LA SOCIEDAD ANONIMA

ABIERTA EN LA LEGISLACiN NACIONAL

Fernando PICKMANN DIANDERAS
Si tuviramos que concluir sobre cul ha sido la institucin ms relevante en la
evolucin del Derecho Mercantil, probablemente, y casi de forma unnime,
responderamos que ha sido el concepto de sociedad, como ente diferente de sus
socios, con patrimonio y existencia propia. Dentro de esta misma afirmacin, creo
sin temor a equivocarme que la sociedad annima es pues la cspide de la
evolucin del concepto societario, institucin que ha sido ya descrita en pginas
anteriores.
Esta sociedad, en la prctica mercantil y en la legislacin de diversos pases, y
especialmente en la nuestra, ha sufrido una adicional clasificacin, y es que la
sociedad annima como tal, se ha diferenciado en subtipos con caractersticas
notoriamente diferentes, que aun manteniendo las caractersticas generales del
tipo societario, tienen una operatividad y naturaleza opuestas, especialmente en lo
referido al "animus societatis" de sus accionistas.
De esta forma nos estamos refiriendo a la sociedad annima cerrada o tambin
llamada familiar y a la sociedad annima abierta o por accionariado disperso o
difundido, institucin que es materia del presente trabajo.
l. ANTECEDENTES
La llamada revolucin industrial gener en la estructura de las sociedades, el
fenmeno de la dispersin del accionariado, hecho que promovi la aparicin de
un tipo de sociedad con caractersticas y necesidades diferentes a las sociedades
que haban venido siendo utilizadas hasta esos momentos sociedades que se
haban caracterizado por tener estructuras societarias pequeas y de naturaleza
cerrada, con accionistas que incluso podan llegar a tener relaciones consideradas
familiares de marcado carcter personalista (regidas por el principio del intuito
personae)(1). En este orden de ideas, cabe sealar que, la evolucin del
fenmeno de la dispersin del accionariado gener un tipo de sociedad de gran
nmero de accionistas caracterizadas por: (i) separar la gestin de la sociedad de
la participacin en el capital social de sus accionistas; (ii) tener un gran patrimonio;
(iii) recurrir al ahorro pblico como fuente de financiamiento; (iv) cotizar sus
acciones en los mercados pblicos de valores; y, (v) estar sujetas a control de
funcionamiento por parte de la Administracin Pblica.
II. CARACTERSTICAS
1. Separacin entre el capital y la gestin

En las sociedades annimas abiertas, el fenmeno de la dispersin de su

accionariado, y la gran cantidad de accionistas que pueden llegar a tener, genera
que en la mayora de los casos no todos sus accionistas puedan participar en la
gestin de la sociedad o, que un grupo de ellos ni siquiera tenga inters de
participar en los actos societarios, especialmente en las juntas generales. Esta
situacin se produce en respuesta a una realidad, y es que en estas grandes
sociedades annimas muchas veces coexisten claramente dos tipos de
accionistas diferenciados en virtud a su inters frente a la sociedad: (i) Los
accionistas gestores; y, (ii) los accionistas inversionistas{2}. Los accioni stas
gestores son aquellos que tienen un especial inters en dirigir o estar vinculados a
la gestin, control y/o administracin de la sociedad, que generalmente son la
minora, y tienen vocacin de permanencia. Por el contrario, los accionistas
inversionistas son aquellos que nicamente tienen un inters meramente
especulativo y, no tienen vocacin de permanencia en la sociedad, pues ven
satisfecho su inters en la medida en que las acciones, de que son titulares,
generen utilidades o que su valor se eleve en el mercado, de manera que les
permita utilizar las acciones como mero bien de intercambio que les permita
obtener una rentabilidad en el mercado como consecuencia de la diferencia
obtenida entre la compra y la venta de sus ttulos especulando as con las
fluctuaciones de su valor. Normalmente en las sociedades annimas abiertas la
mayora de sus accionistas, que incluso usualmente representan la mayora del
capital social, son accionistas inversionistas.
Planteada esta distincin inmediatamente nos surge el cuestionamiento de cmo
es que estas sociedades funcionan si es que- su gran mayora no tiene ms que
un inters especulativo en las acciones, solo un pequeo grupo tiene inters en
participar en la marcha social y se encuentran dispuestas a participar en los
eventos sociales como son las Juntas Generales de Accionistas. En respuesta a
ello es que, en el caso de aquellas sociedades reguladas como sociedades
annimas abiertas, lo que se pretende es que mediante la legislacin se
establezcan las condiciones para que la marcha de la sociedad no se realice
siguiendo el precepto de la democracia accionaria (gobierno de la mayora), dado
que en casos como estos sera prcticamente imposible y terminaramos por tener
sociedades paralizadas o en camino a ello. Bueno pues, lo que se persigue en
este tipo de sociedades es que la legislacin rompa con el mencionado dogma y la
toma de decisiones no est relacionada solamente con la tenencia o control sobre
la mayora de las acciones, sino que de alguna otra forma estas sociedades sean
dirigidas solamente por decisiones de los accionistas que tengan nimo de
participar en la vida, marcha y actos de la sociedad.
Si recordamos, para el caso de aquellas sociedades annimas tipo, o aquellas que
califican como cerradas se establecen ciertos qurum y mayoras calificadas o
especiales para la adopcin de determinados acuerdos, incluso se permite la
posibilidad de modificar esos qurum y mayoras ya elevados que impone la
legislacin como mnimos, fijando estatutariamente lmites mayores. Pero el caso
es que ello no tiene validez alguna en sociedades en las que coexisten los dos
tipos de accionistas a los que nos hemos referido y se puede llegar a las

