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Diferencia entre el Testigo tcnico y el Perito

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Sobre el testimonio la doctrina ha dicho que () es un medio de prueba

que consiste en el relato que un tercero le hace al juez sobre el
conocimiento que tiene de hechos en general. (Quijano, 2007, pg. 283).
El testimonio es rendido por una persona denominada testigo; sujeto que
relata los hechos. En el universo de los testigos se encuentra el testigo
tcnico, testimonio que fue regulado en su momento en el Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 227, inciso 3, as:
El juez rechazar las preguntas manifiestamente impertinentes, y las
superfluas por ser repeticin de una ya respondida, a menos que sean tiles
para precisar la razn de la ciencia del testigo sobre el hecho, y las que
recaigan sobre hechos que perjudiquen al testigo, caso de que ste se
oponga a contestarlas. Rechazar tambin las preguntas que tiendan a
provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o
aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona
especialmente calificada por sus conocimientos tcnicos, cientficos o
artsticos sobre la materia. Estas decisiones no tendrn recurso alguno.
(Subrayado fuera de texto).
En la actualidad, el Cdigo General del Proceso se encuentra regulando el
testigo tcnico en el artculo 220, inciso 3, que aunque no lo nomina, lo
tipifica como una persona especialmente calificada por sus conocimientos
tcnicos, cientficos o artsticos, reza la disposicin:
El juez rechazar las preguntas inconducentes, las manifiestamente
impertinentes y las superfluas por ser repeticin de una ya respondida, a
menos que sean tiles para precisar la razn del conocimiento del testigo
sobre el hecho. Rechazar tambin las preguntas que tiendan a provocar
conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus
percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente
calificada por sus conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos sobre la
materia. (Subrayado fuera de texto).
No debe olvidarse, que el testigo tcnico sigue siendo un testigo ms, por
ende, solo podr dar testimonio sobre los hechos que dieron lugar o hacen
parte del litigio; empero con ste testigo se puede ser ms exigente dado el
conocimiento y formacin que posee en la respectiva ciencia, arte, profesin
u oficio. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, radicado
45711, del 22 de abril de 2015, sobre ello expres lo siguiente:
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, EUGENIO
FERNNDEZ CARLIER, Magistrado Ponente, AP2020-2015, Radicado 45711,
(Aprobado acta nmero 139), Bogot, D.C, veintids (22) de abril de dos mil
quince (2015).
De un proceso penal pero tambin se refiere a civiles

El testigo tcnico.
1. De conformidad con el artculo 402 de la Ley 906 de 2004, el testigo
nicamente podr declarar sobre aspectos que en forma directa y personal
hubiese tenido la ocasin de observar o percibir. Adicionalmente,
el
artculo 392 ibdem prescribe que en el desarrollo del interrogatorio de los
testigos, toda pregunta versar sobre hechos.
En razn de lo anterior, es inadmisible, en principio, que el deponente
presente apreciaciones u opiniones personales sobre los hechos
aprehendidos; en caso de hacerlo, el funcionario judicial tiene el deber de
omitirlas y abstenerse de valorarlas como fundamento probatorio del fallo 1.
No obstante lo anterior, es posible que quien concurre al juicio como testigo
sea un individuo con una particular cualificacin acadmica, profesional o
cientfica, en razn de la cual se hace plausible que la evocacin de los
hechos percibidos se vea enriquecida o complementada por las opiniones o
apreciaciones que, precisamente en virtud de esa especial condicin, puede
haberse formado el deponente.
As lo reconoce el artculo 276 de la Ley 600 de 2000, atinente al testimonio,
de acuerdo con el cual se permitir provocar conceptos del declarante
cuando sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos
tcnicos, cientficos o artsticos sobre la materia.
Ocurre, sin embargo, que dicha categora, a la que con frecuencia se alude
con la nominacin de testigo tcnico, carece de consagracin expresa en la
Ley 906 de 2004, en la que tampoco se regula el tratamiento procedimental
que debe darse al testimonio rendido por quien tiene condiciones
acadmicas, profesionales o cientficas que lo distancian o diferencian del
testigo comn.
Esa omisin normativa, en virtud del principio de integracin de que trata el
artculo 25 de esa codificacin, impone la remisin al Cdigo de
Procedimiento Civil, en el cual s existe disposicin expresa sobre la materia.
En efecto, el artculo 227 del Decreto 1400 de 1970, reiterado en el 220 de
la Ley 1564 de 2012, se ocupa de la prctica del testimonio y dispone, en
cuanto interesa resaltar actualmente, que el juez rechazar las
preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean
necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se
trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos
tcnicos, cientficos o artsticos sobre la materia.
En ese sentido, nada se opone a que la nocin de testigo tcnico sea
integrada al esquema procedimental establecido en la Ley 906 de 2004 y
aplicada en las actuaciones seguidas bajo esa ritualidad.
2. La doctrina especializada, tanto en el mbito del procedimiento civil, de
donde se toma la figura, como en el penal, se ha ocupado de definir al
testigo tcnico como aqul que percibe los hechos objeto de investigacin y
que, en razn de una especial cualificacin o preparacin tcnica, cientfica
o artstica, puede agregar al relato vertido en juicio opiniones, impresiones o
apreciaciones vinculadas con
aqullos, que contribuyen a su
esclarecimiento.
1 En ese sentido, CSJ AP, 25 mar 2015, rad. 45.374.

Esa comprensin coincide con la que se ha formulado en algn sector del

derecho comparado, al que no es ajena la nocin que ahora se examina.
As, mientras en el derecho procesal penal venezolano la doctrina alude al
testigo tcnico, tambin denominado calificado, como la persona que
posee conocimientos especiales en razn de la ciencia o arte que
desempea y que se vale de ellos al narrar algn hecho 2 , en Argentina se
define el testimonio tcnico como el que prestan aqullas personas que
conocen el hecho en virtud o con auxilio de sus conocimientos cientficos o
tcnicos especiales y, por consiguiente, fundamentan su narracin en esos
conocimientos, adems de sus percepciones3 .
3. La Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, aunque no profusamente,
sobre el contenido y alcance del concepto de testimonio o testigo tcnico.
En efecto, la Corporacin sostuvo, en CSJ SP, 11 abr 2007, rad. 26.128, que
el testigo tcnico es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en
torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los
hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teora del caso; puesto
de otra forma, que es la persona experta de una determinada ciencia o
arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos
presenciado se vale de dichos conocimientos especiales.
Esa conceptualizacin ha sido reiterada por la Corporacin, sin
modificaciones o ampliaciones, en plurales pronunciamientos posteriores, a
los que basta remitirse4 .
4. Las consideraciones expuestas hasta ahora permiten extraer, en relacin
con la categora objeto de examen, las siguientes conclusiones preliminares:
A) Aunque el concepto de testigo tcnico no aparece consagrado ni
regulado expresamente en la Ley 906 de 2004, ninguna dificultad ofrece su
aplicacin a los procesos seguidos bajo el procedimiento all establecido, en
razn de la remisin al Cdigo de Procedimiento Civil, posible en virtud del
principio de integracin establecido en el artculo 25 de esa codificacin.
B) El testigo tcnico es, de todas maneras y a pesar de su cualificacin
especial, un testigo, de modo que debe haber percibido de manera personal
los hechos objeto de controversia u otros relacionados directa o
indirectamente con aqullos, pues sobre eso debe ocuparse su declaracin.
C) No obstante, el testigo experto se diferencia del comn en cuanto,
aunque ambos declaran sobre los hechos aprehendidos por los propios
sentidos, el primero cuenta con cierta experticia en una determinada
ciencia, tcnica o arte de la que el segundo carece.
Esa distincin fctica entre uno y otro permite dispensarles un tratamiento
jurdico diferenciado, de modo que mientras al testigo comn le est vedado
exponer apreciaciones o impresiones personales en el curso de su
2 VSQUEZ GONZLES, Magaly. Derecho Procesal Penal Venezolano. Ed. U.C.A.B., Caracas,
2008. P. 151.

3 ROCHA DEGREEF, Hugo. El Testigo y el Testimonio. Ed. Jurdicas Cuyo, 1999. P. 27.
4 CSJ SP, 17 sep 2008, rad. 30.214; CSJ AP, 15 jul 2009, rad. 30.355; CSJ AP, 1 oct 2012, rad.
38.160.

deposicin, al testigo experto le est permitido, siempre que aqullas,

formadas como consecuencia de sus condiciones profesionales o
acadmicas, se relacionen con los hechos objeto del testimonio y
contribuyan a mejorar su ilustracin.
5. El tratamiento jurdico diferenciado entre el testigo comn y el tcnico,
desde luego, tambin se ve reflejado en la verificacin de los requisitos
sustanciales y procesales que determinan su decreto y posterior prctica en
la vista pblica, algunos de los cuales coinciden, mientras que otros
divergen.
No puede perderse de vista que el testigo experto, segn qued esbozado
en precedencia, no pierde, por razn de su especial cualificacin
profesional, la condicin de testigo.
En ese orden de ideas, quien pretende acopiar una declaracin de esa
naturaleza, al igual que quien reclama un testimonio ordinario, debe
sealar, en la sustentacin de la pertinencia, conducencia y utilidad de
dicho medio de prueba, si el declarante tiene conocimiento personal de los
hechos, pues slo sobre aqullas circunstancias fcticas que ha conocido
directamente por los sentidos, al tenor del artculo 402 de la Ley 906 de
2004, le est permitido atestar.
Pero ms all de esa similitud, es claro que la solicitud del testimonio
tcnico supone tambin la precisin oportuna, esto es, en la audiencia de
formulacin de acusacin o la preparatoria, segn el caso, de cul es la
especialidad del declarante, la razn de su conocimiento tcnico o cientfico
esto es, si fue adquirido en razn de capacitacin acreditada mediante
ttulo profesional legalmente obtenido o por su reconocido entendimiento en
la materia y del contenido de su deposicin.
Lo anterior, pues como lo tiene dicho la Sala, la posibilidad de controvertir
las pruebas allegadas al proceso constituye una garanta fundamental en el
esquema procedimental vigente, por lo que la Fiscala y la defensa deben
conocer con suficiente antelacin los medios de conocimiento y las
evidencias de la parte contraria, con el propsito de preparar su propia
teora del caso5 .
En ese orden, resultara inadmisible que un testigo, de quien no se anunci
oportunamente su cualificacin, concurriera a la vista pblica para relatar
los hechos percibidos con adicional ilustracin cientfica o tcnica, como
quiera que por esa va resultara sorprendida la parte en contra de la cual se
aduce la prueba, que quedara imposibilitada para controvertirla, al menos
en el aspecto especializado de la misma.
De igual modo, si el testimonio tcnico incorpora, de una parte, un relato
sobre los hechos objeto de investigacin y, de otra, una apreciacin tcnica
o cientfica que el testigo se forma sobre los mismos en razn de experticia
sobre una determinada rea del conocimiento, es claro, segn se desprende
el artculo 359 de la Ley 906 de 2004, que quien pretende el decreto y
prctica de un medio de conocimiento de esa naturaleza y alcance tiene la
carga de sustentar la utilidad de la misma, no slo en lo que tiene que ver
con la presentacin de la situacin fctica que realizar el testigo, sino
tambin en punto a la manera en que sus opiniones doctas contribuyen al
esclarecimiento de la verdad.
5 Cfr. CSJ AP, 11 jun 2014, rad. 43.433.

Ya en la vista pblica y a efectos de que quien controla la prueba pueda

incitar al declarante a exteriorizar sus apreciaciones cientficas o tcnicas,
ser necesario interrogarlo previamente sobre las circunstancias
profesionales, acadmicas, artsticas y de toda ndole que permitan tenerlo,
no como un testigo comn, sino como uno tcnico, tal y como lo dispone el
artculo 417 del Cdigo de Procedimiento Penal en relacin con la prueba
pericial.
6. Ahora bien, la categora de testigo tcnico, en los trminos en que ha sido
definida hasta ahora, parece confundirse con la de prueba pericial, la cual,
segn lo dispone el artculo 405 de la Ley 906 de 2004, es procedente
cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos
cientficos, tcnicos, artsticos o especializados.
No en vano, esto es, ante la aproximacin terica entre la naturaleza de uno
y otro rgano de prueba, las reglas de evidencia federales 702 y 703 de los
Estados Unidos establecen, como una nica categora, la del testigo
experto, definido como aqul que tiene conocimiento, habilidad,
experiencia, entrenamiento o educacin en una materia y que puede, en
consecuencia, fundamentar una opinin en hechos o informacin del caso
que ha sido puesto en conocimiento del experto o que ha observado
personalmente.
No obstante lo anterior, el desarrollo doctrinal y jurisprudencial que en el
mbito Colombiano y regional se ha efectuado sobre la materia permite
establecer que se trata en realidad de medios de conocimiento distintos,
entre los cuales se observan diferencias claras y marcadas.
De entrada, se advierte a partir de la regulacin legal de la prueba pericial,
establecida en los artculos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que al
experto, a diferencia del testigo tcnico, no le consta nada en relacin con
los hechos objeto de litigio, bsicamente porque no los ha aprehendido por
los sentidos, ni directa ni indirectamente 6 .
En efecto, el perito, mediante un anlisis ex post de la situacin de hecho
investigada, a la que accede a travs de documentos, exmenes fsicos,
valoraciones clnicas, videos, fotografas u otros no por su conocimiento
personal -, elabora un dictamen contentivo de consideraciones, valoraciones
y conclusiones de ndole cientfica o tcnica, soportadas en un examen del
contexto fctico efectuado con fundamento en sus conocimientos
especializados.
Ejemplos de prueba pericial de recurrente prctica en el sistema de
enjuiciamiento criminal lo son el informe mdico legal de lesiones no fatales
o sexolgico, las entrevistas psicolgicas, los dictmenes grafolgicos y los
informes forenses de accidentes de trnsito, entre otros, elaborados, no en
razn de la aprehensin personal que el experto tuvo de los hechos
investigados, sino del examen clnico o la valoracin psicolgica practicados
a la vctima, de la revisin de un documento que se afirma espurio o del
anlisis de la escena del accidente.
De otra parte y segn se desprende del artculo 417 de la Ley 906 de 2004,
aun cuando la prueba pericial debe ocuparse de realizar una valoracin
cientfica de los hechos investigados o de otros relacionados con aqullos,
es claro que el perito puede ser interrogado sobre aspectos de la ciencia,
6 Cfr. CSJ SP, 16 sep 2009, rad. 26.177.

