ALGUNOS APUNTES

ACERCA DE LA LEGITIMIDAD Y LA
GOBERNABILIDAD
1. INTRODUCCIN
La relacin entre legitimidad

gobernabilidad

constituye una constante preocupacin social a la

cual la teora jurdica no puede resultar ajena. En esta
preocupacin se encuentran involucradas cuestiones
acerca de las complejas relaciones entre Estado,
economa y sociedad. Esta relacin ocupa un papel de
importancia

creciente

contempornea.

Es

as

en

la

como

teora
ante

la

jurdica
creciente

complejidad de los procesos polticos y sociales, la

teora se encuentra obligada a dar una permanente
respuesta, respuesta que no alcanza ya que muchas
veces

se

ve

desbordada

por

las

cambiantes

circunstancias.
Se abren nuevos frentes de discusin y debates que
responden a nuevos interrogantes y que requieren de
los tericos una respuesta en la que se incluyan los
enfoques de distintas disciplinas para entender los
procesos de cambio a los que se ve sometida la
sociedad.

En

esta

discusin

quedan

inmersas

cuestiones relativas al origen histrico y al desarrollo

del Derecho, a los factores sociales que determinan el

contenido variable del mismo, a su dependencia

frente a la economa y a la conciencia jurdica popular
y a su influencia sobre ellas, a los efectos sociales de
ciertas reglas o instituciones jurdicas, al poder del
legislador para dirigir el desarrollo social, a la
relacin entre el derecho viviente y el derecho
teortico o de los libros y a las fuerzas que de hecho
motivan la aplicacin del derecho, en contraposicin
con los fundamentos racionalizados de las decisiones
judiciales (1).
Esta problemtica no puede ser considerada alejada
de las cuestiones concretas de un Estado en crisis.
Desde ya la teora se nutre de generalizaciones
explicativas de procesos globales, pero a su vez,
requiere el anlisis de las experiencias concretas a la
bsqueda de verificaciones empricas. Es as que
deben tomarse en cuenta los casos particulares en
funcin de su insercin en procesos ms generales,
esto es explicando los casos particulares en funcin
de contextos sociales e histricos ms amplios.
La experiencia argentina ofrece un rico panorama
para un anlisis de este tipo, a partir del surgimiento
de lo que podra llamarse un Derecho de la crisis.
ste se encuentra conformado por el conjunto de
instituciones y principios basados en la nocin de

emergencia y ha implicado un cambio tanto en el rol

del Estado como en la propia nocin del Estado de
Derecho,

como

contenido

de

la

democracia,

la

legitimidad y el rol del estado. En esta discusin

cobra especial importancia el hecho de que el Estado
asume un nuevo papel, y se ponen en tela de juicio los
conceptos

de

democracia,

estado

de

derecho,

legalidad y legitimidad.
Sin perjuicio de que la crisis del Estado y la
emergencia econmica han generado una enorme
literatura

desde

politolgica,

el

una

perspectiva

anlisis

jurdico

econmica

se ha

centrado

principalmente en los problemas especficos de la

reforma o bien en la exgesis de las normas
constitucionales y legales que sirvieron de marco al
proceso de reforma del Estado. Falta en consecuencia
un anlisis integrador de estas disciplinas que brinde
una

visin

de

conjunto,

desde

una

perspectiva

multidisciplinaria. Esto se presenta como un nuevo

desafo de la teora puesto que la problemtica
supone

un

terreno

de

cita

entre

las

distintas

disciplinas que se encuentran involucradas.

2.

DEMOCRACIA.

ESTADO

DIVISIN DE PODERES.

