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MAGISTRATURA
Director Acadmico
Dr. Felipe Villavicencio Terreros
Director Adjunto
Coordinador Nacional de Descentralizacin
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Carlos Cerda Fernndez (Chile)
Eduardo Cifuentes Muoz (Colombia)
Hctor Fandez (Venezuela)
Julio Fandez (Chile)
Hctor Fix Zamudio (Mxico)
Jos Hurtado Pozo (Per)
Carlos Pea Gonzlez (Chile)
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Editor Responsable
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Comit Editorial
Felipe Villavicencio Terreros
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Sal Garca Santibez
La Academia de la Magistratura no comparte necesariamente
los puntos de vista expresados en esta Revista.
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
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Unidad de Ediciones y Publicaciones
Antonio Camprub Pardo-Figueroa
Diseo, diagramacin e impresin
Perfect Laser S.R.L.
Presen-tacin
Publicar el primer nmero de una revista en el Per es una tarea difcil y plasma la realizacin de una
sentida aspiracin cultural y acadmica, pero poder publicar el segundo nmero es un privilegio que pocos
concretan y refleja la consolidacin de un grupo humano interesado en difundir determinadas ideas.
Hoy da, con beneplcito, podemos ofrecer a la comunidad jun'dica nacional e internacional, el segundo
nmero de la Revista de la Academia de la Magistratura, que es expresin de la consolidacin institucional de
este an joven organismo estatal de creacin constitucional, quien tiene la delicada misin de capacitar a los
aspirantes a magistrados y a los jueces y fiscales en funciones, de todo el pas.
Institucin para el primer Curso de Capacitacin para el Ascenso (en esta oportunidad para tentar despus
ante el Consejo Nacional de la Magistratura una plaza de vocales y fiscales superiores), se han inscrito ms de
500 postulantes.
Como puede apreciarse, la Academia est inmersa en una intensa actividad, habiendo implementado
plenamente todos sus Programas en cumplimiento del mandato constitucional.
Pero, para poder capacitar adecuadamente a los magistrados del Poder Judicial y Ministerio Pblico, la
Academia debe consolidarse como el centro estatal de reflexin jurdica por excelencia en el sistema judicial.
En esa perspectiva es que se pone a consideracin de la comunidad jurdica nacional e intemacional, y en
particular la conformada por nuestros magistrados, los trabajos de algunos de nuestros principales profesores,
as como de destacados juristas y magistrados.
Ello en procura de contribuir a una permanente discusin, sobre los principales temas de nuestro
sistema jurdico, que se vea reflejada en la incorporacin de sustanciales mejoras al mismo.
Contenido
Presentacin
I3
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35
53
65
71
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149
167
I 85
La ineficacia, por definicin, hace referencia a la privacin de los efectos de los actos jun'dicos en general, y en
particular, a los contratos. Por ello se distingue a la ineficacia estructural (que atae a la fase de nacimiento de
los actos jun'dicos) de la ineficacia funcional (que atiende a la fase de ejecucin o desenvolvimiento de la
relacin jun'dica creada por el acto o contrato).
La ineficacia estructural comprende a la nulidad, inexistencia, anulabilidad y, con reservas, a la rescisin,
es decir, a aquellos actos con deficiencias existentes al momento de su nacimiento. La funcional hace referencia
a actos vlidos que dejan de tener efectos nter partes por causas que se presentan al desplegar sus efectos,
como es el caso de la resolucin.
Ahora bien, el caso es que las sanciones de ineficacia desperdigadas a lo largo del Cdigo exceden las
categon'as que l mismo regula, incluyendo otras respecto de las cuales no anuncia ni define sus alcances,
todo lo cual genera confusin, la que debe terminar con la reforma ad portas. Una lectura horizontal del
Cdigo nos permite apreciar la existencia de las siguientes enunciaciones:
I. Ineficacia.
1.
Siendo una expresin de alcance general, resulta incomprensible que en el Cdigo se le utilice para
expresar efectos especficos. En el artculo 161 se hace referencia a este concepto respecto a los
actos realizados por el represen-tante que excede los lmites de las facultades que se le hubie-en
conferido o violndolas. Es evidente que se trata de una situacin de inoponibilidad en base. al
principio res inter alios acta, esto es, que los efectos no alcanzan al tercero supuestamente representado;
no producindose en el patrimonio de ste el efecto "contempla-tti domini" propio de la representacin
directa. Es claro que bajo este supuesto no debi utilizarse el concepto ineficacia para definir dicha
* Abogado por la Universidad Federico Villarreal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
consecuencia, pues la relacin intema existente entre los celebrantes de dicho acto se gobiema por
sus propios fundamentos, esto es, que si existi dolo o error al celebrar dicho acto, ser sancionable
su anulabilidad, o si por el contrario, por ejemplo, existi simulacin absoluta ser causa de su nulidad.
2. En el artculo. I 95, al regularse la accin pauliana se utiliza el mismo concepto, Aprciese que la
estructura de esta figura supone que el acto jurdico celebrado entre el deudor y el tercero
mantiene plenos efectos, privndosele solamente de ellos frente al tercero, esto es, frente al
acreedor afectado que acciona contra el acto fraudulento. Si no se impugnara el acto, ste tendra
plena validez frente a todos, por lo que no podemos hablar de acto nulo o anulable (en tal sentido
resulta un error manifiesto que en el tema de la prescripcin, el artculo 2001 inciso 4 siga
denominndola accin revocatoria tal como lo haca el Cdigo Civil de 1936, sin percatarse que
sus alcances son diferentes)
No estando ante un tipo de ineficacia estructural o funcional mal puede hablarse de ineficacia con
los alcances mencionados en el artculo 195'; siendo un caso tpico de inoponibilidad frente al
acreedor, la expresin resulta equivocada. Lo mismo sucede respecto de la renuncia a la herencia
que causa perjuicios a los acreedores del renunciante a que se refiere el artculo 676.
II. Nulidad.
1. La categon'a nulidad se encuentra claramente establecida en muchos artculos, como por ejemplo,
el V del ttulo preliminar, 27, 219, 865, I 066, 1 I 11, 1130, 1328, 1405, 1406, 1582, entre
otros, No hay duda que tales actos carecen de validez alguna.
2. Sin embargo, hay otros casos en que el Cdigo regula como nulidad lo que nos parece que no es
tal, o utiliza sinnimos que obligan a encontrar su carcter invalidatorio absoluto, lo cual no es una
buena poltica legislativa. Astenemos que en el caso del ejercicio de la patria potestad que regulan
los artculos 447 y 448, concordados con el artculo 450, creemos que por tratarse de actos
realizados por el representante legal sin contar con la autorizacin judicial debe conducimos a la
inoponibilidad del acto frente al incapaz, por las mismas razones que hemos expresado al tratar
lneas arriba la ineficacia prevista en el artculo I 6 I , y no obligar al incapaz a solicitar judicialmente
la nulidad de un acto que en esencia no genera efecto alguno en su patrimonio. El mismo
comentario se hace extensivo a la previsin del artculo 537 que regula la misma hiptesis para
el tutor. Por su parte el artculo 743 seala que la desheredacin dispuesta sin expresin de
causa o por causa no sealada en la ley no es vlida, agregando que la fundada en causa falsa es
anulable, de donde se deduce que -no es vlida- es, en ste caso, sinnimo de nulo. Se deben
hacer pues, las rectificaciones necesarias.
III. Anulabilidad.
1. Esta categora de invalidez relativa es mencionada con precisin en los artculos I 66, 214, 221
y 743.
IV. Validez.
i.
V Revocacin.
1. Este concepto por definicin, est referido a la extincin de los actos jun'dicos por la voluntad de
una sola de las partes, lo que supone que quien revoca van'a su voluntad primigenia. De all que se
acepte pacficamente su virtualidad plena en los actos jurdicos unilaterales, como por ejemplo, en
2. Sin embargo, tal solucin debiera ser distinta cuando se trata de contratos, que por definicin son
actos jurdicos bilaterales. As tenemos que en el caso de la donacin se habla de revocacin de
ella por causas de indignidad (artculo 1637), lo cual supone que no se exige el distractus (mutuo
disenso) para poner fin al contrato. Una sola voluntad puede destruir lo que crearon dos. Es
verdad que la doctrina reconoce la facultad revocatoria en los actos jun'dicos bilaterales con
prestacin unilateral (ejs. donacin, comodato, etc); sin embargo el legislador slo la aplica para el
caso de la donacin por lo que sen'a deseable que par-a mantener unidad de crrterio, en el comodato
tambin se regule la facultad de revocar ante una hiptesis similar a la de la donacin, situacin
que no se presenta pues por el contrario, en el artculo I 734 se sanciona con nulidad la cesin
del uso del bien por el comodatario y en el artculo 1736 se autoriza a solicitar la devolucin del
bien pero sin precisar si la relacin jurdica creada por el contrato de comodato se resuelve, se
anula o se revoca. Falta pues una adecuada concordancia al respecto.
VI. Inexistencia.
1. Bien sabemos que nuestro Cdigo slo regula la nulidad, subsumiendo a la inexistencia dentro de
sus efectos, tal como se aprecia del artculo. 219 inc. 1 que regula el tpico caso de inexistencia,
esto es, cuando falta la manifestacin de voluntad del agente, pero tratndola como nulidad.
2.
Pese a ello, encontramos esta categora de ineficacia en el artculo I 386, mientras que en los
artculos I 438 y 18 I 6 se hace referencia a la existencia. Pareciera que el vocablo es usado en
sentido coloquial antes que jun'dico, por lo que amerita una precisin para evitar discusiones
intiles.
VII. Caducidad.
1. La caducidad est regulada en el Cdigo Civil a propsito de la prdida de la accin y el derecho por
el transcurso del tiempo (artculo. 2003 al 2007). Aparte de esa regulacin especfica, no existe otro
tratamiento legal.
2.
Es por ello que nos resulta incomprensible que en los artculos. 715, 720, 772, 805, 1385,
1387 y I 644 se establezca la caducidad de actos jun'dicos unilaterales y bilaterales que no tienen
relacin alguna con el hecho jurdico constituido por el factor tiempo. Mal puede caducar una
donacin cuando el donatario causa la muerte del donante, pues el hecho, de suyo grave, debe
producir la revocacin automtica o de pleno derecho de la donacin ms no la caducidad,
siendo innecesario recurrir a un concepto que regula situaciones totalmente distintas.
VIII. Rescisin.
1. El Cdigo define a la rescisin en el artculo 1370, sealando que la rescisin deja sin efecto un
contrato por causal existente al momento de su celebracin. Ntese que tal definicin es
aplicable sin problema alguno a la definicin de anulabilidad, pues las causas que la generan se
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2. Tres son las causas de rescisin en todo el Cdigo: la lesin (artculo 1447), la venta de bien ajeno
(artculo I 539) y la venta sobre medida (artculo 1575'). Es dable advertir que la venta de bien
ajeno en el Cdigo de 1936 era sancionada con la anulabilidad. Creemos por -tanto, que esta
categon'a amerita un perfeccionamiento conceptual.
IX. Resolucin.
1. La resolucin, por definicin del artculo. 137 I , es un tpico caso de ineficacia funcional, es decir,
un contrato vlido deja de tener efectos por causal sobreviniente a su celebracin. Por ubicacin
de la norma (disposiciones generales de los contratos), es claro que sus alcances estn referidos
exclusivamente a los contratos.
2.
Es por ello que no resulta claro el tratamiento de aquellos casos en que la resolucin que declara
la ley no est referida al acto jurdico contractual (causa) sino al cumplimiento de una obligacin
(efecto), tal como sucede en los casos regulados por los artculos. 1138 inc. 1, I I 55, 1160 y
I 166 inc. I , casos en los cuales no es posible aplicar las consecuencias previstas en el artculo
I 372 para la resolucin contractual, debiendo por tanto merecer una precisin, o, en todo caso,
utilizar una categon'a distinta, o reubicar la definicin de resolucin.
Xl. Es eficaz, no tiene efectos, no obliga, no tiene eficacia, queda sin efecto.
En los artculos. 536, I 376, 1378, I 383, 1399, 1435, I 476, 1664, entre otros, se hace referencia en
forma indiscriminada a los -efectos- de la manera glosada en el presente acpite. En algunos casos creemos
que estamos ante situaciones precisas de validez, o nulidad o inoponibilidad y como tal, as debiera expresarse,
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evitndose en lo posible la utilizacin de expresiones tan abiertas que no permiten establecer con claridad
los alcances de la previsin legal.
XII. No hay precisin legal sobre la ineficacia que debe declararse como consecuencia de
la situacin regulada.
1. Aunque parezca impensable, existen en el Cdigo determinadas situaciones de hecho que han
sido cuidadosamente reguladas, pero a las cuales no se les ha asignado una categora de ineficacia
especfica, generndose jurisprudencia contradictoria al respecto.
2. As tenemos que el artculo 3 I 5 regula la disposicin de los bienes sociales por ambos cnyuges,
dejando sin precisar qu sancin debe aplicarse para los casos en que se producen actos de
disposicin con la intervencin de slo uno de los cnyuges, lo que para algunos debe generar la
nulidad del acto jun'dico por faltar la manifestacin de voluntad, mientras que para otros es un
tema de inoponibilidad, pues se puede disponer de bienes ajenos. En el caso del artculo I 36 I no
se precisa qu sucede en el caso que se acredite la discrepancia entre lo declarado en el contrato
y la voluntad comn de las partes, lo que para algunos debe merecer la sancin de nulidad por
falta de consentimiento, mientras que para otros es un caso de error y por tanto, de anulabilidad.
Conclusiones:
1. Frente a ste frondoso y a veces contradictorio panorama, se impone la necesidad de una revisin
integral del Cdigo en el tema especfico de la ineficacia, legislndola orgnicamente, diferencindola
segn se trate de una de carcter estructural o funcional, precisndose adems, si es aplicable slo
a los contratos o a todo acto jurdico.
2.
Por las mismas razones, hay que uniformar la respuesta legislativa ante similares presupuestos de
hecho, pues no pueden asignarse consecuencias distintas. Se afecta la congruencia interna del
Cdigo.
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1. La doctrina francesa considera como norma fundamentl en materia de responsabilidad civil indirecta la
contenida en el artculo I 348 del Cdigo Civil francs, el cual dispone expresamente que se responde no
slo por el dao que se causa por su propio hecho, sino tambin por el hecho de las personas por las que se
debe responder, o de las cosas que se tienen bajo su guarda. Esto significa en consecuencia que el rgimen
general de la responsabilidad civil contenido en el Cdigo Civil francs, estipula que no se puede causar dao
a otro y contiene la regla antes enunciada. Responsabilidad civil indirecta es justamente aquella que nace no
como consecuencia de hecho propio del autor, sino de hecho ajeno, bien se trate del hecho de un tercero,
ya se trate del hecho de un incapaz o de un dependiente; o del hecho de una cosa, bien se trate del hecho
originado por la cada de un edificio, o como dice en trminos genricos el Cdigo Civil francs, de los daos
consecuencia de las cosas que se tienen bajo su guarda. En otras palabras, mientras la regla general es que se
responde por hecho propio, esto es, cuando una persona causa un dao a otra por su propia conducta, en
casos excepcionales y preestablecidos expresa y especficamente en la norma jurdica, se responde por
hecho ajeno; entendiendo por hecho ajeno en sentido amplio el hecho de un tercero, un incapaz que se
encuentra bajo nuestra tutela, curatela o en relacin de patria potestad, o por el hecho de un tercero que se
encuentra subordinado, es decir, sujeto a una relacin de dependencia fctica o jun'dica respecto del denominado
autor indirecto, sin importar necesariamente la existencia de una relacin jurdica laboral, bastando con que
en los hechos concretos el denominado autor directo se encuentre sujeto a las rdenes o instrucciones del
autor indirecto. Un segundo grupo de supuestos de responsabilidad civil indirecta es aquel conformado por
la responsabilidad del autor indirecto por los hechos de los animales u originados por la destruccin total o
parcial de edificaciones. En estos casos se habla en trminos genricos de responsabilidad indirecta por los
hechos de las cosas.
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho con Mencin en Derecho Civil
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Pues bien, estos casos de responsabilidad civil indirecta que se encuentran regulados en el Cdigo Civil
francs en trminos genricos en el artculo I 348 antes mencionado y en nuestro Cdigo Civil actual en los
artculos I 974, 1975, 1979, I 980 y 198 I , han permitido a la doctrina francesa y a la mayor parte de la
doctrina sudamericana, en ausencia de legislacin especial, derivar y considerar a la responsabilidad civil de la
empresa como contenida en dicho rgimen de responsabilidad indirecta, especficamente en el supuesto de
la responsabilidad del autor indirecto pr el hecho de las cosas que se tienen bajo el cuidado del mismo
autor. Como se podr observar, el asunto resulta bastante sencillo en la legislacin francesa, pues el Cdigo
Civil francs en su artculo I 348 regula de manera amplia una responsabilidad civil indirecta por el hecho de
las cosas que se tienen bajo su guarda.
2.
En nuestro sistema jun'dico, los casos de responsabilidad indirecta en nuestro Cdigo Civil no se encuentran
regulados con una norma genrica como el antes mencionado artculo del Cdigo Civil francs, sino en casos
especficos que hacen mferencia directa al hecho del incapaz, al hecho del subordinado o dependiente, al hecho de
los animales y por ltimo al hecho de la cada de un edificio; no existiendo en nuestro Cdigo Civil, insistimos, la
frmula genrica sobre la responsabilidad indirecta por las cosas que uno tenga bajo su cuidado. Sera absurdo
sealar o encuadrar la responsabilidad especial materia de estudio, en los casos de daos causados por incapaces,
dependientes, animales, o cadas de edificaciones.
En otras palabras, a diferencia de la primera doctrina francesa que entenda que la responsabilidad que
nos ocupa se encontraba implcitamente regulada en los supuestos legales de dao producido por cosas
inanimadas, en el sistema jun'dico local slo nos queda, en ausencia de legislacin especial, acudir a una de las
dos reglas genricas sobre la responsabilidad civil por hecho propio, y descartar cualquier aplicacin analgica
de los casos especficos de responsabilidad por hechos ajenos,
Esto significa que tendn'amos que acudir necesariamente al artculo 1969 que consagra el sistema
subjetivo de responsabilidad civil por hecho propio cuando el dao es consecuencia de una conducta dolosa o
culposa, o al artculo 1970 que consagra el sistema genrico de responsabilidad civil por hecho propio cuando
el mismo es consecuencia de una actividad riesgosa o peligrosa o de la utilizacin de un bien riesgoso o
peligroso. Esta sen'a la nica solucin posible en nuestro ordenamiento jun'dico, descartando definitivamente la
aplicacin analgica de cualquier responsabilidad indirecta. Insistimos, que en nuestro Cdigo Civil, a diferencia
del Cdigo Civil francs, se encuentra establecida expresamente en casos especficamente predeterminados y
regulados.
Los factores de atribucin, son aquellos que determinan la existencia de una responsabilidad civil, una
vez que se han presentado, en un supuesto concreto de un dao causado a una vctima, los requisitos tpicos
de la responsabilidad civil: la antijuricidad, el dao producido y la relacin de causalidad. En materia de
responsabilidad contractual el factor de atribucin es la culpa, mientras que en el campo extracontractual, de
acuerdo al Cdigo actual son dos los factores de atribucin: la culpa y el Hesgo creado. En el mbito contractual
la culpa se clasifica en tres grados: la culpa leve, la culpa grave o inexcusable y el dolo, mientras que en el
mbito extracontractual se considera a la culpa y tambin al riesgo creado. Estos dos diferentes factores de
atribucin se encuentran consagrados independientemente en los artculos 1969 y 1970 respectivamente,
y en uno de los cuales tendramos que incluir necesariamente la responsabilidad por actividades de la empresa,
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LA NOCIN DE RIESGO EMPRESA Y LA NECESIDAD DE CONSTRUIR UN RGIMEN JURDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPRESA.
es decir, construir el rgimen legal de responsabilidad civil de la empresa, insistimos, en ausencia de una
legislacin especial sobre la materia, segn se ha mencionado. La diferencia entre ambos factores de atribucin,
segn lo indicramos, es evidente, y apunta principalmente a que en el sistema subjetivo el autor de una
conducta antijun'dica que ha causado un dao, debe responder nicamente si ha actuado con culpa, entindase
dolo o culpa, es decir, no basta con acredirtar y demostrar judicialmente el dao causado, la conducta antijun'dica
y la relacin de causalidad; debe acreditarse tambin el aspecto subjetivo de la culpabilidad. Por el contrario,
en el sistema objetivo del riesgo, adems de las tres condiciones antes sealadas, y totalmente necesarias para
que se configure un supuesto de responsabilidad civil, slo se debe probar fehacientemente que la conducta
que ha causado el dao es una peligrosa o riesgosa, bien sea por implicar el ejercicio de una actividad riesgosa
o peligrosa, o por el uso de un bien riesgoso o peligroso. sin necesidad de acreditar ninguna culpabilidad.
Mencionamos tambin, que para efectos prcticos, el Cdigo Civil peruano ha acercado mucho los resultados
de la aplicacin del sistema subjetivo como del sistema objetivo, por el simple hecho de haber invertido la
carga de la prueba en materia de culpabilidad.
En otras palabras, en nuestro sistema jun'dico la responsabilidad civil por daos causados en las actividades
de una empresa, ante la ausencia de una legislacin especial sobre el particular, slo queda por entender que
es consecuencia del sistema subjetivo o del sistema objetivo de la responsabilidad civil extracontractual, No
se puede subsumir esta responsabilidad especial en alguno de los supuestos de responsabilidad civil indirecta,
3. Ahora bien, ante esta eventualidad, nuestra posicin es que resulta ms conveniente considerar la
responsabilidad de la empresa como uno de los tantos supuestos de la aplicacin del sistema objetivo, en el
cual el factor de atribucin no es la culpabilidad del autor del dao, siendo insuficiente acreditar la relacin de
causalidad, sino por el contrario el riesgo adicional que implica las actividades de una empresa en la vida de
relacin en la sociedad moderna.
Como se puede observar, esta opcin por el sistema objetivo de responsabilidad civil extracontractual
no obedece nicamente a que en nuestro criterio las actividades de las empresas en general significan un
riesgo adicional para los dems, sino fundamentalmente a que la eleccin de este sistema deja de lado o
convierte en intil cualquier posibilidad para el autor de la conducta de probar su no culpabilidad, es decir, al
titular de la empresa se le niega cualquier posibilidad de invocar su ausencia de culpa con el fin de liberarse
de responsabilidad civil extracontractual en el caso de daos causados a los terceros como consecuencia del
desarrollo de actividades de las empresas, Con esta opcin, por el sistema objetivo basado en la idea del
riesgo creado, bastara con probar el dao causado a la vctima y la relacin de causalidad, implicando esto
ltimo el establecer si existi alguna fractura causal o concausa.
En nuestro concepto, el hecho que el Cdigo Civil actual haya aproximado los dos sistemas de
responsabilidad extracontractual en sus resultados prcticos, con la inversin de la carga de la prueba en el
sistema subjetivo, no resuelve adecuadamente el problema pues el autor del dao en dicho sistema siempre
tendn'a la posibilidad de acreditar que actu diligentemente, es decir, sin culpa, en cuyo caso, no habra
responsabilidad civil de ninguna clase por ausencia del factor de atribucin.
En nuestro criterio, dada la cada vez mayor frecuencia de daos causados por actividades empresariales
a nivel nacional y la utilizacin masiva de tecnologa fundamentalmente extranjera, se impone la aplicacin del
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sistema objetivo de la responsabilidad civil extracontractual para el caso especfico de la responsabilidad civil
que nos ocupa, pues bastar con demostrar judicialmente (o tambin extrajudicialmente en los casos de
convenios indemnizatorios) la existencia del dao en cualquiera o todas sus modalidades y la relacin de
causalidad, para que exista una responsabilidad civil, que permita en algun modo a las vctimas, la reparacin
de los daos originados. El sistema subjetivo sera perfecto en un sistema social donde la vida fuera respetada
conscientemente por todos los miembros de la comunidad.
Tenemos la suerte y la gran ventaja que el sistema actual de responsabilidad civil extraconctractual ha
reconocido expresamente el sistema objetivo, a diferencia del Cdigo Civil peruano de I 936, en el cual el
nico sistema aplicable era el subjetivo. No debemos dar la posibilidad de aceptar que la probanza de la
diligencia libere al autor de un dao de una responsabilidad civil por un dao, producido como consecuencia
de la actividad de una empresa. En nuestro criterio, dada la gravedad y la dolorosa frecuencia de los daos
causados por empresas en el ejercicio de sus actividades en nuestra realidad, se impone la aplicacin del
sistema objetivo, en el cual la unica posibilidad de liberarse de una responsabilidad sen'a probando la ausencia
de una relacin causal por presencia de alguna de las hiptesis de fracturas causales; o probando en todo
caso la presencia de una concausa, en cuyo caso el efecto jurdico sera, no la liberacion del autor del dao,
sino nicamente la reduccin de la indemnizacin a su cargo, en estricta aplicacion del artculo 1973 del
Cdigo Civil actual. De esta manera, la difusion de este sistema jurdico, con la gravedad de sus consecuencias
para los titulares de empresas, servira en nuestro concepto como elemento disuasivo y permitira crear
conciencia sobre la necesidad de dirigir responsablemente las empresas, cuidando la salud y vida de los
dems.
4. Ahora bien, el hecho que en nuestro criterio, sea necesaria e imprescindible la existencia de una legislacin
especial por responsabilidad civil de la empresa en general, pues consideramos que no basta con la aplicacin
del Cdigo Civil, no significa que rechazemos el sistema objetivo. Por el contrario, el sistema especial de
responsabilidad civil por daos causados por actividades de empresas que estamos elaborando, deber
contenerlo necesariamente, en el sentido de estar construido sobre la base del sistema objetivo de
responsabilidad. En otras palabras, en nuestro concepto, la legislacin especial sobre responsabilidad civil por
daos causados por empresas, debe construirse en funcin a un sistema objetivo y no subjetivo. Debe
tratarse de un sistema objetivo especial de responsabiliciad civil por daos causados por empresas en el
desarrollo de sus actividades.
En tal sentido, nos parece que el sistema adecuado debe estar construido sobre la base de los sistemas
objetivos, basados en la idea del riesgo. Al sealar el factor del riesgo no estamos diciendo, ni pretendemos
decir, que conducir una empresa es una actividad peligrosa o riesgosa, que deba limitarse, sino simplemente
que el conducir las actividades de una empresa implica un riesgo adicional para todos los miembros de una
determinada colectividad, todos los cuales se benefician de las enormes ventajas del desarrollo de las actividades
empresariales en las diferentes facetas de la vida diaria y distintas actividades econmicas y productivas.
En conclusin, nuestra opinin es que el sistema especial de responsabilidad civil por daos causados
por actividades de las empresas, debe ser uno completamente objetivo, que impida para el autor titular de las
actividades de una determinada empresa, la posibilidad de liberarse aduciendo y probando su ausencia de
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LA NOCIN DE RIESGO EMPRESA Y LA NECESIDAD DE CONSTRUIR UN RGIMEN JURDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPRESA.
culpabilidad. Deber tratarse de un sistema basado en la idea del riesgo. Como resulta evidente de esta
conclusin definitiva, en nuestro criterio se impone un rgimen especial, no siendo suficiente contar con la
aplicacin de los regimenes genricos contenidos en el Cdigo Civil peruano. Como consecuencia de la
objetividad del rgimen especial que proponemos, al titular de la empresa slo le quedar como posibilidad
de liberarse de responsabilidad civil, alegando y probando la ausencia de la relacin de causalidad, o invocando
en todo caso una reduccin de la indemnizacin por haberse presentado un supuesto de concausa.
5.
Sin embargo, uno de los temas fundamentales en materia de responsabilidad civil de la empresa, adems
del ya desarrollado sobre la conveniencia de optar por un sistema objetivo de responsabilidad civil
extracontractual, en vez del sistema subjetivo basado en la nocin de culpa del autor del dao, es el relativo
a la nocin misma de riesgo que servir de sustento a dicho sistema objetivo por daos causados en el
desarrollo y ejercicio de actividades empresariales. Como es sabido, el factor riesgo creado se ha construido
sobre la nocin de riesgo adicional para los dems en una determinada comunidad. De tal forma que todo
dao causado por actividades que impliquen riesgo o peligro, cuando se trata de actividades totalmente
necesarias en una determinada comunidad en un momento histrico determinado, significando un riesgo
adicional al ordinario de toda actividad en las conductas humanas, acreditara el pago de la correspondiente
indemnizacin por daos configurndose el respectivo supuesto de responsabilidad civil extracontractual. Tal
es pues el fundamento de la nocin de riesgo creado, consagrada legalmente en el artculo I 970 del Cdigo
Civil, riesgo creado en el sentido de bien o actividad riesgosa o peligrosa, en cuyo caso ya no ser necesario
establecer y acreditar judicialmente si el autor del dao fue culpable o no, pues el simple hecho objetivo de
causar un dao mediante una conducta esencialmente peligrosa justificar su responsabilidad civil
extracontractual, en la medida que se acrediten obviamente los daos y la respectiva relacin de causalidad,
pues en caso de no estar comprobados los mismos o existir algun supuesto de fractura causal, como es
evidente no existir una responsabilidad civil. En conclusin, el sistema objetivo de responsabilidad civil
extracontractual tal como se encuentra regulado en el artculo 1970 del Cdigo Civil peruano es fruto y
expresin de la doctrina objetiva de la responsabilidad civil fundamentada en la nocin de riesgo creado,
referido a actividades y bienes esencialmente peligrosos, que sin embargo son necesarios para el desarrollo
social de una determinada comunidad.
Sin embargo, la nocin de responsabilidad civil de la empresa no se encuentra fundamentada en la idea
de riesgo creado o riesgo peligro, por cuanto ello significara que las actividades de las empresas son actividades
esencial y fundamentalmente peligrosas que justifican'an todo supuesto de responsabilidad en la medida que
se comprueben los daos y la respectiva relacin de causalidad. En otras palabras, el sistema genrico de la
responsabilidad civil por daos causados por empresas en el desarrollo y ejercicio de sus actividades, aun
cuando debe ser un sistema netamente objetivo, no consideramos conveniente que se sustente en una
nocin de riesgo creado o de riesgo peligro, sino en una diferente y ms moderna nocin de riesgo como
factor de atribucin justificativo de una responsabilidad civil objetiva.
Por ello la moderna doctrina ha elaborado la nocin de riesgo empresa, que se encuentra construida
sobre la nocin de riesgo beneficio. Como es evidente, la nocin de riesgo beneficio y la de riesgo empresa
son derivaciones de la genrica de riesgo creado o riesgo peligro, pero son cualitativamente distintas. En
17
efecto, la nocin de riesgo beneficio se enuncia de la siguiente manera: Cuando un sujeto goza de las ventajas
o beneficios de contar con determinados bienes, o contar con la prestacin de servicios de determinadas
personas, debe soportar tambin las desventajas cuando, como consecuencia de dichos bienes o sujetos
cause daos a los terceros. Como se podr comprender, riesgo beneficio es un derivado de riesgo peligro,
por cuanto no se sustenta en la idea de riesgo adicional al ordinario que implica un bien o actividad, sino en
el riesgo que corre todo aquel, como los empresarios, que cuenten con los servicios de dependientes o
subordinados, o con la utilizacin de determinados bienes para el desarrollo de determinadas actividades. La
nocin de riesgo est en el simple hecho de desarrollar actividades empresariales sirvindose de determinadas
personas y bienes, gozando de los beneficios de los mismos, lo que justifica que en caso de daos causados
por cualquiera de estos bienes o sujetos, perjudicando a terceros, el privilegiado deba soportar las desventajas
siendo responsable frente a las vctimas, en cuyo caso no ser necesario hacer referencia a ningn concepto
de culpa, bien se trate de culpa en la eleccin o de culpa en la custodia, o en la vigilancia, por tratarse de una
especial nocin de riesgo encaminada a servir de sustento a un sistema objetivo de responsabilidad civil
extra= ntractual
La nocin de riesgo beneficio se encuentra claramente consagrada en nuestro sistema jun'dico en los
artculos I 98 I y I 980 referidos a la responsabilidad civil indirecta en los casos de daos causados por dependientes
o subordinados y en los casos de daos causados por edificaciones. En el caso de daos causados por animales la
nocin de riesgo sigue siendo la del riesgo creado, en -tanto y en cuanto los animales pueden ser considerados
jun'dicamente como bienes riesgosos, no as puede decirse con relacin a los dependientes ni a las edificaciones. En
otras palabras esta nueva nocin de riesgo beneficio no es extraa al sistema jun'dico nacional, pues se encuentra
parcialmente incorporada, no en trminos genricos en nuestro Cdigo Civil, sino en trminos especficos, en dos
especficos supuestos de responsabilidad civil indirecta: Aquella referida a la responsabilidad del principal por los
hechos de los subordinados o dependientes y aquella referida a la responsabilidad civil de los propietarios por
daos causados por las cadas de edificaciones. Supuestos tpicos de responsabilidad civil indirecta que en la
doctrina clsica basada en la nocin de la culpa se fundamentaban en presunciones de culpabilidad in eligendo, es
decir, culpa en la eleccin del principal y de culpa in custodiando, es decir, culpa del propietario en la custodia de sus
bienes, pero que ahora con la doctrina modema se encuentran fundamentadas en la nocin de riesgo beneficio,
pues se entiende que es absurdo y contradictorio hacer referencia a una presuncin de culpabilidad que no admite
prueba en contrario. Por ello y con el nimo de sistematizar los supuestos de responsabilidad civil extracontractual
objetivos y ante la nueva nocin de riesgo creado, se fue construyendo paulatinamente la nocin de riesgo
beneficio, que no slo es perfectamente lgica, sino que sirve para justificar supuestos de responsabilidad civil
objetiva, en los cuales no ser necesario hacer referencia a la culpa del autor, y menos an recurrir al artificio de
crear presunciones de culpabilidad que no admiten prueba en contrario, lo que en si mismo es contradictorio.
Por ello, debemos insistir, la nocin de riesgo beneficio no es una novedad en el sis-tema jurdico
nacional, pues se encuentra claramente consagrada en los supuestos de responsabilidad civil indirecta por los
hechos de los dependientes y por los hechos de las edificaciones, sobre todo cuando contamos con el marco
general de la responsabilidad objetiva fundamentada en la nocin de riesgo creado o riesgo peligro. El asunto
y la pregunta de fondo es establecer si esa nocin de riesgo beneficio que se encuentra consagrada en
supuestos especficos y tpicos de responsabilidad civil extracontractual, puede concebirse genricamente a
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LA NOCIN DE RIESGO EMPRESA Y LA NECESIDAD DE CONSTRUIR UN RGIMEN JURDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPRESA.
fin de justificar la nocin de riesgo empresa con el fin de formular todo un sis-tema sobre responsabilidad civil
de la empresa, que sea un sistema netamente objetivo, fundamentado en el dao causado y la relacin de
causalidad.
Esta pregunta es sumamente importante por cuanto de aceptar que la nocin de riesgo beneficio
no se encuentra genricamente consagrada en el Cdigo Civil peruano, ser muy dficil poder formular y
justificar todo un sistema sobre responsabilidad civil objetiva de las empresas. Obviamente el problema se
encuentra resuelto en nuestro sistema jurdico con relacin a los daos causados por subordinados o
dependientes, que se encuentra expresamente regulado en el artculo I 98 I , segn el cual el principal es
responsable solidariamente con el dependiente frente a los terceros. Sin embargo con relacin a daos
causados por las cosas de propiedad de las empresas, contamos nicamente con la norma sobre
responsabilidad civil indirecta por daos causados por edificaciones, salvo el caso especial de daos causados
por animales que hemos examinado anteriormente. En otras palabras, aun cuando en los casos de daos
causados por dependientes o subordinados la nocin de riesgo beneficio se encuentra claramente
consagrada en nuestro sistema jurdico, formando esta especial responsabilidad indirecta un especial supuesto
de responsabilidad civil de la empresa, en los casos de daos causados por las cosas de propiedad de
empresas, contamos nicamente con el supuesto de responsabilidad civil por daos causados por
edificaciones, pues el caso de los animales no se ajusta ni sirve para la creacin de la nocin de riesgo
empresa en el sistema jurdico nacional por tratarse de una aplicacin de la nocin de riesgo creado o
riesgo peligro. En tal sentido, nos encontramos obligados a encontrar sustento legal genrico para la
nocin de riesgo empresa en nuestro sistema jurdico con el fin de elaborar todo un sistema objetivo de
responsabilidad civil extracontractual por daos causados por las empresas en el desarrollo de sus actividades,
que permite sancionar los daos causados con la utilizacin de bienes utilizados por las empresas, sin
reducir los supuestos de responsabilidad civil a los casos de daos causados por edificaciones.
Como es evidente, los supuestos de daos causados por automotores, que forman parte tambin
de los casos de la responsabilidad civil de las empresas, se encuentran tambin resueltos por el cdigo
de trnsito con la norma que seala que no es nicamente responsable el conductor, es decir, el causante
del accidente de trnsito, sino tambin el propietario, tratndose aqu tambin de un quinto supuesto
de responsabilidad civil indirecta, regulado no en el cdigo civil peruano, sino en una ley especial, que
atribuye responsabilidad civil por hecho ajeno al propietario del vehculo automotor por dao causado
por el conductor, fundamentado tambin en la nocin de riesgo beneficio, no en la nocin de riesgo
creado o riesgo peligro.
Sin embargo, como se podr. observar, la responsabilidad civil de los propietarios de vehculos por daos
causados por los conductores, no slo es un quinto supuesto de responsabilidad civil indirecta por hecho ajeno,
sino -tambin un supuesto de responsabilidad civil objetiva, basada en la nocin de riesgo beneficio, ya que as como
el propietario de un vehculo automotor goza de los beneficios de contar con un vehculo para trasladarse, debe
soportartambin las desventajas, sin importar si el dao causado a la vctima ha sido consecuencia de su conducta
o de conducta ajena. Se trata de un perfecto supuesto de responsabilidad civil indirecta por hecho ajeno sustentada
en la nocin de riesgo beneficio, -tal como sucede en los casos de responsabilidad por hecho de los dependientes
19
y por daos causados por edificaciones. No obstante lo cual, a pesar de ser expresin de la nocin de riesgo
beneficio, y de formar parte de la responsabilidad civil de la empresa para el caso de empresas dedicadas al
transporte terrestre, no se trata de una frmula que se aplique a todas las empresas como sucede con el caso de
la responsabilidad civil indirecta por daos causados por dependientes y por edificaciones, sino nicamente de la
expresin adicional de la nocin de riesgo beneficio en el sistema jun'dico nacional.
Pues bien, sabiendo ya que la nocin de riesgo beneficio se encuentra especficamente considerada en
diversos supuestos de responsabilidad por hecho ajeno en nuestro sistema jurdico y sabiendo que la
responsabilidad por hecho de los dependientes y aquella por hecho de los edificios, no as aquella referida a
daos causados por animales, ni por automotores, ni por incapaces, forman parte del sis-tema genrico de
responsabilidad civil por hecho de las empresas, debemos determinar si la nocin de riesgo beneficio puede
considerarse genricamente consagrada en nuestro sistema jun'dico, a fin de construir la nocin sobre riesgo
empresa, y poder tutelar y crear todo un sistema de responsabilidad civil por daos causados por empresas.
La pregunta es fundamental por cuanto si no encontrramos apoyo legal a la nocin de riesgo beneficio
y por ende a la nocin de riesgo empresa, no estar justificado hacer referencia a la nocin de responsabilidad
civil de la empresa en el sistema jun'dico nacional, debiendo conformamos con los cinco supuestos de
responsabilidad civil indirecta que existen y con la regla general de la responsabilidad civil por bienes y
actividades riesgosas y peligrosas, el cual exige haber causado el dao directamente, no existiendo una regla
general sobre responsabilidad civil indirecta de las empresas por daos causados por sus cosas, por el slo
hecho de ser propietarios de las mismas, a pesar de no haber causado la empresa directamente el dao.