tcnica o arte en la que es experto que no estn vinculados o relacionados

de manera inmediata con el objeto de la peritacin.
No de otra forma se explica que la disposicin aludida autorice al perito a
consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de
fundamentar y aclarar su respuesta.
As, verbigracia, es posible que el mdico forense que concurre al juicio
luego de haber practicado una valoracin sexolgica a una vctima de abuso
sexual sea cuestionado sobre el tiempo que toma, por lo general y de
acuerdo con su experiencia, la sanacin de las heridas ocasionadas por el
acceso carnal violento, como tambin sobre las consecuencias fsicas que,
de acuerdo con la literatura cientfica, suele ocasionar tal conducta.
De igual modo, el psiclogo forense puede declarar sobre las secuelas
mentales que, segn lo ensea la prctica cientfica, sufren quienes
padecen vejmenes sexuales.
En contraste con lo anterior, al testigo experto, en tanto slo puede atestar
sobre los hechos percibidos de manera personal y dar una opinin vinculada
directamente con ellos a partir de sus conocimientos especializados, no
podra extender su testimonio a aspectos propios de una ciencia, tcnica o
arte ajenos al objeto puntual del debate.
A modo de ejemplo, podra el mdico que presenci una agresin fsica
contra una persona sostener en juicio que, en su criterio, la magnitud de la
embestida sera suficiente para causar la muerte al ofendido para
acreditar el aspecto subjetivo del delito de tentativa de homicidio -, pero
escapara al mbito de su declaracin cualquier opinin dirigida a ilustrar
sobre situaciones mdicas generales no relacionadas con ese caso concreto.
Adems de las diferencias ontolgicas existentes entre la prueba pericial y
el testimonio experto previamente reseadas, de la regulacin adjetiva de la
primera se desprenden algunas distinciones de naturaleza simplemente
instrumental.
Para los actuales fines resulta relevante enfatizar que mientras la prctica
de la prueba pericial exige la elaboracin de un informe contentivo de la
experticia que debe ser puesto a disposicin de las partes al menos con
cinco (5) das de anticipacin a la celebracin de la audiencia pblica donde
se recepcionar la peritacin, segn lo dispone el artculo 415 de la Ley
906 de 2004, ninguna condicin similar es aplicable al testigo tcnico, quien
por obvias razones, en tanto simplemente concurre al juicio a declarar sobre
los hechos percibidos, no suscribe un documento de dicho contenido y
alcance.
7. Cabe precisar, finalmente, que con independencia de las similitudes
conceptuales entre el testimonio tcnico y la prueba pericial, el alcance
probatorio de las apreciaciones presentadas por quien declara en juicio en
condicin de testigo tcnico no es otro que el de la prueba testimonial, de
modo que su valoracin, tanto en lo que respecta a la ilustracin sobre los
hechos como a las apreciaciones exteriorizadas por el deponente, est
sometida a los criterios que para dicho efecto establece el artculo 404
ibdem.
Lo anterior no obsta, en razn de la especial naturaleza del testigo tcnico,
para que el Juzgador, en el cometido de atribuirle un determinado mrito
suasorio a ese medio cognoscitivo, tenga en cuenta tambin el aspecto

especializado de la declaracin y el fundamento cientfico o tcnico de la

misma, para lo cual puede acudir, en lo pertinente, a los criterios
establecidos en el artculo 420 de la codificacin en cita.

En otra parte de la misma sentencia dice:

Lo anterior significa que el derecho vigente y su
interpretacin, contrariamente a lo pretendido por quien
recurre, no puede en ninguna circunstancia ser objeto de
prueba, tanto as, que el artculo 236 del Cdigo de
Procedimiento Civil, reiterado en similares trminos en el
artculo 226 del Cdigo General del Proceso, aplicable al
procedimiento penal en virtud del principio de integracin de
que trata el artculo 25 de la Ley 906 de 2004, de manera
expresa dispone que la prueba pericial no es admisible para
explorar puntos de derecho.
El testigo tcnico es un experto en una ciencia, arte, profesin u oficio que
ha presenciado de forma directa o indirecta los hechos que forman parte del
litigio; ste es llamado al proceso para que brinde testimonio sobre los
hechos que ha presenciado, pero al poseer conocimiento y experiencia
respecto del objeto, es interregado de manera que brinde conceptos o relate
desde la perpectiva del experto, a diferencia del testigo comn que lo har
desde su conocimiento y experiencia general.
Por su parte, el perito es un auxiliar de la justicia que emite conclusiones u
opiniones, que tienen como fundamento el objeto del dictamen, sobre el
cual ha realizado exmenes, investigaciones y experimentos, desplegando
procedimientos y mtodos cientficos, artsticos o tcnicos, que lo arriban y
son soporte de su informe; el perito no presencia los hechos de forma
directa o indirecta, estudia el objeto, en la etapa procesal en que es llamado
para tal fin.
De la doctrina y la jurisprudencia podemos extraer las diferencias existentes
entre el testigo tcnico y el perito:
El testigo tcnico emite conceptos con base en lo presenciado directa o
indirectamente; el perito emite conceptos derivados del estudio del objeto y
no presenci los hechos.
El testigo tcnico siempre ha de ser una persona natural; el perito puede
ser una persona natural o jurdica.

El testigo tcnico rinde testimonio; el perito emite

afirmaciones u opiniones que contituyen un dictamen.

conclusiones,

Al testigo tcnico solo le es exigible declarar sobre los hechos que ha

presenciado; al perito se le exige la presentacin, elaboracin y
sustentacin del dictamen pericial, con todos los puntos que el juez decrete
como prueba.
Podramos preguntarnos si un testigo tcnico, puede ser llamado adems al
proceso como perito, y la respuesta debera ser negativa, porque ste
podra no cumplir con los principios y con las cualidades exigibles al perito,
como lo son la objetividad, la imparcialidad y la independencia.

Revista colombiana de derecho procesal

Revista Virtual No 40 (2014) - ISSN 2346-3473
ltima actualizacin 24 de junio de 2015

La incursin en el Conocimiento Cientfico a travs de la prueba pericial. Su

impacto en la decisin judicial*
Ignacio M. Soba Bracesco**
Resumen
La prueba pericial es uno de los caminos por los cuales habitualmente
ingresa el conocimiento cientfico al Proceso. En el presente trabajo
analizar sus caractersticas fundamentales, como por ejemplo, la
imparcialidad e idoneidad de los expertos. Se har referencia a diferentes
aspectos de su regulacin y diseo en el Derecho comparado, poniendo
nfasis en la importancia de las garantas del debido proceso, en pos de una
ms efectiva y transparente tutela de los derechos sustanciales. Finalmente,
se destacar la necesidad de controlar la formacin, calidad y aceptabilidad
del conocimiento extra-jurdico, lo cual le termina por asignar un rol
preponderante a la justificacin y motivacin de las sentencias.
Palabras clave: Prueba pericial, Conocimiento cientfico, Imparcialidad del
perito, Requisitos de idoneidad.
Key words: Expert evidence, Scientific knowledge, Impartiality of the expert,
Suitability requirements.
1 . La relacin entre ciencia y proceso. Una aproximacin
La ciencia tuvo, tiene y tendr gran relevancia para el Proceso.1 Es ms, sus
vnculos se multiplican rpidamente y hasta se podra decir que aumentan
da a da.2
Cada vez ms la ciencia incide a travs de la denominada prueba
cientfica en la dilucidacin de distintos asuntos en los que se pretende la
obtencin de tutela jurisdiccional. La introduccin del conocimiento
cientfico al Proceso, as como el correcto uso que se haga del mismo,
contribuye a la efectividad de dicha tutela, tanto en los procesos
individuales como en los colectivos.3
En ese sentido, y para referir tan solo a algunos ejemplos, la ciencia cumple
un rol trascendente en la acreditacin de la relacin o nexo de causalidad en
los procesos de responsabilidad civil4, la determinacin de los denominados
riesgos de desarrollo5 o la aplicacin del principio precautorio a la
problemtica de los daos ambientales o de los daos a consumidores6.
Refirindose a la prueba cientfica indica el profesor Taruffo que: En
trminos generales, con tal expresin se designan los supuestos en que el
conocimiento cientfico es usado en el proceso para aportar el conocimiento
o la demostracin de un hecho o mejor dicho la prueba de la verdad de un
enunciado fctico.7
En aquellas cuestiones que se caracterizan, pues, por la necesidad de acudir
a otros saberes, como pueden ser aquellos relacionados con la matemtica,
la fsica, la qumica, la bioqumica, la biologa, la gentica, la ingeniera, la
medicina, etc., la complejidad que tienen los hechos a probar exige que se
diligencien medios probatorios que de forma apropiada permitan la
produccin de prueba de tipo cientfico o, eventualmente, tcnico.8
Precisamente, en esos casos en los que la acreditacin de ciertos
enunciados fcticos requiere de conocimientos especialmente calificados, la

prueba pericial constituye la va normal y ms adecuada para su

incorporacin.
Por esa razn, se debe analizar si dicho medio probatorio es capaz de
brindar un marco adecuado y fiable para que el conocimiento cientfico
ingrese en el Proceso, respetando adecuadamente las garantas.
Ello hace a lo que denominamos lmites a la ductilidad del procedimiento
probatorio (y del Proceso en general)9, en tanto nos encontramos con una
regulacin y un diseo institucional que ofrece, para el ingreso del
conocimiento extra-jurdico de tipo tcnico o cientfico, ciertos mbitos o
espacios jurdica- mente demarcados. En el presente trabajo se analizarn
aspectos que hacen, pues, a caractersticas esenciales de la prueba pericial
y su concretizacin, a veces problemtica o deficitaria, en la regulacin.
Finalmente, como parte de las dificultades que se pueden llegar a plantear
en distintos ordenamientos en torno a la produccin de estas pruebas, no se
podrn dejar de considerar ciertas discusiones que se plantean a nivel de la
teora de la ciencia y del conocimiento10, as como aquellos problemas
derivados de la propia fiabilidad de la prueba cientfica, siendo el conocido
como caso Daubert aun a ms de veinte aos de haberse pronunciado un
famoso hito en la materia.11
2. La regulacin de la prueba pericial
2.1 La necesidad de la prueba pericial
La prueba pericial en el Uruguay se encuentra regulada para los procesos
jurisdiccionales, bsicamente, en los Cdigos actualmente vigentes.12 As,
para los procesos civiles (entendidos estos en sentido amplio), se encuentra
prevista en los arts. 146 y 177 a 185 del Cdigo General del Proceso13,
mientras que para los procesos penales, se consagra en los arts. 173 y 187
a 200 del Cdigo del Proceso Penal.14
All se establece la procedencia de esta prueba, sealndose qu
corresponde ... cuando para verificar hechos que interesan al proceso son
necesarios conocimientos artsticos, cientficos o tcnicos especiales
(Uruguay, Cdigo General del Proceso, art. 177; Cdigo Procesal Civil Modelo
para Iberoamrica, art. 165), o ... cundo para conocer o apreciar algn
hecho o circunstancia pertinente, fueren necesarios o convenientes
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o tcnica. (Uruguay,
Cdigo del Proceso Penal, art. 187).
A nivel internacional, el Derecho comparado ofrece referencias afines.15
En Argentina, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en su art.
457 establece: Ser admisible la prueba pericial cuando la apreciacin de
los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna
ciencia, arte, industria o actividad tcnica especializada..
En Espaa, la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, prev en su art. 335
numeral 1, que: Cuando sean necesarios conocimientos cientficos,
artsticos, tcnicos o prcticos para valorar hechos o circunstancias
relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrn
aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos
correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita
dictamen por perito designado por el tribunal..

Por su parte, en Colombia, el Cdigo General del Proceso (ley 1564 de

2012), en la primera parte de su art. 226 dispone: La prueba pericial es
procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran
especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos..