DE

DERECHO

La democracia supone como contenido bsico la

existencia de un estado de derecho. No basta en
efecto con la consideracin de la democracia en
trminos exclusivos de regla de juego, basada en el
principio mayoritario. La regla de juego adquiere
legitimidad en la medida en que expresa un cuerpo de
valores, normas y procedimientos, articulados en la
tradicin occidental en funcin de la idea de Estado
de Derecho (2).
El proceso democrtico supone la existencia de un
acuerdo institucional para llegar a las decisiones
polticas, en el que los individuos adquieren el poder
de decidir a travs de la lucha competitiva por el voto
de la gente (3). Las nuevas democracias que se
encuentran

en

institucionalizarse,

proceso

de

transicin-

adquirir

legitimidad

deben
y

consolidarse. En este proceso se enfrentan varios

desafos: impulsar una economa ms equitativa y en
crecimiento, reducir las tensiones con, y tal vez
reemplazar, las antiguas elites civiles y militares y
disear

sistemas

administrativos

electorales

democrticos y funcionales, apoyados en partidos

polticos estables.
La expresin "estado de derecho" fue acuada por
Robert Von Mohl en 1832, como el Estado cuyo orden

jurdico

satisface

los

requerimientos

del

constitucionalismo moderno. El contenido de la forma

del Estado no es indiferente. Slo adquiere el valor de
Estado de Derecho en tanto recepta los valores
propios de la sujecin al Derecho, en los trminos que
define toda una tradicin filosfico-poltica.
Implica, en primer lugar, la limitacin de los poderes
del Estado a travs del mecanismo de la Divisin de
Poderes, orientada a garantizar un sistema de frenos
y contrapesos en el cual cada poder tiene su funcin
especfica.
Ello surge como contrapartida del estado moderno
inicial o de polica en el cual la actividad legislativa se
hallaba en gran parte en manos de los reyes como as
tambin la distribucin suprema de la justicia.
En el estado de derecho con divisin de poderes, la
facultad de dictar normas generales se reserva en
principio a un rgano especfico, el Poder Legislativo,
integrado por representantes del pueblo. El dictado
de normas individuales de ejecucin se asigna en
principio al Poder Ejecutivo y a los jueces.
Una definicin actual apuntara a la idea de un Estado
que

acta

poderes,

mediante
travs

una
de

divisin
normas

funcional

de

principalmente

generales, fruto de la participacin de los ciudadanos,

que protegen derechos individuales y sociales y que lo

limitan tanto por ser emitidas y conocidas como por
formar un conjunto unitario y coherente (4).
La concepcin republicana de la divisin de poderes
elaborada por Montesquieu, y toda la tradicin del
liberalismo democrtico ha dado lugar a numerosas y
diferentes interpretaciones jurdicas. La teora reposa
en la necesidad de instaurar un equilibrio entre los
rganos que ejercen el poder estatal, considerando
imprescindible la institucin de un sistema de frenos
y

contrapesos,

favoreciendo

la

libertad

de

los

ciudadanos, por la va de la limitacin del poder a

travs del poder mismo.
En las concepciones adoptadas en los ordenamientos
constitucionales inspirados en la doctrina de la
divisin de poderes se reconoce un cierto margen de
arbitrio al poder ejecutivo para la produccin de leyes
materiales, sin que este proceso haya ocasionado la
conculcacin

de

las

libertades

derechos

fundamentales de las personas, siendo el encargado

de juzgar sobre la constitucionalidad o ilegalidad de
estas leyes el Juez y no el Parlamento. Lo que importa
es el contenido de la norma y sus consecuencias
perjudiciales o disvaliosas, lo cual no implica ignorar
el

inters

poltico

que

posee

la

cuestin,

particularmente

en

el

mbito

de

la

relacin

existen

diversas

intrapoderes (5).
En

el

Derecho

contemporneo

divisiones de poderes, como entre el ejercicio de

poder constituyente y reformador y el ejercicio de los
poderes constituidos. Este sistema, que nace en los
Estados

Unidos,

marca

una

diferencia

con

el

constitucionalismo ingls. Esta divisin tiene detrs

de s, la pretensin de que el quehacer de los poderes
constituyentes no sufra los avatares circunstanciales
de mayoras de momento o consecuencias de acosos
accidentales.

Esta

divisin

es

la

primera

gran

garanta para el fin de libertad de los ciudadanos,

siendo el esquema de nuestra constitucin.
As lo expresa Snchez Viamonte, al decir que no
puede haber estado de derecho si los poderes
constituidos

tienen

capacidad

de

reformar

la

Constitucin, pues ello anulara potencialmente los

derechos que ella consagra (6).
El Estado de Derecho se constituye como el Estado
provisto de constitucin formal o con declaracin de
fueros humanos, con divisin relativa de poderes, con
justicia

independiente

de

los

otros

poderes

legalizada, y con legalizacin del poder ejecutivo.