La diferencia es importante y fundamental por cuanto la nocin general de responsabilidad objetiva
basada en la nocin de riesgo creado del artculo 1970 slo sirve para responsabilizar a los que han causado
un dao directamente, insistimos directamente, habiendo utilizado un bien riesgoso o peligroso, o habiendo
desarrollado una actividad riesgosa o peligrosa, pero no sirve para entender ni justificar que pueda existir una
regla general de responsabilidad civil de la empresas por daos causados por las cosas de su propiedad, a
pesar de haberse causado el dao directamente por un tercero. Y es esta justamente la idea de la nocin de
riesgo empresa, el que las empresas sean responsables por daos causados por sus cosas, por el simple
hecho de ser propietarias de las mismas, a pesar de haber sido causado el dao porterceros. Obviamente en
el caso que los terceros sean subordinados de las empresas, la responsabilidad, ya no ser consecuencia de
dao causado por las cosas, sino de daos causados por los dependientes o subordinados. En otras palabras,
la idea es que al igual que en los casos de los accidentes de trnsito, los propietarios de los vehculos
automotores son responsables por el slo hecho de ser propietarios, a pesar de haberse causado el dao
directamente por un tercero, en los casos de las empresas, y salvo el caso de la responsabilidad civil indirecta
por hecho de los subordinados, deber existir un supuesto genrico de responsabilidad civil indirecta por
daos causados por las cosas o bienes de los cuales las empresas son titulares, a pesar de no haber causado
ellas el dao directamente. Se tratan'a de una responsabilidad civil indirecta por el simple hecho de ser
propietarios de los bienes causantes de los daos, haya sido el titular de la empresa el causante directo o no,
como sucede tambin en el caso de los daos causados por las edificaciones.
Esta nocin de riesgo beneficio y de riesgo empresa es muy importante por cuanto en la actualidad
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LA NOCIN DE RIESGO EMPRESA Y LA NECESIDAD DE CONSTRUIR UN RGIMEN JURDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPRESA.
los supuestos de responsabilidad de las empresas no se limitan a los daos causados por los dependientes, ni
a los daos causados por las edificaciones, ni a los daos causados directamente por las empresas mediante
bienes riesgosos, sino tambin a los supuestos de daos causados por productos elaborados por las empresas
cuando los mismos son defectuosos a pesar de haber sido consumidos directamente por los consumidores,
o adquiridos de mayoristas o minoristas.
En nuestro concepto, la nocin de riesgo beneficio a pesar de no estar expresamente consagrada en
el artculo 1970, puede considerarse incorporada si interpretamos sistemticamente el artculo 1970 con
las normas sobre responsabilidad indirecta por daos causados por subordinados y por edificaciones. Ms
an pensamos que se encuentra plenamente justificado hacer referencia al riesgo beneficio en la medida que
se encuentra genricamente consagrada la nocin de riesgo peligro o riesgo creado. De no haber sido por la
existencia del sistema objetivo de responsabilidad consagrado en el artculo 1970, sen'a prcticamente
imposible hablar de riesgo beneficio en el caso de daos causados por subordinados y en el caso de daos
causados por edificaciones. Sin embargo, consideramos que la nocin de riesgo beneficio no es una que slo
se encuentra considerada especialmente en temas predeterrninados, sino que la misma es un derivado
genrico de la genrica nocin de riesgo creado o riesgo peligro.
Siendo ello as, pensamos que el artculo 1970 de nuestro Cdigo Civil nos permite construir y
deducir en el Per la nocin de riesgo beneficio, como sustento de nuestro sistema de responsabilidad civil
extracontrac-tual tanto por hecho propio como por hecho ajeno. No obstante lo cual, podn'a argumentarse
que resultan'a peligroso construir sucesivamente la nocin de riesgo empresa, con el fin de crear una regla
general sobre responsabilidad civil por hecho de las cosas de propiedad de las empresas, cuando ellas no han
sido las causantes directas de daos a los terceros, sino por el simple hecho de ser propietarias de dichos
bienes.
Desde nuestro punto de vista, es muy fcil no observar la realidad y pensar que los sistemas jurdicos
no deben adaptarse a los cambios econmicos y sociales. No encontramos ninguna justificacin a la idea de
negar la construccin de la nocin de riesgo empresa en el sistema jun'dico nacional, y limitarla nicamente a
los supuestos especficos de responsabilidad civil indirecta por hecho de los dependientes y por hecho de las
edificaciones. No nos parece acertado el frustrar un intento de construccin jun'dica, basndonos en el
principio de la tipicidad legal. No debe olvidarse que la responsabilidad civil a diferencia de la responsabilidad
penal, no se sustenta en el principio de la tipicidad, sino en el principio de legalidad en la medida que se den
todos los supuestos y requisitos de una responsabilidad civil extracontractual.
,e1
21
22
1. Introduccin.
La proteccin de los datos personales es el principal aspecto de la tutela de los derechos de las personas
frente al uso de la informtica a la que se refiere el artculo I 8.4 de la Constitucin espaola'. Conviene, por
tanto, hacer una breve referencia a las razones que llevaron al constituyente a establecerla.
Esa exigencia de proteccin, de cuya importancia y necesidad no siempre somos conscientes, se
proyecta sobre los datos personales e implica, por un lado, derechos y garantas para los titulares de esos
datos de carcter personal. Por el otro, supone para quienes los recogen, tratan, transmiten o conservan,
una serie de obligaciones en lo que se refiere a la calidad y a la seguridad de la informacin de esa
naturaleza que manejan y a las condiciones en que pueden utilizarla, almacenarla, facilitarla o cederla. En
este sentido, hay restricciones a la posibilidad de acceder a ella por parte de terceros, as como lmites
respecto de los datos personales que pueden ser tenidos en consideracin y, posteriormente, incorporados
a los ficheros automatizados.
En fin, la importancia que se le da a esta materia y la necesidad de articular unos mecanismos de tutela
adecuados a los riesgos que, por este flanco de la informacin personal automatizada amenazan a los individuos,
explican que el legislador, explicitando el espritu constitucional, se haya preocupado por fijar reglas objetvas
sobre el tratamiento de estos datos, hayan previsto procedimientos especficos de garanta para sus titulares
* Catedrtico de Derecho Constitucional Universidad de Crdoba (Espaa)
Sobre esta cuestin, vase Pablo Lucas Murillo de la Cueva, El derecho a la autodeterminacin informativa. Tecnos, Madrid, 1990 y la
bibliografa all citada. Cfr., tambin, la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 5/1992, del 29 de octubre, de regulacin del tratamiento
automatizado de los datos de carcter personal, en adelante LORTAD.
23
y que haya creado una institucin pblica, la Agencia de Proteccin de Datos, cuya razn de ser no es otra
que la de velar por el cumplimiento de las normas que integran este nuevo sector del ordenamiento jurdico.
Es menester sealar que lo novedoso de esta materia el Derecho de la proteccin de datos personales
y el bien jun'dico que pretende satisfacer. la intimidad personal o la autodeterminacin informativa2 no
quiere decir que haya sido abordada con improvisacin por nuestro legislador. Ms bien puede decirse lo
contrario: despus de que la Constitucin de 1978 fuese con la portuguesa de 1976 una de las
primeras en hacerse eco de la necesidad de dar carta de naturaleza, como derecho fundamental, a la salvaguarda
de los datos personales frente al uso de la informtica, sin embargo, la adopcin de normas e instituciones
concretas que dieran satisfaccin a tal aspiracin se fue retrasando ao tras ao. De esta manera, hasta 1992,
en que se legisla al respecto, Espaa fue uno de los pocos pases europeos carentes de una disciplina jurdica
en este campo.
Cuando, por fin, las Cortes Generales deciden afrontar el desarrollo legislativo del artculo 18.4 del texto
fundamental, tampoco tuvieron que inventar una normativa. Por el contrario se beneficiaron de las enseanzas
del ya abundante derecho comparado sobre la cuestin y, sobre todo, tuvieron en cuenta las previsiones del
Convenio 108 del Consejo de Europa, del 28 de enero de 1981, de proteccin de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de los datos de carcter personal'. Como cualquier jurista sabe, la consideracin de
ese documento intemacional no quedaba a la discrecionalidad de las cmaras, sino que vena exigida por la
propia Constitucin, ya que, en su artculo 10.2, establece que las normas relativas a los derechos fundamentales
y a las libertades que la Conslucin reconoce se interpretarn de conformidad con (...) los tratados y acuerdos
intemacionales sobre las mismas materias, suscritos por Espaa.
.1-r211WEW.Ira..rdZISS2U.,,_E=7VMII.
T'
24
nuestra vida que, adems de personales, merecen ya el calificativo de ntimos. Por ltimo, existe el riesgo de
que, a partir de ese cmulo informativo, se elaboren o construyan perfiles de nuestra personalidad en funcin
de las cuales se tomen decisiones sobre nuestros derechos y expectativas.
Ante todo ello, no es preciso dibujar las amenazas a las que nos enfrentamos. Viviramos, de no
tomar medidas de proteccin eficaces, en una suerte de casa de cristal, bajo la constante observacin de
unos pocos, a los que el conocimiento exacto y pleno de nuestras vidas, dara un enorme poder sobre
nosotros. Veramos, as, en juego, no ya la informacin que nos afecta, ni nuestra intimidad, sino, tambin, la
identidad que nos es propia y, por tanto, la libertad que nos pertenece constitutivamente. Estaramos en
un mundo en el que la conciencia creciente de que otros disponen o pueden disponer en cualquier
momento de informacin sobre todo lo que hacemos e incluso, pensamos, inspirara comportamientos
psicolgicamente clnicos: tenderamos a conducirnos en nuestras relaciones con los dems, no espontnea
y libremente, sino de acuerdo con los patrones gratos a quienes controlan la informacin.
Ciertamente, este panorama pone de manifiesto en trminos concretos y por oposicin, lo que de
valioso tienen los datos personales y la necesidad de establecer los medios para que el titular a quien
pertenecen, el individuo al que corresponden, mantenga o recupere el poder de disposicin y control sobre
ellos. Cuanto se ha dicho resulta ms claramente cuando se trata de datos delicados o sensibles, si es que
queremos utilizar la terminologa propia del Derecho de la proteccin de datos personales y de la doctrina
que sobre l se viene formando en los ltimos aos. Es decir de aquellos que, por afectar al reducto ms
ntimo de la personalidad, requieren una garanta ms fuerte. Son, claro est, los que se refieren a las
creencias religiosas, filosficas o ideolgicas, los que afectan al origen racial, la sexualidad o a la salud.
25
y negativas sobre la informacin personal que les afecta y que sea objeto de -tratamiento o se halle en
ficheros automatizados. Es decir, el derecho a conocer la existencia de ficheros en los que se tratan datos
personales y, en particular, los derechos a acceder a los que se refieran al afectado, rectificar los incorrectos y
cancelar los excesivos, inadecuados a la finalidad para la que se recabaron u obtenidos en violacin de las
normas legales. Existen algunos datos que por su naturaleza particularmente sensible reciben una proteccin
especial. Adems, se han establecido reglas objetivas que han de presidir el tratamiento de los datos personales
y, desde luego, se han creado instituciones -ya he mencionado la que existe en Espaa: la Agencia de Proteccin
de Datos, procedimientos e, incluso, sanciones especficas, penales y administrativas, para hacer efectiva tal
proteccin y, a la postre, el derecho en causa.
Sobre la LORTAD, cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Informtica y proteccin de datos personales, cit. Asimismo, Heredero Higueras, La Ley Orgnka
5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de datos de carcter personal._ cit. Respecto de esta tutela en el mbito de las
Administraciones Pblicas, vase Celeste Gay Fuentes, Intimidad y tratamiento de datos en las Administraciones Pblicas. Editorial Complutense,
Madrid, 1995.
' Manuel Heredero Higueras, La Directiva Comunitan de Proteccin de los Datos de Carcter Personal Aranzadi, Pamplona, 1997, ha estudiado
su contenido desde la perspectiva del ordenamiento espaol. Tambin se han analizado las consecuencias que implica la transposicin de
esta directiva en la obra colectiva Jornadas sobre el derecho espaol de la proteccin de datos personales. Agencia de Proteccin de Datos,
Madrid, 1996.
Me refiero, especialmente, al rgimen de las cesiones de datos entre las Administraciones Pblicas y a las limitaciones que experimentan los
derechos del afectado ante los ficheros de titularidad pblica. Cfr., Lucas Murillo de la Cueva, Informtica y proteccin de datos personales,
cit., pp. 95 ss.
26
LORTAD, bsicamente una norma de carcter general que no ha sido complementada por otras de alcance
sectorial, no ha previsto -ni podn'a haberio hecho aunque lo hubiera pretendidosoluciones para muchos de los
problemas que afloran en la realidad. Porque lo cierto es que hemos llegado a una situacin en la que se hace una
utilizacin masiva de la informtica en todas las relaciones sociales y surgen cada da nuevos supuestos de conflicto
entre las exigencias que impone el progmso social y econmico y las que derivan de la defensa de los derechos
fundamentales del individuo.
5. La primera jurisprudencia.
El Tribunal Constitucional ha dictado, hasta el momento, tres sentencias sobre estas cuestiones, aunque
todava no se ha pronunciado sobre los recursos de inconstitucionalidad que se interpusieron contra la
Lortad por el Defensor del Pueblo, por cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular y por el
Consejo Ejecutivo y el Parlamento de Catalua9. Las sentencias dictadas por ahora son la 254/1993, la 143/
1994 y la 11/1998.
La primera irrumpe con fuerza en este campo y ofrece soporte para hablar de la entrada en escena
de un nuevo derecho fundamental. Enlaza, pues, con cuanto afirma la Exposicin de Motivos de la Lortad
que, -tambin, se manifiesta en este sentido, si bien lo hace refirindose a un derecho a la privacidad, barbarismo
que todava circula entre nosotros. En la STC 254/1993, el Tribunal Constitucional estima un recurso de
amparo interpuesto contra la denegacin del acceso por parte del afectado a sus datos personales obrantes
en los ficheros de las Administraciones Pblicas. La negativa a atender la solicitud se fund en la, entonces,
falta de desarrollo legal del artculo I 8.4. No obstante, el Tribunal Constitucional consider que esa decisin
vulneraba los derechos que emanan del artculo I 8.4 de la Constitucin, interpretado a la luz del Convenio
N 108 del Consejo de Europa sobre la proteccin de datos personales, en su da ratificado por Espaa. En
particular, entendi que las facultades que, segn este Convenio, los Estados han de reconocer a los particulares
y los lmites que de ellas han de derivar para quienes manejen informticamente datos personales, deban
erigirse en derechos subjetivos mediante la conexin interpretativa que impone el artculo 10.2 de la
Constitucin espaola en materia de derechos y libertades'.
La STC I 43/1994 admiti la constitucionalidad del Nmero de Identificacin Fiscal (NIF), tal como
est regulado en la actualidad, entendiendo que las cautelas y garantas que rodean su utilizacin, especialmente
las derivadas de la Lortad, salvan las objeciones que, de otro modo, podra merecer desde la perspectiva del
derecho a la intimidad. No obstante, se trata de una sentencia, en buena medida, contradictoria y poco o
nada sensible a las preocupaciones que presiden el Derecho de la proteccin de datos personales. Me
refiero a que todo su razonamiento se funda en una concepcin tradicional del derecho a la intimidad y a
9 Sobre estos recursos, cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Informtica y ,oroteccin de datos, cit. P 23, nota 18 y en los epgrafes correspondientes.
' Sobre esta sentencia, vase Luis Miguel Arroyo Yanes, "El Derecho de Autodeterminacin Informativa frente a las Administraciones Pblicas
(Comentario a la STC 254/93, de 20 de julio), en Administracin de Andaluca. Revista Andaluza de Administracin Pblica, n 16/1993, pp.
119 ss. Igualmente, Ana Rosa Gonzlez Mura, "Comentario a la S.T.C. 254/1993, de 20 de julio. Algunas reflexiones en torno al artculo
18.4 de la Constitucin y la proteccin de los datos personales", en Revista Vasca de Administracin Pblica, n 37/1994, pp, 227 ss.
Tambin, Ignacio Villaverde Menndez, "Proteccin de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminacin informativa del individuo.
A propsito de la STC 254/1993", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 41/1994, pp. 187 ss.
27
que, si bien se resiste a admitir que el NIF puede constituir una amenaza potencial para los aspectos econmicos
de la intimidad, acaba concluyendo que, efectivamente el riesgo no existe, no porque sea imposible, sino
porque las cautelas establecidas por el ordenamiento jun'dico para su utilizacin lo conjuran. Es decir, viene
a admitir en la prctica lo contrario que al principio anuncia: s hay peligro, pero ha sido atajado por el
legislador, por cierto, aadimos nosotros, despus de que el NIF hubiese sido creado y su aplicacin hubiese
comenzado, ya que las medidas de proteccin a las que se refiere la sentencia son las que aporta la Lortad,
dos aos posterior a las normas vigentes sobre el NIF.
Es preciso advertir que, en esta ocasin, el Tribunal Constitucional no ha tenido en cuenta que existen
ejemplos en los que se ha llegado a prohibir constitucionalmente la adjudicacin de un numero nico de
identificacin personal a los ciudadanos. Es el caso de Portugal. Pero tambin, poda haber considerado los
-trabajos en curso sobre la materia en la Unin Europea que llevaron, un ao ms tarde, a equiparar en la
Directiva 95/46 estos cdigos con los datos personales a proteger. Y lo mismo ha acabado sucediendo en
Espaa, si bien mediante la ampliacin, va reglamentaria, del concepto de dato personal". De ah que se
proponga la introduccin de fuertes lmles a la utilizacin de este instrumento, pues no se desconoce su
potencialidad para centralizar informacin personal diseminada en ficheros automatizados pblicos y privadost2.
La STC I 1/1998, enlaza con la doctrina establecida en la primera de las sentencias constitucionales
citadas. Se refiere a un caso en el que una empresa pblica RENFE utiliza su fichero de datos sobre
afiliacin sindical para confeccionar una relacin de trabajadores pertenecientes al sindicato que haba
convocado una huelga a los efectos de detraeries la parte proporcional del salario correspondiente al periodo
en que no trabajaron. En este caso, el Tribunal Constitucional da algunos pasos adelante. As, razona desde
la conviccin de que nos encontramos ante un nuevo derecho: el de controlar el flujo de informaciones que
conciernen a una persona, Derecho que comprende, entre otros aspectos, la oposicin del ciudadano a que
determinados datos personales sean utilizados, para fines distintos de aquel legtimo para que justific su
obtencin. Es, pues, receptiva a las posiciones que reclaman el status de habeas data como presupuesto
desde el que organizar la proteccin de los datos personales. Este paso es muy importante, porque supone
abandonar la ptica tradicional de la tutela de la intimidad y asumir las nuevas interpretaciones que defienden
la afirmacin del derecho a la autodeterminacin informativa o libertad informtica.
Contiene, adems, otros puntos de inters. En lo que hace a los elementos esenciales de este derecho,
subraya la importancia que tiene la finalidad para la que se recogieron los datos. As, junto con el consentimiento
libre e informado del afectado o la autorizacin legal, la finalidad se convierte en factor determinante de la
proteccin de datos pues circunscribe el uso que de ellos pueda hacerse, prohibiendo, por tanto, el que se
aprovechen para otros objetivos diferentes, no comprendidos en el consentimiento del titular de los datos
personales o en la habilitacin legal. En el caso que resuelve la sentencia, la irregularidad determinante de la
violacin del derecho fundamental ha consistido en que la empresa, responsable del fichero de afiliacin
" Me refiero al artculo 1.4 del Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio, por el que se desarrolla determinados aspectos de la Ley Orgnica 5/
1992, de 29 de octubre, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal.
12
Sobre estas cuestiones, cfr. Lucas Murillo de la Cueva, El derecho a la autodeterminacin informativa, cit., pp. 189 ss., id. Informtica y
proteccin de datos personales, cit., pp. 72 ss.
28
sindical, ha utilizado un dato recogido con la finalidad exclusiva de deducir de la retribucin de los trabajadores
la cuota de afiliacin sindical e ingresarla directamente en la cuenta del sindicato al que cada uno pertenezca
para un fin diferente: operar las detracciones salariales del que fundament la recogida del dato de la
afiliacin sindical es el que gener la lesin del derecho a la autodeterminacin informativa'',
Por ltimo, la STC 11/1998 aade otra reflexin significativa. Tiene que ver con el carcter instrumental
que posee este derecho. En efecto, si la proteccin de la informacin personal ante los peligros derivados de
su -tratamiento automatizado es un bien jun'dico valioso por s mismo, tambin posee una dimensin instrumental
en la medida en que sirve para garantizar otros derechos. Esta doble cualidad est presente en otros derechos
fundamentales y, lejos de desvalorizados, incrementa su relevancia. En el caso aqu contemplado, el derecho
a la autodeterminacin informativa es instrumental respecto de la libertad sindical reconocida por el artculo
28.1 de la Constitucin'''.
La nica sentencia significativa del Tribunal Supremo es la de su Sala Tercera, de 3 de marzo de 1995'5,
que reduce el concepto de interesados utilizado por los artculos 235 y 266. I de la Ley Orgnica del Poder
Judicial a los efectos del acceso al contenido de las resoluciones judiciales, solamente a los que tengan la
condicin de parte o hayan intervenido de cualquier forma en el proceso, con el objeto de evitar que
empresas dedicadas a suministrar informacin personal se hagan con el importante y delicado volumen de
datos personales que en aqullas se recogen. Tambin ha dictado esa misma Sala Tercera del Tribunal
Supremo la sentencia de 5 de junio de 1995, pero es comn opinin el desacierto con el que se pronuncia
sobre los derechos del afectado16.
29
Es decir, el tratamiento ha de ser necesario para lograr ese objetivo legtimo. Naturalmente, la
desaparicin de esa necesidad, elimina el presupuesto que ampara el tratamiento y dota. de este
modo, de un carcter de temporalidad a conservacin y utilizacin de esta informacin.
2 Las que se refieren a la adecuacin que entre finalidad e informacin utilizada debe existir. Esta
exigencia aade a la anterior el fundamental elemento de la proporcin o medida: el tratamiento,
adems de necesario, ha de ser adecuado, es decir, razonable a la vista del fin que se pretende.
3 Tambin hay que incluir la regla que impone la recogida leal de los datos. La lealtad en este
terreno requiere el consentimiento informado del interesado o la cobertura de una autorizacin
legal.
Adems se han de aadir las cautelas a observar en los supuestos en los que se ceda esa informacin
personal automatizada y a la necesidad de que slo tenga lugar tal cesin cuando, mediando
consentimiento del afectado o autorizacin legal se guarde la conexin de finalidad, as como la
proporcin, que estn en el origen de la recogida de esos datos personales.
6 Por fin, debe tenerse bien presente el respeto a los derechos del interesado que no han de
padecer otras limitaciones que las expresamente establecidas por la ley y an stas, cuando
concurran, han de motivarse por quien pretenda hacerlas efectivas.
') Es decir, se trata de aplicar en este campo el mensaje de Jos Joaquim Gomes Canotilho, "Tomemos en serio los derechos econmicos, sociales
y culturales", en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n' 1/1988.
30
No hay duda de que cuando lo que est en juego es la propia supervivencia o los medios que se
precisan par-a llevar una vida digna, no preocupa el control de la informacin sobre uno mismo que circula
por diversos ficheros automatizados. No obstante, del uso indebido de ese flujo de informacin personal
segn hemos dicho pueden brotar agresiones muy graves, si no a la vida misma, s a la propia dignidad, a la
libertad, a la intimidad, al trabajo o al patrimonio personal. Por tanto, es preciso insistir, hay que tomarlo en
serio porque solamente si se aprecia en lo que vale ser posible promover en las personas la conciencia
previa a la adopcin de posturas activas encaminadas a preservar sus derechos.
Tal como, en su da, seal Rudolf von lhering es preciso luchar por el Derecho'''. Aqu es preciso
luchar por los derechos que nos protegen de los riesgos de la informtica. Por eso, una de las tareas
principales que tenemos pendiente y que afecta especialmente a las autoridades de control en esta
materia consiste en dar a conocer el haz de derechos de la persona que el legislador ha explicitado para
que, de este modo, sean sus propios titulares quienes asuman su defensa19. Lo que, por otra parte, es lo
apropiado en quienes son libres y responsables en su conducta.
No obstante, los indicios no son precisamente optimistas. Las Memorias de la Agencia de Proteccin
de Datos espaola2 reflejan un creciente conocimiento de su existencia y de los derechos que est
llamada a proteger. No obstante, no pueden sino reconocer la gran tarea que todava queda por
realizar en este campo. Por lo dems, si de las referencias empricas pasamos a algunos indicadores
aislados, pero muy significativos, se podr valorar con ms precisin lo que estoy sealando. As, al
margen de las habituales inercias y renuencias administrativas que provoca la creacin de un nuevo ente
como la Agencia y que se traducen en la omisin de algunos trmites preceptivos, normalmente por
desconocimiento21, se aprecia, nada menos que en el Tribunal Supremo, alguna sentencia, antes mencionada,
que no sintoniza con las normas vigentes sobre la materia en el momento en que se pronunci22.
Menos mal que, a veces, esa ignorancia rinde unos frutos imprevistos. As, gracias al Alcalde de Madrid, la
Agencia de Proteccin de Datos pudo dar un gran paso adelante en su esfuerzo inforrnativo23. Ahora bien, sin
perjuicio de insistir en la importancia decisiva de ese empeo, importa subrayar que esa falta de conocimiento
se presenta, a veces, de una forma ms sutil pero no menos perjudicial que la otra. Es la que va aparejada a la
Vase la cita en Pablo Lucas Verd, La lucha por el Estado de Derecho. Publicaciones del Real Colegio de Espaa. Bolonia, 1975, pgs., 125
ss. quien extiende el llamamiento del maestro al propio Estado de Derecho.
r9
Este es el parecer de la Agencia de Proteccin de Datos espaola. Cfr., su Memoria de 1994, Madrid, 1995, pgs. 136-137, donde se afirma que,
ante el carcter personalsimo de los derechos de los que nos ocupamos, "solamente la persona interesada en la proteccin de su intimidad podr
alcanzar una defensa eficaz frente a la misma, o lo que es igual, es necesaria la colaboracin activa del ciudadano...". Vanse, en este mismo
sentido, las reflexiones de Antonio-Enrique Prez Luo sobre el status actvus processualls que, retomando ideas expuestas en otros trabajos
suyos, recoge en -La tutela de la libertad informtica", en Jornadas sobre el Derecho espaol de la proteccin de datos personales, cit., pp. 91 ss.
2 Me refiero a las cuatro que hasta ahora ha podido elaborar, las de 1994, 1995, 1996 y 1997.
2' Vase cuanto se dice en la Memoria de 1994 de la Agencia de Proteccin de Datos, pgs., 129 ss.
22
23
Me refiero a las manifestaciones pblicas del alcalde de la capital de Espaa, en el mes de setiembre de 1996, declarando su desconocimiento
sobre la Agencia de Proteccin de Datos y confundindola con algo parecido a una agencia de viajes. La carta que le dirigi el Director de la
Agencia de Proteccin de Datos, publicada por la prensa madrilea, informando al regidor municipal de la naturaleza y funciones de este ente
pblico, alcanz una gran difusin.
31
actitud que contempla los derechos propios de la proteccin de datos como un conjunto de facultades producto
de la voluntad del legislador o, simplemente, derivadas de normas reglamentarias. Evidentemente esta percepcin
ignora el entendimiento que la Constitucin asume en este punto, pero puede ser muy nociva si se extiende en
sectores normalmente conscientes de sus dems derechos, en los poderes pblicos llamados a aplicar las
normas o entre los propios juristas. Si no se ataja con decisin ser difcil avanzar. Pensemos que todava hace
poco, profesores universItarios asociaban la autodeterminacin informativa con el principio de las nacionalidades.
Todo eso conduce a que, en ocasiones, cuando se plantea la cuestin de la proyeccin de los principios
y derechos expresados en la LORTAD o, en general, el mbito de las normas de proteccin de datos en ella
recogidas, se cian las consideraciones que hacemos los juristas a una interpretacin tecno-formal de la ley,
apegada a su literalidad pero desconocedora de las principales exigencias que derivan del derecho fundamental
que est en juego. Porque, si de lo que se trata es de preservar esa intimidad libertad informtica o
autodeterminacin informativa puesta en causa por la informtica, las clusulas de exclusin de la aplicacin
de las normas legales o el silencio del legislador sobre la vigencia de este derecho fundamental no deben ser
suficientes para impedirla. Al menos, el principio de interpretacin conforme a la Constitucin y el mayor
valor de los derechos fundamentales deberan servir para superar cortapisas de ese carcter.
Tanto si identificamos en la libertad informtica o en la autodeterminacin informativa, como si vemos
en la intimidad el objeto protegido por el artculo I 8.4 de la Constitucin e interpretamos, en todo caso, sus
normas a la luz del Convenio 1 08 del Consejo de Europa24, es evidente que el bien jun'dico all tutelado
genera un derecho fundamental. Y en cuanto tal no debe admitir otras restricciones que aqullas,
constitucionalmente justificadas, que pueda establecer el legislador orgnico. Pero, preguntmonos de nuevo,
puede la ley orgnica excluir la vigencia de un derecho de esta naturaleza en mbitos como los que contempla
la LORTAD?. Desde otro punto de vista, el silencio del legislador sobre la virtualidad de los principios y
derechos en que consiste la autodeterminacin informativa en un determinado sector impide que operen
tambin dentro de l?
Ante estas consideraciones, los criterios seguidos por el artculo 2 de la LORTAD plantean serios problemas
en todo lo que no se refiera a los ficheros automatizados para uso estrictamente personal o domstica Del
mismo modo, de la experiencia vivida ha.sta el momento en la aplicacin de la ley, se deducen argumentos para
sostener su inadecuacin en los dos planos en los que opera esa disposicin'. Es decir, en lo relativo a los -ficheros,
al margen de todo tipo de regulacin (artculo 2.2) y en lo que hace a los que se rigen por sus disposiciones
especificas (artculo 2.3)26. Por otra parte, esas mismas premisas, por fuerza se proyectan sobre la Agencia de
Proteccin de Datos y, en general, sobre todo el sistema de tutela constn_rido a partir del artculo I 8.4 de la
Constrtucin. 'Afortunadamente los responsables de este rgano de garanta son conscientes de la perspectiva a
la que me estoy refiriendo. Por eso, en el ejercicio de las competencias que les ha asignado la LORTAD han
24 De conformidad con el artculo 10.2 de la Constitucin. Cfr. sobre el particular la STC 254/1993, de 20 de julio, ffjj. 6 y 7.
25
26
Vase cuanto seala al respecto Juan Jos Martn-Casallo Lpez en "La Directiva 95/45 y su incidencia en el ordenamiento jurdico espaol",
en Jornadas sobre el Derecho espaol de la Proteccin de datos personales, cit., pp. 9 ss. y ya anticipaba en su trabajo "Implicaciones sobre
la Directiva sobre proteccin de datos en la normativa espaola", en Actualidad informtica Aranzadi n 20, julio de 1996, pg. 5.
32
conseguido contran-estar algunas de las preocupaciones suscitadas por el amplio margen con el que el legisladoconstruy las excepciones a los derechos del afectado frente a los ficheros de titularidad pblica'''.
Se trata ahora de examinar en qu medida esos propsitos enunciados por la Directiva Europea de
no disminuir los niveles de proteccin existentes28, sino de precisar y ampliar los que ya ofrece el Convenio
108 del Consejo de Europa y, conforme a l, nuestro ordenamiento, pueden combinarse con la fuerza
normativa propia de los derechos fundamentales y conducir, a la postre, a un rgimen jurdico ms perfecto
que el actualmente en vigor.
A este respecto, puede decirse que, en principio, nada impide la consecucin de ese objetivo. Ni
siquiera el que la Directiva asuma puntos de vista relacionados con la agilizacin y simplificacin de los
intercambios econmicos. Es decir, con la racionalizacin del mercado, mientras que la Constitucin y
la LORTAD se sitan en un plano valorativo diferente. Y no creo que existan obstculos insalvables
pues, an con fundamentos, en parte, distintos, ambos textos acaban refirindose a los mismos bienes
sustantivos: los propios de la intimidad o autodeterminacin informativa de las personas. De nuestro
ordenamiento no es preciso efectuar citas, Por lo que se refiere a la Directiva, baste recordar sus
considerandos 3 y 4 y el artculo 129.
A mi juicio, la necesidad de proceder a la transposicin de la Directiva ofrece la ocasin, para,
al mismo tiempo, ajustar de una manera ms plena la Lortad a las exigencias de nuestra Constitucin.
En otras palabras, se trata de reconocer expresamente la proyeccin de los principios y derechos de
la autodeterminacin informativa a todos los tratamientos automatizados de datos personales que
no sean estrictamente annimos, an dejando algunos espacios al margen de la fiscalizacin de la
Agencia de Proteccin de Datos, como puede ser el caso de los rganos constitucionales a los que se
refiere la disposicin adicional primera de la Lortac13, pero tambin el de los rganos jurisdiccionales'
o el de los tratamientos y ficheros de los partidos polticos, sindicatos y asociaciones religiosas'.
27
Me refiero, entre otras cosas, al ejercicio de la potestad de inspeccin. Cfr. Lucas Murillo de la Cueva,
personales, cit., pp. 114 ss.
El apartado primero de este ltimo dice as: "Los Estados miembros garantizarn, con arreglo a las disposiciones de la presente Directiva, la
proteccin de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas fsicas y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que
respecta al tratamiento de los datos personales". Por lo dems, no hay que excluir que a partir de la defensa del mercado se acabe sosteniendo
la necesidad de nuevos derechos subjetivos. Vase, en este sentido, la interpretacin que explica la categora de los derechos de los consumidores
y usuarios desde la perspectiva de la mejora de la competencia y su correspondiente crtica, en Norbert Reich, Mercado y Derecho. Ariel
1985, pgs. 158 ss.
Como es natural, el silencio de la LORTAD sobre los ficheros de los rganos jurisdiccionales no supone que en ellos no deban respetarse los
derechos de autodeterminacin informativa de las personas. De ah que, para evitar todo equvoco, el artculo 230.5 de la Ley Orgnica dei
Poder Judicial, en la redaccin que le ha dado la Ley Orgnica 16/1994, encomendara al Consejo General del Poder Judicial la aprobacin
de las normas reglamentarias que aseguren el respeto a las garantas y derechos reconocidos por la LORTAD respecto de los datos de carcter
personal tratados en los ficheros bajo la responsabilidad de los rganos judiciales. El Consejo ha cumplido esa encomienda del legislador. As,
los artculos 77 y siguientes del Reglamento 5/1995, de 7 de junio. de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, contiene esas
normas. Por lo dems, vase los estudios de Juan Jos Martn-Casallo Lpez, Pablo Lucas Murillo de la Cueva y Jos Mara ivarez-Cienfuegos
Surez, en el libro dirigido por ste ltimo La proteccin del derecho a la intimidad de las personas (ficheros de datosl. CGPJ, Centro de
Documentacin Judicial, Madrid, 1997.
Dicho de otro modo, se trata de explicitar, para despejar toda duda al respecto, la fuerza vinculante de
los derechos de los afectados que derivan del artculo I 8 de la Constitucin. Naturalmente eso no ha de
impedir que en algunos supuestos haya de excluirse, por no ser posible o conveniente, la intervencin
fiscalizadora y de garanta de la Agencia de Proteccin de Datos ni que, en determinadas circunstancias,
algunas de las facukades de autodeterminacin informativa experimenten, en atencin a intereses generales
de superior valor y cuando as lo prevea la ley orgnica, restricciones o limitaciones que no sean
desproporcionadas.
La perspectiva que se propone arroja una nueva luz para contemplar, adems de lo que se refiere al
mbito en el que ha de operar la proteccin de los datos personales, el alcance de las excepciones que, ante
los ficheros de titularidad pblica, ha establecido la Ley Orgnica 5/1992. La afirmacin de que aqu est en
juego un derecho fundamental debe servir para eliminar aquellas disposiciones legales que permiten, no ya su
limitacin sino su prctico vaciamiento, dada la vaguedad y el exceso con las que han sido formuladas. En este
sentido, el artculo 19 podn'a muy bien ser eliminado, vistas las dificultades que plantea33 e, igualmente,
debern ser revisadas las excepciones a los derechos de los afectados frente a los ficheros de titularidad
publica que se recogen en los artculos 21 y 22, todos ellos de la Lortad34.
Creo que de seguirse estos criterios no slo se despejaran las principales tachas de inconstitucionalidad
que ahora se imputan a nuestra ley, sino que, al mismo tiempo, se obtendnan un ordenamiento ms coherente
y una proteccin ms satisfactoria. Y, desde luego, como veremos a continuacin, el espacio ganado para la
intervencin de la Agencia se habra ampliado notablemente en beneficio de todos.
32
Aunque en este caso, no me parece inconveniente ni imposible con las normas vigentes el control de la Agencia en los casos de cesin de
datos a los que se refiere el artculo 2.2 e) de la LORTAD. Es verdad que la Directiva no los excluye del rgimen de proteccin que establece,
al contrario, los incluye en su artculo 8.2 d). No obstante, sigo creyendo que no debe extremarse la intervencin en el seno de estas
formaciones sociales ms all de lo que se refiere a las cesiones o a los datos sensibles. Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Informtica y proteccin
de
cit, pgs. 44-45.
33 No me refiero nicamente a su posible inconstitucionalidad, tal como opina el Defensor del Pueblo que ha recurrido a ste y otros preceptos
de la ley, sino a las dificultades que origina la interpretacin de qu ha de entenderse por Administraciones Pblicas (cfr. cuanto se seala al
respecto en la Memoria de /994 de la Agencia de Proteccin de Datos, cit., pgs. 126 ss.) o a cmo se compagina esa circulacin de datos
personales dentro de la esfera pblica con el respeto a la finalidad para la que se recogieron a la que se refiere el artculo 4. Con buen criterio
Martn-Casallo Lpez ha defendido, a propsito de la transposicin de la regulacin europea al ordenamiento interno, la derogacin de los
artculos 19 y 11.2 e) de la LORTAD, en "Implicaciones de la Directiva...", cit., pg. 6, visto que, adems, los restantes apartados de esta ltima
disposicin, ofrecen cauces para sustentar las cesiones interadministrativas que sean precisas en trminos respetuosos con las exigencias
derivadas de la Constitucin. En el mismo sentido, Mara Jos Garca Beato, "Principios y derechos en la Ley Orgnica 5/1992, de 29 de
octubre y en la Directiva 95/46/CE", en Jornadas sobre el Derecho es,oaol de la proteccin de datos persona/es, cit., pp. 40 ss. En torno a
la Interpretacin del artculo 19, vase Lucas Murillo de la Cueva, Informtica y proteccin de datos foersonales, cit., pgs. 95 ss.; adems,
Heredero Higueras, op. cit., pgs. 154 ss.
34 Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Informtic a y proteccin de datos pelsonales, cit. Pgs. 99 ss. y Heredero Higueras, op, cit., pgs. 166 ss.
34
I. Introduccin.
Paralelamente a la existencia de una Constitucin poltica se reconoce, cada vez con mayor protagonismo, la
existencia de una Constitucin econmica, para regular bsicamente las expresiones de la iniciativa pnvada as
como el rol del Estado en la actividad econmica, procurando erradicar las deficiencias del sistema social (CAJ,
1993: p. 235)..
Por la perdurabilidad que debe tener todo texto constitucional, sobre todo a la luz de los cambios
producidos en el escenario internacional a un ritmo cada vez ms vertiginoso, los preceptos de signo econmico
deben concebirse en una Carta Magna como clusulas abiertas y expansivas que, en ltima instancia, sern
rellenadas o actualizadas por el legislador ordinario y, especialmente, por la actuacin gubernativa encargada
de la gestin de la poltica econmica (Bassols Coma, 1985: p. 42).
Sin embargo, cuando dichos preceptos son regulados especficamente en la perspectiva de consagrar
un modelo econmico determinado para una realidad y momento histrico concretos, el texto constitucional
puede entrar en contradicciones internas, por su carcter esencialmente poltico-transaccional y, lo que es
peor, caer rpidamente en desuso, tentando a su temprana modificacin.
Eso es lo que podn'a pasar con la regulacin que nuestra todava flamante Constitucin de I 993 le ha
brindado a la libertad de contratacin, pilar fundamental del Derecho Constitucional Econmico, desde su ya
famoso artculo 62.
El presente trabajo pretende analizar, en un primer acercamiento, la problemtica implc'rta en la aplicacion
concreta de dicha norma, partiendo de la correlacin de fuerzas entre la autonoma privada y el Estado en la
* Asesor de la Direccin General y Profesor de la Academia de la Magistratura. Profesor de Derecho Laboral, Judicial y Metodologa de la
Investigacin Jurdica en las Facultades de Derecho de las Universidades Catlica, de Piura y San Martn de Porres.