En Estados Unidos de Norteamrica, las Federal Rules of Evidence regulan la

prueba proporcionada por expertos en las reglas 702 y ss.16
Precisamente, la regla 702 Testimony by Expert Witnesses, establece: A
witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience,
training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if:
(a) the experts scientific, technical, or other specialized knowledge will help
the trier of fact to under- stand the evidence or to determine a fact in issue;
(b) the testimony is based on sufficient facts or data; (c) the testimony is the
product of reliable principles and methods; and (d) the expert has reliably
applied the principles and methods to the facts of the case..
De all se desprende que el experto se califica como tal en funcin del conocimiento, la habilidad, la experiencia, la formacin o la educacin que
posea. Se acude a este tipo de prueba en los casos en que conocimientos
especializados cientficos, tcnicos o de otro tipo del experto puedan ayudar
al juez de los hechos para entender la evidencia o determinar un hecho en
cuestin. De la regla se extrae, adems, que el denominado testigo experto
se debe basar en hechos o datos suficientes, mtodos y principios fiables,
aplicados correctamente a los hechos de la causa. Sobre estos ltimos
aspectos se profundizar ut infra al referir a la idoneidad y control de
adecuacin y fiabilidad de la prueba de tipo cientfico.
En el Reino Unido, las Civil Procedural Rules17, en su parte n 35 regulan la
participacin de expertos y asesores en el proceso. As, la regla 35.1 Duty
to restrict expert evidence, establece que, lo que en un sentido amplio
podramos denominar prueba cientfica, pericial o prueba a travs de
expertos, se debe utilizar de manera restrictiva, en aquellos casos en que
sea razonablemente requerida para resolver la cuestin a dilucidar en el
proceso: Expert evidence shall be restricted to that which is reasonably
required to resolve the procee- dings. (La prueba pericial se limitar a lo
que sea razonablemente necesario para resolver el procedimiento
traduccin no oficial).
A su vez, la regla 35.2 prev: Interpretation and definitions.- (1) A reference
to an expert in this Part is a reference to a person who has been instructed
to give or prepare expert evidence for the purpose of proceedings. (2)
Single joint expert means an expert instructed to prepare a report for the
court on behalf of two or more of the parties (including the claimant) to the
proceedings. (Interpretacin y definiciones -. (1) La referencia a un
experto en esta parte es una referencia a una persona que ha sido
instruido para dar o preparar la prueba pericial de los efectos del
procedimiento. (2) experto nico un experto encargado de preparar un
informe para la corte en nombre de dos o ms de las partes (incluyendo el
demandante) en el procedimiento traduccin no oficial).
Por ltimo, pero no por ello menos importante, se destaca la regla 35.3
Experts overriding duty to the court, la cual dispone: (1) It is the duty of
experts to help the court on matters within their expertise. (2) This duty
overrides any obligation to the person from whom experts have received

instructions or by whom they are paid. De all se extrae que los expertos
tienen el deber fundamental de ayudar a la corte sobre cuestiones de su
competencia, y que dicho derecho prevalece sobre cualquier obligacin de
la persona de la que los expertos han recibido instrucciones o por quin se
les paga.
Si bien las regulaciones en Derecho comparado y, en particular, en el
common law presentan diferencias importantes con el civil law, su anlisis
aunque sea somero sirve para comprender y comprobar que en ambos
casos se comparte la necesidad de contar con herramientas fiables y
adecuadas que hacen a la incorporacin del conocimiento extra-jurdico en
el proceso. Se trata de intentar dar respuestas a interrogantes fcticas
mediante la mejor ciencia que los tribunales puedan conseguir. 18

La singularidad con la que est dotada la prueba cientfica, y por supuesto

la pericial, refiere a un campo muy sensible para el derecho, el de la
incorporacin de otros saberes y conocimientos, de nuevas tcnicas y
mtodos, de la vinculacin interdisciplinaria necesaria para la elaboracin
de herramientas tiles para la dilucidacin de los diversos problemas que se
someten al debate jurisdiccional.
Esto significa que, en el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su
ciencia y no la del Juez. El Juez no es omniscio, hay una brecha, un lmite
para el conocimiento, el cual es admitido en la propia legislacin procesal
desde que se prev la procedencia de la prueba pericial en funcin de la
necesariedad para el proceso de un conocimiento que no es jurdico. Hay
hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser
probados requieren necesariamente conocimientos especiales.19 De esa
forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad
de los conocimientos que el Juez no posee. Es imprescindible poseer los
conocimientos especializados para comprender a los hechos en su
verdadera significacin.20
En efecto, los Jueces, de regla, no se capacitan, ni tienen que hacerlo, en las
diferentes especializaciones de la medicina, la biologa, la qumica molecular, la gentica, etc. En caso de no poder recurrir a estos otros mbitos
del conocimiento el Juez no podra fundamentar o motivar correctamente su
decisin, pudiendo incluso caer en la arbitrariedad por la falta de una
adecuada comprensin del fenmeno cientfico que forma parte del caso.
Dicha especificidad y necesariedad
insustituibilidad de la prueba.21

conlleva,

por

su

parte,

la

Lejos estamos de considerar que se pueda sustituir este conocimiento

necesario por la construccin de razonamientos judiciales basados en el
sentido comn o la experiencia.22
Por esa razn, y como fue planteado desde un inicio, se debe analizar si la
prueba cientfica de tipo pericial es capaz de brindar un marco adecuado y
fiable para que el conocimiento extra-jurdico ingrese en el Proceso,
respetando adecuadamente las garantas procesales.
2.2 El perito o experto como sujeto del proceso
El perito es, o debera ser, un experto o especialista. En el ordenamiento
uruguayo se califica al perito como un auxiliar del tribunal, ajeno a los

intereses particulares de las partes. Al menos en nuestro pas, no se vincula

a este instituto el informe tcnico emanado del denominado perito de
parte`.23
Ms precisamente, en la teora general del proceso, dentro del tema ms
amplio de los sujetos del proceso, se encuentra el relativo al tribunal que
debe intervenir en el mismo, as como a sus auxiliares (tambin
denominados como sujetos accesorios, distintos de los sujetos
principales del proceso).24
En ese sentido, El perito es un auxiliar del tribunal, ajeno a los intereses
particulares de las partes, que tiene por funcin suministrar al juez
argumentos o razones para la formacin de su convencimiento respecto de
esos hechos, con base en sus conocimientos cientficos, artsticos o
tcnicos, en el marco del correspondiente encargo judicial.25
Devis Echanda indica que: Consideran que el perito es un auxiliar del juez,
entre otros, Carnelutti, Florian quien tambin los denomina rganos de la
ejecucin, Franchi, Bonnier, Santiago Sents Melendo quien los llama
asesores del juez y auxiliares de la justicia, Valentn Silva Melero quien
consi- dera que hay que destacar la actividad pericial como auxilio o
colaboracin del juez, Louis Mallard y Ren Morel quienes lo consideran un
auxiliar de la justicia, encargado temporalmente de un servicio pblico, Paul
Julien Doll para quien son auxiliares de la justicia, Antonio Rocha, Moacyr
Amaral Santos Y Aragoneses-Viada..26 As tambin, el propio maestro
Devis Echanda seala que el perito es, indudablemente, un auxiliar o
colaborador tcnico del juez y de la justicia.27
Tambin se ha sealado que: La designacin judicial representa, adems,
una garanta de imparcialidad o de idoneidad del perito28, lo que ser
analizado infra con ms detalle y cuidado por las razones que se expondrn.
Es que se entiende que la designacin judicial de los peritos no es per se
una garanta de imparcialidad e idoneidad de los mismos.
2.3 La imparcialidad e idoneidad del perito
Respecto de la imparcialidad, en primer lugar, se advierte que no siempre
su designacin judicial imparcialidad jurdica del perito mediante ser una
garanta de su imparcialidad cientfica, tcnica o artstica, pues, sin
perjuicio de su no vinculacin con las partes, se puede tratar de peritos que
se encuentren `afiliados a cierta corriente o posicin doctrinaria o
acadmica que no les permita abstraerse totalmente de la misma,
repercutiendo ello en sus conclusiones para el caso concreto. Los
mecanismos legales de excusacin y recusacin se presentan, de esa
manera, como herramientas de utilidad que no se deben descuidar en la
prctica, y que se podran adaptar para tambin ser utilizados en estos
casos.
En el mbito del proceso civil, el art. 179 del Cdigo General del Proceso
uruguayo, relativo a impedimentos y recusaciones de peritos, remite a las
causales previstas para los jueces, las que se encuentran establecidas en
los arts. 325 y siguientes de dicho Cdigo. A saber: Ser causa de
recusacin toda circunstancia comprobable que pueda afectar la
imparcialidad del Juez por inters en el proceso en que interviene o afecto o
enemistad en relacin a las partes o a sus abogados y procuradores, as
como por haber dado opinin concreta sobre la cuestin sometida a su
decisin (prejuzgamiento).29

En Espaa, el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de

enero de 2000, prev: Objeto y finalidad del dictamen de peritos.
Juramento o promesa de actuar con objetividad. () 2. Al emitir el
dictamen, todo perito deber manifestar, bajo juramento o promesa de decir
verdad, que ha actuado y, en su caso, actuar con la mayor objetividad
posible, tomando en consideracin tanto lo que pueda favorecer como lo
que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que
conoce las sanciones penales en las que podra incurrir si incumpliere su
deber como perito.30 Luego, el art. 343 refiere al instituto de las tachas de
los peritos.
Por su parte, en Colombia, el Cdigo General de Proceso dispone, en su art.
226 en lo pertinente- que: El perito deber manifestar bajo juramento
que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinin es
independiente y corresponde a su real conviccin profesional. El dictamen
deber acompaarse de los documentos que le sirven de fundamento y de
aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. A su vez,
en el art. 235 de dicho Cdigo se hace referencia expresa a la imparcialidad
y objetividad del perito. De conformidad con la sana crtica se podr negarle
efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente
su credibilidad (aspecto ste que se retomar en el captulo siguiente).
Esto es particularmente relevante, y as se ha entendido por algunos
magistrados. Por ejemplo, Castro ha sealado que: Como destaca Taruffo,
existe una conexin directa entre imparcialidad y verdad de modo que la
imparcialidad no es slo una exigencia tica sino tambin una condicin
epistemolgica para buscar la verdad con la mayor objetividad.31Pero sobre
todo, no hay que olvidar que la funcin de la prueba pericial es ofrecer al
juez la informacin tcnica y cientfica para juzgar, nunca sustituirlo en la
decisin. La reconstruccin de los hechos del caso debe ser hecha por el
juez sobre la base del examen del conjunto de los medios probatorios
aportados a la causa, analizados con criterios de sana crtica, de modo que
la pericia no constituye una prueba que excluya la consideracin de otras
que como en este caso puedan conducir a un resultado diverso
(MORELLO, Augusto. la prueba pericial y su evaluacin en Judicatura n 33
p. 12; TARUFFO, M. la prueba. Madrid, 2008, p. 90 y 131).32
La idoneidad, por su parte, se encuentra estrechamente relacionada con la
cuestin de la fiabilidad del peritaje (aspecto sobre el cual se volver en el
apartado siguiente). Adems, el valorar la especialidad tcnica o cientfica
de los peritos puede ser de gran dificultad para el tribunal, pues los propios
par- metros para distinguir una especialidad de otra pueden constituir un
tema en s mismo ajeno a lo estrictamente jurdico.33
Por cierto que no se pretende que el rgano jurisdiccional se transforme en
cientfico lo que evidentemente sera imposible y mucho menos que repita
los anlisis y experimentos que conforman la propia prueba cientfica.
Lo que se exige, siguiendo a TARUFFO, es que el juez sea capaz de
valorar
si est en el mbito de una forma de conocimiento dotada de dignidad y
validez cientfica, y si los mtodos de investigacin y control tpicos de esa
ciencia han sido correctamente aplicados en el caso particular que debe
juzgar..34 Por ello es que se requiere situar o contextualizar al peritaje,
estableciendo el lugar de donde el perito extrae sus conocimientos y,

porque no, indicando si pertenece a una determinada comunidad cientfica,

detallando lo que son sus mritos acadmicos, cientficos, tcnicos, etc.35
Otro obstculo, estrechamente vinculado al anterior es el de la
(in)existencia de peritos con la especialidad tcnica o cientfica suficiente
como para analizar los complejos entramados tcnicos o cientficos que
componen la actuacin objeto del proceso y de la prueba en ciertos casos.
Quizs los problemas que enfrenta la introduccin al proceso del
conocimiento especializado extra-jurdico, de tipo tcnico-cientfico, sea la
explicacin por la cual hoy en da todava nos encontramos ante un manejo
un tanto aficionado respecto de temas que deberan ser resueltos de otro
modo.
A veces, la prueba pericial de calidad es de alto costo para los litigantes
ocasionales, o en el medio judicial no se cuenta con los especialistas
adecuados que permitan ilustrar al Juez y a las partes acerca de
determinados hechos, o una combinacin de esos y otros factores que
hacen que, a pesar que los especialistas existen, estos no apetecen la
invitacin (el encargo) a participar en el proceso. Por todo esto, uno de los
principales desafos que se exhiben en la construccin de la decisin judicial
sobre cuestiones en las que incide el conocimiento especializado es la
designacin de los propios peritos en el discurrir del proceso.
Evidentemente, las dificultades prcticas tienden a consolidarse pues la
seleccin de los peritos se realiza casi exclusivamente entre aquellos que
aceptan las reglas de juego, encontrndose como lo ha destacado lcidamente Damaska habituados a la rutina judicialburocrtica.36 Como
se adelantara al inicio, la dimensin de estos y otros problemas que afronta
la prueba pericial se encuentran vinculados con lo que es su regulacin y
diseo desde el punto de vista jurdico.
Es ms, puede suceder que los nicos especialistas en una determinada
materia sean los propios funcionarios de la administracin demandada en el
caso concreto. Se trata de un tema a sopesar por el tribunal (no slo al
momento de la valoracin),37 para no diligenciar pericias que luego
carezcan de utilidad a los efectos del proceso.38
En definitiva, el control de la idoneidad impone situar o contextualizar al
peritaje dentro de su especialidad, estableciendo el lugar de donde el perito
extrae sus conocimientos y, porque no, indicando si pertenece a una
determinada comunidad cientfica, detallando lo que son sus mritos
acadmicos, cientficos, tcnicos, etc. 39