Esta concepcin del Estado de Derecho sufre una

evolucin histrica, siendo su primera versin la que
impera hasta la Primera Guerra Mundial. Tiene como
ideario un Estado liberal burgus e individualista,
forjado con el ideario liberal (que supone una
constitucin formal, con declaraciones de fueros
humanos como anteriores al Estado, divisin de
poderes, gobierno de la ley e igualdad), y el ideario
democrtico (que supone participacin popular en los
actos fundamentales de constituir el estado y de
legislar, e igualdad).
Para Carl Schmitt el Estado de derecho se basa en el
imperio de la ley. Este reposa sobre dos principios: a)
de

distribucin:

derechos

fundamentales

como

presupuestos a la autoridad del Estado y b) orgnico:

divisin de poderes. El primero postula la libertad del
individuo como anterior al Estado y el segundo el
poder del Estado que se divide, y encierra un sistema
de competencias limitadas.
Las ideas bsicas que operan son la de identidad, que
tiene su aplicacin en todo lo que significa ejercicio
directo por el pueblo de su soberana, y la de
representacin

en

cuanto

el

pueblo

acta

directamente sino a travs de representantes (7).

no

3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LEGITIMIDAD Y

GOBERNABILIDAD.
El Estado de Derecho supone la primaca de la ley por
sobre la voluntad caprichosa de los gobernantes (8).
De all la importancia de la tensin entre la primaca
de este principio y la realidad de la delegacin
legislativa en el Ejecutivo, una de las formas de la
crisis del principio de la divisin de poderes. La
tendencia creciente hacia la delegacin se desarroll
y creci en forma notable durante el transcurso de la
Primera

Guerra

Mundial,

fundamentalmente

en

Francia. En el marco de un rgimen parlamentario, el

impacto

es

relativamente

menor

que

en

uno

presidencialista, por cuanto el parlamento crea al

Ejecutivo, el que se desprende en su continuidad del
propio parlamento. Precisamente por ello, la situacin
en Estados Unidos fue ms crtica, puesto que
prcticamente no hubo delegacin legislativa. Cuando
razones de emergencia impusieron una ampliacin de
la intervencin de los poderes pblicos, se us del
procedimiento legislativo de ampliacin del poder de
polica.

No

se

ampliaron

las

competencias

del

Ejecutivo, tampoco despus de la segunda pos-guerra.

Se mantuvo el control de constitucionalidad en manos
del Poder Judicial. Cumpliendo la Suprema Corte de

Justicia, una funcin de co- gobierno, se ampli

entonces el espacio de lo justiciable (9).
El principio de legalidad, es la idea base del Estado
de Derecho. La formulacin del Estado de Derecho
que implica el principio de legalidad tambin ha
sufrido cambios.
El imperio de la ley se basa no slo en la adopcin de
garantas adecuadas contra los abusos que el Poder
Ejecutivo haga de sus atribuciones, sino tambin en la
existencia

de

un

gobierno

efectivo,

capaz

de

mantener la ley y el orden y de garantizar para los

miembros

de

la

sociedad

condiciones

de

vida

apropiadas en las esferas econmica y social (10).

La gobernabilidad es entendida como una situacin
en la cual existe una sobrecarga de demandas sobre
la estructura tradicional del Estado y los instrumentos
conceptuales y normativos del Estado de Derecho.
Esto es as en la medida en que la accin de gobierno
basada en la decisin eficaz como exclusiva fuente de
legitimidad, an por sobre la legalidad constitucional,
al colocarse en las antpodas del primado de la
representacin, la deliberacin y la discusin que est
en la base del sistema parlamentario, el equilibrio y la
divisin de los poderes que sustenta el Estado de
Derecho, desinvolucra a las fuerzas y actores sociales

del compromiso que caracteriza a la democracia y

queda prisionera de sus propios xitos (11).
4.

NUEVAS

FUNCIONES

ESTATALES.

IMPLICANCIAS JURDICO INSTITUCIONALES.

