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HISTRIA DO DIREITO E DO PENSAMENTO JURDICO EM

PERSPECTIVA
BRANDO, CLUDIO

1. O DIREITO GREGO CLSSICO

1.1 A formao do conceito do direito no pensamento grego: as bases
mitolgicas
O mito , desde a Antiguidade, uma das mais importantes formas de
expresso social. Dotado de simbolismo, ele tido como uma primeira atribuio de
sentido ao mundo, sobre a qual a afetividade e a imaginao exercem grande papel
e cuja funo principal no explicar a realidade, mas acomodar o ser humano ao
mundo.1 Foi nessa perspectiva que as primeiras civilizaes adotaram o mito, a fim
de explicar o desconhecido. Uma dessas civilizaes foi a grega, a qual, com uma
das mitologias mais ricas e vastas, conseguiu perpetuar sua cultura at os dias
atuais, fazendo-se presente em diversas reas.
Utilizando-se de uma das atribuies do mito, uma vez que este tambm fixa
modelos exemplares de todas as funes e atividades humanas 2, os gregos
tentaram, atravs de suas narrativas, moldar a sociedade e atribuir a ela
determinados valores. Um bom exemplo disso so as obras Electra e dipo Rei
escritas por Sfocles, nas quais o incesto condenado, posto que as peas so
classificadas como tragdias.
Ademais, expondo seu carter dinmico e multifacetado, os gregos usavam
os mitos para criar deuses que personificavam valores e sentimentos. o caso de
Afrodite, que representa o amor; de Palas Atenas, que representa a sabedoria; de
Dik, que personifica o direito e a justia. Esta ltima a mais importante para o
estudo do Direito, no s porque o seu smbolo atual, mas tambm porque
demonstra uma tentativa em criar uma ordem normativa para opor-se ao caos.
Nesse sentido, pode-se afirma que nessa tentativa se reside o princpio do direito
grego. Na poca de Homero, j havia a concepo de cosmogonia e teogonia, mas
1 ARANHA, Maria Lcia; MARTINS, Maria Helena. Temas de Filosofia. 3 Edio. So
Paulo: Moderna, 2005. P. 125.
2 Idem, ibidem. P. 125.

s com Hesodo que os deuses ganharo uma nova leitura, como a de Dik. Tal
leitura permite interpretar que, na viso grega, o direito tem uma relao direta com
o poder, pois advm dele e pretende alcanar a paz e a prudncia.
1.2 A administrao da justia na sociedade grega
A Histria da Grcia Antiga se divide em quatro perodos: Homrico, Arcaico,
Clssico e Helenstico. Foi durante o Perodo Arcaico, com o advento das cidadesestados como Atenas e Esparta, por exemplo, que a administrao da justia foi se
dando de forma mais efetiva. essencial destacar que o aparecimento das
chamadas Polis -centro da vida poltica grega- veio acompanhado de mudanas
sociais, as quais exigiram um posicionamento normativo do Estado 3. O perodo
supracitado foi a poca dos legisladores e dentre eles vale ressaltar dois: Drcon e
Slon. Aquele foi o primeiro legislador grego e ganhou importncia por criar as
primeiras leis escritas, as chamadas Leis Draconianas. Nesse aspecto, Drcon se
assemelha ao rei Hamurabi, pois este, em 1700 a.C., redigiu as primeiras leis da
Mesopotmia (Cdigo de Hamurabi).
Slon, por sua vez, formulou leis que reformaram Atenas e, com isso, permitiram a
concretizao da posterior democracia. Slon no foi fundamental apenas pelo
exposto anteriormente, mas tambm, e principalmente, porque tais leis agradavam a
Demos classe social que abrangia a maior parte da populao- e isso permitiu que
houvesse a eunomia, isto , uma plena armona entre la ley escrita y lo que a su
razn se, le presentaba como el orden natural y lgico de las cosas4
relevante, ainda, atentar que a Justia Grega no estava desvinculada da
mitologia, pois esta, como foi abordado no tpico anterior, foi a precursora da noo
de direito dentro da sociedade. Contudo, os gregos no so os nicos que no
separavam Estado de Religio. Tm-se inmeros exemplos que ilustram essa
afirmao: o Egito Antigo, onde o Fara era visto como o prprio Deus; a
Mesopotmia, onde o Patesi era visto como o enviado de Deus; ideia que continuou

3 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 10 Edio. 1983. P. 626.