3. Algunos aportes de teora de la ciencia. anlisis de fiabilidad y valoracin

de la prueba
Continuando con lo expuesto, se puede sealar que la perspectiva clsica
de estudio de la prueba pericial podra quizs cambiar si, por ejemplo, se
tomara en consideracin la visin de Kuhn sobre la ciencia.
Habra que analizar si lo que se produce en un proceso como prueba
cientfica proviene de una determinada comunidad cientfica operando
dentro de un paradigma x, practicando lo que se denomina ciencia normal
o, si por el contrario, es fruto de la actuacin de cientficos que propugnan y
adhieren a un nuevo paradigma. Es que la ciencia progresa, segn Kuhn,
mediante un esquema que esencialmente podra ser descripto de la

siguiente manera: preciencia ciencia normal crisis revolucin nueva

ciencia normal nueva crisis.40
Como seala Chalmers analizando los paradigmas de Kuhn: Una ciencia
madura est regida por un solo paradigma. El paradigma establece las
normas necesarias para legitimar el trabajo dentro de la ciencia que rige.
Coordina y dirige la actividad de resolver problemas que efectan los
cientficos normales que trabajan dentro de l. La caracterstica que
distingue a la ciencia de la no ciencia es, segn Kuhn, la existencia de un
paradigma capaz de apoyar una tradicin de ciencia normal.41
Ahora bien, aun luego de identificar los preconceptos con los que el
cientfico trabaja, se deber reconocer que no siempre en sus resultados se
llega a la verdad. Estamos ante enormes problemas que se afrontan no
slo ante la dificultad de definir verdad, sino tambin por las dificultades
que implica encontrarla en la realidad, siendo que la gran mayora de las
veces slo resta un conocimiento probable de ella.42
Como forma de acercarnos al problema en el plano del Derecho, se podra
acudir, para un mayor conocimiento acerca de cmo opera la prueba
cientfica, al anlisis de fiabilidad del mtodo empleado en cada caso
concreto y, por otro lado, al anlisis de fiabilidad de sus resultados. Esto es,
la apreciacin acerca de si los mtodos utilizados por la prueba que
pretenda calificarse de cientfica son fiables y la valoracin relativa a la
fiabilidad de sus datos, entendidos como los resultados o conclusiones a las
que se arriba luego de producida o diligenciada la probanza
correspondiente.43
En ese sentido, resulta ilustrativa la exposicin de Taruffo, quien expresa
que: Entre los mltiples problemas concernientes a las pruebas cientficas
uno de los ms difciles es la determinacin de qu ciencia merece ser
admitida y usada en los procesos judiciales. (...) es que la idea comn de la
ciencia como fuente de pruebas judiciales ha cambiado. Tradicionalmente,
de hecho, el uso probatorio de la ciencia consista esencialmente en
pruebas periciales en los campos de la medicina, la qumica, la ingeniera y
a veces la fsica y las matemticas. En pocas palabras, slo un nmero
limitado de ciencias duras eran tomadas en cuenta. Todas las dems,
excepto algunas materias tcnicas como la mecnica o la construccin,
quedaban al albur del sentido comn o de la cultura media del juzgador.
Hoy en da, el panorama de las ciencias que pueden ofrecer pruebas
judiciales es completamente diferente. Por una parte, las ciencias duras
tradicionales son cada vez ms sofisticadas y especializadas: hablamos
actualmente de gentica, bioqumica, epidemiologa, toxicologa, etctera.
Por la otra, tambin las llamadas ciencias blandas o sociales, como la
psicologa, la psiquiatra, la economa, la sociologa, se consideran a
menudo como posibles fuentes de prueba en el proceso civil.44

Otro aspecto muy importante agrega Taruffo tiene que ver con la calidad
y la fiabilidad de los datos e informaciones cientficos que se presentan
como medios de prueba. La distincin bsica se traza entre buena ciencia
y mala ciencia o ciencia basura. El problema surge porque, en la
experiencia prctica del uso de pruebas cientficas, hay cientos de casos de
errores, malentendidos y utilizacin de datos falsos o pocos fiables que
pretenden ser cientficamente correctos. (...) Incluso pruebas cientficas que

fueron consideradas absolutamente fiables, por ejemplo, la de las huellas

gnicas o de ADN, estn ahora bajo escrutinio y su validez puede ser
impugnada () los datos cientficos pueden ser poco fiables o insuficientes
para apoyar una conclusin acerca de los hechos en litigio, las pruebas
periciales pueden estar equivocadas o ser confusas, los peritos pueden no
ser neutrales ni tener credibilidad (...), etctera.45
Por ello Taruffo seala que no es casualidad que en el caso Daubert el Juez
Blackmun en la motivacin de la mayora de la Corte estableciera cuatro
criterios a los que se debera atener el Juez para admitir o excluir los medios
de prueba cientfica presentados por las partes: a) la controlabilidad y
falseabilidad de la teora cientfica o la tcnica en la que se fundamenta la
prueba; b) el porcentaje de error conocido o potencial, as como el
cumplimiento de los estndares correspondientes a la tcnica empleada; c)
la publicacin en revistas sometidas al control de expertos, de la teora o la
tcnica en cuestin; d) la existencia de un consenso general de la
comunidad cientfica interesada. Aunado a esto, el conocimiento cientfico
en cuestin debe ser fit, es decir, directamente relevante y concretamente
til para decidir sobre los hechos del caso.46
Se debe recordar que cuando las partes no le dan el carcter de arbitrador
(i.e., perito decisorio), se est ante un perito cuyo dictamen no obliga al
Juez. Al conocimiento especializado aplicado en la pericia concreta le debe
seguir, por parte del magistrado, el anlisis de sus requisitos de existencia,
validez y eficacia probatoria. Por su parte, la apreciacin final del dictamen
se efectuar conforme a las pautas o reglas de la sana crtica.47
Efectivamente ello se puede apreciar si se analiza el citado caso Daubert vs
Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., ya que en l todo el contexto
problemtico a nivel cientfico se traslad al Derecho. Es que, aun cuando
normalmente no se haga referencia al caso Daubert por parte de la doctrina
del civil law, dicho precedente norteamericano puede ser considerado como
el punto de partida para el estudio de los problemas que enfrenta o que
podra enfrentar la prueba pericial48 en diferentes ordenamientos.49
Los criterios del caso Daubert pueden servir y ser aplicados a modo de
filtro, como seleccin preliminar de pruebas cientficas con el objetivo de
admitir nicamente aquellas basadas en la ciencia vlida50, la cual luego,
en la correspondiente valoracin, tendr en cuenta tambin esos factores
para sopesar su eficacia y valor convictivo. El rol de gatekeeper a que se
suele hacer referencia en la literatura anglosajona51, puede ser til para
comprender los desafos que deben enfrentar los jueces para evitar que se
cuele en el proceso la mala ciencia (junk science). Se aprecia, as, la
necesidad de que exista algn tipo de control jurisdiccional relativo a la
admisibilidad y, tambin, a la eficacia de la prueba pericial.
De ah que se consideren adecuadas las previsiones legales contenidas en el
ya citado art. 226 del Cdigo General del Proceso de la Repblica de
Colombia. A saber: Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y
detallado; en l se explicarn los exmenes, mtodos, experimentos e
investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos tcnicos,
cientficos o artsticos de sus conclusiones. El dictamen suscrito por el perito
deber contener, como mnimo, las siguientes declaraciones e
informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien
particip en su elaboracin. () 3. La profesin, oficio, arte o actividad
especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien particip en su

elaboracin. Debern anexarse los documentos idneos que lo habilitan

para su ejercicio, los ttulos acadmicos y los documentos que certifiquen la
respectiva experiencia profesional, tcnica o artstica. 4. La lista de
publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya
realizado en los ltimos diez (10) aos, si las tuviere. 5. La lista de casos en
los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la
elaboracin de un dictamen pericial en los ltimos cuatro (4) aos. Dicha
lista deber incluir el juzgado o despacho en donde se present, el nombre
de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual
vers el dictamen. 6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso
por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el
objeto del dictamen. () 8. Declarar si los exmenes, mtodos,
experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los
que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen
sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deber explicar la
justificacin de la variacin. 9. Declarar si los exmenes, mtodos,
experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de
aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesin u oficio. En caso
de que sea diferente, deber explicar la justificacin de la variacin. 10.
Relacionar y adjuntar los documentos e informacin utilizados para la
elaboracin del dictamen..
Tambin se consideran relevantes las pautas dadas por el art. 347 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola 1/2000, cuando establece que las partes y
sus defensores podrn pedir a los peritos, en especial: 1 Exposicin
completa del dictamen () 2 Explicacin del dictamen o de alguno o
algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente
expresivo a los efectos de la prueba. 3 Respuestas a preguntas y
objeciones, sobre mtodo, premisas, conclusiones y otros aspectos del
dictamen. 4 Respuestas a solicitudes de ampliacin del dictamen a otros
puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos,
en cualquier caso, de conocer la opinin del perito sobre la posibilidad y
utilidad de la ampliacin, as como del plazo necesario para llevarla a
cabo.
De la mera lectura de las disposiciones parcialmente transcriptas, se
advierte que se trata de regulaciones mucho ms detalladas, y en cierto
sentido ms garantistas que aquellas previstas en el Cdigo General del
Proceso uruguayo o en el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica,
en tanto muchas de las exigencias mnimas referidas favorecen la
transparencia y el control efectivo de la prueba. Es que se entiende, por
ejemplo, que se debera sealar por el o los peritos la existencia de
diferentes posiciones a nivel cientfico, para que los operadores jurdicos
tengan ms elementos al momento de apreciar el contexto en el cual se
sitan las conclusiones que se reflejan en un peritaje en particular.
A su vez, se debe tener presente que la actividad de valoracin de acuerdo
a las pautas o reglas de la sana crtica es diferente a la valoracin cientfica
que se realiza por el perito en el dictamen. La valoracin del Juez se podra
considerar un plus dentro del proceso respecto de la valoracin cientfica del
perito, ya que el Juez valora el dictamen y dicta sentencia, es l quien ejerce
la funcin jurisdiccional, aun en el caso en que los peritos sean decisorios
(donde el tribunal no tiene posibilidad de variar la medida de valor de la
pericia, que es, en todo caso, plena prueba52). La apreciacin del
dictamen por el Juez implica que su incapacidad tcnica no se ve resuelta

inmediatamente por los conocimientos volcados por el perito, hay un paso

insoslayable que es la apreciacin del magistrado guiado por las normas
procesales que rigen la prueba.53
Quizs lo aqu expuesto sirva para contextualizar y considerar debidamente
y en sus justos trminos el valor real de los dictmenes periciales y para
desmitificar muchos aspectos que rodean a este tipo de probanza, en las
cuales se puede apreciar cierta confianza respecto de lo que son sus
resultados.
Normalmente se le asigna por parte de los operadores jurdicos la capacidad
de producir certeza en cuanto a lo que se busca probar, cuando en puridad
se obtiene tan slo una visin cientfica de determinado hecho que quizs
se deba asociar ms a la probabilidad en sus resultados que a la propia
nocin de certeza.54 La probabilidad se presenta, cada vez ms, como el
grado mximo al que se puede aspirar en el conocimiento cientfico de los
fenmenos fcticos.55

Con relacin a esto, Dhring56 ha expresado que: Tanto respecto de los

pormenores, como respecto del resultado final, el perito tiene que indicar
qu grado de certeza poseen sus comprobaciones, pero tambin seala
que: Expresiones tales como probablemente, muy probable
sumamente probable, que sirven para determinar la seguridad, suelen ser
empleadas con alcances bastantes diferentes por distintos peritos..
Se debe distinguir, pues, los casos de peritos que buscan soslayar sus
responsabilidades al momento de redactar sus conclusiones, de aquellos
que no pueden llegar a un grado de certeza mayor por la insuficiencia de
otros elementos probatorios relacionados con el caso concreto (esto es, por
no contar a modo de ejemplo- con elementos que le permitan obtener
datos o informaciones relacionadas con la situacin particular) o por el
estado de la ciencia en un momento determinado.
Entindase bien, a veces es en virtud del estado de la ciencia que se
trasladan dificultades al proceso (por ejemplo, porque no hay certeza
cientfica sobre determinados enunciados fcticos ya que no hay
consensos en la comunidad cientfica sobre la problemtica planteada en
el caso concreto57) y en otros casos, es el propio medio probatorio el que
presenta deficiencias, ya sea por la forma en que se encuentra regulado
(por ejemplo, por no haberse previsto en un determinado ordenamiento
jurdico la posibilidad de recurrir a la opinin de juntas periciales, la
limitacin del nmero de peritos, la designacin arbitraria de los organismos
o personas a los que se puede pedir la prueba, el plazo o la limitacin
temporal en la realizacin del encargo, la falta de cualificacin tcnica o de
actualizacin de los peritos, etc.), o por la forma en que ha sido utilizado en
el caso concreto (pinsese en la hiptesis que no se hubiere acudido al
organismo o al perito especializado que hubiere correspondido segn la
materia involucrada en el caso concreto).
Claramente, muchos de los problemas de la ciencia se trasladan al proceso,
proyectando all las dificultades que encuentra el conocimiento cientfico en
un momento determinado para resolver los casos sometidos a decisin de
los rganos judiciales.

