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UMinho|2011
A Prova no Processo Tributrio Anlise Comparativa com o Direito Processual Civil e Penal Abordagem Jurisprudencial
Universidade do Minho
Outubro de 2011
Universidade do Minho
Escola de Direito
Outubro de 2011
iii
iv
vi
vii
viii
ABREVIATURAS
Ac.
Acrdo
BMJ
C.C.
Cdigo Civil
CIRE
C.P.
Cdigo Penal
C.P.A.
C.P.C.
C.P.P.
C.R.P.
DR
Dirio da Repblica
DL
Decreto-Lei
S.T.A.
S.T.J.
T.A.F.
T.C.
Tribunal Constitucional
T.C.A. Norte
T.C.A. Sul
T.R.G.
T.R.L.
T.R.P.
ix
ndice
1
Introduo ........................................................................................................................... 1
2.1.1
2.1.2
2.1.3
2.2
2.3
2.4
2.4.1
2.4.2
2.4.3
2.4.4
2.5
2.5.1
2.5.2
2.5.3
2.5.3.1
colectvel ..................................................................................................................... 24
2.5.3.2
2.5.4
2.6
2.6.1
2.6.2
2.6.3
2.7
2.8
2.8.1
2.8.2
2.8.3
2.8.4
Concluses intermdias...................................................................................... 45
2.9
2.9.1
2.9.2
2.9.3
2.9.4
Concluses intermdias...................................................................................... 47
3.2
4.1.1
Tributrio ......................................................................................................................... 62
4.2
5
5.2
5.3
5.4
6.2
6.3
xii
6.4
7
7.2
7.3
7.4
8.2
xiii
xiv
Captulo 1 Introduo
Introduo
No mbito do processo judicial tributrio so raros os estudos quanto prova e aos
seus meios admissveis. Com excepo de algumas obras citadas neste trabalho1, o estudo da
prova, no mbito do processo tributrio, no frequente.
O estudo ao qual nos propomos, no pode ter incio sem antes esclarecermos que
toda a investigao processual resulta de uma actividade de confirmao ou prova de um
conjunto de factos afirmados previamente em juzo sobre certos acontecimentos e destina-se,
como finalidade ltima, demonstrao da realidade dos factos j alegados e que falta
confirmar.2 Por outro lado ainda necessrio esclarecer que O processo tributrio ser o
conjunto de actos concretizadores e exteriorizadores da vontade dos agentes jurisdicionais
tributrios (tribunais tributrios).3. Os processos tributrios correm os seus termos, em
regra, nos tribunais tributrios, pelo que, perante estes rgos judiciais e no perante
qualquer agente administrativo - tributrio4 que se desenvolve o processo tributrio.
O regime da prova nos processos de impugnao judicial e de execuo fiscal, aqui
estudados, em pouco difere do regime probatrio do direito processual civil. Tal resulta
certamente da imposio do artigo 2, do C.P.P.T., que determina a aplicao subsidiria do
direito processual civil ao processo e ao procedimento tributrio, de acordo com a natureza
dos casos omissos.
No que respeita ao processo tributrio, o legislador admite todos os meios de prova
com excepo dos meios de prova ilcitos5 alis como sucede com o legislador processual
civil e penal. Esta vasta quantidade de meios probatrios que se encontram ao dispor do
sujeito passivo ser valorada, pelo julgador, segundo o princpio da livre apreciao da prova.
Segundo aquele princpio, o juiz valorar a prova de acordo com as regras da experincia e de
acordo com a sua livre convico.
O princpio da livre apreciao da prova ser estudado no segundo ponto deste
trabalho. Da anlise de jurisprudncia realizada, verificou-se que as normas que consagram
Joaquim Freitas da Rocha, Lies de Procedimento e Processo Tributrio, 4 Edio, Coimbra Editora, Coimbra, Maro de 2011; Jorge
Lopes de Sousa, Cdigo de Procedimento e Processo Tributrio, 5 Edio, reas Editora, Vol. I, Lisboa, 2006; Elisabete Louro Martins,
nus da Prova no Direito Fiscal, 1 Edio, Wolters Kluwer de Portugal sob a marca Coimbra Editora, Coimbra, Julho de 2010.
2
Rui Rangel, A Prova e a Gravao de Audincia no Direito Processual Civil, Edies Cosmos, Lisboa, 1998, pg. 27.
3
Joaquim Freitas da Rocha Lies de Procedimento e Processo Tributrio, 4 Edio, Coimbra Editora, Coimbra, Maro de 2011, pg.
232.
4
Por oposio definio de processo tributrio surge a definio de procedimento tributrio, como sendo, o conjunto de actos,
provenientes de actores juridico-tributrios distintos, relativamente autnomos e organizados sequencialmente, direccionados produo
de um determinado resultado, do qual so instrumentais. exteriorizadores. Joaquim Freitas da Rocha, Op. cit. pg. 83.
5
Segundo G. F .Ricci, a ilicitude da prova pode manifestar-se em trs perspectivas: em relao provas constituendas (sendo necessrio,
neste caso, distinguir entre a prova inadmissvel e a irregularidade na assuno da prova); em relao s provas pr-constitudas
(abrangendo as hipteses em que a parte se apossou do meio de prova de modo ilcito, sem todavia se verificarem irregularidades no
procedimento probatrio); em relao s provas constituendas e pr-constitudas (nos casos em que a irregularidade afecta a prpria
formao da prova). Isabel Alexandre, Provas Ilcitas em Processo Civil, Livraria Almedina, Coimbra, 1998, pg. 17.
1
Captulo 1 Introduo
este princpio da livre apreciao da prova so inmeras vezes criticadas, por violarem os
direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, designadamente o artigo 32 da
C.R.P., que garante a presuno de inocncia do arguido. Conclumos neste ponto que as
referidas normas que consagram este princpio da livre apreciao da prova, no se encontram
feridas de qualquer inconstitucionalidade, no violam princpios constitucionais, nem
conferem poderes discricionrios ao julgador, contrariamente ao que tantas vezes sugerido.
A par do princpio da livre apreciao da prova, que atravessa o direito processual,
civil, penal e tributrio, surgem outros princpios legais, igualmente relacionados com a
prova, dos quais se destaca no s pela sua importncia processual, mas tambm pelas
inmeras decises judiciais que o referem o princpio do nus da prova. O princpio do nus
da prova ser tambm estudado no segundo ponto deste trabalho, sendo que, no mbito do
direito processual tributrio, ser dada especial relevncia ao nus da prova no recurso a
mtodos indirectos de avaliao da matria colectvel e prova da culpa no que respeita
reverso, no processo de execuo fiscal.
No terceiro captulo deste trabalho ser constatado que no sistema processual civil,
penal e tributrio so admitidos todos os meios de prova, mas alguns procedimentos
tributrios ficam limitados prova documental. Destacam-se, tambm vrias decises do
T.C., que recaram sobre a apreciao da inconstitucionalidade da limitao dos meios de
prova.
No quarto captulo, sero estudados os limites admissibilidade dos meios gerais de
prova e a sua conformidade com princpios legais constitucionalmente consagrados, como
sendo o acesso ao direito e aos tribunais constante do artigo 20 da C.R.P..
Nos trs ltimos captulos, referentes prova testemunhal, documental e pericial, ser
feito um estudo comparativo destes meios de prova no direito processual civil, penal e
tributrio, sempre com apoio em decises proferidas pelos tribunais superiores e pelo T.C..6
Neste trabalho foi ainda consultada bibliografia estrangeira, sobretudo espanhola,
italiana e francesa.
Para uma melhor compreenso da organizao judiciria administrativa e tributria, numa abordagem sobre a organizao judiciria do
sistema: francs, belga, italiano, espanhol, holands, grego e ingls ver, Antnio Cndido Macedo de Oliveira Organizao Judiciria
Administrativa e Tributria, Vol I, BRE UM, Braga, 2001.
7 A fundamentao da sentena, como a de qualquer outra deciso judicial, sendo exigncia muito antiga, tem actualmente assento
constitucional. Segundo o art. 205, n 1, da CRP, as decises dos tribunais que no sejam de mero expediente so fundamentadas na forma
prevista na lei (...). Para cumprir a exigncia constitucional, a fundamentao h-de ser expressa, clara e coerente e suficiente. Ou seja, no
deve ser deixada ao destinatrio a descoberta das razes da deciso; os motivos no podem ser obscuros ou de difcil compreenso, nem
padecer de vcios lgicos; a fundamentao deve ser adequada importncia e circunstncia da deciso. A fundamentao da deciso deve,
pois, permitir o exerccio esclarecido do direito ao recurso e assegurar a transparncia e a reflexo decisria, convencendo e no apenas
impondo. () O legislador ordinrio consagrou o dever de fundamentao para as decises judiciais em geral no art. 158 do CPC, onde se
prescreve: As decises judiciais sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dvida suscitada no processo so sempre
fundamentadas. A fundamentao da sentena tem regulamentao especfica. Nos termos do art. 659: A sentena comea por identificar
as partes e o objecto do litgio, fixando as questes que ao tribunal cumpre solucionar. Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz
No C.C., este princpio da livre apreciao da prova aparece referido nos artigos 366,
389 e 396, no que respeita livre fixao da fora probatria dos documentos escritos, aos
quais falte algum dos requisitos exigidos por lei, do valor probatrio das respostas dadas pelos
peritos e dos depoimentos prestados pelas testemunhas.
Em concluso e como disse Alberto dos Reis: O princpio da livre apreciao das
provas, constante do n 1 do artigo 635 do C.P.C., significa apenas a libertao do Juiz das
regras severas e inexorveis da prova legal, sem que, entretanto se queira atribuir-lhe o
poder arbitrrio de julgar os factos, sem prova ou contra as provas.8.
discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurdicas correspondentes, concluindo pela deciso
final (...) Como decorre deste normativo, a sentena assenta numa dupla fundamentao: de facto e de direito. - Juiz Desembargador Dr.
Fernando Manuel Pinto de Almeida, comunicao sobre o tema Fundamentao aco de formao do CEJ para Juzes Estagirios 22.02.2008, in http://www.trp.pt.