desproporciones numricas ms increbles que se puedan imaginar, pues

definitivamente lo ms frecuente ser que la mayora de los accionistas de las
grandes sociedades abiertas califiquen como accionistas inversionistas y no se
encuentran dispuestos a participar en los actos sociales, a pesar de que en
muchos casos resultan siendo titulares de acciones que gozan de plenos
derechos. Es pues en estos casos en que las legislaciones de los diversos pases
y los diversos tratadistas entienden que para el caso de las sociedades annimas
abiertas no se pueden mantener qurum y mayoras tan altos como los
establecidos para las sociedades tipo, pues resultan siendo inalcanzables; por el
contrario, se establecen unos bastante ms bajos y flexibles que permiten operar a
estas sociedades enormes.
Respecto a la cuestin planteada podemos concluir que la "affectio sacietatis':
precepto que consiste en participar en la consolidacin de la voluntad social y en
el cumplimiento de ciertos deberes como socio no se produce en este tipo de
sociedades de la misma manera que en los dems tipos societarios
distinguindose as sus accionistas en dos grupos; en accionistas con animus
societatis y en accionistas sin animus societatis y con nimo especulativo(3).
2. Grandes dimensiones
Las sociedades annimas abiertas son el vehculo societario ideal para las
sociedades que explotan actividades relacionadas con las llamadas maga
industrias como son por ejemplo las empresas de capital privado que a travs de
contratos de concesin prestan determinados servicios pblicos cuya explotacin
implica la inversin de grandes cantidades de recursos, como pueden ser las
empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones, las empresas
prestadoras de servicios de agua potable y alcantarillado, as como muchas de las
empresas generadoras, distribuidoras y transmisoras de energa elctrica, los
bancos, las grandes mineras y en general las grandes empresas en las que se
necesita invertir ingentes cantidades de recursos que normalmente solo pueden
ser conseguidos o captados del ahorro pblico, dadas sus grandes posibilidades.
Este fenmeno se ve replicado en nuestro mercado local, pues las ms grandes
empresas en la actualidad tienen disperso su accionariado alejndose cada vez
ms del concepto de capital cerrado, quedando este reservado para las pequeas
empresas.
3. Captacin de recursos del ahorro pblico
Vinculada a la caracterstica de la gran dimensin de los negocios y del
consiguiente patrimonio que necesitan las grandes sociedades para operar
negocios de gran inversin, que generalmente no puede ser aportada por un solo
inversionista, ni por grupos de inversionistas, es que stas sociedades se dirigen a
los mercados pblicos financieros, especialmente al de valores con el objeto de
"levantar capital", mediante el mecanismo de oferta pblica de acciones, sea en su
momento fundacional o a lo largo de su existencia, va aumentos de capital por

nuevos aportes. Como bien dice Ferrero: "...En trminos generales, la SAA se
identifica con la gran sociedad que necesita el capital de muchos y recurre por lo
tanto al ahorro pblico, apelando muchas veces para ello al mercado de capitales
siguiendo el procedimiento de cotizacin en bolsa(4).
Es por la razn mencionada en el prrafo precedente que se entiende que este
tipo societario se caracteriza por recurrir al ahorro pblico, sea de ahorristas
individuales o de grandes fondos mutuos.
4. Cotizacin burstil de acciones
El fenmeno de la dispersin del accionariado y el nimo especulativo de ciertos
grupos de accionistas, con afn puramente lucrativo, han demostrado la necesidad
de que los ttulos accionarios que ellos posean sean susceptibles de ser
libremente negociables hasta el mximo extremo. Por ello, estos valores, deben
ser susceptibles de ser negociados en mercados que les permitan ser tan
circulantes como sea posible y otorgarles la mayor cantidad de seguridades. Con
este objeto es que las acciones que emiten las sociedades que califiquen como
abiertas no deben ser susceptibles de sujecin a pactos que limiten su libre
transmisibilidad y deben cotizarse en mercados pblicos secundarios, es decir, en
las bolsas de valores, con el objeto de que su transmisibilidad sea absoluta.
A este respecto Arecha, seala que: "la cotizabilidad burstil es un mecanismo que
no vara la naturaleza negociable del ttulo accionario. Ms bien la acenta y
posibilita que halle ms amplio campo de desarrollo" (5), opinin que
compartimos, pues evidentemente la accin es en s claramente un ttulo valor
destinado a la circulacin, pero que en muchos casos por diversos acuerdos
societarios, sean estatutarios, extraestatutarios o simplemente acuerdos entre
accionistas, o entre estos y terceros, resultan incorporando mecanismos que
limitan su circulacin, mecanismos que no pueden incorporar las acciones que se
cotizan en las bolsas.
Esta caracterstica de la cotizacin de las acciones en las sociedades abiertas es
un mecanismo que permite la expansin prcticamente-ilimitada del capital y
resulta siendo un incentivo para la sucesiva negociacin y transferencia de las
acciones. En las sociedades annimas abiertas, la negociabilidad de las acciones
constituye el atributo ms preciado, y por lo tanto el accionista nunca podr ser
prisionero de sus ttulos.
En la doctrina y en las legislaciones de los diversos pases que regulan las
sociedades con accionariado difundido, se seala expresamente como requisito
indispensable para la cotizacin de las acciones cumplir con ciertas disposiciones
estatutarias y legales como por ejemplo: la obligacin de no incorporar pactos que
limiten su libre transferencia y la obligacin de suministrar al ente regulador del
Estado su historial, as como amplia informacin econmico-financiera,
composicin accionaria, inversiones, balances, etc.

5. Control administrativo de funcionamiento o fiscalizacin estatal

Dado que las sociedades annimas abiertas tienen una especial
importancia para el Estado, en la medida en que, por su gran envergadura e
importancia econmica resultan siendo elementos importantes en el desarrollo de
su economa, as como por la gran cantidad de personas que en ellas tienen
invertidos su ahorros, se requiere un rgimen legal que asegure su intervencin
con el objeto de defender el inters pblico, por ello el Estado, se atribuye la
facultad de fiscalizacin y supervisin de este tipo de sociedades a travs de entes
con facultades especiales de supervisin del cumplimiento de la legalidad interna
donde, como Arecha y Garca Cuerva, creemos que: "La fiscaliza cin estatal
importa el control de la legalidad interna de la sociedad, es decir, la vigilancia
respecto del cumplimiento de las normas legales propias de la sociedad que
determinan su constitucin, funcionamiento, disolucin y liquidacin y, tambin el
control de la legalidad externo; es decir, la vigilancia sobre el cumplimiento de las
normas legales inherentes a la gestin externa de la sociedad" (6).
Mediante la fiscalizacin estatal se pretende proteger el ahorro pblico para que
las inversiones sean canalizadas con la debida seguridad a actividades
productivas.
Debe sealarse adems que la fiscalizacin estatal requiere ser permanente y
constante. Segn Carlos Alberto Villegas las sociedades abiertas "quedan
sometidas a una fiscalizacin permanente, es decir, que comprende desde su
nacimiento o constitucin, pasando por su funcionamiento y termina con la
disolucin y liquidacin" (7).
Las sociedades annimas abiertas se encuentran a su vez obligadas a presentar
ante la autoridad los estados financieros anuales (en algunas legislaciones
semestrales), memoria e informacin financiera adicional. Asimismo se encuentran
obligadas a comunicar las fechas de celebracin de la Junta General, sea
ordinaria o extraordinaria, y toda la documentacin que la autoridad exija, y sea
considerada como hechos relevantes o de importancia.
Generalmente, la legislacin sobre este tipo de sociedad faculta al ente
fiscalizador para exigir a la sociedad la exhibicin de libros y documentos que
necesite para obtener la ms completa informacin sobre estas empresas.
Asimismo, la autoridad cuenta con facultades para sancionar a las sociedades,
sus representantes legales, sus directores y en su caso a los liquidadores o
sndicos de estas sociedades.
III. LEGISLACiN EXTRANJERA SOBRE SOCIEDADES ABIERTAS O CON
ACCIONARIADO DIFUNDIDO
Si bien es cierto que la doctrina casi unnimemente acoge la distincin, entre la
sociedad annima abierta y la sociedad annima cerrada o familiar, ello no sucede