4 JAEGER, Werner. Alabanza de la ley: los orgenes de la filosofia del derecho y los
griegos. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1953. P. 24-25.

nas monarquias absolutistas europeias do sculo XVII e at governos do Oriente

Mdio em pleno sculo XXI.
1.3 O conceito platnico e aristotlico de direito e justia
Plato, filsofo do sculo IV a.C., foi um dos mais notrios pensadores de sua
poca e continua sendo at hoje. A base de todo seu pensamento consistia em
compreender o mundo como sensvel, aquele que era ilusrio e regido pela opinio,
e inteligvel; aquele considerado verdadeiro, imutvel, chamado tambm de mundo
das ideias5. Aclamado pelas obras A Repblica e As Leis, o discpulo de Scrates
teorizou sobre vrios assuntos, dentre eles o conceito de direito e de justia. Para
Plato, tais conceitos no podiam ser separados do bem e da moral. Em uma
anlise sobre a justia platnica, a qual era vista como uma lei inata ao homem,
Joo Maurcio Adeodato afirma que a expresso justia designa o ideal tico pleno,
acoplada ideia do bem supremo. 6 No tocante leitura de Plato sobre o direito,
cabe salientar que a mitologia se fez presente, pois tal leitura era pioneira e, como
muitas outras, ainda no havia rompido com ideais morais e religiosos. Essa leitura
foi de extrema importncia, uma vez que o direito, cuja funo era assegurar as
regras para a efetivao da justia na comunidade, foi fundamental para o
estabelecimento da repblica de Plato.7
Aristteles, considerado pai da lgica, foi outro grande filsofo. Ficou conhecido pela
obra Poltica, na qual registrou sua mais clebre frase: O homem um animal
poltico8. Amante da poltica, Aristteles a considerava no apenas uma Cincia do
Estado, mas sim uma cincia fundamental. 9 Ele foi o primeiro a distinguir, no
Estado, os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, diviso aproveitada mais
5 ARANHA, Maria Lcia; MARTINS, Maria Helena. Temas de Filosofia. 3 Edio. So
Paulo: Moderna, 2005. P. 108.
6 ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia Do Direito: Uma Crtica Verdade na tica e na
Cincia. 3 Edio. So Paulo: Saraiva, 2005. P. 56.
7 Idem, ibidem. P. 56.
8 ARISTTELES. Poltica. L. I, cap. 1 (1253 a).
9 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 10 Edio. 1983. P. 625.

