Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 6422114
6599062

OPININ N 088-2015/DTN
Entidad:

Fondo de Inversin en Telecomunicaciones - FITEL

Asunto:

Supuesto de inaplicacin establecido en el literal l) del numeral 3.3

del artculo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado

Referencia:

a) Oficio N 160-2015-MTC/24
b) Oficio N 380-2015-MTC/24

1.

ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Secretario Tcnico del Fondo de Inversin en

Telecomunicaciones - FITEL, formula consulta relacionada con los alcances del supuesto
de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado establecido en el literal l) del
numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS1

La consulta formulada es la siguiente:

El mandato expreso de la ley al que alude el supuesto previsto en el inciso l) del
numeral 3.3 del artculo 3 del Decreto Legislativo No. 1017 Puede comprender
disposiciones contenidas en normas especiales con rango de ley que regulan
procedimientos de seleccin de personas o empresas para prestar servicios al Estado
(sic).
1

En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas por el Fondo de Inversin en Telecomunicaciones - FITEL a efectos de verificar el cumplimiento
de los requisitos previstos en el Procedimiento N 87 del TUPA, Consultas de entidades pblicas sobre la
normativa de contrataciones del Estado, determinndose que la Consulta N 2 no est vinculada a la
Consulta N 1; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del
Procedimiento N 87 del TUPA, la Consulta N 2 no ser absuelta.

2.1

En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficacia en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor
precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios
bsicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la
Entidad, la libre concurrencia de proveedores, as como el trato justo e igualitario 2, el
artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes,
servicios y obras con cargo a fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por
licitacin o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos sealados en la
ley.
En este contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional
y, junto con su Reglamento y las dems normas de nivel reglamentario emitidas por
el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.
Ahora bien, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la normativa
de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios: uno subjetivo,
referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha
normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su
mbito.
As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u organismos de
la Administracin Pblica3, bajo el trmino genrico de "Entidades", que se
encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.
Por su parte, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la normativa de contrataciones
del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de
los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos pblicos4.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de
la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades

Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.

A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar a Marcial Rubio:
"Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios
organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos
rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son
los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y constituyen la administracin
pblica." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, dcima edicin,
2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg. 65.
4

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del
Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo
10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de
los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.

sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley para proveerse de los bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligacin de pagar al proveedor la respectiva retribucin o contraprestacin con
cargo a fondos pblicos.
2.2

De otro lado, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece supuestos taxativos en
los que, pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del mbito de esta.
En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de
inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, podrn realizarse sin
observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligacin de observar los principios
que rigen toda contratacin pblica5.
Entre estos supuestos se encuentra el establecido en el literal l): "Las contrataciones
que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de
la autoridad jurisdiccional."
Al respecto, es preciso sealar que el artculo 76 de la Constitucin permite que
mediante ley se establezcan excepciones a la aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado, permitiendo que ciertas contrataciones, aun cuando
involucren la erogacin de fondos pblicos, se sometan a procedimientos o requisitos
distintos a los contenidos en dicha normativa.
Como puede advertirse, el supuesto previsto en el literal l) del numeral 3.3 del
artculo 3 de la Ley est referido a aquellos casos en los cuales una Entidad deba
realizar contrataciones de manera directa con determinado proveedor, debido al
mandato expreso de la ley o de una autoridad jurisdiccional.

2.3

Ahora bien, a efectos de determinar los alcances del supuesto de inaplicacin

previsto en el literal l) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, es preciso analizar los
dos casos que este contempla: (i) Cuando a travs de una ley se dispone que una
Entidad deba contratar con un proveedor determinado 6; y (ii) Cuando por mandato de
la autoridad jurisdiccional deba contratar con un proveedor determinado.
Con relacin al primer caso, debe indicarse que las normas que integran el
ordenamiento jurdico nacional se encuentran organizadas jerrquicamente. As, la
Constitucin es la norma de mayor jerarqua y prima sobre todas las dems normas

Principios de Eficiencia, Economa, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artculo 4 de

la Ley.
6

Al respecto, puede citarse como ejemplo caso de las publicaciones que se deben realizar en el Diario Oficial
El Peruano. Asimismo, el caso de la Fbrica de Armas y Municiones del Ejrcito - FAME S.A.C., en donde
la Ley N 29314 prescribe que cuando las instituciones de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional del Per,
los Comits de Autodefensa y otros organismos del Estado contraten con FAME S.A.C., la comercializacin,
desarrollo, fabricacin, modificacin, modernizacin, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de
guerra y de uso civil, as como la investigacin y desarrollo tecnolgico, lo efectuarn de manera directa, sin
que medie la realizacin de un proceso de seleccin.

legales; el siguiente grado de jerarqua normativa lo ocupa la ley, que prima sobre las
normas de inferior jerarqua7.
De esta forma, como ya se ha sealado en opiniones anteriores 8, cuando el literal l)
hace referencia a la ley, se entiende que incluye tanto a la ley formal aquella
emitida por el Congreso de la Repblica conforme al mecanismo previsto en la
Constitucin- como a las dems normas con rango de ley - esto es, aquellas que
ocupan el mismo grado de jerarqua normativa que la ley -, tales como decretos
legislativos, decretos de urgencia, ordenanzas municipales o regionales (estas ltimas
dentro de su mbito geogrfico). Sin embargo, el trmino ley no puede incluir a las
normas reglamentarias, pues estas poseen un rango legal inferior.
Finalmente, debe indicarse que los supuestos de inaplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado - como el previsto en el literal l) del numeral 3.3 del
artculo 3 de la Ley - constituyen normas de excepcin; por tanto, tomando en
consideracin que en el ordenamiento jurdico nacional rige el Principio de
Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen Excepciones o
Restringen Derechos9, estos no pueden extenderse a situaciones no previstas
expresamente en la Ley.
3.

CONCLUSIN

El mandato expreso de la ley previsto en el literal l) del numeral 3.3 del artculo 3 de la
Ley se restringe a aquellas contrataciones que deba realizar una Entidad con un proveedor
determinado por mandato expreso de una ley formal o norma con rango de ley y no
respecto a normas de rango legal inferior como los reglamentos.
Jess Mara, 26 de mayo de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
RAC.

El artculo 51 de la Constitucin establece lo siguiente:

Artculo 51.- Supremaca de la Constitucin
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
8

Opinin N 071-2009/DTN y N 039-2014/DTN.

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de inaplicabilidad
por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece excepciones
o restringe derechos no se aplica por analoga".