en todas las legislaciones de los distintos pases, pues no existe uniformidad en el

tratamiento para estos dos tipos de sociedades. Los mecanismos por los que han
optado los legisladores para regular el fenmeno de las sociedades annimas
abiertas se resumen en dos grandes grupos: (i) Un primer grupo que considera
que la sociedad annima es en esencia una gran sociedad, razn por la cual solo
se regula un nico tipo de sociedad annima, dejando de lado los esquemas
cerrados para otros tipos societarios. (por ejemplo: la Ley de Sociedades
Annimas Espaola que reserva para la sociedad annima la realizacin de
operaciones de gran envergadura, exigiendo un capital social mnimo de pts.
10'000,000.); Y (ii) un segundo grupo que considera que debe distinguirse a la
sociedad annima abierta de la cerrada (como es el caso de la legislacin
peruana).
En ese orden de ideas cabe sealar que, por ejemplo en Brasil, las leyes 4728 y
4595 implementadas por Resolucin 106 del Banco de Reserva del Brasil, prevn
el rgimen de las denominadas "sociedades annimas de capital abierto", con
ventajas fiscales para incentivar la distribucin de acciones entre el pblico.
En Venezuela se ha instituido la figura jurdica de las "sociedades annimas de
capital abierto", con la cual se ha querido ampliar la base de empresas y de
inversiones que concurren al mercado accionario, as como la distribucin del
patrimonio societario entre un mayor nmero de accionistas para contribuir al
desarrollo del mercado de capitales.
En Chile, hasta hace unos aos, las sociedades annimas que tuvieran un nmero
mayor de 100 accionistas estaban obligadas a cotizar en bolsa. Posteriormente la
Ley de Bolsas elev ese nmero a 500, salvo en el caso que un 10% del capital,
como mnimo, est distribuido entre 100 accionistas.
En Chile se ha dado pues un tratamiento diferenciado para las grandes
sociedades annimas, denominadas sociedades abiertas. Es as que la Ley 18046
regula dos tipos de sociedades annimas: la abierta y la cerrada y la diferencia
est dada por el hecho de que la sociedad annima abierta es aquella que hace
oferta pblica de acciones y que tiene quinientos o ms accionistas, y en la que
por lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mnimo de cien
accionistas(B).
En el caso argentino la normativa, Ley N 19550, contiene una serie de
disposiciones aplicables al tipo de la sociedad con acciones cotizadas en bolsa.
entre otras, la sujecin a supervisin estatal; es as que dicho cuerpo legal en su
artculo 299 establece un rgimen de supervisin de la "autoridad de contralor de
su domicilio", la que importa el control de la legalidad interna de la sociedad, es
decir, la vigilancia respecto del cumplimiento de las normas legales propias de la
sociedad y que determinan su constitucin, funcionamiento, disolucin Y
liquidacin, y tambin el control externo de la legalidad, es decir, la vigilancia sobre
el cumplimiento de las normas legales inherentes a la gestin externa de la
sociedad(9).

IV. LEGISLACiN NACIONAL

1. Antecedentes
La anterior legislacin, Ley de Sociedades Mercantiles de 1966, prevea un solo
tipo de sociedad annima, pero con dos mecanismos de constitucin diferentes: (i)
la constitucin simultnea; y (ii) la constitucin por suscripcin pblica orientada a
captar recursos de capital del ahorro pblico. Siendo esta la nica referencia o
proyeccin a la regulacin de una sociedad que captara fondos del pblico,
resultaba que la norma generaba el serio inconveniente de que, en caso los
accionistas de una sociedad decidieran constituir una sociedad con accionariado
difundido, o pretendan abrir su capital va una emisin de acciones con oferta al
pblico, se encontraban en una disyuntiva: o colocaban solamente acciones por
menos de un 40% del capital social, con el objeto de mantener siempre el 60% de
sus acciones como qurum mnimo necesario exigido por la Ley para poder
instalar la junta en segunda convocatoria, y evitar cualquier supuesto de
paralizacin de la actividad social (recordemos que la Ley contena para las juntas
extraordinarias -aumentos de capital, modificacin de estatuto, emisin de
obligaciones, etc.- qurums del 66% en primera convocatoria y 60% en segunda,
sin admitir la posibilidad de acordar menores) o mantener una estructura cerrada.
Situacin que reduca la posibilidad de acudir a los mercados de valores como
mecanismos de financiamiento empresarial. En tal sentido, ante el pobre
tratamiento que la anterior Ley General de Sociedades dedicaba a las sociedades
annimas abiertas, con el objeto de reactivar el sistema del accionariado
difundido, el Estado promulg normas especiales, fuera de la Ley General de
Sociedades, regulando dos modalidades diferentes de este nico tipo societario:
(i) las sociedades annimas abiertas, reguladas por el Decreto Legislativo N 755
(Ley del Mercado de Valores) y, (ii) ! las sociedades annimas de accionariado
difundido, reguladas por el Decreto Legislativo N 672 Y su Reglamento, el D.S.
N 033-92-EF.
a. Sociedades annimas con accionariado difundido: D.Leg. N 672
El Decreto Legislativo N 672, ampliando las disposiciones contenidas en la Ley
de Sociedades, desarroll la realidad de las sociedades annimas con
accionariadodisperso en el pblico como vehculos para captar ahorros de
pequeos inversionistas y difundir la propiedad de las empresas entre un nmero
elevado de inversionistas. Este decreto legislativo consideraba como sociedades
annimas con acciona riada difundido, a aquellas sociedades con no menos de mil
accionistas que posean e11% o menos de las acciones y representen en conjunto
un monto superior al 25% del capital social suscrito.
Para la determinaciriudel 25% del capital social suscrito, el D.S. N 03392-EF,
Reglamento de la Ley de Accionariado Difundido, sealaba que ste sera
computado sobre el nmero total de las acciones emitidas, sin excepcin,
incluidas aquellas de titulares que posean paquetes accionarios por ms del 1 %
del total emitido.