tarde por Montesquieu e John Locke. 10 Todavia, a relevncia de Aristteles no se

detm ao campo politico, pois ele discursa sobre os mais variados temas, incluindo
as noes de direito e justia. Discpulo e contemporneo de Plato, Aristteles
corroborava com a moralidade platnica e o ideal de bem comum, contudo tinha
uma noo diferente de justia. Ele introduz a viso de bilateralidade, ou seja, a
justia era uma virtude completa, que no se limitava a si mesma, mas, pelo
contrrio, tinha relao com os outros, necessitando desses para ser aplicada. E,
por causa de tal relao, que se alcanava o bem comum. 11 Outra diferena
marcante da concepo de justia aristotlica que esta ganha um carter corretivo,
isto , devido dificuldade na aplicao de uma lei abstrata em casos concretos,
devemos, para o xito da justia geral, fazer algumas retificaes por meio de um
instrumento conhecido como equidade. E, por ltimo, outra contribuio que
Aristteles deixa para o conceito de justia a distino entre o justo legal, importo
pelo Estado, a Polis, e o justo natural.12
1.4 O direito natural clssico
Em uma esfera mais ampla, pode-se dizer que o direito se divide em dois:
jusnaturalismo ou direito natural e juspositivismo ou direito positivo. O primeiro se
define como uma srie de direitos inatos, exteriores e universais; ao passo que o
segundo se conceitua como um conjunto de normas legtimas que organizam uma
sociedade e se fazem cumprir atravs do poder de alguma autoridade ou como o
Direito que, em algum momento histrico, entrou em vigor, teve ou continua tendo
eficcia.13
O direito natural uma expresso comum a todas as sociedades, uma vez que
todas elas, de alguma forma, vo apresentar uma manifestao anterior e superior
10 CRETELLA, Jos. Curso de Filosofia do Direito. 3 Edio. Rio de Janeiro: Forense,
2002. P. 96.
11 REALE, Miguel. Op cit. P. 624.
12ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia Do Direito: Uma Crtica Verdade na tica e na
Cincia. 3 Edio. So Paulo: Saraiva, 2005. P. 62.
13 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25 Edio. Saraiva, 2001. P. 16.

s criadas pelo homem, pois nenhuma sociedade surge com uma noo de Estado
completamente finalizada, pelo contrrio, as sociedades so, em seus primrdios,
simples e ao longo de tempo se ajustam devido ao seu carter inconstante. Atribuise algumas caractersticas (superioridade, exterioridade, anterioridade) ao direito
natural que permitem que haja uma essncia a ser perpetuada. Contudo, o
jusnaturalismo no se manifesta da mesma maneira, pois, ao longo da Histria, ele
foi se modificando e assumindo as caractersticas culturais, politicas, sociais e
econmicas da poca. Na Antiguidade, o direito natural se pautava na mitologia; na
Idade Mdia, na religio e na Idade Moderna, na razo. O paradigma social se
alterava e o direito natural o acompanhava.
A Luta Pelo Direito o conflito permanente entre ideologias distintas dentro da
mesma sociedade que almejam impor, por meio do direito posto, suas convices
aos demais. Tal luta gera a Crise da Legitimidade, pois sempre haver algum em
desagrado para questionar o direito positivo, no cumpri-lo e reiniciar a Luta Pelo
Direito. O jusnaturalismo entra nessa perspectiva a partir do momento em que seus
defensores

pretendem

legitim-lo.

imprescindvel

salientar

que

ambos,

jusnaturalismo e juspositivismo, coexistem, no havendo hierarquia entre eles.

No que se refere ao direito natural clssico, pode-se observar que ele foi a
base de todos os subsequentes, sendo, assim, o mais relevante de todos. Na
Antiguidade, as sociedades eram regidas por esse tipo de direito, o qual se baseava
em mitos. Porm, nota-se que o direito clssico pautado na mitologia ainda muito
atual. Para ilustrar essa situao, fazendo um paralelo com a Idade Contempornea,
pode-se citar o caso de boa parte das tribos indgenas brasileiras, as quais praticam
infanticdio, um ato punvel pelo Artigo 123 do Cdigo Penal Brasileiro 14, em nome de
suas tradies. Nessas tribos, h uma lenda sobre crianas gmeas representarem
o bem e o mal e, por isso, ambas devem ser mortas, pois, no podendo identificar
suas essncias, prefervel sacrificar ambas a comprometer a segurana da aldeia.
Logo, infere-se que a dicotomia entre direito natural e direito positivo presente e
atual, prova disso que apesar de se encontrarem no espao de jurisdio
brasileira, as tribos indgenas no a seguem, optando pelo direito natural.