El nuevo rol del Estado y la compleja relacin entre
Estado, economa y sociedad, se torna evidente en la
Argentina en la dcada de los '90, dcada que se
encuentra signada por las cuestiones acerca de la
legitimidad y la gobernabilidad. Se instala un Estado
de

emergencia

econmica,

que

trajo

como

consecuencia un modo particular de ejercicio del

poder. La emergencia en los noventa ha impuesto la
necesidad de implementar un modelo de gestin
econmica

basado

en

un

aparato

institucional

centrado en la concentracin de facultades en el

Poder Ejecutivo y en la consecuente ampliacin de los
mrgenes de la discrecionalidad administrativa.
El Derecho de emergencia, que se ha dictado para
hacer frente a la emergencia econmica, puso en el
centro de la discusin los conflictos entre la vigencia
de los Derechos personales o sociales- frente a las
tensiones de la emergencia.
Respecto de esto ltimo, los derechos bsicos se
pueden hacer valer en contra de la legislacin pero no
deben

interpretarse

como

una

obstruccin

del

proceso poltico de autodeterminacin democrtica,

sino como condiciones que lo hacen posible. Esto se
debe a que la autodeterminacin democrtica slo
puede ser configurada y practicada por personas que
poseen Derechos bsicos.
La gestin poltica de los procesos de ajuste y
estabilizacin plantea as desafos inditos a las
organizaciones

poltico-partidarias.

Los

requerimientos de la crisis se imponen por sobre

postulados
estratgicas

programticos,
o

tcticas

consideraciones
an

posiciones

de

conveniencia personal. El cambio introduce as una

verdadera mutacin, definida por el protagonismo
central

de

una

opinin

pblica

que

impone

condiciones insoslayables a los dirigentes.

Con todo, las respuestas no siempre estn al alcance
de los actores con capacidad de decisin.
Se expresan dos tendencias opuestas: una que tiende
a la liberalizacin poltica y la otra que surge de las
condiciones de emergencia exigidas por el objetivo
estabilizador. La liberalizacin poltica est regida por
la necesidad de afirmar los principios reguladores,
procedimientos y mecanismos de decisin de la
democracia. Como promesa de institucionalizacin
del conflicto, implica exigencias de participacin

amplia, descentralizacin de las decisiones, vigencia

de los pesos y contrapesos de la organizacin
republicana:

divisin

de

poderes,

libertades

fundamentales, derechos polticos y sociales, debido

proceso formal y sustancial, transparencia y control
ex ante de las decisiones.
La lgica de la liberalizacin poltica privilegia la
negociacin, la concertacin social y el pacto poltico.
Avanza sobre la base de consensos graduales y
efectivos. Apunta, por sobre todo, a una legitimacin
a travs de los procedimientos (12). El Congreso y, en
general, los cuerpos deliberativos ocupan un espacio
central. En el plano poltico, la liberalizacin implica
un reconocimiento amplio de las fuerzas minoritarias
y la articulacin de un sistema de partidos en el que
la confrontacin bipolar entre las fuerzas minoritarias
se ve atenuada por la presencia de fuerzas menores y
organizaciones sociales con capacidad de negociacin
y

veto

sobre

las

decisiones

fundamentales.

En

trminos de modelos de partidos, las experiencias de

liberalizacin apuntan a un pluralismo moderado, en
el que la competencia bipolar de los grandes partidos
se ve amortiguada por la presencia de formaciones
polticas menores atradas por las oportunidades
efectivas de participacin.

La lgica propia de la emergencia (13) procura, en

cambio, generar condiciones de gobernabilidad ante
procesos que desbordan la capacidad decisoria del
sistema poltico. Implica una concentracin sustancial
de facultades en el Poder Ejecutivo y la ampliacin de
los

mrgenes

naturales

de

la

discrecionalidad

administrativa. En las etapas de emergencia, imperan

el secreto en las decisiones, la extensin de la "zona
de reserva" de la Administracin y un esfuerzo por
relativizar el mecanismo de limitacin mutua entre los
poderes del Estado. Se trata de una lgica vertical y
escasamente participativa. La legislacin delegada,
los decretos de necesidad y urgencia y las "medidas
provisorias" son as instrumentos bsicos de una
poltica que busca quebrar la inercia inflacionaria a
travs de un estilo basado en una generalizacin de
las condiciones indispensables de los poderes de
emergencia .
No es de extraar as que, en condiciones como las
que rigen en los procesos de ajuste estabilizador, el
resultado final sea la ya mencionada desproporcin
entre la calidad de los resultados obtenidos en el
campo de la economa y la de los obtenidos en el
mbito estrictamente poltico. Lo que cabe plantearse
es hasta qu punto la lgica de la democratizacin

