A INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR PREVISTA NO ARTIGO 404, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIV

IL E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

Ricardo Luís Maia Loureiro
Filipe Diffini Santa Maria
Resumo: Apesar de moderna quando de sua publicação, a nossa CLT sofreu expressiv
o envelhecimento com o passar das últimas décadas, não tendo acompanhado o proce
sso de modernização de nossa legislação. Desta feita, sendo o direito comum font
e subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os
princípios fundamentais deste (CLT, art. 8º, § único), o novel diploma civilist
a tem servido de base aos operadores do direito para abrandar esse efeito, forne
cendo inúmeros dispositivos legais cuja aplicação no Direito do Trabalho confere
a esse ramo especializado uma feição mais atual e coerente com o nosso ordename
nto jurídico, bem como com os princípios constitucionais. Assim sendo, o present
e artigo pretende analisar a aplicação subsidiária de um desses dispositivos no
Direito do Trabalho, o artigo 404, parágrafo único, do Código Civil. O presente
estudo encontra-se dividido em quatros seções. Na primeira seção faz-se uma brev
e introdução sobre a aplicação das normas do direito comum no Direito do Trabalh
o, sobretudo do dispositivo em comento. A seção seguinte aborda a possibilidade
de aplicação de ofício do artigo 404, parágrafo único, do Código Civil. A tercei
ra seção trata da questão da aplicação do referido artigo na questão dos honorár
ios advocatícios. Finalmente, na última seção, concluímos o presente estudo sali
entando a importância do dispositivo.
Palavras-chave: Direito do trabalho, Indenização, Artigo 404, Parágrafo único, C
ódigo civil.

1 Introdução
Com o envelhecimento da nossa Consolidação das Leis do Trabalho em comparação co
m o novo Código Civil e o constante processo de modernização do Código de Proces
so Civil, bem como a ampliação da competência da Justiça do Trabalho operada pel
a EC nº 45/2004, os operadores do direito tem sentido uma maior necessidade de s
e valerem dos preceitos do direito comum na esfera trabalhista. A própria CLT em
seu artigo 8º, parágrafo único, autoriza essa subsidiariedade do direito comum
em auxílio do Direito do Trabalho (na ausência de lei específica e não havendo i
ncompatibilidade com os princípios fundamentais trabalhistas).
A utilização de dispositivos legais do direito comum pelo Direito do Trabalho é
o que a doutrina convencionou chamar de integração do Direito do Trabalho, que s
egundo Gustavo Filipe Barbosa “[...] tem a finalidade de suprir as lacunas do si
stema jurídico, ou seja, resolver o problema da ausência de norma jurídica espec
ífica regulando determinada situação. A integração concretiza o princípio da com
pletude do ordenamento jurídico.”
Dentre os dispositivos do novel diploma civilista aplicados na esfera trabalhist
a um em especial tem causado certa polêmica, qual seja o parágrafo único do arti
go 404.
Dispõe o referido diploma legal:
Art. 404. As perdas e os danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão p
agos com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecid
os, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena conv
encional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não haven
do pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar. (
grifo nosso)
Analisando o dispositivo, percebe-se que o preceito nele contido tem grande apli
cabilidade nas relações de trabalho, uma vez que a principal obrigação do empreg
ador durante a execução do contrato de trabalho consiste no pagamento de salário
(dentre outras verbas de cunho laboral), ou seja, quantias em dinheiro, sendo c
erto que o inadimplemento dessas obrigações durante o curso do contrato acarreta
danos ao trabalhador que, por sua vez, podem ser superiores aos juros de mora.
Assim, havendo prova nos autos de que os juros não cobrem os prejuízos experimen
tados pelo obreiro, poderá o juiz trabalhista conceder uma indenização suplement
ar.
2 A aplicação de ofício do artigo 404, parágrafo único, do código civil
Muito se discute na doutrina e na jurisprudência sobre a possibilidade da aplica
ção de ofício pelo magistrado trabalhista do preceito contido no artigo 404, par
ágrafo único, do Código Civil (Lei 10.406/02).