14 BRASIL. Cdigo Penal; Legislao Penal; Constituio Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Revista dos Tribunais, 13 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

2. O DIREITO NO PENSAMENTO ROMANO

2.1 O direito romano, sua importncia e a compilao justinianeia
De incio, convm explanar que o direito romano tem imensa importncia na
contemporaneidade, uma vez que ele a base da concepo atual de direito, alm
de ter influenciado as correntes filosficas posteriores. Contudo, tal importncia no
se deve unicamente a isso, mas, e principalmente, a nova viso dada ao direito e a
seus aplicadores.
Por causa da conjuntura histrica, deve-se lembrar que os romanos tinham
um grande Imprio para administrar, o direito romano tinha carter prtico, voltado a
resolver problemas. Tal fato contribuiu para a perpetuao do direito, pois ele tinha
utilidade. Pode-se dizer que a chamada Prxis Romana, alm de afetar os meios
econmicos e militares, atingiu o mbito jurdico. Segundo Miguel Reale, os romanos
cultivavam a justia em seu sentido prtico, como voluntas, e no como um dos
aspectos tericos da sabedoria.15
Outro fator relevante que, com a valorizao do direito em Roma, surgiram
profissionais especializados, conhecidos como jurisconsultos. A partir dessa poca,
filsofos, telogos e sacerdotes no eram os nicos a teorizar sobre direito e isso foi
uma grande evoluo quando comparado ao direito grego. A jurisprudncia, na viso
de Trcio Sampaio Ferraz Junior:
no foi possvel de ser executada no perodo clssico, mesmo porque, a
esta altura, a jurisprudncia era exercida por jurados, em geral leigos.
Apenas com o desenvolvimento do Concilium Imperial e seus jurisconsultos,
transformado

na mais

alta instncia

judicante do

Imprio,

que apareceu essa possibilidade de uma teoria jurdica, com o surgimento

de juzes profissionais.16

15 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 10 Edio. 1983. P. 628.

16 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 Edio. So
Paulo: Atlas, 2003. P. 33.

Deve-se citar, ainda, como contribuio do direito romano posteridade, o fato de

que foram os jurisconsultos que criaram determinados termos at hoje usados. Isso
demonstra o carter interpretativo desses legisladores, os quais eram bem mais do
que meros aplicadores de leis. Pode-se perceber, portanto, um certo grau de
zettica no direito de Roma. Esse carter interpretativo se atribui, tambm ao fato de
que o antigo direito romano, como todo direito arcaico, essencialmente
consuetudinrio.17
Devido fuso cultural do Perodo Helenstico, Roma, como um todo, importou
muitas ideias gregas e a rea jurdica foi uma das contemplas. A noo que
Aristteles tinha de equidade permaneceu, por exemplo. Para os romanos, a norma
no podia ser implantada igualmente em todos os casos, pois, assim sendo, no
haveria igualdade. Corroborando com a ideia de que a sociedade romana assumiu
os valores gregos, o jurista Jos Cretella afirma sobre o direito de equidade:
embora no formulado categoricamente pelos jurisconsultos, se acha difundido na
conscincia social.18 Ademais, a semelhana do direito romano com o grego se
revela tambm no tocante moralidade e concepo de jusnaturalismo. Ambos
no divorciam moral de direito e percebem o direito natural como uma lei
verdadeira, conforme a natureza, difundida por todos, constante e eterna. 19
O direito romano se destacou, sobretudo, no campo do direito das coisas ou,
tambm chamado, direito privado, pois havia um constante debate entre sabinianos,
defensores da doutrina estica, e proculianos, fundamentados nos pensamentos de
Aristteles. Aqueles afirmavam que o elemento bsico das coisas era a substncia,
ento o proprietrio de algo era quem detivesse sua matria prima; ao passo que
estes defendiam que o proprietrio deveria ser quem fizesse o objeto, pois ele
deixaria de ser matria prima.20 Logo, infere-se que o direito privado romano o
mais proeminente e foi ele, nas palavras de John Gilissen, que atingiu um nvel
17 GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 2 Edio. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1986. P. 85.
18 CRETELLA, Jos. Op cit. P.106.
19 CRETELLA, Jos. Curso de Filosofia do Direito. Apud. Est quaedam ver lex, naturae
congruens, diffusa in omnes, constante, sempiterna. CCERO, Marco Tlio. De republica, 3,
22, 33.