8
Alberto dos Reis, Cdigo de Processo Civil Anotado, Volume IV, 3 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pg. 245.
9
Leal Henriques e Simas Santos, Cdigo de Processo Penal Anotado, 1 Vol, 2 Ed., Editora Rei dos Livros, Lisboa, 2004, pg. 682 e ss.
10
A livre convico um meio de descoberta da verdade, no uma afirmao infundamentada da verdade, portanto, uma concluso livre,
porque subordinada razo e lgica, e no limitada por prescries formais exteriores. AA VV Magistrados do Ministrio Pblico do
Distrito Judicial do Porto, C.P.P. - Comentrios e Notas Prticas, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pg. 336.
11
As normas da experincia como proclamava CAVALEIRO DE FERREIRA so definies ou juzos hipotticos de contedo genrico,
independentes do caso concreto sub jdice, assentes na experincia comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja
observao se aliceram, mas para alm dos quais tm validade. AA VV Magistrados do Ministrio Pblico do Distrito Judicial do Porto.
Op. cit. pg. 335.
12
Germano Marques da Silva Curso de Processo Penal, Volume I, 2 Ed., Editorial Verbo, Lisboa, 2002, pg. 132; O respeito por tais
princpios e a sua transposio para a deciso a tomar permitem afirmar que: O princpio da livre apreciao da prova direito
constitucional concretizado. Ele no viola a CRP antes a concretiza; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentrio do C.P.P. Luz da
Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 3 Ed., Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2009, pg.
328; Fernando Gonalves e Manuel Joo Alves, Prova do Crime - Meios legais para a sua obteno, Edies Almedina S.A., Coimbra,
2009, pg. 141.
referido parte de depoimentos de testemunhas que afirmaram, sem qualquer juzo de censura
ou de reprovao, que o recorrente prestou falsas declaraes em escritura de compra e venda
de imvel, na qual afirmou que aquele imvel se destinava a revenda quando, na realidade, tal
imvel foi comprado com o objectivo de ser integrado no imobilizado da sociedade, pelo que,
conclui desta forma: () Isto , uma pessoa que no s capaz, como entende normal e
correcto o falsear-se a realidade nas declaraes AF, com o objectivo de da retirar
vantagens, no pode merecer credibilidade suficiente ao aceitar das respectivas declaraes
se e enquanto desprovidas de quaisquer outras circunstncias que as corroborem de forma
credvel. E com este fundamento, o tribunal superior manteve a deciso de primeira
instncia, no que respeita matria dada como assente.
Ainda no que respeita fixao da matria de facto e ao erro na apreciao da prova,
surge o Ac. do T.C.A Sul, de 10/5/2005, processo n 00516/05, o qual determina que, a
matria de facto fixada na sentena recorrida, determinada com base no exame crtico e da
livre apreciao das provas, no deve ser alterada se os documentos apresentados e os
depoimentos das testemunhas inquiridas no forem suficientes para concluir pela existncia
dos factos articulados. Esta deciso, antes de analisar em pormenor os depoimentos prestados,
com vista a determinar se os mesmos podem, ou no por em causa a deciso proferida, vem
explicar que, nos termos do disposto no artigo 396 do C.C., a fora probatria dos
depoimentos das testemunhas apreciada livremente pelo tribunal. O depoimento destas
dever ser efectuado com preciso e referncia a razes que possam atestar o conhecimento
dos factos pela testemunha, sendo essencial sua credibilidade a indicao de razes de
cincia. No caso vertente tentar-se- aferir se os depoimentos prestados podem colocar em
causa o contedo de um contrato junto aos autos. Aquela deciso vem explicar que, as normas
dos artigos 394, ns 1 e 2 do C. C., tendo em vista a defesa dos documentos autnticos por
contraposio prova testemunhal prestada, no admitem a prova testemunhal sobre
convenes contrrias ou adicionais ao contedo de documento autntico ou dos documentos
particulares, mas um terceiro poderia testemunhar, com vista a efectuar tal prova, contra os
outorgantes do referido contrato, sendo que, para os terceiros no outorgantes, o contedo
daquele contrato no constitui um contrato, mas antes um facto.
Na sequncia do que aqui vem dito, esclarecemos que a doutrina e a jurisprudncia
recente tm vindo a admitir, perante a ocorrncia de circunstncias excepcionais que a
justifiquem, a produo de prova testemunhal, nos casos previstos ns 1 e 2, do artigo 394 do
C. C.. No caso em apreo, aquela deciso concluiu no ser a prova produzida suficiente para
modificar a deciso de primeira instncia.
6
negativo sobre todos os factos que foram objecto de depoimentos e que no foram includos
na lista de factos provados, ficar-se-ia sem saber quais as razes por que esses factos no
foram dados como provados, designadamente se foi por as testemunhas no afirmarem a sua
correspondncia com a realidade ou por no ser reconhecida credibilidade aos seus
depoimentos.. Conclui aquela deciso que a sentena em crise representa uma omisso de
indicao de factos no provados e tambm uma completa ausncia de exame crtico de
provas.15
Em sentido contrrio, destacamos o Ac. do S.T.A., de 13/1/2010, processo n 0818/09;
tambm neste caso, os recorrentes no se conformaram com a deciso proferida pelo T.A.F.
de Loul que julgou improcedentes os embargos de terceiro por eles deduzidos e desta
deciso vieram interpor recurso. Para o efeito, alegaram que a sentena proferida se refere de
forma genrica aos factos dados como provados, sendo que, esta omisso consubstancia uma
nulidade de falta de especificao prevista na alnea b), do artigo 125, do C.P.P.T. e do n 1,
do artigo 668, do C.P.C.. A deciso do tribunal superior fez uma anlise, exaustiva, aos
depoimentos prestados em audincia, pelas diferentes testemunhas, e chega at a transcrever
parte desses depoimentos, para posteriormente concluir que: compulsado o probatrio fixado
na sentena recorrida () resulta claro no ocorrer a alegada nulidade da sentena por falta
de fundamentao de facto e de exame crtico da provas. A sentena recorrida , alis,
minuciosa, quanto especificao dos factos provados e sntese dos depoimentos
prestados, que expressamente qualifica de srios, claros e credveis () a sustentao da
sentena recorrida efectuada pelo Meritssimo juiz a quo convence o Tribunal e de molde a
afastar a alegada nulidade da sentena, que se tem por inverificada. No sumrio desta
deciso, chama-se ainda a ateno para o caso de a deciso tomada ser em sentido contrrio
pretenso dos recorrentes, o que no significa uma ausncia de valorao da prova
testemunhal produzida.
Tambm o Ac. do T.C.A. Norte de 8/5/2008, processo n 02024/04, determina que: o
Juiz deve levar ao probatrio da sentena todos os actos que considera provados ou no
provados e fundamentar a sua deciso sobre a matria de facto, por isso a relevncia dada
pelo juiz recorrido a factos que no levou ao probatrio e segundo ele resultam do
depoimento das testemunhas, cujo depoimento se limita a transcrever no constitui boa
tcnica jurdica, pela obscuridade a que sempre dar lugar.. No se conformando com a
deciso proferida pelo T.A.F. de Viseu que, julgou aquela oposio improcedente e que, no
15
Ver ainda outros exemplos jurisprudenciais, tais como os Acs. do S.T.A. de 20/4/2005, processo n 33/05 e de 29/4/2004, processo n
2036/02.
entender da recorrente fez uma errada apreciao da prova produzida dela interps recurso
com tal fundamento e alegou que, do depoimento das trs testemunhas resulta de forma clara
que a recorrente nunca exerceu, de facto, a gerncia da sociedade devedora. A deciso do
tribunal superior agora analisada entende que do depoimento prestado pela segunda e terceira
testemunhas resulta que a oponente foi e gerente de direito da sociedade e nessa qualidade
assinou escrituras de compra e venda de imveis, emitiu livranas, tudo em nome e em
representao da sociedade obrigando-a perante terceiros, pelo que, considerou irrelevante
que outros, na mesma ocasio tivessem interferido na gesto e administrao da sociedade
devedora Da que no possa dizer que no exercia a gerncia de facto () provando-se a
gerncia de facto no h que curar da ausncia de culpa da sua parte na insuficincia do
patrimnio societrio a deciso em causa faz a seguinte crtica deciso proferida em
primeira instncia: constatamos que muito embora o M.mo no tenha levado ao probatrio
factos donde retirou a convico do exerccio da gerncia de facto por parte da oponente o
certo que da sua fundamentao faz decorrer tal convico do depoimento das testemunhas
() todavia porque se limitou nessa parte a transcrever os depoimentos importaria que sobre
eles recasse um juzo concreto de valorao e concretizao daquilo que o M.mo Juiz julgou
como efectivamente demonstrativo do exerccio da gerncia especificando-o no probatrio da
sentena e decidindo depois em conformidade.. Pelo exposto foi decidido anular a sentena
recorrida dada a insuficiente concretizao da matria de facto ordenando a baixa dos autos
primeira instncia para a sua alterao em conformidade.
16
10
todo incompreensvel que, depois admitisse que o pressuposto da prova pericial no tivesse
qualquer relevncia, mas j razovel que o juzo tcnico cientfico ou artstico possa ser
aplicado na base de argumentos da mesma natureza..23
No mbito do direito processual civil, o princpio da livre apreciao da prova, em
determinados casos, encontra-se limitado por exigncias legais que impem que a produo
de prova se faa apenas com recurso a determinados meios de prova. Esta imposio de
formalismos ad probationem visa, em ltima anlise, obter uma prova segura. A ttulo de
exemplo, veja-se o artigo 364 do C.C.: Quando a lei exigir, como forma de declarao
negocial, documento autntico, autenticado ou particular, no pode este ser substitudo por
outro meio de prova, ou por outro documento que no seja de fora probatria superior..
Porm, esta exigncia cessa perante a confisso das partes, caso resulte que o documento
apenas exigido para prova da declarao.