resulta necesariamente contradictoria con la lgica de

la emergencia o, en otros trminos, si el desarrollo de
estrategias

exitosas

de

ajuste

estabilizacin

requiere forzosamente condiciones de autoritarismo

poltico

que

hagan

posible

una

acumulacin

excepcional de facultades decisorias.

En Amrica Latina, la emergencia fue encarada y
trajo consecuencias muy distintas. En la Argentina se
adoptaron,

desde

el

Derecho

administrativo,

conceptos de la doctrina y jurisprudencia francesa,

que tiene una estructura constitucional muy distinta a
la local. La delegacin legislativa en un sistema
presidencialista como el argentino para algunos
autores ha importado, en consecuencia, el inicio de la
quiebra de la estructura constitucional, en tanto
importa la ruptura de la divisin en el ejercicio del
poder constituyente y reformador y de los poderes
constituidos.
Al avanzar la emergencia, se ha concentrado el poder
principalmente en la figura presidencial, que recurre
al uso de facultades extraordinarias. Pierden en
consecuencia legitimidad los cuerpos colegiados del
gobierno, que han reducido su accin a reaccionar o
ratificar tardamente los actos del Ejecutivo.

En los momentos de aguda crisis y emergencia

econmica el Ejecutivo ha asumido su autoridad en
forma discrecional, lo cual fue aceptado por la
poblacin, generando un consenso que le ha otorgado
legitimidad.
5. ESTADO Y GOBIERNO:
A lo largo de la historia ha habido enormes cambios
en la forma de concebir el papel del Estado. Durante
gran parte del siglo XX, la sociedad ha exigido de los
gobiernos una intervencin mayor.
En los '90, dcada en que se consolida la reforma del
Estado, lo supone desbordado de demandas de
modernizacin social y econmica, y que no puede
cumplir siquiera sus funciones bsicas y elementales.
El Estado debi adaptarse a un nuevo rol. Esta
reforma en un contexto de emergencia ha producido
un cambio en la relacin del Estado y la sociedad,
puesto que ha dejado de prestar determinados
servicios o realizar ciertas actividades, dejndolos en
manos de los particulares. El Estado no ejecuta ya las
actividades

sino

que

ahora

debe

regularlas

controlarlas.
Esta regulacin y control implica una serie de normas
destinadas a delinear el marco regulatorio de las

actividades ahora privatizadas con autonoma efectiva

estableciendo reglas claras para la accin privada.
Todo anlisis del cambio estratgico experimentado
por las funciones tradicionales del Estado en la vida
econmica presupone una discusin ms amplia
acerca de la propia nocin de gobierno. A lo largo de
las

dos

ltimas

latinoamericanas

dcadas,

han

las

sociedades

reformulado

discusiones

tradicionales en torno al problema de la legitimidad y

oportunidad de la reforma estatal, sin que ese estadio
previo haya sido siquiera planteado de un modo
satisfactorio.

Fueron

los

aos

del

Estado

de

Emergencia, centrado en el ajuste estabilizador y la

primera fase de reformas estructurales. Fruto de la
necesidad ms que de la virtud, las polticas pblicas
implicaron ms bien una primaca de reflejos de
adaptacin elementales por sobre consideraciones
ideolgicas o programticas acerca del nuevo papel
del Estado en la vida econmica y social.
6. EL BUEN GOBIERNO
En su acepcin ms tradicional, gobierno es el
ejercicio

de

la

autoridad

poltica,

econmica

administrativa en orden a la conduccin de los

asuntos pblicos. A mismo tiempo, es tambin el
conjunto de mecanismos, procesos, relaciones e

instituciones a travs de las cuales los ciudadanos y

los titulares del poder pblico y privado articulan sus
intereses, ejercen sus Derechos y obligaciones y
arbitran sus diferencias.
En los ltimos aos, diversos estudios, principalmente
del