35
constitucin de las relaciones jurdicas, para seguir por los senderos de la regulacin infraconstitucional y
constitucional de la libertad de contratacin. Una vez estudiados estos aspectos de la cuestin, podremos
perfilar tentativamente los lmites a dicha libertad y, as, darle un contenido posible a la norma constitucional
antes mencionada. Demos, pues, inicio a la agenda propuesta.
36
si las clusulas de un contrato tienen la misma jerarqua que inclusive un texto constitucional, cada quien
actuara en funcin a su libre albedro, generando el caos social.
Por ello existe unanimidad en considerar que la norma jurdica es fuente de Derecho, mientras que el
contrato lo es de obligaciones. En esa medida, la autonoma privada deber ejercitarse dentro de los lmites
impuestos por el ordenamiento estatal.
37
En base a todo lo expuesto, nos interesa resear las siguientes ideas fundamentales: la libertad de contratacin
es expresin de la autonoma privada Esta debe ser ejerdtada dentro de los lmites impuestos por el ordenamiento
jun'dico esta-tal, a -travs de las normas imperativas que, bsicamente, reflejen el orden pblico. Y, en -tanto la libertad
de contratacin es una de las instituciones fundamentales del Derecho Constucional Econmico, debe ser ejercitada
teniendo como pautas referenciales los principios y objetivos del orden pblico econmico, plasmados centralmente
en los textos constucionales.
38
El hecho de que la libertad contractual no pueda ser ejercida en trminos absolutos, denota claramente
una opcin por la tesis normativista en cuanto al origen o fundamento de la autonoma privada. La potestad de
autorregulacin de intereses que implica sta, y que se refleja en la libertad de contratacin, no es originaria, sino
derivada. Es el Estado el que la otorga a los particulares, pudiendo establecer lmites dentro de los cuales podr
ser ejercida. Estos lmites son precisamente las normas imperativas.
Por ltimo, debe advertirse que la norma bajo anlisis se sita en una hiptesis en la cual las normas
imperativas son preexistentes al contrato. Una vez que las partes deciden el tipo contractual, el momento de
celebracin del contrato y la identidad de la contraparte (libertad de contratar), proceden a darle contenido
al pacto, para lo cual deben observar las normas imperativas existentes en ese momento en el ordenamiento
jurdico estatal. No estamos en el supuesto de que tales normas sean sobrevinientes al contrato ya celebrado
y configurado.
39
contractuales por normas imperativas sobrevinientes. Esta hiptesis podra ser negada por el principio del
"pacta sunt servanda" en el sentido que las obligaciones y derechos asumidos por las partes son vinculantes
entre s, no pudiendo ser modificados por normas posteriores al momento del pacto. Ello equivaldra a crear
una relacin jun'dica distinta a la querida por las partes. Adems, supondn'a una aplicacin retroactiva de las
normas sobrevinientes (lbid., p. 3 I 4).
Desde esa perspectiva, las nuevas normas imperativ-as slo podrn afectar los nuevos con-tratos, celebrados
despus de su entrada en vigor En esa medida, el arbeulo I 355 tambin se ubican'a en el supuesto de la observ-ancia
de normas imperativas preexistentes al con -trato. Ello sen'a redundante, pues ya el artculo I 354 contempla dicha
pauta. As, el artculo I 355 sen'a innecesario y, por ende, no tendn'a efecto propio alguno (Ibid.).
Sin embargo, una de las reglas bsicas de interpretacin normativa consiste en darle a las disposiciones
un sentido o significado en el que tengan algn efecto jurdico. En esa perspectiva, el artculo 1355 slo
tendn'a un mbito de actuacin peculiar si se asume que permite la afectacin de las clusulas contractuales
por normas imperativas sobrevinientes (bid., p. 3 I 5).
Esta lectura encuentra sustento en el artculo 111 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que consagra la
teon'a de aplicacin temporal de las normas denominada "de los hechos cumplidos", segn la cual la aplicacin
inmediata de las normas permite, inclusive, la afectacin de los efectos no cumplidos de los actos ya celebrados
(Rubio Correa, 1986: p. 66). De este modo, la aplicacin de las normas imperativas sobrevinientes a las
clusulas contractuales, supondra la aplicacin inmediata a los efectos no cumplidos del acto contractual. Ello
descarta el argumento de una pretendida aplicacin retroactiva de tales normas.
Como puede apreciarse, la limitacin del ejercicio de la autonoma privada por normas imperativas
estatales, consagrada en nuestro Cdigo Civil, puede alcanzar no slo a los contratos por celebrar, sino
tambin a los ya celebrados.
40
para pactarlos. Esta determina previa y unilateralmente las condiciones de tales acuerdos, no existiendo
posibilidad de negociar los trminos de las garantas y seguridades ni las obligaciones que asumen los
inversionistas. Estos simplemente manifiestan su deseo de acogerse al rgimen de estabilidad jurdica
preestablecido legalmente (lbid.).
A pesar de contar con su "ius imperium", el Estado queda sometido a las garantas y seguridades pactadas,
como cualquier particular en observancia del "pacta sunt servanda", hasta el trmino del contrato Pe La
Puente y Lavalle, 1991: p. 368). Sin embargo, si el inters invocado por la ley autoritativa desaparece, por una
razn necesariamente sobreviniente, puede el Estado unilateralmente revocar el convenio de estabilidad jun'dica,
en tanto desapareci su causa justificativa. Ciertamente, el inversionista podr contradecir judicialmente la
revocacin, invocando la no desaparicin del inters social, nacional o pblico que habilit a la celebracin del
pacto (lbid., p. 369).
Es importante rescatar que, los convenios de estabilidad jurdica garantizan la ultraactividad de
determinadas normas que configuran su contexto contractual, de modo tal que normas posteriores
modificatorias del mismo no resultan aplicables a dichos pactos. Sin embargo, si las nuevas disposiciones son
ms favorables para los inversionistas que las primigenias, podrn renunciar a los convenios para acogerse a
aquellas (Reyes Tagle, 995: p. B-9).
En tanto la regla de aplicacin de normas en el tiempo adoptada por el Cdigo Civil es la aplicacin
inmediata, dentro de la teon'a de los hechos cumplidos, que permite afectar con la nueva norma inclusive los
efectos no cumplidos de los actos ya ocurridos (artculo III Ttulo Preliminar), la ultraactividad de la norrna
derogada prevista en el artculo 1357 tiene carcter excepcional, debiendo sustentarse necesariamente en
razones de inters social, nacional o pblico.
41
Sobre el particular, la Constitucin de 1979 denotara claramente una opcin por la economa social
de mercado, al regular la libertad de contratacin probablemente con un margen de mayor permisibilidad
para el intervencionismo estatal que la actual Carta Magna, la cual estara impregnada de la lgica propia de
la economa de mercado.
Cuando la Constitucin anterior hace alusin a que la ley debe regular el ejercicio de la libertad de
contratacin, siempre en previsin de los principios de justicia y evitando incurrir en el abuso del derecho,
parecera permitir la e>ctensin del "dirigismo contractual" inclusive sobre los contratos ya celebrados. En
cambio, cuando la actual Carta Magna simplifica la limitacin de la libertad de contratacin a la observancia
de las normas de orden pblico, podn'a estar restringiendo el "dirigismo contractual" a los contratos por
celebrarse.
Ahora bien, no debemos olvidar que la tesis normativista, por la cual opta claramente la norma
bajo comentario, es el sustento para el desarrollo del intervencionismo estatal en la contratacin,
fenmeno de profusa difusin en las relaciones jurdicas contemporneas. Esto implicara que, a pesar
de optar la Constitucin de 1993 eventualmente por una economa de mercado, no circunscribira el
"dirigismo contractual" a los pactos futuros, sino que permitira su pleno desarrollo que, hoy en da,
inclusive afecta a los pactos ya celebrados y la libertad de contratar. En todo caso, dejaremos pendiente
la respuesta a estas interrogantes para el siguiente captulo.
2. En el artculo 28 de la Constitucin
Esta norma establece que: "El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga.
Cautela su ejercicio democrtico...''. Por su parte, la Constitucin de 1979 preceptuaba que: "El Estado
garantiza el derecho a la negociacin colectiva. La ley seala los procedimientos para la solucin pacfica de
los conflictos laborales...".
El derecho a la negociacin colectiva es la principal manifestacin de la autonoma colectiva, entendida
como la potestad de autorregulacin de intereses entre grupos contrapuestos (Santoro-Pasarelli, cit. en
Giugni, 1983: p. 137). De manera que, vamos a centrar nuestro anlisis en la regulacin de este derecho
laboral fundamental.
En primer lugar, cuando la actual Carta Magna encarga al Estado "cautelar el ejercicio democrtico" del
derecho a la negociacin colectiva, contrario sensu est autorizando al Estado a intervenirla cuando el
ejercicio de tal derecho rebase dicho cauce. Esto refleja la opcin por la tesis del pluralismo orgnico, en lo
que respecta al fundamento de la autonoma colectiva. Segn ella, el poder normativo de los sujetos colectivos
para celebrar convenios colectivos, no es originario sino derivado. Dicho poder normativo es delegado por
el Estado a las partes negociales.
En esa medida, el poder normativo estatal es jerrquicamente superior al poder normativo privado de
la autonoma colectiva, pudiendo el primero imponerle lmites al segundo a travs de las normas imperativas.
Estas, adems, podrn ser empleadas por el Estado para perfilar una poltica econmica concreta, asumiendo,
entonces, un rol de contraparte social (Dieste, I 989: p. 356).
42
En segundo lugar, existe un cambio en la ter rriinologa utilizada para regular el derecho a la negociacin
colectiva en la actual Constitucin, respecto de la anterior, En la Carta Magna de I 979, el Estado estaba
obligado a "garantizar" tal derecho, mientras que en el texto constitucional vigente, el Estado slo "reconoce"
(y "fomenta", artculo 28, inc. 2) el mismo.
Esto podra tambin implicar una opcin por un modelo econmico neoliberal en la actual
Constitucin, frente a la marcada economa social de mercado propugnada por la Carta Magna de I 979.
El Estado se limita a "reconocer" el derecho a la negociacin colectiva, no lo "garantiza", lo cual supone
reducir el nivel del intervencionismo estatal en la contratacin colectiva. Y, el "fomento" de tal derecho, que
podra verse como similar a "garantizarlo", realmente estara denotando un potenciamiento de la autonoma
colectiva, en tanto expresin de la autonoma privada, paralelo al abstencionismo estatal en la regulacin
de las relaciones entre particulares. Volveremos sobre este tema ms adelante.
De cualquier manera, es importante recapitular en este momento que la autonoma privada, sea
individual o colectiva, est consagrada en nuestro texto constitucional como un derecho fundamental, a
travs de la libertad de contratacin y la negociacin colectiva, respectivamente. Y, en ambos casos, se reconoce
explcitamente una prevalencia del ordenamiento estatal sobre la autonoma privada, debiendo ser ejercitada
sta dentro de los lmites impuestos por aqul.
3. En el artculo 62 de la Constitucin
Esta norma dispone que: "La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn
las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes
u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan
en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados
en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente",
De la disposicin enunciada se desprenden varios aspectos de enorme trascendencia, que nos sugieren
serias interrogantes. En primer lugar, una observacin estrictamente terminolgica: la Carta Magna habla de
"libertad de contratar", cuando claramente se refiere a la libertad contractual o posibilidad de determinar
libremente el contenido del pacto.
En segundo lugar, parecera que la norma bajo anlisis respondiera a nuestra duda formulada con
ocasin del comentario al artculo 2, inciso I 4 de la Carta Magna, en el sentido de si el "dirigismo
contractual" se limita a los contratos futuros o tambin alcanza a los ya celebrados. Sobre el particular,
la primera oracin del articulo 62 parecera denotar la observancia de las normas imperativas por la
libertad de contratacin al momento de celebrar el pacto, no despus. Consideramos que a ello alude
la sujecin de la "validez del pacto" a las "normas vigentes al tiempo del contrato". As, el "dirigismo
contractual" estara ratificado respecto de los contratos futuros.
Sin embargo, la segunda oracin de dicha norma estara negando de plano la posibilidad de extender
el "dirigismo contractual" a los pactos ya celebrados, pues seala categricamente que "los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Con lo cual
5.-sr
[In
43
HERRERA VSQUEZ
..ervowawev,rvmaaymT.r.a.r.
44
45
45
al momento de celebracin del contrato contina rigindolo hasta su resolucin, lo cual implica su aplicacin
ultraactiva, a pesar de la emisin de eventuales normas imperativas que pudieran alterarlo.
Entonces, lo expuesto reafirma que el mandato del artculo 2, inciso 14 de la Carta Magna aludin'a a
que el "dirigismo contractual" se limita a los futuros pactos. Y, el artculo I 355 del Cdigo Civil, que e>ctiende
la intervencin estatal a los contratos en ejecucin, habn'a devenido en inconstitucional por contrariar al
artculo 62 de la Constitucin.
46
47
5. Consideraciones finales
Como puede apreciarse, existen argumentos en favor de una menor o mayor intervencin estatal en el ejercicio
de la libertad de contratacin, siendo el punto neurlgico la posibilidad de un "dirigismo contractual" inclusive
para los contratos en ejecucin.
48
En funcin al n-lodelo econmico adoptado por la Carta Magna y a la voluntad del constituyente reflejada
en el texto normativo, tal posibilidad estana negada. Pero, en funcin a criterios de hermenutica constitucional
especficos como la "unidad y coherencia" o la "razonabilidad" del texto normativo, la posibilidad en mencin
resultara procedente. En lo particular, nos parecen ms contundentes estos ltimos criterios, pues asoman corno
determinantes para encontrar el camino en la bsqueda de evitar un entrampamiento del sistema jurdico. A los
argumentos expuestos, agregan'amos dos ms.
En primer lugar, la voluntad del legislador como mtodo decisivo de interpretacin de normas jurdicas,
encuentra hoy en da pocos adeptos pues se asume casi consensualmente que, una vez emitida, la norma
subsiste con vida propa en trminos objetivos. Ello es importante en tanto el legislador no pudo necesariamente
prever los problemas que su norma podra confrontar o generar en el futuro, en el marco de un mundo cada
vez ms cambiante (Messineo, 1954: p. 95).
Por esa razn, el mtodo histrico de interpretacin y la "frmula poltica" de la Constitucin, resultan
insuficientes para asimilar fenmenos cada vez ms frecuentes como el "dirigismo contractual", sobre todo
en sus nuevas facetas. Adems, en materia de aplicacin de las normas en el tiempo, nos conducen al
establecimiento de la ultraactividad como regla paralela a la aplicacin inmediata, lo cual generara un caos en
el sistema pues entrampara irremediablemente el trfico jurdico. Es decir, asumir la intangibilidad del contrato
fomentara el quebrantamiento de la estructura interna de nuestra principal norma jurdica, la Carta Magna.
En segundo lugar, tenemos dos mtodos de hermenutica propiamente constitucional que nos permiten
salvar la eventual contradiccin en el seno de la Carta Magna, versus uno que resulta insuficiente. Es una
pauta fundamental en todo proceso interpretativo, el procurar arribar a una conclusin que sea capaz de dar
una respuesta jurdica eficaz al fenmeno concreto. Por ello, entendemos que el "dirigismo contractual" debe
entenderse como posible de aplicarse inclusive a los contratos en plena ejecucin, estrechando los lmites a
la libertad de contratacin.
De cualquier modo, es necesario profundizar en las investigaciones sobre este tema, pues las implicancias
econmicas en la regulacin de las relaciones jurdicas presentes y futuras, son enormes e insospechadas. Por
ahora, simplemente hemos querido compartir algunas reflexiones e inquietudes preliminares,
49
Bibliografa
1 BASSOLS COMA, Martn.
Constitucin y sistema econmico. Madrid, Ed. Tecnos, 1985.
2 CANCINO, Fernando.
Estudios de Derecho Privado. Bogot,
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51
52
1. Planteamiento general.
El tema sobre el que me han pedido que disertara es el de los criterios de interpretacin de los derechos
fundamentales, cuestin que, como a nadie se le escapa, entraa una notable dificultad ya que constituye uno
de los elementos centrales del modemo Derecho Pblico. No puede esperarse, pues, que en una exposicin
de estas caracten'sticas se agote dicho tema; en consecuencia, he optado por intentar sistematizar algunas de
las ideas que me parecen ms importantes de cara a facilitar el intercambio de experiencias entre juristas de
distintas nacionalidades. Aunque, como es obvio, parto de una formacin y una experiencia incardinada en el
ordenamiento jun'dico espaol, mi exposicin no se centra en ningn ordenamiento en concreto, si bien s
hay referencias puntuales a la Constitucin peruana.
Como ltima consideracin introductoria quisiera dejar claro desde ahora que me voy a referir,
bsicamente, a la dimensin material del problema, pero sin olvidar la estrictamente procesal ya que,
adelantndome a lo que ms adelante expondr, la actual convivencia de una pluralidad de ordenamientos y
de jurisdicciones de mbito nacional e internacional plantea problemas que afectan directamente a la
interpretacin de los derechos fundamentales.
Entrando ya en el tema, creo que hay que partir de una idea que, aunque de sobra conocida,
conviene tener presente. Los preceptos constitucionales, en general, y muy en particular los
preceptos relativos a los derechos fundamentales son, como regla general, previsiones dotadas de
* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomatico en Sociologa Poltica por el Centro de Estudios Constitucionales
de Madrid
' Se recoge en estas pginas la conferencia pronunciada en la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa y en el Colegio de Abogados
de Lima dentro de las Jornadas de Derecho Constitucional organizadas por la Academia de la Magistratura de Per, la Unin Europea y la
Agencia Espaola de Cooperacin Internacional dentro del Proyecto "Formacin y Capacitacin del Poder Judicial en el Per". He credo
conveniente mantener la estructura de la conferencia introduciendo slo los ttulos de los epgrafes para facilitar su lectura.
7
un alto grado de abstraccin, abstraccin que deriva, precisamente, de su naturaleza constitucional.
En efecto, en la medida en que la Constitucin define el marco general de convivencia de un
Estado y de la comunidad poltica que en l se asienta, sus mandatos han de ser lo suficientemente
flexibles para permitir opciones distintas de poder dentro de los principios democrticos; a tal
cosa se une que la Constitucin debe nacer con una voluntad de estabilidad que la deje al margen
de las coyunturales mayoras parlamentarias reservando sus reformas a "decisiones de Estado"; por
eso, muchos preceptos son voluntariamente vagos, renunciando el constituyente, incluso, en ocasiones,
y en trminos de un autor alemn, a fijar "su verdad" o "una verdad objetiva" para que esa verdad
se concrete en cada momento histrico. Estas consideraciones, entre otras, explican que todos los
intrpretes de la Constitucin, en especial el legislador que debe desarrollarla y las jurisdicciones
ordinaria y constitucional (en su caso) que deben aplicarla, cuenten con un margen amplio en la
interpretacin, jurdica (gramatical, histrico, sistemtico y teleolgico) resultan insuficientes para
interpretar los derechos fundamentales en el Estado constitucional. Ahora bien, obsrvese que
esos criterios son insuficientes, pero no intiles, haciendo posible, a menudo, un primer acercamiento
a los problemas.
Partiendo de la flexibilidad de los preceptos que consagran los derechos fundamentales, tres son las
ideas que van a servirme como hilo conductor de la exposicin sobre la interpretacin. En primer lugar la
posicin preferente que tienen en el ordenamiento constitucional; en segundo lugar, y estrchamente conectado
con ello, su tendencia expansiva, y, en tercer lugar, la dimensin institucional que poseen los derechos
fundamentales dentro de ese mismo ordenamiento. Para concluir, como ya he adelantado, intentar analizar
algunas cuestiones derivadas de la convivencia entre declaraciones estatales e internacionales de derechos
que deben aplicarlos.
54
que debe ser utilizado para la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico. Dicho de otra manera, en la
medida que el contenido material central de la Constitucin lo configuran los derechos fundamentales,
afirmar que el ordenamiento jurdico debe interpretarse de acuerdo con los derechos fundamentales. Pero,
a su vez, esa interpretacin est guiada por un criterio directamente deducible de la posicin preferente de
los derechos fundamentales: la interpretacin del ordenamiento de acuerdo con los derechos fundamentales
debe llevarse a cabo de la manera que stos resulten ms eficaces, en la forma en que stos desarrollen su
mayor potencialidad; dicho en trminos ms acuados, no basta la "interpretacin conforme con ...", sino
que debe llevarse a cabo la "interpretacin ms favorable a...",
A partir de ah, pueden formularse dos ideas que conviene que el intrprete tenga presentes
en su labor. En primer lugar, la interpretacin del ordenamiento de acuerdo con los derechos
fundamentales exige interpretar stos puesto que hay que determinar. cul es su sentido ms favorable,
lo que equivale a decir que la interpretacin del ordenamiento de acuerdo con los derechos
fundamentales presupone en buena medida la interpretacin de los derechos fundamentales.
En segundo lugar, la vinculacin preferente del intrprete a los derechos fundamentales tiene una
doble dimensin: vinculacin positiva y vinculacin negativa, Por una parte (dimensin negativa), los
derechos fundamentales forman una barrera ms all de la cual el intrprete no puede entrar sin
incurrir en inconstitucionalidad; pero, por otra (dimensin positiva) la vinculacin a la Constitucin y a
los derechos fundamentales impone una autntica obligacin de promocin y de "optimizacin" de los
mismos; los derechos fundamentales no son slo mandatos a respetar, sino objetivos a alcanzar. Ahora
bien, la vinculacin positiva a los derechos fundamentales no es similar, ni puede serio, para el legislador
y para el ejecutivo, de una parte, y para jueces y tribunales, de otra. En efecto, la funcin promocional
de los derechos fundamentales debe justificar "polticas judiciales" en el mismo sentido, por la sencilla
razn de que las "polticas" de jueces y tribunales slo pueden concebirse en el mbito de un activismo
incompatible con una funcin jurisdiccional sometida exclusivamente a la Constitucin y a la ley. Cmo
se hace efectiva, entonces, la vinculacin positiva de jueces y tribunales a los derechos fundamentales?
De una manera ms sutil y acorde con las bases del Estado de Derecho: haciendo un uso adecuado de
los instrumentos de interpretacin jurdica y, en especial, guiando su labor de acuerdo con el principio
del favor libertatis.
55
como los lmites en los que debe moverse su intrprete. La naturaleza de los derechos fundamentales abre,
as, a los operadores jun'dicos la tentacin de querer reconducir a derechos fundamentales todo el ordenamiento.
Y ocurre sobre todo all donde, como en Per, Espaa, o la mayor parte de los ordenamientos latinoamericanos,
existen instrumentos especiales de proteccin de los derechos y libertades como el "amparo" puesto que
reconducir un conflicto jun'dico a un problema de derechos fundamentales supone gozar de esas garantas
especiales, lo que puede desembocar, entre otras cosas, en un colapso procesal, Por otro lado, el intrprete
puede caer tambin en la tentacin de ser l quien define los contenidos de los derechos sin otro criterio
que su discrecionalidad. Y ambas tentaciones son peligrosas para la estabilidad del Estado de Derecho.
Comenzando por la delimitacin de los derechos fundamentales, conviene recordar la distincin
desarrollada por la doctrina alemana entre lmites internos y lmites externos de los derechos fundamentales.
Son los primeros, los lmites intemos, los que trazan la frontera entre el contenido del derecho y las realidades
jun'dicas que se Srtan fuera de l, mien-tras que los lmites externos son los que se proyectan sobre el contenido
mismo del derecho. Por tanto, la primera dificultad interpretativa reside en trazar esos lmites internos o
fronteras del contenido del derecho fundamental. Seguramente, sta es la -tarea ms compleja para el intrprete
porque ni siquiera el legislador puede trazar esas fronteras, que han de inferirse desde la Constucin; dicho en
palabras del malogrado Ignacio De Otto, "regular el ejercicio del derecho suPone a todas luces que ste se
encuentra ya delirraado constrtucionalmente y que, en consecuencia, el legislador se halla ante.un poder jundico
definido que no puede alterar en su contenido". Es en es-te punto, posiblemente, en el que el intrprete, pues,
ha de armarse de un aparato interpretativo ms slido ya que su definicin de las fronteras del derecho
fundamental va a suponer, a su vez y entre otras cosas, determinar si el legislador que regula el derecho (no que
lo configura) ha vulnerado o no en su regulacin esas fronteras constitucionales. Para ello no cabe duda de que,
como ms adelante se ver, el Derecho Comparado y el Derecho Internacional, en cuanto que configuran un
nuevo lus Commune de los Derechos Humanos, aportan instrumentos muy valiosos de interpretacin.
Profundizar en este campo nos llevara a un terreno altamente abstracto y complejo de abordar.
Por tanto, me limito a apuntar la cuestin y a aadir una reflexin que conecta con el riesgo que sealaba
de extender el contenido de los derechos fundamentales sin lmite, La fuerza expansiva de los derechos
fundamentales tiene su mbito natural de desarrollo en el seno mismo de los derechos fundamentales, no
fuera de sus fronteras. La particular posicin de los derechos fundamentales no justifica estirar sin lmite
sus fronteras incluyendo en su seno cualquier realidad jurdica por mediata e indirecta que sea su conexin
con el ncleo de aquellos. Y es que, aunque resulte tentador reconducir todo el ordenamiento a derechos
fundamentales, una visin de este tipo equivaldra a devaluar su propia eficacia, Es, pues, dentro de la
delimitacin de los derechos fundamentales, y una vez realizada sta, donde deben desarrollar todas sus
potencialidades.
Y, cules son esas potencialidades? A esta cuestin me voy a referir ahora, sin afn exhaustivo, a ttulo
meramente ejemplificativo. En mi opinin, la fuerza expansiva de los derechos fundamentales tiene especial
valor para el intrprete y para el legislador en tres campos: la determinacin de los lmites e>ctemos de los
derechos, la delimitacin de su mbito de eficacia y la definicin de su titularidad.
56
57
entre la medida restrictiva, el bien a proteger y el derecho que se pretende limitar (juicio o test de congruencia);
pero, adems, supuesta esa congruencia de la restriccin del derecho, sta ha de ser proporcional precisamente
por el carcter limitado de la restriccin y por la fuerza expansiva del derecho (juicio o test de proporcionalidad).
Un buen ejemplo de este tipo de razonamiento se encuentra en el enjuiciamiento de los tratos diferenciados
para determinar si son constitutivos o no de discriminacin jurdicamente reprobable.
58
nacieron, como se ha visto, para limitar la accin del Estado. Algunos derechos conectados de forma
indisoluble con un valor tan personal como la intimidad o la "privacidad" (trmino expresivo, pero
"brbaro" lingsticamente hablando), como son la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las
comunicaciones, se predican en muchos ordenamientos tambin respecto de personas jurdicas. Y no
digamos nada del cambio que en la teora de los derechos fundamentales introduce la aparicin de los
denominados derechos difusos.
Es verdad que la fuerza expansiva de los derechos fundamentales no puede servir de excusa para
interpretar stos como una categora unvoca en cuanto a su titularidad y pretender que cualquier
persona, en sentido jurdico, pueda ser titular de cualquier derecho fundamental. Al legislador le
corresponde, en otra de las tareas tpicas de su funcin reguladora, establecer las reglas pertinentes
sobre titularidad de los derechos fundamentales atendiendo a la naturaleza de cada uno. Pero, en todo
caso, tanto al legislador como al rgano jurisdiccional que debe aplicar e interpretar las reglas de titularidad,
la fuerza expansiva de los derechos fundamentales le aporta un valioso elemento hermenutico para
determinar el exacto alcance de esas reglas.
59
compaginarse antes que a desplazarse. Nos encontramos, pues, ante otra manifestacin de lo que
doctrinalmente se ha dado en llamar la "optimizacin" de los derechos fundamentales.
Una vez ms, el legislador es quien, en principio, debe fijar, dentro de su competencia de regulacin,
los criterios de resolucin de conflictos entre derechos fundamentales mediante el establecimiento de
reglas especiales al efecto y hay abundantes muestras. Pero la labor del legislador no siempre sirve para
solucionar los conflictos, entre otras razones, porque el legislador no puede prever todos los supuestos.
En estos casos la fuerza expansiva de los derechos ofrece, tambin, algn elemento al intrprete para
desarrollar su labor. As, ante dos derechos fundamentales en colisin debe prevalecer el derecho que
resulta a priori menos limitado por poseer, en principio, mayor fuerza expansiva. Un buen ejemplo es la
consideracin "preferente", que no excluyente, que a menudo se tiene de las libertades de expresin e
informacin respecto de otros derechos fundamentales, y apoyada en el carcter institucional que
tienen aquellas libertades como elemento necesario y bsico del sistema democrtico. No obstante, es
muy difcil reducir a reglas con pretensin de generalidad la tarea del intrprete, resultando su labor
sometida, en parte, a un inevitable carcter casustico.
Conviene completar la exposicin con una reflexin. La concepcin institucional de los derechos
fundamentales parte del alto grado de consenso social sobre el contenido de stos. Y ese consenso no se
limita a cada sociedad estatal. Como es sabido y ya se ha adelantado, desde hace aos se viene poniendo de
relieve por la doctrina de todos los continentes la progresiva configuracin de un nuevo lus Commune,
centrado en el campo de los derechos humanos y que se nutre de las construcciones de los distintos
ordenamientos nacionales y de los convenios y acuerdos internacionales tanto de mbito universal (sobre
todo la Declaracin Universal y Pactos correspondientes en el mblo de Naciones Unidas), como regional:
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de I 948 y Pacto de San Jos, en el mbito
americano, Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales hecho
en Roma en I 950 para el mbito europeo, etc..., as como de la doctrina de sus correspondientes rganos de
tutela, en especial de la Corte Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El "consenso",
pues, sobre el contenido y alcance de los derechos fundamentales se proyecta ms all de cada ordenamiento
singular y, por eso, y con independencia de los problemas tcnico-jurdicos que suscita la convivencia de
ordenamientos, los tratados y convenios internacionales y la jurisprudencia que de ellos deriva se convierten
en guas internas de actuacin. No es casual, por ejemplo, que buena parte de la doctrina peruana echara de
menos que la Constitucin de 1993 no mantuviera el carcter constitucional de los tratados internacionales
sobre derechos humanos que proclamaba la anterior Constitucin, aunque la Disposicin Adicional y Transitoria
Cuarta imponga la obligatoriedad de interpretacin de los derechos y libertades de acuerdo con dichos
tratados, dndoles, pues, una dimensin "paraconstitucional".
60
de tres rdenes jurisdiccionales que deben aplicar e interpretar los derechos humanos, sea en su estricta
dimensin interna de derechos fundamentales, sea en la ms genrica de derechos.
61
62
tanto, entre interpretacin intemacional e interpretacin estatal, es de interdependencia y, por tanto, recproca.
Ello significa, entre otras cosas, que el flujo de intercambio entre ambos es de doble sentido. Y no puede ser
de otra forma ya que los problemas y las categoras jun'dicas, salvo contadas excepciones, nacen en el mbito
estatal, llegando posteriormente al intemacional. Los tribunales internacionales lo que hacen, en definitiva, es
unificar la interpretacin y configurar los elementos de ese Derecho comn, elementos que vuelven luego al
Derecho interno. En consecuencia, son todos los jueces y tribunales los que, en su quehacer diario, crean las
condiciones para que germine el lus Commune, no slo garantizando los derechos fundamentales, sino abriendo
vas interpretativas y dando respuesta a los nuevos problemas que se susciten. La resolucin de los conflictos
jurdicos a ellos sometidos es la que abre el camino para que los tribunales internacionales sedimenten y
unifiquen la doctrina sobre derechos y libertades.
Hasta aqu mi exposicin que, tal y como adelant al comienzo, no ha pretendido agotar un tema tan
complejo como el de los criterios de interpretacin de los derechos fundamentales sino, solamente, apuntar
algunas modestas ideas que espero sirvan, al menos, para generar un cierto debate. Muchas gracias.
63
64
Si bien aparentemente resulta determinado y por ende sobrentendido, el concepto de pretensin procesal,
en la realidad de la prctica diaria y an en el mbito acadmico ni su concepto, y an menos su correcta
utilizacin, se llevan a cabo adecuadamente.
En este sentido, el concepto de pretensin viene comnmente confundido con el de accin, e inclusive
con el de demanda, no precisndose claramente sus respectivos lmites conceptuales. Por ello, es modesto
objetivo del presente -trabajo el ayudar a resolver de alguna manera tal indeterminacin, la cual, dado el
avance de la ciencia procesal, no tiene razn alguna de existir.
Indicada nuestra tarea, pasamos a continuacin a esbozar el que consideramos como metatexto
bsico y necesario para la adecuada comprensin y aplicacin del instituto materia de estudio.
A. Precisiones ternninolgicas
Como anteriormente hemos sealado, la utilizacin del concepto de pretensin viene comnmente confundido
con el de accin o con el de demanda', por razn de no precisarse claramente sus respectivos conceptos, lo
cual importa no slo ignorar a la doctrina, sino tambin obviar la ineludible necesidad de poseer un sistema
procesal coherente.
En este sentido, debemos inicialmente determinar que si bien el poder de accin se ejercita efectivamente
con la demanda, la cual contiene una o mas pretensiones, estos tres conceptos poseen plena autonoma y
* Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad Catlica del Per. Profesor asociado de la Academia de la Magistratura. Conferencista del
Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Con similar parecer GUASP Jaime "Derecho Procesal Civil", Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, pgs. 211-216; en igual sentido ZANZUCCHI,
Marco Tullio "Diritto Processuale Civile", Vol. I, Giuffr-editore, Varese 1947, pg. 56. Sealndonos ambos autores muy claramente la existencia
y perjudicialidad de la confusin antes indicada.
65
Respecto al objeto de la pretensin', debemos sealar que ste viene constituido por aquello que
efectivamente se solicita en sede judicial, Y en tal sentido, una dennanda de obligacin de dar suma de dinero,
contiene una pretensin cuyo objeto es el pago de aquel determinado monto adeudado.
Por otro lado, el ttulo de la pretensin, viene constituido por aquella posicin de hecho, reconocida
por el ordenamiento, que me faculta a solicitar una pretensin con un objeto determinado. En tal sentido,
Se observa claramente del concepto antes esbozado la adecuada correlacin entre el poder concedido al justiciable
frente a la potestad del rgano judicial (jurisdiccin).
En este sentido ZANZUCCHI, ob. cit., pg. 57, nos seala correctamente que la pretensin es una declaracin de voluntad, la cual posee
adicionalmente un contenido sustancial.
Con similar parecer GUASF,' ob.cit., pg 217, entiende que la pretensin procesal es una declaracin de voluntad por la que se solicita la
actuacin de un rgano jurisdiccional, frente a persona determinada y distinta del autor de la declaracin.
Para una mayor comprensin del concepto de parte, ver MATHEUS LPEZ, Carlos Alberto "El Litisconsorcio Necesario", ARA editores, Lima,
1999, pgs. 27-34.
Resulta obvio observar que el petitum, viene a resultar en el plano del procedimiento, el llamado comunmente como petitorio.
mc..21,....
.W.C-72.1.2,11=n1,221,11.17,t7.1.111,12,11,191,22.11,1,
66
debemos a su vez distinguir dos sub-elementos dentro del ttulo, el componente fctico y el componente
jurdico7.
El componente fctico, es aquella determinada relacin de hecho que se suscit en el mundo real, en
la cual se particip efectivamente. As, y siguiendo el ejemplo dado anteriormente, sucedi que A le dio
dinero a B, y B se comprometi a devolverle dinero a A.
Por su parte, el componente jurdico, viene dado por la existencia en el mundo del derecho de una
determinada relacin reconocida por ste. Acorde al ejemplo dado, este viene recogido jurdicamente, y
denominado contrato de comodato.
1.2. Constitutiva, por la que se pretende que el juez constituya, modifique o extinga una situacin
jurdica, cosa que surgir nicamente con el pronunciamiento jurisdiccional.
1.3. De condena, en la cual se pretende que el juzgador imponga a la otra parte una
'`' Todas las cuales pueden ser calificadas genricamente como pretensiones cognitivas.
De igual modo, podemos fcilmente observar que estos sub-componentes de la causa petench; constituyen en el mbito procedimental, los
denominados fundamentos de hecho y de derecho, respectivamente.
Se observa claramente en el campo normativo la relacin existente entre proceso y procedimiento, al venir recogidos en nuestro Cdigo
Procesal Civil, aquellos particulares caracteres de los tres diferentes tipos de procesos, los cuales se manifiestan efectivamente en sus respectivos
procedimientos. En este sentido, el proceso cognitivo posee tres particulares procedimientos (Conocimiento, Abreviado y Sumarsimo), todos
los cuales, en mayor o menor medida, respetan su naturaleza al contar con supuestos abiertos de contradiccin, posibilidad de varias
audiencias, etc; por otro lado, el proceso de ejecucin cuenta tambin con tres procedimientos especficos (Ejecutivo, De Ejecucin, y Ejearzin
de Garantas), los cuales resultan coherentes con su naturaleza, al establecer posibilidades cerradas de contradiccin, limitar las audiencias a
llevarse a cabo, etc; y, finalmente, el proceso cautelar cuenta con un procedimiento general adecuado a sus particulares caractersticas, al
encontrarse sujeto a plazos breves, prohibicin de notificarse la medida cautelar antes de su realizacin, etc.
9
En este sentido ATTARDI, Aldo "Diritto Processuale Civile", Vol. I, Cedam, Padova, 1997, pg. 87 y sgtes.
" Denominada por algunos pretensin mero declarativa (MORN PALOMINO, Manuel "Derecho Procesal Civil", Marcial Pons, Madrid,1993,
pg. 200 y sgtes).
.2
67
2.
3.
Por ltimo, el proceso cautelar, el cual busca proteger la efectiva utilidad y ejecutoriedad de los
primeros, a efectos que el definitivo pronunciamiento dictado en aquellos no sea ilusorio e
inejecutable. Dentro de este proceso, encontramos los diversos tipos de pretensin cautelar, tales
como embargo, secuestro, etc.
11
El cual prescribe que el fallo jurisdiccional debe acatar y guardar adecuada relacin con lo solicitado, (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, Leonardo
"Derecho Procesal Civil", Tecnos, Madrid, 1989, pg. 201). Adicionalmente, debemos indicar que este principio viene recogido en nuestro
ordenamiento por la sptima disposicin del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, la que a la letra nos seala que el juzgador "no puede
ir ms alla del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que no han sido alegados por las partes".
13
14
En este sentido MICHELI, Gian Antonio "Curso de Derecho Procesal Civil", Vol. 1, Trad. Santiago Sents Melendo, Eciiciones Jurdicas EuropaAmrica, B.Aires, 1970, pg. 334 y sgtes; del mismo modo RAMOS MENDEZ, Francisco "El Sistema Procesal Espaol", Jos Mara Bosch editor,
Barcelona, 1997, pg. 336 y sgtes. Aceptando adicionalmente el autor, el denominado lmite temporal de la cosa juzgada.
15
A efectos de un cabal entendimiento de la figura, ver MATHEUS, ob. cit., pg. 72 y sgtes.
16
La cual viene adecuadamente regulada por el artculo 446 inciso 7 de nuestra norma procesal, y que debe entenderse como la imposibilidad
de sustanciarse dos procesos entre las mismas partes y por la misma pretensin o pretensiones, debindose analizar para la determinacin de
tal supuesto, los lmites objetivos y subjetivos de la particular pretensin o pretensiones.
68
'7
Se conoce como fallo extra perita, aquel que no guarda relacin alguna con el objeto de la pretensin interpuesta; es ultra petita, cuando el
fallo concede ms del objeto efectivamente solicitado; y finalmente, es infra ,oetita, cuando se concede menos del objeto expecficamenie
solicitado.
'8 Constituye una afirmacin dado que, al ser la legitimacin para obrar un asunto de fondo (recordemos que importa uno de los "requisitos
para un pronunciamiento sobre el fondo", incongruentemente denominados por algunos como "condiciones de la accin"), slo se determinar
su existencia con la sentencia en definitiva.
19
Para una mejor comprensin de estos supuestos, ver MATHEUS, ob. cit. pg. 203 y sgtes.
69
70
Introduccin
A partir de la dacin de la Ley de Conciliacin 26872 en noviembre de I 997, se legisla la conciliacin instftucionalizada
que crea una categon'a cuasi-profesional denominada conciliador, insauciones como los centros de conciliacin
para brindar servicios de conciliacin y los centros de capacitacin para formar conciliadores. Estos tres actores son
los ejes centrales sobre los cuales descansar la oferta de servicios de conciliacin que se pondn'a a disposicin de
los ciudadanos de manera "obligatoria" a partir del 14 de enero de 1999.