Em caso de confisso extra judicial, a mesma deve constar de documento de igual ou
superior valor probatrio; trata-se de obrigar as partes reflexo sobre a consequncia do
acto, assegurar a reconhecibilidade do acto por terceiros, ou o seu controlo no interesse da
comunidade.24
A jurisprudncia do T.C. tem recado, muitas vezes, sobre a interpretao das normas
que contemplam o princpio da livre apreciao da prova e as questes supra referidas a esta
inerentes, sobretudo no mbito do direito processual penal. Na verdade, as normas referidas
so muitas vezes acusadas de padecerem de inconstitucionalidade, pelo que, lhes so
apontadas vrias crticas, referidas de seguida.25
No Ac. n 1165/96 do T.C., de 19/11/1996, processo n 142/96, o artigo 127 do C.P.P.
foi criticado pela no imposio de limites convico do julgador. Segundo este
entendimento, aquela norma radicaria em critrios vagos, como sendo o da experincia
comum. A deciso do tribunal superior, agora em anlise, acaba por negar provimento ao
recurso, no sem antes, atravs de uma fundamentao exaustiva que passa pela evoluo
histrica do direito portugus afastar aquele entendimento do princpio da livre apreciao
da prova, como sendo discricionrio e subjectivo. A deciso em causa vem colocar aquele
princpio da livre apreciao da prova, como sendo o resultado das vrias reformas judicirias,
inspiradas nas revolues liberais que permitiram a libertao do princpio da prova legal.
Este Ac. afasta a inconstitucionalidade do artigo 127 do C.P.P., ao considerar que o mesmo
23
11
Neste mbito, destacam-se ainda e mais recentemente os Acs. do T.C. n 62/2009 de 5/2/2009, processo n 1002/08 e n63/2009 de
9/2/2009, processo n 996/08. No Ac. 62/2009 os recorrentes pretendem, mais uma vez, seja apreciada a constitucionalidade do disposto no
artigo 127 do C.P.P. por violao do disposto no artigo 32 n 2 da CRP, quando interpretado de um modo to lato () quer na 1 instncia
quer no Tribunal da Relao que permita darem-se por provados factos com base em prova meramente indiciria, no s infirmada (ou no
confirmada) pela prova directa (testemunhal), produzida em juzo, como tambm ela prpria (prova indiciria), no grave, nem precisa,
nem concordante com a acusao formulada e mais ainda, prova cujos respectivos indcios podem ter tido outras causas que no o facto
probando, causas essas que no foram excludas na actividade probatria., ou seja, o recorrente pretende, uma interpretao do artigo 127
do C.P.P., que permita o recurso a prova meramente indiciria, prova essa desmentida em tribunal, pela prova testemunhal ali produzida. A
deciso proferida pelo T.C. numa fundamentao exaustiva e com transcries de excertos de depoimentos das testemunhas refere que,
contrariamente pretenso dos recorrentes, a deciso em crise no admite prova indiciria, sobre a qual repousou a condenao que tenha
sido desmentida pela prova testemunhal, pelo que, considera impossvel conhecer do objecto de recurso com base naquela interpretao.
O Ac. 63/2009 ser objecto de anlise mais alargada, pois que, pela interposio deste recurso, os recorrentes alegam a inconstitucionalidade
da norma extrada do artigo 127 do C.P.P., quando interpretada no sentido de a livre apreciao da prova ser indissocivel do princpio da
oralidade e da imediao o que colocaria em causa o princpio da presuno de inocncia. O T.C., nos termos do disposto artigo 78 A, n1,
da Lei 28/82 de 15 de Novembro, na redaco que lhe foi dada pela Lei 13-A /98 de 26 de Fevereiro decide no conhecer do objecto de
recurso, porm sustenta o seu no conhecimento com fundamentos constantes da sentena proferida pelo tribunal a quo. Diz-se na deciso do
T.C. que a sentena proferida pela primeira instncia no nega que este princpio da presuno de inocncia deve funcionar como limite
livre apreciao da prova. Por outro lado, explica o Ac. que a deciso recorrida no se limita a destacar o princpio da oralidade e da
imediao da apreciao da prova, produzida perante a primeira instncia de tal forma que, o Tribunal da Relao se visse impedido de
apreciar a produo de prova em primeira instncia. O Ac. do T.C. vem explicar que, o Ac. recorrido claro ao afirmar que o Tribunal
criminal de primeira instncia deve sempre identificar os fundamentos da ponderao levada a cabo de forma a permitir a sua sindicncia
pelo tribunal superior. () isso torna necessrio e tambm imprescindvel que, no seu livre exerccio de convico, o tribunal de 1
instncia indique os fundamentos suficientes para que, atravs das regras da cincia, da lgica e da experincia, se possa controlar a
razoabilidade daquela convico sobre o julgamento do facto dado como provado ou no provado, pois o que, o Tribunal de recurso busca,
no uma nova convico, mas o indagar se a convico expressa e caracterizada por aquele Tribunal tem razovel suporte naquilo que
reputa de decisivo para a sua convico, quando como no caso em apreo, tem esta Relao acesso documentao da audincia,
concretamente da produzida pela acusao, ou seja, tal convico no pode ser arbitrria . Explica ainda, aquela deciso do T.C. que, a
deciso recorrida faz questo de realar que, tal livre apreciao fica sempre limitada pelo princpio da presuno de inocncia, pelo que, no
se pode afirmar que a interpretao normativa acolhida tenha interpretado o artigo 127 do C.P.P., no sentido de tal princpio no constituir
limite livre apreciao da prova. A deciso recorrida conclui que, no caso em apreo, a presuno de inocncia do arguido foi amplamente
afastada por fora da prova carreada para os autos, por parte da acusao () s se houvesse dvida razovel o que a deciso recorrida
afastou e este Tribunal no pode controlar, por no dispor de poderes para tal que o princpio da presuno de inocncia interviria em
favor do arguido. De seguida, aquele Ac. passa a transcrever as seguintes passagens da deciso recorrida que, no seu entender, demonstram
o respeito por aquele princpio de livre apreciao na fundamentao daquela deciso vejamos: Assim, a simples convico ntima do
julgador no s por si critrio de verdade, bem podendo sedimentar no seu esprito a dvida consentnea com a irrenuncivel presuno
de inocncia do arguido. () As provas de que o Tribunal a quo se serviu, valorando-as livremente e de acordo com a experincia comum
so bastantes para que, de forma lgica e coerente, se deva concluir que os factos ocorreram pela forma expressa na sentena, pelo que,
necessariamente improcede a deduzida impugnao, tal como se conclui da anlise da documentada e transcrita prova, por esta relao.
12
testemunha. Entendem que, nos sistemas da livre apreciao da prova, o julgador no fica
livre de indicar os fundamentos onde aquela prova assentou. Por outro lado, o depoimento
inexiste se for omitida a explicao da razo da sua cincia, acompanhada das circunstncias
que possam justificar o conhecimento dos factos. Ao apreciar o mrito do recurso, a deciso
proferida pelo T.C. comea por estabelecer que, nos termos do artigo 655 do C.P.C., o
depoimento testemunhal est sujeito livre apreciao do julgador. Posteriormente, depois de
analisar a evoluo do sistema probatrio no direito portugus, aquela deciso questiona a
possibilidade de a omisso da indicao das razes de cincia, pelo julgador, poder aferir da
credibilidade dos depoimentos, sendo que, a valorao de prova testemunhal produzida sem
essa indicao violaria algum princpio constitucional. Para responder a esta questo, aquela
deciso usa como parmetro constitucional o procedimento equitativo constante do artigo 20,
n 4 da C.R.P. e refere o domnio da proibio de valorao de prova, definindo-a como
aquela em que as provas sejam obtidas atravs de meios violadores de direitos fundamentais,
para concluir, no caso em apreo, estar apenas perante o incumprimento de uma regra
procedimental. A falta de indicao pela testemunha das suas fontes de conhecimento no
determina que o julgador no possa aperceber-se das razes de cincia documentadas, pois
que, no s essas razes podero ser retiradas de outros elementos do processo, como elas
podero estar implcitas nos prprios factos testemunhados ou resultarem da natureza da
relao existente entre as partes e a testemunha.. Logo, a preterio daquela regra
procedimental no prejudica o apuramento da verdade e o cumprimento do dever de
fundamentao das decises. O recurso foi julgado improcedente.
14
prefervel optar por um conceito de prova ilcita mais restrito do que o de G.F. RICCI,
entendendo como tal apenas a prova cujo modo de obteno o direito material reprova, quer
essa ilicitude se verifique dentro ou fora da rbita processual. 30
30
15
J.J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Ed. Almedina, Coimbra, 1998, pg. 875.
Quanto reserva de lei ver ainda Manuel Afonso Vaz Lei e Reserva da Lei A causa da Lei na Constituio portuguesa de 1976
Edies Universidade Catlica, Porto, 1999.
34
35
16
instncia, uma incumbncia exclusiva do poder judicial, cuja organizao pela Lei
Fundamental contempla, desde a reviso constitucional de 1997, uma jurisdio privativa
obrigatria qual compete dirimir os litgios emergentes das relaes jurdicas
administrativas..36 Porque o presente trabalho versa sobre a anlise da prova, colocamos aqui
a questo do conflito entre o poder administrativo e o poder judicial e a questo da instruo
entre o procedimento e o processo administrativo, como faz Alexandra Lucas Coelho na obra
referida. Como sabemos, o procedimento administrativo traduz-se numa sucesso ordenada de
actos e formalidades tendentes formao e manifestao da vontade da Administrao
Pblica ou, sua execuo, sendo o processo administrativo o conjunto de documentos em
que se traduzem os actos e formalidades que integram o procedimento administrativo, (artigo
1 do C. P. A.). Contudo existe ainda o processo judicial administrativo, aquele que se
desenrola nos Tribunais Administrativos e Fiscais. A autora referida problematiza da seguinte
forma a questo: Deparamo-nos, deste modo, com um dilema. Por um lado, assegurar a
referida completude da funo jurisdicional, o que implica, designadamente, a possibilidade
de o tribunal rumar descoberta do quadro factolgico relevante. Por contraposio,
acautelar, em simultneo, um contedo mnimo ao princpio da separao de poderes, nsito
na matriz de Estado de Direito democrtico vertida na Lei Fundamental (CRP, artigos 3, 9,
111, 199 e 202). No estudo referido, a autora conclui que o C.P.T.A. consagra o princpio
do inquisitrio que ser analisado, ainda, neste captulo o qual atribui ao juiz a
disponibilidade e conduo da actividade destinada formao da convico do Tribunal.