Obviamente, se exige suma cautela en estos casos para apreciar cmo se

ha producido la prueba y qu eficacia tiene la misma (ms si las
conclusiones a las que se arriban se basan en la probabilidad), para evitar el
peligro de la satisfaccin injusta de las pretensiones, que siempre se
encuentra latente. Se reitera, el respeto al debido proceso y el ejercicio
pleno del derecho de defensa resulta ineludible.
Nuevamente, el Juez deber analizar las conclusiones de los peritos, su
contexto de produccin y cmo se justifican sus conclusiones. Denticitado
por Parra- seala que el ...control de la peritacin por parte del Juez
expresa a necesidad de garantizar que el aporte al proceso de los
conocimientos cien- tficos suceda de tal manera que haga posible la
comprensin y el consenso de los grupos sociales en los cuales y para los
cuales el proceso se celebra.58 De esa forma, el anlisis de la prueba
cientfica slo se podr considerar completo si se asume el enorme desafo
de considerar ciertas discusiones que se plantean a nivel de la teora de la
ciencia y del conocimiento.59
Todo ello debera ser explicitado en los peritajes y en las propias decisiones
jurisdiccionales para facilitar el contralor de los restantes partcipes del
proceso.60- 61
Reflexiones finales
La ciencia incorporada a los debates jurisdiccionales a travs de la prueba
cientfica, por ejemplo, de tipo pericial es cada vez ms trascendente para
el Derecho.

El diligenciamiento de la prueba cientfica en el Proceso se debe producir en

el marco de una regulacin adecuada, la cual debe tener presente las
particularidades que tiene el conocimiento cientfico. Precisamente, se
requiere un mayor anlisis y reflexin acerca de la propia regulacin de la
prueba pericial en el ordenamiento jurdico procesal, a efectos de
determinar si la misma brinda un marco apropiado para la introduccin con
ciertas garantas del conocimiento cientfico en los procesos
jurisdiccionales, sea estos de tipo individual o colectivo. Esta prueba resulta
de utilidad en casos en los que se debe probar ciertos nexos de causalidad,
la hipottica existencia de riesgos de desarrollo, la correcta aplicacin del
principio precautorio, etc.
La prueba cientfica, la prueba pericial, la prueba estadstica, etc. se debe
diligenciar respetando las garantas del debido proceso y el ejercicio pleno y
eficaz del derecho de defensa. Las partes deben tener oportunidad de
controlar la idoneidad de los peritos, los antecedentes de los mismos, la
calidad de los estudios estadsticos (conociendo, por ejemplo, cmo se
realiz la muestra o cmo se formaron las poblaciones a los efectos de
extrapolar resultados, qu protocolos de seguridad se siguieron, etc.), la
fiabilidad de las conclusiones (an cuando las mismas consistan en
resultados basados en la probabilidad o en incertidumbres cientficas
irreductibles), el mtodo empleado para la realizacin del dictamen, etc.
Aun cuando la valoracin de la prueba de tipo cientfico se puede considerar
ciertamente limitada, ya que los Jueces y tambin, normalmente, las partes
no cuentan con elementos para apreciar o cuestionar la correccin de los
mtodos empleados o de los resultados obtenidos, s se podrn controlar

ciertos parmetros o elementos relacionados, por ejemplo, con la forma de

produccin de la prueba. Las pautas brindadas en el caso Daubert por parte
de la Corte Suprema de los Estados Unidos pueden adoptarse como base o
punto de partida para el control que debera ser ejercido por los Jueces
respecto del conocimiento cientfico que se introduce en el proceso.
Las dificultades en la determinacin y control de la fiabilidad del conocimiento extra-jurdico es una de las preocupaciones que se quieren dejar
latentes con el presente trabajo. El Juez no tiene la cultura tcnica o
cientfica especfica que s tiene el perito, por eso es necesario que cuente
con el experto para adquirir el conocimiento en pos de una optimizacin de
su base cognoscitiva, evitando el peligro de la arbitrariedad y falta de
racionalidad en el pronunciamiento judicial.
El abandono de la eficacia apriorstica de los distintos medios probatorios
(pregonada por la prueba tasada o del sistema de la tarifa legal), de la
uniformidad de las decisiones jurisdiccionales, de la fijeza de las mximas
de la experiencia y, correlativamente, la adopcin de una teora general de
la prueba procesal, coherente y sistematizada, con reglas generales
basadas en principios aplicables a todos los medios de prueba, as como la
ubicacin correcta de toda esta problemtica dentro del campo ms vasto
de la teora del conocimiento y, en definitiva, la utilizacin de las reglas de
la sana crtica, hacen que el Juez pueda manejarse dentro de un mbito de
cierta libertad para la apreciacin razonable no arbitraria de la prueba.62
El intento por obtener el conocimiento de tipo cientfico en el proceso
jurisdiccional puede implicar el arrastre de los problemas (no
necesariamente negativos) que se generan en el mbito de la propia ciencia
(por ejemplo, por la existencia de paradigmas, crisis de paradigmas, falta de
consensos, parlamentarizacin de la ciencia, etc.) al Proceso; lo cual hace
necesario plantear desde el punto de vista crtico (y eventualmente,
proyectivo) el anlisis de la regulacin procesal del procedimiento
probatorio en general y, en particular, de la prueba pericial. En ese sentido,
se podra realizar o, al menos, intentar un anlisis o test de las reglas de
derecho probatorio para determinar si a travs de las mismas se permite la
adecuada incursin en los aspectos extra-jurdicos mediante la produccin
de prueba de tipo cientfico.
Eventualmente, se podra disear institucionalmente la prueba pericial,
hacindola ms dctil o flexible pero no por ello menos garantista para
que sea ms sencillo el incorporar al Proceso el conocimiento tcnico o
cientfico de calidad. Al mismo tiempo, se deberan pautar exigencias
mnimas para mejorar el control de la prueba pericial. Se entiende necesario
propiciar la actualizacin y revisin de algunos mecanismos de control para
la introduccin del conocimiento cientfico a los procesos jurisdiccionales,
exigiendo a su vez respecto de la prueba una motivacin o fundamentacin
consistente, completa, precisa, crtica, controversial. La motivacin de las
decisiones jurisdiccionales en materia probatoria es una de las formas que
existen en el ordenamiento jurdico para evitar las arbitrariedades y ejercer
el control de las resoluciones63 en pos de una ms efectiva tutela de los
derechos sustanciales y una mayor transparencia.64
31 de marzo de 2014 - Montevideo, Uruguay
Fecha Recibido: marzo 31 de 2014 Fecha Aceptado: julio 2 de 2014

* El presente trabajo es indito, aunque parte de las ideas y de los

conceptos aqu vertidos integran tambin otros trabajos ya publicados por el
autor: SOBA BRACESCO, Ignacio M.: La prueba pericial y el informe del
asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulacin, XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Paysand-2013), Montevideo,
Mastergraf, 2013, pp. 103-118; La introduccin del conocimiento cientfico
al Proceso con nfasis en los denominados procesos de daos-, Revista La
Ley Uruguay, Ao VI, N
1, Montevideo-Buenos Aires, La Ley Uruguay, 2013, pp. 29-50; La
responsabilidad de los peritos por su actividad en el proceso: una hiptesis
de responsabilidad del Estado?, Revista Crtica de Derecho Privado, N 9,
Montevideo-Buenos Aires, La Ley Uruguay, 2012, pp.695-718.

** Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Miembro del Instituto

Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro Adherente del Instituto
Panamericano de Derecho Procesal. Miembro Fundador de la Asociacin
Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture. Integrante del Instituto
Uruguayo de Derecho Procesal. Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho
Procesal I y II de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica.
Especialista en Derecho de daos, Escuela de Posgrado de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la Repblica. Abogado en ejercicio e
integrante de la Asesora Jurdica del Banco Central del Uruguay.

1 A efectos introductorios, se podra entender como ciencia aquel

conocimiento estructurado en teoras, esto es, en conjunto de hiptesis
segn las cuales particulares estados de cosas son satisfechos, en grados
variables, por modelos que reflejan cierta similitud o unidad (Cfr.
SALVADOR CODERCH, Pablo y RUB PUIG, Antoni, Riesgos de desarrollo y
evaluacin judicial del carcter cientfico de dictmenes periciales, en
Revista InDret, 1/2008, Barcelona,

2008, [http://www.indret.com/pdf/519_es.pdf], p. 23 - consultado el da

27/03/2014. Por su parte, el diccionario de la lengua espaola, define
ciencia en su primera acepcin como: Conjunto de conocimientos
obtenidos mediante la observacin y el razonamiento, sistemticamente
estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales. Cfr.
REAL ACADEMIA ESPAOLA: Diccionario de la lengua espaola, vigsima
segunda
edicin,
[http://lema.rae.es/drae/srv/search?
id=pfzuSEJWQDXX2DA6StnM], consultado el da 27/03/2014.

2 En ese sentido, expresa TARUFFO que: el fenmeno de las pruebas

cientficas ha tenido en las ltimas dcadas una especie de explosin que
plantea problemas nuevos y aumenta la importancia de los viejos. En
realidad, la frecuencia con que se recurre a la ciencia para suministrar
pruebas de los hechos de un caso est creciendo en todos los sistemas
procesales. Cfr. TARUFFO, Michele, La prueba, Madrid, Marcial Pons,
2008, p. 97. Del mismo autor y en similar sentido: Simplemente la verdad.
El juez y la construccin de los hechos, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 240.

3 Con la denominacin de procesos colectivos se hace referencia a

aquellos vinculados a la tutela de intereses y/o derechos difusos, colectivos
e individuales homogneos, tal como se prev en el Cdigo Modelo de
Procesos Colectivos para Iberoamrica, elaborado por el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. INSTITUTO IBEROAMERICANO DE
DERECHO PROCESAL, Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoamrica, XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogot,
Universidad Libre, 2005, pp. 1095-1117.
4 Sobre la prueba de la relacin de causalidad, entre muchos otros, vase:
TARUFFO, Michele, La prueba , Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 251-276.
5 Ensea Mario Lpez que: Los riesgos de desarrollo son definidos como
los causados por un defecto de un producto que no era reconocible a la luz
del estado de conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento
de la comercializacin del producto de que se trate. Cfr. MARIO LPEZ,
Andrs, Los fundamentos de la responsabilidad contractual, Montevideo,
Carlos lvarez Editor, 2005, p. 268.
6 Con relacin al principio de precaucin o principio precautorio y su
aplicacin ante los riesgos desconocidos, sostiene Mirande que: La
funcin precautoria, al igual que la preventiva, implica la posibilidad de
tomar una medida antes de que se produzca un dao. Pero mientras la
prevencin acta sobre el riesgo conocido, la precaucin actuara frente a
un riesgo desconocido. En virtud de ello, y para evitar la produccin de un
dao eventual o meramente posible, se intenta dejar de lado la certeza
cientfica que se exige en el paradigma moderno o de la prevencin. En la
precaucin subyace la siguiente idea: si se duda de las conclusiones del
conocimiento cientfico, el derecho de daos no debe depender de ellas de
manera absoluta.. Cfr. MIRANDE, Santiago, Precaver el desarrollo de lo
desconocido. Riesgo de desarrollo, informacin y precaucin en el Derecho
Uruguayo., en Revista La Ley Online, Cita Online: D3433/2009.
7 TARUFFO, Michele, La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 277.
8 Desde casos aparentemente simples, vinculados por ejemplo a accidentes
de trnsito, en los cuales la jurisprudencia tiene la oportunidad de
pronunciarse ms frecuentemente, hasta otros supuestos ms complejos,
tales como aquellos derivados de responsabilidad por productos, alimentos,
medicamentos, qumicos, etc., pasando por otros en los que se discuten
aspectos vinculados a la ingeniera civil, naval, qumica, informtica, etc., en
todos se requiere el auxilio de la prueba pericial. De forma ilustrativa, para
el caso de los accidentes de trnsito, se ha sealado por el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 5 turno que: siendo el punto medular de
imputacin de responsabilidad a la demandada la velocidad que imprima su
vehculo (). La prueba requerida en la oportunidad (y no aportada) era, sin
lugar a dudas, la pericial. Porque solamente un tcnico, estudiando en
profundidad los indicios y las caractersticas del lugar y de los vehculos
puede informar al Oficio la velocidad de los desplazamientos con el grado de
certeza requerido. (Cfr. Uruguay, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5
Turno: sentencia n 60/2008, de 2 de junio de 2008, Presa redactor,
Simn, Fiorentino, publicada en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 12/2009, Montevideo, FCU, caso 868, p. 471).