Banco

Mundial

de

otros

organismos

internacionales, se han replanteado el papel y la

eficacia del Estado, preguntndose qu es lo que el
Estado debe hacer, cmo debe hacerlo y en qu forma
puede mejorar su actuacin en un mundo en rpida
evolucin (14).
La nocin de Governance equivale as a la de Buen
Gobierno y opera como una premisa fundamental
para la reflexin en torno a los lineamientos de las
nuevas reformas. La consolidacin de las reformas
econmicas y la puesta en marcha de un contexto de
alta competencia requiere una dosis importante de
transparencia y accountability. Nuevos valores y
actitudes

sociales

plantean

nuevos

patrones

de

comportamiento social y es necesario el diagnstico

de sus causas, manifestaciones, efectos y alcances
principales.
La experiencia recogida indica que las reglas del
buen gobierno son tan universales como las reglas de
la

buena

economa.

Implican

participacin

sustentabilidad del desarrollo humano, aceptabilidad

y legitimidad, transparencia, equidad e igualdad de
oportunidades. Implica sobre todo, reconocimiento de
la soberana del Estado de Derecho: divisin de
poderes,

garantas

fundamentales,

efectivas

control

de

de
la

los

derechos

arbitrariedad

discrecionalidad de los gobernantes, espritu de

concertacin, respeto a las minoras polticas y
sociales. Lucha efectiva contra la corrupcin pblica y
privada y, sobre todo, confianza, que es la base
fundamental de la tolerancia democrtica.
Lo que agrega el concepto actual de buen gobierno es
la idea de un gobierno que abarca todos los mtodos
utilizados por la sociedad para distribuir el poder y
gestionar los recursos pblicos y su utilizacin
efectiva,

eficiente,

transparente,

controlable,

participativa y responsable de cara a las necesidades

bsicas de la sociedad.
Al mismo tiempo, el buen gobierno responde a
modernas exigencias de la gestin pblica, que
impone condiciones de aptitud para el desarrollo de
los

mtodos

eficiente,

recursos

promotor

de

del

gobierno,

nuevas

eficaz

condiciones

econmicas y sociales y, al mismo tiempo, controlable,

regulable, orientado a la calidad, sensible a las

necesidades sociales, cada vez ms complejas y

cambiantes.
Los nuevos esquemas de reflexin y accin de
gobierno plantean la necesidad de revisar muchos de
los supuestos de base de la experiencia reciente,
particularmente en lo referido al dficit de discusin y
debate pblico de muchas de las reformas.
Las polticas de ajuste y estabilizacin fueron, como
se ha visto, en buena medida reacciones de urgencia
frente a las manifestaciones propias de una grave
crisis de las relaciones entre la economa, el Estado y
la sociedad.
Queda pendiente la puesta en marcha de una segunda
ola

de

reformas

introducir

cambios

que

debe

definitivos

procurar
en

la

ms

bien

estructura

econmica y social. Implican por ello procesos ms

amplios y posiblemente irreversibles de cambio en los
mapas sociales y en la distribucin del poder. Ms que
de una reaccin ante un desequilibrio que afecta a
todos por igual, las reformas estructurales implican
acciones estratgicas de largo alcance. Exigen, por su
propia naturaleza, el empleo de mecanismos de
concertacin que neutralicen el seguro conflicto entre
ganadores y perdedores". Requiere, por sobre
todo, aprendizaje social a lo largo del tiempo.

Por otra parte, el logro de resultados parciales suele

redefinir el piso de expectativas iniciales, generando
nuevos reclamos por parte de una sociedad cada vez
ms consciente de sus Derechos, e intereses y
necesidades. Una fase de emergencia, puede de
hecho bastar con soluciones concretas a problemas
concretos. Sin embargo, en una fase ulterior, la
tendencia a confiar en unas pocas intervenciones
aisladas debe ceder paso a estrategias que abarquen
a todo el sistema. Los problemas sociales complejos
requieren

soluciones

multidimensionales,

en

una

combinacin y con un ordenamiento secuencial cuyo

diseo estratgico es an objeto de discusiones.
Los apoyos sociales se expresan en funcin directa de
la

capacidad

para

garantizar

condiciones

de

gobernabilidad. El grado de consenso social pasa as

a depender de la capacidad de garantizar condiciones
efectivas de gobernabilidad de procesos que, para
sectores decisivos de la sociedad, se han tornado
inmanejables. Desde esta perspectiva, los costos
polticos parecen recaer ms sobre quienes postergan
las reformas y no sobre quienes expresan conviccin y
consecuencia respecto a sus exigencias ms duras.
Las polticas jurdicas cobran en este punto una
importancia

esencial.

