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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO XI

DIREITO ADMINISTRATIVO
Licitao

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DIREITO ADMINISTRATIVO
Licitao

1. CONSIDERAES GERAIS

O Poder Pblico no pode ter a liberdade que possuem os particulares

para contratar. Ele deve sempre se nortear por dois valores distintos:

isonomia: todo administrador pblico deve tratar igualmente todos os

administrados;

probidade: o Poder Pblico deve sempre escolher a melhor alternativa

para os interesses pblicos.

2. CONCEITO

Licitao o procedimento administrativo por meio do qual o Poder

Pblico, mediante critrios preestabelecidos, isonmicos e pblicos, busca
escolher a melhor alternativa para a celebrao de um ato jurdico.
Preferiu-se optar por um conceito amplo (ato jurdico), que envolve tanto
os atos administrativos quanto os contratos.

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3. NATUREZA JURDICA

A licitao era, segundo um aspecto j superado, ora um procedimento,

ora um ato administrativo.
Para

GASTON GEZE,

baseado nos ensinamentos de seu mestre

DUGAID,

licitao era um ato administrativo, condio que investia algum numa

situao jurdica que poderia gerar uma contratao. (Obs.: ato administrativo
era condio porque no era ato concreto, nem ato abstrato).
O entendimento predominante, no entanto, aquele que se firma no
sentido de que a licitao um conjunto de atos, portanto, um procedimento.

4. DIREITO ADMINISTRATIVO OU DIREITO FINANCEIRO

A discusso, se a licitao instituto do Direito Administrativo ou do

Direito Financeiro, tinha relevncia prtica no passado porque um dispositivo
da Constituio anterior preceituava que a licitao tinha natureza jurdica de
Direito Financeiro, uma vez que disciplinava receitas e despesas pblicas.
Nos dias atuais, a Constituio passou a legislar expressamente sobre
licitao, superando tal discusso. A licitao um instituto, por excelncia, do
Direito Administrativo (art. 22, inc. XXVII, da CF).

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5. A LICITAO NO TEM EM SEU CONTEXTO UM ATO

LICITATRIO

No Direito brasileiro, o ato licitatrio no faz parte da licitao, ou seja,

o contrato licitado efetivamente diferente do procedimento da licitao.
O contrato no faz parte do procedimento licitatrio. O vencedor da
licitao poder at no ser contratado. Ele tem apenas uma expectativa de
direitos.

6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA LICITAO

Art. 37, inc. XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as

obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes,
com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as
condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
Esse inciso consagra um dos princpios da licitao, qual seja: o dever de
licitar. A Administrao direta ou indireta tem o dever de efetivar licitao,
para contratar regularmente.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
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XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as

modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, 1., III.
Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de
licitao. Isso significa que outros entes federativos podero legislar sobre
normas especficas em matria de licitao. H, portanto, uma competncia
concorrente. Conclui-se, ento, que todos podem editar leis sobre licitao,
mas devem obedecer quelas normas traadas pela Unio.
As normas legislativas que venham da Unio so: normas gerais (de
mbito nacional) e normas estritamente federais (de mbito da Unio). A
doutrina no chega a um acordo sobre o que venha a ser uma norma geral.
Pode-se dizer, contudo, que a norma geral abarca uma generalidade maior do
que a da lei comum. Disso se extrai que a norma geral traz um comando
genrico, permitindo a outra norma tratar do mesmo assunto.
O legislador estabeleceu, na Carta Magna, as normas gerais de carter
essencial para a licitao, tendo em vista a existncia de entes federativos
dspares. Com isso, visou unificar a licitao em todo o pas.
O art. 173, 1., inc. III, da Constituio Federal, trata especificamente
das sociedades de economia mista e empresas pblicas que exploram
atividades econmicas.
O caput do art. 175 da Constituio Federal afirma que as concesses e
as permisses de servios pblicos devem ser antecedidas de licitao.

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7. LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL DA LICITAO

O Decreto-Lei n. 200/67 foi revogado pelo Decreto-Lei n. 2.300/86.

A Lei n. 8.666/93 disciplina as normas gerais da licitao e aplica-se a
todo o pas, conforme dispe o seu art. 1..
Alguns autores acreditam que na Lei mencionada existem dois tipos de
normas: normas gerais e normas especficas. As primeiras seriam de
observncia para todos, por se tratarem de normas de carter geral. As ltimas,
no entanto, vinculariam apenas as licitaes federais, ficando desobrigados os
outros entes federativos. Outros autores chegam a catalogar a referida Lei,
dizendo, artigo por artigo, quais so, ou no, normas gerais ou normas
especficas. Incorrem em erro, pois no levam em conta uma diferena bsica,
qual seja: o artigo uma unidade de redao, enquanto que a norma uma
unidade lgica, ou seja, toda norma tem hiptese e preceito.