En tanto que las personas encargadas de brindar los servicios de conciliacin son los centros de
conciliacin y ms directamente sus conciliadores, resulta de suma importancia discutir la forma cmo se
viene realizando la capacitacin de estos nuevos "profesionales" en esta etapa de implementacin de la Ley
26872. Por tanto, el propsito de este artculo es discutir los alcances de la estructura de capacitacin
normada en el Reglamento de la Ley de Conciliacin' el Decreto Supremo 00 I -98-JUS, seala algunos
de los problemas que se han venido manifestando en torno a la capacitacin de conciliadores2 y dar algunas
pautas para su modificacin dentro de la coyuntura actual en la que se est discutiendo un conjunto de
propuestas de modificatoria a la ley de conciliacin y su reglamento.
* Presidente del Instituto Peruano de Resolucin de Conflictos, Negociacin y Mediacin (IPRECON). Master of Arts en Resolucin de Conflictos
por la Syracuse University de Nueva York, USA, y Abogado PUCP
' IPRECON fue la entidad que propuso la actual estructura de capacitacin contenida a partir de los artculos 35 y siguientes del reglamento de
la Ley de Conciliacin.
2 En tanto director de una entidad de capacitacin y formacin de conciliadores (IPRECON), reconozco la dificultad de tratar el tema de la
capacitacin por razones ticas; an as, resulta inevitable sealar algunos eventos tan objetivamente posible que ayudarn a entender mi
preocupacin por lo que viene suscitnclose en el rea de la capacitacin de conciliadores extrajudiciales.
71
72
2.
3.
Existe una segunda va para satisfacer los requisitos de capacitacin para acreditarse como conciliador
la cual consiste en que la capacitacin lectiva y prctica se haya adquirido en en-lidades reconocidas
en la materia (artculo 34 Regl.) nacionales o extranjeras siempre y cuando sta se haya
obtenido con anterioridad a la Ley de Conciliacin (artculo 35 Regl.).
4.
El Reglamento, entonces, ha optado por una metodologa de capacitacin que se centra en el logro de
las habilidades necesarias para el manejo del proceso de mediacin/conciliacin; es decir, se utiliza un criterio
de capacitacin basado en la performance prctica de los candidatos a conciliacin. Lo cual es confirmado
puesto que para ser conciliador no se requiere ttulo universitario o solamente haber aprobado cursos
lectivos, sino contar con la "experiencia" suficiente para manejar adecuadamente audiencias de conciliacin.
Este tipo de metodologa fue sugerida por la Sociedad de Profesionales en Resolucin de Disputas (Society
of Professioncles in Dispute Resolution-SPIDR) a travs del reporte de la Comisin sobre Calificaciones de
SPIDR para calificacin de neutrales en I 9896, con el nimo de incidir en el logro de ciertas habilidades que
todo mediador/conciliador debe poseer para desarrollar una adecuada intervencin, tomando como punto
de partida una fase lectiva donde se desarrollen aspectos sustanciales y prcticos sobre la mediacin/conciliacin.
Esta explicacin resulta de trascendental importancia para la capacitacin de conciliadores pues nos
dice directamente que los cursos no pueden ser estructurados nicamente a travs de charlas "magistrales"'
puesto que deben enriquecer a los participantes con habilidades y capacidades que les permitan 'posteriormente
conducir audiencias de conciliacin.
Creemos que no podn'a ser de otra manera, puesto que el conciliador tiene que estar listo a entender
un sinnmero de variables que a la larga afectarn a las partes protagonistas de realidades tan crticas como
las conflictivas. No resulta ocioso, por tanto, trabajar tcnicas para el manejo adecuado de la comunicacin,
situaciones de desbalance de poder, emociones fuertes, situaciones de impasse, replantear los problemas,
trabajar a nivel de las relaciones entre las partes, cmo lidiar con los asesores de las partes, cmo influir sin
persuadir y cmo conducir adecuadamente las audiencias de conciliacin entre otros temas.
Dentro del gremio forense se estila utilizar muy protocolarmente la frase charla magistral, cuando en verdad debera omitirse el adjetivo,
puesto que en no pocas ocasiones las charlas no tienen el carcter magistral.
Es un hecho que el reglamento de la Ley 26872 ser modificado, exigiendo un mnimo de 60 horas para la capacitacin y formacin de
conciliadores. El Ministerio de Justicia lo viene sugiriendo en este momento.
6
Ver el texto de la Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR), Qualtyng neutrals: The basic principies: Report of the SPIDI? Commission
on Gualffications (Washington DC: National lnstitute for Dispute Resolution, 1989).
73
Esta visin se confirma por cuanto la sicologa del aprendizaje ha descubierto que el proceso de
aprendizaje se efectiviza a travs de tres canales y que las personas difieren en cuanto al canal de aprendizaje
que prefieren utilizar para aprender'. Estos canales son:
visual
auditivo y
tctil.
l 2s implicancias prcticas de este hallazgo nos permiten sealar que no podemos incidir en un nico
canal de aprendizaje para la capacitacin por ejemplo, en las charlas se privilegia predominantemente el canal
auditivo como nica o predominante tcnica metodolgica, puesto que estan'amos evitando que aquellos
que prefieren otros canales de aprendizaje se beneficien de los conocimientos que se quieren impartir en el
curso.
Tal cual lo seala el Manual del Formacin Bsica de Facilitadores en Metodologa CEFE:
(...) el ser humano retiene o asimila informaciones o materia entregada en menor grado que lo que lee
y oye; la retencin aumenta sobre lo que ve y dice sobre nosotros mismos, logrando la mayor asimilacin
sobre lo que hace por s mismo.9
Cules son algunas de las tecnologas de capadtacin vinculadas al aprendizaje por experiencia (prctica)?
Ordenando estas tecnologas segn los grados de participacin del aprendiz nos dice el
Manual CEFE empezamos con aquellas que promueven modos reactivos de aprendizaje en los que
el conocimiento se recibe pasivamente y se "experimenta" indirectamente. Las intervenciones que
ms involucran a los participantes son los grupos de crecimiento intenso, donde se anima a los
participantes a ser pro-activos; es decir integran su aprendizaje a sus nuevos conceptos personales.
Las tecnologas son las siguientes: la charla, la charla participativa, la discusin, el estudio de casos, el
juego de roles (sociodramas), los instrumentos, la experiencia estructurada y los grupos de crecimiento
intenso '.
Esta perspectiva es reforzada por Malcolm Knowles", quien sugiere que las tecnologas sugeridas para
lograr resultados conductuales basados en las habilidades para la performance prctica son: el juego de roles,
ejercicios, juegos, solucin de problemas, casos participativos, ejercicios no-verbales, ejercicios de habilidades
prcticas, entrenamiento sistemtico y entrenamiento [modelado].
Programa de Pequea y Micro Empresa (PPME). Formacin Bsica de Facllitadores en Metodologa CEFE Convenio MITINCI-AECI-COSUDEGTZ. Lima: 1998. p.47.
Ibid. p.48.
1 Ibid. p.80-81.
" Knowles, Malcolm E. The Modem Practice of Adult Education. New York: Association Press, 1970, p. 294. Ver la resea en el texto The
74
1. El centro de capacitacin disear los casos simulados para utilizacin en esta fase. Los casos
deben reflejar diversos grados de dificultad y factores que se consideren importantes para la
evaluacin de habilidades.
2.
3.
Se deber contar con actores o dos personas distintas a los participantes del curso que harn las
veces de partes en conflicto. Estas personas participarn en las audiencias de conciliacin de
acuerdo a las pautas sealadas en los casos diseados para esta fase.
4.
Cada candidato participar en tres (3) audiencias simuladas de conciliacin que se realizarn con
posterioridad a la fase lectiva. Las dos primeras audiencias servirn ms que para evaluar
para orientar y mejorar las estrategias de intervencin del candidato; ergo, el capacitador podr
'2 Si bien estamos a favor de la utilizacin de pasantas en centros de conciliacin para que los candidatos a conciliadores puedan observar y
conducir audiencias de conciliacin gradualmente y bajo la supervisin de un conciliador experimentado, dicha frmula resulta imposible de
aplicacin en la actualidad debido al reciente surgimiento de los centros de conciliacin y el poco nmero de audiencias de conciliacin
realizadas por los centros. Aunque, en los nicos centros donde se podran llevar a cabo las pasantas sera en los centros de conciliacin
adjuntos a los consultorios populares del Ministerio de Justicia el% de ellos funcionando en Lima y Callao los cuales tienen cerca de 2
audiencias de conciliacin con asistencias de las partes por da. Fuente: Oficina General de Economa y Desarrollo. Informacin Estadstica de
los Centros de Conciliacin Gratuitos Agosto de 1999. Lima: MINJUS.
'3 Menkel-Meadow, Carrie (1993). Measuring Both the Art ancl Science of Mediation. en Negotiation Journal. Vol. 9, Number 4 October 1993.
p. 324.
75
detener la audiencia para discutir cualquier evento que considere relevante, hacer algunas sugerencias
al candidato o modelar ciertas estrategias conciliatorias directamente con las partes. Posteriormente
a la finalizacin de la audiencia de conciliacin, el candidato a conciliador podra verse en un TV
si se grab la audiencia de conciliacin en video. La ltima audiencia ser eminentemente evaluativa
y el capacitador no interviene dejando al candidato totalmente en control de la audiencia.
5. El trabajo a desarrollarse en las audiencias ser individual de ningn modo grupal a partir del
cual el capacitador observe, oriente y evale al candidato a conciliador a partir de un caso
especialmente diseado para esta oportunidad, con la ayuda de una ficha de toma de notas
predefinida y eventualmente con el uso de una mquina de video -filmacin para que el candidato
pueda aprender de su auto-observacin.
6. La duracin de cada audiencia simulada no debera ser inferior a una hora y media. Creemos que
estos tiempos podran dividirse en dos mitades que permitan que el candidato a conciliador
desarrolle su actividad y en la otra sea el capacitador-observador quien pueda dar sus aportes al
candidato. El video podn'a coadyuvar a cumplir esta ltima funcin.
7, Se sugiere seriamente el uso del video en tanto enriquece la capacitacin en esta fase y promueve
la comprensin del conciliador acerca de los diversos aspectos de conductuales y de intervencin
que manifiesta a lo largo de la audiencia. El video ayudar por ejemplo a que el conciliador no
slo aprecie su comunicacin digital (verbal fundamentalmente) sino la analgica (tono de voz y
lenguaje del cuerpo) y su manejo de ciertas situaciones que afectan a la conciliacin.
76
La contratacin de capacitadores extranjeros para que participen en los cursos. Hasta el momento
tampoco se conoce cules son los criterios utilizados para que el sector justicia autorice la participacin
de capacitadores e>ctranjeros en la formacin de conciliadores'''. La participacin de capacitadores
extranjeros se convierte en una excelente estrategia de marketing puesto que el curso se denomina
Curso Internacional de Capacitacin y Formacin de Conciliadores o Diplomado Internacional.
Paradjicamente, los cursos de capacitacin que aprobaron estos nuevos capacitadores tienen las mismas caractersticas que sealamos a lo
largo de esta seccin.
'7 Nuevamente, sera interesante para el investigador realizar un estudio sobre cul es el perfil acadmico de los capacitadores extranjeros que
han sido autorizados por el Ministerio de Justicia a participar en los diversos cursos de capacitacin de conciliadores realizados en nuestro pas.
77
de otros temas adicionales referidos a la conciliacin, por cuanto resulta impensable trabajar la fase de manejo
de habilidades si estos temas no han sido discutidos a lo largo del curso contando con el soporte de materiales
de trabajo.
Igualmente, hemos podido notar deficiencias en el tipo de publicidad que utilizan algunos centros de
capacitacin y formacin de conciliadores. Por ejemplo, en el que se sealaba que "A partir del ao 2,000
ser obligatorio el uso de la conciliacin antes de iniciar cualquier accin judicial (...)"18 o que el centro de
capacitacin dar la acreditacin de conciliadores' o titulo de conciliador', cuando el Reglamento reconoce
que esta acreditacin la confiere el Estado a travs del Ministerio de justicia.
Del mismo modo, otro problema que es notorio en los cursos de capacitacin es el nmero de
participantes que son admitidos en los mismos. Se han realizado cursos de capacitacin de conciliadores con
cincuenta, setenta y noventa o ms participantes cuando es sabido que este tipo de cursos no debera
realizarse con un gran nmero de personas por cuanto requiere de una metodologa especializada orientada
hacia el desarrollo de habilidades individuales.
Igualmente, hemos notado un desconocimiento de la forma cmo debe realizarse la parte de la
demostracin de habilidades sealada en el artculo 37 del Reglamento de la Ley. En algunos casos estas
simulaciones se realizan dentro del curso lectivo y en forma masiva, sin un trabajo individualizado en el que
un capacitador pueda trabajar concienzudamente las diversas tcnicas de abordaje necesarias en la conciliacin
con cada participante por separado. En otros casos, la audiencia de conciliacin demora tan slo 30 minutos,
cuando en condiciones normales una audiencia de conciliacin probablemente requiere de sesiones mayores
a una hora o de varias sesiones. En otros casos, slo se realiz una audiencia de conciliacin por persona sin
criterios de evaluacin definidos, habindose producido diferencias de opinin entre el capacitado y el
capacitador sobre el porqu fueron desaprobados y la imposibilidad de utilizar criterios objetivos para dar
una respuesta adecuada al candidato a conciliador.
A su vez, la capacitacin en conflictos de familia tiene ciertas limitaciones, por cuanto los pocos cursos
que se han realizado se han concentrado en las exposiciones en temas legales de familia por abogados
especialistas en familia2I, sin haber tenido presencia un enfoque ms vinculado a entender la problemtica de
familia y el impacto de la crisis de la pareja en el sistema familiar. En algunos casos estos cursos se han ceido
a las ocho horas que exige el artculo 36 del reglamento, que resultan por dems insuficientes.
'8 Ver diario El Comercio. pg. Al 1. 29 Ago. 1999. Lima, Per. El artculo 9 de la Ley de Conciliacin 26872 seala: "Son materia de Conciliacin
las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.
En asuntos relacionados al derecho de familia se someten al procedimiento establecido en la presente ley las pretensiones que versen sobre
alimentos, rgimen de visitas y violencia familiar.
No se someten a Conciliacin Extrajudicial las controversias sobre hechos que se refieran a la comisin de delitos o faltas, con excepcin de las
controversias relativas a la cuanta de la reparacin civil derivada de la comisin de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin
judicial firme".
'9 Diario La Industria, Trujillo, 16 de Agosto de 1998.
20 Un curso de conciliadores a iniciarse a mediados de noviembre de 1999 en Puno seala "se otorgara Titulo de Conciliador
2'
Un aviso de un curso de capacitacin de conciliadores enfatiza ser un Curso de Formacin y Capacitacin de Conciliadores con especializacin
en Derecho de Familia. Diario El Peruano, p. 7 del 21 de junio de 1999. Lima, Per.
78
de todos aquellos que tienen un impacto en l: el ente rector del sis-tema (Ministerio de Justicia), los conciliadores,
los centros de conciliacin, los centros de capacitacin, los usuarios de los servicios de conciliacin y toda
aquella entidad que participe del mismo. Por lo tanto, cualquier conducta que afecte al sistema conciliatorio
como por ejemplo una inadecuada capacitacin de los conciliadores propiciar el surgimiento de
capacitadores improvisados, la acreditacin de conciliadores mediocres, comportamientos que desdicen
justamente aquello que predica la conciliacin, la satisfaccin de intereses personales y mezquinos, la afectacin
de los derechos del consumidor de estos servicios y finalmente el desprestigio de la conciliacin.
Se sugiere que se norme un conjunto de medidas en las que se determine clara y detalladamente:
Los requisitos que deben tener los capacitadores de conciliadores, sean nacionales o e>ctranjeros. En
este ltimo punto, si bien se reconoce que es importante beneficiamos del intercambio de experiencias
forneas, los capacitadores extranjeros deben contar con slidas calificaciones como especialistas en
conciliacin en sus respectivos pases. No dudamos que la autorizacin a que participen puede
enriquecer la capacitacin atravs de la transferencia de conocimientos y experiencias. Caso contrario,
la presencia de expositores internacionales se convierte nicamente en una astuta estrategia de
marketing que no satisface ms que necesidades personales distintas a las de capacitacin.
Las normas para regular los aspectos metodolgicos de los cursos. Probablemente una explicacin
detallada del tipo de metodologa que debe utilizarse para la capacitacin de conciliadores tanto
en la fase lectiva como en las audiencias de conciliacin simuladas resulte necesaria.
Un Cdigo de Etica para las entidades de Capacitacin con la finalidad de evitar cualquier tipo de
conducta que afecte a otros centros de capacitacin, a conciliadores, a los capacitadores o a la
institucin conciliatoria.
Un sistema de supervisin por parte del Ministerio de Justicia para velar claramente con el
cumplimiento de los cursos tal cual han sido autorizados y publicitados, evaluando la opinin de
los participantes y supeivisando la infraestructura en la cual stos se desarrollan'.
" Esta medida ha sido recientemente implementada por la reciente Secretara Tcnica de Conciliacin del Ministerio de Justicia.
79
Los capacitadores deben'an satisfacer un proceso de acreditacin al igual que los conciliadores
previa demostracin de sus habilidades de capacitacin en conciliacin. Es ms, considero que
deben'a exigrseles la conduccin, dentro de un pen'odo de un ao, de cierto nmero de audiencias
de conciliacin para que la docencia vaya de la mano con la prctica conciliatoria,
La obligacin que todo centro de capacitacin tenga un centro de conciliacin. Resulta doblemente
paradjico el hecho que existan actualmente ms centros de capacitacin de conciliadores que
centros de conciliacin23, y peor an que existan centros de capacitacin que no tengan un centro
de conciliacin donde puedan trabajar la parte de las audiencias simuladas de conciliacin con los
participantes de los cursos o donde sus capacitadores puedan afinar sus habilidades prcticas.
Un nmero mximo de participantes por cursos de capacitacin. Mi sugerencia es por que este
nmero no sea superior a 35 personas.
Una disposicin sobre acreditacin de los capacitadores que debera incluir no slo requisitos
para la acreditacin sino exigir la revalidacin de la acreditacin al cabo de un tiempo previa
satisfaccin de requisitos adicionales.
" Al 4 de octubre de 1999, se han autorizado 19 centros de conciliacin privados. 11 de ellos se encuentran en Lima. Por otro lado, existen 25
centros de capacitacin y formacin de conciliadores.
24
La Secretara Tcnica de Conciliacin est en favor de que los cursos de conciliacin en asuntos de familia cuenten con no menos de 40 horas
adicionales de capacitacin y su respectiva fase de conciliaciones simuladas. Por otro lado, al parecer la obligatoriedad no se aplicara a las
materias conciliables de familia por no existir las condiciones suficientes para la capacitacin en esta especialidad.
80
Conclusiones
El boom de la conciliacin ha trado como contrapartida el boom de la capacitacin de conciliadores a
travs de centros que brindan servicios de capacitacin de muy diferenciada calidad debido a una incorrecta
interpretacin sobre la forma cmo debe realizarse la capacitacin de conciliadores, la ausencia de
supervisin a los cursos y los diversos vacos normativos sobre la metodologa de capacitacin, los centros
de capacitacin de conciliadores y los aspectos administrativos relacionados a esta actividad.
An creemos que existe la posibilidad de implementar un conjunto de medidas correctivas que ayuden
a salvar los problemas que ha venido padeciendo la capacitacin y evitar que la institucin se desprestigie,
Caso contrario, si es que estos correc-tivos no cumplen su finalidad tendremos que expresar que la institucin
conciliatoria se encuentra en una situacin riesgosa y reconoceremos que lo sealado por el jurista Juan
Monroy Galvez cuando en una entrevista en 1995 fue preguntado sobre los medios alternativos de
resolucin de conflictos fue una profeca autocumplida: "(..) pero finalmente, cuando alguien ve realmente
qu hay detrs de estas formas, encuentra simplemente un buen paquete de abogados que no tienen trabajo y que
quieren encontrar un nuevo medio de intercambiar prestigio por dinero (.)26.
25
26
Entre las instituciones de muy alta especializacin a nivel mundial se encuentran la Academy of Family Mediation /ARO, Family Mediation
Canada IFMC7 y la Association of Famiy and Conciliadon Courts- /AFCCJ quienes han desarrollado un conjunto de pautas en las que se detalla
impresionantemente cules son los contenidos que debe manejar un mediador/conciliador de familia.
Entrevista a Juan Monroy Galvez: En busca del Juez Peruano, hacia una verdadera reforma del poder judicial. Themis 67, 1995. p. 67
81
VN ORMACHEA CHOQUE
Bibliografa
1 Menkel-Meadow, Carrie (1993). Measuring Both the Art and Science of Mediation. en Negotiation Journal. Vol. 9, Number 4
October 1993. New York: Plenum Press. pp. 321-325.
2 Programa de Pequea y Micro Empresa (PPME). Formacin Bsica de Facilitadores en Metodologa CEFE Convenio MITINCIAECI-COSUDE-GTZ. Lima: 1998. p.47.
3 Tantagamouche Center. The Tantamagouche Model of Education Design and Leadership Part I..Nova Scotia: Tantagamouche
Center 1998
4 Themis. Entrevista al Doctor Juan Monroy Galvez. En busca del juez peruano: hada una verdadera reforma del Poder Judicial
Themis # 32, 1995. p. 66-68
82
I. La Jubilacin
Por ser una institucin que opera tanto en el derecho del -trabajo como en el de la seguridad social, la jubilacin
resulta comprendida en un doble crculo de relaciones jun'dicas. Por una parte, en el mbito de la seguridad
social, la jubilacin genera el pago de la prestacin econmica (pensin) que corresponde a la contingencia por
vejez. Mientras que por otra, la importancia de la jubilacin en el mbito del contrato de trabajo, viene dada al
ser sta considerada como una de las causas extintivas de la relacin laboral.
Si bien estos dos espacios de actuacin no deben ser confundidos, est claro que ambos estn relacionados,
resultando esta vinculacin especialmente importante en la llamada jubilacin obligatoria. El vnculo ya sealado
entre los planos en que opera la jubilacin, ha sido destacado por Rodn'guez Piero, al sostener que "Aun
cuando la edad como causa o motivo de terminacin del con-trato de trabajo (edad de retiro) y como requisito
para la obtencin del derecho a la pensin (edad de acceso a la pensin) son conceptos sustancialmente
diferentes, no pueden negarse las interrelaciones que existen entre una y otra consideracin de la edad, pues el
punto de partida general es el de que hasta una determinada edad no se tendr derecho a obtener una
pensin, y que para gozar de esa pensin ha de cesarse en el trabajo, a la vez que ese cese resulta factible
precisamente por tener un derecho a la pensin" (1992: 39).
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (Espaa). Miembro
de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Integrante del cuerpo de rbitros del Centro de Arbitraje Nacional
e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima.
83
como flexible), cuando "se fija una edad normal y reducciones o incrementos de pensin, dependiendo
del uso que haga el trabajador de la posibilidad de adelantar o no la edad normal de jubilacin". Cuando
el legislador considera a la jubilacin como un derecho, deja al trabajador interesado decidir sobre la
oportunidad de su cese en la actividad laboral. Por el contrario, cuando el legislador establece la jubilacin
obligatoria, resulta asimilando a la vejez a la "senectud o senilidad". De esta manera, el paso del trabajador
activo a la categora de jubilado, se sustenta en una presuncin legal de "incapacidad fsica debida a la
edad". Un sistema de seguridad social basado en este criterio, merece la calificacin de rgido en tanto
"el juego de la voluntad (del trabajador interesado) es nulo, al venir fijada la edad de jubilacin de forma
inamovible por parte del legislador" (Sastre, 1990: 461 y 462).
84
2. La experiencia espa'ola
El Estatuto de los Trabajadores (1980) de Espaa, en su Disposicin Adicional Quinta, estableci originalmente
que: "La capacidad para trabajar, as como la extincin de los contratos de trabajo, tendr el lmite mximo de
edad que fije el gobierno en funcin de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo.
De cualquier modo, la edad mxima ser la de sesenta y nueve aos, sin perjuicio de que puedan completarse
los pen'odos de carencia para la jubilacin.
En la negociacin colectiva podrn pactarse libremente edades de jubilacin, sin perjuicio de lo dispuesto
en materia de Seguridad Social a estos efectos".
El Tribunal Constitucional espaol en su Sentencia 22/198 I (en adelante STC 22/198 I ), del 2 de julio,
declar inconstitucional el primer prrafo de la disposicin -transcrita, al entenderlo "como norma que establece
la incapacitacin para trabajar a los sesenta y nueve aos y de forma directa e incondicionada la extincin de
la relacin laboral a esa edad". En un segundo pronunciamiento sobre la materia, el Tribunal Constitucional
dict la Sentencia 58/1985 (en adelante STC 58/1985), del 30 de abril, en la que declar que el segundo
rr
85
prrafo de la norma bajo comentario no es inconstitucional, en tanto la limitacin del derecho al trabajo que
implica la jubilacin obligatoria, puede tener como fuente la autonoma colectiva (').
De acuerdo a la STC 22/1981, la jubilacin obligatoria constituye "una poltica de reparto o
redistribucin de trabajo, y como tal supone la limitacin del derecho al trabajo de un grupo de
trabajadores para garantizar el derecho al trabajo de otro grupo. A travs de ella se limita temporalmente
al primero el ejercicio del derecho individual al trabajo mediante la fijacin de un perodo mximo en
que ese derecho puede ejercitarse, con la finalidad de hacer posible al segundo el ejercicio de ese
mismo derecho". La jurisprudencia de los Tribunales ordinarios espaoles, siguiendo esta interpretacin,
considera a la jubilacin obligatoria como un "instrumento encuadrado en el marco de una concreta
poltica de empleo repartidora del trabajo existente y, por lo tanto, limitativa del derecho al trabajo en
su aspecto individual en aras de determinados valores constitucionalmente reconocidos" (Sastre, 1990:
483).
86
En primer lugar, "su encuadre en el seno de una concreta poltica de empleo dirigida al reparto
del trabajo, con lo cual no podr producirse la amortizacin del puesto de trabajo ocupado por
quien as se jubila".
b)
En segundo lugar, "ser preciso que el trabajador jubilado forzosamente rena los requisitos para
acceder a la proteccin dispensada por el Sistema de Seguridad Social".
Del cumplimiento de ambas condiciones, que "constituyen una garanta mnima para el trabajador
afectado" con el cese por edad, depender que se pueda predicar o no la constitucionalidad de la
jubilacin obligatoria (Sastre, I 990: 487 y 488). Seguidamente desarrollaremos el contenido de estos
dos requisitos.
87
2.2.2. La empresa debe contratar al reemplazante por tiempo indefinido, si ese era el
vnculo que tena con el trabajador obligado a jubilarse
Como ya viene dicho, para hacer efectiva la garanta de la no amortizacin ciel puesto de trabajo, la empresa
est obligada a cubrir la vacante dejada por el trabajador cuya relacin laboral se extingui al estar obligado
a jubilarse. Dimana de esta exigencia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia laboral espaola, que si bien
no es "necesaria la identidad en cuanto a categoras profesionales" entre el reemplazante y el reemplazado, si
resulta exigible que si en caso el trabajador cesado se hallaba "vinculado a la empresa por un contrato por
tiempo indefinido, el nuevo contrato tambin lo sea", para evitar de esta manera la precarizacin del empleo
por la va de "sustitucin de trabajadores fijos por trabajadores temporales" (Baylos, 1985: 473).
De esta manera, jurisprudencialmente se ha sealado ''que la identidad en cuanto a la naturaleza de los
nuevos contratos hace referencia a la circunstancia de que es': )5 sean por tiempo indefinido en el caso de
que los extinguidos tambin lo hubieran sido. Parece,. por lo tanto, que el dato fundamental, a efectos
comparativos, lo constituye la duracin y no tanto la categon'a" profesional. De exigirse sta, se afectara la
finalidad de la norma que establece la jubilacin obligatoria, pues "hara inviable el primer empleo de los
juveniles, ya que hay categoras que slo se alcanzan despus de una dilatada vida laboral, y por otra parte ira
contra normas laborales que establecen determinadas condiciones para ascensos o incluso para adquirir
determinadas categon'as, aparte que supondra una discriminacin y proscripcin para ascender de los dems
empleados de la empresa". La "igual naturaleza" que se exige a los contratos de trabajo, habr de interpretarse
en el sentido de "contratos sustancialmente iguales en cuanto a su carcter de indefinidos". En.ningn caso se
supone que los puestos de trabajo originados por el cese impuesto por motivos de edad, "hayan de ser
idnticos" a los que ocupen los trabajadores que se incorporan a la empresa bajo dicha circunstancia (Sastre,
1990: 488 y 489).
2.2.3.EI trabajador para ser obliga.do a jubilarse debe tener derecho a la pensin
correspondiente
Al establecer la jubilacin obligatoria, el legislador est limitando -por motivos de edad- la capacidad del
trabajador para seguir siendo parte de un contrato de trabajo, restriccin que se hace efectiva cuando ste
rena los requisitos necesarios para jubilarse. La obligatoriedad del cese procede, siempre que el trabajador
cumpla con todos los requisitos legalmente exigidos para percibir una pensin de jubilacin.
Al optar por la jubilacin obligatoria, el legislador est fijando una edad mxima para el trabajo, que
opera como lmite de la capacidad de trabajar. Este lmite es slo superable en el caso que sea necesario que
el trabajador contine en sus labores, para completar el tiempo mnimo de aportaciones exigido, para acceder
a la pensin de jubilacin. Ya la STC 58/1985, haba sealado que no es posible imponer el cese a un
-trabajador que ha cumplido la edad a la que debe extinguirse la relacin laboral, si es que en virtud de las
normas propias de la seguridad social, no califica para ser declarado jubilado con derecho a pensin. Es decir
que para que el trabajador sea cesado por la indicada causal, debe -necesariamente- estar en ese momento
en condiciones de ser reconocido como beneficiario de una pensin de jubilacin,
88
La jubilacin obligatoria, en vista del perjuicio personal y econmico que implica para el trabajador
maduro, reclama necesariamente la adecuada compensacin del afectado. Es por ello que se considera
indispensable, que el trabajador al que se le impone el cese por tal motivo, tenga completos los aos de
cotizacin exigidos para acceder a la pensin de jubilacin. Junto al requisito de no amortizacin dl puesto
de trabajo liberado compulsivamente mediante el cese por edad de quien lo vena ocupando, el Tribunal
Constitucional espaol y la jurisprudencia de los Tribunales ordinarios de ese pas, han exigido de manera
sostenida y coincidente, que el trabajador obligado a jubilarse haya completado los a'os de aportacin
necesarios para la pensin.
Si se parte de la idea de que "la limitacin del derecho individual al trabajo que encierra la jubilacin
forzosa constituye un tratamiento desigual que ha de compensarse para resultar justificado", el acceder a la
correspondiente pensin "servin'a para no lesionar desproporcionadamente" al trabajador afectado ni al
principio de igualdad constitucionalmente garantizado. Para Sastre, la frmula en que el Tribunal Constitucional
traduce esta exigencia, "no constituye suficiente garanta ni puede compensar por s sola la lesin que el
derecho al trabajo de la persona jubilada forzosamente sufre". Si tenemos en cuenta que la pensin a percibir
por el -trabajador cesado es aquella que el mismo ha generado con sus aportaciones a lo largo de su vida
laboral, difcilmente aquella puede ser presentada como la compensacin proporcional a su sacrificio (1990:
495). En igual sentido, Cebrin ha sostenido que "No es compensacin la circunstancia de que el trabajador
tenga derecho a acceder a la pensin en razn a sus cotizaciones, pues este derecho lo tena igualmente con
un cese voluntario" (1991: 183).
89
implica la jubilacin obligatoria, al no tener sta cabida en la lgica de los documentos internacionales
antes mencionados, y que el Tribunal Constitucional hace suya en la STC 21/1981,
1. La Jubilacin Forzada
Para que un empleador pueda jubilar a uno de sus trabajadores, originalmente la Ley de Fomento del Empleo
(en adelante LFE) -aprobada mediante el Decreto Legislativo N 728-, establece determinados supuestos
habilitantes que operan como requisitos, adems de sealar la oportunidad en que invocando esta causal, el
empleador puede dar por extinguida la relacin laboral con el trabajador forzado a jubilarse.
1.1 .Requisitos
Fue la indicada LFE, la primera disposicin -dentro del ordenamiento legal de aplicacin a la actividad
laboral privada- en considerar a la jubilacin como una causa de extincin de la relacin laboral, (artculo
52, inciso f.).
En un principio la LFE estableci que para que un trabajador sea obligado a jubilarse por su empleador,
era necesario que se cumplieran concurrentemente dos condiciones (artculo 57):
a) Que el trabajador acreditara tener derecho a la mxima pensin de jubilacin.
La excepcin a esta regla la constituan los trabajadores martimos, fluviales y lacustres; los conductores de vehculos de servicio pblico de
transporte automotor de pasajeros interprovincial o internacional, y los empleados pblicos, quienes deban de jubilarse obligatoriamente al
cumplir 55, 60 y 70 aos de edad, respectivamente.
Vase el anexo legislativo sobre la materia al final de este ensayo.
90
91
decidir libremente la oportunidad de su retiro para pasar a percibir una pensin por vejez.
El supuesto habilitante para la jubilacin forzada, queda reducido a que el trabajador tenga derecho a
la pensin de jubilacin, dndose por hecho que cumple debidamente con los requisitos correspondientes
para el efecto (entre ellos el de la edad mnima). La modificacin que introduce la Ley 265 I 3 en la LFE, ha
sido reiterada por el Decreto Supremo 005-95-TR (artculo 54) y por el Decreto Supremo 003-97-TR
(artculo 2 I ), que aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
4 El monto mximo de la pensin ha sido reajustado en dos oportunidades: el Decreto Supremo 106-97-EF lo fij en S/. 696 y el Decreto
Supremo 056-99-EF lo elev a S/. 807.36.
92
.-__ .--- ^.
n
reglamentario: el Decreto Supremo 206-92-EF, que configuran el Sistema Privado de Pensiones, inspirado en
la experiencia chilena de privatizacin de la seguridad social. Por lo que desde ese momento coexisten en el
Per dos regmenes jubilatorios: el de gestin pblica y el de administracin privada.
Por su parte, la Ley 26513 introduce modificaciones en la LFE en materia de aos de aportacin, pues
slo exige que el trabajador al que su empleador pretenda imponerle la jubilacin, tenga derecho a la
pensin correspondiente (dejndose de exigir que sta alcance el monto mximo que se pague por tal
concepto), ya sea que la misma sea cubierta por la ONP -de haber cotizado el trabajador en el sistema
pblico- o por la AFP a la que estuvo afiliado el trabajador -si se inscribi en el sistema privado-, dependiendo
del rgimen donde haya realizado sus aportes. Esta modificacin en la LFE, ha sido reiterada por el Decreto
Supremo 005-95-TR (artculo 54) y por el Decreto Supremo 003-97-TR (artculo 2 I ).
La Ley 265 I 3 tambin elimin de la LFE la referencia al IPSS, como el ente llamado a asumir el pago de
la prestacin econmica por vejez, en tanto que desde fines de I 992 esta entidad transfiri a la recin creada
para el efecto ONP, la gestin del Sistema Nacional de Pensiones.
93
94
el segundo prrafo del artculo 57 de la LFE. En el caso propuesto como ejemplo, el complemento a cargo
del empleador no slo no subira en igual porcentaje que la pensin de jubilacin, sino que incluso tendra
que reducir su valor econmico, reajustndose a la baja (para seguir con el ejemplo propuesto, de 200 a 140
nuevos soles), para que el jubilado de manera forzada no reciba un ingreso mensual superior al 80% de su
ltima remuneracin (los 800 nuevos soles, estaran compuestos por 660 de la pensin y I 40 del complemento).
Esta lnea argumental nos llevara a que los futuros incrementos de la pensin de jubilacin, pudieran
llegar a extinguir la obligacin del empleador de pagar un complemento, pues la sola pensin podra alcanzar
en algn momento un monto igual o superior al 80% de lo que perciba el trabajador como remuneracin
ordinaria al momento de su cese. Consideramos inaceptable esta interpretacin, pues resulta indispensable
que para que el empleador convierta en vinculante su decisin de jubilar a un trabajador que cumple los
requisitos para acceder a la prestacin por vejez, asuma y mantenga una obligacin econmica en favor de
ste. La decisin del empleador de jubilar a uno de sus trabajadores, tiene un carcter oneroso y vitalicio, en
tanto el complemento pensionario a su cargo debe de ser pagado mientras viva su ex-trabajador.
Supuesto II: El 80% de la ltima remuneracin es una unidad de referencia, que sirve para establecer de
forma inicial el monto del complemento a ser asumido por el empleador, una vez conocida la cuanta de la
pensin de jubilacin que le corresponde al trabajador obligado a extinguir su relacin laboral, de acuerdo a
lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 57 de la LFE. Una vez traducidos en un determinado monto,
tanto la pensin como el complemento, opera la regla del segundo prrafo del mencionado artculo, que
dispone el automtico incremento del complemento en igual porcentaje que el aumento de la pensin,
concedido -segn sea el caso- por la entidad obligada a su pago o por norma legal, Con esta lnea argumental,
no slo se garantiza -como ya viene dicho- el carcter vitalicio de la obligacin asumida por el empleador
(ratificado, como veremos ms adelante, por el Decreto Supremo 001-96-TR), sino que se intenta mantener
en valor constante el ingreso del jubilado, buscando reducir la distancia entre lo que percibe como pasivo de
lo que cobraba como activo,
95
que decide la jubilacin de un trabajador que percibe 1,500 nuevos soles como remuneracin ordinaria, y
cumple los requisitos para acceder a una pensin de jubilacin, cuyo monto sera de 500 nuevos soles. Con
estos datos y en aplicacin de lo dispuesto originalmente por la LFE, corresponda al empleador pagar la
diferencia entre 1,200 (monto equivalente al 80% de la remuneracin ordinaria percibida por el trabajador al
momento de jubilarse) y 500 (monto de la pensin a percibir), es decir asumir el abono mensual de 700
nuevos soles como complemento pensionario. La modificacin introducida por la Ley 26513, establece que
el monto del complemento no puede superar el 100% del monto de la pensin, lo que -para el ejemplo
propuesto- significa que el empleador ve reducida su obligacin en 200 nuevos soles mensuales (700-500),
en tanto el complemento no puede superar los 500 nuevos soles de la pensin. Con este cambio legislativo
bajo comentario y en el supuesto planteado, correlativamente a la reduccin de la carga patronal ocurre la
desmejora econmica del trabajador, en tanto sus ingresos como jubilado (sumando pensin y complemento)
sern tan slo equivalentes al 66.6% de su ltima remuneracin ordinaria.
Si tenemos en cuenta que, como ya viene dicho, los trabajadores que se jubilen en el sistema pblico
a cargo de la ONP, tienen una pensin mxima de 807.36 nuevos soles, otra consecuencia de la modificacin
dispuesta por la Ley 26513, es que en ningn caso el costo que significar para el empleador jubilar de
manera obligatoria a uno de sus trabajadores, ser mayor a esa cantidad.
96
_.
mandato legal, sin necesidad de requerirse la expresin de voluntad del empleador, en el sentido de
comprometerse a su acatamiento o de convertir al trabajador cesado en beneficiario de la obligacin, que fictamente- l mismo pareciera imponerse.
2. La Jubilacin Forzosa
La jubilacin obligatoria se expresa en el Per en la extincin de la relacin laboral por razn de edad, al
presumir el legislador que el trabajador al cumplir los 70 aos de edad deviene en inapto para el trabajo que
hasta ese momento vena desempeando (5).
En los prrafos siguientes haremos una breve aproximacin a esta institucin, a travs del estudio de
sus requisitos, del juego que el legislador le reconoce a la autonoma privada en clave individual, as como de
la ocasin en que se debe tener por extinguida la relacin laboral.
2.1. Requisitos
La Ley 26513 (al modificar el artculo 57 de la LFE) y el Decreto Supremo 001-96-TR (artculo: 30), han
establecido que procede la jubilacin obligatoria -en la modalidad que hemos calificado de "forzosa"- en caso
que el trabajador:
a) Cumpla 70 aos de edad.
b) Tenga derecho a pensin de jubilacin.