Tal discussão restou ainda mais acirrada com a aprovação da proposta de número 1
4, de autoria do renomado jurista Jorge Luiz Souto Maior, na 1ª Jornada de Direi
to Material e Processual da Justiça do Trabalho, de 23 de novembro de 2007, assi
m ementada:
4. “DUMPING SOCIAL”. DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões rei
ncidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, po
is com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado socia
l e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a
concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivan
do a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à socie
dade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola l
imites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Códig
o Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento
de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar
, como, aliás, já previam os artigos 652, “d”, e 832, § 1 , da CLT. (grifos do o
riginal)
O enunciado em questão é fruto da tese do autor aprovada pela ANAMATRA e que aba
ixo transcrevemos seus principais pontos:
Tese: As agressões reincidentes aos direitos trabalhistas geram um dano à socied
ade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estad
o social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida per
ante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”,
motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la, mesmo p
or atuação “ex officio”.
O dano à sociedade configura-se ato ilícito, por exercício abusivo do direito, j
á que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 1
87 e 927 do Código Civil. Encontra-se no 404, parágrafo único do Código Civil, o
fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização
suplementar, revertendo-se esta indenização a um fundo público.
[...]
Conforme dispõe o art. 404, do Código Civil, a indenização por perdas e danos, e
m casos de obrigações de pagar em dinheiro (caso mais comum na realidade trabalh
ista) abrangem atualização monetária, juros, custas e honorários, sem prejuízo d
e indenização suplementar, a ser fixada “ex officio” pelo juiz, no caso de não h
aver pena convencional ou serem insuficientes os juros para reparar o dano.
Tal dispositivo, portanto, tanto pode justificar a fixação de uma indenização ao
trabalhador, de caráter individual, diante da ineficácia irritante dos juros de
mora trabalhista, quanto serve para impor ao agressor contumaz de direitos trab
alhistas uma indenização suplementar, por dano social, que será revertida a um f
undo público, destinado à satisfação dos interesses da classe trabalhadora. (de
staques originais)
De fato, em se tratando de reparações por lesões a direitos trabalhistas, a inde
nização suplementar prevista no parágrafo único do art. 404 do Código Civil é co
mpatível com os princípios do processo laboral, especialmente no ponto em que nã
o há dano moral a ser indenizado, sendo certo que a indenização suplementar pode
, eventualmente, aproximar o valor da reparação àquilo que o empregado efetivame
nte perdeu.
É sabido e consabido que muitas empresas são clientes assíduas das Varas do Trab
alho, e se recusam terminantemente a cumprirem a legislação em vigor, certas de
que, assim o fazendo, serão beneficiadas não somente pela economia gerada pela s
onegação de direitos consolidados, uma vez que nem todos reclamam perante a just
iça especializada do trabalho com medo de ficarem estigmatizados no mercado do t
rabalho, bem como contam com a possibilidade de acordos vantajosos em mesa de au
diência.
Desta feita, uma vez comprovado pelo magistrado que há acintosa sonegação de dir
eitos por parte da empresa, concordamos com a tese da aplicação de ofício do ref
erido dispositivo, uma vez que tal prática além de configurar o chamado “dumping
social”, fere a função social do contrato e gera concorrência desleal, sendo nã
o somente ofensiva ao Direito do Trabalho, mas também ao Direito Constitucional
no que tange a Ordem Econômica e Financeira.
Ora, por óbvio que os juros moratórios previstos na legislação consolidada não c
obrem todo o prejuízo experimentado pelo trabalhador, sendo certo que tal obreir
o, nesses casos, tem seu padrão de vida diminuído pela conduta da empresa. Assim
sendo, havendo prova que houve descumprimento voluntário e reiterado por parte
da reclamada de normas consolidadas, a mera reparação do prejuízo com a aplicaçã
o de juros moratórios se mostra insuficiente, sendo salutar a aplicação de ofíci
o do preceito em questão.
3 O artigo 404, parágrafo único, do código civil e os honorários advocatícios
Vale ainda lembrar que muitos obreiros ao ajuizarem reclamação trabalhista (quan
do não assistidos por sindicato ou quando não fazem uso do jus postulandi), ao f
inal, uma vez vencedores da demanda, devem pagar honorários advocatícios aos seu
s patronos, sendo que nesses casos acabam recebendo apenas setenta por cento do
montante total da condenação, pois a praxe da justiça do trabalho consiste no pa
gamento de trinta por cento a título de honorários.