Este princpio do inquisitrio rege a actividade do juiz, na fase de instruo, na qual so
carreados para os autos os elementos essenciais descoberta da verdade material. Esta autora
estabelece a diferena entre, os poderes de cognio do julgador, na fase de instruo
direccionados procura da verdade material e os poderes de deciso, sendo que estes ltimos
incidem sobre questes de direito. Em concluso, no obstante a actividade instrutria no
processo administrativo pertencer aos rgos administrativos, a participao do poder
jurisdicional justifica-se, pelo facto de esta consagrar o princpio da tutela jurisdicional
efectiva, na medida em que, as deficincias verificadas na fase instrutria podem inquinar os
direitos e interesses legtimos dos administrados.37
Alexandra Lucas Coelho, A Instruo entre o Procedimento e o Processo Judicial Administrativo, in Cincia e Tcnica Fiscal, n 418,
2006, Lisboa, pg. 39.
37
Ainda quanto ao princpio da legalidade: Le prncipe de la legalit de limpt est bien entndu nonc larticle 34 de la Constituition
qui attribue au lgislateur le soin de fixer lassiette, le taux et les modalites de recouvrement des impositions de toutes natures prncipe
reforc par celui de lannualitde lutorisation de lever limpt. Cette comptences legislative nen est pourtant ps moins parfois
malmene. On a beaucoup parl de pouvoir discrtionnaire de ladministration fiscale. On a frquemment, et juste titre, soulign
lentendue considerble de son pouvoir de dcision, de son influence determinante dans llaboration de la loi fiscale, dans sa mise en
oeuvre, dans son interpretation. Et on le souligne la place tnue par le pouvoir excutif, notamment en matire financire, au dtriment dun
36
17
O artigo 103, n 3 da C.R.P., refere que Ningum pode ser obrigado a pagar
impostos que no hajam sido criados nos termos da Constituio, que tenham natureza
retroactiva ou cuja liquidao e cobrana se no faam nos termos da lei. e o n 2 do
mesmo preceito legal determina que Os impostos so criados por lei, que determina a
incidncia, a taxa, os benefcios fiscais e as garantias dos contribuintes. Trata-se do
chamado princpio da auto-tributao. Esta a dimenso constitucional do princpio da
legalidade tributria, o qual ampliado pela L.G.T..
O princpio da legalidade tributria encerra em si uma vertente de garantia de autotributao, isto , visa garantir que a criao dos impostos e a sua incidncia sejam definidos
pelo rgo legislativo eleito pelo povo.38
O artigo 8 da L.G.T. determina estarem sujeitos a este princpio da legalidade
tributria, a incidncia, a taxa, os benefcios fiscais, as garantias dos contribuintes, a definio
dos crimes fiscais e o regime geral das contra-ordenaes fiscais. E ainda no seu nmero 2
a liquidao e cobrana dos tributos, incluindo os prazos de prescrio e caducidade.39
Na verdade, o sistema fiscal portugus rege-se por princpios fundamentais
constitucionalmente consagrados, como sendo, entre outros, o dever de solidariedade, o
princpio da igualdade, o princpio da capacidade contributiva, mas como explica Saldanha
Sanches, o princpio da legalidade desempenha um papel primordial nas relaes que se
estabelecem entre a Administrao Fiscal e os contribuintes. Este autor afirma que, neste
mbito, no se poder falar em partes processuais que litigam com interesses contrapostos,
isto porque, no estamos situados perante um interesse autnomo da administrao, na
medida em que esta tem o dever de actuar no sentido de concretizar o imperativo legal da
Parlement ayant vu ses competences limies, ses incursions dans le domaine rglementaire extralegislatif sanctiones. Jean Batiste
Geofry Grands problmes fiscaux contemporains Presses Universiataires de France, 1993 pg. 539 e Le principe de lgalit de limpot
cest un prncipe fondamental du droit publique que le droit detablir limpt: limpt est un attribut de l souverainet. Bodin disait dj:
imposer, cest lgifrer, et comme il dfinissait par ailleurs la souverainet comme le pouvoir de donner loit et commandement il
tablissait ainsi l correlation de limpt et de la loi sur ce fond commun souverainet. () Le rle du juge lgard de ladministration
fiscale est intressant prciser, parce que lactivit du fisc sexerce par le moyen du pouvoir fiscal qui est de nature discrtionnaire. Mais
pouvoir discrtionaire ne veut pas dire pouvoir arbitraire, et le juge fiscal, comme le juge administratif, contrle constamment lxercice du
pouvoir discrtionaire: le contribuable peut discuter devant lui non seulement les questions de forme , de competence, mais mme les raisons
et les motifs qui ont conduit le fisc dans lexercice de son pouvoir, sour la seul reserve de lappreciation dopportunit. Louis Trotabas,
Jean Marie Cotteret Droit Fiscal, 7 dition, Prcis Dalloz, 1992 pg. 69 e 267.
38
O que inilidvel que a Constituio da Repblica rodeou de particulares cautelas todas estas matrias incidncia, garantias dos
contribuintes, liquidao e cobrana. Essas cautelas, bem de ver, tm de reflectir-se no plano da interpretao das normas. Tal como
acontece, alis, quanto ao entendimento comum na doutrina quanto s implicaes do princpio da legalidade penal no plano da
interpretao das normas. A Constituio criou um regime de especial segurana no mbito destas matrias. Ricardo Gouva Pinto,
Princpio da Legalidade do Imposto e o Procedimento em Matria de Assistncia Mtua para cobrana de crditos entre os Estados
Membros da Comunidade Europeiain Separata da Revista Temas de Integrao, 2 Semestre de 2004, n 18, pg. 132.
39
No entanto, em algumas matrias previstas no n 2, ser exigvel lei em sentido formal, nos casos em que a matria a regular seja
tambm enquadrvel no n1. isso que pode suceder, por exemplo, com a regulamentao das figuras da substituio e responsabilidade
tributrias, na parte em que levarem definio de responsveis, pois, neste caso tratar-se- da definio da incidncia tributria
subjectiva, matria includa na competncia reservada da Assembleia da Repblica. Diogo Leite Campos, Benjamim Silva Rodrigues,
Jorge Lopes de Sousa, L.G.T. Comentada e Anotada, 3 Edio, VISLIS Editores, Lisboa, 2003, pg. 67.
18
cobrana de impostos, mas est obrigada, pelos princpios essenciais do Estado de direito, a
actuar, no como advocatus fisci, mas sim como rgo de aplicao do direito..40,41
Ao T.C. tem sido solicitada, por muitas vezes, a apreciao da inconstitucionalidade
de normas, por violao do princpio da legalidade tributria, expresso nos artigos 165, n 1,
alnea i) e 103, n 2 e 3 da C.R.P.. Este princpio da legalidade tributria indissocivel do
princpio do nus da prova que iremos estudar de seguida. A Administrao Tributria
encontra-se sujeita a este nus, no mbito da sua actividade de fiscalizao da conformidade
das declaraes dos contribuintes com a lei. Administrao Tributria que cabe provar em
que medida determinados custos devem ou no ser considerados nas declaraes
contabilsticas apresentadas pelo contribuinte, as quais gozam do princpio da veracidade, pois
Presumem-se verdadeiras e de boa f as declaraes dos contribuintes apresentadas nos
termos previstos na lei, bem como os dados e apuramentos inscritos na sua contabilidade ou
escrita, quando estas estiverem organizadas de acordo com a legislao comercial e
fiscal..42
So vrios os exemplos jurisprudenciais nos quais se debate o alcance do princpio da
legalidade tributria. O Ac. T.C.A Sul, de 18/12/2008, processo n 02692/0843 explica que
impende sobre a Administrao Tributria o nus da demonstrao da factualidade que a
levou a desconsiderar certos custos contabilizados em termos de abalar a presuno de
veracidade das operaes inscritas na contabilidade da recorrente e nos respectivos
documentos de suporte, de que aquela goza em homenagem ao princpio da declarao e da
escrita () passando a partir da, a competir ao contribuinte o nus da prova de que a
escrita merecedora de credibilidade.. No caso concreto, estamos perante a impugnao de
uma liquidao proveniente de aco de fiscalizao, na qual se constataram indcios fortes de
que a contabilidade no reflecte a exacta situao patrimonial da sociedade, sendo que, pela
presena destas inexactides, o juiz afastou o princpio da veracidade das declaraes do
J.L. Saldanha Sanches, O nus da prova no processo fiscal, Cincia e Tcnica Fiscal, n 340/342 (Abril/Junho de 1987);
No ordenamento jurdico italiano discute-se a problemtica dos poderes de instruo atribudos administrao tributria:Lesercizio dei
poteri instruttori soggeto al principio di legalit: all amministrazione finanziaria si possono cio riconoscere soltanto i poteri attribuitile
dalla legge, nei limiti da questa previsti, giacch la compressione degli interessi contrastanti com le esigenze delle indagini , anche se questi
non siano oggetto di autnoma considerazione normativa, deve comunque superate la resistenza opposta dalla generale liberta di fatto.
Lattribizione alla Finanza della fuzione di controllare ladempimento dei doveri tributari non comporta dunque implicitamente quella del
potere di comprimere la sfera giuridica di chi sai soggetto alla potest accertativa, per raccogliere gli elementi necessari ad esercitarla:
soltando attivit di indagine che non interferiscono com la liberta alturi possono trovare fondamento nella generale potest ispettiva
dellamministrazione finanziaria. Roberto Schiavolin, Poteri instrutori dellamministrazione finanziaria, Rivista di Diritto Tributrio, n9,
Settembre 1994, Guiffr Editore, pg. 914 e 945; Para uma viso generalizada sobre a prova no direito processual civil italiano, ver ainda,
Giorgio Grasselli, Listruzione probatria nel processo civile riformato., Enciclopdia Collana diretta da Paolo Cendon, Seconda Edizione,
Cedam, Casa Editrice dott. Antnio Milani, 2000;
42
Diogo Leite Campos, Benjamim Silva Rodrigues, Jorge Lopes Sousa, L.G.T. Comentada e Anotada Op. cit. pg. 364.