muito elevado e que exerceu uma influncia duradoura sobre o direito da Europa
medieval e moderna.21
A jurisprudncia romana tem mais um aspecto marcante que cabe analisar: os
costumes so mais valorados do que as leis. Levando em considerao que os
legisladores tm caractersticas zetticas e que a cultura essencialmente
consuetudinria e prioritariamente equitativa, compreende-se que natural, e at
logico, que os jurisconsultos optem pelos costumes em detrimento das leis, j que,
alm de sofrerem influncia da sociedade na qual esto inseridos, o objetivo deles
chegar ao bom e ao justo. Porm, nem todos os autores concordam com esse
raciocnio. Alguns fundamentam que, ao longo do tempo, a relevncia das leis
crescer e a mentalidade dos juristas evoluir, transformando a lei em um valor
supremo e aproximando-se, com isso, do direito positivo. Para ilustrar, tem-se como
exemplo o seguinte pensamento: As fontes do direito romano clssico continuam a
ser a lei e o costume. A lei porm desempenha um papel cada vez mais importante,
tendendo a suplantar o costume.[sic]22
A histria do direito romano passou por muitos momentos distintos. Comeando pela
criao de leis favorveis aos plebeus (Canulia, Licnias, Olgnia), passando pela
anlise de grandes jusconsultos, como Marco Tlio Ccero, e chegando ao seu pice
na poca de Justiniano. Justiniano era imperador do Imprio Bizantino e seu grande
sonho era reconstruir o fabuloso Imprio Romano, retornando aos seus dias de
glria. Sem a presena desse personagem histrico, talvez o Direito no fosse como
conhecemos hoje, visto que Justiniano tem papel decisivo na histria do direito. Foi
ele sistematizou as leis, formulando, com isso, o primeiro Cdigo Civil da histria, o
Corpus Juris Civilis. Tal cdigo foi essencial para a perpetuao da cincia do direito,
pois facilitou o acesso s leis e permitiu que grandes nomes do direito (Ulpiano,
Modestino, Triboniano) escrevessem as primeiras obras que seriam usadas por seus
posteriores. Alm disso, o Corpus Juris Civilis serviu para marcar a consolidao das
20 Idem, ibidem. P.104.
21 GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 2 Edio. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1986. P. 80.
22 Idem, ibidem. P. 87.

normas e do direito positivo, j que, a partir dele, os juristas tinham algo para se
embasar. Sendo assim, entende-se que o cdigo de Justiniano o alicerce do direito
positivo atual.
2.2 Jus, suas divises e directum
O jus - para os romanos - a ideia de direito vinculada s influncias gregas
tais como moralizao e equidade. Depois da sistematizao de Justiniano, o jus foi
dividido em duas reas: direito pblico, que regulamenta a relao ente indivduos e
Estado; e direito privado, que normatiza as relaes entre indivduos. Este ltimo,
por sua vez, subdividido em trs: direito natural, comum a todos os animais; civil,
advindo da organizao da cidade; e das gentes, relativo natureza racional do
homem.
A sociedade romana no era isonmica, posto que nem todos os habitantes
do Imprio eram considerados cidados. O jus legitimava essa desigualdade, pois o
direito dos cidados jus civile - era distinto do direito dos no cidados jus
gentium - e aquele era superior a este. O estabelecido em Roma era que os
cidados legtimos deviam obedincia apenas ao Estado, quanto que os
estrangeiros, povos dominados, deveriam obedecer no somente ao Estado, mas
tambm ao cidado romano. Essa situao romana permite uma analogia com um
fato do sculo XX: apartheid. Na sociedade sul-africana, a desigualdade tambm era
prevista e respaldada pela lei. A diferena residia apenas no critrio para a
discriminao: em Roma era a nacionalidade, ao passo que na frica era a cor da
pele. Em contrapartida, embora existam semelhanas entre a sociedade romana e
as do sculo XX, tambm existem diferenas. Tomando como exemplo a prpria
sociedade brasileira, observa-se que a isonomia, diferentemente da Idade Antiga,
protegida por lei como se pode radicar no seguinte trecho do Artigo 5 da
Constituio Brasileira de 1988: Todos so iguais perante a lei 23.
A diferenciao ente jus e directum um processo longo que se deu a partir do
sculo IV pela combinao de muitos fatores. Segundo Joo Maurcio Adeodato: o
termo direito se origina do latim directum (j derivado de rectum), particpio
passado de dirigere, dirigir, guiar retamente. evidente a relao desse termo com
regere, reger, governar. Essa base etimolgica , contudo, controversa entre os
23 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: de 5 de
outubro de 1988. Alexandre de Morais, 33 Edio. So Paulo: Atlas, 2010.