Tatiana Guimarães Ferraz, em artigo intitulado “Verba Polêmica”, relata a aplica
ção do referido artigo 404, parágrafo único, por magistrados trabalhistas como m
eio de compensação em razão do desconto que sofrem os trabalhadores vencedores d
as reclamatórias com o pagamento de honorários advocatícios:
De acordo com os referidos artigos do Código Civil, as perdas e danos abrangem o
s chamados honorários contratuais, por terem como escopo a restituição integral
daquele que foi obrigado a ingressar em uma demanda judicial para postular direi
tos ou defender interesses, tendo, para tanto, constituído advogado.
A partir disso, em recentes decisões, alguns magistrados, mesmo sem pedido da pa
rte - incorrendo no chamado julgamento extra petita - passaram a condenar as emp
resas ao pagamento da mencionada indenização do art. 404 do Código Civil, justif
icando que esta serviria para ressarcir os honorários advocatícios do patrono do
Reclamante. Ou seja, trata-se de disfarçados honorários advocatícios sob o mant
o de indenização.
Nesses casos, as empresas são condenadas ao pagamento de 30% a título de indeniz
ação, eis que a praxe é que os advogados de Reclamantes acordem neste mesmo perc
entual com seus clientes para o recebimento dos honorários.
Tal tese , que nos parece guardar estreita correlação com os direitos fundamenta
is e estar de acordo com os princípios informadores do direito laboral, não tem
prosperado nos tribunais, sendo certo que, em sua grande maioria, as sentenças q
ue dela fazem uso são geralmente reformadas:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL DECORRE
NTE DE ACIDENTE DO TRABALHO. NEXO CAUSAL. CULPA DA EMPREGADORA. HONORÁRIOS ADVOC
ATÍCIOS.
[...]
II- Na Justiça do Trabalho a Lei 5.584/70 é que estabelece o cabimento de honorá
rios advocatícios. Uma vez não preenchidos os requisitos ali estabelecidos, inde
vida a verba honorária.
[...]
2- Da indenização por perdas e danos do artigo 404 do Código Civil / Dos honorár
ios advocatícios
O julgador de 1ª instância entendeu que a reclamada teria a obrigação de reparar
integralmente o dano sofrido, o que incluiria a despesa com honorários advocatí
cios. A reclamada recorre quanto a este ponto.
Razão assiste à reclamada.
Na Justiça do Trabalho a Lei 5.584/70 é que estabelece o cabimento de honorários
advocatícios. Uma vez não preenchidos os requisitos ali estabelecidos, que é o
caso dos autos, indevida a verba honorária. Ressalta-se que o artigo 133 da Cons
tituição Federal de 1988 não teve o condão de afastar o jus postulandi na Justiç
a do Trabalho.

O C. TST já pacificou o entendimento neste sentido com a edição das Súmulas n 2

19 e 329:
N 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. (Incorporada a Orientaçã
o Jurisprudencial 27 da SDI-2 – Res. 137/2005, DJ 22.8.2005)
I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios
, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da
sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissi
onal e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou e
ncontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do p
róprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula 219 – Res. 14/85, DJ 19.9.1
985)
II – É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação re
scisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei 5.58
4/70. (ex-OJ 27 – Inserida em 20.9.2000)
N 329. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/88.
Mesmo após a promulgação da CF/88, permanece válido o entendimento consubstancia
do no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho. (Res. 21/93, DJ 21.12.1993
)
Na Justiça do Trabalho, a simples sucumbência não gera o direito aos honorários
advocatícios. Nem se diga que seria cabível a indenização do artigo 404 do Códig
o Civil, pois admiti-la seria na verdade permitir uma via transversa para a cond
enação ao pagamento dos honorários advocatícios, cuja aplicação é restrita na Ju
stiça do Trabalho.
Destarte, reformo a sentença para absolver a reclamada do pagamento da indenizaç
ão de 30% sobre o valor da condenação, referente às despesas da reclamante com a
dvogado, a que foi condenada com base no artigo 404 do Código Civil. Dou, portan
to, parcial provimento ao recurso da reclamada.
Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 12ª Turma do E. Tribunal Regional do T
rabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso interposto pela reclamada e, no mér
ito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, apenas para absolver a empregadora do pagamento
da indenização de 30% sobre o valor da condenação, a que foi condenada com base
no artigo 404 do Código Civil, tudo conforme fundamentação. (grifos nossos)
(TRT/SP, Recurso Ordinário n 00351200720102007, Relator Marcelo Freire Gonçalve
s, Recorrente: Dm Indústria Farmaceutica LTDA., Recorrido: Ernelson Devesa de So
usa, Publicado em 12 de fevereiro de 2010)

TRT/SP n 00368.2008.090.02.00-8 (20090533253) - RECURSO ORDINÁRIO. RECORRENTE:

VANDERLEI UMBELINO. RECORRIDO: MULTILASER INDUSTRIAL LTDA. ORIGEM: 90a VARA DO T
RABALHO DE SÃO PAULO.
[...]
10. Dos honorários advocatícios
Não obstante o entendimento pessoal desta Relatora de que o advogado é indispens
ável para a administração da Justiça (artigo 133, da Constituição Federal) e que
o acesso ao Judiciário sem assistência de profissional devidamente qualificado
é extremamente prejudicial ao jurisdicionado, tal não é o entendimento dos Tribu
nais do Trabalho, em especial o C. Tribunal Superior do Trabalho, pelo que, por
medida de celeridade processual, rendo-me às disposições contidas nas já mencion
adas Súmulas 219 e 329, da Corte Superior Trabalhista.
Frise-se que, conquanto relevantes as disposições contidas no artigo 404 do Códi
go Civil, essas agridem a jurisprudência consolidada já acima enfocada e também
não se aplicam à relação trabalhista, que já prevê todas as reparações devidas a
o trabalhador, diante de eventuais prejuízos decorrentes do contrato de emprego,
sendo certo que a via reparatória já restou deferida. (grifos nossos)
(TRT/SP, Recurso Ordinário n 00368200809002008, Relator Jane Granzoto Torres da
Silva, Recorrente: Vanderlei Umbelino, Recorrido: Multilaser Industrial LTDA.,
Publicado em 12 de fevereiro de 2010)
EMENTA: CEF. DIFERENÇAS SALARIAIS. REDUÇÃO DO VALOR DAS PARCELAS COMISSÃO DE CAR
GO E COMPLEMENTO TEMPORÁRIO VARIÁVEL DE AJUSTE DE MERCADO. Hipótese em que decis
ão judicial que reconhece a sujeição da autora ao cumprimento da jornada de trab
alho de seis horas não justifica a redução proporcional das parcelas percebidas
por força do cargo comissionado exercido. Caracterizada alteração contratual un
ilateral operada pela reclamada, lesiva aos interesses da empregada, cuja nulida
de se reconhece por força do artigo 9 da CLT e 468 da CLT. Recurso da reclamada
não acolhido no item.
[...]
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A Julgadora a quo condenou a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios d
e 20% sobre o total da condenação, com base nos artigos 389 e 404 do CCB, consid
erando a alteração da competência da Justiça do Trabalho introduzida pela EC n
45.
A reclamada requer seja absolvida da condenação ao pagamento de honorários advoc
atícios. Refere que a autora optou por não utilizar os serviços prestados pelos
advogados credenciados por seu sindicato profissional, não cabendo à recorrente
arcar com o ônus dos honorários de seu patrono.
O art. 5 , LXXIV, da CF assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem qua
lquer ônus, inclusive a dispensa do pagamento de custas, honorários advocatícios
e qualquer outra despesa processual, bastando para tanto seja declarada a situa
ção econômica que não permita seja tal despesa arcada sem prejuízo do sustento p
róprio ou de sua família (art. 2 , parágrafo único, c/c o art. 11).
No caso dos autos, a autora não declara condição de pobreza. Pretende o pagament
o de honorários advocatícios decorrentes da sucumbência ou em razão do disposto
nos artigos 389 e 404 da CCB.
Nessas condições dá-se provimento ao recurso da reclamada, no tópico, para exclu
ir da condenação o pagamento de honorários advocatícios. (grifos nossos)
(TRT/RS, Recurso Ordinário n . 0116700-16.2007.5.04.0022, Relator: Cláudio Antô
nio Cassou Barbosa, Recorrentes: Caixa Econômica Federal e Marta Suzana Haag Hae
ser, Recorridos: Os Mesmos. Data do julgamento: 12 de agosto de 2009)
EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – LIMITAÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO – INCOMPATIB
ILIDADE PRINCIPIOLOGICA.