En puridad, la prueba pericial puede ser utilizada para cuestiones no

tpicamente cientficas, sino ms bien de ndole tcnica. Cfr. TARUFFO,
Michele, La prueba, Madrid, Marcial Pons,
2008, pp. 277-278. Segn Dhring, en los campos muy alejados de la
educacin y cultura general, no se podr presuponer que sean conocidos
siquiera los conceptos ms sencillos de las otras ciencias. Cfr. DHRING
Erich, La investigacin del estado de los hechos en el proceso. La prueba. Su
prctica y apreciacin, Buenos Aires, Ediciones jurdicas Europa Amrica,
1972, p. 254.
9 La expresin surge luego de la lectura a la obra de ZAGREBELSKY, Il Diritto
mitte, que ha sido traducida al espaol por GASCN como El derecho dctil.
Sin embargo se ha justificado dicha traduccin sealando algo que no es
exactamente lo que aqu se quiere expresar (vase ZAGREBELSKY, Gustavo,
El derecho dctil, quinta edicin, Madrid, Trotta, 2003, p. 19). Buscamos
hacer referencia a los lmites de la ductilidad entendida como la frontera de
lo maleable; esto es, aquello que no se puede traspasar cuando se pretende
acudir al conocimiento extra-jurdico para dilucidar el caso concreto.
10 Aun cuando, por lo general, no se asume a nivel jurdico una filosofa de
la ciencia especfica (la que podra ser, por ejemplo: neoempirista,
historicista o sociologista, sintctica o semntica, inductivista o
deductivista, realista, naturalista o antirrealista). Cfr. SALVADOR CODERCH,
Pablo y RUB PUIG, Antoni, Riesgos de desarrollo y evaluacin judicial del
carcter cientfico de dictmenes periciales, en Revista InDret, 1/2008,
Barcelona, 2008, [http://www.indret. com/pdf/519_es.pdf], p. 22, consultado
el da 27/03/2014.
11 EE.UU. Corte Suprema, Daubert vs Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.,
509 U.S. 579 (1993).
En este caso, los demandantes, dos nios pequeos nacidos con
malformaciones graves y sus padres alegaban que los daos se deban a
que las madres de aquellos haban consumido Bendectin durante el
embarazo. El laboratorio demandado negaba la causalidad y, en primera
instancia, el Tribunal de Distrito, vistos los peritajes presentados por ambas
partes, aplic el canon de Frye, resolvi que las tesis de los demandantes no
cumplan con el requisito de la aceptacin general y rechaz su
reclamacin. La resolucin fue confirmada en la apelacin y los
demandantes recurrieron ante el Tribunal Supremo federal, que acept el
caso. SALVADOR CODERCH, Pablo y RUB PUIG, Antoni, Riesgos de
desarrollo y evaluacin judicial del carcter cientfico de dictmenes
periciales,
en
Revista
InDret,
1/2008,
Barcelona,
2008,
[http://www.indret.com/pdf/519_es.pdf], pp. 30-31, consultado el da
27/03/2014. Es muy vasta la bibliografa y la informacin existente sobre el
caso Daubert, tal como lo informan entre otros: TARUFFO, Michele, La
prueba, Madrid: Marcial Pons, 2008, pp. 90 a 101 y 277 a 295; DONDI,
Angelo, Paradigmi processuali ed expert witness testimony nel diritto
statunitense, Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milan, 1996,
Dott. A. Giuffr Editore, pp. 261-285; HARVARD LAW REVIEW, Admitting
doubt: a new standard for scientific evidence, 123 Harv. L. Rev. 2021
(2010).
[http://www.harvardlawreview.org/
media/pdf/vol123_admitting_doubt.pdf];
CORNELL
UNIVERSITY
LAW
SCHOOL,
LEGAL
INFORMATION
INSTITUTE,

[http://www.law.cornell.edu/supct/html/92-102.ZS.html], consultados ambos

el da 27/03/2014.
12 Sin perjuicio de lo que resulta aplicable al proceso contencioso
administrativo de anulacin uruguayo, tramitado ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (TCA), en funcin de lo dispuesto en los arts. 58
y 104 del decreto ley 15.524, de 9 de enero de 1984. All la remisin es a las
disposiciones del antiguo Cdigo de Procedimiento Civil uruguayo (CPC) y
sus modificativas. En el CPC el examen pericial se regulaba por las
disposiciones previstas en sus arts. 412 a 430. Vase ms ampliamente,
SOBA BRACESCO, Ignacio M., La prueba pericial y el informe del asesor de
parte en el proceso contencioso administrativo de anulacin, XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal (Paysand-2013), Montevideo, Mastergraf,
2013, pp. 103-118.

13 Ver, entre otros, VESCOVI, Enrique (director), DE HEGEDUS, Margarita,

KLETT, Selva; CARDINAL, Fernando, SIMN, Luis Mara, PEREIRA CAMPOS,
Santiago, Cdigo General del Proceso. Comentado, anotado y concordado,
Tomo 5, Buenos Aires, baco, 1998, pp.
270 -375; LANDONI SOSA, ngel (director), GARDERES, Santiago, GOMES,
Fernando, GONZLEZ, Mara Eugenia, VALENTN, Gabriel, Cdigo General del
Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia, Vol. 2A, Buenos Aires,
BdeF, 2003, pp. 536-568.
14 GARDERES, Santiago, VALENTN, Gabriel, con la colaboracin de DAZ,
Soledad, Cdigo del Proceso Penal. Comentado, Montevideo-Buenos Aires,
La Ley Uruguay, 2012, pp. 473-490. Cabe consignar que la complejidad de
ciertas temticas especiales, como son aquellas asociadas al fenmeno de
la delincuencia organizada, ha determinado que se consagren
legislativamente en Uruguay disposiciones como las de la ley 18.914
(promulgada el 22 de junio de 2012 y publicada en el Diario Oficial el 30 de
julio de 2012). A modo ilustrativo, sus arts. 2 y 3 refieren al asesoramiento y
colaboracin que los organismos pblicos (e incluso sociedades annimas
en las que participe el Estado) deben brindar a los Juzgados Letrados de
Primera Instancia en lo Penal con especializacin en Crimen Organizado.
Dicha colaboracin puede consistir, por ejemplo, en el aporte y facilitacin
de personal especializado. Se entiende que no se trata necesariamente de
peritos, y que habr que estar al caso concreto para poder determinar si
efectivamente se trata prueba procesal penal (como a priori parece que
debera ser).
15 Evidentemente, con las referencias que aqu se realiza no se agota el
amplio elenco de normas que abordan o regulan, de forma especfica o
tangencial, la prueba pericial o figuras afines en los sistemas de Derecho
comparado (v.gr., pericia de parte, informe del asesor tcnico, testigo
experto, testigo tcnico, etc.). La observacin de los ordenamientos
extranjeros nos muestra aspectos en los que existen semejanzas y otros en
los que predomina la diversidad en las formas de encarar y asumir la
problemtica de las garantas procesales respecto de la prueba pericial, lo
cual abre en trminos de DAMASKA un campo inmenso y sorprendente,
que incluso puede hacernos sentir inseguros acerca de nuestros puntos
de referencia bsicos.. Cfr. DAMASKA, Mirjan: Las caras de la justicia y el

poder del Estado. Anlisis comparado del proceso legal, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2000, p. 9.
16 CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL - LEGAL INFORMATION INSTITUTE,
Federal Rules of Evidence - Rule 702. Testimony by Expert Witnesses,
[http://www.law.cornell.edu/
rules/fre/rule_702],
consultado
el
da
27/03/2014.
17 MINISTRY OF JUSTICE, Civil Procedural Rules Part 35 Experts and
Assessors,
[http://www.justice.gov.uk/courts/procedurerules/civil/rules/part35], consultado el da 27/03/2014.
18 MOORE, Michael S., Causalidad y responsabilidad. Un ensayo sobre
derecho, moral y metafsica, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 140.
19 Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio, Bogot,
Ediciones Librera del profesional, dcimo tercera edicin, 2002, p. 533.
20 Entre otros, LANDONI SOSA, ngel, La prueba pericial con especial
referencia al proceso civil, en IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal
(Rivera-1997), Montevideo, Editorial Universidad, 1997, p. 219.
21 Ahora bien, sin perjuicio que luego se volver sobre el punto, se debe
destacar que en el plano de su aplicacin procesal si bien estamos ante
conocimientos necesarios, no estamos ante conocimientos que una vez
vertidos al proceso se transformen automticamente en obligatorios o
decisorios (Uruguay - Cdigo General del Proceso, art. 184; Cdigo Procesal
Civil Modelo para Iberoamrica, art.172). Respecto de la sustitucin o
canjeabilidad de medios probatorios, en Uruguay, la nueva redaccin dada
al Cdigo General del Proceso por ley 19.090 de 14 de junio de 2013, prev
en su art. 144 ordinal segundo que se rechazar el diligenciamiento del
medio que manifiestamente tienda a sustituir a otro que especficamente
corresponda por la ley o por la naturaleza del hecho a probar, en cuyo caso
el tribunal podr disponer el diligenciamiento del medio de prueba que
correspondiere..
22 Considero con TARUFFO que se debe actuar de modo especialmente
cauto cuando se acude a esas u otras nociones similares, pues no se trata
de un conjunto claro, coherente y homogneo de criterios de razonamiento.
La utilizacin del sentido comn, por ejemplo, plantea dudas incluso desde
el punto de vista epistemolgico. Precisamente, cuando el profesor italiano
refiere a los background knowledges cultura de hombre medio, mximas
de la experiencia- seala que dichas nociones no son controladas
cientficamente, y son frecuentemente inaceptables o fruto de errores y
prejuicios consolidados en el sentido comn, de tal manera que pueden
representar una gua al error, ms que una ayuda en la bsqueda de la
verdad.. Por ese y otros motivos es que se deberan encender seales de
alerta cuando los abogados y los jueces refieren al sentido comn o a la
experiencia para sealar que se tiene por acreditadas ciertas hiptesis de
hecho o enunciados fcticos. TARUFFO, M.,Sobre las fronteras. Escritos
sobre la justicia civil, Bogot, Temis, 2006, pp. 117-118 y pp. 190-191.
Adems, vase del mismo autor, La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, pp.
267-271.
23 LANDONI SOSA, ngel (director), GARDERES, Santiago, GOMES,
Fernando, GONZLEZ, Mara Eugenia, VALENTN, Gabriel, Cdigo General del
Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia, Vol. 2A, Montevideo-

Buenos Aires, BdeF, 2003, p. 537. Respecto de los procesos judiciales, como
sealan CARDINAL y KLETT, en Uruguay el Cdigo General del Proceso
refiere a asesores tcnicos de las partes en los arts. 181 y 187 (i.e., en la
correlacin que habitualmente se hace, aunque sin quizs coincidir
exactamente en su texto, arts. 169 y 175 del Cdigo Procesal Civil Modelo
para Iberoamrica), para indicar que tanto en la prctica de las pericias
como de las inspecciones judiciales las partes podrn concurrir con sus
abogados y asesores tcnicos quienes, incluso, podrn formular
observaciones de las que se dejar constancia en acta. CARDINAL,
Fernando, KLETT, Selva, El informe del asesor tcnico de la parte: su
naturaleza jurdica y valoracin, en IX Jornadas Nacionales de Derecho
Procesal (Rivera-1997), Montevideo, Editorial Universidad, 1997, pp. 209217. Es que, como lo expresa con claridad PARRA QUIJANO, el
asesoramiento de las partes por expertos Es aconsejable, en los procesos
en los que el dictamen pericial es difcil y definitivo para el despacho de las
pretensiones o de las excepciones, recurrir a esta clase de asesor.... Esto, a
su vez, resulta importante para la valoracin del propio dictamen, pues si
las partes asesoradas por los expertos presentan a su vez sus conclusiones
y crticas a la pericia, esto ...le permitir al juez escudriarla en mejor
forma.. Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho Probatorio,
decimotercera edicin, ampliada y actualizada, Bogot, Librera del
Profesional, 2002, pp. 544 y p. 553.
24 Con BARRIOS DE ANGELIS se puede decir que sujeto del proceso es toda
persona que, implicada (aunque no sea ms que accidentalmente) en su
objeto, produce los actos o recibe los efectos de dicho proceso (Cfr.
BARRIOS DE NGELIS, Dante, El proceso civil, Montevideo, Idea, 1989, p. 61)
o con ms detalle que: Son sujetos del proceso quienes lo hacen y
aquellos para quienes se hace. Es decir, aquellas personas fsicas o jurdicas
que producen los actos del proceso, as como esos mismos u otros- que por
su vnculo especial con el objeto, dan lugar al proceso y sufren o aprovechan
de modo inmediato, de las modificaciones del objeto. Todo sujeto del
proceso se caracteriza por su implicacin en el objeto, por un determinado
plexo de situaciones jurdicas y por la participacin funcional
correspondiente. (Cfr. Barrios De ngelis, Dante, Teora del Proceso,
segunda edicin actualizada (reimpresin), Montevideo-Buenos Aires, BdeF,
2005, p. 93). Con estas definiciones, se abarca a los denominados sujetos
principales tribunal, partes, terceros y a los llamados sujetos accesorios
en general, auxiliares del tribunal o de las partes (LANDONI SOSA, ngel
(director); GOMES, Fernando; VALENTN, Gabriel; GARDERES, Santiago y
GONZLEZ, Mara Eugenia, Cdigo General del Proceso. Comentado,
anotado, con jurisprudencia, Vol. 1, Montevideo-Buenos Aires, BdeF, 2002, p.
39). GELSI BIDART los incluye en la categora de sujetos complementarios o
secundarios, o relativamente accidentales o accesorios, o no universales en
cuanto no concurren necesariamente en todo proceso. Cfr. GELSI BIDART,
Adolfo, Significacin de la pericia como instituto procesal, Revista
Judicatura, N 33, Montevideo, 1992, pp. 19-20.
25 LANDONI SOSA, ngel (director), GARDERES, Santiago, GOMES,
Fernando, GONZLEZ, Mara Eugenia, VALENTN, Gabriel, Cdigo General del
Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia, Vol. 2A, MontevideoBuenos Aires, BdeF, 2003, p. 537.
26 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, Tomo II,
quinta edicin, Buenos Aires. Vctor P. de Zavala-Editor, 1981, pp. 309-310.