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eruditos.24 imprescindvel compreender essa diferenciao porque no se trata

meramente do lxico, mas sim de toda a interpretao do conceito. No incio do
Imprio Romano, a norma jurdica era pautada nos costumes e na viso de bom e
justo do legislador. A essa forma de julgamento atribua-se o nome jus. Todavia, j no
final do Baixo Imprio Romano, Constantino, atravs do dito de Milo proibiu as
perseguies religiosas. Seu sucessor, Teodsio, decretou o dito de Tessalnica e
estabeleceu o Cristianismo como religio oficial. Essas mudanas estatais-religiosas
alteraram a sociedade e, consequentemente, o direito. Para concretar isso se tem a
seguinte afirmao: A partir de 313, Constantino favoreceu o desenvolvimento da
jurisdio episcopal.25 Foi nessa perspectiva que nasceu o direito cannico, o qual
definido como o direito da comunidade religiosa dos cristos, mais especialmente o
direito da Igreja catlica.26 Por influncia de tal direito, uma vez que este se pauta
em leis como o declogo por exemplo, o direito romano passou a tratar as leis como
algo que devesse ser sempre seguido e fez delas as principais fontes jurdicas.
essa quebra de paradigmas que faz aparecer o vocbulo directum para
corresponder a essa nova forma de pensar. Logo, depreende-se que a aliana entre
essa mudana de mentalidade e a compilao justinianeia forma o alicerce sobre o
qual o direito evoluir.
3. DIREITO NO PENSAMENTO JURDICO MEDIEVAL
3.1 O direito da Alta Idade Mdia
A Idade Mdia foi um perodo histrico conhecido como Idade das Trevas
porque nessa poca houve uma estagnao cultural e cientfica atribuda ao controle
ideolgico da Igreja e baixa contribuio dos povos brbaros. Ratificando essa
ltima ideia, John Gilissen afirma:
A diferena entre o nvel de evoluo do direito romano e o do direito dos
povos germnicos era de tal modo grande que os invasores germnicos no
puderam impor o seu sistema jurdico. Alm disso, os reis germnicos

24 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica para uma Teoria da Dogmtica Jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002. P. 18.
25 GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 2 Edio. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1986. P. 139.
26 Idem, ibidem. P. 133.

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encontraram no direito pblico romano um reforo considervel da sua

autoridade.27

Preliminarmente, vlido realar o contexto em que se encontrava a Europa

no sculo V. Os povos germnicos dominaram o Imprio Romano, porm,
culturalmente, aqueles eram mais primitivos do que estes, assim - aproveitando-se
disso - a recm-formada igreja catlica instaurou um domnio no Estado atravs do
direito cannico.
Foi na Idade Mdia que a sociedade feudal teve seu incio. Por causa das
constantes invases, ainda na Idade Antiga, os romanos comearam a migrar para o
campo e l se estabeleceram. Porm esse xodo urbano teve consequncias
mltiplas, inclusive no mbito jurdico. Em face da ruralizao, um novo sistema
poltico-econmico

surgiu:

feudalismo.