A diferencia de la jubilacin "forzada", donde es la decisin del empleador la que impone el cese al
trabajador, en la jubilacin "forzosa" la e>ctincin de la relacin laboral se produce por mandato legal. En este
caso, adems, no se exige al empleador -como si ocurre en la primera modalidad- asumir carga econmica
alguna, por lo que el nico ingreso del trabajador en su nueva situacin de pasivo, ser su pensin de jubilac'n.
5 Tngase presente que fue la propia LFE que incorpor al ordenamiento laboral peruano -que hasta fines de 1991 slo consideraba a las faltas
disciplinarias como causa justa de despido-, el ''detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida para el desempeo de sus
tareas", como causa justa de despido relacionada con la capacidad del trabajador. Para que el empleador pueda despedir por esta causal, debe
otorgarle al trabajador un plazo de 30 das para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Vase el inciso a) del artculo 23 y el primer
prrafo del artculo 31 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
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98
deniega a aquel el pago de la prestacin econmica por vejez, al no acreditar debidamente el cumplimiento
de los requisitos?. En tal situacin y por no cumplirse uno de los requisitos (el cesado tiene que tener
derecho a pensin de jubilacin), es obvio que no procede el cese del trabajador invocando la causal de
jubilacin "forzosa", por lo que el afectado en una circunstancia como la descrita, puede impugnar
judicialmente el despido. Por qu va debera el trabajador solicitar la tutela judicial efectiva de sus derechos
afectados? Debera el trabajador as cesado, considerarse vctima de un "despido arbitrario" y solicitar la
indemnizacin correspondiente? Debera reclamar su reinstalacin en el empleo, al haber incurrido su
empleador en un "despido nulo" por razn de discriminacin? Si bien el trabajador afectado tiene ambas
vas para impugnar judicialmente el despido, nos inclinamos por accionar solicitando la declaracin de
nulidad del despido, pues con su decisin el empleador ha lesionado el derecho al trabajo y el principio de
igualdad ante la ley, al cesar a un trabajador por razn de su edad, sin que este tenga derecho a la
correspondiente prestacin por vejez.
Si an cumplindose todos los requisitos para la jubilacin "forzosa", es discutible la constitucionalidad
de la medida, no nos queda duda que la omisin de alguno de ellos, no puede generar que el cese del
trabajador surta efectos que merezcan una cobertura legal, por el contrario, en situaciones como sta, la
Magistratura del Trabajo est llamada a garantizar la vigencia en las relaciones laborales de derechos y
principios reconocidos en sede constitucional. Corresponde que la misma declare que la extincin de la
relacin laboral, decidida por el empleador sin cumplir con todos los supuestos habilitantes, no es otra
cosa que un despido tipificable como nulo, al lesionar derechos fundamentales del trabajador afectado con
dicha decisin.
Consideramos conveniente que el cese efectivo del trabajador en sus labores, quede sujeto a que ste
sea declarado por la entidad competente como jubilado y reconocido su derecho a pensin de vejez, tal
como ocurre en el caso de jubilacin "forzada". Dicha declaracin operara como una condicin suspensiva
en la decisin patronal de dar trmino a la relacin laboral, por aplicacin de la jubilacin "forzosa". De esta
manera, adems, el propio empleador tendra la certeza de que el cese del trabajador deviene en irreversible,
al hacerse en estricto cumplimiento de todos los requisitos legalmente exigidos.
99
El artculo 35.1 de la Constitucin espaola de 1978, establece que: "Todos los espaoles tiene el deber de trabajar y el derecho al trabajo,
a la libre eleccin de profesin u oficio, a la promocin a travs del trabajo (...)".
El artculo 14 de la Constitucin espaola, seala que: "Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna
por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social".
Artculo 2: "Toda persona tiene derecho:
G..)
15.
A trabajar libremente,
Artculo 22: "El trabjo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realiza,in de la persona".
Artculo 23: "(...) El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo
productivo y de educacin para el trabajo. (...)" (Las cursivas son nuestras).
9
Artculo 10: "El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las
contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida" (Las cursivas son nuestras).
100
Bibliografa
BAYLOS GRAU, Antonio
1985 Derecho al Trabajo, Poltica de Empleo y Jubilacin Forzosa pactada en Convenio. En:
Relaciones Laborales N 11. Madrid. Pgs. 470 al 479.
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1991 La Jubilacin Forzosa del Trabajador y su Derecho al Trabajo. En: Actualidad Laboral N 14.
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1985 Nota a la Sentencia TC Pleno S 58/1985 de 30 Abr. En: Relaciones Laborales N 11. Madrid.
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Pgs. 39 al 46.
SASTRE IBARRECHE, Rafael
1990 La Jubilacin Forzosa por Edad. En: Revista Espaola de Derecho del Trabajo N 43. Madrid.
Pgs. 459 al 504.
101
Anexo Legislativo
1. Decreto Legislativo 728 (12.11.91): Ley de Fomento del Empleo
TTULO II: Del contrato de trabajo
CAPTULO IV: De la extincin
"Artculo 17: Para los efectos de la aplicacin del artculo 57 de la Ley, el empleador deber efectuar
los trmites correspondientes ante el Instituto Peruano de Seguridad Social o entidad que lo sustituya, para
obtener el pago de la pensin de jubilacin a que se refiere el Decreto Ley N 19990. Asimismo, deber
garantizar rzediante Declaracin jurada, el pago de la diferencia entre dicha pensin hasta completar el 80%
102
103
"Artculo 29.- El monto adicional a la pensin que mensualmente otorgue el empleador conforme al
primer prrafo del artculo 54 de la Ley, se extingue por fallecimiento del beneficiario".
"Artculo 30.- Se entiende que opera la jubilacin obligatoria y automtica prevista en el tercer
prrafo del artculo 54 de la Ley, si el trabajador tiene derecho a pensin de jubilacin cualquiera sea su
monto, con prescindencia del trmite administrativo que se estuviera siguiendo para el otorgamiento de
dicha pensin".
104
El Derecho del Trabajo aparece como consecuencia de la necesidad de regular el trabajo humano cuando
ste se vuelve tan complejo que su organizacin se convierte en un fenmeno social y polticom. En este
sentido, resulta interesante analizar la evolucin del Derecho del Trabajo a travs de las constituciones y
apreciar como ha variado su tratamiento a consecuencia del mero transcurso del tiempo.
A travs de las constituciones peruanas se puede apreciar el desarrollo y evolucin de diversas
instituciones del Derecho Laboral as como las ideologas que imperaron en cada coyuntura y los factores
polticos, sociales y econmicos que intervinieron al momento del debate constituyente. As, el tema del
"trabajo" ser utilizado para atender ciertas demandas sociales o "manejar" las presiones sociales -como
ocurri con la Constitucin de 1933-, incorporar derechos de lricos o genricos -como la Constitucin de
1979- o en convertirlo en un medio para acceder a la ciudadana -como ocurri con las primeras
constituciones-.
Para llevar a cabo lo expuesto, primero estudiaremos el estado del derecho en el Siglo XIX, a travs
de las constituciones peruanas as como la respectiva incidencia en el Derecho Laboral. En el Siglo XIX las
constituciones no tienen importantes preceptos sobre el Derecho Laboral, pero ello no supone que, a partir
de ciertas disposiciones, podamos detectar alguna regulacin que tenga incidencia en el Derecho del Trabajo;
en esta lnea, por ejemplo, nos referiremos a la libertad de trabajo, nico precepto que ha tenido constancia
en la evolucin constitucional y que aparece en las constituciones de corte liberalm.
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Laboral de la facultad de derecho y de la Maestria en Economia y
Relaciones Laborales de la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Comisin Consultiva del Gabinete
Tcnico de la Secretaria Ejecutiva del Poder Judicial.
' JASPERS, Karl. Origen y meta de la historia. Madrid, 1959, p. 116.
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo (Segunda edicin, en prensa). Lima, 1999, acpite 2.31.
105
Luego, nos referiremos a la Constitucin de 1920, la primera que regul materias propiamente laborales,
por lo que merece una especial atencin. Para ello, estudiaremos el proceso constitucional que motiv la
dacin de la Constitucin de I 920 y, especialmente, la inclusin de derechos laborales.
Finalmente, por separado, estudiaremos a las Constituciones de 1933, 1979 y 1993. Siguiendo el
mismo esquema que el -fijado para la Constitucin de 1920, comenzaremos por los antecedentes y los
procesos de reforma constitucional que motivaron la dacin de tales cartas magnas as como los debates
que existieron y las diferentes posturas polticas que tuvieron incidencia en la elaboracin de los textos
finales de las constituciones.
Debemos efectuar dos atingencias finales. La primera, debido a las dimensiones que puede alcanzar el
tema del "trabajo" as como la naturaleza de este trabajo, nos dedicaremos especialmente al anlisis de los
derechos laborales referidos al rgimen laboral de la actividad privada; por tanto, slo tangencialmente nos
referiremos a las disposiciones constitucionales que se aplican al rgimen laboral del sector pblico -presente
en todas las constituciones-, la seguridad social -que, como tal, recin aparece en la Constitucin de I 979-,
los derechos polticos que se derivan si una persona tiene un trabajo -elegir y ser elegido, destaca la Constitucin
de I 823- y las competencias de los diversos rganos del Estado para regular el tema laboral -distribuidas
entre el Congreso y el Poder Ejecutivo-.
La segunda. Los comentarios que realizaremos son generales en la medida que pretenden describir
una evolucin exegtica; por ello, adelantamos nuestras disculpas por las breves apreciaciones que
mencionaremos sobre las diversas disposiciones constitucionales.
106
Como apunta Valds Tudela(4), la falta de desarrollo del Derecho Laboral en el Per tuvo varias causas:
la falta de una slida sociedad republicana que reemplazara las instituciones espaolas, la reducida industria
nacional as como la clara inestabilidad poltica reinante en el Siglo XIX.
Durante todo el Siglo XIX, las relaciones tpicamente laborales -los obreros laborando para una
fbrica- se vean claramente desplazadas por luchas internas de las corporaciones y gremios -instituciones
tpicamente coloniales que contaban con sus propios reglamentos internos- y un reconocimiento constitucional
de las libertades clsicas liberales de empresa e industria(5). Por otro lado, en las actividades primarias de
extraccin -con sistemas precapitalistas- persista la esclavitud, el servilismo y vasallaje de los indios, negros y
chinos
Las pocas industrias que existan -molinos, curtiembres, tejidos, etc.- no eran suficientes como par-a
generar derechos especficos y contaban con gran cantidad de trabajadores que pudieran presionar y forrnar
sindicatos o promover una negociacin colectiva.
Lo expresado tuvo como consecuencia inmediata, la escasa regulacin del tema laboral tanto en el
mbito constitucional como legal. El Estado, prcticamente, dejaba a las partes la regulacin de las relaciones
que se constituan sin que existiera un sistema normativo que protegiera a los trabajadores
BAROUERIZO, Manuel. Historia, Derecho del Trabajo y lucha de clases en el Per. UNMSM, Lima, 1988, pp. 17 y ss
DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. T. I. Ed. Porra Mxico, 1954, pp. 179 y ss
107
tpicamente colonial- y se garantizaba la libertad de trabajo al sealar que el trabajo era libre, voluntario, nadie
estaba obligado a prestar servicios sin su consentimiento aunque, en rigor, recin con la Constitucin de
1828 se consign expresamente la libertad positiva del trabajo-. Por lo dems, luego de un rgimen de
colonialismo, resulta inminente que las declaraciones generales de un Estado consagren las libertades que
guiaron las gestas revolucionarias de Europa en el Siglo XVIII, siendo una de las ms relevantes la libertad de
trabajo.
As, por ejemplo, el artculo 23 de la Constitucin de I 823, el artculo I 47 de la Constitucin de I 826
y el artculo I 66 de la Constkucin de I 828 indicaron sucesivamente lo siguienten:
"Artculo 23: Todos los ciudadanos son iguales ante la ley, ya premie, ya castigue. Quedan abolidos los
empleos y privilegios hereditarios".
"Artculo I 47: Quedan abolidos los empleos y privilegios hereditarios y las vinculaciones (...)".
"Artculo I 66: Es libre todo gnero de trabajo, industria o comercio, a no ser que se oponga a las costumbres
pblicas o a la libertad y salubridad de los ciudadanos".
Aun cuando los preceptos constitucionales son indiscutibles, no cabe duda que stos no tuvieron
plena eficacia en la realidad dado que, como veremos en el siguiente acpte, continu la explotacin a
quienes no se les calificaba como ciudadanos tales como los indios, negros y chinos.
La nica forma de sostener postura que nos resulta difcil compartir- que los dispositivos constitucionales
tuvieron aplicacin, sen'a que tal libertad estaba orientada a los trabajos independientes constituidos por
profesionales o tcnicos- o la llamada libertad de empresa aplicable para los propietarios de fbricas, haciendas,
etc.-, adems teniendo en consideracin los principios liberales que tuvieron influencia en las constituciones.
No creemos que el poder constituido tuviera tal intencin y excluir a la mayor parte de la poblacin
peruana aunque no olvidemos que los grupos de poder suelen estar detrs de los textos constitucionalesy la frmula de libertad de trabajo que se emplea es sumamente amplia y comprendera todo tipo de trabajo,
dependiente o independiente, por cuenta propia o por cuenta ajena. Aunque, finalmente, tal libertad de
trabajo solamente benefici a los criollos, no exista un nimo de aplicarla efectivamente en la prctica y,
menos todava, regular el mercado laboral(8).
Por otro lado, se puede indicar que siempre existi un lmite al ejercicio de la libertad de trabajo. Las
constituciones han declarado que la libertad de trabajo no es irrestricta ya que tiene como lmites la costumbre,
la seguridad, la salubridad o la moral pblica y, en el artculo 162 de la Constitucin de 1834, se agrega el
inters nacional. Es interesante destacar como las constituciones se refieren a conceptos indeterminados
para aludir a los Irraes de la libertad de -trabajo; creemos que esta frmula, aun cuando amplia, debera
admitirse en la medida que no podra preverse todos los casos razonables y justificados donde se limite la
Adems, tenemos los artculos 148 de la Constitucin de 1826; 158 y 160 de la Constitucin de 1828; 159, 162 y 170 de la Constitucin de
1834; 163 y 169 de la Constitucin de 1839; 6, 22 y 38 de la Constitucin de 1857; 6, 23 y 39 de la Constitucin de 1860 y; 5 y 22 de la
Constitucin de 1867.
8
0-11POCO, Carlos.La constitucionalizacin del Derecho del Trabajo en el Per. Tesis de bachillerato. PUC. Lima, 1981, p. 24.
108
libertad de trabajo, siempre que la aplicacin sea, necesariamente, restrictiva ya que estamos ante un lmite al
ejercicio de un derecho constitucional.
RAMOS NEZ, Carlos. Toribio Pacheco. Jurista peruano del Siglo XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica Lima, 199:3, pp.
207 y ss.
10
II
Adicionalmente, pueden verse los artculos 152 de la Constitucin de 1828, 146 de la Constitucin de 1834 y 155 de la Constitucin de 1839.
12
CORTS CARCELN, Juan Carlos. El Derecho del Trabajo en las Constituciones del Siglo XIX. Monografa presentada en el curso de Teora del Estado:
Siglos XIX y XX de la Maestra de Derecho Constitucional de la PUCP Lima, 1995, p. 12.
13
Adems, pueden verse los artculos 17 de la Constitucin de 1856 y 17 de la Constitucin de 1860; inclusive, se sealaba que perdan la
ciudadana las personas que comerciaban esclavos aun en el exterior (artculos 40.6 de la Constitucin de 1856 y 42.5 de la Constitucin de
1867).
109
que la ciudadana solamente poda ser ejercida -entre otras consideraciones- por los que tenan un trabajo.
De este modo, no tenan o se suspenda la ciudadana -y, por ende, entre otros, no podan elegir ni ser
electos- a los que no tenan un trabajo dependiente o independiente.
Sealaba Fuentes ( ") que el papel del "ciudadano" -ntese que no emplea el trmino persona, hombre,
etc.-, para tener un mejor pas, reside en buscar un "honroso trabajo" para alcanzar la tranquilidad del alma y
satisfacer sus necesidades. No es -tamos de acuerdo con esta afirmacin pues, para ello, bastaba incorporar
una disposicin constitucional que indicara que el trabajo, en nuestro ordenamiento, era una obligacin
genrica.
Los ciudadanos, adems, eran los nicos que podan elegir y ser elegidos. Para la poca, resultaba
comprensivo y justificado que determinadas personas tengan una "ineptitud" o una "exclusin necesaria"
para calificar como ciudadano. Veamos algunos de los preceptos constitucionales que marcaron una pauta en
la evolucin constitucional. Los artculos 17.4 de la Constitucin de 1823, 14.4 de la Constitucin de 1826
y 40.4 de la Constitucin de 1860:
"Artculo 17: (Para ser ciudadano es necesario)... 4. Tener una propiedad, o ejercer cualquier profesin,
o arte con ttulo pblico, u ocuparse en alguna industria til, sin sujecin a otro en clase de sirviente o
jornalero".
"Artculo I 4: (Para ser ciudadano es necesario)... 4. Tener algn empleo o industria; o profesar alguna
ciencia o arte, sin sujecin a otro en clase de sirviente domstico".
"Artculo 40: (El ejercicio de la ciudadana se suspende).... 4. Por ser notoriamente vago, jugador, ebrio,
o estar divorciado por culpa suya".
Como se aprecia, inicialmente, se reconoca solamente la ciudadana a quienes tenan un trabajo
independiente -propietarios y personas que tenan una ciencia, arte u oficio- y determinados trabajos
dependientes que suponan prestar servicios en puestos de trabajo de alguna jerarqua o categora (los
funcionarios, trabajadores de direccin y empleados). Solamente as se explicaran las cunosas exclusiones
que se aprecian en las dos pHmeras constituciones ya que la Constitucin de 1823 no considera como
ciudadanos a los "jomaleros" -tradicionalmente, se entenda a quienes laboraban por da a cambio de un
salario- ni a los "sirvientes" y la Constitucin de I 826 excluye solamente a los "sirvientes domsticos".
Tanto los jomaleros como los sirvientes domsticos son autnticos trabajadores dependientes y, por
ello, consideramos arbitrarias e injustificadas las exclusiones detalladas. No sera vlido que se excluyan
determinadas categoras que, por determinados factores -de los muchos, el contexto social e ideolgico no
cuestionaban esta arbitraria clasificacin que ya vena de la etapa colonial-, pueden considerarse como de
"ms baja categora". Ntese que, pese a ser un trabajo dependiente por cuenta ajena y productivo, se
estableca una exclusin que no contaba con justificacin objetiva o razonable,
Con el tiempo, simplemente, se eliminaron las distinciones arbitrarias de trabajos pero se mantuvo el
requisito de laborabilidad para aquellos que quisieran ser considerados como ciudadanos para el Estado
" FUENTES, Manuel. Derecho Constitucional Filosfico. Imprenta del Estado. Lima, 1873, p. XXVIII.
110
peruano -luego de las Constituciones de 1823 y 1826, a nivel constitucional, no existe una clusula que
impida el acceso a la ciudadana a los trabajadores domsticos o jornaleros-. En efecto, desde la Constitucin
de 1828, solamente se mantuvo la obligacin de contar con un trabajo dependiente o independiente- para
mantener la calidad de ciudadano ya que se sealaba que los "vagos" no podan ejercer la ciudadana.
Por lo dems, cuando una persona tena la calidad de ciudadano, deba mantener su empleo dado que
las constituciones disponan una suspensin del ejercicio de la ciudadana a las personas que dejaban de ser
trabajadoras. As, el artculo 17.4 de la Constitucin de I 823 dispona que el ejercicio de la ciudadana se
perda cuando no se contaba con un "empleo, oficio o modo de vivir conocido"; las posteriores constituciones
indicaban que los "vagos" no podan ejercer sus derechos de ciudadano hasta que cuenten con un trabajo(5).
Adems de la adquisicin y suspensin, las constituciones que regularon los casos de prdida de la
ciudadana fueron las de 1828 (artculo 5.2), 1834 (artculo 5.2), 1839 (artculo 10.3), 1860 (artculo
41.4) y 1867 (artculo 42.4). En funcin a tales disposiciones, se perda la condicin de ciudadano si se
aceptaba un "empleo" para un gobierno extranjero, salvo que exista un permiso del Congreso.
Ntese que la frmula es amplia y comprende todo tipo de empleo prestado para un gobiemo o
nacin extranjera. La finalidad de esta norma era evidente: evitar que los ciudadanos peruanos brinden
cualquier informacin confidencial o presten servicios secretos a otros pases. Esta prohibicin no se encuentra
en las dos primeras constituciones (1823 y 1826) y tendra una explicacin histrica: las dos primeras
constituciones se emitieron durante el proceso de independencia de los pases americanos y, por lo cual, los
ciudadanos de diversos pases prestaban servicios para otros especialmente al Per llegaron ciudadanos de
otros pases para expulsar a los espaoles de nuestro territorio; luego, cuando se emite la Constitucin de
1828, el proceso de independencia haba culminado y haba que asegurar la autonoma del pas.
Por otro lado, esta prohibicin nos sugiere dos comentarios. De un lado, la limitacin se aplicara,
inclusive, en los casos que las personas acepten los servicios para un gobierno e>ctranjero pero mantengan un
trabajo dentro del territorio nacional; en este sentido, tambin se limitaba el pluriempleo. En segundo lugar, al
referirse las normas a "gobiernos o naciones" extranjeras, nos atrevemos a sealar, con los riesgos que
implica la falta de una exposicin de motivos y el tiempo transcurrido, que no se impeda a los ciudadanos el
ejercicio de sus atribuciones si prestaban servicios para una empresa privada o persona extranjera en la
medida que no se demostrara algn vnculo con un gobierno extranjero.
El requisito expuesto tambin comprenda a los extranjeros. De este modo, el artculo 19 de la
Constitucin de 1823 estableca lo siguiente:
"Para obtenerla la ciudadana-, adems de reunir las calidades del artculo I 7, deber haber trado, fijado
o enseado en el pas alguna invencin, industria, ciencia o arte til, o adquirido bienes races que le obliguen a
contribuir directamente; o establecidos en el comercio, en la agricultura, o minera, con un capital considerable; o
hecho finalmente servicios distinguidos en pro y defensa de la Nacin: todo a juicio del Congreso" (el agregado es
n u estro).
1s Al respecto, vase la cita No. 1 1.
111
Finalmente, es oportuno indicar que la ciudadana no solamente permita tener derechos civiles o
polfticos, adems posibilitaba el ingreso a los servicios del Estado. Solamente los ciudadanos que eran los
que tenan un trabajo dependiente o independiente- podan ocupar un cargo pblico. Por ejemplo, resultan
sumamente grficos los artculos 22 y 39 de la primera Constitucin peruana y la Constitucin de 1860,
respectivamente(''):
"Artculo 22: Slo la ciudadana abre la puerta a los empleos, cargos o destinos de la Repblica (...)".
"Artculo 39: Todo ciudadano puede obtener cualquier cargo pblico, con tal que rena las calidades que
exija la ley".
Por lo dems, existan menciones expresas para determinados cargos pblicos. A tftulo de ejemplo, la
Constftucin de 1823 dispona que los cargos de presidente (artculo 75.1), diputado (artculo 43. I '), senador
(artculo 92.2), alcalde (artculo 144.2), etc. requeran que la persona tenga la condicin de ciudadano.
112
a la expedicin de la norma, en la prctica, continuaron verificndose los enganches serviles de los indgenas.
Hacia I 9 I I , se produce la primera huelga general de Lima y Callao. Este movimiento se origin,
principalmente, por la exigencia en la promulgacin de una norma que contemplase una proteccin efectiva
a los trabajadores ante un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Ante lo expuesto, el gobierno
emiti la Ley No. 1378, Ley de Accidentes de Trabajo; no obstante ello, la referida norma solamente protega
a determinados sectores laborales, especialmente los accidentes producidos en una fbrica industrial; de este
modo, por ejemplo, los trabajadores mineros no se encontraban dentro del mbito subjetivo de aplicacin
de la ley comentada.
Posteriormente, se emite la famosa Ley de Huelgas, aprobada en el gobiemo de Guillermo Billinghurst
mediante Decreto Supremo del 24 de enero de 1913 -en rigor, la ley se emiti mediante un Decreto
Supremo en la medida que, como apuntaba el propio decreto, el Congreso no regulaba sobre el tema-. Con
la referida norma, si bien se reconoce el derecho legtimo de los trabajadores para ejercer la huelga, los
requisitos que se establecen eran sumamente rgidos tales como la aprobacin de la huelga por la mayora de
los trabajadores y la autorizacin por parte de la Intendencia de Lima y Callaon.
En 1916, ante una huelga producida en el norte chico -en verdad, fueron varias las que la
antecedieron-, se promulga la Ley No. 2285 del 16 de octubre de 1916 que prohibi el sistema de
yanaconas y enganches, estableci que el jornal mnimo deba pagarse en efectivo para los trabajadores
indgenas -primera norma que fija un piso remunerativo- y prohibi el sistema de residencia obligatoria
en campamentos agrcolas, ganaderos o industriales.
En 19 I 8 se emiten varias disposiciones importantes. El 26 de julio, se promulga la Ley No. 2760 que
declara la inembargabilidad de los sueldos y salarios. Con esta norma se reconoce la intangibilidad de las
remuneraciones. Sobre esta disposicin, jurisprudencialmente se entendi que la limitacin tambin comprenda
los supuestos de rebaja de la remuneracin por iniciativa del empleador(2).
Luego, en noviembre I 918, se promulga la Ley No. 285191). Esta norma se aplicaba a los trabajos
prestados por mujeres y menores de edad. Contena una serie de disposiciones que protegan a mujeres y
menores de edad tales como jomadas mximas de trabajo (45 horas semanales, mien-tras que los hombres
tenan 48 horas), edad mnima para la laborar ( I 2 aos en menores de edad), trabajos prohibidos (minas, en la
noche, etc.), derechos de maternidad (pre y post natal, hora de lactancia, sala cuna, etc.), etc.
Posteriormente, en el mes de diciembre de I 9 I 8, se emite la Ley No. 30 I O, que estableci el derecho
de los trabajadores al descanso semanal, en das feriados y en el primer da de elecciones. Inclusive, el artculo
5 de la referida norma, por vez primera, se refiere expresamente al principio de irrenunciabilidad de derechos
'9
La Intendencia de Lima y Callao fue creada el 30 de enero de 1913 para, entre otras razones, controlar las agitaciones y movimientos de ios
trabajadores.
" ELAS, Ricardo & GONZLEZ, Guillermo. Doctrina y legislacin del trabajo en el Per Ed. Biblioteca de legislacin y jurisprudencia. Lima,
1959, p. 112.
2'
Esta norma estuvo vigente hasta el mes de julio de 1995, fecha de promulgacin de la Ley No. 26513. Esta ley, que modific las relaciones
individuales de trabajo, derog expresamente a la Ley No. 2851.
113
laborales del trabajador al disponer que ser nulo y de ningn valor la renuncia a las prescripciones de esta ley
y todo pacto que tienda a eludir sus efectos.
En I 913 se dict la primera ley de ocho horas que se aplic para los trabajadores del muelle Drsena
del Callao, luego de una fuerte presin de estos trabajadores por el establecimiento de una jornada mxima
de trabajo. En I 9 I 9, una de las ltimas normas laborales expedidas por el Presidente Pardo, fue la Ley de las
Ocho Horas, aprobada mediante Decreto Supremo del 15 de enero de I 9 I 9(").
Pese a la generalidad que podna importar su redaccin o nombre, la Ley de las Ocho Horas tena
como marco subjetivo de aplicacin nicamente a las empresas industriales, agrcolas, mineras, de transporte
ferroviario y las obras pblicas del Estado. Recin, a partir del Cdigo Civil de I 936 la jornada mxima de
ocho horas se aplic para todos los trabajadores (artculo 1572').
Como podemos apreciar, antes de la emisin de la Constitucin de 1920, se emitieron disposiciones
de carcter laboral que establecan varios derechos a los trabajadores, derechos clsicos como la huelga, la
jomada mxima, proteccin contra accidentes de trabajo, descanso semanal obligatorio y proteccin de los
trabajos realizados por menores de edad y mujeres. Empero, no se apreciaba una legislacin general, completa:
las normas se emitan para un determinado sector o categona profesional o regulaban solamente algunos
aspectos de un derecho laboral.
1 .2.Antecedentes internacionales
1.2.1. La Constitucin Mejicana de Quertaro
La Constitucin Mejicana de Quertaro de 1917 fue la primera en el mundo en reconocer derechos tpicamente
laborales. Desde principios de este Siglo, Mjico sufri una serie de revoluciones, con una alta e importante
participacin de los trabajadores -que se alzaron en huelgas- y la poblacin del campo que ocasionaron,
entre otros efectos, la convocatoria en 1916 para las elecciones al Congreso Constituyente.
En 1917 se promulga la Constitucin, conocida como la Constitucin de Quertaro. El artculo 123
fue el que contempl una serie de derechos laborales especficos y concretos: la jornada mxima de trabajo
de ocho horas, el descanso semanal, el descanso pre y post natal, el salario mnimo, el pago de la remuneracin
en moneda de curso legal, la sobretasa del 100% por trabajo de horas extras, la aplicacin del principio de
igualdad de trato en el pago de la remuneracin, el reconocimiento al derecho de huelga y la libertad sindical,
la obligatoriedad de disposiciones sobre seguridad en la empresa y la responsabilidad empresarial en los
casos de accidentes de trabajo, la resolucin de los conflictos de trabajo mediante mecanismos de conciliacin
y arbitraje y la prohibicin del despido injustificado.
Como vemos, estamos ante derechos claramente delimitados, con aplicacin inmediata. No estamos
ante disposiciones programticas o diferidas que requieran de un desarroilo o regulacin estatal; son
disposiciones concretas que conceden al trabajador derechos tangibles, exigibles a los empleadores.
" La Ley de Ocho Horas se emiti antes del Convenio Internacional de la OIT No. 1, sobre la limitacin de la jornada de trabajo.
114
115
medio de la Asamblea Nacional, en favor de los trabajadores(n). Pese a las disposiciones constitucionales,
como veremos, ello no produjo necesariamente el respaldo de la clase obrera.
Dentro de los considerandos de la resolucin del 9 de julio de 19 I 9 que convocaba a elecciones y al
plebiscito, se sealaba que stas se efectuaban porque existe una noble aspiracin de realizar reformas
constitucionales que implanten en el Per una democracia efectiva que, porsu carcterde fundamentales, sean
sancionadas por el pueblo mismo.
El plebiscito solamente sirvi para legitimar el golpe civil de Legua con una nueva constitucin. No fue,
pues, como indica claramente Rubio Correa94), un mecanismo para acoger las necesidades del pueblo, para
solidificar la democracia. Finalmente, el plebiscito naci de una sola persona y no fue respuesta a un movimiento
social, a una presin de -trabajadores o campesinos que, cuando menos, motivara la inclusin de algunos de
los puntos consultados en el plebiscito.
El 24 de agosto de 1919 se efectuaron las elecciones parlamentarias y presidenciales. El presidente
electo fue el propio Legua. Al da siguiente, se aprobaron los dieciocho puntos del plebiscito.
Entre los puntos aprobados, destacaban la renovacin del legislativo y ejecutivo cada cinco aos, las
elecciones mediante voto popular directo, la prohibicin de la suspensin de garantas por alguna autoridad
o ley, la prohibicin de percibir ms de un sueldo o emolumento del Estado, la incompatibilidad de las
funciones legislativas y otro mandato pblico, el sometimiento a arbitraje de los conflictos entre el capital y el
trabajo -nico punto de carcter laboral del sector privado-, las facultades exclusivas del Poder Ejecutivo para
aumentar remuneraciones u otorgar pensiones a los trabajadores y ex trabajadores del Estado, etc.
116
Ms adelante, ya se avizoraba las funciones que tendra esta Asamblea, pues Mariano Cornejo -en su
discurso de instalacin- seal que estaban inspirados en el noble empeo de reemplazar el artificio con la
verdad. De este modo, ya se vislumbraba el propsito de la Asamblea: se quen'a no solamente modificar
determinados aspectos de una Consti-tucin, haba algo mayor: reemplazar la Carta de I 860.
En el mismo da de la instalacin, la Asamblea Nacional aprob todos los actos del Gobierno Provisorio
de Legua que se emitieron desde el golpe del 4 de julio, dando -entindase legitimando- fuerza de ley
a los decretos expedidos por el Gobiemo y disponiendo que Legua continuara en la presidencia hasta que
la Asamblea Nacional lo proclamara Presidente Constitucional de la Repblica.
27
Las palabras han sido recogidas en el libro de Ren Hooper intitulado Legua. Ed. Peruanas. Lima, 1964, p. 78.
117
Finalmente, el dictamen en mayora fue aprobado. El dictamen fue firmado por Javier Prado, Carlos
Calle, Clemente Palma, Jos Osorio y Jos Encina. Este dictamen propugnaba la tesis de la irrevocabilidad
y la modificacin de la Constrtucin de I 860. Los puntos aprobados en el plebiscito eran irrevocables, tenan
que ser considerados en la futura constitucin y servan como fuente interpretativa para modificar, suprimir
o crear nuevos preceptos constitucionales.
Hubo un dictamen en minon'a que lo suscribi Manuel Ensancho, el mismo que sostena que solamente
deban modificarse los dieciocho puntos que fueron aprobados mediante el plebiscito. Inclusive, cuando se
iniciaban los debates de la Constitucin en el pleno, Alberto Secada plante una cuestin previa -firmada por
veinte representantes- de orden del da, propugnando la tesis de la intangibilidad de la Constitucin de I 920;
esta cuestin previa no prosper.
Sobre el tema de la irrevocabilidad vs. la intangibilidad, Garca Belande apunta que fue el propio
gobierno quien presion para indicar que la Constitucin era irrevocable pero no intangible98). Adems,
es interesante la posicin de Alayza y Paz Soldan sobre el tema. Este constrtucionalista seal que los
integrantes de la Asamblea Nacional solamente fueron electos como diputados y senadores y no como
constituyentes y, por consiguiente, no tenan facultades para modificar la Constitucin de I 860(29).
El pueblo solamente fue consultado sobre una modificacin especfica de dieciocho puntos a la.
Constitucin de I 860. Las facultades constituyentes fueron, pues, expresas y concretas; por consiguiente,
cualquier agregado, supresin o modificacin que no se relacionaba directamente con los puntos del plebiscito
no contaban con la legitimacin ni legalidad.
Inclusive, una interpretacin de los dieciocho puntos del plebiscito que justifique crear, variar o derogar
un precepto de la Constitucin de 1860 merece un cuestionamiento en la medida que toda modificacin
constitucional es excepcional y debe interpretarse restrictivamente,
Por otro lado, coincidimos con Rubio Correa, para quien lo irrevocable, como acto integral, es intangible
en la medida que no puede ser cercenado ni siquiera revocado en parte(3): de esta manera, no es posible
distinguir lo irrevocable de lo intangible,
Sin perjuicio de todo lo expresado, la discusin entre la intangibilidad y la irrevocabilidad tiene enorme
importancia para es-te trabajo. En la medida que triunf la tesis de la irrevocabilidad, se introdujeron artculos
de carcter laboral en la nueva Constitucin que sern abordados ms adelante: el aspecto positivo del
triunfo de la tesis de la irrevocabilidad trajo consigo la inclusin de varias disposiciones laborales.
Las funciones de la Asamblea Nacional terminaron el 27 de diciembre de 19 I 9, fecha en que concluyeron
los debates y se tena el texto final de la constitucin, A modo de ancdota, para celebrar dicho acto, se emite
un decreto sealando que el Ejecutivo pondr en libertad a doce reosPI).
GARCIA BELACINDE, Domingo. Citado por RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. p. 70.
" ALAYZA Y PAZ SOLDN, Toribio. Derecho Constitucional general y del Per. Ed. Cervantes. Lima, 1928, p. 9.
" I bd, p. 71.
31
Congreso de la Repblica. Op. Cit. La Constitucin de 1920 y el Reglamento Interior ..., p. 23.
118
Finalmente, por Decreto Supremo del I 2 de enero de 1920, se seal que el da del Aniversario de la
Ciudad de Lima se promulgan'a la Constitucin de I 920. As, el I 8 de enero de I 920, en el marco de las
celebraciones por el 385. Aniversario de la Fundacin de Lima, se promulg la Constrtucin de la Patria
Nueva, la Constitucin de 1920.
-......=z1ze
mmwar.2unsw-xmaw.umzis~1.XVMzlEor.
119
3.2.
La libertad de trabajo
Sobre la esclavitud, el Proyecto de la Comisin de Constitucin indicaba que no solamente nadie es ni naca
esclavo en el Per sino que, adems, se prohiba todo pacto, clusula, etc. que se apreciaba en la prctica,
especialmente con la raza indgena de esdavizar su libertad, mediante enganche y adelantos y habilitaciones de
dinero U] que se prolongan indefinidamente(").
El artculo aprobado en el pleno tuvo el siguiente texto que estaba ubicado en el artculo 22 del Tftulo
III sobre las Garantas Individuales:
No hay ni puede haber esclavos en la Repblica. Nadie podr ser obligado a prestar trabajo personal
sin su libre consentimiento y sin la debida retribucin. La ley no reconoce pacto ni imposicin alguna
que prive de la libertad individual.
Sobre lo expuesto, tenemos varios comentarios. Primero, inicialmente el proyecto emitido por la
Comisin de Constitucin contena las garantas nacionales conjuntamente con las individuales. Segn el
proyecto de la referida comisin, no tena sentido distinguir entre las garantas pues lo nico que producen
son confusiones y, por ello, se estimaba que solamente deban referirse a las garantas nacionales(").
En el pleno, se opt por mantener la distincin de la Constitucin de 1860 y diferenciar las garantas
nacionales, individuales y sociales, como si hubiera una jerarqua de derechos -o, propiamente en la terminologa
de la Constitucin, de garantas-. Creemos que lo ms adecuado hubiera sido referirse nicamente a
garantas en trminos generales sin establecer mayores distinciones.
En la Constitucin de 1920 se distinguen los derechos civiles y polticos -garantas individuales- y los
sociales y econmicos -garantas sociales- de los objetivos polfticos, reglas nacionales y tambin derechos
civiles y polfticos -garantas nacionales-. En nuestra opinin, esta arbitraria e injustificada clasificacin no debi
admitirse en el pleno pero, en todo caso, lo relevante es la consagracin de derechos en el nivel ms alto de
la jerarqua normativa.
Segundo, la prohibicin de la esclavitud ya estaba regulada en la Constitucin de 1860 -en puridad,
este es el nico artculo laboral de esta Constitucin-, y atiende a la necesidad de eliminar todo tipo de
trabajo servil -desde la poca de Don Jos de San Martn exista tal declaracin- en el territorio peruano, en
especial en grandes inversiones como el trabajo en las minas, tierras agrcolas y explotaciones en la selva.
En relacin al artculo 22, el Proyecto de la Comisin de Constitucin -artculo 30- sufri un agregado,
el del segundo prrafo referido a la prohibicin de cualquier prctica que obligue la prestacin de servicios
" Asamblea Nacional. Op. Cit. Proyecto ..., p. VIII.
3'
!bid, p. VI.
120
sin el consentimiento del trabajador. Anteriormente, la Ley N. 2285 del 16 de octubre de 1916 ya haba
regulado sobre este tema pero no tuvo eficacia en la prctica. Con el agregado se refuerza la prohibicin de
la esclavitud y se valora la aceptacin del trabajador como requisito fundamental para la prestacin de
servicios.
Tercero, ntese como la Constitucin, como garanta individual, coloca a la libertad de trabajo en
sentido negativo, esto es, la prohibicin de la esclavitud antes que la libertad de trabajo -vase el siguiente
acpite- en sentido positivo, entendida como la posibilidad de decidir sobre el trabajo y la forma de la
prestacin laboral, esto es, autnoma o dependiente.
Por otra parte, sobre la libertad de trabajo, debemos rescatar al artculo 46 de la Constitucin,
ubicado en el Ttulo IV referido a las garantas sociales:
La nacin garantiza la libertad de trabajo, pudiendo ejercerse libremente todo oficio, industria o profesin
que no se oponga a la moral, a la s6lud ni a la seguridad pblica.
La ley determinar las profesiones liberales que requieran ttulo para su ejercicio, las condiciones para
obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.
Sobre el segundo prrafo del artculo 46, el proyecto preparado por la Comisin de Constitucin se
refen'a al ejercicio de cualquier profesin y no solamente la liberal. El resto del artculo fue propuesto por la
mencionada comisin y aprobado por unanimidad.
