Causales de ilegitimidad.

Se ha dicho que cuando la administracin viola el principio de

legalidad, el acto mediante el cual incurre en esa violacin es
calificado de acto ilegal. Como se ha visto el principio de legalidad
consiste en el respeto de las normas superiores a cada autoridad,
entonces se encontrar una causal general de ilegalidad consistente
en la violacin de una norma jurdica superior. Esta causal general
est consagrada en el art. 84 del Cdigo Contencioso Administrativo al
manifestar que la accin de nulidad procedercuando los actos
administrativos infrinjan las normas en que deberan fundarse. Sin
embargo, la ley y la jurisprudencia han desarrollado esa causal
general de ilegalidad, estableciendo varias formas mediante las cuales
un acto puede violar una norma jurdica superior. Esas formas son las
conocidas con el nombre de causales de ilegalidad o de anulacin.
As, generalmente se clasifican las causales de ilegalidad en la
siguiente forma:
1. Incompetencia. Consiste en que una autoridad toma una
decisin sin estar facultada legalmente para ello. Por ejemplo, si
un gobernador decreta el estado de conmocin interior en su
departamento, esa medida ser ilegal (inconstitucional), pues el
art. 213 de la Constitucin establece que la competencia para
tomar esa decisin corresponde al presidente de la repblica con
todos sus ministro. Esta causal puede darse por violacin de
cualquiera de los elementos que conforman la competencia (el
material, el territorial y el temporal).

2. Vicios de forma y procedimiento. Esta causal consiste en que

el acto ser ilegal si ha sido expedido violando las formalidades y
trmites que establece la ley.
Comprende, por tanto, dos elementos:
Por una parte, la forma propiamente dicha de la
presentacin del acto. A este respecto, por regla general, el
derecho

colombiano

no

exige

formas

escritas

de

presentacin de los actos, pues ya se sabe que pueden

existir actos informales, como es el caso de las decisiones
orales y aun las tomadas por escrito mediante cartas,
oficios, circulares, etc... De esta manera, los vicios de
forma solo sern causales de ilegalidad cuando la ley exija
expresamente una formalidad para ciertos actos. Por
ejemplo, la ley puede ordenar que determinada decisin
sea tomada por escrito, o que deba expresar los motivos
del acto, como lo exige la Constitucin Poltica en su art.
215 para la declaracin de estado de emergencia.
Por otra parte, en principio el acto ser ilegal sino cumple
para su expedicin los trmites previstos en las normas.
Por ejemplo, para la destitucin de un empleado de carrera la ley
exige el cumplimiento previo de un procedimiento que permita al
perjudicado conocer las faltas que se le imputan y demostrar su
posible inocencia.
Sin embargo, la omisin de estos trmites tampoco da lugar
necesariamente a la legalidad del acto. En efecto, la doctrina y la
jurisprudencia han elaborado la teora de las formas y procedimientos

sustanciales y no sustanciales, segn la cual solo en los casos en que

las formalidades y trmites puedan calificarse de sustanciales, su
omisin dar lugar a la ilegalidad del acto. Obviamente, esa
calificacin ser difcil y para cada caso concreto. A este respecto, el
criterio aplicable principalmente es el de la influencia que la omisin de
la formalidad o procedimiento ha podido tener sobre la decisin, es
decir, que sern formalidades o procedimientos sustanciales aquellos
cuya omisin implica que la decisin ser diferente de la tomada.
3. Desvo o desviacin de poder. Se refiera a la intencin con la
cual la autoridad toma una decisin. Consiste, por tanto, en que
una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado
competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente del
previsto por el legislador al otorgarlo o, como dice el art. 84 del
Cdigo Contencioso Administrativo, con desviacin de las
atribuciones propias del funcionario o corporacin que lo
profiri.
Esa finalidad que sea propuesto el legislador al otorgar una
competencia es:
En primer lugar, el inters general. De este modo, si una
autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la
ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraa
al inters general, como sera una finalidad personal de
tipo econmico, partidista o ideolgico, ese acto sera ilegal
por desviacin de poder. Por ejemplo, el alcalde de una
ciudad expide una reglamentacin sobre el funcionamiento
de las salas de cine, de la cual resulta favorecida una en
especial en la que l tiene intersese econmicos.

 En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya

sea expresa o tcitamente, una finalidad particular para el
ejercicio de una competencia, caso en el cual si el
funcionario busca otra finalidad, as sea esta ltima de
inters general, el acto ser ilegal. Por ejemplo, el art. 215
de la Constitucin Poltica al consagrar el estado de
emergencia establece que en tal situacin el presidente
podr, con la firma de todos los ministros, dictar decretos
con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensin de sus efectos. De este
modo, si el presidente, con fundamento en esa institucin,
decreta

un

nuevo

impuesto

para

fortalecer

econmicamente un sector extrao a la emergencia, esa

medida se propone un fin de inters general (fortalecer
econmicamente al Estado), pero ser inconstitucional
porque ese fin es diferente del perseguido por la norma
mencionada.