Cumpre destacar que o Enunciado n 53 da 1ª. Jornada de Direito Material e Proce
ssual da Justiça do Trabalho, realizado pela ANAMATRA, em 23 de novembro de 2007
, não constitui fonte de direito, posto se tratar apenas de uma atividade acadêm
ica de atualização ou de extensão, sendo equivocado supor que esse mencionado En
unciado n 53 possa ser dotado de eficácia de jurisprudência ou que possa dar fu
ndamento jurídico a pedido de honorários advocatícios. Sem dúvida que o advogado
 é indispensável à Administração da Justiça, como estatui o artigo 133 da Consti
tuição Federal de 1988, contudo, tal preceito constitucional recepcionou as disp
osições da Lei n 5.584, de 1970, que trata dos honorários advocatícios assisten
ciais e não de honorários advocatícios sucumbenciais, menos ainda de honorários
contratuais, não tendo sido afetadas pela promulgação das Leis n 10.288, de 200
1, e n 10.537, de 2002. No processo do trabalho somente cabem honorários advoca
tícios na hipótese de assistência jurídica sindical, na forma do entendimento do
item I da Súmula n 219 do TST, que interpreta e aplica os preceitos dos artigo
s 14 e 16 da Lei n 5.584, de 1970. Portanto, não tem pertinência a invocação do
s artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, por serem incompatíveis com o princípi
o protetor do direito do trabalho (art. 8 , parágrafo único, da CLT), face ao de
snível social e econômico das partes litigantes dentro da relação jurídica de na
tureza contratual, o que impede a condenação dos trabalhadores hipossuficientes
reclamantes no pagamento de honorários advocatícios a favor das empresas reclama
das, não se cingindo essa questão jurídica apenas ao argumento da superação do j
us postulandi próprio do trabalhador, eis que a ordem jurídica não pode prescind
ir da presunção de que ele conhece as leis. A realidade social e econômica super
a, portanto, a ficção jurídica.
(TRT/MG, Recurso Ordinário n 00738-2009-044-03-00-1, Relator Convocado: Milton
Vasques Thibau De Almeida, Recorrentes: Mônica de Souza Alves e Posto Jardim Bra
sil LTDA., Recorridos: Os mesmos, Data da Publicação: 01 de março de 2010)
EMENTA: PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. P
ISO SALARIAL. SÚMULA 17 DO TST.
[...]
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. Os arts. 389 e 404 do Código Civil atual, a
o incluírem os honorários advocatícios na recomposição de perdas e danos, não re
vogaram as disposições especiais contidas na Lei 5.584/70, que se aplica ao proc
esso do trabalho, consoante o art. 2 , § 2 , da LICC. Assim, permanece válido o
entendimento de que, nos termos do art. 14, caput e § 1 , da Lei 5.584/70, a suc
umbência, por si só, não justifica a condenação ao pagamento de honorários pelo
patrocínio da causa, que, no âmbito do processo do trabalho, se revertem para o
sindicato da categoria do empregado, conforme previsto no art. 16 da Lei 5.584/7
0.
Portanto, a condenação aos honorários tem natureza contraprestativa da assistênc
ia judiciária, que, por sua vez, somente beneficia à parte que atender, cumulati
vamente, aos seguintes requisitos: estar assistida por seu sindicato de classe e
comprovar a percepção mensal de importância inferior ao salário mínimo legal, f
icando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, desde que com
prove que sua situação econômica não lhe permite demandar sem prejuízo do susten
to próprio ou de sua família (Súmulas 219, I, do TST). Recurso de Revista conhec
ido e provido. (grifos nossos)
(TST, Recurso de Revista n 653/2004-113-15-00, Relator Ministro José Simplician
o Fontes De F. Fernandes, Recorrente: Leão & Leão LTDA, Recorrido: José Paulo Go
nçalves Pereira, Julgado em 27 de fevereiro de 2008)
Percebe-se, pelos acórdãos citados, certa resistência em se indenizar o trabalha
dor pelo prejuízo experimentado pelo pagamento de honorários advocatícios, uma v
ez que na Justiça do Trabalho tal verba não é prevista e ainda pode o obreiro se
valer do jus postulandi, entretanto, vale lembrar que, uma vez representado por
advogado particular, o demandante terá uma maior probabilidade de sucesso. Assi
m sendo, a condenação do empregador em verba indenizatória com base no artigo 40
4, parágrafo único, tem o condão de restituir de forma plena o prejuízo sofrido
pelo empregado, que necessita bater as portas do judiciário para fazer cumprir o
s preceitos consolidados, resguardando os alicerces dos direitos fundamentais co
nstitucionalmente assegurados, sobretudo o princípio da dignidade da pessoa huma
na, o qual, inexoravelmente, possui estreita relação com o direito do trabalho.