27 Ibdem., pp. 311 y 319.

28 LANDONI SOSA, ngel (director), GARDERES, Santiago, GOMES,
Fernando, GONZLEZ, Mara Eugenia, VALENTN, Gabriel, Cdigo General del
Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia, Vol. 2A, MontevideoBuenos Aires, BdeF, 2003, p. 539. En Argentina MLLER ha referido como
requisito esencial de designacin del perito, el de su idoneidad respaldada
por ttulo habilitante y por su trayectoria. MLLER, Enrique C., La prueba
del dao ecolgico, en Revista La Ley Online, Cita Online: D2676/2010.
29 En Argentina, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dispone
en su art. 466 que: Son causas de recusacin del perito las previstas
respecto de los jueces; tambin, la falta de ttulo o incompetencia en la
materia de que se trate.
30 En Espaa, MONTERO AROCA analiza la abstencin y recusacin de los
peritos haciendo referencia a la imparcialidad de los mismos, en el sentido
de que su dictamen ha de estar determinado slo por el cumplimiento
correcto de la funcin. Cfr. MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el
proceso civil, 5 edicin, Pamplona, Thomson Civitas, 2007, p. 362.
31 Cfr. TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construccin
de los hechos. Madrid, 2010, p. 138
32 Uruguay, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1 Turno: sentencia n
34/2012, de 21 de marzo, Vzquez redactor, Salvo, Castro discorde.
33 En Uruguay, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia n
612/2012, de 27 de septiembre de 2012 (Preza, Harriague, Sassn, Gmez
Tedeschi redactor-, Toba) seala: Es de toda evidencia que, cada diferente
campo pericial suele estar relacionado con una determinada profesin u
oficio, pues una persona es perita en aquellas parcelas de la ciencia, arte o
prctica que conoce, ya sea porque es conocida su experiencia en tales
asuntos, ya sea porque ostenta un ttulo de estudios que le acreditan de un
modo oficial ciertos conocimientos (ingeniero, arquitecto, mdico, etc.). En
Argentina, por su parte, el art. 459 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin expresamente aclara que al ofrecer la prueba pericial se indicar
la especializacin que ha de tener el perito. En Espaa, el art. 340 ordinal 1
establece en lo vinculado con la especialidad que los peritos debern
poseer el ttulo oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a
la naturaleza de ste. Si se tratare de materias que no estn comprendidas
en ttulos profesionales oficiales, habrn de ser nombrados entre personas
entendidas en aquellas materias.
34 TARUFFO, Michele, La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 294.

35 Cfr. SOBA BRACESCO, Ignacio M., La introduccin del conocimiento

cientfico al Proceso con nfasis en los denominados procesos de daos-,
Revista La Ley Uruguay, Ao VI, N 1, Montevideo-Buenos Aires, La Ley
Uruguay, 2013, pp. 29-50; La prueba pericial y el informe del asesor de
parte en el proceso contencioso administrativo de anulacin, XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal (Paysand-2013), Montevideo, Mastergraf,
2013, pp. 103-118.

36 DAMASKA, Mirjan, Las caras de la justicia y el poder del Estado. Anlisis

comparado del proceso legal, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, p.
97.
37 Al decir de DHRING sobre la limitacin del perito a las cuestiones
atinentes a su especialidad: A veces, el experto cree cndidamente que
puede emitir juicios igualmente certeros en otros terrenos, aunque no tenga
pericia en ellos. Eso ocurre, por ejemplo, cuando un mdico, luego de
describir los daos que una persona ha sufrido en la salud a consecuencia
de un accidente, asignndoles un grado, se pronuncia luego con gran
firmeza sobre la futura disminucin de la capacidad adquisitiva de la
vctima, olvidando que esa capacidad depender igualmente de la situacin
del mercado de trabajo y de otras circunstancias ajenas a la ciencia
mdica.. DHRING, Erich, La investigacin del estado de los hechos en el
proceso. La prueba. Su prctica y apreciacin, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1972, p. 260. TARUFFO, por su parte, tambin
indica que la designacin del perito por el juez no garantiza que este tenga
una preparacin tcnico- cientfica suficientemente adecuada para el caso.
Las modalidades con las que se realiza la inscripcin de los peritos en los
listados no asegura un nivel particularmente adecuado de preparacin
profesional. Cfr. TARUFFO, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la
construccin de los hechos, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 244.
38 En un caso en el que se proces un acto administrativo vinculado a la
concesin de lneas de transporte terrestre de pasajeros, y en el cual el
actor se opone a la agregacin de informes solicitados a un Grupo Tcnico
Asesor del Ministerio de Transporte y Obras Pblicas y al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, argumentando que: en cuanto al solicitarse
opiniones de orden tcnico, se estara sustituyendo a la prueba pericial sin
las debidas garantas ya que se trata de rganos que forman parte del
Estado, demandado en autos., el TCA consider que no se est ante un
supuesto de prueba pericial sino que se trata de un informe solicitado a
rganos que tuvieron injerencia en el dictado del acto impugnado. No
tratndose de un medio probatorio prohibido por la ley, dilatorio o
impertinente, (art. 74 del Dec. Ley 15.524), se desestimar la oposicin
deducida, sin perjuicio de lo que pueda resultar en cuanto a la admisibilidad
de dicha prueba en oportunidad de dictarse sentencia.. Cfr. Uruguay,
Tribunal de lo Contencioso Administrativo: sentencia n 1358/1992, de 30 de
setiembre de 1992, Pereira Nez de Balestrino, Galagorri, Daz Romeu. En
otra oportunidad, dicho Tribunal rechaz el diligenciamiento de un oficio
solicitado por la administracin y dirigido a uno de sus propios servicios,
sealando que: la parte no puede oficiarse a s misma, ni a sus
reparticiones y a que no puede solicitar que se diligencie por oficios una
prueba que pudo obtener por otros medios, conforme al principio general
recogido por el art. 190 del Cdigo General del Proceso. Cfr. Tribunal de lo
Contencioso Administrativo: sentencia n 999/2011, de 22 de noviembre de
2011, Monserrat, Harriague, Sassn, entre otras.
39 SOZZO y BERROS afirman, por ejemplo, que: no se ha dado debida
cuenta dentro del campo jurdico del carcter parlamentario que asumen las
ciencias ante cuestiones complejas en las que campea un marco de
incerteza o controversia cientfica y de qu modo canalizarlo en la
regulacin de las pericias. Actualmente, no hay obligacin alguna por parte
de los peritos de presentar un cuadro controversial completo, en el cual se
d cuenta de las diversas posturas respecto del problema analizado as

como, tampoco, de la posicin que ellos asumen para s. De este modo, la

parlamentariedad cientfica, no es advertida por la normativa que regula las
pericias. No se considera que pueda un juez apartarse de la pericia en razn
de considerar el panorama completo de produccin de conocimiento que
arroje un esquema de controversia o incerteza cientfica, respecto del tema
que llega a su conocimiento. Por el contrario, la forma de relacionamiento
que guarda el conocimiento experto con el juez o tribunal, puede ser
adscripta a la idea moderna de que el derecho constituye un modo de
conocimiento reflejo. Una deconstruccin de este tipo de articulacin entre
pericias y decisin judicial exige dar cuenta del modo contemporneo de
produccin del conocimiento para poder luego s repensar la regulacin del
trabajo experto en el proceso y ms en general rever el modo de relacin
que en el marco del proceso judicial se entabla entre conocimiento experto
y saber legal, de modo de permitir garantizar la autonoma de ambos y el
posterior debate democrtico sobre la decisin. (nfasis agregado).
SOZZO, Gonzalo, BERROS, Mara Valeria: Una agenda para el principio
precautorio, Revista La Ley Online, Cita Online: D3440/2009.
40 CHALMERS, Alan F., Qu es esa cosa llamada ciencia?, Madrid, Siglo XXI,
decimosexta edicin, 1994, p. 128. Naturalmente, la perspectiva de KUHN
sobre la teora del conocimiento no es la nica, pero resulta de utilidad para
indicar a los efectos de esta obra la fragilidad que puede presentar el
terreno cientfico, y cmo ello puede impactar en lo jurdico. KUHN distingue
dos tipos de desarrollo cientfico: normal y revolucionario. La mayor parte
de la investigacin cientfica que tiene xito produce como resultado un
cambio del primer tipo (). Pero el desarrollo cientfico manifiesta tambin
una modalidad no acumulativa, y los episodios que la exhiben proporcionan
claves nicas de un aspecto central del conocimiento cientfico. (). Los
cambios revolucionarios son diferentes y bastante ms problemticos.
Ponen en juego descubrimientos que no pueden acomodarse dentro de los
conceptos que eran habituales antes de que se hicieran dichos
descubrimientos.... Cfr. KUHN, Thomas S., El camino desde la estructura.
Ensayos filosficos 1970-1993, CONANT, James y HAUGELAND, John
(compiladores), Barcelona, Paids, 2002, p. 23 y p. 25.
41 CHALMERS, Alan F., Qu es esa cosa llamada ciencia?, Madrid, Siglo XXI,
decimosexta edicin, 1994, p. 129.
42 Sobre la prueba y la verdad, relacin que despierta mucho inters en la
dogmtica procesal (al punto que, incluso, se ha visto reflejado en las
regulaciones procesales, por ejemplo, en los arts. 24 n 4 o 25.2 del Cdigo
General del Proceso uruguayo y arts. 33 n4 y 34.2 del Cdigo Procesal Civil
Modelo para Iberoamrica), se pueden consultar -entre muchos otros- los
trabajos de: DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba
judicial, Tomo I, quinta edicin, Buenos Aires. Vctor P. de Zavala-Editor,
1981, pp. 254-256; PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho Probatorio,
decimotercera edicin, ampliada y actualizada, Bogot, Librera del
Profesional, 2002, pp. 147-158; TARUFFO, Michele, La prueba, Madrid,
Marcial Pons, 2008, pp. 15-35 y Simplemente la verdad. El juez y la
construccin de los hechos, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 89-153. Esto se
relaciona con lo que es el resultado de la prueba en los procesos judiciales.
En este sentido, una de las interrogantes que surge es si realmente
estamos preparados para aceptar las condenas judiciales en base a la
probabilidad obtenida de la prueba?

43 O sea, estructuracin de mecanismos fiables para la produccin de la

prueba (en el caso, aquella de tipo pericial y cientfico) que permita obtener
buenos resultados o datos fiables. Segn el diccionario de la lengua
espaola, fiabilidad se define como 1. f. Cualidad de fiable. 2. f.
Probabilidad de buen funcionamiento de algo y fiable, por su parte, como
1. adj. Dicho de una persona: Que es digna de confianza. 2. adj. Que ofrece
seguridad o buenos resultados. Mecanismo fiable. Mtodo fiable. 3. adj.
Creble, fidedigno, sin error. Datos fiables., REAL ACADEMIA ESPAOLA,
Diccionario de la lengua espaola, vigsima segunda edicin,
[http://buscon.rae.es/drae/srv/search?val=fiabilidad]
y
[http://lema.rae.
es/drae/srv/search?key=fiable], consultado el da 27/03/2014.

44 TARUFFO, Michele, La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 97-98.

45 Ibdem., pp. 98 y 99.
46 Ibdem., p. 283.
47 Sobre la sana crtica como criterio general de valoracin de la prueba en
el Derecho procesal uruguayo, ver GAIERO GUADAGNA, Bruno J., SOBA
BRACESCO, Ignacio M., Cmo puede influir en la valoracin de la prueba la
abreviacin estructural de los nuevos procesos Extra-CGP?, XV Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal, Montevideo, FCU, 2011, pp. 107-125. En
Uruguay se analiz la aplicacin de la sana crtica a informes tcnicos en
un caso en el que se debati la existencia de contaminacin por plomo
derivada de la utilizacin de combustibles. En ese sentido, sostuvo el
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6 Turno que: ...no result probado en
autos que la contaminacin del aire por plomo constituyera una conducta
ilcita atribuible a la demandada ni que tal contaminacin del aire hubiera
afectado la salud humana. En cuanto a la ilicitud, primer elemento a
analizar dentro de la configuracin de un supuesto de responsabilidad civil,
no se considera presente en la conducta desplegada por la demandada en
la produccin de gasolinas. A tales efectos, la prueba idnea est
constituida por los informes de la Intendencia Municipal de Montevideo de
fs. 2188 con respecto a los niveles de plomo obtenidos en el aire en las
zonas de La Teja y La Blanqueada; el informe de la DINAMA y de la
Intendencia Municipal de Montevideo de fs. 458 y 505/507; el informe
ambiental Montevideo XXI de fs. 1582 y el informe del Ing. Qumico Rosario
Martino obrante a fs. 1633/1635. Tales informes tcnicos, valorados de
conformidad con las reglas de la sana crtica (art. 140 CGP), conducen a
formar conviccin acerca de que no se ha acreditado el comportamiento
ilcito que se atribuye a la demandada.. Uruguay, Tribunal de Apelaciones
en lo Civil de 6 Turno, sentencia n 273/2004, del 3 de noviembre de 2004,
Martnez redactor, Bossio, Hounie, en Revista La Justicia Uruguaya On
Line: UY/JUR/247/2004. Ver tambin: seccin jurisprudencia anotada, Revista
Uruguaya de Derecho Procesal, 2/2005, Montevideo: FCU, pp. 475 y ss., en
donde tambin se encuentra publicada la sentencia n 237/2005, de 23 de
noviembre de 2005, dictada por la Suprema Corte de Justicia en el caso de
referencia, Gutirrez, Parga R-, Van Rompaey, Rodrguez Caorsi, Troise (con
comentario de PEREIRA CAMPOS, Santiago, GARDERES, Santiago, Intereses
difusos y defensa del medio ambiente (Inhibicin o interdiccin a ANCAP de
producir y poner en el mercado gasolinas con plomo), en Revista Uruguaya
de Derecho Procesal, 2/2005, Montevideo, FCU, pp. 484-491).