Las sociedades que cumplan con los requisitos recin mencionados calificaban
automticamente como de accionariado difundido.
Como consecuencia de la calificacin de una sociedad como de accionariada
difundido se vea obligada a lo siguiente: (i) No contener en su estatuto social
ninguna disposicin que de algn modo restrinja la libre negociacin y
transferencia de acciones; (ii) quedaban obligadas a inscribir sus acciones en
Bolsa de Valores y negociarlas en Rueda de Bolsa, de acuerdo a las normas que
regulan el mercado burstil; (iii) no podan reconocer la concesin de derechos
preferenciales a los accionistas de la sociedad para adquirir las acciones en caso
de transferencias de stas.
A las sociedades de accionariado difundido se les permita la emisin de series de
acciones con derechos especiales, solamente que dentro de una misma clase de
acciones no podan existir diferentes derechos.
Los accionistas de las sociedades de accionariado difundido tenan el mismo
derecho de preferencia de suscribir aumentos de capital establecido en la Ley
General de Sociedades, salvo que se ejecutaba de manera diferente, pues el
derecho de los accionistas de las sociedades con accionariado difundido para
suscribir aumentos de capital se incorporaba en ttulos valores negociables en
Bolsa.
Asimismo, las sociedades podan aprobar la emisin de aaciones sin derecho de
preferencia de los socios pero esta disposicin la ejercerse cuando se contaba con
el voto favorable de acciones representativas del 20% del capital social pagado.
De esta forma, poda darse el caso que algunos grupos de accionistas quedaran.
por el propio acuerdo de junta, fuera de la posibilidad de suscribir el aumento de
capital. Debe destacarse que la norma a su vez determinaba que el acuerdo de
aumento de capital sin derecho de preferencia no deba estar destinado a mejorar
directa ni indirectamente la posicin accionaria de alguno de los socios de la
sociedad. Adems de las formalidades recin mencionadas era necesario para la
validez del acuerdo que ste sea aprobado por la CONASEV.
Las acciones de una sociedad con accionariado difundido necesariamente se
cotizaban en Bolsa. La Ley a su vez restringa la posibilidad de que los estatutos
de las sociedades contuvieran disposicin alguna que restringiera o limitara la libre
transferencia o circulacin de acciones en Bolsa.
La junta general de accionistas era el rgano mximo de la sociedad annima con
accionariado difundido. En este especial tipo societario, si bien se reconoca la
jerarqua de la Junta General, dada la gran amplitud de estas sociedades, la
norma pretenda que a la Junta General se reserve los asuntos que estrictamente
sean de su compefencia, otorgando al Directorio los ms amplios poderes de
administracin y gestin de la sociedad, esta caracterstica es an ms notoria en

los Estatutos de estas sociedades, donde claramente se puede observar esta

distincin de facultades.
Las Juntas Generales de Accionistas de las sociedades con accionariado
difundido tenan la caracterstica de votacin indirecta, la cual se realizaba travs
de representantes elegidos por los accionistas, que nicamente representan a los
que concurrieron a votar y por un plazo mximo de 2 aos, (que por mandato de la
norma pueden llegar como mximo a 100), para que los representen tanto en las
Juntas Generales como Especiales de Accionistas.
En las sociedades annimas con accionariado difundido, el qurum para la
celebracin de las juntas de accionistas comunes u ordinarias era el mismo que el
que estableca la Ley General de Sociedades. No obstante para el caso de
acuerdos que calificaran como extraordinarios (modificacin de estatuto, aumento
de capital, emisin de obligaciones, etc.), se requera, en primera convocatoria, la
presencia del 51 % del capital pagado, en segunda convocatoria el 25% y en
tercera cualquier concurrencia. En estos casos, los acuerdos se adoptaban por la
mayora de las acciones concurrentes. La norma dispona adems que quedaba
prohibido al Estatuto de la Sociedad exigir qurum o mayoras ms altas.
b. Obligaciones del directorio
El Directorio de estas sociedades annimas tena las facultades y obligaciones
determinadas por la Ley de Sociedades, pero adems estaba obligado a convocar
a la Junta General o Especial cuando lo solicitaran accionistas representantes de
al menos el 5% del capital pagado correspondiente a la respectiva junta.
Asimismo, el Directorio de la sociedad se encuentraba obligado a informar a los
accionistas sobre el nmero de sus acciones, valor nominal, porcentaje accionario
y derechos con una anticipacin de 30 das como mximo.
c. Sociedades annimas abiertas: D.Leg.N 755
La legislacin sobre sociedades annimas abiertas estaba contenida en e! Decreto
Legislativo N2 755 (Ley del Mercado de Valores), en el artculo 260 y siguientes.
La Ley del Mercado de Valores en su artculo 261, defina a las sociedades
annimas abiertas como aquellas que realizan oferta pblica de acciones o cuyo
capital social se encontraba en poder de 25 accionistas que posean en conjunto
ms del 30% del capital social, sin que individualmente ninguno poseyera ms del
cinc!) por ciento (5%) del mismo.
Esta aproximacin de las normas a una calificacin de sociedad annima abierta
estuvo estrechamente relacionada con la necesidad de cotizar acciones en bolsa
(oferta pblica de acciones primaria y secundaria), y que el capital social se
encontrara disperso, es decir, que estuviere en poder de 25 accionistas que
poseyeran en conjunto ms del 30%, sin que ninguno tuviera ms del 5% del
capital social.