El reconocimiento a la libertad de trabajo supone una de las garantas ms importantes en el derecho
modemo en la medida que, en virtud de ella, las personas pueden determinar libremente el tipo de trabajo
que estimen conveniente y ejercerla sin ninguna injerencia estatal siempre que renan los requisitos previstos
para ello.
121
122
123
1. Antecedentes
Por el desgaste natural del propio "Oncenio", la dictadura que ejerci Legua durante su prolongado mandato
persecusiones, expulsiones del pas, represiones, etc.- as como la crisis econmica imperante, propiciaron el
" El obrero textil. Ao No. 01, No. 1, pp. 1-2.
" La necesaria intervencin estatal en la huelga es rechazada por la moderna doctrina, aceptndose nicamente en circunstancias excepcionales.
4' CHIPOCO, Carlos Op. Cit, p. 62.
124
golpe de estado en 1929. As, en Arequipa, Luis Snchez Cerro emite su proclama "Manifiesto a la Nacin"
-preparado por Jos Luis Bustamante y Rivero, futuro Presidente del Per- y se proclama como nuevo
Presidente.
Por otro lado, hacia fines de la dcada del 20', el sistema econmico se encontraba sumamente
afectado por la crisis internacional -la cada de la bolsa norteamericana tuvo efecto directo en la economa
nacional que tena estrecha relacin con EEUU-, lo cual increment el desempleo, los movimientos sociales
reivindicacionistas as como las represiones, las bajas remuneraciones, etc.
Dentro de este contexto, y siguiendo a Garca Belande(42), podemos indicar que la Constitucin de
I 933 fue necesaria para legitimar el sistema vigente y porque la anterior representaba a la dictadura derrocada.
Por ello, esta Constitucin es casi idntica a la de I 920, jun'dicamente no era necesaria pero s polticamente(43).
125
resaltaba la necesidad de establecer una serie de pautas a favor de los trabajadores. En efecto, se indicaba lo
siguiente en el mencionado proyecto(45):
"El nuevo credo social no admite que el deber del Estado quede cumplido dejando que el
obrero halle, si puede, medios de vida por la accin del mecanismo ciego de la oferta u la demanda
de brazos en el mercado del trabajo. Un sentido ms acentuado de la solidaridad social, una
comprensin al esfuerzo de las clases trabajadoras organizadas, ha reformado el concepto de los
derechos del trabajador".
Por otro lado, consideramos que este proyecto, para efectos laborales, era mejor que la versin final
de la Constitucin de 1933 dado que abordaba con un lenguaje ms apropiado los temas laborales y exista
un claro inters por vez primera en el mbito constitucional- en reconocer los derechos de los trabajadores
de autotutela, esto es, la huelga (artculo 198'). El referido artculo reconoca expresamente es-te derecho y
sealaba que su ejercicio era indiscutido siempre y cuando se encuentre dentro de las limlaciones que
establecer la ley(46).
126
"Es prohibida toda estipulacin, en el contrato de trabajo, que restrinja el ejercicio de los derechos civiles,
polticos y sociales".
Ciertamente, las normas constitucionales son imperativas en la rnedida que, de ellas, se derive una
eficacia o preceptividad inmediata y, por lo cual, como cualquier otro pacto, el contrato de trabajo no debe
establecer condiciones que atenten contra tales preceptos constitucionales. Ahora bien, el artculo 44 de la
Constitucin de 1933 se refiere a lo que modernamente se conoce como derechos inespecficos de los
trabajadores(").
Los derechos inespecficos son los derechos no laborales o no especficos que tienen los trabajadores
por el hecho de ser personas o ciudadanos y que se pueden ejercer dentro de la relacin laboral tales como
" Artculo 42: "El Estado garantiza la libertad de trabaja Puede ejercerse libremente toda profesin, industria u oficio que no se oponga a la
moral, a la salud ni a la seguridad pblica":
.5 ALZAMORA SILVA, Lizardo. Derecho constitucional general y del Per. Ed.Gil, Lima, 1942,
p. 78.
s' Artculo 55:"A nadie puede obligarse a prestar trabgjo personal sin su libre consentimiento y sin /a debida retribucin-, Hay solamente un
agregado respecto de la constitucin precedente: la prohibicin del trabajo sin la remuneracin correspondiente. Existi un debate al
respecto, porque algunos consideraron que deba existir un trabajo obligatorio para obras pblicas una suerte de mita republicana, a decir
de Basadre-. Al respecto, puede leerse CHIPOCO Carlos. Op. Cit., p. 91.
52 Al respecto, puede verse nuestro artculo "Los empleadores ideolgicos y las libertades nespecficas de los trabajadores". En: Revista lus Et
Veritas No.16. Lima, 1998, pp. 186 y ss
127
libertad religiosa, intimidad, libertad de expresin, secreto de comunicaciones privadas, etc. No estamos, por
consiguiente, ante derechos propiamente laborales.
Ntese que la prohibicin constitucional analizada se refiere a derechos de naturaleza civil, polftica o
social en este ltimo caso, estaran los derechos laborales y no solamente los derechos laborales de
sindicalizacin(")-; de este modo, se reconocen'a el ejercicio de los derechos de la "ciudadana laboral" en el
seno de la empresa.
Lo expresado es de vi-tal importancia. Por los derechos inespecficos se limita el poder de direccin
del empleador dado que ya no podra dictar rdenes que atenten contra los derechos no laborales de los
trabajadores y s-tos podn'an cuestionarla vlidamente.
Por otro lado, tenemos el artculo 45 que alude a la proteccin del Estado a los sectores ms
desprotegidos (mujeres, nios y ancianos). El artculo mencionado indicaba lo siguiente:
"El Estado favorecer un rgimen de participacin de los empleados y trabajadores en los beneficios
de las empresas, y legislar sobre los dems aspectos de las relaciones entre aqullos y stas, y sobre la
defensa de los empleados y -trabajadores en general".
En cuanto al gnero, se justifica la proteccin a las mujeres al igual que la de los nios, porque, segn
Valdz Tudela(54), eran los seres ms dbiles por ser una "obra moral de justicia y de tutelaje para seres
dbiles, sino por ser, adems, una obra de autoconservacin de la sociedad" ya que las mujeres son las
madres de las futuras generaciones.
Hay que comprender la posicin esbozada por el referido autor en funcin a la poca en la cual se
emiti la Constitucin. Para ese entonces, todava no se produca la revolucin femenina y no se difundan las
corrientes "igualitarias" . A la fecha, salvo la matemidad y en la medida que tal situacin incida en la prestacin
de sus servicios, no se admiten distinciones no basadas en criterios objetivos y razonables.
Es oportuno indicar que, aun cuando ambiguo, para algunos autores, el artculo 45 tambin comprenda
beneficios como la remuneracin por el da de descanso semanal (dominical)(").
Por ltimo, la Constitucin de 1933 regul, con mayor contenido, la proteccin de los trabajadores
ante las contingencias e infortunios laborales. El artculo 48 que tiene como antecedente el artculo 46, in
fine, de la Constitucin de 1920- prescriba lo siguiente:
"La ley establecer un rgimen de previsin de las consecuencias econmicas de la desocupacin,
edad, enfermedad, invalidez y muerte; y fomentar las instituciones de solidaridad social, los establecimientos
de ahorros y de seguros, y las cooperativas".
" Empero, cuando se debati este precepto entre los "Sanchezcerristas" y los "socialistas", el trmino social comprenda exclusivamente los
derechos de sindicalizacin. Sobre ello, vase CHIPOCO, Carlos Op. Cit., pp. 92 y ss.
54 VALDZ TUDELA, Napolen. Op. Cit, p. 269.
" ELAS APARICIO, Ricardo & GONZLEZ ROSALES, Guillermo. Doctrina y legislacin del trabajo en el Per. Vol. Lima, 1959, p. 182.
128
Artculo 27: "El Estado reconoce la libertad o'e asociarse y la de contratar. Las condiciones de su ejercicio estn regidas ,00r la ley.
" NEZ BORJA, Humberto. Legislacin social peruana. Tip. Cuadros. Arequipa, 1934, p. 341.
129
demaggicos y corrern el mismo fin que los otros de la Constitucin del ao veinte. Es decir, que no se
llegarn a realizar. Son como las consabidas garantas de libertad de prensa, opinin y reunin que
pomposamente se insertan en nuestra Constitucin que jams se cumplen".
Siguiendo a Chipoco(58), que la Constitucin de 1933 represent un instrumento del proceso de
reordenamiento social y poltico y, por ello, se mantienen los derechos laborales de la Constitucin de 1920
e incorporan derechos como el Consejo de Economa Nacional que no tuvieron vigencia alguna.
Algunos pensaban(59) que, con la Constitucin de 1 933, se iniciara el derrotero para iniciar la "evolucin"
del pas que conserva an tantas supervivencias de una tradicin de opresin y miseria. Sin embargo,
continuaron los sistemas de servidumbre, la explotacin a los indios, negros y chinos en las haciendas de la
costa y sierra(6), los derechos laborales no fueron adecuadamente implantados y las demandas y protestas
sociales continuaron.
Es sintomtico apreciar como, a pesar de la existencia de varios preceptos constitucionales de carcter
laboral propiamente dicho, la mayor parte de los tratadistasm que estudiaron y escribieron sobre Derecho
Laboral cuando se encontraba vigente la Constitucin de I 933, no realizaron mayores comentarios y anlisis
sobre tales disposiciones, limitndose a transcribirlos o, en el mejor de los casos, a concordarlos con normas
legales que desarrollaban la institucin reconocida en la Constrtucin. Lo expresado, consideramos, revela
que, pese al reconocimiento constitucional, los respectivos dispositivos no fueron tratados ni analizados
adecuadamente, no fueron tomados en cuenta como valores y principios sobre los cuales se deba regular el
Derecho Laboral.
58
59
60
61
62
RUBIO CORREA, Marcial & Otros. Constitucin: Qu y para qu?. Desco, Lima, 1978,
pp. 95 y SS.
130
1. Antecedentes
Desde el cambio de gobernante del rgimen militar en el ao I 975 se inicia el proceso de desgaste de la
dictadura militar as como una aguda crisis econmica inflacin, falta de divisas, desempleo, inconveniencias
y deficiencias de diversas instituciones creadas por las refon-nas militares, etc.-. Esta situacin se agrava cuando
el rgimen implanta una poltica ''dura" contra sus opositores.
Todo ello, ocasiona una serie de protestas y marchas que tienen su "pico" ms alto con huelgas
nacionales y que ocasionan que el rgimen militar convoque a elecciones para una Asamblea Constituyente
para, posteriormente, convocar a elecciones presidenciales.
2. La Asamblea Constituyente
Luego de las elecciones para la Asamblea Constituyente, sta se instala el 28 de julio de 1978, contando un
ao de plazo segn lo establecido por la dictadura militar- para culminar con sus funciones. El I 3 de julio de
1979, se culmina con la redaccin del texto de la Constitucin de 1979 y que recin entr en vigencia el 28
de julio de I 980, fecha en que fue proclamado como presidente Fernando Belande Terry.
Los debates que tuvieron como presidente a Vctor Ral Haya de la Torre- se realizaron sin que
existiera un anteproyecto por ello, se aprecian'an algunas reiteraciones-, con una dictadura militar gobernante
cuyas relaciones, en ocasiones, fueron tensas- y, por medio de los "constituyentes", participaron todos los
sectores ideolgicos, sociales, polticos, econmicos. Fue, como seala Garca Belande, una asamblea
democrtica formada por apristas, conservadores sociales cristianos e izquierdistas que ocasiona un texto
extenso y reglamentarista para lograr los respectivos consensos("), pero en ocasiones muy poco interesado
en abocarse con profundidad o claridad a la elaboracin del texto constitucional(64).
GARCA BELANDE, Domingo. Teora y prctica de la Constitucin Peruana T. I. Ed. Eddili. Lima, 1989, p. 131.
64
EGUIGUREN PRAEL1, Francisco. Introduccin al texto de AA.W (Director: Francisco Eguigurenj. La Constitucin peruana de 1979. Ed. Cuzco.
Lima, 1987, p. 11.
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sealaban muchos derechos -no todos exigibles directamente, por ser de preceptividad aplazada o mediataque deban ser tutelados, promovidos, implementados, etc. por el Estado.
Incluso, los derechos contenidos expresamente en la Constitucin no eran los nicos. El artculo 4 se
encargaba de asegurar que cualquier derecho que sea una manifestacin de la dignidad del hombre y del
Estado social tuviera un reconocimiento constitucional, a tenor del listado abierto de esta disposicin.
Ms contundente era el artculo 79. Este artculo estableca que el Per era una Repblica
democrtica y social. De manera expresa, a diferencia de las constituciones de 1920 y 1933, se
prescriba la orientacin del Estado, una que negaba al Estado liberal. En la misma lnea, el artculo 4
precisaba que se reconoca cualquier derecho que derivaba de un Estado social y democrtico de
derecho.
As, tenamos a una Carta Magna que impona al Estado la bsqueda de un bienestar de la poblacin
a travs de una serie de polticas("):
El crecimiento del Estado no slo como guardin del orden pblico sino como organizador de
servicios pblicos y de instituciones sociales, como planificador y realizador de Empresas Pblicas y como
Promotor de una Economa Social de Mercado (sic).
La trascendencia de los derechos laborales no solamente se contrae a los artculos de la Constitucin
que tratan estos derechos sino en la existencia de un acpite, de un captulo especial para la materia laboral
-hasta la fecha, es la nica Constitucin que la tuvo, dado que la actual incluye a los derechos laborales junto
con otros derechos sociales y econmicos-.
Lo dicho no supone necesariamente una aprobacin de la estructura formal de la Constitucin de
I 979 en lo relativo a los derechos de las personas, ya que coincidimos con Rubio Correa y Bemales Ballesteros(")
cuando indican que la Constitucin hubiera sealado que los derechos laborales, culturales, etc. debieron ser
catalogados tambin como derechos de las personas -en el Captulo I se encuentran los derechos de las
personas constituidos por los tradicionales derechos civiles y polticos-.
Para Pasco era una Constitucin muy genrica, todo lo "delegaba" a la ley(67). Nosotros consideramos
importante la regulacin que prev la Constitucin sobre el Derecho del Trabajo; si bien existen preceptos
criticables, ello no supone dejar de reconocer que la Constitucin de 1979 fue la primera en regular en forma
sistemtica y detallada el tema laboral, reconociendo a las ms importantes instituciones -con una eficacia
inmediata como el derecho de negociacin colectiva o el derecho de estabilidad laboral- y permitiendo al
legislador el desarrollo posterior y complementario -como el derecho de huelga-.
Finalmente, la Constitucin de I 979 fij determinadas pautas para el ejercicio de los derechos laborales
o simplemente deleg a la ley el pleno desarrollo del derecho, en tanto no atente contra su contenido
"
PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional peruano y la Constitucin de 1979. Lima, 1984, p. 461.
"
RUBIO CORREA, Marcial & BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda Ed. Lima, 1985, p. 35.
" RASCO, Mario. "El tema del trabajo y la nueva Constitucin". En: La nueva Constitucin y su aplicacin legal. CIC, Lima, 1980, p. 69.
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esencial. Estamos ante una Constitucin, siguiendo a Garca Belande(68), verdaderamente necesaria, innovadora
y representativa para el pas.
133
genrica que anulara cualquier acto del trabajador que suponga la disposicin de un derecho reconocido,
por todas las vas capaces de hacerlo, salvo las normas dispositiva0). La irrenunciabilidad puede entenderse
como el acto voluntario e irrevocable de un trabajador por el cual se dispone de un derecho reconocido en
una norma legal o convencional-.
Por otro lado, tenemos el principio de indubio pro operario. El artculo 57 de la Constitucin de
I 979 prev que "En la interpretacin o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposicin en materia de
trabajo, se est a lo que es ms favorable al trabajador",
Nuevamente, por el principio protector, se reconoce que toda interpretacin de una norma debe
suponer una favorabilidad hacia el trabajador si existe ms de una interpretacin sobre el sentido de una
norma ya sea norma legal o convencionalm).
Por otro lado, indica el artculo 43 que "El trabajador, varn o mujer, tiene derecho a igual remuneracin
justa que procure para l y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual". Estamos ante el principio de
igualdad de trato que es el equivalente laboral al principio general de igualdad ante la ley (artculo 2.2 de la
Constitucin de I 979).
Siguiendo a Neves Mujica.(72) y lo expresado por la doctrina espaola, podemos indicar que el principio
de igualdad de trato supone que el empleador debe tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales
circunstancias.
Finalmente, tenemos al principio de retroactividad de las leyes si favorecen al trabajador. Indicaba el
artculo I 87 de la Constitucin de I 979 que "Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia
penal, laboral o tributaria, cuando es Ms favorable al reo, trabajador o contribuyente, respectivamente".
"El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser despedido por
causa justa, sealada en la ley y debidamente comprobada".
" NEVES MUJICA, Javier. "Fuentes y principios laborales en la Constitucin". En: AA.W (Director: Javier Neves). Trabajo y Constitucin Ed.
Cusco. Lima , 1989, p.61.
71 HERRERA VSOUEZ, Ricardo. "EI principio "indubio pro operario en el sistema jurdico peruano". En: Derecho Laboral. Materiales de Enseanza.
NEVES MUJICA, Javier. Fondo Editorial de la PUC. Lima, 1993, p. 220.
72 NEVES MUJICA, Javier. Las reglas constitucionales para la aplicacin de la normativa laboral. DESCO, Lima, 1990, p. 22.
134
Mucho se discuti sobre la vigencia del Decreto Ley No.221 26 -norma preconstitucional que
regulaba la estabilidad laboral- en funcin al texto constitucional; los principales cuestionamientos fueron
dos: la posibilidad de extincin que tena el empleador antes de los tres aos de servicios del trabajador
-luego de los tres aos, exista el derecho de reposicin ante un despido arbitrario- con un preaviso de
90 das o el pago proporcional de las remuneraciones y la competencia judicial o administrativa que
supona el control de los conflictos derivados de un despido.
Dentro de la "causa justa" de despido, la doctrina entenda que ella comprenda las terminaciones
derivadas de circunstancias objetivas que afectan a la empresa -falencia econmica, caso fortuito,
etc.-, la incapacidad del trabajador y la comisin de faltas graves(73). Posiblemente, el mandato imperativo
del precepto constitucional comentado tenga como explicacin la reaccin ante los despidos que se
produjeron contra los trabajadores que haban participado en huelgas de protestas nacionales.
Con relacin al tema de la estabilidad laboral y el pen'odo de tres aos desde el inicio de la relacin
laboral, Pasco sealaba que la Ley No. 22126 no resultaba inconstitucional en la medida que se protega a los
trabajadores(74).
Finalmente, conviene anotar que la Constitucin reconoca las dos modalidades de estabilidad laboral:
la de entrada y la salida. Por la primera, se aseguraba que el trabajador tena derecho a adquirir una estabilidad
de entrada -una excepcin era el perodo de prueba o los contratos a plazo fijo- y otra de estabilidad de
salida -proteccin contra el despido arbitrario-. Si bien la Constitucin se refiere expresamente a la estabilidad
de salida, el contenido esencial del derecho de estabilidad laboral no poda existir sin la estabilidad laboral de
entrada dado que ambas manifestaciones se necesitan recprocamente para tener eficacia.
Por otro lado, se reconocen derechos remunerativos y sus derivaciones tales como la 'justa remuneracin"
y la asignacin familiar (artculo 43), la jornada mxima de trabajo as como el derecho a los descansos
remunerados semanales y anuales (vacaciones) (artculo 44) y el privilegio salarial en el pago de las
remuneraciones y beneficios sociales y un plazo de prescripcin generoso de 15 aos para cobrarlos (artculo
49). Todos estos derechos son de vital importancia y suponen que los trabajadores tienen reconocimiento
constitucional.
Si bien los derechos laborales ya tenan regulacin en el mbito de la normativa legal -salvo el derecho
a la asignacin familiar que recin fue creada en el ao 1989-, la regulacin constitucional tiene enorme
repercusin. Las dos principales consecuencias son: tales derechos no pueden ser suprimidos en el mbito
legal y pueden ser materia de sendas acciones de garantas para asegurar su proteccin.
135
Para Chipoco, en este tema, no existe mayor avance(75). Nosotros discrepamos de tal posicin. La
regulacin de los derechos colectivos es innovativa salvo el reconocimiento de la negociacin colectiva- y
que tiene varios aspectos que se deben'an resaltar.
En primer lugar, el artculo 54 de la Constitucin regula la negociacin colectiva:
"Las convenciones colectivas de -trabajo entre trabajadores y empleadores tienen fuerza de ley para
las partes.
El Estado garantiza el derecho de negociacin colectiva. La ley seala los procedimientos para la
solucin pacfica de los conflictos laborales.
La intervencin del Estado es definitoria a falta de acuerdo entre las partes".
Con la Constitucin de 1979, el Per tena un modelo constitucional de negociacin colectiva libre y,
por ello, podemos afirmar que predominaba, en palabras de Neves Mujica.(76), un "pluralismo orgnico atenuado".
En efecto, an cuando el texto del artculo 54 de la Constitucin no sealaba expresamente ante qu
modelo nos encontrbamos -tampoco en el resto del articulado lo haba-, se reconoca el derecho a la
negociacin colectiva de los trabajadores y se posibilitaba la intervencin estatal, a falta de acuerdo de partes,
en la solucin de los conflictos colectivos. Este hecho, y el rol asignado al Estado, permitan inferir que la
Constitucin de I 979 presentaba caractersticas de un Estado neo-corporativista.
Sin embargo, el modelo peruano, como otros de los pases latinoamericanos, no presenta todas las
caractersticas propias del neo-corporativismo. Por ello, se acostumbra "encasillarlo" en esta categora pero
reconociendo la existencia de ciertos rasgos de la realidad y la normativa que no permiten incrustarla
totalmente dentro del neo-corporativismo, a tal punto que hay siempre la preocupacin por preservar la
negociacin colectiva de las incursiones interventoras del Estado, debiendo ste, como acota Villavicencio('),
"potenciarla y promoverla".
Por ltimo, la Constitucin sealaba que la intervencin del Estado slo era posible a falta de acuerdo
entre las partes. De esta manera, prima facie, las partes laborales tenan la posibilidad de celebrar y suscribir,
directamente, acuerdos para regular sus relaciones jun'dicas. As las cosas, la presencia del Estado era supletoria
a la existencia de un convenio colectivo suscrito por las partes laborales.
Veamos ahora la libertad sindical. El artculo 5 I sealaba:
"El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalizacin sin autorizacin previa. Nadie est
obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo (....)
Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de sus miembros o por resolucin de ltima
instancia de la Corte Suprema.
" CHIPOCO CCEDA, Carlo. Op. Cit., pp. 174 y ss.
" NEVES MUJICA, Javier.EI contenido negocial: la compleja relacin entre la ley y el convenio
colectivo. IDL. Lima, 1993, pp. 20-1.
" VILLAVICENCIO, Alfredo. Flexibilidad, autonoma colectiva y contrato de trabajo en el
Per. En: Revista Debate Laboral No. 160. Montevideo, 1990, p. 674.
136
Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantas para el desarrollo de las funciones que les
corresponden '.
Sobre el artculo 5 I , ste comprende tanto la libertad sindical negativa y positiva(N, esto es, la posibilidad
de decidir la incorporacin o renuncia a un sindicato de trabajadores. Consideramos que la regulacin sobre
este tema, en trminos generales, ha sido adecuada, inclusive la referencia a la necesaria proteccin a los
dirigentes sindicales, el llamado "fuero sindical".
Solamente se ha dicho que la libertad sindical no debe permitir que las organizaciones sindicales sean
disueltas por la Corte Suprema. Al respecto, Rubio Correa y Bemales Ballesteros79) sealan que la Corte
Suprema suele estar influida por el gobierno de turno y ste podra reprimir, de esta manera, la actuacin de
los sindicatos opositores; adems, se seala que se debera indicar las causales de disolucin.
Finalmente, tenemos al derecho de huelga. El artculo 55 prev que "La huelga es derecho de los
trabajadores. Se ejerce en la forma que establece la ley". Si bien resulta plausible el reconocimiento a esta
institucin por vez primera en un texto constitucional, coincidimos con lo afirmado por Pasco Cosmpolisw),
cuando indica que se ha dejado todo al legislador para que determine el mbito de aplicacin de este
derecho y evitar cuestionamientos de cualquier tipo al texto constitucional.
RUBIO CORREA, Marcial & BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Op. Cit., p. 176.
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al texto de la Constitucin sino a los aplicadores" de los preceptos constitucionales tales como los jueces y
legisladores-.
Como apunta Eguiguren(81), los derechos laborales reconocidos en la Constitucin de 1979 como
programticos quedaron solamente en el tintero. Los derechos como la promocin al empleo, el acceSo a la
vivienda o la alimentacin adecuada y la participacin en la determinacin de las remuneraciones mnimas,
simplemente, no se regularon.
Y La Constitucin de 1993
1. Antecedentes y el Congreso Constituyente Democrtico
La Constitucin de 1993 es de nuestros das. Por ello, pecaremos de austeros en describir los antecedentes
y circunstancias que rodearon la emisin de nuestra actual Constitucin(82), concentrndonos en el anlisis de
las disposiciones constitucionales laborales.
Para implementar las reformas que se buscaban implementar, se convoc a elecciones para un Congreso
Constituyente y Democrtico (CCD) que tena facu[tades del poder constituyente y prerrogativas legislativas.
Los debates en el CCD no tuvieron el nivel de discusin y de debate que alcanz la Asamblea
Constituyente de 1979. Prcticamente, salvo algunos temas, la versin final de la Consfrtucin fue la que
propuso la mayon'a parlamentaria.
La Constitucin de 1993, en varios aspectos, "constitucionaliz" disposiciones legales preconstitucionales
que eran cuestionadas por oponerse a la Constitucin de 1979. En efecto, las disposiciones sobre estabilidad
laboral, participacin de los trabajadores en la gestin y propiedad, jornadas de trabajo acumulativas o
atpicas tuvieron un cuestionable desarrollo en el mbito legal bajo la vigencia de la Constitucin de 1979;
empero, con la Constitucin de 1993, se "constitucionalizaron".
Al respecto, pueden leerse, entre otros, AA.W Per, futuro poltico. Lima, 1992; BERNALES, Enrique. "Crisis y partidos polticos". En: Lecturas sobre
Temas Constitucionales No. 9. CAJ, Lima, 1993; y, GARCA BELANDE, Domingo & PLANAS, Pedro. La Constitucin traidonada. Lima, 1993.
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Sin duda, se han reducido, con relacin a la Constitucin de I 979, las referencias al carcter social del
Estado. Ello no es una casualidad, responde al inters de los constituyentes de I 993 por retirar las frases
lricas, retirar derechos de preceptividad mediata y simplificar el texto constitucional(83). Esta situacin
conducin'a, de acuerdo a lo sealado por algunos constitucionalistas, a la configuracin de un Estado liberal.
En efecto, Rubio(84) precisa que la Constitucin de I 993 presenta caractersticas propias de un Estado
polica -categon'a similar al Estado liberal-:
El Proyecto -hoy la Constitucin de I 993- tiene una concepcin de Estado polica del Siglo XIX y ha
tratado de ser coherente con l. La mayon'a ha buscado eliminar prcticamente todo rastro expreso de
las obligaciones sociales del Estado, tan presentes en la Constitucin de I 979 (.). En la economa se
ha establecido un rgimen ortodoxamente liberal que cambia sustantivamente el existente en la
Constitucin de I 979. Algunas expresiones genricas, como la de la existencia de una 'economa social
de mercado' no alteran la validez de la afirrnacin antedicha (el agregado es nuestro).
En nuestra opinin, la Constitucin de I 993 mantiene el carcter social del Estado. Ciertamente, se han
eliminado las declaraciones principistas y no hay una profusin de normas que sealen la orientacin del Estado
peruano; empero, ello no implica que se pueda sealar que la Constitucin establezca un Estado liberal.
Podemos criticar a la Constitucin de austera, de -prcticamente- desaparecer las normas que
consagraban derechos de preceptividad aplazada y de no repetir las frmulas principistas o ciertas
obligaciones del Estado. Sin embargo, no compartimos lo expresado por Rubio. No puede negarse
que el texto de la Constitucin de I 993 consagra un modelo social, ciertamente menos social que
su precedente, pero no existe una completa separacin de este modelo, s una atenuacin('):
En suma, el principio laboralista, y las propias normas de Estado social y economa social de mercado,
dentro de las cules aqul juega un verdadero rol informador, resulta claramente debilitado por la Constitucin del
CCD -hoy, la Constitucin de I 993- (el agregado es nuestro).
" PASCO COSMPOLIS, Mario. "El trabajo en la Constitucin". En: Revista Debate Constitucional No. 3. CAJ. Lima, 1993 y VINATEA RECOSA,
Luis "El tratamiento de los derechos individuales laborales en el texto aprobado por Comisin de Constitucin del CCD". En: Revista Asesora
Laboral. Lima, mayo de 1993. pp. 7 y ss
" RUBIO, Marcial. "El modelo del proyecto constitucional del Congreso Constituyente Democrtico". En: Revista del Foro del Colegio de Abogados
de Lima. Ao LXXXI. No. 1. Lima, 1993, pp. 11-16.
85 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos "El trabajo y los derechos laborales en las Constituciones actual y futura". En Revista Asesora Laboral. No. 34,
Lima, enero de 1994, p. 16.
139
4. La proteccin al trabajo
_a Constitucin de 1993 sigue reconociendo el principio protector del Derecho Laboral, a travs de los
irtculos 22 y 23, estableciendo el derecho al trabajo -al igual que el deber- como una base para el
)ienestar social y la realizacin de la persona as como la indicacin del trabajo como objeto de atencin
prioritaria" del Estado, protegiendo con nfasis a la madre, menor de edad y al impedido. Adems, se
segura que dentro de la relacin laboral se respetan los derechos constitucionales -especficos e inespecficosse reprime toda forma de trabajo forzoso o sin la debida retribucin.
Al margen del reconocimiento al trabajo como un deber y un derecho -ya analizado precedentementes interesante apreciar que la Constitucin establece una preferencia o prioridad en la actuacin del Estado
SOLOZABAL, Juan. "'Algunas cuestiones bsicas de la teora de los derechos fundamentales". En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca)
No. 71. Madrid, 1991, p. 92.
140
(artculo 23) hacia la madre -ntese que ya no se efecta referencia alguna a la mujer como categora
protegida-, a los menores de edad -sobre los cuales, al no contar con plena capacidad, es necesario que
existan disposiciones que supervisen el trabajo de los adolescentes y controlen el trabajo infantil- y, a los
discapacitados -sobre ellos, resta por emitirse una serie de disposiciones que realmente los protejan y se
establezcan mecanismos que promuevan la contratacin-. Ntese, como ya se ha dicho, que se trata de una
preferencia al momento de la actuacin pero no una proteccin exclusiva hacia estas categoras de
trabajadores(r) .
Es importante remarcar la eliminacin de referencias constitucionales de gnero, como suceda con la
Constitucin de I 979, donde claramente se aluda a la mujer (una legislacin especfica, derechos remunerativos
no menores que el varn). En este sentido, s consideramos adecuada la variacin operada y el empleo de
la categora madre para determinar la actuacin especial del Estado (").
141
Constitucin indica que se proteger al trabajador, frente al despido arbitrario. No se seala el grado o nivel
de tutela pero, si la hay en el nivel primario, no necesariamente ser la reposicin de trabajador. A diferencia
de la Constitucin de 1979, no se reconoce la estabilidad laboral absoluta -que importa la nulidad del
despido y la reposicin del trabajador- en el mbito constitucional.
La Constitucin slo desarrolla los lineamientos genricos, buscando contener slo disposiciones
generales que aspiran a ser permanentes (estabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule
materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad de entrada).
En atencin a lo expuesto, estimamos que la Ley de Fomento del Empleo hoy, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral- no transgrede la Constitucin en la medida que prev, como regla general, el pago
de una indemnizacin ante un despido arbitrario. Finalmente, se cumple lo dispuesto en la Constitucin al
regular un tipo de proteccin a los trabajadores despedidos arbitrariamente.
Por otro lado, veamos los dems derechos individuales que aparecen en la Constitucin de I 993: las
remuneraciones, las jornadas de trabajo y los descansos remunerados, y la participacin en la empresa.
Como ya se ha dicho, en este tema, existen varias disposiciones que no aparecen en la actual Constitucin: la
compensacin por tiempo de servicios, las gratificaciones, las asignaciones familiares, la prescripcin para
iniciar demandas laborales, etc. Muchos de estos beneficios se continan otorgando por normas de nivel
legal y preconstitucionales; la ausencia de normas constitucionales sobre estas instituciones se explica por el
afn del constituyente de incorporar solamente las principales y bsicas disposiciones9), dejando la posibilidad
al legislador para complementarlas, modificarlas y hasta suprimirlas.
Adems, de la estabilidad laboral, la Constitucin reconoce importantes aspectos de la remuneracin.
As, el artculo 24 prev que los trabajadores tienen derecho a una remuneracin equftativa y suficiente para
l y su familia, reconoce el privilegio salarial al establecer que la remuneracin y los beneficios sociales de los
trabajadores tienen prioridad sobre cualquier otro adeudo del empleador y prev las remuneraciones mnimas
vitales que deben ser determinadas por el Estado y los representantes de los trabajadores y empleadores.
Al respecto, se ha reemplazado la expresin remuneracin justa (Constitucin de I 979) por la de
remuneracin equitativa y suficiente (Constitucin de I 993). En ambos casos, nos encontramos ante normas
programticas o de preceptividad aplazada pero que, como apunta Zavala, tienen un contenido ambiguo,
genrico e impreciso y que se diferencian de la remuneracin mnima vital: qu es equitativo o suficienter').
Sobre el crdito salarial parece oportuna la amplia frmula al establecer la primaca de adeudos
laborales ante estados de insolvencia del empleador. Empero, esta frmula amplia est generando un debate
interesante con relacin a los alcances del crdito laboral: por ejemplo, estn comprendidas las aportaciones
no efectuadas a los sis-temas previsionales a los cuales estn afiliados los trabajadores?(92), comprenden tambin
" PASCO COSMPOLIS, Mario. Op. Cit. "El trabajo ...'', p. 30.
9' ZAVALA COSTA, Jaime. "Remuneraciones y jornada de trabajo". En: Revista Asesora Laboral No. 37. Op. Cit., p. 21.
El Decreto Legislativo No. 856 ha establecido que, en el primer orden de la jerarqua, se encuentran las remuneraciones y beneficios de los
trabajadores as como las aportaciones impagas ms los respectivos intereses a los sistemas previsionales. Este dispositivo, podra ser
uestionado por inconstitucional atendiendo a los alcances del precepto que estamos comentando.
142
Dada la genrica frmula constitucional, sera vlida la celebracin de un CCT atpico o extra-Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Sobre
este tema, puede verse TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El control de la legalidad de los convenios colectivos de trabajo. Ara Ed.Lima, 1997, pp.
192 y ss.
143
e, incluso, se precisa que el Estado slo fomentar este poder normativo y, por esto, siguiendo a Alonso
Olea(95), podemos decir que el reconocimiento estatal del derecho a la negociacin colectiva importa,
automticamente, la atribucin a los sujetos colectivos de crear normas jurdicas.
La constitucin de 1993 no confiere ningn nivel jerrquico al CCT en el sistema de fuentes. El
numeral 2 del artculo 28 precisa que La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo
concertado.
Antes de la promulgacin de la Constitucin de 1993, se emiti la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo (LRCT) que no empleaba el mismo trmino de la Constitucin anterior para referirse a los efectos
del CCT. En efecto, el artculo 42 de la citada norma menciona que: La convencin colectiva tiene fuerza
vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a stas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes
les sea aplicable...".
Se ha utilizado el mismo trmino que el artculo 37. I de la Constitucin de Espaa de 1978 y con ello
ingresamos al rico debate generado en la doctrina espaola sobre el significado de fuerza vinculante.
Entonces, tanto la LRe. I como la Constitucin de 1993 adoptan la misma frmula. Qu quiere decir
fuerza vinculante? Hay alguna consecuencia jurdica por utilizar un trmino distinto al contenido en la
Constitucin de 1979?
Recogiendo los aspectos ms trascendentes del debate suscitado en Espaa sobre este tema, unos
consideraban que la frmula refleja la eficacia normativa del CC.. I -Rivero, Rodrguez Saudo, Valdes, Sala
Franco, Alvarez Algolla, etc.-, es decir, se plasma la fuerza normativa del CCT. Otros, indicaban que la
expresin fuerza vinculante es un plus que se estableci para garantizar la negociacbn -Alonso Olea,
Borrajo, Martnez Emperador, Ojeda, etc.-(").
Sobre la expresin fuerza vinculante, Kelsen(97) describe lo siguiente:
El mandato es vinculante no porque el individuo que ordena tenga un poder efectivamente
superior, sino porque est dotado del poder de emanar mandatos de naturaleza vinculante. Estn
autorizados y dotados del poder slo si un ordenamiento normativo, que se supone vinculante,
les confiere aquella facultad, esto es, la competencia para emitir mandatos vinculantes.
La doctrina nacional tambin sigue esta corriente interpretativa. As, por ejemplo, con relacin a la
fuerza vinculante del CCT Boza Pro(98) precisa que este trmino implica reconocer al CCT la calidad de
"fuente del Derecho del Trabajo".
El problema se presenta en la determinacin del nivel jerrquico que tiene el CCT, entendido como
95
96
97
9'
ALONSO OLEA, Manuel. Las fuentes del Derecho del Trabajo. Civitas. Madrid, 1990, p. 121.
Al respecto, pueden verse PALOMEQUE, Manuel & ALVAREZ, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid, 1993. pp. 193 y ss. y; VALDS,
Fernando. "La negociacin colectiva en la Constitucin". En: Revista de Poltica Socia10. Madrid, 1979. No. 121. pp. 496 y ss
KELSEN, Hans. Teora general del Derecho y del Estado. UNAM. Mjico, 1979. p. 31.
BOZA PRO, Guillermo. "Contenido negocial, titularidad del derecho de huelga y deber de paz en el ordenamiento peruano". En: Revista
Asesora Laboral. Lima, julio de 1993, p. 29.
144
norma con fuerza vinculante. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Espaol indic en una sentencia
del ao I 988 que el convenio colectivo, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de
fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerrquico y ha de respetar el cuadro de derechos
fundamentales acogidos a nuestra Constitucin(").
Creemos sumamente temeraria la afirmacin de Garca Tomaoq, quien ubica al CCT en el rango
equivalente a, lo que l denomina, "normas de inters de las partes". Segn este autor, el CCT se ubica en el
mismo nivel jerrquico que las ejecutorias supremas, las resoluciones del Tribunal Constitucional, los acuerdos de
Sala Plena de los rganos jurisdiccionales, etc. y debajo de las normas tpicas que emana el Poder Ejecutivo
(decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, etc.). El CCT, definitivamente, no se
encuentra en este nivel jerrquico: no pueden estar, en el mismo nivel, una sentencia de una Sala de la Corte
Suprema de la Repblica y un CCT.
Ciertamente no hay ninguna norma que seale el nivel jerrquico del CCT. No puede tener rango de ley
porque las fuentes primarias de un Estado slo se mencionan en la Constitucin, que es el instrumento a
travs del cual se construye la estructura normativa en cualquier Estado. Empero, sen'a vlido -sin que ello
implique una transgresin a la Constitucin- que una ley ubique al CCT en el rango equivalente al decreto
supremo o en el nivel terciario -ubicacin natural de las normas autnomas 0D.
Por otro lado, la Constitucin reconoce la libertad sindical y el derecho a la huelga, con frmulas ms
generales que la contenida para la negociacin colectiva. Si para la negociacin colectiva se ha desarrollado
prolficamente y con opciones concretas, en materia de libertad sindical y huelga la Constitucin ha sido
austera, genrica, dejando un margen mayor para la regulacin legislativa.
La libertad sindical -negativa y positiva, individual y colectiva- se encuentran garantizadas por la
Constitucin, aunque con una frmula muy escueta, especialmente comparada con la Constitucin de 1979:
el Estado reconoce el derecho, cautela su ejercicio y la garantiza. Por ello, habra que acudir a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos para otorgar el contenido suficiente a la libertad sindical, en atencin
a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria.