Esta

causal

de

ilegalidad

presenta

dificultades, especialmente en lo relacionado con la

prueba. En efecto, como se trata de la finalidad, del mvil
con el cual se expide el acto, su prueba no es fcil por
cuanto se refiere a elementos sicolgicos o internos de la
autoridad que toma la decisin. Por otra parte, en muchas
ocasiones la norma no expresa la finalidad que debe
perseguirse al utilizar esa competencia, caso en el cual
ser

el

juez

quien

deber

determinarla

utilizando

elementos accesorios, como los antecedentes de la norma.

4. Ilegalidad en cuanto al objeto. Consiste en que el contenido

mismo del acto es contrario a una norma jurdica superior. Por
ejemplo, supongamos que el presidente de la repblica dicta un
decreto por el cual establece la pena de muerte; como el art. 211
de la Constitucin Poltica prohbe la pena de muerte en
Colombia, el presento decreto ser ilegal (inconstitucional) en
cuanto a su objeto o contenido. Esta causal de ilegalidad es
conocida generalmente con el nombre de violacin de la ley.
Sin embargo, esta denominacin tradicional da lugar a serias
crticas. En primer lugar, todas las otras causales tambin son en
estricto sentido violacin de la ley (en cuanto a la competencia,
en cuanto a las formas y procedimientos, en cuanto al fin
perseguido o en cuanto a los motivos). En segundo lugar, debe
tenerse en cuenta que cuando se habla de violacin de la ley, la
expresin no se refiere solo a la ley propiamente dicha, es decir,
al acto del Congreso, sino a todas las diferentes normas que
componen el ordenamiento jurdico de un pas, y que para
Colombia corresponden a la pirmide jurdica que se ha
estudiado anteriormente. Por las anteriores razones es preferible
utilizar la denominacin de ilegalidad en cuanto al objeto, que
ha sido propuesta por De laubadre.
5. Falsa motivacin. Esta causal de ilegalidad tambin est
expresamente consagrada en el art. 84 del Cdigo Contencioso
Administrativo y se refiere a los motivos del acto que, como lo
manifiesta la doctrina, son los hechos objetivos, anteriores y
exteriores al acto y cuya existencia lleva al autor del acto a

dictarlo. La causal llamada en Colombia Falsa motivacin,

comprende dos posibilidades:
En primer lugar, puede consistir que la ley exija unos motivos
precisos para tomar una decisin y el funcionario expida el acto
sin que esos motivos se hayan presentado en la prctica, caso
en el cual se habla de la inexistencia de motivos legales o falta
de motivos. Por ejemplo, para el otorgamiento de una pensin de
jubilacin se requiere la presencia de ciertos requisitos en cuanto
a la edad y aos de trabajo de jubilado, de manera que si se
otorga una pensin a una persona que no ha reunido dichos
requisitos, el acto estar viciado por esta causal de ilegalidad.
Debe tenerse en cuenta que esta causal de ilegalidad solo tiene
eficacia cuando el funcionario ejerce una competencia reglada,
caso en el cual las circunstancias de hecho que fundamentan el
acto son condiciones de su legalidad.
En segundo lugar, esta ilegalidad puede consistir en que los
motivos invocados por el funcionario para tomar la decisin no
han existido realmente, sea desde el punto de vista material, sea
desde el punto de vista jurdico. Se habla entonces de la
inexistencia de los motivos invocados, de motivos errneos, o de
error de hecho o de derecho en los motivos. Como ejemplo de
error de hecho en los motivos se puede citar el caso de un acto
de la administracin para cuya expedicin se invoca como
fundamento una solicitud de un particular que realmente este no
ha presentado. En relacin con el error de hecho, este se
presentar cuando el motivo invocado s existi materialmente,
pero ha sido mal apreciado por el funcionario. Por ejemplo, se

concede licencia a un empleado accediendo a una solicitud que

realmente hizo, pero en la cual solicitaba sus vacaciones.
Frente a la ilegalidad por error en los motivos, debe tenerse en cuenta
que cuando se trata del ejercicio de una competencia reglada, esta
causal se confunde con la de inexistencia de los motivos legales.
En el derecho colombiano, la llamada falsa motivacin, que
comprende los casos vistos, no ha tenido una aplicacin constante en
el mismo sentido. A este respecto, la principal variable ha consistido en
que en algunos casos el Consejo de Estado la ha aplicado
autnomamente, es decir, anulado el acto cuando ella se presenta
simplemente mientras que otros ha exigido que se presente, adems,
la causal de desviacin de poder.