Não podemos nos furtar de observar o que realmente ocorre no plano fático, pois
se assim o fizermos, estaremos nos afastando da principal função do direito que
é a distribuição de justiça. Desta feita, crível é que o trabalhador assistido p
or advogado particular receberá menos do que lhe é devido em virtude dos descont
os com a verba honorária e, sendo o advogado indispensável à administração da ju
stiça (Art. 133. CFRB ), recusar o ressarcimento da verba honorária ao obreiro é
o mesmo que entender sua desnecessidade na Justiça do Trabalho, em flagrante of
ensa ao preceito constitucional citado, cabendo ao operador do direito eliminar
tal distorção com os meios que lhe são fornecidos pelo ordenamento jurídico, pod
endo o artigo em comento desempenhar esse papel de forma eficaz.
Entretanto, mesmo padecendo os tribunais trabalhistas do vício do excessivo cons
ervadorismo como vimos nos arrestos colacionados, a questão dos honorários advoc
atícios, suscitada na polêmica tese, parece estar sensibilizando alguns magistra
dos, como se observa do trecho do julgado extraído do Tribunal Regional do Traba
lho de Minas Gerais, abaixo transcrito:
[...] 11- Embora o jus postulandi deva ser preservado como instituto democrático
e facilitador do acesso ao Judiciário, não é esta a realidade que hoje vivemos,
em que a grande maioria das ações trabalhistas são propostas por advogados. De
resto, a presença obrigatória de advogado foi exigida, em decisão recente, peran
te o TST, o que mostra uma tendência à universalização da representação por advo
gado na Justiça do Trabalho.
12- Por se tratar de ius cogens e de agregado natural da sentença (Pontes de Mir
anda), os honorários advocatícios obrigacionais dela constarão necessariamente,
independentemente de requerimento ou vontade das partes. Por isto não precisam e
star expressamente requeridos, pois a lei já os tem como subentendidos na senten
ça.
13- Se o cidadão comum pode contratar advogado, independentemente de estar sujei
to à lei 1090/50 e ressarcir-se da despesa na forma da lei civil, com igual ou m
aior razão há de poder também o empregado, cujo advogado será pago pela parte ve
ncida, preservando-se de prejuízo o crédito alimentar obtido na demanda.
14- Os honorários advocatícios obrigacionais são uma justa e necessária recompos
ição das perdas e danos em razão da mora do crédito trabalhista, de natureza ali
mentar e necessário à sobrevivência digna do trabalhador –art. 1 , III, da Const
ituição. A jurisdição do trabalho deve tomar todas as providências legais e inte
rpretativas para que a mora e o descumprimento do crédito trabalhista, não pago
no momento previsto pelo legislador, não seja causa de agravamento da situação d
o trabalhador dispensado que, correndo o risco do desemprego crônico, ainda tem
seu pequeno patrimônio diminuído por ter que pagar advogado para recebê-lo. [...
]
(TRT/MG, Recurso Ordinário n 01104-2009-139-03-00-9, Relator Convocado: Eduardo
Aurélio P. Ferri, Recorrente: Furnas Centrais Elétricas S.A., Recorridos: 1) Ma
rlon Moreira Barbosa e Outros 2) Soluções Integradas Industria e Comércio e Serv
iços LTDA, Data da Publicação: 12 de fevereiro de 2010)
Por óbvio, aquele trabalhador que contrata advogado particular e tem de arcar co
m o pagamento dos honorários advocatícios em determinado percentual da condenaçã
o, ao final da demanda acaba recebendo menos do que faria jus caso não tivesse d
e acionar o Poder Judiciário. Pois bem, dentro os inúmeros argumentos elencados
pelo nobre julgador do arresto supra citado, o que mais nos chama a atenção é a
aplicação subsidiária dos artigos 389 e 395 do Código Civil abaixo transcritos:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecido
s, e honorários de advogado.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juro
s, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente esta
belecidos, e honorários de advogado.
De fato, como bem observado no julgado, percebe-se que a condenação em honorário
s advocatícios passou a ser devida não somente em face da sucumbência, mas també
m como conseqüência do descumprimento da obrigação contraída.