43
A Administrao Tributria no exerccio da sua competncia de fiscalizao da conformidade da actuao dos contribuintes com a lei,
actua no uso de poderes estritamente vinculados, submetida ao princpio da legalidade, cabendo-lhe o nus de prova da existncia de todos
os pressupostos do acto de liquidao adicional, designadamente a prova da verificao dos pressupostos que a determinaram aplicao
dos mtodos indicirios que suportam a liquidao. Sumrio do Ac. do T.C.A. Sul, de 18/12/2008, Processo n 02692/08.
40
41
19
recurso e revogada a deciso recorrida, tendo sido determinada a anulao do acto tributrio
impugnado.
O Ac. do T.C.A. Norte de 24/1/2008, processo n 01834/04, vem analisar o princpio
da legalidade administrativa no que respeita ao nus probatrio. No caso em apreo, estamos
perante uma liquidao adicional de IVA, a qual tem origem no no reconhecimento das
dedues apresentadas pelo contribuinte. Explica aquela deciso que Administrao
Tributria que cabe fazer prova da verificao dos pressupostos do n 1, do artigo 82, do
CIVA44, ou seja, Administrao Tributria apenas cabe fazer prova que, nas declaraes do
contribuinte, figura um imposto inferior ou uma deduo superior aos realmente devidos. Por
sua vez, ao contribuinte cabe provar a existncia de factos que determinem a deduo do
imposto, previstos no artigo 19 do CIVA45. Esta deciso tem relevncia por evidenciar que
neste caso no suficiente que, o contribuinte crie uma dvida sobre a existncia ou no
daqueles pressupostos da deduo. ao contribuinte que invoca o direito quela deduo do
imposto que cabe fazer prova do direito que alega, nos termos do artigo 243 do
C.C..46Ressalva-se a no aplicao ao caso do artigo 100 do C.P.P.T., pois aqui no a
Administrao Tributria que invoca a existncia de factos tributrios no declarados ou
diferentes dos declarados e feita esta prova compete ao contribuinte o nus da prova dos
factos que alegou como fundamento do seu direito de deduo do imposto no termos do
artigo 19 do CIVA, no lhe bastando criar dvida sobre a sua veracidade, ainda que
fundada, pois neste caso, o artigo 100 do CPPT no tem aplicao; na verdade, o nus
consagrado no artigo 100 n 1 do CPPT, contra a Administrao Tributria (de que a dvida
quanto existncia e quantificao do facto tributrio deve ser decidida contra a
Administrao Tributria): in dbio contra fisco 47
Sem prejuzo do disposto no artigo 84,o chefe de repartio de finanas proceder rectificao das declaraes dos sujeitos passivos
quando fundamentadamente considere que nelas figura um imposto inferior ou uma deduo superior aos devidos, liquidando-se
adicionalmente a diferena. alterado pelo Decreto Lei n 102/2008 de 20 de Junho.
45
Para apuramento do imposto devido, os sujeitos passivos deduzem, nos termos dos artigos seguintes, ao imposto incidente sobre as
operaes tributveis que efectuaram: a) o imposto devido ou pago pela aquisio de bens e servios a outros sujeitos passivos; b) o
imposto devido pela importao de bens; c) o imposto pago pela aquisio dos bens ou servios indicados nas alneas i) e j) do n 1 do
artigo 2, no n8 na alnea a) do n 10 e nos ns 11, 13 e 16, na alnea b) do n 17 e nos ns 19 e 22 do artigo 16; d) o imposto pago como
destinatrio de operaes tributveis efectuadas por sujeitos passivos estabelecidos no estrangeiro, quando estes no tenham no territrio
nacional um representante legalmente acreditado e no tenham facturado o imposto; e) o imposto pago pelo sujeito passivo sada dos bens
de um regime de entreposto no aduaneiro, de acordo com o n6 do artigo 15 CIVA Cdigos Tributrios, Almedina 2009, pg. 339.
46
Quanto ao nus da prova vide Viera de Andrade, A justia administrativa (Lies) , 7 Edio, Editora Almedina, Coimbra, pg. 473 a
475 e J.L. Saldanha Sanches, Manual de Direito Fiscal, 2 Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pg. 287.
47
Neste sentido Acs. do S.T.A., de 17/4/ 2002, Processo n 26.635 e n 1026/02 de 7/5/ 2003.
44
21
o juiz que, no exerccio da sua actividade, zela pelo cumprimento deste princpio.
o juiz que, quer no mbito da fiscalizao concreta da constitucionalidade das
normas, quer no mbito da fiscalizao da actividade da prossecuo do interesse pblico,
levada a cabo pela Administrao Pblica, quer ainda atravs do princpio do inquisitrio e do
princpio da adequao formal e da cooperao, adapta a tramitao processual, atravs da
prtica de actos e da dispensa de outros, tendo como objecto a busca pela verdade material e
como limite o respeito pelo princpio da separao dos poderes.
48
49
Rui Rangel, O nus da prova no Processo Civil 3 Edio, Editora Almedina, Coimbra, 2006, pg. 155.
Ver ainda, Pedro Ferreira Mrias, Por uma distribuio fundamentada do nus da prova, Editora Lex Edies Jurdicas, Lisboa, 2000.
22
no ver satisfeita a sua pretenso. sem dvida, sempre sobre a parte que se encontra
onerada com a prova dos factos que recaem as consequncias da falta ou insuficincia de
prova.50
Rui Rangel O nus da prova no processo civil Op. cit. pg. 155.
O princpio da presuno de inocncia significa que toda a pessoa em relao qual no exista sentena transitada, declarando-a
culpada, deve ser considerada inocente. Henrique Eiras Processo Penal Elementar, 7 Edio, Editora Quid Iuris, Lisboa, 2008 pg. 63.
52
Rui Rangel O nus da prova no processo civil Op. cit. pg. 138.
53
Paulo Marques, Infraces Tributrias Vol I Investigao Criminal, Ministrio das Finanas e da Administrao Pblica, DGCI
Centro de Formao, Dezembro de 2007. Este mesmo autor, na sequncia da afirmao da proteco dos direitos do arguido, vem levantar a
questo do conflito entre o segredo de justia e o sigilo fiscal e questiona a possibilidade de os servios tributrios, sem atribuies
especficas na rea da investigao criminal, podero aceder aos dados com relevncia fiscal includos na base de dados SINQUER em
cumprimento do disposto no artigo 58 da L.G.T. e o princpio do inquisitrio nesta includa. De seguida, o mesmo autor explica que, o
segredo de justia (artigo 86 CPP) distingue-se do sigilo fiscal (artigo 64da LGT), sendo a violao do primeiro punida nos termos do
artigo 371 do Cdigo Penal () e no punido pelo artigo 9 do RGIT (Violao do Segredo)., sendo que, o sigilo judicial se estende a
testemunhas, peritos e arguidos. No que respeita ao processo penal tributrio, aquele autor faz a distino entre, sujeitos do processo e
participantes processuais, da seguinte forma: os sujeitos do processo so titulares de direitos autnomos no mbito do processo criminal na
sua globalidade (tribunal, Ministrio Pblico, arguido, assistente e defensor), enquanto que os segundos so autores de actos singulares,
cujo alcance ou contedo processual se esgota na actividade em si (testemunha, funcionrio judicial, agente policial, perito e outros
intervenientes ocasionais, nos termos do artigo 41, n 2 do RGIT, nas situaes em que vigora o segredo de justia, apenas os funcionrios
e titulares dos rgos com funes de investigao criminal podem tomar conhecimentos dos factos constantes do inqurito.
54
A jurisprudncia do T.C., no que respeita ao princpio do nus da prova tem proferido vrias decises que averiguam, a conjugao do
mesmo com o respeito pelo princpio in dbio pr reo. Destas decises destacam se, no ano de 2009, o Acrdo do T.C. n 37/2009, de
21/1/2009, processo n 1/2009 e o Acrdo do T.C. n 42/2009, de 27/1/2009, processo n 1000/2009 pelo facto de em ambas ser invocada a
violao do princpio in dbio pr reo na prpria deciso judicial, sem qualquer referncia interpretao legislativa dada a qualquer
norma aplicada em concreto, e que viole aquele principio. Ambas as decises explicam que, o sistema portugus de fiscalizao da
constitucionalidade apenas permite sindicar a aplicao e interpretao de normas jurdicas e no de decises judiciais.
50
51
23
Jorge Lopes de Sousa, Cdigo de Procedimento e Processo Tributrio, 5 Edio, reas Editora, Vol I, Lisboa, 2006, pg. 719;
Vieira de Andrade, A Justia Administrativa (Lies) Op. cit. pg. 269.
57
Jos Lus Saldanha Sanches O nus da prova no processo fiscal Op. cit.
58
Jorge Lopes de Sousa, Op. cit. pg.. 718.
55
56
24
O procedimento tributrio deve culminar com uma deciso da administrao tributria, que tem de assentar em pressupostos de facto.
Porm, pode suceder que, aps a produo de prova, a administrao tributria fique com dvidas sobre a situao factual que interessa
conhecer para tomar a sua deciso. Para possibilitar administrao tributria decidir nos caos em que, aps a produo de prova
possvel, ficar com uma dvida insanvel sobre qualquer ponto da matria de facto, estabeleceram-se as regras sobre o nus da prova. O
funcionamento destas regras, assim, ocorre apenas quando, aps a actividade da fixao da matria de facto, directamente a partir dos
meios de prova e indirectamente com base na formulao de juzos de facto, se chega a uma situao em que no se apurou algum ou
alguns dos factos que relevam para a deciso que deve ser proferida. Por fora das regras do nus da prova devem decidir-se os pontos em
que se verifique tal dvida contra a parte que tem o nus da prova. A produo de prova que seja susceptvel de convencer da veracidade de
um facto invocado, basta, em princpio, para considerar cumprido o nus da prova. Porm, se existirem no procedimento tributrio
elementos probatrios em sentido contrrio, poder voltar a gerar-se uma situao de dvida. Neste caso, no se estando perante um caso
de prova legal plena, voltar a prevalecer a regra do nus da prova, devendo a dvida ser valorada processualmente contra quem tem tal
nus da prova., Diogo Leite Campos, Benjamim Silva Rodrigues, Jorge Lopes de Sousa, L.G.T. Comentada e Anotada, Op. cit., pg. 360.