Sobre el derecho de huelga, la Constitucin apunta que se ejerce "en armona con el inters social"
y que la ley determinar sus excepciones y limitaciones. Al respecto, la frmula empleada es sumamente
flexible y otorga al legislador la potestad de optar por diversos modelos de huelga, titularidad del
derecho, extensin y limitaciones a su ejercicio -especialmente cuando se trata de los llamados servicios
esenciales, etc.(12).
" Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol No. 177/1988 de 10-10, 4.
'" GARCA TOMA, Vctor. "La jerarqua de las normas en el Proyecto de Constitucin". En: Revista del Foro. Ao U000. Colegio de Abogados de
Lima. Lima, 1993. pp. 19 y ss.
'' En relacin a la ubicacin jerrquica del CCT, la doctrina constitucional ubica al CCT, indistintamente, en los niveles secundario o terciario. Al
respecto, se pueden consultar PIZZORUSO, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional III. Madrid, 1984, pp. 382 y ss y BISCARETTI, Paolo.
Derecho Constitucional. Madrid, 1984, p. 163.
Un interesante trabajo puede encontrarse en CORTS CARCELN, Juan Carlos "La huelga en la Constitucin de 1993". En: Revista Asesora
Laboral No. 37. Op. Cit., pp.30-33.
-as
145
145
'" Un trabajo puede encontrarse en NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Ed. Ara. Lima, 1997, pp. 107 y ss.
1" En el Derecho Laboral, como contraposicin a la igualdad ante la ley, cuando se alude al concepto de igualdad, se habla, adems, de una
igualdad de trato. Sobre este tema, puede verse NEVES MUJICA, Javier. "El principio de igualdad en el ordenamiento laboral". En: Revista
Asesora Laboral. Lima, octubre de 1992, pp. 18-9.
'"DE LA VILLA, Luis. "El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales". En: Revista de Poltica Social. No. 70. Madrid, 1970. pp.
7 y ss.
i6
NEVES MUJICA, Javier. Los principios del Derecho del Trabajo en la Constitucin y en el Proyecto. En: Revista Asesora Laboral, Lima, julio
de 1993, p. 21. Una opinin contraria puede encontrarse en MARCENARO FRERS, Ricardo. Op. Cit., p. 156.
146
solamente cuando exista duda, resolverse el conflicto por la va de favorabilidd. En este sentido, habra un
retroceso con relacin a la frmula empleada por la Constitucin de 1979.
Sobre el principio de indubio pro operario, se ha sealado que, dada la falta de limitacin, este principio
se aplicara a toda disposicin en materia de trabajo como las normas estatales o autnomas e, inclusive el
contrato de trabajo(18). Nosotros no es-tamos de acuerdo con lo expresado, creemos que solamente es
materia de este pnncipio las normas y no los actos no normativos como es un contrato de trabajo-, para
estos ltimos habn'a que aplicar las disposiciones respectivas del Cdigo Civil.
Por otra parte, tenemos el principio de irretroactividad laboral. Este es un cambio respecto de la
Constitucin precedente. El artculo 103 de la Constitucin indica que Ninguna ley tiene efecto retroactivo,
salvo en maten. penal, cuando favorece al reo.
En el seno del CCD, la aprobacin del artculo se logr luego de encendidos debates y encontradas
posiciones al tocar los temas de los derechos laborales y la vigencia de normas en el tiempo(').
Hay pues, un giro respecto de la Constitucin de 1993: ya no se admite la retroactividad en materia
laboral cuando la ley sea ms favorable al trabajador.
La mayor parte de las normas constitucionales de otros pases contienen un precepto similar al artculo
103, incluso la doctrina constitucional defiende la excepcin penal -si favorece al reo- a la regla de la
retroactividad; sin embargo, nosotros coincidimos con Pasco Cosmpoliso ') y concebimos que las normas
laborales, cuando se declaran como tales, deben ser retroactivas si favorecen al trabajadorw
1" BOZA PRO, Guillermo. "Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitucin". En: Revista Asesora Laboral No. 37. Op. Cit., p. 37.
"o Un breve desarrollo sobre este debate puede encontrarse en TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. "El convenio colectivo de trabajo en la Constitucin
de 1993". En: Revista Thmiis No. 31. Lima, 1995 pp. 219 y ss.
PASCO COSMOPOLIS, Mario. "Irretroactividad de la norma laboral". En: Revista Ac-tualidad Laboral. Lima, febrero de 1994, p. 11.
"2
El propio Poder Ejecutivo, a los pocos meses de promulgada la Constitucin, emiti el Decreto Supremo de Urgencia No. 010-94 de 22 de abril
de 1994 por el cual increment la Remuneracin Mnima Vital, aplicable a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.
El artculo 1 de esta norma sealaba que el incremento rega retroactivamente desde el 1 de abril de 1994.
147
148
* Abogado, Coordinador General del Programa de Formacin de Aspirantes de la Academia de la Magistratura. Profesor de los Mdulos de
Razonamiento Jurdico y Derecho Penal. Profesor ordinario de Derecho penal y Criminologa en la Universidad Nacional San Agustn de
Arequipa.
Sin embargo, como afirma Caro Coria "un sector encabezado por el profesor de la Escuela de Bonn, Gnter Jakobs, niega que la misiCn del
Derecho Penal consista en proteger bienes jurdicos, entendiendo que el verdadero objeto de tutela es la vigencia o estabilizacin de la
norma penal." (Caro, 1997, p. 138; Jakobs, Derecho penal, Parte general, pp. 44 y ss)
Roxin, 1997, p. 81
3
No significa ello que la funcin del Derecho penal se agote en la funcin de la pena, pues, tambin se reconocen funciones a las medidas de
seguridad y fundamentalmente a la funcin motivadora de la norma (En este sentido Mir, 1996, p. 65)
En relacin a la funcin punitiva del Estado en lugar del ius puniendi; vase: Villavicencio, 1990, pp. 45 y ss.
s En un sentido cercano, Mir Puig afirma que el Estado social y democrtico de Derecho impone al derecho penal "una funcin de prevencin
limitada. Fuera de determinados lmites la prevencin penal perder su legitimacin en aquel contexto poltico" (Mir, 1996, p. 73)
149
Mir, 1996, p. 74. El profesor Mir Puig, que ha desarrollado su concepcin del Derecho penal sobre la base de las exigencias de la idea del
Estado social y democrtico de Derecho, considera, adems del principio de legalidad que emerge como exigencia del Estado de Derecho,
otros los lmites al "ius puniendi" derivados del Estado social y del Estado democrtico. En tanto Estado social, tenemos: el principio de utilidad
de la intervencin penal, el principio de subsidiariedad y carcter fragmentario del Derecho penal y el principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos. Los lmites en un Estado democrtico son ei principio de humanidad de las penas, principio de culpabilidad, principio de
proporcionalidad y principio de resocializacin. Vase adems: MIR PUIG, Santiago: El Derecho Penal en el estado Social y Democrtico de
Derecho. Editorial Ariel, S.A. Barcelona, 1994
Cf. BUSTOS, 1982, pp. 118 y ss: MIR, 1982, pp. 70 y ss.
ZIPF, 1979, p.
10
11
Puede distinguirse la legalidad criminal, legalidad penal, legalidad procesal y legalidad ejecutiva
12
Feuerbach ha formulado este principio en los siguientes trminos: "La- imposicin de la pena est condicionada a la existencia de la accin
conminada (nulla poena sine crimind. Por eso es mediante la ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurdicamente
necesario" (FEUERBACH, Tratado de Derecho Comn Vigente en Alemania. Traduccin al castellano de la 14" edicin alemana (Giessen,
1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e lrma Hagemeier. Hammurabi. Bss.. Ass. 1989, p. 67).
117.,,2117.1.10125M11745,e1=_....
150
14
El principio de legalidad criminal ha sido recogido por la Constitucin de 1993 (art. 2, 24, d): 'Nadie ser procesado ni condenado ,00r acto
u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin ,ounible; ni
sancionado con ,oena no prevista en la ley': Asimismo, el Cdigo Penal, en el art. II del Ttulo Preliminar: "Nadie ser sancionado por un acto
no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin"
As, Zaffaroni, Tratado, I, p. 140
" En este sentido: Zaffaroni, Tratado, III, p. 175, quien incluye dentro de los alcances del principio de legalidad tambin a los requisitos de
procedibilidad. Por su parte Jescheck considera que los requisitos de procedibilidad quedan fuera del mbito del principio de legalidad
(Jescheck, 1993, p. 121)
'6
17
18
As, Toro afirma que "la teora del tipo enlaza sustancialmente con la exigencia de que el delito aparezca legalmente configurado, es decir, con
el postulado de legalidad del delito (...) El principio nullum crime sine praevia lege poenall expresa una garanta negativa. La tipicidad por el
contrario, constituye u elemento positivo del delito, la exigencia de que toda accin u omisin punible se encuentre legislativamente descrita
como merecedora de pena" (Toro Lpez, 1995, p. 12)
Con certeza se afirma que "la contribucin de BELING [en lo referente al desarrollo del tipo penal) establece definitivamente hacia el futuro el
principio no hay delito sin tipicidad' (Torio Lpez, 1995, p. 10)
Cf. LARRAURI, 1989 a, p. 40
151
adecan a un tipo penal (juicio de tipicidad), va a depender del concepto de tipo penal que maneje. A su vez,
la concepcin del tipo penal depender del modelo dogmtico que adopte (causalismo naturalista, causalismo
valorativo, finalismo, funcionalismo o teleologismo, etc.).
La tipicidad de una conducta es determinada de manera distinta por los diferentes modelos dogmticos
que se han desarrollado.
5.1 El causalismo
El causalismo en sus versiones naturalista y valorativo considera que la accin es el movimiento voluntario
que causa un resultado'''. El tipo penal es, entonces, meramente la descripcin de una accin causaP y, por
consiguiente, la tipicidad de la conducta depende de la causacin del resultado por sta. As, por ejemplo, para
saber si una accin se adeca al tipo penal de homicidio debe precisarse si sta ha causado la muerte. La
accin tpica es la accin causante del resultado.
La determinacin de la causalidad se realizaba sobre la base de las denominadas teoras de la causalidad,
destacando la teon'a de la equivalencia de condiciones, la teora de la causacin adecuada y la teon'a de la
relevancia.
19
Para VON LISZT, representante del causalismo naturalista, el acto humano supone. a) manifestacin de voluntad, b) resultado, y c) relacin
entre la manifestacin de voluntad y el resultado. Esta relacin puede ser objetiva (causalidad o relacin anloga) o subjetiva. Sin embargo,
esta relacin subjetiva no era relevada, o tenida en cuenta, en la accin o en la tipicidad, sino en la culpabilidad, bajo la forma de dolo o culpa.
(1927, p. 283-290).
En relacin al causalismo valorativo es preciso distinguir el concepto general del concepto jurdico-penal de accin. As, MEZGER afirma que
"el concepto general de accin no pertenece al mundo del simple ser, naturalstico, causal, sino al mundo del ser valorizado" y su esencia
propia "consiste ms bien en el hecho de que aqul hacer y dejar de hacer son uno y otro conductas enderezadas a una meta, a un fin, y
como tales animadas, impulsadas por la voluntad." En cuanto al concepto jurdico-penal de accin, sostiene que "el mismo Derecho penal
exige, en virtud a de su referencia a la realidad misma, que el concepto de accin sea estructurado y construido como un concepto natural.
Slo as puede servir de arranque al sistema." (MEZGER, 1946, pp. 191, 189, 190/. Es decir que el causalismo valorativo, conceba que la
accin humana se presentaba en la realidad con aspectos objetivos y subjetivos (concepto ontolgico de accin), pero estimaban que este
concepto no era relevante para el Derecho penal. Por el contrario. sostenan que al Derecho penal slo le interesaba los aspectos naturalsticos
(objetivos/ de la accin (concepto jurdico-penal de accin).
Cf. LARRAURI, 1989, p. 426
Cf. JIMNEZ DE ASUA, III, pp. 550 - 551
CEREZO, 1988, p. 282, nota
152
para comprobar si una condicin es causal del resultado es la frmula heurstica: "causa es toda condicin que
suprimida mentalmente, tiene por efecto que el resultado no se produzca". De ah viene la denominacin de
teora de la conditio sine qua non (condicin sin la cual el resultado no se produce).
Se ha objetado a esta teora que es contradictorio otorgar la categon'a de causa a cada una de las
condiciones y al mismo tiempo a la totalidad de ellas23.
Consideramos que esta objecin no tiene sustento, puesto que la teora de la equivalencia de condiciones
no parte de considerar que todas las condiciones son causa del resultado (como lo hace la teora de la
totalidad de las condiciones); afirma, por el contrario, que causa es cada una de las condiciones sin la cual el
resultado no se produce. El hecho de que se afirme que la suma de todas estas condiciones causales (el
conjunto) tambin sean causa es meramente reiterativo. Por lo tanto, no existe ninguna contradiccin entre
sostener que cada una de las condiciones sine qua non es causa del resultado y que todas ellas tambin lo son.
Esta teon'a conduca a una extensin exagerada del mbito de la tipicidad24, pues resultaban tpicas
todas aquellas acciones sin las cuales no se hubiera producido el resultado. Adems, la teon'a de la condicin
posibilitaba un retroceso infinito del curso causal. El alcance de,smesurado de un criterio de tipicidad
fundamentado en la causalidad, podn'a llevar a afirmar que el artesano que fabric el pual con el que se
cometi un homicidio era no slo causante del mismo, sino tambin que su accin de fabricar era tpica de
homicidio.
La teon'a de la equivalencia de condiciones era considerada una teora causal nticamente concebida, y
segn mencionamos, conduca a una desmesurada extensin de la tipicidad." Ante la imposibilidad de establecer
lmites al nmero de acciones tpicas nicamente en base a criterios nticos, se produjo la proliferacin de
teon'as a las que se denominaba "teon'as de la causalidad"; pero que, en realidad, introducan criterios normativos
restrictivos de la causalidad propiamente dicha." En un contexto en que la tipicidad se fundamentaba en la
causalidad, se trataba de reducir el mbito de la tipicidad limitando el alcance de la causalidad. En el mbito de
estas "teoras" destacan la teora de la causacin adecuada y la teora de la relevancia jun'dica.
A esta contradiccin llam Mller "salto mortal de la lgica". Modernamente reproducen esta observacin: LARRAURI, quien cita adems a
GIMBERNAT y VIVES (1989, p. 44, nota 13)
27
Adems de las dificultades que presentaba la teora de la equivalencia de condiciones para limitar el alcance de la tipicidad, se dirigieron contra
ella, y en especial respecto a la frmula hipottica de la concilio sine qua non otras varias objeciones. Un resumen de ellas puede verse en: MIR
PUIG, 1997, pp. 219 y ss. En la doctrina nacional puede verse: VILLAVICENCIO, 1990, p. 142. ABANTO VSOUEZ, 1996, pp. 17-19
Cf. LARRAURI, 1989, p. 428; BACIGALUPO, 1989, p. 98
153
c) La teora de la relevancia
Esta teora desarrollada por Mezger, y que encuentra sus antecedentes en Max Ludwig Mller, postula que
para establecer la tipicidad de la conducta, en primer lugar, hay que verificar la relacin de causalidad entre
el acto de voluntad y el resultado, de acuerdo a la teora de la condicin; y, en segundo lugar, debe
averiguarse si esa conexin tiene relevancia jurdica, o ms precisamente, relevancia tpica. La relevancia
tpica se establece en base a un genrico criterio de adecuacin'''. Sin embargo, los criterios normativos de
adecuacin en base a los cuales debera establecerse la relevancia tpica no fueron desarrollados por
Mezger, lo que constituye la mayor limitacin de esta teora3l.
En sntesis, para el modelo dogmtico causalista la tipicidad estaba determinada, en un primer momento, por
la causacin -ontolgicamente concebida- del resuttado (teon'a de la equivalencia de condiciones). Ello conduca a
un incremento desmesurado del mbito de la tipicidad. Para corregir esta situacin se introdujeron criterios
normativos limitadores de la tipicidad mediante las teon'as de la causacin adecuada y la relevancia tpica.
5.2 El finalismo
Esta desmesurada extensin de la tipicidad, propia del causalismo, es reducida considerablemente por el
finalismo. SI bien el finalismo sigue considerando a la relacin de causalidad como aspecto central del tipo, lo
es slo del tipo objetivo; y la introduccin del dolo como aspecto subjetivo del tipo -tipo subjetivo- limita el
" LARRAURI, 1989, p. 428
" LARRAURI, 1989 a, p. 428
" Sostiene MEZGER que "la adecuacin constituye una parte integrante, esencial de la tipicidad jurdico-penal" (I, p. 240)
31 CE LARRAURI, 1989, p. 429
1-1
154
155
Por su parte, la teon'a de la tipicidad conglobante, ha sido desarrollada en el mbito del penalismo
latinoamericano por el profesor Zaffaroni35. Este planteamiento ha recibido escasa atencin en la doctrina
penal". Ha sido objeto de crtica, desde la perspectiva de sus consecuencias sustantivas (en materia de la
teora del error y la teora de la participacin) y procesales37.
De otro lado, los elementos normativos tambin son introducidos en forma implcita o subrepticia, ello
ocurre, por ejemplo en la solucin del caso mencionado del sobrino que anima a su to a utilizar con
frecuencia los medios de transporte. Zaffaroni considera que la accin no es tpica porque no es un medio
adecuado socialmente para cometer homicidio'''. Adems de los problemas sistemticos que supone esta
postura39, resulta evidente que la adecuacin social del medio es un criterio normativo !imitador de la
causalidad que se introduce en el tipo objetivo4; sin embargo, no se explicita los criterios en base a los cuales
se ha de determinar esta adecuacin, lo que conduce a que adolezca de un alto grado de imprecisin'''.
Igualmente, en los supuestos de las denominadas "desviaciones del curso causal" Zaffaroni distingue
entre desviaciones relevantes e irrelevantes. La desviacin sera relevante, y por tanto, eliminara el dolo,
cuando el curso causal realizado se desva del programado de tal modo que no puede considerarse dentro
de las variables programticas aceptadas. Ello suceden'a en el caso del individuo que habiendo sido herido
por otro con arma blanca muere a consecuencia de un error del anestesista que le inyecta una dosis de aire
en las venas42.
" Vase: ZAFFARONI, Tratado, III, pp.485 y ss; el mismo, Manual, I, pp. 463 y ss.
36
Una excepcin a esta postura, est representada por la obra del profesor VILLAVICENCIO, quien en sus Lecciones de Derecho Penal, expone
la teora de la tipicidad conglobante, conjuntamente con otras posiciones limitadoras del alcance de la tipicidad: teora de la adecuacin social
y teora de la imputacin objetiva (Vase: VILLAVICENCIO, 1990, pp. 152 y ss)
3' Vase: RUSCONI, Maximiliano A.: Los lmites del tipo penal. Un anlisis de la tOicidad conglobante. Ad Hoc S.R.L. Buenos Aires, 1992
" ZAFFARONI, III, p. 280. En tanto WELZEL considera que el sobrino no realiza una accin tpica de homicidio porque la participacin en el
trfico motorizado es una actividad socialmente adecuada (1976, p. 84)
" Creemos que en general no existe ningn medio socialmente inadecuado, pinsese en el caso de que el sobrino conoca que en la ruta area
elegida era inminente la colocacin de una bomba por un grupo terrorista. En este caso, en consideracin al conocimiento del autor, existira la
adecuacin social del medio. Ello nos conduce a afirmar que este criterio normativo tendra que ser ubicado sistemticamente despus del tipo
subjetivo y no en el tipo objetivo.
De otro lado, en la sistemtica de ZAFFARONI, la tipicidad conglobante opera como limitadora de la tipicidad en base a criterios normativojurdicos. No est claro porqu la adecuacin social del medio que realiza la misma funcin en base a criterios normativo-sociales debe
ubicarse en el tipo objetivo.
4 "Los casos de remisiones expresas o tcitas a las valoraciones tico-sociales son en general regias de interpretacin que corresponden a la
tipicidad legal, para determinar el alcance del tipo objetivo" (ZAFFARONI, III, p. 499)
4' Afirma ZAFFARONI que "la solucin (...) debe buscarse I...) en la consideracin social del medio empleado como inadecuado para producir el
resultado, lo que siempre tendra necesariamente presente el legislador" (III, p. 497). Segn esto, el legislador, en el tipo, habra considerado
slo los medios soalmente adecuados para producir el resultado. Resulta sumamente problemtico determinar cules son estos medios. Si la
"consideracin social del medio como adecuado" es la opinin de los integrantes de la sociedad (individuos) sta depender de qu criterios
de adecuacin adopten. Quienes adopten un criterio causal-ontolgico, en la perspectiva de la teora de la condicin, considerarn que
enviar al to al bosque en la proximidad de una tormenta es un medio adecuado para matarlo. Si se adopta una perspectiva objetiva, basada
en datos estadsticos, se considerar que no es un medio adecuado. Podran adoptarse an otros criterios. De tal modo que la frmula del
"medio socialmente adecuado" carece de contenido definido.
" ZAFFARONI, III, p. 326-327
Rg
156
La desviacin sera irrelevante, y por tanto no eliminara el dolo, si el acontecimiento causal puede
considerarse dentro de las variables programticas del programador43, lo que ocurrira en el caso del sujeto
que quiere empujar a otro desde un puente para que muera ahogado y cuando lo empuja la vctima muere
porque se fractura el crneo con una piedra'".
En estos casos tampoco se precisan los criterios bajo los cuales puede considerarse que el resultado se
encuentra dentro o fuera de las variables programticas del programador45. Ello conduce a una notable
imprecisin de este concepto. As, si el sujeto nunca se represent la posibilidad que la vctima al caer al ro
se golpeara con una piedra y muriera, porque a l le interesaba, para cobrar un seguro, simular que se haba
ahogado mientras nadaba; difcilmente puede considerarse que el resultado se encontraba dentro de las
variantes programticas del programador. Habra, por tanto, un error relevante sobre el curso causal que
eliminara el dolo46, pudiendo plantearse la responsabilidad por culpa. Estas posibilidades de arribar a diferentes
soluciones indican la necesidad de contar con criterios de mayor precisin.
Lo anterior nos conduce a afirmar que para saber cundo es relevante una desviacin del curso causal
necesariamente hay que acudir a consideraciones normativas, las cuales deben'an ser explicitadas.
En el mbito del delito culposo tambin se introducen elementos normativos !imitadores del mbito
del tipo objetivo. As, adems de la relacin causal entre la accin violatoria del deber de cuidado y el
resultado, Zaffaroni47 precisa que se requiere la presencia de una relacin de determinacin entre la
violacin del deber de cuidado y el resultado. "El resultado debe hallarse en una especial relacin respecto
de la lesin de la norma de cuidado debido: el que conduce un vehculo con su licencia vencida, habr
violado un deber de cuidado, porque la renovacin obliga a un reconocimiento mdico de la capacidad de
conducir. No obstante, si el sujeto se halla en perfecta capacidad fsica, el resultado no estar determinado
por la violacin del deber de cuidado." A esta relacin tambin le denomina (conexin de antinormatividad).
En sntesis, el finalismo, a efectos de limitar los alcances de la tipicidad, tambin acude a criterios
normativos (normativo-sociales y normativo-jurdicos) explictamente mediante la teora de la adecuacin
social y la teora de la tipicidad conglobante, e implcitamente mediante el criterio de los medios socialmente
adecuados en el tipo objetivo o los criterios para la determinacin de las desviaciones relevantes del curso
causal. En el mbito de los delitos culposos, adems de la relacin causal se requiere de un nexo de
antonormatividad.
43
44
45
En un trabajo posterior ya no hace referencia a estas variables programticas y manifiesta que "la cuestin necesita an de ms investigacin"
(ZAFFARONI, 1986, p. 409)
46
Creemos que a esta solucin tambin debera arribar ZAFFARONI, debido a que en un caso similar: un individuo que da a otro una dosis de
arsnico para matarle, pero confunde los frascos y le da un antibitico y el sujeto muere porque casualmente ese antibitico le causa una
reaccin alrgica, considera el autor que "habr un error relevante sobre el curso causal que eliminar el dolo" (1986, p. 409). En este caso
existe un error sobre el medio causal elegido, en el caso que proponemos el error versa sobre el modo de operar del curso causal. No vemos
la razn por la que habra de dispensarle un tratamiento diferente.
47
ZAFFARONI, Tratado, III, pp. 404 y ss; El mismo, Manual, I, pp. 433 y ss
157
En conclusin, tanto el causalismo como el finalismo introducen una serie de criterios de ndole normativa
destinados a operar como /imitadores de la tipicidad,
La necesidad de contar con criterios de orden normativo que limiten el alcance de la tipicidad ha
generado un campo frtil para el desarrollo de la teon'a de la imputacin objetiva. En efecto, afirma Gimbemat
que "lo que la teora de la imputacin objetiva hace es reunirtoda una serie de criterios normativos excluyentes
de la tipicidad, que en gran medida y hasta ahora haban deambulado por aquella -desde la causalidad hasta
la accin- sin encontrar un lugar sistemtico correcto'''.
Esta gestacin de la teora de la imputacin objetiva, sobre la base de necesidades dogmticas en sede
de la tipicidad, va de la mano con la evolucin metodolgica de la ciencia del Derecho penal (dogmticajun'dico-penal). Es as que la concepcin actual de la teon'a de la imputacin objetiva se desarrolla en los
modelos dogmticos posteriores al finalismo. "Se basa en consideraciones teleolgico-normativas derivadas
del fin que se atribuye al Derecho penal y a las normas penales (prevencin). El sistema del cual se deriva esta
concepcin es, pues, un "sistema funcional" o teleolgico-racionar
Como sostiene Corcoy "la imputacin objetiva al tratar de responder a las exigencias de un Derecho
penal funcionalista, interpretado y aplicado de acuerdo con un mtodo teleolgico, ha evolucionado y, se
advierta o no, no se limita a tratar de sustituir a la relacin causal, ni a solucionar los problemas suscitados por
la teon'a de la equivalencia de condiciones o de la conditio sine qua non, como frmulas para probar la relacin
causal, sino que responde a la nueva concepcin del Derecho penal como sistema funcional y teleolgico, no
ontolgico'.
GIMBERNAT, 1988, p. 81
49
50
CORCOY, 1994, p. 37
51
52
53
Citado por BUSTOS, en BUSTOS RAMIREZ, Juan - LARRAURI PIJOAN, Elena: La kn,outacin Objetiva. Temis. Bogot, 1989, p 4, nota 5
54
158
159
8.
8.1.Concepto
Si bien no existe unanimidad en la concepcin de la imputacin objetiva, una importante lnea del penalismo
considera que el objeto fundamental de la teon'a de la imputacin objetiva (imputacin al tipo objetivo) es
indicar las circunstancias que hacen de una causacin una accin tpica. Por ejemplo de una causacin de
muerte, una accin homicida relevante".
Para la determinacin de stas "circunstancias" lo fundamental es que la imputacin al tipo objetivo
presupone la realizacin de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance
del tipo. 67 As, la imputacin al tipo objetivo se realiza conforme a dos principios sucesivamente estructurados:"
la creacin y realizacin del riesgo no permitido y la esfera de proteccin de la norma.
Respecto a la creacin y realizacin del riesgo no permitido, se afirma que "un resultado causado por
el agente slo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien
jun'dico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha realizado en el resultado concreto.""
"Mientras que la falta de creacin de peligro conduce a la impunidad, la falta de realizacin del peligro en una
lesin tpica del bien jun'dico slo tiene como consecuencia la ausencia de consumacin, por lo que en su
caso se puede imponer la pena de la tentativa".
El segundo principio, se refiere a la pertenencia del resultado a la esfera de proteccin de la norma7 o
alcance del tipo (fin de proteccin de la norma tpica). Adems de que el resultado se haya realizado por el
peligro no permitido, conforme al criterio referido en el prrafo anterior, se requiere que el alcance del tipo
comprenda la evitacin de tales peligros y sus repercusiones71.
8.2
El mbito de aplicacin de la teora de la imputacin objetiva depende del concepto mismo que se
tenga de dicha teora. Al no existir consenso en la doctrina sobre este aspecto, lo que se expone slo
indica una lnea de evolucin de la misma.
En es-te sentido, un primer aspecto a determinar es si la teora de la imputacin objetiva es aplicable
ROXIN, 1997, p. 363. Corcoy Bidasolo quien resalta la vinculacin de la imputacin objetiva con la tipicidad, afirma lo siguiente: "entiendo la
imputacin objetiva como un doble juicio de atribucin, es decir, no slo del resultado a la conducta sino previamente de atribucin de
relevancia tpica a la conducta" (CORCOY, 1994, p. 38)
" ROXIN, 1997, pp. 363-364
63
Por su parte Jescheck afirma que "slo puede ser objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana (en el sentido de la
teora de la condicin) cuando la misma ha creado, para su objeto protegido, una situacin de peligro jurdicamente prohibida, y el peligro se
ha materializado en el resultado tpico" (JESCHECK, 1993, p. 258). En una edicin anterior de su Tratado, Jescheck precisaba que "es objetivamente
imputable un resultado causado por una accin humana (en el sentido de la teora de la condicin), cuando dicha conducta ha creado un peligro
jurdicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado tpico" (JESCHECK, 1981, p. 389)
ROXIN, 1997, p. 363
7 En su Tratado ROXIN ya no emplea la denominacin de "esfera de proteccin de la norma" (As, Roxin, 1976 d, pp. 136 y ss), sino la de
"alcance del tipo".
7' En este sentido ROXIN, 1997, p. 364
160
tambin a los delitos de mera actividad o si, por el contrario, su alcance se limita a los delitos de resukado.
En la actualidad se considera que el alcance de la teora de la imputacin objetiva se extiende tambin
a los delitos de mera actividad y slo se discute si su tratamiento corresponde a la parte general o a la parte
especial del Derecho penal.
As, Roxin afirma que la imputacin al tipo objetivo slo es un problema de la Parte general en los
delitos de resultado72. En tanto que en los delitos de mera actividad73 la imputacin al tipo objetivo se agota en
la subsuncin en los elementos del tipo respectivo que hay que tratar en la Parte especia1.74
Otro sector, en sede de la Parte general, y partiendo de la idea de que la imputacin objetiva
constituye una "exigencia general de la realizacin tpica", considera que "tambin en los delitos de mera
actividad la realizacin del tipo debe suponer la imputacin objetiva"75.
De otro lado, la problemtica de la imputacin objetiva tambin se presenta tanto con relacin a los
delitos de lesin76 como a los delitos de peligro77.
En el caso de los delitos imprudentes, el problema de la imputacin objetiva es particularmente
relevante78, al igual que en los delitos de omisin.
" "Por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesin o puesta en peligro
separada espacial y temporalmente de la accin del autor", como ejemplos se consignan el homicidio, la estafa y las injurias (ROXIN, 1997, p.
328)
73
"Son delitos de mera actividad aquellos en los que la realizacin del tipo coincide con el ltimo acto de la accin y por tanto no se produce un
resultado separable de ella". Ejemplos: allanamiento de morada, falso testimonio, acdones sexuales que llevan en s mismas su desvalor y cuya
punibilidad no presupone ningn resultado ulterior. (ROXIN, 1997, p. 328)
ROXIN, 1997, p. 345
" MIR PUIG, 1996, pp. 230 y 236. En este sentido y con mayor amplitud an se pronuncia Toro Lpez: "La imputacin objetiva es una exigencia
general interna al sistema. Es la manifestacin de un prindpio metdico superior, que se disemina por todos y cada uno de los campos del
sistema penal. La doctrina lo ha tenido en cuenta preferentemente en los delitos dolosos de resultado y en los delitos de comisin por omisin.
La opinin indicada indica que opera tambin en los delitos formales. La amplificacin creciente de la categora muestra su tendencia interna
a constituirse en principio general, intrasistemtico, que trascendera a todo campo particular, susceptible de ser verificado en los ms diversos
contextos. Este criterio es acogido aqu." (TORIO: 1986, p. 43) En aplicacin de esta concepcin, Toro desarrolla la imputacin objetiva en
relacin a los delitos de peligro posible y la instigacin. Ver adems: TORIO, 1987, pp. 383 y ss
" Vase ROXIN, 1997, pp. 362 y ss. El mismo autor precisa que "Segn que el objeto de la accin del tipo deba ser daado o slo puesto en
peligro en su integridad, se distingue entre delitos de lesin y de peligro. En los delitos de lesin (...) el objeto de la accin ha de ser realmente
daado para que haya un hecho consumado" (ROXIN, 1997, pp. 335-336)
" Vase ROXIN, 1997, pp. 403 y ss. Precisa , adems, que "En los delitos de peligro el hecho slo supone una amenaza ms o menos intensa
para el objeto de la accin. (...) En los delitos de peligro concreto (...) la realizacin del tipo presupone que el objeto de la accin se haya
encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce el resultado, sea slo por casualidad". "En los delitos de
peligro abstracto la peligrosidad tpica de una accin es motivo para su penalizacin, sin que en el caso concreto se haga depender la
punibilidad de la produccin real de un peligro" (Roxin, 1997, pp. 335-336).
En el caso de los delitos de peligro concreto, la problemtica general de la imputacin objetiva resulta particularmente relevante debido a que
stos constituyen delitos de resultado. En efecto, se considera que los delitos de peligro concreto, al requerir un resultado del peligro tpico
correspondiente, son delitos de resultado. En tanto que los delitos de peligro abstracto seran delitos de mera actividad y, en consecuencia, el
tratamiento de la imputacin objetiva sera objeto principalmente de la Parte especial (En este sentido ROXIN, 1997, pp. 404 y 407).
78
As, De la Cuesta afirma que la teora de la imputacin objetiva es de especial aplicacin en los delitos imprudentes "donde el problema causal puede
plantear problemas", Desde una posicin personal, agrega, que los problemas que puede plantear el tema de la causalidad en los delitos dolosos,
podran ser solucionados por la inexistencia del dolo, como elemento subjetivo del tipo. (De La Cuesta, 1997, p. 64).
Sobre la problemtica de la imputacin objetiva en los delitos imprudentes es interesante el trabado de Mirenbu Corcoy Vidasolo: Imputacin
-objetiva" en el delito imprudente. En: Causalidad e imputacin objetiva. Consejo General del poder Judicial. Madrid, 1994, pp. 34 y ss
163
161
Bibliografa bsica
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13 JESCHECK, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho penal. Parte general, 2 volmenes. Traduccin y adiciones al Derecho penal
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14 JESCHECK, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho pena/, Parte general, 4a edicin completamente corregida y ampliada. Traduccin
del Dr. Jos Luis Manzanares Samaniego. Comares Editorial. Granada, 1993
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16 LARRAURI PIJOAN, Elena: Introduccin a la imputacin objetiva. en: NFP N 46. Bogot, 1989, pp. 425 y ss.
17 LARRAURI PIJOAN, Elena: Notas preliminares para una diScusin sobre la imputacin objetiva. en: BUSTOS RAMIREZ, Juan LARRAURI PIJOAN, Elena: La Imputacin Objetiva. Temis. Bogot, 1989, pp. 37 y ss. (cit. 1989,a)
18 LISZT, Franz von : Tratado de Derecho Penal Traducido de la 20a edicin alemana (1916) por Jimnez de Asa y adicionado
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20 MIR PUIG, Santiago: El Derecho Penal en el Estado social y democrtico de Derecho. Editorial Ariel, S.A. Barcelona, 1994
21 MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal Parte General 4a edicin corregida y puesta al da con arreglo al Cdigo penal de 1995.
Promociones Publicaciones Universitarias S.A. Barcelona, 1996
22 MEZGER, Edmund: Tratado de Derecho penal Tomo I. 2a edicin revisada y puesta al da por Jos Arturo Rodrguez Muoz.
Editorial revista de Derecho privado. Madrid, 1946
23 ROLDN BARBERO, Horacio: Adecuacin social y teora jurdica de/ delito. Sobre e/ contenido y /os lmites de una interpretacin
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24 ROXIN, Claus: Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en Derecho pena/, en: Problemas Bsicos de Derecho penal.
Traductor: Diego Manuel Luzn Pea. Reus S.A. Madrid, 1976, pp. 128 y ss. (cit. 1976, d)
25 ROXIN, Claus: La problemtica de la imputacin objetiva. En: CPC N 39, pp. 749 y ss. Madrid, 1989
162
26 ROXIN, Claus: Derecho pena/. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito. Traduccin de la 2a
edicin alemana y notas por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Editorial
Civitas S.A., Madrid, 1997
27 RUSCONI, Maximiliano A.: Los lmites del tipo penal. Un anlisis de la tipcidad conglobante. Ad Hoc S.R.L. Buenos Aires, 1992
28 SILVA SNCHEZ, Jess Mara: Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona, 1992
29 TORIO LPEZ, ngel: Naturaleza y mbito de la Teona de la Imputacin Objetiva, en: ADPCP, setiembre-diciembre 1985, pp.
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30 TORIO LPEZ, ngel: Flk7 de proteccin y mbito de prohibicin de la norma. En: Fernndez Albor (ed.) Estudios penales y
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31 TORIO LPEZ, ngel: Tipicidad.- 1?eferencia a la teora de los tipos abiertos. en: Vinculacin del juez a la ley penal. Consejo
general del Poder Judicial. Madrid, Junio de 1995, pp. 9 y ss.
32 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho penal. Parte general Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima, 1990
33 WELZEL, Hans: Derecho Penal Alemn. Parte General. Traduccin de Juan Bustos y Sergio Yez de la 1 la edicin alemana.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1976
34 ZAFFARONI, Eugenio Ral: Tratado de Derecho penal Parte general Tomo I. EDIAR. Buenos Aires, 1980
35 ZAFFARONI, Eugenio Ral: Tratado de Derecho Penal. Parte general Tomo III. EDIAR. Buenos Aires, 1981
36 ZAFFARONI, Eugenio Ral: Manual de Derecho penal. Parte general 2 tomos. Ediciones Jurdicas. Lima, 1986
37 ZIPF, Heinz: Introduccin a la Poltica Criminal. Traducido por Miguel Izquierdo Masas Picavea. EDERSA. Madrid, 1979
163
164
1. Concepto
La ley procesal establece mecanismos a favor de las partes para expresar su disconformidad con las resoluciones
dictadas por los rganos jurisdiccionales. Son los llamados recursos o tambin medios de impugnacin. Estos
son aquellos actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando consideran que una resolucin
del juez o tribunal perjudica su inters en el proceso y espera que el superior jerrquico la revoque o la
anule, siguindose las pautas procedimentales preestablecidas.
Se trata de un derecho que tienen las personas, con reconocimiento constitucional, pues se sustenta
en los principios de pluralidad de instancias y la observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional (artculo
139 de la Constitucin). Adems, existe un sustento supranacional. El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de Nueva York, reconocido por nuestro ordenamiento jurdico, precisa en su artculo 14.5
que "Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".
Asimismo, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica establece
como garanta judicial el derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" (artculo 8.2.h).
Afirma FAIRN GUILLN' que "se trata (salvo los casos de "revisin") de una continuidad de la fuerza
de la primitiva accin y su desarrollo en la pretensin, las cuales no se agotan con la resolucin gravosa". Las
posibilidades de actuacin de las partes dentro del proceso son amplias, sobre todo cuando con ello se
espera favorecer el mejor ejercicio del derecho de defensa.
* Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Procesal Penal de la UNMSM, Profesor de Maestra en las Universidades Pedro Ruz Gallo de
Lambayeque y Federico Villarreal de Lima, Fiscal Superior Titular de Lima.
' FAIRN GUILLN, V, Doctrina General del Derecho Procesal, Barcelona, Bosch, 1990, p. 479.
165
Para ORTELLS RAMOS' los medios de impugnacin son los instrumentos legales puestos a disposicin
de las partes y destinados a atacar una resolucin judicial para provocar su reforma o su anulacin. La parte
que se siente afectada por la resolucin judicial pide la actuacin de la ley a su favor, debiendo sus-tentar
debidamente su posicin.
Como podemos apreciar, el objetivo de los medos de impugnacin radica en la posibilidad de revisar
la resolucin judicial que se cuestiona, por un rgano jurisdiccional distinto'.
El mbito de aplicacin del sistema de recursos no es exclusivo del proceso penal; en el proceso civil
existen con anterioridad y entre ambos no se notan mayores diferencias. Como tampoco existen entre las
denominaciones: Impugnacin y Recurso.