8. PRINCPIOS GERAIS DA LICITAO

O art. 3. da Lei n. 8.666/93 estabelece os princpios da licitao e

termina sua redao observando: ... e dos princpios que lhe so correlatos.
Dessa maneira, verifica-se que o rol de princpios previstos nesse artigo no
exaustivo.

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8.1. Princpio da Legalidade, Impessoalidade, Publicidade e

Moralidade
O art. 3., caput, da Lei 8.666/93 faz referncia aos princpios da
legalidade, impessoalidade e moralidade. O princpio da eficincia no est
relacionado. Isso porque, quando a Lei n. 8.666 surgiu, em 1993, ainda no
existia o caput do art. 37 da Constituio Federal com sua redao atual
(...obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia). Essa lhe foi dada, em 1998, com a EC n. 19.

8.2. Princpio da Isonomia (Igualdade Formal, ou Igualdade)

Est previsto no caput do art. 5. da Constituio Federal.
Esse princpio no se limita a os iguais devem ser tratados igualmente;
os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de suas
desigualdades.
Para o Prof.

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO,

errado imaginar que

o princpio da isonomia veda todas as discriminaes. Discriminar (retirando

seu sentido pejorativo) separar um grupo de pessoas para lhes atribuir
tratamento diferenciado do restante. Nesse sentido, toda a norma jurdica
discrimina, porque incide sobre algumas pessoas e sobre outras no.
P.: Quando o princpio da isonomia est, ou no, sendo respeitado? Quando a
discriminao da norma , ou no , compatvel com o princpio da isonomia?
R.: Deve-se confrontar o fato, discriminado pela norma, com a razo jurdica
pela qual a discriminao feita, a fim de verificar se h ou no
correspondncia lgica.
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Exemplos didticos:

Abertura de concurso pblico para o preenchimento de vagas no

quadro feminino da polcia militar. Qual o fato discriminado pela
norma? o sexo feminino. Qual a razo jurdica pela qual a
discriminao feita? A razo jurdica da discriminao o fato de
que, em determinadas circunstncias, algumas atividades policiais so
exercidas de forma mais adequada por mulheres. H, portanto,
correspondncia lgica entre o fato discriminado e a razo pela qual a
discriminao feita, tornando a norma compatvel com o princpio
da isonomia.

Uma licitao aberta, exigindo de seus participantes uma

determinada mquina. Qual o fato discriminado pela norma? a
determinada mquina. Qual a razo jurdica pela qual a
discriminao feita? Essa pergunta pode ser respondida por meio de
outra indagao: a mquina indispensvel para o exerccio do
contrato? Se for, a discriminao compatvel com o princpio da
isonomia.

8.3. Princpio da Probidade

Ser probo, nas licitaes, escolher objetivamente a melhor alternativa
para os interesses pblicos.

8.4. Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio

O instrumento convocatrio o ato administrativo que convoca a
licitao, ou seja, o ato que chama os interessados a participarem da
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licitao; o ato que fixa os requisitos da licitao. chamado, por alguns

autores, de lei daquela licitao, ou de diploma legal que rege aquela
licitao. Geralmente vem sob a forma de edital, contudo, h uma exceo: o
convite (uma modalidade diferente de licitao).
O processamento de uma licitao deve estar rigorosamente de acordo
com o que est estabelecido no instrumento convocatrio. Os participantes da
licitao tm a obrigao de respeitar o instrumento convocatrio.

8.5. Princpio do Julgamento Objetivo

Esse princpio afirma que as licitaes no podem ser julgadas por meio
de critrios subjetivos ou discricionrios. Os critrios de julgamento da
licitao devem ser objetivos, ou seja, uniformes para as pessoas em geral.
Exemplo: em uma licitao foi estabelecido o critrio do menor preo. Esse
um critrio objetivo, ou seja, um critrio que no varia para ningum. Todas
as pessoas tm condies de avaliar e de decidir.

8.6. Princpios Correlatos aos do Art. 3. da Lei n. 8.666/93

8.6.1. Princpio do procedimento formal (Prof. Hely Lopes
Meirelles)
Estabelece que as formalidades prescritas para os atos que integram as
licitaes devem ser rigorosamente obedecidas.

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8.6.2. Princpio da adjudicao compulsria

Esse princpio tem uma denominao inadequada.
Ele afirma que, se em uma licitao houver a adjudicao, esta dever
ser realizada em favor do vencedor do procedimento. Essa afirmao no
absoluta, uma vez que vrias licitaes terminam sem adjudicao.

8.6.3. Princpio do sigilo das propostas

aquele que estabelece que as propostas de uma licitao devem ser
apresentadas de modo sigiloso, sem que se d acesso pblico aos seus
contedos.

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