60
Elisabete Louro Martins, O nus da prova no direito fiscal Wolters Kluwer de Portugal sob a marca Coimbra Editora, Coimbra, 1
Edio, Julho de 2010, pg. 113 e 114.
59
25
poder recorrer a este sistema subsidirio de avaliao indirecta nas situaes descritas nos
artigos 87 e seguintes da L.G.T., ou seja, no caso do incumprimento dos deveres de
declarao e documentao, por parte do sujeito passivo, no caso do cumprimento daqueles
deveres de forma defeituosa e no caso de recusa de colaborao com a administrao em
prestar esclarecimentos quanto aos elementos apresentados. Quando tal suceder,
Administrao que cabe o nus da prova da verificao dos pressupostos de aplicao de
mtodos indirectos de avaliao da matria tributvel, por contraposio presuno de
veracidade de que gozam as declaraes do contribuinte.
A este propsito, destaca-se o Ac. do T.C.A. Norte, de 24/2/2005, processo n
00165/04,61 que resulta de recurso da Fazenda Pblica da sentena que julgou procedente a
impugnao judicial deduzida contra a liquidao adicional de IVA relativa ao ano de 1997 e
respectivos juros compensatrios e a deciso em causa vem dar-lhe razo. De facto comea
por explicar que, tal como vem sendo afirmado, de forma reiterada, pela jurisprudncia,
AF que compete o nus de provar os pressupostos da tributao por mtodos indicirios,
cumprindo-lhe por via disso, demonstrar que a liquidao no pode assentar nos elementos
fornecidos pelo contribuinte e que, o recurso quele mtodo se tornou a nica forma de
calcular o imposto, cabendo-lhe, por isso, especificar os motivos da impossibilidade da
comprovao e quantificao directa e exacta da matria colectvel e indicar os critrios
utilizados na sua determinao, fazendo assentar o volume da matria colectvel presumida
em dados objectivos racionais e fundamentados, aptos a inferir os factos tributrios, no em
meras suspeitas ou suposies. () A Administrao Fiscal tem, assim, de indicar e justificar
os critrios que utiliza na determinao da matria tributvel por mtodos indicirios, por
forma a que o contribuinte deles fique ciente e apto a discutir a valorimetria aplicada, isto ,
para que possa provar que os critrios utilizados so desadequados e/ou inadmissveis para a
sua actividade, que houve erro ou manifesto excesso na matria tributvel quantificada.. A
deciso em anlise, conclui que, a existncia de dvidas de quantificao criadas pelo
contribuinte no o podem favorecer, pois tal dvida insuficiente, sendo necessria a prova
cabal de uma errada quantificao e conclui que a liquidao impugnada no sofre de
qualquer ilegalidade.62
Sumrio do Ac: No basta para anular a liquidao efectuada na sequncia de quantificao da matria tributvel por mtodos
indicirios a dvida sobre o critrio usado pela A. Fiscal, designadamente a nvel de margem de quebras ou desperdcios, sendo necessria
a prova positiva da existncia de erro, j que as dvidas ou incertezas sobre quantificao so inerentes utilizao de mtodos indicirios,
onde o valor encontrado sempre um valor provvel e no um valor exacto e certo..
62
No caso de utilizao de mtodos indicirios, o prprio mtodo de quantificao, baseado em presunes e estimativas, nunca pode
garantir a correspondncia entre a matria tributvel quantificada e a realidade, pelo que, pela sua prpria natureza, no pode deixar de
conduzir a uma situao de dvida sobre aquela quantificao. No entanto aceitando a lei a utilizao de tais mtodos como uma forma
vlida de determinar a matria tributvel que deve servir de base a actos de liquidao, tem de concluir-se que as dvidas sobre a
61
26
27
Diz-se naquela deciso que, porque a liquidao adicional de IRC tem por fundamento a no aceitao de custos declarados pelo
contribuinte, compete AT fazer prova de que esto verificados os pressupostos legais que legitimam a sua actuao, ou seja, tendo o juzo
da AT assentado na considerao de que s facturas que suportam aqueles custos no correspondem operaes realmente efectuadas,
haver de demonstrar a existncia de indcios srios de que as operaes referidas nas facturas so simuladas; feita essa prova, compete ao
contribuinte demonstrar a existncia dos factos tributrios que alegou como fundamento do seu direito de que os montantes referidos
naquelas facturas sejam tidos como custos, ou seja, compete-lhe demonstrar a realidade das operaes tituladas por aquelas facturas, no
lhe bastando criar dvida sobre a sua veracidade ainda que fundada, pois neste caso o artigo 121 do CPT no tem aplicao, na verdade, o
nus consagrado no art.121, n1 do CPT, contra a AT (de que a dvida quanto existncia e quantificao do facto tributrio deve ser
decidida contra a AT: in dbio contra fisco) apenas existe quando seja esta a afirmar a existncia dos factos tributrios e respectiva
quantificao e no quando, como in casu, ao contribuinte que compete demonstrar a existncia dos factos tributrios em que se funda o
seu direito..
64
29
65
No mesmo sentido surge ainda o Ac. do T.C.A. Norte, de 2/6/2005, processo n 00394/04 o qual, interposto com os mesmos fundamentos
da deciso anteriormente analisada de sentena que julgou improcedente a impugnao judicial de liquidaes adicionais de IRC proferida
pelo T. A. F. de Viseu, obteve provimento com o mesmo fundamento.
66
Perante a sentena proferida pelo M. Juiz do T.A.F. de Leiria que julgou improcedente a impugnao judicial da liquidao adicional de
IRC de 1995 e nestes autos de recurso entende a deciso em anlise que, cabia impugnante, ter alegado e provado factos certos e
concludentes que infirmassem os concretos indcios recolhidos pela A.T. ou que tivesse vindo fazer a prova da existncia daquelas
operaes subjacentes aos referidos documentos, ou que no caso, haviam ocorrido circunstncias especiais que levaram a que os mesmos
tivessem sido emitidos nos termos em que o foram, mas que os seus montantes consistiam exactamente nos montantes pagos pela mesma na
aquisio de tais prestaes de servios. Situao que colocava a impugnante nas melhores condies para o esclarecer e provar, como
antes se disse, e que nos termos supra no logrou fazer, e nem sequer colocar em dvida sria, fundada, mediante a prova testemunhal
30
arrolada e prestada e perante a existncia de fortes e vastos indcios aportados pela fiscalizao tributria no sentido da desconsiderao de
tais facturas/recibos.
67
Ver ainda, Helena Moniz, O crime de falsificao de documentos, da falsificao intelectual e da falsidade em documento, Coimbra
Editora, Coimbra, 2004.
31
ilegal. A deciso proferida pelo tribunal a quo deu como provado que, as facturas emitidas
eram falsas pois no titulavam, no seu entender, transaces comerciais, porm dos autos no
constava qualquer elemento do qual se pudesse retirar tal concluso.
Ver ainda, Vnia Patrcia Filipe Magalhes, O (Des)privilgio do Beneficum Excussionis do Responsvel Tributrio Subsidirio.,
Revista da Ordem dos Advogados, ano 67, Dezembro de 2007, pg. 1217.
68
32
O regime anterior, constante do artigo 13 do C. P. T., na redaco que lhe foi dada
pelo Decreto-lei 154/91 de 23 de Abril dispunha que, Os administradores, Gerentes e outras
pessoas, que exeram funes de administrao nas empresas e sociedades de
responsabilidade limitada so subsidiariamente responsveis em relao quelas e
solidariamente entre si por todas as contribuies e impostos relativos ao perodo de
gerncia a seu cargo, salvo se provarem que no foi por culpa sua que o patrimnio da
empresa ou sociedade limitada se tornou insuficiente para a satisfao dos crditos fiscais..
A prova da culpa no cabia Administrao Fiscal, mas sim ao revertido, o qual teria que
demonstrar a inexistncia de culpa, na insuficincia patrimonial que impediu o pagamento por
parte da pessoa colectiva dos tributos a que estava obrigada e no a culpa na falta de
pagamento.69
Sobre os gerentes/administradores recaa uma presuno de culpa na diminuio do
patrimnio da sociedade artigo 13 do C.P.T. pelo que, a estes cabia ilidir tal presuno.
Esta presuno de culpa constante do artigo citado foi alvo de vrias crticas no que respeita
sua conformidade com a C.R.P., mais concretamente com os princpios da proporcionalidade
e proibio do excesso, basilares do sistema fiscal. Com efeito, tais vozes crticas entendem
que: a inverso do nus da prova da culpa do gestor seria uma regra injusta porque feriria
gravemente os valores subjacentes ordem jurdica sem que houvesse suficientes interesses
dignos de tutela que o justificassem, violando os artigos 2 e 266, n 2 da CRP.70 Esta a
opinio de Diogo Leite Campos que alarga ainda a crtica a esta norma ao entender que a
mesma viola ainda o princpio constitucional da capacidade contributiva, pois a inverso do
nus da prova, quanto inexistncia de culpa na diminuio do patrimnio da sociedade,
representa um encargo excessivo () transmutando o responsvel subsidirio num
verdadeiro sujeito passivo subsidirio, violando tambm o princpio da capacidade
contributiva uma vez que os gestores j pagaram o imposto correspondente aos rendimentos
auferidos nessa qualidade, pela liquidao de IRS..71, 72
Tambm no direito fiscal francs, existem casos de presuno de culpa: Lorseque ce mode de preuve est utilis, il constitue une
prsomption lgale qui, conforment larticle 1352, alnea 2, du Code Civil dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe.