Eran consideradas tambin sociedades annimas abiertas, las que sin cumplir con
los requisitos citados, tenan emitidas por oferta pblica, acciones con preferencia
sin derecho a voto; o, ttulos de acciones convertibles en acciones en una
proporcin acumulada superior al 25% de su capital social.
En este caso la norma incorporaba la figura de las acciones preferenciales sin
derecho de voto, distinguindolas como acciones que contaban con un derecho
especial a recibir algn tipo de beneficio econmico extraordinario a cambio de
concederles a otro grupo de acciones el derecho de gestin.
El artculo 261 del Decreto Legislativo N 755, reconoca que las grandes
empresas no podan permanecer ajenas a la transformacin del sistema
econmico, al poder de fiscalizacin del Estado y a la socializacin del derecho.
Dada la gran magnitud de estas sociedades y la cantidad de inversionislas que
captaban, el Estado tena la obligacin de supervigilar el funcionamiento de stas,
es as que las sociedades abiertas quedaban sometidas al control y la supervisin
de la CONASEV (Comisin Nacional Supervisora de Empresas Y Valores),
reconocindose as a sta como el rgano encargado de la supervisin y control
del mercado de valores y fiscalizacin y supervisin de las sociedades annimas
emisoras de valores.
El artculo 263 de la Ley del Mercado de Valores estableca que las sociedades
annimas abiertas tenan la facultad especial, de emitir acciones por debajo de su
valor nominal, es decir, no tenan la limitacin dispuesta por la Ley de Sociedades,
en razn a que esa era una disposicin dictada para regular una pequea
sociedad annima que no cotizaba acciones en bolsa.
Las sociedades annimas abiertas podan emitir ttulos representativos de
obligaciones convertibles en acciones mediante el procedimiento de oferta pblica.
2. Convocatoria a juntas
Las convocatorias a juntas generales de accionistas, seguan el procedimiento
previsto en la Ley General de Sociedades, el cual fue establecido en funcin de
una estructura societaria cerrada, razn por la cual hubiera sido necesario
considerar un sistema similar al previsto para las sociedades annimas con
accionariado difundido. La novedad que traa esta norma con respecto a las
convocatorias es que para convocar a junta general de accionistas, los accionistas
minoritarios podan recurrir a la CONASEV como va alternativa a la judicial,
prevista en la Ley General de Sociedades.
3. Constitucin del directorio
El Decreto Legislativo N 755 estableca que el Directorio de las sociedades
annimas abiertas deba constituirse necesariamente con representacin de las
minoras, utilizndose el sistema contemplado por la Ley General de Sociedades,
en su artculo 158, es decir, cada accin da derecho a tantos votos como

directores deban elegirse, y cada votante puede acumular sus votos a favor de
una sola personal o distribuirlos entre varias.
Algo digno de resaltar es que en este tipo societario aun con la obligacin de
representacin de la minora en el directorio, se mantuvo la obligacin de contar
con un consejo de vigilancia, elegido por la junta general, con participacin de las
minoras.
El Decreto Legislativo N 755, estableca que siempre que no se tratara de
asuntos confidenciales, las sociedades annimas abiertas, se encontraban
obligadas a proporcionar informes a sus accionistas, cuando, fueran solicitados
fuera de junta general por accionistas que representaran cuando menos el 3% del
capital pagado. Este derecho de las minoras procuraba que los accionistas
tuvieran acceso especial a la informacin financiera y a las operaciones en una
proporcin mayor a la informacin que anualmente es requerida a las sociedades
annimas comunes. En este caso la Ley otorgaba a los accionistas un rgimen
especial de proteccin, que pretenda promover una mayor participacin de
pequeos inversionistas en el mercado burstil, mediante la transparencia total del
manejo societario.
V. LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Despus de haber revisado la doctrina y las caractersticas, as como los
antecedentes legislativos de la sociedad annima abierta en el pas, es
conveniente empezar el anlisis de los artculos 249 y siguientes de la Ley
General de Sociedades, aprobada mediante Ley N 26887. La misma que a su vez
- deroga el Decreto .Legislativo N 672, as como las normas que regulaban la
sociedad annima abierta en el Decreto Legislativo N 755.
1" Definicin de sociedad annima abierta
El artculo 249 de manera imperativa determina que una sociedad annima califica
como abierta, cuando cumple con una o ms de las caractersticas en l
enumeradas, es decir: (i) ha hecho oferta pblica primaria de acciones u
obligaciones convertibles en acciones; (ii) tiene ms de setecientos cincuenta
accionistas; (iii) ms del treinta y cinco por ciento de su capital pertenece a ciento
setenticinco o ms accionistas, sin considerar dentro de este nmero aquellos
accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital
o exceda del cinco por ciento del capital; (iv) cuando se constituya como sociedad
annima abierta; o (iv); Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por
unanimidad la adaptacin a dicho rgimen(10).
El mencionado artculo 249 tiene carcter imperativo dado que, la doctrina y en
nuestro caso la Ley y sus antecedentes entienden que las sociedades abiertas,
deben ser calificadas como tales de pleno derecho, en la medida en que son
instrumentos de captacin del ahorro pblico o involucran un gran nmero de
accionistas, su gran patrimonio e importante produccin tienen una directa
injerencia en la economa del pas, es tal que deben encontrarse sujelaS a