Como bem assinala Guilherme Alves de Mello Franco:
Esta novel redação acrescenta, ao catálogo das conseqüências do descumprimento d
as obrigações, a verba honorária, que antes quedava-se esquecida, nos exatos arq
uétipos assinalados pelo Art. 1056, do antigo Código Comum pátrio, que asseverav
a:
"Art. 1056. Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no t
empo devidos, responde o devedor por perdas e danos".
Desta forma, corrigida foi a lacuna legal e retificada a falha hermenêutica que
amputava das obrigações por infringência contratual a parcela dos honorários de
advogado.
Nem se diga que tal preceito não se aplica à esfera trabalhista, porque a Consol
idação das Leis do Trabalho, em seu Art. 8, expende que:
"Art. 8. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de dis
posições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência,
por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, prin
cipalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o
direito comparado, mas sempre que nenhum interesse de classe ou particular preva
leça sobre o interesse público.
Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho,
naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". (grif
os do autor)
Vale lembrar, ainda, que sendo o art. 395 do CPC genérico (e não se ligando à su
cumbência, mas sim à responsabilidade civil), é perfeitamente aplicável ao Direi
to do Trabalho, pois regula toda situação em que uma pessoa, para reparar um dan
o contratual ou não, necessite contratar advogado.
Por outro lado, o art. 404 do mesmo Código prevê que as perdas e danos nas obrig
ações de pagamento em dinheiro abrangem “juros, custas e honorários de advogado,
sem prejuízo da pena convencional”. Já seu parágrafo único dispõe que "Provado
que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pod
e o Juiz conceder ao credor indenização suplementar".
Assim, mediante a legislação em comento, seja com base nos artigos 389, 395 ou c
om base na indenização suplementar prevista no artigo 404, parágrafo único, do C
ódigo Civil, não se pode negar a reparação do prejuízo experimentado pelo trabal
hador pelo pagamento de honorários advocatícios, cabendo ao operador do direito
através de interpretação sistemática do ordenamento jurídico eliminar tão perver
sa distorção que teima em prosperar na Justiça do Trabalho.
Vale lembrar a lição de Daniel Sarmento:
“[...] o operador do direito não deve ser podado na sua criatividade, reconhecen
do-se-lhe a possibilidade de, através dos mecanismos ou instrumentos que a situa
ção concreta revelar, como os mais apropriados, proteger os bens jurídicos tutel
ados pelas normas garantidoras dos direitos fundamentais”
4 Considerações finais
Embora polêmica essa última questão relacionada aos honorários advocatícios (que
ainda são inexplicavelmente descabidos na Justiça do Trabalho na maioria dos ca
sos – situação que esperamos seja revista mediante alteração da legislação em vi
gor), não há como negar a aplicação do artigo 404, parágrafo único, do Código Ci
vil, pelo magistrado trabalhista como forma de indenização suplementar, apenando
as empresas que culposamente, e com o intuito de lucro, descumprem as normas co
nsolidadas.
Cabe salientar, ainda, que a nossa CLT, apesar de moderna quando de sua publicaç
ão, sofreu com o passar das décadas grave processo de envelhecimento, não tendo
acompanhado a contento a modernização de nossa legislação verificada, sobretudo,
com a edição do novo Código Civil e as constantes reformas do Código de Process
o Civil, inclusive no que tange a revolução operada no Direito do Trabalho com a
promulgação da emenda constitucional 45/2004.
Por derradeiro uma vez consagradas a função social do contrato e a boa-fé objeti
va pelo novo diploma civilista, tais preceitos são ainda mais relevantes em se t
ratando de relação laboral, sendo o artigo em debate importante ferramenta conce
dida ao magistrado para a distribuição de justiça, além de compatível com os pre
ceitos constitucionais que visam a redução das desigualdades sociais, a proteção
dos direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana, podendo,
inclusive, servir como instrumento compensatório nos casos de “dumping social”
e na delicada questão dos honorários advocatícios, uma vez que a verba recebida
pelo trabalhador quando vencedor de demanda trabalhista é, sem sombra de dúvida,
de caráter alimentar, e assim sendo, a obrigação pelo pagamento de honorários a
dvocatícios deveria sempre recair sobre a parte sucumbente, salvo as exceções já
previstas no ordenamento civil.
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