encuentra en preparativos o existen serios visos
de que vaya a comenzar (amenaza fundada): en tal caso, hay una
turbacin.
La obra nueva ha comenzado su ejecucin.
El primer caso cae bajo la rbita de la accin de despojo, mientras que el
segundo y el tercero siguen la va de la accin de manutencin. De todas
maneras, el procedimiento es el mismo para una y otra.

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