Ladminitration disposent de cette prsomption lgale, est donc dispense de prouver que la dclaration est effectivement inexacte. Marc
Baltus et Franoise Baltus, Quelques anomalies et curiosits das de regime de la preuve en matire fiscale , Ed. Liber Amicorum,
Bruylant, Bruxelas 2002, pg. 16.
70
Sofia de Vasconcelos Casimiro, Responsabilidade dos gerentes, administradores e directores pelas dvidas tributrias das sociedades
comerciais, Almedina, Coimbra, 2000, pg. 91.
71
Sofia de Vasconcelos Casimiro, Responsabilidade dos gerentes, administradores e directores pelas dvidas tributrias das sociedades
comerciais, Op. cit. pg. 95
72
() no tocante a administradores ou gerentes de sociedades em situao deficitria, o nus de alegao e prova da culpa para a
satisfao dos crditos do Estado ou da Segurana Social, passou a caber Fazenda Nacional e no ao revertido. J.A. Seabra de
Figueiredo, A responsabilidade subsidiria dos gerentes ou administradores na Lei Fiscal., Ed. Vida Econmica, Lisboa, 1997, pg. 56.
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33
do tribunal a quo, que deu como provado o exerccio da gerncia de facto at data de
destituio do gerente e no posteriormente. A Fazenda Pblica pretende que o oponente seja
responsabilizado pelo IRC exequendo durante todo o perodo de tempo em que o mesmo foi
gerente, desde 1/1/2003 a 3/7/2003. A deciso deste tribunal superior vem afirmar que a
recorrente nenhuma prova veio trazer quanto a esta matria, antes imputou tal nus
probatrio ao prprio oponente, no cumpriu com o nus probatrio que sobre si impendia
() quanto dvida cujo facto tributrio ocorreu no perodo da gerncia do oponente, pelo
que, a causa no pode ser julgada contra si, com o improvimento do recurso e a manuteno
da sentena recorrida () hoje para as dvidas abrangidas pela alnea a) do artigo 24
(CIRS) se a AT no cumpre com o nus probatrio que sobre si recai de demonstrar que foi
por culpa do revertido que o patrimnio da sociedade se tornou insuficiente para a sua
satisfao, no responde por tal pagamento e a oposio no pode deixar de proceder por o
mesmo no ser responsvel pelo pagamento de tal dvida. Pelo que, improcede tambm este
recurso.
35
prova dos factos constantes da acusao (pelo Ministrio Pblico) para que exista
condenao.
No direito processual tributrio (de natureza e tramitao) semelhante ao processo
civil, contribuinte e Administrao tributria encontram-se em p de igualdade. O princpio
do nus da prova recai sobre aquele que invoca o direito, mas h excepes nos casos em que
sobre o sujeito processual recai uma presuno legal, como por exemplo da Administrao a
quem cabe o nus da prova da verificao dos pressupostos de aplicao de mtodos
indirectos de avaliao da matria tributvel, por contraposio presuno de veracidade de
que gozam as declaraes do contribuinte. E tambm o caso do nus da prova da culpa em
sede de reverso, o qual cabe Administrao no que respeita prova da insuficincia de
bens e ao contribuinte, no que respeita inexistncia de culpa pela falta de pagamento dos
tributos.
Ablio Neto, C.P.C. Anotado, 18 Edio, Ediforum, Lisboa, 2004, pg. 37.
O direito a ser ouvido, inequivocamente consagrado no n 3 do artigo 3 deste Cdigo, no pode ser interpretado nem aplicado, no
sentido de permitir ou justificar que a controvrsia entre as partes se prolongue indefinidamente at exausto: o direito de resposta tem
como limite natural a pronuncia sobre uma questo nova, inconfigurvel como um mero ensejo de repetir o j alegado anteriormente.
Ablio Neto, Op. cit. pg. 39.
75
O direito ao contraditrio que em si mesmo uma decorrncia do princpio da igualdade das partes estabelecido no artigo 3 A possui
um contedo multifacetado: ele atribui parte no s o direito ao conhecimento de que contra ela foi proposta uma aco ou requerida uma
providncia e, portanto, um direito de audio antes de ser tomada qualquer deciso, mas tambm um direito a conhecer todas as condutas
73
74
36
com igualdade, torna-se essencial o conhecimento por ambas de todas as provas indicadas e
de todos os argumentos suscitados, com a consequente possibilidade de contra prova e contra
argumentao.
37
contraditrio, da seguinte forma: Conforme unanimemente notado pela doutrina (por todos,
ver JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, pg.
360; JJ GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA Constituio da Repblica Anotada Vol
I, pp 522 e 523) e pela jurisprudncia consolidada do T.C., a garantia constitucional do
direito ao contraditrio visa assegurar que o arguido no possa ser julgado e condenado sem
que possa ter tido a oportunidade de se pronunciar sobre a plenitude da prova carreada para
os autos e produzida em audincia de julgamento. () Este princpio abrange () a) o dever
e direito de o juiz ouvir as razes das partes (da acusao e a defesa) em relao a assuntos
sobre os quais tenha de proferir uma deciso; b) o direito de audincia de todos os sujeitos
processuais que possam vir a ser afectados pela deciso, de forma a garantir-lhes uma
influncia efectiva no desenvolvimento do processo; c) em particular, o direito do arguido de
intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou
outros elementos de prova ou argumentos jurdicos trazidos ao processo, o que impe
designadamente que ele seja o ltimo a intervir no processo; d) a proibio de ser condenado
por crime diferente da acusao, sem o arguido ter podido contraditar os respectivos
fundamentos.. A deciso em causa afirma no se vislumbrar, da interpretao dada queles
artigos, qualquer violao do princpio do contraditrio, sendo que, ao conduzir a audincia, o
juiz presidente entendeu dar a palavra aos arguidos no final do depoimento das testemunhas, o
que veio a suceder em claro respeito por aquele princpio do contraditrio.
77
78
Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.T. Anotado e Comentado Op. cit., pg. 113
Manuel de Andrade, Noes Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1979, pgina 176 in Op cit. pg. 684.
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consequncia o facto de, presentemente, aquela inquirio ser considerada um poder dever
e no um mero reflexo do poder discricionrio.
o pedido da parte, que impulsiona e d origem ao processo, contudo a introduo
destes novos preceitos processuais faz com que sejam as partes a dominar o processo e que,
por outro lado, o tribunal passe a assumir um papel mais activo e direccionado ao alcance da
verdade material82, ou seja, alcanar a justa composio do litgio, que , em derradeira
anlise o fim ltimo de todo o processo..83
O artigo 264, n 3, sob a epgrafe Princpio do Dispositivo estipula que sero
considerados na deciso os factos essenciais procedncia das pretenses formuladas ou, das
excepes deduzidas que sejam complemento ou concretizao de outros que as partes hajam
oportunamente alegado e resultem da instruo e discusso da causa, desde que a parte
interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e parte contrria tenha sido facultado o
exerccio do contraditrio.
Somos da opinio que o juiz pode substituir-se s partes e introduzir na causa factos
novos e essenciais que, completando ou concretizando os alegados pelas partes nos
articulados, se tornem patentes na instruo e discusso. Para que esses factos possam ser
considerados, necessrio que se verifique o circunstancialismo de a parte interessada
manifestar vontade de deles se aproveitar e que seja facultado o exerccio do contraditrio
outra parte.
Mais uma vez, perante o que foi dito, resta relembrar que o processo civil e ser um
processo de partes, como se l no Prembulo do DL 329-A/95, procedeu-se (...) a uma
ponderao dos princpios do dispositivo e da oficiosidade, em termos que se consideram
razoveis e adequados. Assim, no deixou de se considerar o princpio dispositivo como um
dos princpios basilares do processo civil, no se consagrando o princpio inquisitrio de
forma pura, ou seja, na livre investigao judicial dos factos em busca da verdade material.84
Em comentrio ao artigo 2404 do Cdigo Civil de 1967: O juiz deve apoiar a deciso na prova feita pelas partes. S s partes incumbe
trazer ao processo os factos que fundamentam ou baseiam a sua pretenso, lgico que a elas tambm incumba fazer a prova dos factos,
sabido como que facto que no est provado facto sem valor para quem o invocou, e que a prova ou tem por funo a demonstrao da
verdade ou da realidade dos factos alegados em juzo., Luiz Lopes Dos poderes de instruo do juiz em Processo Civil, Coleco
Scientia Iuridica, Livraria Cruz Braga, 1968, pg. 17.
83
Ablio Neto, Op. cit. pg. 348.
84
Ver ainda Jos Joo Baptista, Processo Civil I Parte Geral e Processo Declarativo, 8 Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pg. 74
a 81.
82
42
J. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1 Ed., Reimpresso, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, pg. 148.
Criaram-se tribunais fiscais ou independentes com competncia plena para julgar actos tributrios, mesmo a constitucionalidade das leis
de impostos. E comeou-se a exigir aos juzes que fossem um pouco mais do que simples aplicadores da lei (como, apesar de tudo, ainda
continuam a querer ver-se); mas algum que descobre a justia dentro da lei. Diogo Leite de Campos, As trs fases de princpios
fundamentantes do Direito Tributrio, Op. cit. pg. 65.
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particulares esto obrigados a prestar colaborao nos termos da lei de processo civil. Todas
as autoridades ou reparties pblicas so obrigadas a prestar as informaes ou remeter
cpia dos documentos que o juiz entender necessrios ao conhecimento do objecto do
processo..
Tambm o artigo 13 do C.P.P.T., sob a epgrafe Poderes do Juiz, enquadra nestes
poderes a realizao de diligncias que o mesmo considere necessrias descoberta da
verdade, seno vejamos: Aos juzes dos tribunais tributrios incumbe a direco e
julgamento dos processos da sua jurisdio, devendo realizar ou ordenar todas as diligncias
que considerem teis ao apuramento da verdade relativamente aos factos que lhe seja lcito
conhecer () As autoridades e reparties pblicas so obrigadas a prestar as informaes
que o juiz entender necessrias ao bom andamento dos processos..