Tal

sistema

marcado

pela

descentralizao e isso fez com que o direito voltasse a ser baseado em costumes,
uma vez que cada senhor feudal era quem ditava o que certo ou errado. Ento,
nota-se que o direito era inoperante e sem unidade. Alm disso, a volta ao campo
provou um declnio na educao, pois - como o ensino se dava na cidade - os novos
moradores dos feudos e seus descendentes se tornaram analfabetos. Esse fato
favoreceu imensamente o clero porque ele era o nico de detinha o conhecimento e,
como dito por Thomas Hobbes: Conhecimento poder 28. O fato de a Igreja ser a
nica a ter acesso educao, a livros e ao conhecimento de uma forma geral
provocou um grande arrefecimento da cincia jurdica, j que os debates, por serem
exclusivamente teolgico, no incentivavam a abordagem de outras cincias.
Outro fator que contribuiu para o declnio da jurisprudncia foi o fato dos povos
dominantes no terem preparo para uma cincia to complexa. Entretanto, ao
contrrio do que se pensa, os germnicos tambm contriburam como direito
medieval. O conceito de ordlia, amplamente difundido durante todo o medievo pela
Inquisio, foi uma incorporao germnica. A Igreja foi uma das que mais se utilizou
desse conceito, pois ele um tipo de prova jurdica usada para determinar
a culpa ou a inocncia do acusado por meio da interveno divina. O direito dos
povos germnicos permanece sobretudo tendo como base o costume, mas no

27 GILISSEN, John. Op cit. P. 167.

28 HOBBES, Thomas. Leviat. Inglaterra, 1651.

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exclusivamente.29 Prova disso foi o Brevirio de Alarico II, o qual considerado o

precursor do Cdigo de Justiniano.
Conclui-se, portanto que o perodo da Alta Idade Mdia um regresso para a
jurisprudncia, posto que o direito volta a ser consuetudinrio e h um estancamento
na produo jurdica.
3.2 O direito da Baixa Idade Mdia: a escola dos glosadores e dos psglosadores
A Baixa Idade Mdia foi um perodo de transio entre o domnio
eclesistico e o Sculo das Luzes. Foi nela que apareceram os primeiros
precursores renascentistas, os quais tinham por objetivo reinventar a arte, a cultura
e sociedade. O contexto econmico-social comeou a ser alterado e, em
consequncia disso, foram construdas as primeiras universidades, com destaque
para a de Bolonha. Isso foi um grande avano, pois, a partir dessa fase, o
conhecimento deixaria de ser monoplio da Igreja, passando a ser um pouco mais
acessvel. Vale ressaltar, tambm, que essas universidades serviam como estimulo
ao estudo das mais diversas reas, o que favoreceu a retomada do interesse pela
jurisprudncia. Foi tal interesse que fez surgir a Escola dos Glosadores, a qual pode
ser definida e explicanda pelo seguinte comentrio:

Suas principais caractersticas eram a fidelidade ao texto justianeu e a sua

interpretao analtica, no sistemtica, dos axiomas jurdicos clssicos. A
atividade cientfica dos sbios bolonheses consistia na breve explicao de
partes obscuras dos textos clssicos, a chamada glosa - da tambm serem
conhecidos pela denominao de glosadores. No havia um interesse
prtico na atividade dos glosadores. Seu objetivo, de natureza tericodogmtica, era mais o de demonstrar a racionalidade do direito romano do
que torn-lo pragmaticamente aplicvel.30

Os glosadores, como exposto acima, elaboravam comentrios sobre o cdigo de

Justiniano. Esses comentrios eram chamados de glosas e se classificavam em
marginais, quando eram escritas nas margens das folhas, ou interlineares, quando
29 GILISSEN, John. Op cit. P. 171.
30 WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de Histria do Direito. 3 Edio. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. P. 160.