supervisin estatal. Esta necesidad de supervisin se desprende de la obligacin

del Estado contenida en el artculo 87 de la Constitucin Poltica del Per, el cual
seala que:... "El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las
obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as
como el modo y los alcances de dicha garanta".
Con relacin a los cinco preceptos que la ley ha utilizado como mecanismo de
calificacin de las sociedades abiertas, cabe sealar que en los tres primeros de
ellos se ha utilizado como criterio base la gran cantidad de accionistas que estas
sociedades pueden llegar a tener y la dispersin de su accionariado, as como la
consiguiente ruptura del aftectio societatis en el caso de muchos de sus
accionistas(11).
Los supuestos cuarto y quinto se fundamentan en la voluntad de sus accionistas o
fundadores, en la medida en que una sociedad annima debe constituirse como
abierta cuando lo acuerdan sus fundadores en el momento constitutivo; y, en la
voluntad de sus accionistas cuando todos los titulares de acciones con derecho a
voto aprueban por unanimidad en junta general la adaptacin de la sociedad a
este rgimen especial. Cabe sealar que en estos dos casos, las sociedades que
se acogen al rgimen asumen una vocacin por la incorporacin de nuevos
accionistas a la sociedad al colocar sus acciones en bolsas de valores para luego
ser transferidas por sus titulares dispersando progresivamente su accionariado.
En conclusin el legislador ha entendido que son sociedades abiertas aquellas
que sus fundadores o accionistas as lo deciden y de forma imperativa aquellas en
las que hay grandes cantidades de accionistas, situacin que genera la
coexistencia de las dos clases las que nos hemos venido refiriendo: unos con
animus societatis; y, otros, sin animus societatis, ms bien con nimo
especulativo.
2. Denominacin
Las sociedades tienen como primer atributo su denominacin social, la cual
sumada a la inclusin de las siglas de su tipo societario cumple una misin
informativa frente al mercado. Este aspecto informativo incorporado en la
denominacin genera un automtico conocimiento por parte de los terceros sobre
su rgimen de responsabilidad. Por ello, la ley establece la obligacin de las
sociedades de que a continuacin de su denominacin social incluyan su tipo
societario, con el objeto de que desde el primer momento quienes se encuentran
delante de las sociedades conozcan su rgimen de responsabilidad. En este
sentido, la Ley obliga a las sociedades annimas abiertas a que incluyan a
continuacin de su denominacin la indicacin Sociedad Annima Abierta o S.AA
3. Rgimen
Evidentemente, en el caso de una sociedad annima abierta estamos ante una
sociedad annima, pero con matices muy especiales. Por ello, se encuentra

regulada prioritariamente por sus disposiciones especiales, pero supletoriamente

por el articulado sobre sociedades annimas en todo aquello que no se oponga al
rgimen especial.
4. Inscripcin
Las sociedades annimas abiertas tienen la obligacin de registrar sus acciones
en el Registro Pblico del Mercado de Valores y por consiguiente en una bolsa de
valores, pues ellas son el mercado en donde mejor, ms rpido y ms seguro se
transfiere, o intercambian los ttulos accionarios.
Originalmente el artculo bajo anlisis estableca de manera general la obligacin
recin referida y se entenda que sta era de aplicacin sobre todas las acciones
que emitan las sociedades annimas abiertas, pero en los hechos, y dado que en
determinados casos algunas clases de acciones de sociedades que calificaban
como abiertas tenan limitaciones a su transferencia por obligacin derivada de
contratos de privatizacin en los cuales se transfiri acciones de titularidad del
Estado a Inversionistas Estratgicos, se procedi a modificar el artculo sealado,
estableciendo a manera de excepcin, que no ser obligatoria la inscripcin en el
Registro Pblico del Mercado de Valores de la clase o clases de acciones que
estn sujetas a estipulaciones que limiten su libre transmisibilidad, restrinjan la
negociacin u otorguen derecho de preferencia para la adquisicin de las mismas
derivadas de acuerdos adoptados con anterioridad a la verificacin de los
supuestos previstos en los incisos 1), 2) Y 3) del artculo 249 o suscritas
ntegramente, directa o indirectamente, por el Estado, aun cuando, se est
atentando contra la propia naturaleza de este tipo de sociedades.
Es importante resaltar que el artculo bajo anlisis lo nico que hace es incorporar
en la Ley una situacin tctica que se vena produciendo, y es que haban
sociedades annimas abiertas que se encontraban contractualmente pedidas de
negociar sus acciones, situacin que generaba que procedieran a ser registradas
en el Registro y en una bolsa, sin posibilidad de ser negociadas, situacin que
llevaba a dos situaciones de absoluta contradiccin: (i) inscribir en el Registro de
Valores y en Bolsa acciones que no podan ser negociadas y sujetas a una
clusula contractual que restringa su negociacin; o, (ii) incumplir el mandato de
la horma, no registrando las acciones en la medida en que ellas no podan ser
negociadas por un acuerdo asumido frente al Estado. Con el objeto de salvar esta
situacin es que se ha producido la modificacin a la que nos acabamos de referir,
solucionando as un problema para las sociedades que se encontraban en este
supuesto y para el propio Estado, que por un lado como privatizador tena la
obligacin de exigir la no transferencia de las acciones, y por otro, como
supervisor, ten a la obligacin de exigir el Registro de los valores. Dado que esta
situacin irregular no debe ser eterna, sino que la obligacin de no transferir las
acciones es nicamente por un plazo determinado, la excepcin de inscripcin
solamente ser aplicable mientras se encuentren vigentes las referidas
estipulaciones.

5. Control de la CONASEV
Como habamos sealado ya, las sociedades annimas abiertas se encuentran
sujetas a control estatal, control que se realiza a travs de la CONASEV, quien es
el ente encargado de velar por los intereses de los llamados accionistas
minoritarios, o mejor dicho de los accionistas inversionistas (dado que si sumamos
los porcentajes accionarios dispersos encontraramos que en muchas ocasiones,
o la mayora de las veces, la suma de la participacin de estos accionistas
denominados minoritarios termina representando la mayora del capital social de
las sociedades annimas abiertas). Por eso, para que la CONASEV pueda cumplir
su labor de fiscalizacin sin llegar al abuso sus facultades estn debidamente
normadas y deben ser ejercidas de acuerdo con lo establecido por la Ley sobre la
materia.
En tal sentido, la Ley General de Sociedades ha establecido que CONASEV tiene
facultad para:
a. Exigir la adaptacin de las sociedades annimas que incurran en los supuestos
del artculo 249 a sociedad annima abierta. Evidentemente, lo que la Ley
pretende es que aun a pesar de que los accionistas gestores, o con control de la
sociedad no inicien la adaptacin de la sociedad al rgimen de las sociedades
abiertas, CONASEV lo haga;
b. Exigir la adaptacin de la sociedad annima abierta a otra forma de sociedad
annima cuando sea el caso. Este es un presupuesto que considero ha sido
innecesariamente incluido en la Ley, dado que si bien es imperativo para aquella
sociedad que incurre en los supuestos del artculo 249 adaptarse al rgimen de
sociedad annima abierta, no creo que cuando el caso sea inverso se tenga que
modificar el rgimen societario. A manera de ejemplo me planteo qu sucedera
con una sociedad que lleg a tener 750 accionistas y en cumplimiento de lo
dispuesto por la Ley General de Sociedades, tuvo que adaptarse al rgimen, pero
resulta que transcurrido un tiempo de adaptada uno de los accionistas decidi
transferir el ntegro de sus acciones a otro y esta situacin permaneciera por ms
de un ejercicio, por consiguiente esta sociedad ya no se encontrara dentro de los
supuestos del artculo 249. Ahora bien, considero que bien cabra cuestionamos si
segn lo dispuesto por el artculo bajo anlisis estara la CONASEV obligada a
exigir a esta sociedad su adaptacin al rgimen ordinario?, personalmente no lo
creo, y este es un supuesto no previsto por el artculo 263 referente a la
adaptacin de la sociedad annima, pues la naturaleza de esa sociedad seguira
siendo una de gran accionariado, seguramente con accionistas inversionistas y
seguira reuniendo todos los dems requisitos de una sociedad annima abierta,
entre otros el registro de sus acciones en bolsas de valores. Por ello, soy de la
opinin de que en estos casos en los que por transferencias de acciones se
modifiquen los porcentajes o nmero de los llamados accionistas minoritarios -de
manera tal que la sociedad no se encuentre claramente dentro de los supuestos
de los tres primeros literales del artculo 249-, debera nicamente modificarse el