Definen

el

sentido

de

orientacin de las reformas e incorporan el contenido

normativo que las torna, adems de socialmente
convenientes, institucionalmente coercibles.
Los conflictos entre legalidad y legitimidad cobran as
dimensiones radicalmente distintas de las conocidas
en la tradicin poltica de la democracia liberal.
Cambia, ante todo, la propia nocin de Estado. El
tipo-ideal en funcin del cual gira toda la teora
tradicional de la legitimidad se estructuraba en torno
a

la

idea

bsica

de

una

distincin

entre

administracin y poltica, segn la cual, los objetivos

de las instituciones corresponden a la poltica y su
ejecucin a una burocracia tcnica especializada,
entrenada

para

el

desarrollo

de

procedimientos

objetivos y racionales.
Los

nuevos

enfoques

enfatizan,

en

cambio,

la

irrelevancia de la distincin entre administracin y

poltica, el carcter menguado y relativo de la
racionalidad administrativa y los conflictos y bloqueos
de los procesos decisionales. En este nuevo marco la
economa poltica de la reforma estatal refleja los
cambios derivados de la cultura poltica general y de
los patrones fundamentales de la competencia. La
posibilidad

de

maximizar

oportunidades

polticas

parece no depender tanto de la habilidad de los

diversos actores para anticipar o generar espacios

para la accin, cuanto de su aptitud para comprender
aquellos cambios y aquellas demandas.
Bajo estas condiciones, la iniciativa y el liderazgo de
las reformas suponen ya no slo capacidad de
adaptacin a estas mutaciones irresistibles , sino
tambin destreza y aptitud para la supervivencia en
un ambiente poltico crecientemente complejo. Pensar
la reforma estatal implica, ante todo, pensar el nuevo
contexto de valores y expectativas predominante en
las democracias actuales. Un mundo nuevo exige
-como ya lo entrevi Tocqueville- una ciencia social
tambin nueva, en las que las nociones fundamentales
de la poltica jurdica cobran importancia esencial.
La posibilidad de maximizar oportunidades polticas
parece no depender tanto de la habilidad de los
diversos actores para anticipar o generar espacios
para la accin, cuanto de su aptitud para comprender
aquellos cambios y aquellas demandas. Bajo estas
condiciones,

la iniciativa

y el liderazgo de las

reformas suponen ya no slo capacidad de adaptacin

a

estas

mutaciones

irresistibles,

sino

tambin

destreza y aptitud para la supervivencia en un

ambiente poltico crecientemente complejo. Pensar la
reforma estatal implica, ante todo, pensar el nuevo

contexto de valores y expectativas predominante en

las democracias actuales.
Un balance de dicha etapa -situada entre la ltima
parte de los '80 y comienzos de los '90- ofrece, sin
duda, un valioso punto de partida para pensar bajo
nuevas luces algunos de los problemas centrales de la
compleja relacin entre economa y poltica en las
democracias emergentes.
Problemas y realidades nuevas exigen enfoques y
respuestas de nuevo cuo. Es decir, superadoras de
su referencia a la realidad primitiva de un aparato
estatal

sentido

sociedad

como

por

sectores

paternalista,

importantes
desbordado

de
por

la
las

demandas de modernizacin social y econmicamente

exhausto

para

garantizar

ya

no

solamente

las

promesas del Estado de Bienestar, sino incluso sus

funciones ms bsicas y elementales. Se trata de una
tarea compleja que implica, por sobre todo, una
comprensin global de las nuevas demandas de una
sociedad cada vez ms informada, vigilante, exigente
y dinmica.
Al mismo tiempo, las nuevas funciones del Estado
obligan a implementar, desde un primer momento, un
modelo de polticas jurdicas y de administracin
capaz de conciliar los imperativos de eficiencia y