48 De la consulta efectuada a la Base de Jurisprudencia Nacional en el mes

de marzo de 2014, no se pudo acceder a ninguna sentencia que hubiese
mencionado en su texto la palabra Daubert o la palabra Merrell. BASE
DE JURISPRUDENCIA NACIONAL PBLICA Poder Judicial de la Repblica
Oriental
del
Uruguay:
[http://bjn.poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/
busquedaSimple.seam], consultado el da 27/03/2014.
49 Debe aclararse, siguiendo a TARUFFO, que en los sistemas del civil law el
enfoque del problema es, en general, otro: Si bien en Daubert el problema
fue abordado en trminos de la admisibilidad de las pruebas periciales, dado
que en el sistema estadounidense el problema es sobre todo de seleccin
de pruebas que pueden ser presentadas, en otros sistemas procesales el
problema de las pruebas cientficas tiene tambin otro aspecto: como se
mencion anteriormente, uno de los problemas ms importantes que
plantean las pruebas periciales es la valoracin que el juez debe hacer de
los resultados del trabajo del perito.. TARUFFO, Michele, La prueba, Madrid,
Marcial Pons, 2008, p. 100.
50 Ibdem., pp. 99 y 283.

51 Sobre la tarea de gatekeeper que se le atribuye al juez, vase en

especial: TARUFFO, Michele, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia
civil, Bogot, Temis, 2006, p. 135.
52 BARRIOS DE NGELIS, Dante, El proceso civil, Montevideo, Idea, 1989, p.
222.
53 Uruguay, Cdigo General del Proceso, art. 184: Los dictmenes de los
peritos...sern apreciados por el tribunal de acuerdo con las reglas de la
sana crtica (artculo 140), debiendo consignar en el fallo los motivos que
tenga para apartarse de ellos. En muy similares trminos, art. 172 del
Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica. En otros ordenamientos
tambin se prev expresamente la valoracin de la prueba pericial
conforme el criterio de valoracin de la sana crtica. Por ejemplo, vase el
art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil N 1/2000 espaola, de 7 de enero
de 2000 y el art. 232 del Cdigo General del Proceso de la Repblica de
Colombia, APRECIACIN DEL DICTAMEN. El juez apreciar el dictamen de
acuerdo con las reglas de la sana crtica, teniendo en cuenta la solidez,
claridad, exhaustividad, precisin y calidad de sus fundamentos, la
idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las dems
pruebas que obren en el proceso..
54 En ese sentido, SOZZO seala que: el establecimiento de
causalidades y leyes explicativas como la principal actividad de la ciencia
moderna ha sido sustituida por otra tarea mucho ms limitada por cierto
que es la averiguacin de probabilidades. Otra falacia de la que parten -y
que el derecho tambin absorbe sin cuestionamientos- es que la ciencia
acta linealmente y en forma apoltica. Por contrario como se encarga de
demostrar Ulrich Beck la ciencia moderna, las ciencias denominadas duras,
actan polticamente. La ciencia se ve limitada por errores que no puede
reconocer que ha cometido pues ello generara una verdadera catstrofe
poltica (Beck, Ulrich, 1998, p. 60). Para Beck, las ciencias naturales
modernas Se han convertido, pese a conservar exteriormente toda su
objetividad, en una sucursal de la poltica, la tica, la economa y la
jurisprudencia con el ropaje de los nmeros (Beck, Ulrich, 1998, pp. 90-91);

los nmeros de las mediciones, los umbrales de tolerancia y las hiptesis

causales, las han colocado en la misma posicin que las ciencias sociales:
una posicin poltica. Por otro lado, el derecho en este punto est basado en
una tesis antigua respecto de las verdades cientficas si se piensa que la
ciencia posee el monopolio de la tarea de descubrir causalidades. La ciencia
moderna solo realiza juicios probabilsticos.. Cfr. SOZZO, Gonzalo, Riesgos
del desarrollo y sistema de derecho de daos (hacia un derecho de daos
pluralista), en Revista La Ley Online, Cita Online: D1457/2010.
55 En realidad, por la complejidad del tema se exige una respuesta desde el
punto de vista de la teora del conocimiento. Es all donde deben replicar
estas y otras interrogantes.
56 DHRING, Erich, La investigacin del estado de los hechos en el proceso.
La prueba. Su prctica y apreciacin, Buenos Aires, Ediciones jurdicas
Europa Amrica, 1972, p. 253.
57 Se presenta como interesante en ese sentido la regla 35.12 de las Civil
Procedural Rules del Reino Unido que refiere a las discusiones entre
expertos. All se prev, entre otras cosas, que el tribunal puede, en
cualquier momento, dirigir una discusin entre los expertos con el fin de
exigir que estos identifiquen sus acuerdos y/o desacuerdos y de ser posible
lleguen a una especie de consenso en sus opiniones. MINISTRY OF JUSTICE:
Civil
Procedural
Rules

Part
35
Experts
and
Assessors:
[http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/
part35],
consultado el da 27/03/2014.
58 Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio, Bogot,
Ediciones Librera del profesional, dcimo tercera edicin, 2002, p. 554.

59 La jurisprudencia uruguaya no ha recogido an el anlisis de fiabilidad de

la prueba pericial de tipo cientfico que aqu se propugna. Su valoracin de
la prueba pericial se mantiene por carriles que se podran denominar como
ms tradicionales. A modo de ejemplo, la Suprema Corte de Justicia ha
expresado al respecto: Cabe recordar que si bien es cierto que la adopcin
por el Tribunal de las conclusiones periciales no requiere en nuestro
ordenamiento fundamentacin ulterior, s lo impone en cambio, el
apartamiento (artculo 184 Cdigo General del Proceso). Si el peritaje
aparece fundado en principios tcnicos inobjetables y no existe otra prueba
que los desvirte, la sana crtica aconseja, frente a la imposibilidad de
oponer argumentos cientficos de mayor valor, aceptar las conclusiones de
aqul. Para apartarse de sus conclusiones el Tribunal deber fundarse en
razones, que demuestren en forma objetiva o bien que no tiene fuerza de
conviccin suficiente, o que se han violado principios lgicos o mximas de
experiencia o que existen en el proceso otras pruebas de mayor eficacia
acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Uruguay, Suprema
Corte de Justicia: sentencia n 56, de 20 de marzo de 2009, en Anuario de
Derecho Civil Uruguayo, Tomo XL, Montevideo, FCU, caso 631, pp. 502 y
503; publicada adems en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1-2/2010,
Montevideo, FCU, caso 947, p. 526. Ver tambin de la Suprema Corte de
Justicia: sentencia n 62, de 25 de marzo de 2009, en Revista Uruguaya de
Derecho Procesal, 1-2/2009, Montevideo, FCU, caso 948, pp. 526-527. Ms
recientemente, la Suprema Corte de Justicia ha reiterado su posicin
respecto de la valoracin del peritaje, en un caso en el que adems se

destac lo siguiente: Resulta evidente la trascendencia del peritaje en un

litigio como el de autos ( v.gr. en el caso el perito era un Ingeniero; la
reclamacin de daos corresponda al incumplimiento atribuido a la
Administracin de Usinas y Trasmisiones Elctricas UTE por el aumento de
la tensin elctrica por encima de los lmites tolerables), en el cual se
discute la existencia de hechos para cuya apreciacin se necesitan
conocimientos cientficos o tcnicos especiales que, claro est, el juzgador
no posee, lo cual marca claramente la procedencia de esta prueba en una
hiptesis como la controvertida (art. 177 inc. 1 del C.G.P.).. Uruguay,
Suprema Corte de Justicia: sentencia n 2532/2011, de 25 de julio de 2011.
Su consulta, as como la de gran parte de la jurisprudencia uruguaya ms
reciente de los Tribunales de Apelaciones y de la Suprema Corte de Justicia
se puede consultar En: BASE DE JURISPRUDENCIA NACIONAL PBLICA
Poder Judicial de la Repblica Oriental del Uruguay: [http://bjn.
poderjudicial.gub.uy/BJNPUBLICA/busquedaSimple.seam].
60 En el caso de la prueba estadstica (que en ciertos aspectos se presenta
como cercana a la prueba cientfica) se debera especificar, por ejemplo,
cmo se realizaron los muestreos, a qu tipo de poblaciones se pueden
extrapolar las conclusiones estadsticas, quin realiz la estadstica, qu
grado de reconocimiento posee, etc. A su vez, se debera exigir un atento
control del procedimiento probatorio al cual se recurra para diligenciar la
prueba cuando se utilizan consultas a organizaciones no gubernamentales,
instituciones educativas como universidades, integrantes individuales de la
comunidad cientfica, etc.
61 El problema ser, una vez ms, distinguir el dficit de fiabilidad de la
prueba cientfica en el proceso con la falibilidad del conocimiento cientfico
explicitado en el dictamen correspondiente, pues las vacilaciones a partir
de un conocimiento falible son esperables, fundar slo en ellas la incursin
del Juez parece inconsistente, tanto como esperar una respuesta novacilante () fundada en el mismo cuerpo de conocimiento. Cfr.
CAFFERA, Gerardo, Los supuestos implcitos en la evaluacin de
responsabilidad profesional, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo
XXXIV, Montevideo, FCU, p. 701.
62 GAIERO GUADAGNA, Bruno J., SOBA BRACESCO, Ignacio M., La sana
crtica y la motivacin de las decisiones jurisdiccionales en materia
probatoria, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 3-4/2010, Montevideo,
FCU, pp. 845-859.

63 GARRIDO seala que: la seguridad del Derecho exige que los poderes
pblicos realicen actos de produccin y aplicacin de las normas de una
manera no arbitraria. () donde reina la arbitrariedad, el poder representa
una fuente permanente de inseguridad (Cfr. GARRIDO GMEZ, Mara
Isabel, La predecibilidad de las decisiones judiciales, en Revista Ius Et
Praxis (online), Ao 15, N 1, [http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071800122009000100003&script=sci_abstract], consultado el da 27/03/2014).
Se podra aceptar, pues, la seguridad como estndar que se produce, o al
cual se llega, si se minimiza la arbitrariedad en el sistema de decisiones
jurisdiccionales. Evitar los excesos de poder hace a la propia conformacin
de un Estado de Derecho de calidad.

64 Debe sealarse que la manera a travs de la cual los sistemas

procesales modernos han tendido a evitar la arbitrariedad de los fallos es
exigiendo la debida motivacin de las resoluciones, y en materia probatoria
ello no es la excepcin (Cfr. entre muchos otros, TARUFFO, Michele, ANDRS
IBEZ, Perfecto, CANDAU PREZ, Alfonso, Consideraciones sobre la prueba
judicial, 2 edicin, Madrid: Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 2010). Es
que la motivacin y la fundamentacin de las sentencias constituyen una
garanta para el debate procesal (o dilogo procesal entendido ste en
sentido amplio). Es, a su vez, mediante la explicitacin de los fundamentos
y motivos que se permite que los sujetos que participan del proceso, as
como los sujetos que estando fuera del proceso concreto tambin se ven
involucrados en el examen crtico de las decisiones judiciales, realicen los
correspondientes controles procesales y extraprocesales. El control del
ejercicio de la funcin jurisdiccional permite evitar o reducir los mrgenes de
arbitrariedad en las decisiones. As se posibilita el conocimiento de las
razones que se tuvieron en cuenta por el tribunal para adoptar su decisin
(as como la relevancia asignada a cada medio probatorio
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expediente). Los razonamientos y los motivos contribuyen a saber cmo el
proceso result favorable o desfavorable (Cfr. GAIERO GUADAGNA, Bruno J.,
SOBA BRACESCO, Ignacio M., La problemtica de la apelacin de los
fundamentos de las sentencias: la parte expositiva tambin agravia?, en
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sentencias como garanta. Una forma de contribuir a la tutela jurisdiccional
efectiva y a la prediccin de las decisiones de los tribunales, en Revista La
Ley Online, Cita Online: D17/2011). En Uruguay, la Suprema Corte de

Justicia tambin lo ha destacado en sus fallos, as, por ejemplo, en sentencia

n 2097/2011, de 27 de junio de 2011, se sostuvo siguiendo a la doctrina
nacional que: Sin duda, la motivacin constituye la parte ms importante
de la sentencia , en la que el Juez expone los motivos o fundamentos en los
que basa su decisin, es decir las razones que lo llevaron a adoptar una u
otra solucin en el conflicto que estaba llamado a resolver (). Dicho
requisito esencial del acto conclusivo de la causa define a la sentencia como
un acto reflexivo y no discrecional de la voluntad autoritaria del magistrado,
y permite controlar el modo en que los Jueces ejercen su poder
jurisdiccional..
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