rgimen de la sociedad annima, si es que la sociedad as lo decide y no con un

mandato legal que opere automticamente. .
c. Con relacin a la obligacin de la sociedad annima abierta de presentar
informacin financiera a la CONASEV, entendemos que ello se produce con el
objeto de que dicha informacin sea entregada para su revisin, supervisin y
para que en un segundo momento pueda ser hecha de conocimiento pblico.
Recordemos que CONASEV es el ente encargado de supervisar los intereses del
pblico.
d. Por ltimo, se ha concedido a CONASEV la potestad coercitiva de sancionar a
aquellas sociedades que incumplan con las obligaciones que legalmente tengan
para con ella, con el objeto de hacer cumplir sus requerimientos.
6. Estipulaciones no vlidas
Lo dispuesto por el artculo 254 de la Ley General de Sociedades guarda relacin
con la propia naturaleza de la sociedad annima abierta, en el sentido que en
dicho tipo societario, como hemos ya sealado, es caracterstica principalla libre e
irrestricta negociabilidad de sus ttulos accionarios. En tal sentido, la norma bajo
anlisis lo que pretende es asegurar los mecanismos que permitan la ms amplia
circulacin de sus ttulos, declarando invlidos todos aquelIos acuerdos que de
alguna manera limiten o restrinjan su libre transmisibilidad. Creo que la naturaleza
de las acciones emitidas por una S.AA debe ser la de ttulos valores con una muy
amplia o irrestricta vocacin de circulacin, dado que la posibilidad de transferir
estas acciones deben ser tal que logre satisfacer los intereses especulativos de
sus titulares, teniendo siempre presente que su principal intencin es que en el
momento en que sientan realizada su ganancia procedern inmediatamente a
transferir sus acciones(12). En este sentido, la Ley al considerar no vlidos los
pactos que limiten de cualquier modo la transferencia de las acciones est
otorgando a estos accionistas inversionistas todos los mecanismos que permiten
la ms amplia negociabilidad de sus ttulos accionarios. Ahora bien, como ya
hemos sealado al comentar el artculo 252, existe una excepcin a esta regla en
el caso de las acciones de las sociedades que han sido adquiridas por
inversionistas que renen determinadas caractersticas solicitadas en los procesos
de privatizacin de las empresas pblicas.
7. Solicitud de convocatoria por accionistas
Este artculo reconoce el derecho de las minoras de solicitar la convocatoria y
posterior celebracin de juntas, solamente que dada la gran dimensin de estas
sociedades el legislador ha optado por reducir el porcentaje de accionistas que
tienen derecho de convocar, reducindolo de 20%, que se exige en el caso de las
sociedades annimas tipo, a un 5%. Esta reduccin encuentra su justificacin en
el gran nmero de accionistas que se puede encontrar involucrado en estas

sociedades y el fenmeno del ausentismo en las juntas de los accionistas sin

animus societatis.
8. Qurum y mayoras
Un aspecto que la Ley ha considerado prudente regular para facilitar la gestin y
administracin de las sociedades annimas abiertas es el referente a los qurum y
mayoras que estas sociedades por su gran dimensin, cantidad de accionistas y
la consabida distincin entre una minora de accionistas gestores y una gran
mayora de accionistas especulativos.
El hecho es que el legislador ha optado por reducir el porcentaje exigido para la
determinacin del qurum y clculo de las mayoras en las votaciones reduciendo
significativamente los porcentajes establecidos para sociedades annimas tipo.
Evidentemente, el legislador es consciente que si sujetara a una sociedad
annima abierta al qurum y mayoras a los que se encuentra sujeta la Socie
" dad Annima Tipo, limitara a que stas solo abrieran su capital hasta el lmite de
un 40% pues de este modo, los accionistas gestores de alguna manera
aseguraran la marcha social. De otro lado, tambin podramos encontramos ante
el supuesto en que una sociedad annima abierta que se manejara con los
qurum y mayoras de las sociedades annimas tipo, que optara por abrir su
capital en un porcentaje superior al 40%, la condenara a una potencial
paralizacin de actividades, debido a la falta de inters de los accionistas
especuladores en participar en las actos sociales, especialmente en las juntas(13).
Conforme a lo recin sealado, el legislador sacrificando el principio de la
democracia accionaria, ha optado pues por "aligerar" la obligacin de participacin
en juntas, reduciendo significativamente el porcentaje de asistencia y votacin. En
este orden de ideas, el legislador ha establecido que en la primera convocatoria se
necesitar nicamente la asistencia de acciones que representen el 50% del
capital social suscrito con derecho a voto, en la segunda convocatoria bastar
solamente la concurrencia de al menos el 25% de las acciones suscritas con
derecho a voto. Sin perjuicio de ello, ellegislador ha optado por incorporar la
posibilidad de que en una tercera convocatoria, la junta se constituya bastando la
concurrencia de cualquier nmero de accionistas titulares de acciones suscritas
con derecho a voto, situacin que permite abrir el capital de las sociedades
annimas abiertas, hasta los ms amplios lmites.
Con relacin a la adopcin de los acuerdos en junta, el legislador tambin ha
optado por una posicin que permite a pequeos grupos de accionistas gestores
adoptar los acuerdos necesarios para mantener la marcha social sin necesidad de
requerir de un gran nmero de acciones puesto que, segn la Ley, los acuerdos se
adoptan en cualquier caso por la mayora absoluta de las acciones suscritas con
derecho a voto representadas en la junta; la ley adems establece que el estatuto
no podr exigir qurum ni mayora ms altas.