rentabilidad

con

el

objetivo

primordial

de

dar

respuesta a las expectativas y necesidades de una

ciudadana

crecientemente

movilizada

en

sus

expectativas y demandas. Si bien faltan los canales de

participacin de otras pocas, los nuevos mecanismos
de participacin ejercen de hecho un control estrecho
sobre los procesos de formacin de las polticas
pblicas. Los medios de comunicacin social, las
encuestas de opinin pblica o las tomas de posicin
de

organismos

internacionales
decididamente

nacionales
con

sobre

capacidad
el

sobre
para

comportamiento

todo
incidir
de

los

mercados constituyen formas nuevas de influencia de

la sociedad sobre la poltica que superan en eficiencia
los estilos y modalidades movilizadoras de la tradicin
populista.
Esta nueva perspectiva subraya la importancia de una
nueva orientacin estratgica en la administracin y
gestin de los instrumentos de la accin estatal.
Orientacin que, para producir resultados efectivos,
debe ser comprendida, asumida y acompaada tanto
por los poderes pblicos cuanto por la propia
sociedad. De ah la importancia del Derecho como
agente transformador, como rbitro de las nuevas
relaciones socio-econmicas y como proveedor de

sentido en un proceso de avances vertiginosos con

frecuencia vaciados de significaciones ltimas.
Se imponen en consecuencia, nuevas funciones del
Derecho que son afines con las nuevas funciones del
gobierno. Estas funciones apuntan a objetivos de
control,

garanta,

informacin,

proteccin,

concertacin,

preservacin,

incitacin,

disuasin,

interpretacin y encuadramiento. Complementan, sin

sustituirlas, las funciones clsicas de los poderes
constitucionales

-la

legislacin

sustancial,

la

administracin y, sobre todo, la jurisdiccin-.

La funcin judicial tradicional tampoco basta. Por su
propia naturaleza, los tribunales no pueden dictar
normas generales o reglamentarias: deben limitarse a
juzgar casos concretos con normas que, por su
carcter

sancionador,

imponen

principios

de

interpretacin estricta y prohibicin de analoga. De

ah,

pues,

que

el

ejercicio

de

facultades

reglamentarias, jurisdiccionales y sancionadoras no

puede entenderse al margen de su referencia central
a parmetros polticos generales del tipo de los
utilizados por los gobiernos en la segunda fase de la
transicin democrtica. La funcin bsica de las
nuevas regulaciones y mecanismos de control es la de
concretar finalidades de poltica pblica incorporadas

a los nuevos modelos de accin estatal. La misin de

la nueva legislacin es la de promocin de los
principios informadores de la nueva organizacin del
Estado.
Reconstruir
funciones

el

Estado

esenciales

complejidad

social

implica

dentro
creciente.

reinterpretar

de

un

contexto

Supone,

pues,

sus
de
la

necesidad de integrar herramientas conceptuales y

operativas diversas. Derecho, ciencia poltica, teora y
tcnica de la administracin y de las polticas pblicas
aparecen as como instrumentos centrales, cuya
eficacia depender, en definitiva, de una adecuada
comprensin de los aspectos sociales, histricos y
econmicos de la evolucin y expresin actual del
papel del Estado en la sociedad.
La

experiencia

posibilidad

de

Argentina
maximizar

demuestra

oportunidades

que

la

polticas

parece no depender tanto de la habilidad de los

diversos actores para anticipar o generar espacios
para la accin, cuanto de su aptitud para comprender
aquellos cambios y aquellas demandas. Bajo estas
condiciones,

la iniciativa

y el liderazgo de las

reformas suponen ya no slo capacidad de adaptacin

a

estas

mutaciones

irresistibles

sino

tambin

destreza y aptitud para la supervivencia en un

ambiente poltico crecientemente complejos. Pensar

la reforma estatal implica, ante todo, pensar el nuevo
contexto de valores y expectativas predominante en
las democracias actuales. Un escenario en el que el
Derecho

recupera

la

funcin

grandes pocas de cambio social.

dominante

de

las