Ensea CORTES DOMINGUF74 que "la impugnacin debe entenderse como el acto procesal de la
parte que se siente perjudicada por una resolucin judicial, por su ilegalidad o su injusticia, pretendiendo, en
consecuencia, su nulidad o rescisin; igualmente recurso adquiere el mismo sentido en un proceso y en otro, es
decir, es el acto procesal de parte, que frente a esa resolucin impugnable pide la actuacin de la ley en su favor".
El trmino "recurso" se utiliza con mucha frecuencia (algunas veces indebidamente, pues bajo tal
denominacin lo que en realidad se forrnula, son peticiones escritas dirigidas al rgano jurisdiccional). El recurso,
como su nombre lo indica, posibilita un nuevo curso del proceso; y es a partir de la resolucin judicial que se
cuestiona, que se analizan los actos procesales que la sustentan par-a verificar si guarda correspondencia con la
decisin que se cuestiona. Por ello es que, la instancia revisora analiza jun'dicamente la resolucin impugnada y
todo lo actuado en que se sustenta ms no as en lo posterior a su expedicin.
La impugnacin constituye todo un derecho que compete a la parte y que nace de la misma resolucin
judicial que se cuestiona, es decir, nace dentro del proceso y es posible su interposicin hasta la expedicin de
la resolucin judicial definitiva.
Para GARCA RADA5 la impugnacin es una fase ms de la relacin procesal. "Su ejercicio permite
agotar las instancias y lograr certeza. Es la Verdad Legal".
ALZAMORA VALDEZ6 citando a Pedro Bautista Martins seala que el recurso es " el poder que se
reconoce a la parte vencida en cualquier incidente o en el fondo del asunto de provocar el re-examen de la
cuestin decidida por la misma autoridad judicial o por otra de categora superior", revisando que los recursos
son verdaderos remediums juris, que lo que origina es la renovacin del procedimiento atravs de otra elaboracin
jun'dica al que se le conoce como "procedimiento recursal".
ORTELLS RAMOS, M., Derecho Jurisdiccional, T. III, con otros autores, Bosch, 1994, p. 421.
3 Para FAIRN GUILLN el objetivo es evitar la posibilidad de que el error de un juez o tribunal ocasione una resolucin injusta, cit. p. 479.
4
CORTS DOMINGUEZ, V, Derecho Procesal T. II, Proceso Penal, con otros autores, cit., p. 644. CARNELUTTI ya afirmaba que la impugnacin
es un acto procesal por s mismo, cuyo carcter est en el fin de procurar la rescisin de un diverso acto procesal. Lecciones sobre el proceso
penal, Vol. III, Trad. de Sents Melendo, Bs. As., 1950, p. 208.
GARCA RADA, D., cit. p. 227.
16R
166
2.2.Efecto Suspensivo
Significa la imposibilidad de ejecutar la resolucin judicial cuando el recurso es admitido en ambos efectos.
3. Clases de recursos
En doctrina y la legislacin comparada, se pueden distinguir dos clases de recursos:
a)
Los que constituyen impugnaciones en sentido estricto, y que pretenden anular o modificar la
resolucin que se impugna por el rgano judicial superior. Por ejemplo, el recurso de apelacin
y el recurso de nulidad, segn nuestro ordenamiento procesal.
b)
Los que pretenden obtener una nueva resolucin sobre lo ya decidido por el mismo rgano
judicial, denominados medios de gravamen. Tal es el caso del recurso de reposicin.
167
como por ej. el auto de apertura de instruccin, o el auto de enjuiciamiento, en los que no existe disposicin
expresa de la ley; las diligencias judiciales de investigacin (instructiva, preventiva, etc.) no son susceptibles de
impugnacin empero, no se impide que algunas de sus incidencias sean objeto de impugnacin u oposicin.
Sin embargo, existen disposiciones que regulan expresamente la interposicin de los recursos: casos
de competencia (artculos 14, 15, 16 y 17); casos de recusacin (artculo 36, 37 y 40); casos de
constitucin en parte civil (artculos 55, 56 y 58); en el auto que da inicio al proceso penal (artculo 77,
tercer prrafo); en la tramitacin de incidentes (artculo 90); en los incidentes de embargo (artculo 94); en
las decisiones sobre medidas coercitivas personales, entre otras y naturalmente, en los casos de sentencias.
Slo citamos aquellas previstas en las normas del procedimiento ordinario.
El Cdigo de Procedimientos Penales slo dedica un ttulo al llamado Recurso de Nulidad (artculos
292 y ss.) para conocer los casos de procedencia y la forma en que el mximo tribunal de justicia habr de
conocer de las sentencias o resoluciones que ponen fin al proceso penal.
Son taxativos, slo se interponen los que estn previstos en la ley procedimental excluyndose
con ello la posibilidad de utilizar recursos previstos para otros procedimientos.
b)
Se interponen por nica vez, salvo que la propia ley posibilite la interposicin de nuevo recurso
contra la segunda resolucin.
c)
d)
e)
Debe ser fundamentado. Es importante conocer cul es el sustento jurdico que ampara el
recurso. En nuestra legislacin an no es exigible empero, entendemos que se hace necesario
conocer cual es la posicin jun'dica discrepante del recurrente frente a la resolucin judicial
que no le favorece o que considera injusta.
Interpuesto el recurso es posible el desistimiento del mismo, bajo la formalidad preestablecida
por la ley.
Se interpone por la parte afectada con la decisin judicial: el Ministerio Pblico, la parte civil, el
imputado, el tercero civil. Resulta difcil sostener tericamente que el propio juez impugne la
resolucin que ha dictado, sin embargo, ello es posible legalmente en nuestro pas, pues el
Decreto Ley N 17537 hace que las sentencias absolutorias por delito donde el Estado es
agraviado puedan ser elevadas al rgano jurisdiccional superior para su revisin, va el denominado
"Recurso de Nulidad de oficio" (artculo 22 ).
168
A) Recurso de apelacin
Constituye uno de los recursos de mayor incidencia en nuestro sistema procedimental y el que ms se
invoca, aun cuando por la naturaleza misma del recurso algunas veces corresponda a otro (nulidad o queja).
A mrito de este recurso, el Tribunal o Sala Superior que conoce de la impugnacin, luego de reexaminar
la resolucin del juez de primera instancia, decidir si Confirma, Revoca o Modifica dicha resolucin. En tal
sentido, el Juez ad quem corrige los errores y enmienda injusticia cometidas por el Juez ad quo y de este
modo mitiga, en lo posible, las dudas de los litigantes7.
En cuanto a la materia o su contenido, la apelacin constituye una revisin del juicio anterior. De tal
manera que el rgano jurisdiccional revisor examinar la resolucin que es materia del recurso; slo se
pronunciar sobre lo que es objeto del recurso y no sobre otros aspectos del proceso.
De otro lado, se sostiene que la apelacin constituye una "renovacin del proceso", es decir, como un
medio para reparar los errores cometidos en la instancia anterior, se sustenta en el entendimiento de que el
tribunal superior tiene amplitud de facultades, no slo para revisar lo que es objeto del recurso, sino de toda
la causa, bajo el criterio de que todos los asuntos deben pasar por las dos instancias y por lo tanto se admiten
pruebas y formulacin de excepciones 8.
Nuestro sistema y la doctrina no precisan a cual de estas posiciones se allana. Nos inclinamos a favor
de la primera y admitimos la posibilidad de admisin de determinados elementos probatorios o nuevas
argumentaciones orales para sustentar el planteamiento de las partes, pero siempre relacionados con lo que
es objeto del recurso. La segunda posicin hara del rgano jurisdiccional superior un controlador de todo lo
que ocurra en la tramitacin de la causa cada vez que conozca de un incidente promovido dentro de aquella,
cuando la oportunidad procesal se presenta cuando tome conocimiento del proceso principal'.
169
2.
Contra el auto que desestima la solicitud de constitucin en parte civil (artculo 55).
3.
Contra el auto que resuelve la oposicin a la constitucin en parte civil (artculo 56).
4.
Contra el auto que declara No Ha Lugar a abrir instn_iccin y contra el auto que resuelve
devolver la denuncia por falta de requisito de procedibilidad (artculo 77). De lo que se infiere
que el auto de resuelve abrir instruccin no es objeto de apelacin, salvo algunos de sus extremos.
5.
Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (artculo 90) que pueden ser excepciones,
cuestiones previas, prejudiciales y cualquier otra.
6.
7.
Contra el auto que resuelve prolongar la detencin del inculpado (artculo 137 del nuevo
Cdigo Procesal Penal).
8.
Contra el extremo del auto que resuelve la medida judicial de detencin (artculo 138 del
nuevo Cdigo Procesal Penal).
9.
10.
Contra el auto que resuelve la libertad provisional (artculo 185 del nuevo Cdigo Procesal
Penal y artculo 119).
En el procedimiento sumario, contra la sentencia dictada por el Juez Penal. La ley establece que
puede ser apelada en el acto mismo de su lectura o en el trmino de tres (3) das. Adems
agrega que las dems resoluciones que ponen fin a la instancia son apeladas dentro de dicho
trmino (artculo 7 del Decreto Legislativo I 24).
2.
3.
170
El Ministerio Pblico tiene facultad impugnadora permanente por ser sujeto principal del proceso que
acta como perseguidor del delito y del delincuente y defensor de la legalidad.
Entendemos que el tercero civil desde el momento que es considerado como sujeto dentro del
proceso penal tiene legitimacin para actuar interponiendo el recurso de apelacin en el extremo econmico
de la resolucin judicial.
3.- Trannitacin
No existe un trmite general para la tramitacin de las apelaciones, sin embargo podemos uniformar las
siguientes:
1.
Se interponen por escrito y firmado por quien tiene facultad para ello. No existe impedimento
si se interpone oralmente en la diligencia judicial que le da origen, pero deber constar en
dicho acto procesal.
2.
3.
La ley no lo exige, pero es indudable que la impugnacin alcanzara mejor sus objetivos si se
sustentara debidamente.
4.
El juzgado debe de formar el incidente o cuaderno de apelacin, con copias de las diligencias
actuadas o piezas pertinentes; debe enumerar debidamente el "expedientillo" y elevarlo con
oficio a la Sala Penal Superior.
5.
Previo a la resolucin definitiva por la Sala Penal Superior, el Fiscal Superior debe de emitir
dictamen. El artculo 9 I de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico establece tales casos1.
4. Plazo
Como se podr apreciar del anlisis de los distintos casos anotados, no existe uniformidad para la
determinacin del plazo para interponer el recurso de apelacin ni del plazo para resolver los mismos
por el rgano jurisdiccional. Ello resulta preocupante y de all la necesidad de procurar un sistema
homogneo.
Por ejemplo, en cuanto al plazo para interponer recurso de apelacin contra el mandato de
detencin. La ley no hace la precisin del caso, lo que no significa la admisin de un plazo abierto.
Entendemos que debe de atenderse a criterios sistemticos de interpretacin: si el trmino para la
impugnacin contra una sentencia en el procedimiento ordinario es de un da (salvo que se interponga
al momento de su lectura) y es de tres das para el procedimiento sumario (salvo que se interponga al
momento de la lectura), y no existe ninguna norma que posibilite plazo mayor para la impugnacin de
otro tipo de resoluciones, es del caso estimar que el plazo mximo para impugnar el mandato de
En las cuestiones sobre competencia; recusacin o inhibicin de jueces y vocales; acumulacin y desacumulacin de procesos, cuestiones
previas, prejudiciales y excepciones; de constitucin en parte civil; embargo; libertad provisional; omisin de asistencia familiar; y aquellos
otros previstos expresamente por la ley.
171
detencin es de tres das. Se entiende adems, de notificada debidamente dicha resolucin al domicilio
que aparece en autos".
Caso distinto sucede con la libertad provisional. La apelacin a la resolucin judicial puede
interponerse dentro del plazo comn de dos das (artculo 185 del Cdigo Procesal Penal).
B) Recurso de nulidad
El Recurso de Nulidad constituye otro medio de impugnacin con caractersticas muy particulares.
En trminos de GARCA RADA "es un medio de impugnacin no suspensivo, parcialmente devolutivo
y extensivo que se interpone a efecto de alcanzar la nulidad total o parcial de una decisin penal, la cual se
justifica por motivo de derecho material o procesal".
Conforme a nuestro ordenamiento procesal, el recurso de nulidad permite la revisin total de la
causa sometida a conocimiento de la Corte Suprema. Es decir, el rgano jurisdiccional tiene facultad para
conocer de las cuestiones de forma como de fondo del proceso penal, as como la de modificar o revocar
la sentencia o auto dictados por la instancia inferior. En tal sentido, puede afirmarse que presenta la caracterstica
singular de ser : Recurso de Casacin e Instancia.
Ciertamente, la Constitucin establece que a la Corte Suprema le corresponde "fallar en casacin, o
en ltima instancia, cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema..."
(artculo I 4I). Asimismo, en la Ley Orgnica del Poder Judicial precisa que la Corte Suprema conoce como
rgano de instancia de fallo y conoce de los procesos en va de casacin, con arreglo a lo establecido en la
ley procesal respectiva (artculos 31'y 32) y agrega que las Salas Penales (de la Corte Suprema) conocen
"de los recursos de casacin conforme a ley" (artculo 34 inc.2).
Como se podr observar, nuestra Corte Suprema tiene actualmente atribuciones de Corte de Casacin,
adems de Corte de Revisin, an cuando el Cdigo de Procedimientos Penales no le haya dado tal
denominacin.
2.
3.
Contra los autos que resuelven las excepciones y cuestiones previas o prejudiciales;
4.
Contra los autos o resoluciones definitivas que extingan la accin o pongan fin al procedimiento
o la instancia;
" Sobre esto ltimo, es admisible que la defensa se de por notificada al momento de acudir a la sede judicial, para lo cual deber firmar su
puesta en conocimiento. Es posible observar casos donde no ha sido posible la notificacin, sin embargo, el abogado defensor participa de las
diligencias propias de la actividad judicial, lo que puede significar el conocimiento tcito de la orden judicial. Este supuesto debe interpretarse
en sentido restrictivo exigindose siempre la notificacin fctica de la orden de detencin cuando sea en sede judicial, an cuando ello
tambin evidencie un psimo control de la actividad defensora del abogado, as como el desconocimiento de las normas de procedimiento.
1 74.
172
5.
6.
2.
3.
Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instruccin o del Juicio Oral, o que
se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instruccin o de
la acusacin."
Como se podr apreciar, el conocimiento del proceso por la mxima instancia del Poder Judicial ha de
significar la ltima decisin que se adopte respecto del proceso penal en giro; no existe otra instancia judicial.
Con la decisin de la Corte Suprema no cabe recurso alguno (salvo la excepcionalidad de la accin de
"Revisin") y por lo tanto, la causa se agota procesalmente, dado que la ejecutoria suprema genera estado
definitivo del proceso'.
De las disposiciones sobre procedencia del recurso de nulidad y los casos en que la Corte Suprema
puede declarar la Nulidad, podemos hacer los siguientes comentarios:
a)
12 An cuando la resolucin suprema anule la sentencia o lo actuado hasta el momento de producirse el vicio procesal, pues desde ese momento
se reinicia el procedimiento penal con las mismas posibilidades de uso de los recursos.
173
identifiquen con todas las normas del procedimiento ordinario, precisamente por lo sugeneris
de su tramitacin y porque al no contener norrnatividad especial sobre recursos se rigen por
las del proceso ordinario. El procedimiento sumario est excluido, adems porque el propio
Decreto Legislativo N I 24 establece que es improcedente,
b)
c)
Procede contra los autos que resuelven las excepciones y cuestiones previas o prejudiciales.
Una revisin a las normas de procedimiento en el texto originario y las que se han sucedido
en el tiempo permiten conocer que cuando tales medios de defensa contra la accin penal se
deducan, corresponda la resolucin al Tribunal llamado entonces Correccional, de tal manera
que lo resuelto por dicho rgano poda ser revisado por la Corte Suprema como instancia. Es
decir, el procedimiento era correcto en el te>cto originarid3.
Con las modificaciones sufridas en la ley procesal por el Decreto Ley N 21895 se modifican
los artculos relativos a las cuestiones previas prejudiciales y excepciones, resultando que los
mismos mecanismos contra la accin penal deducidos ante el juzgado penal son resueltos por
el Juez Penal y susceptibles de impugnacin para ser conocidos y resueltos por la Sala Penal
Superior. Como el artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales tambin fue modificado
por el Decreto Ley N 21895, podemo. s observar que tambin procede el recurso de nulidad
contra "los autos que declaren fundadas las excepciones y cuestiones previas y prejudiciales".
El Decreto Legislativo N 126 modifica nuevamente el citado artculo 292 y tal como est
vigente establece la procedencia del recurso de nulidad, entre otros casos, contra "los autos
que resuelvan las excepciones y cuestiones previas o prejudiciales".
De esta manera, entendemos que sin haberse reflexionado mucho en su momento, se
posibilitaba en una interpretacin amplia de las normas citadas, que una resolucin dictada por
13 Ciertamente, baste sealar que el artculo 4 regulaba el procedimiento a seguir. "Cuando contra la accin penal se promuevan cuestiones que
necesiten ser resueltas previamente para establecer si el hecho imputado tiene el carcter de delictuoso, el juez instructor las elevar al
Tribunal Correccional, con citacin del agraviado. El Tribunal resolver, sin otro trmite que la citacin al interesado y la vista fiscal, si debe
continuar el procedimiento penal o no". El artculo 5 que regulaba las excepciones y prescriba que "Si se dedara fundada alguna de ellas, se
anular la instruccin que se est llevando a cabo"; el procedimiento era el mismo. El Tribunal resolva y no el mismo juez; y el mismo artculo
90 sealaba que "los artculos, excepciones o cuestiones prejudiciales que se promuevan en la instruccin se substanciarn en incidente
aparte". Con mayor claridad debemos citar lo dispuesto por el artculo 14 de la misma ley de procedimientos en su texto originario: "Los
Tribunales Correccionales juzgarn los delitos; resolvern todos los artculos e incidentes que se promuevan en el curso de la instruccin; ..."
-17R
174
el Juez Instructor o Juez Penal ahora, puede merecer la revisin por el Tribunal Correccional o
Sala Penal ahora, y contra sta segunda resolucin el recurso de nulidad y la resolucin
definitiva a cargo de la Corte Suprema. Encontramos pues, dos instancias revisoras de
resoluciones de primera instancia.
La ausencia de un sistema nico de recursos y las modificaciones legales muchas veces
apasionadas pero sin criterios tcnicos, nos llevan a interpretaciones de la naturaleza que
hemos sealado. Y dentro de una lnea de anlisis que manejamos en este captulo, estimamos
que la resolucin del juez penal puede ser impugnada y resuela por la Sala Penal Superior y
contra sta resolucin no cabe interposicin de otro recurso. De la misma forma, lo resuelto
por la Sala Penal Superior como primer rgano resolutivo podr ser objeto de revisin o
impugnacin ante la Corte Suprema en los casos taxativamente previstos. De esta manera se
cumple, entendemos con el principio de instancia plural que preconiza la Constitucin (artculO
139 inc. 6).
Una interpretacin histrica y teleolgica nos permite asumir posicin respecto a que la
Corte Suprema no debe conocer de los citados incidentes cuando stos son deducidos y
resueltos ante el Juez Penal.
De otro lado, con el criterio expuesto se evitara el absurdo procesal que los incidentes
promovidos ante el Juez Penal (y que generan la expedicin de un auto) en los procesos
sumarios sean elevados, primero, en apelacin ante la Sala Superior y luego, en nulidad ante la
Sala Suprema, cuando la sentencia (resolucin definitiva) en dicho procedimiento no puede
ser objeto de recurso de nulidad por disposicin expresa de la misma ley.
d)
Procede contra los autos o resoluciones definitivas que extingan la accin o pongan fin al
procedimiento o la instancia. As por ejemplo, se puede interponer recurso de nulidad contra
los autos de la Sala Superior que resuelve no haber mrito para pasar a juicio oral en los
casos de sobreseimiento provisional y definitivo que establece el artculo 22 I del Cdigo de
Procedimientos Penales.
Bajo los mismos argumentos expuestos en el punto anterior consideramos que los autos de
No Ha Lugar a abrir proceso penal, pueden ser objeto slo de apelacin ante la Sala Penal
Superior. Adems, dicho auto no puede ser considerado como que pone "fin al procedimiento"
cuando precisamente ste ni siquiera se ha iniciado.
e)
175
casos, la Sala Suprema, en revisin del proceso podr declarar su nulidad; lo que no impide que
observada dicha anomala procesal se interponga el recurso por alguna de las partes.
No podemos dejar de expresar que las modificaciones habidas en el Cdigo de Procedimientos
han desnaturalizado todo el iter procedimental del texto originario, lo que posibilita la creacin de
interpretaciones distintas a raz de las ltimas reformas. De all que stas disposiciones deben interpretarse
adems, siempre en relacin con las normas de su conte>cto: el artculo 294 establece que el recurso de
nulidad se interpone ante el Tribunal Correccional (Sala Penal), el que lo admitir o denegar de plano, segn
se halle comprendido o no en el artculo 292,
b)
c)
176
El tercero civil responsable tambin puede interponer recurso de nulidad. La ley procesal no
hace mencin expresa a este derecho, pero es indudable que si tiene la posibilidad legal de
intervenir en el proceso, formular sus alegatos y presentar sus conclusiones por escrito (artculo
278) antes de la sentencia, tambin le asiste el derecho de impugnar la sentencia en el
extremo que le pudiera afectar; as pues, cuando la sentencia ordena el pago de la reparacin
civil en forma solidaria con el acusado.
3. Tramitacin
El recurso de nulidad se interpone ante la Sala Penal Superior luego de la lectura de la sentencia, salvo la
reserva del derecho, pero dentro del da siguiente a la expedicin o de la notificacin del auto (artculo
289).
La Sala Superior la admitir o rechazar de plano, segn corresponda a los casos previstos en el artculo
292. En el pHmer caso, se elevar inmediatamente el proceso a la Sala Suprema competente; en el segundo caso,
se notificar al interesado, el que podr solicrtar copias dentro de las 24 horas para interponer recurso de queja
ante la Sala Suprema.
Previa a la resolucin final de la Sala Suprema, el Ministerio Pblico debe de emitir pronunciamiento y
lo har si la causa se encuentra dentro de los supuestos taxativamente contemplados en el artculo 83 de
la Ley Orgnica del Ministerio Pblico y en leyes especiales'.
La ley tambin establece que no es procedente la desercin ni el abandono del recurso de nulidad
(artculo 296), pero si es procedente el desistimiento que si bien no se encuentra regulado expresamente
es de admitirse en aplicacin extensiva de la ley procesal civil, mxime si es la propia parte la que reconsidera
la interposicin del recurso y slo es de su inters. El desistimiento debe ser por escrito y bajo firma
legalizada.
4. Causales de nulidad
Nuestra ley establece en el artculo 298 los casos sobre los cuales la Sala Suprema podr declarar la nulidad
de la resolucin o sentencia. Estas son las siguientes:
Cuando en la substanciacin de la instruccin, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera
incurrido en graves irregularidades u omisiones de trmite o garantas establecidas por la Ley
Procesal Penal;
2.
'4 Vase lo dispuesto por el artculo 3 ap. c) del Decreto Legislativo N 897 que establece la opinin previa del Fiscal Supremo tratndose de
delitos agravados, an cuando la pena sea inferior a 10 aos de privativa de la libertad.
177
3.
Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la Instruccin o del Juicio Oral, o que
se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instruccin o de
la acusacin."
En realidad, dentro de la primera causal pueden considerar-se cualesquiera de las omisiones procesales
formales y de fondo, detectadas tanto en la fase de la instruccin como en el juicio oral, as como tambin la
inobservancia a las garantas reconocidas por la Constitucin y leyes de desarrollo: no proveer ni tramitar la
apelacin al mandato de detencin; no proveer el pedido de informe oral del abogado del imputado; la
inobservancia a la publicidad en el juicio oral; cuando se omite precisar en la sentencia el tipo penal aplicable
al caso, o no se establece el monto de la reparacin civil; cuando se establece la condicionalidad de la
condena, pero no se sealan las reglas de conducta; cuando no se reserva el juzgamiento respecto del
inculpado ausente; entre otras. De tal manera que los otros dos supuestos de nulidad se encontran'an
comprendidos dentro del primero.
Ha de tenerse en cuenta que la ley faculta a los rganos jurisdiccionales completar o integrar en lo
accesorio, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales, tratndose de vicios procesales susceptibles
de ser subsanados o que no afectan el sentido de la resolucin. Por lo tanto, no resulta procedente en estos
casos declarar la nulidad.
2.
Declarada la nulidad del Juicio Oral, la audiencia ser reabierta, a fin de que en dicho acto se
subsanen los vicios u omisiones que la motivaron, o que en su caso, se complementen o
amplen las pruebas y diligencias que correspondan.
3.
La Sala Penal, cualquiera que sea la parte que interponga el recurso o la materia que lo
determine, puede anular todo el proceso y mandar rehacer la instruccin por el mismo u otro
juez penal, o declarar slo la nulidad de la sentencia y sealar el tribunal que ha de repetir el
juicio. Como se podr observar esta norma (artculo 299) otorga facultades muy amplias a la
Sala Suprema. Puede haber conformidad respecto de la condena impuesta al procesado, pero
disconformidad con el absueFto, y por ello se eleva a la Corte Suprema; la Sala Suprema puede
pronunciarse tambin en los extremos no impugnados.
4.
La Sala Suprema tambin podr modificar la pena de uno o ms de los condenados, cuando se
haya aplicado al delito una que no le corresponde por su naturaleza o por las circunstancias de
su comisin. No rige en nuestro ordenamiento vigente la prohibicin de lo reformado in peius,
de tal manera que si el condenado es el nico impugnante, la Sala Suprema puede aumentarle
178
la sancin.
La ley establece que se requerir la unanimidad de votos para imponer como pena modificadora
la de internamiento.
5.
6.
Tambin podr anular la sentencia absolutoria; en estos casos slo podr ordenar nueva
instruccin o nuevo juicio oral.
7.
Slo si al declarar la nulidad de la sentencia y ordenando nuevo juicio oral, tambin declara
insubsistente el dictamen fiscal acusatorio, deber remitirse la causa a otro Fiscal para que
emita nuevo pronunciamiento. Entendemos que de mantenerse los presupuestos probatorios,
el contenido de la acusacin puede ser el mismo. En tal sentido, el Ministerio Pblico acta con
plena independencia.
C) Recurso de queja
Nuestro ordenamiento procesal establece determinados mecanismos por los cuales, dentro de un proceso
penal se puede lograr la revisin de una resolucin por la instancia superior pese a ser declarado inadmisible
el recurso impugnatorio. Se le ha denominado Recurso de Queja.
Se trata de un recurso sui generis pues su objetivo es resolver situaciones no sujetas a impugnacin o
cuando sta hubiera sido desestimada'. De esta manera, se busca corregir las decisiones jurisdiccionales
originadas por error, negligencia, arbitrariedad o parcialidad.
a) Recurso de Queja por denegatorio del Recurso de Nulidad
Se interpone cuando el recurso de nulidad es denegado por la Sala Superior y el interesado no est de
acuerdo con dicha resolucin.
La limitacin al ejercicio del derecho de defensa; la inobservancia de normas formales de procedimiento,
pueden constituir argumentaciones de amparo para la queja.
Habr de observarse que la queja tiene por finalidad que la instancia Suprema conozca de la causa
concediendo el recurso de nulidad declarado inicialmente improcedente por el Tribunal; no se trata de que
cualquier caso pase a conocimiento de la Sala Suprema, sino de aquellos a los cuales la ley establece dicho
recurso. En tal sentido, declarada Fundada la queja se ordenar que se conceda el recurso de nulidad y la
correspondiente elevacin del proceso.
Por lo tanto, no cabe su interposicin si la ley no ha previsto el recurso de nulidad para el procedimiento
seguido. En es-te sentido, no existe claridad en la jurisprudencia nacional al respecto. En la ejecutoria suprema de
's GARCA RADA, D., Manual ob. cit., p. 232.
179
2 I de setiembre de I 982, se establece que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artculo 292 del
Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo N 126, "la procedencia del recurso
de nulidad slo es contra las sentencias pronunciadas en los procesos ordinarios, naturaleza sta que no tiene
el que es materia de la presente"' 6. Respecto del procedimiento sumario se estableci que el recurso de nulidad
es improcedente y tratndose de un incidente "tampoco procede el recurso de nulidad y sigue la suerte de lo
principar7. Pero el mismo artculo 9 del Decreto Legislativo N I 24, que crea el procedimiento sumario
establece la improcedencia de dicho recurso, por lo tanto, entendemos, que no cabn'a la posibilidad de interponer
el recurso de queja ni cualquier otra incidencia. Sin embargo, en otra ejecutoria, la Sala Suprema, luego de
expresar que el recurso de nulidad es improcedente en este procedimiento (sumario), acepta que se puede
admitir dicho recurso de queja cuando mediare infracciones de normas constitucionales sustantivas o procesales.
b) Procedimiento
Cualquiera de las partes, con excepcin del juez, al que se le deniega el recurso de nulidad,
puede interponer el recurso de queja si considera que en el proceso se ha incurrido en
infraccin a la Constitucin o grave violacin a las normas sustantivas o procesales de la ley
penal.
2.-
Se interpone ante la Sala Penal que conoce del proceso, la que ordenar la expedicin gratuita
de las copias pedidas.
3.-
La Sala Suprema,remitir el incidente de queja a la Fiscala Suprema Penal para que emita su
opinin. Bajo el criterio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la Fiscala Suprema
emitir dictamen si el delito por el cual se sigue el proceso se encuentra dentro de lois alcances
del artculo 83 de la Ley Organica del Ministerio Pblico.
4.-
La Sala Suprema resolver declarando Fundada o Infundada la queja. En el primer caso, ordenar
se conceda el recurso de nulidad y se eleve el expediente principal para conocer del mismo
directamente. La Sala Superior debe cumplir con lo resuelto. En el segundo caso, se ratifica la
decisin de la Sala Superior y prosigue el trmite que corresponda.
Pero adems, mediante la Ley N 26689, publicada en el diario oficial el 30 de noviembre de I 996, se sealan
otros presupuestos importantes en su regulacin:
1.-
La queja de derecho slo se podr formular por denegatoria del recurso de nulidad respecto
de las sentencias y otras resoluciones que pongan fin al proceso. Es decir, no procede respecto
de cualquier resolucin sino de las sentencias o autos que ordenen el archivo del proceso:
excepciones de naturaleza de accin, prescripcin, cosa juzgada; auto de no ha lugar a juicio
oral; no procede en otros casos: libertad provisional; libertad por exceso de carcelera (artculo
1,13,111,7n1.-41727,
4
nn
180
I 37 del Cdigo Procesal Penal); o cualquier otro auto dictado por el rgano jurisdiccional
dentro del proceso que no implique el sobreseimiento de la causa.
2.-
3.-
4.-
La queja de derecho declarada infundada o improcedente por maliciosa dar - lugar a la aplicacin
de las medidas disciplinarias previstas en el artculo 292 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
En tal sentido, los abogados que suscriban tales quejas maliciosas podrn ser sancionados con
amonestacin y multa no menor de una ni mayor de veinte unidades de referencia procesal,
as como de suspensin en el ejercicio de la profesin hasta por seis meses,
No se trata de recursos en el sentido de los ya analizados empero, aparecen en la legislacin procesal bajo
esa denominacin y para casos relacionados a la medida judicial de detencin.
a)
La queja prevista en el artculo 87 del Cdigo Procesal Penal que establece el derecho que
tiene el inculpado de recurrir en queja ante el Tribunal por detencin arbitraria, cuando no se
le ha notificado del mandato de detencin dentro de las 24 horas de expedida la orden. Si la
Sala Superior considera fundada la queja podr ordenar la libertad del inculpado o confiar la
instruccin a otro Juez. En estos casos, se requiere del informe del Juez y la opinin previa del
Fiscal Superior.
b)
La queja prevista en el artculo I 38 del Cdigo Procesal Penal cuando el Juez omite fundamentar
el mandato de detencin. la elevacin del incidente se realizar dentro de las 24 horas de
presentada la impugnacin.
La Sala resolver dentro del mismo plazo, sin necesidad de la opinin del Fiscal. Si se declara
Fundada se ordenar que el conocimiento de la causa pase a otro Juez, sin perjuicio de la
sancin disciplinaria a que hubiere lugar. El nuevo Juez tendr igual plazo para emitir nueva
resolucin de detencin.
Como se podr apreciar, el sentido de la queja radica en la falta de sustentacin de la medida
coercitiva en la resolucin y se busca subsanar tal omisin. En otras palabras, con la interposicin
de la queja no se altera la situacin jun'dica del imputado que ser la de detencin. Hubiera
sido importante dejar a la nueva autoridad jurisdiccional en libertad para que pueda emitir
nuevo pronunciamiento sobre la medida coercitiva a dictar, conforme al anlisis que realice
sobre los elementos probatorios que se aCompaan en la denuncia fiscal.
181
182
183
vuestra Comisin en la que, con un alto sentido democrtico, se someten a consideracin pblica diversas
propuestas legislativas sobre lgidos temas de nuestro ordenamiento jurdico, de gran repercusin en el
entramado social en el que se aplica. Enaltece la tolerancia y el pluralismo de vuestro proceder a una
permanente convocatoria de representativas instancias de la sociedad civil organizada, para escuchar y recoger
los aportes que pudieran contribuir al perfeccionamiento de nuestras leyes. Ello dota de enorme legitimidad
a las reformas normativas que vuestra Comisin pudiera promover.
Nuestra Institucin saluda esta actitud de apertura de vuestra Comisin que refleja la absoluta conciencia
de que, como dira Karl Loewenstein, finalmente el Parlamento es un poder constituido cuyas facultades
provienen del soberano en toda democracia, el pueblo o poder constituyente. El Congreso se debe a la
ciudadana y, qu mejor que recoger la opinin de sus organizaciones e instituciones antes de legislar.
Pues bien, en esta ocasin, tenemos el honor de venir a expresar el punto de vista de la Academia de
la Magistratura en tomo a la separacin de hecho como inocultable fenmeno social y su posible regulacin
normativa frente a la separacin de cuerpos y el divorcio.
Nuestra exposicin est sistematizada en tres grandes partes. En principio, desarrollaremos algunas
consideraciones generales sobre el matrimonio, la separacin de cuerpos y el divorcio. Luego, aportaremos
algunos elementos para una eventual regulacin de la separacin de hecho como causal de separacin de
cuerpos y divorcio, Finalmente, nos pronunciaremos sobre los diversos proyectos de ley que se vienen
discutiendo sobre el particular, proponiendo un texto normativo alternativo. Demos, pues, inicio a la agenda
propuesta.
1 . Marco constitucional
Nuestra Carta Magna contiene dos normas, previstas en los artculos 4 y 50, que resultan pertinentes para
efectos de la presente temtica. El artculo 4 precepta textualmente que:
"La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en
situacin de abandono, Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin
y de disolucin son reguladas por la ley".
Tres ideas centrales pueden extraerse de esta norma:
a) El matrimonio y la familia son institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Es decir, son
pilares de nuestra vida en comn. Y, ciertamente, la forma habitual de consolidar una familia es a
travs del matrimonio, en cuyo seno se suele dar la procreacin de los hijos.
b) En virtud de lo anterior, la comunidad y el Estado protegen a la familia a partir de la promocin del
matrimonio,
10C
184
DISCURSO DEL DOCTOR MANUEL MACEDO DIANDERAS, DIRECTOR GENERAL DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
c) Sin embargo, el fomento de la unin conyugal no impide a la Carta Magna reconocer que tambin
debe preverse las causales de separacin de los cnyuges y disolucin del vnculo matrimonial, lo
cual es encomendado a la ley, en lo que en doctrina constitucional se denomina "reserva legal".
Que la Constrtucin contemple expresamente la posibilidad de la separacin de los cnyuges y disolucin
del vnculo matrimonial, es reflejo de la libertad de cultos prevista en el artculo 50 de nuestra Ley de Leyes:
"Dentro de un rgimen de independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como
elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. El
Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboracin con ellas".
Esta norma es transcripcin casi literal del artculo 86 de la Carta Magna de 1979, que tambin
garantizaba la libertad de cultos. La clara opcin de nuestra Ley Fundamental por un Estado no confesional
explica no slo el reconocimiento de la posibilidad del divorcio frente al carcter vitalicio, salvo situaciones
sumamente excepcionales, del matrimonio en el ritual catlico u otros credos, sino tambin la viabilidad de
diferencias de enfoque respecto de la disolucin del vnculo matrimonial, sobre las que volveremos al abordar
los sistemas legales del divorcio.
2. Marco legal
A nivel infraconstitucional, la "reserva legal" se ejecuta a travs de la regulacin del matrimonio, la separacin
de cuerpos y el divorcio en el Cdigo Civil.
El artculo 234 de dicho cuerpo normativo define al matrimonio como:
"...la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn...".
Dos ideas centrales pueden extraerse de esta norma:
a) El matrimonio es y se mantiene permanentemente como una unin voluntariamente concertada.
Hctor Cornejo Chvez sostiene que como acto el matrimonio es un contrato, pero como
estado es una institucin.
En efecto, el matrimonio es fruto de un acuerdo de voluntades' libremente manifestadas, por lo
que es inequvocamente un contrato, que da origen a un entramado de relaciones ticas,
emocionales, patrimoniales, familiares y hereditarias que requieren toda una regulacin. En esa
medida, configura una institucin.
Pero, si en su gnesis el matrimonio es un contrato en el que el contenido de las obligaciones
asumidas por los cnyuges, es decir sus prestaciones, se cumplen involucrando su vida misma,
estamos ante obligaciones intuitu personae que intrnsecamente comprometen la dignidad y la
libertad de la persona, valores fundamentales de todo Estado de Derecho desde la poca de la
Ilustracin francesa.
En ese sentido, es indispensable que la voluntad de mantener el vnculo matrimonial sea permanentemente
sentida y compartida por ambos cnyuges, para que la instrtucin matrimonial se sostenga de manera
185
186
DISCURSO DEL DOCTOR MANUEL MACEDO DIANDERAS, DIRECTOR GENERAL DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
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la demanda de separacin de cuerpos y divorcio en hecho propio, con lo cual niega tal posibilidad al cnyuge
culpable, pero permite que cualquier cnyuge puede pedir el divorcio en virtud de la separacin de cuerpos
obtenida por separacin convencional.
Las sanciones personales y patrimoniales al cnyuge culpable son numerosas: pierde la patria potestad
salvo situaciones excepcionales (artculo 339); pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artculo
343); debe proveer una pensin alimenticia al cnyuge inocente a pesar de estar divorciados, en determinadas
situaciones, (artculo 350); debe pagar una indemnizacin por dao moral en determinados supuestos
(artculo 35 I ); pierde los gananciales que provienen de los bienes del cnyuge inocente (artculo 352'). Slo
en el caso de la separacin convencional, no exis-te cnyuge culpable, fijando el Juez el rgimen de patria
potestad y alimentos, observando en cuanto sea conveniente lo que ambos cnyuges acuerden (artculo
345').
on
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, '1
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190
DISCURSO DEL DOCTOR MANUEL MACEO DIANDERAS, DIRECTOR GENERAL DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
sancin". La prueba de ello est en nuestra posicin frente a los efectos personales y patrimoniales de la
separacin de hecho.
1. Proyecto de Ley N I 7 I 6/96.El proyecto de ley N I 716/96, slo considera el elemento objetivo o material para configurar la separacin
de hecho, por un plazo no menor de dos aos continuos. Sin embargo, la prescindencia del elemento
subjetivo, esto es, la falta de voluntad de unirse es relevante por cuanto determinar que se trata de un cese
efectivo de la convivencia y permitir invocar la culpabilidad de la separacin de hecho para aplicar al cnyuge
responsable las sanciones previstas en la ley, en proteccin de los derechos del cnyuge inocente.
De otro lado, al remitir a la va procedimental del proceso sumarsimo la atencin de las demandas que
invoquen la causal de separacin de hecho, perjudica el derecho de la parte demandada de contradecir y
defenderse por la brevedad del trmite y, dentro de la concepcin que se expone, de alegar la culpabilidad en
la separacin de hecho.
Finalmente, no se incorporan plazos diferentes para demandar la separacin de cuerpos o el divorcio
por la misma causal.
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Pues bien, esperando haber contribuido al alturado debate que se viene produciendo en el seno de
vuestra Comisin, agradezco en nombre de la Academia de la Magistratura la deferencia de habernos permitido
participar del mismo, ratificando nuestra permanente vocacin de colaborar con la funcin legislativa cuando
se nos convoque. Muchas gracias.
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