Como es sabido las grandes sociedades annimas pueden tener diversas clases
de acciones con determinados derechos especiales. Estas clases de acciones
necesariamente se renen en junta especial de accionistas y se ngen por los
mismos qurum y mayoras por los que se rige la junt accionistas de este tipo
societario.
9. Aumento de capital sin derecho de preferencia
Con relacin al aumento de capital sin derecho preferente, se debe sealar
que las sociedades annimas abiertas, como cualquier otra sociedad annima en
la que se pretenda aumentar el capital por nuevos aportes, como regla general se
reconoce que los accionistas tendrn derecho de adquirir preferentemente las
nuevas acciones que se emitan. Sin embargo, en las sociedades annimas
ab.iertas se prev la posibilidad que se puedan acordar aumentos de capital por
nuevos aportes sin derecho de preferencia de los accionistas.
Este precepto encuentra su sustento en la necesidad que pueden tener grandes
sociedades annimas con voluntad de incorporar posibles "socios estratgicos"
que usualmente ingresan a una sociedad aportando las ingentes sumas de dinero
o "aportando" adicionalmente sus conocimientos tcnicos en un determinado
negocio(14).
Este instrumento permite, por ejemplo, ofrecer a terceros un porcentaje
interesante de acciones, sin necesidad de recurrir al procedimiento de renuncia del
derecho de preferencia. Mediante este mecanismo no solo se facilita las ofertas
locales de acciones en el mercado local, sino la colocacin en otros mercados a
travs del mecanismo de los American Depositary Receipts.
Ahora bien, la Ley ha establecido que para que una sociedad se pueda acoger al
mecanismo de aumento de capital excluyendo el derecho de preferencia, dicho
acuerdo debe necesariamente haber sido adoptado con el qurum y mayora que
corresponda y con el voto de no menos del 40% de las acciones suscritas con
derecho a voto.
Asi mismo, se necesa o tambin como una garanta para los accionistas
minoritarios o ms desprotegidos que el aumento de capital no beneficie
directamente o indirectamente la posicin accionaria de alguno de los accionistas
de la sociedad.
Excepcionalmente se podr adoptar un acuerdo de aumento de capital por nuevos
aportes sin derecho de preferencia con un numero de votos inferior! al 40%
cuando los acciones a incorporarse vayan a ser objeto de oferta pblica, situacin
en la que por tratarse de una colocacin en el mercado pblico de valores al que
todo el mercado tiene acceso, no podr ser considerada como efectuada en
beneficio de algn accionista o grupo de accionistas.
10. Auditora externa anual

El legislador con el objeto de garantizar al mercado que la informacin que

proporcionan estas sociedades es absolutamente certera y fiable, ha establecido
que las sociedades annimas abiertas tienen la obligacin de realizar una
auditoraanual; la misma que a su vez deber ser necesariamente efectuada por
una de las sociedades auditoras registradas en el Registro nico de Sociedades
de Auditora. Si bien la norma no establece cul es el mecanismo que debe
seguirse para la eleccin de los auditores, de entre las disposiciones que regulan
las sociedades annimas tipo, especialmente los artculos 225 y 114 de la Ley
General de Sociedades, fluye que es la junta obligatoria anual a quien le
corresponde nombrar a la sociedad auditora.
11. Derecho de informacin
Otro de los derechos de los accionistas minoritarios o inversionistas de las
sociedades annimas abiertas, es la facultad de solicitar fuera de junta la
informacin que consideren necesaria para sus intereses, o para conocer mejor el
tratamiento de su inversin. Ahora, si bien la Ley reconoce este derecho de
informacin, establece como parmetros para solicitar dicha informacin que:
1. La solicitud de informacin sea formulada por accionistas representativos de no
menos del 5% del capital pagado;
2. No se trate de hechos reservados o asuntos cuya divulgacin pueda ocasionar
dao a la sociedad.
Con relacin a la aplicacin de este segundo parmetro, dicha aplicacin podra
llevamos a una situacin en que la subjetividad de los administradores de la
sociedad podra atentar contra el derecho de informacin de los accionistas al
calificar las solicitudes de stos como hechos reservados cuya divulgacin podra
ocasionar dao a la sociedad situacin que podra ser utilizada como mecanismo
de bloqueo de informacin. Con el objeto de evitar que los administradores de las
sociedades annimas abiertas arbitrariamente restrinjan informacin, el legislador
ha sealado que cuando se produzca una situacin de discrepancia sobre la
naturaleza reservada o confidencial de la informacin solicitada, resolver la
CONASEV. Este derecho de informacin adicional encuentra tambin justificacin
en el ausentismo que se produce en juntas de accionistas en las sociedades
annimas abiertas, por ello es que la Ley le ha concedido a los accionistas un
derecho de informacin fuera de la junta que se encuentra ms acorde con su
condicin de inversionistas.
12. Derecho de separacin
Como hemos venido sealando, los accionistas de sociedades annimas abiertas,
y especialmente los inversionistas, encuentran satisfecho su inters con la
posibilidad de especular con el valor de sus ttulos, por lo que la Ley ha
considerado oportuno conceder a los accionistas un derecho de separacin
cuando lajLJnta general de accionistas acuerde el des listado de sus acciones. El

hecho de no reconocer ese derecho a los accionistas atentara contra sus

intereses sustanciales como meros inversionistas.
Por ltimo y a manera de comentario final, es justo sealar que nuestros
legisladores desde la promulgacin del Decreto Legislativo N 672, hasta la
promulgacin de la vigente Ley General de Sociedades, han logrado situar a
nuestra legislacin en materia de sociedades dentro de los niveles que
actualmente necesitan las empresas e inversionistas para el desarrollo tanto de
las propias empresas como el Mercado de Valores, enriqueciendo las
posibilidades de inversin en nuevos instrumentos.