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eram escritas entre linhas. Alm de terem sido influenciados pelo advento da
Universidade de Bolonha, os glosadores foram apoiados pelo Sacro Imprio
Romano Germnico, representado pela figura de Carlos Magno. Esse rei tinha o
interesse poltico de abalar o poder eclesistico, pois, na tradio romana, ele era o
chefe religioso e isso gerava um conflito de interesses. A fim de alcanar seu
objetivo, Carlos Magno decidiu investir em conhecimento para, com isso,
enfraquecer o clero. Assim, a escola dos glosadores foi beneficiada. Embora no
tivessem uma funo prtica, essa escola j pode ser considerada uma evoluo
quando comparada Alta Idade Mdia, pois naquela poca o direito sofreu forte
estagnao. Fora isso, possvel dizer que essa escola que iniciar o longo
processo de retomada do direito e, por isso, Franz Wieacker diz que: os glosadores
tornaram-se os pais da jurisprudncia europeia 31.
O processo supracitado teve continuidade atravs dos chamados ps-glosadores.
Eles se apropriaram das ideias de Aristteles e da Escolstica dando ao direito um
carter mais tcnico, posto que agora elementos lgicos, gramticos e histricos
eram usados na argumentao jurdica. E isso permitiu o estabelecimento de uma
estrutura jurdica racional baseada em axiomas lgicos ordenados de forma
coerente, que podia de agora em diante prosseguir por meios prprios sem
necessitar do apoio dos textos romanos. 32
Diferentemente do objetivo da escola anterior, a escola dos ps-glosadores desejava
aplicar seus conhecimentos na vida cotidiana, ou seja, ela tinha uma inteno
prtica. Alm de prtico, esse novo direito tinha como caractersticas ser completo,
porque envolvia outras reas do saber, e comum (ius commune), porque se tratava
de um consenso entre a opinio dos juristas.
Entretanto, embora o direito ps-glosador tenha ganhado importncia, no se
pode deixar de lado o direito cannico, pois ele ir servir como modelador, como
censor da realidade que incomodava a instituio eclesial, como estrutura

31 WOLKMER, Antnio Carlos. Fundamentos de Histria do Direito. Apud: WIEACKER,

Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1979. P. 65.
32 WOLKMER, Antnio Carlos. Fundamentos de Histria do Direito. 3 Edio. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. P. 162.

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dogmtica e como instituio de represso/formao das condutas na sociedade. 33

O direito cannico tambm passou a ser estudado na Universidade de Bolonha e
adquiriu tanta importncia quanto o ps-glosador, prova disso que, no sculo XIII,
foi feita uma compilao denominada Corpus Juris Canonici. Entende-se, portanto,
que ambos os direitos tinham igual importncia e atuao. O direito s se
desvencilhar da Igreja com o declnio desta durante as Reformas Protestantes.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1 Fichamento: Histria do Direito e do Pensamento Jurdico em Perspectiva

Bibliografia Primria:
BRANDO, Claudio; SALDANHA, Nelson; FREITAS, Ricardo. Histria do Direito e
do Pensamento Jurdico em Perspectiva. 1 Edio. Atlas, 2012.

Bibliografias Secundrias:

33 WOLKMER, Antnio Carlos. Op cit. P. 182.

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ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica para uma Teoria da Dogmtica

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ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia Do Direito: Uma Crtica Verdade na tica
e na Cincia. 3 Edio. So Paulo: Saraiva, 2005.
ARANHA, Maria Lcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Temas de
Filosofia. 3 Edio. So Paulo: Moderna, 2005.
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REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 10 Edio. 1983.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 25 Edio. Saraiva, 2001

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WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Calouste

Gulbenkian, 1979.
WOLKMER, Antnio Carlos. Fundamentos de Histria do Direito. 3 Edio. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006.