O Ac. S.T.A. de 30/9/2009, processo n 0350/09, entendeu que o Meritssimo Juiz, a
quo, desrespeitou os princpios da oficialidade e do inquisitrio, princpios estruturantes do
processo judicial tributrio. Neste caso, no foi junto aos autos o documento comprovativo da
existncia de outro processo, onde se discutia a mesma situao tributria; apenas com a
notificao da sentena, teve o recorrente conhecimento daquele lapso. O Ac. em anlise
entende que, perante aquela omisso, deveria o Meritssimo Juiz a quo ter notificado o
recorrente para juntar aos autos o documento em falta. Esta falta de notificao representa
uma nulidade insanvel, com influncia no exame e deciso da causa, nos termos do disposto
no artigo 201 do C.P.C.. Foi acordado conceder provimento ao recurso e, perante a nulidade
identificada, anular toda a tramitao processual posterior aos articulados, baixando os autos
ao tribunal recorrido para se proceder realizao de diligncias de prova necessrias
descoberta da verdade.
O Ac. do S.T.A. de 4/3/2009, processo n 0111/09, explica que, da conjugao do
disposto nos artigos 13 e 14 do C.P.P.T., no decorre que o juiz esteja obrigado realizao
de todas as diligncias que as partes tenham requerido. O critrio aferidor da realizao de tais
diligncias cabe ao tribunal que, no seu livre arbtrio, deve determinar as que se reportam
necessrias ao apuramento da verdade.
O Ac. do S.T.A. de 19/11/2008, processo n 0473/08, vai tambm no sentido de afastar
o carcter peremptrio da realizao de diligncias probatrias pelo tribunal. No caso em
apreo, ficou decidido que, no mbito de providncia cautelar de suspenso de eficcia do
acto administrativo, fica afastado o dever de realizao das provas requeridas, se a prpria
requerida (parte na providncia cautelar identificada) a afirmar que as mesmas se destinam a
afastar o alegado periculum in mora. Tal dever acontecer quando o Tribunal entender,
44
com base num juzo de facto baseado em regras de experincia comum que, mesmo que se
provem os factos que se visam demonstrar com tais diligncias, tal periculum in mora
nunca ser afastado.
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() o rgo instrutor poder no realizar as diligncias requeridas se as considerar desnecessrias para apuramento dos factos que
interessam para a deciso, sem prejuzo de a legalidade da sua deciso ser contenciosamente controlvel e, por isso, poder em impugnao
contenciosa anular-se a deciso procedimental se se entender que deixaram de ser realizadas diligncias necessrias para o apuramento de
factos que interessam deciso. Op. cit. C.P.P.T. Jorge Lopes de Sousa, pg. 415.
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49
No direito portugus obedecendo a um esqueleto formal e substancial diferente de outras legislaes, a instruo do processo tem um
sentido tcnico restrito, que a confina instruo probatria. () Esta funo tpica da prova demonstrao da realidade dos factos tanto pode reportar-se, na terminologia legal, no conceito da doutrina e at na linguagem corrente, actividade das partes, do tribunal ou
de terceiros, como referir-se aos elementos objectivos capazes de proporcionarem tal demonstrao. () A demonstrao da realidade de
factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurdico, no pode visar um estado de certeza lgica, absoluta, sob pena de o
direito falhar clamorosamente na sua funo essencial de instrumento de paz social e de realizao de justia entre os homens. A prova visa
apenas, de acordo com critrios de razoabilidade essenciais aplicao prtica do Direito, criar no esprito do julgador um estado de
convico, assente na certeza relativa do facto. No processo de impugnao judicial so admitidos os meios gerais de prova. Hlder
Martins Leito, Da impugnao judicial de acordo com o novo cdigo de processo tributrio, 2 Edio, Ecla Editora, Porto, 1991. pg.
126.
91
No que respeita prova no procedimento tributrio, no ordenamento jurdico espanhol, Palao Taboada afirma que: () la actividad de la
Administracin en el procedimento de liquidacin es una actividade de comprobacin y no de prueba en sentido tcnico. () lo cierto es
que la Administracin cuando aplica da ley impositiva, no prueba en sentido estricto los hechos que jusrificam la emanacin del acto de
liquidacion, sino que comprueba (acerta!) que se han dado los pressupuestos que la legitiman. Palao Tabuada, in La naturaleza de la
actividad probatria desarrollada en los procedimentos tributrios, Diego Marn Barnuevo Fabo, FISCO, n 74/75, Jan e Fev de 1996, Ed
Lex, Ano VIII, pg. 57.
92
Ver ainda, Parte III, Il diritto di difesa nel processo tributrio Carmine Pepe La tutela costituzionle del diritto di defesa ( Nei giudizi
contro la P.A.), Casa Editrice dott. Antnio Milani, 2006, pg 215 a 255.
93
O mesmo sucede no direito tributrio francs: Pour tablir lexistence et le montant de la dette dimpt, la adminitration peut avoir
recours tous les moyens de preuve admis par le droit comum Marc Baltus et Franoise Baltus Quelques anomalies et curiosits das
de regime de la preuve en matire fiscale Op. cit. pg. 9.
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No que respeita aos procedimentos cautelares comuns: Nada obsta a que os procedimentos possam ser decididos apenas com base na
prova documental, se esta, por vontade das partes ou por entendimento do Juiz, se mostrar suficiente para aferio dos requisitos legais
necessrios ao decretamento da medida cautelar. Se outras circunstncias ocorrerem, cabe ao juiz agendar a produo de outras provas,
dentro das seguintes balizas colocadas pelo legislador: a) Admissibilidade, em abstracto, de todos os meios de prova legtimos; b) Limitao
dos meios de prova s necessidades do caso concreto e ao objectivo da celeridade, c) Liberdade de investigao por parte do juiz. Antnio
Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III Volume, 3 Edio, Editora Almedina, Coimbra, 1994, pg. 223 e 224.
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Quanto ao princpio da igualdade ver ainda Ac. do T.C., de 16/4/96, n 574/ 96, processo n 358/95 in Eduardo Paz Ferreira
Jurisprudncia Fiscal Constitucional, Volume I, Tomo II, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1997, pg. 1369.
96
Quanto ao princpio da capacidade contributiva ver ainda Amrico Fernando Brs Carlos Impostos Teoria Geral, 2 Edio, Almedina,
Coimbra, 2008, pg. 134.
97
Sobre a tributao do rendimento ver ainda, Glria Teixeira Tributao do Rendimento, Perspectiva Nacional e Internacional Livraria
Almedina, Coimbra, Novembro de 2000.
98
J.L. Saldanha Sanches, Justia Fiscal, Ed. Fundao Francisco Manuel dos Santos, Setembro de 2010, pg. 25.
53
prestaes coactivas dos sujeitos passivos, o sacrifcio sentido por cada um dos contribuintes
dever ser tendencialmente o mesmo..99
Na conformidade do que aqui se exps, conclumos que a referida igualdade de
sacrifcio, no que respeita ao pagamento dos encargos tributrios, deixa de existir quando se
impe ao contribuinte uma obrigao de pagamento de tributos, calculada com base no em
rendimentos, efectivamente, auferidos mas antes atravs de uma presuno legal.
Destacamos o Ac. do T.C., de 14/10/2003, n 452/2003, processo n 273/03, como
exemplo de deciso na qual se discutiu a possibilidade de as presunes legais que no
admitem o recurso a determinados meios de prova, poderem ser declaradas inconstitucionais,
por violao do artigo 20 da C.R.P.. Vejamos, perante a procedncia de impugnao judicial
por parte do sujeito passivo, veio o representante da Fazenda Pblica interpor recurso para o
S.T.A., alegando que a presuno a que se refere o artigo 7, n4 do Cdigo do Imposto Sobre
o Rendimento das Pessoas Singulares100 uma presuno ilidvel, iuris tantum e no iuris et
de iure, sendo que, a no admisso dos meios de prova para alm dos que se referem no n5,
do mesmo artigo 7, ou seja, a no admisso de prova documental ou testemunhal traduz-se
numa violao do artigo 20 da C.R.P. e, por conseguinte uma restrio do direito de acesso
aos tribunais. A deciso do S.T.A. entendeu que As presunes iuris tantum admitem prova
em contrrio. Todavia no pode da inferir-se que tal prova poder ser feita de qualquer
meio quando a lei especifica ao caso aplicvel explicita quais os meios de prova que podero
ser usados para afastar tal presuno. A ser assim teria de considerar-se como no escrito o
n 5 do artigo 7 do CIRS, cabendo perguntar quais os motivos pelos quais o legislador o
elaborou. Se o legislador elaborou uma norma especfica para o efeito tal no pode deixar de
ser entendido no sentido de no pretender que a iliso se fizesse por qualquer meio de
prova.. Aps sucessivas confirmaes da procedncia da impugnao judicial, o processo
identificado chega ao T.C. com fundamento na inconstitucionalidade do artigo 7, n 4 e 5 do
Cdigo de IRS, por violao do artigo 20 e 18, n 2 e 3 da C.R.P., quando interpretado no
sentido de vedar a produo de prova testemunhal e documental no processo de impugnao
judicial. A recorrente pretende ainda que o T.C. aprecie a inconstitucionalidade do sentido
J.L. Saldanha Sanches, Justia Fiscal Op. cit. pg. 32 e 33.
Ver Ac. referido: o artigo 7, n 4 do Cdigo do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, que, na Redaco anterior lei n
30-G/2000 de 29 de Dezembro, dispunha que os lanamentos em quaisquer contas correntes dos scios, escrituradas nas sociedades
comerciais ou civis sob a forma comercial, quando no resultem de mtuos, de prestao de trabalho ou do exerccio de cargos sociais, se
presumem feitos a ttulo de lucros ou adiantamentos. Tal presuno s poderia ser ilidida, nos termos do n 5, do citado artigo 7 do Cdigo
de IRS, com base em deciso judicial, acto administrativo, declarao do Banco de Portugal ou reconhecimento da Direco Geral dos
Impostos, no sendo admissveis outros meios de prova, como a prova documental ou testemunhal () tendo em conta estas normas
concluiu-se: se aquela eliso pudesse ser feita por qualquer meio de prova admissvel em direito, ento no fazia sentido aquele normativo,
j que no teria qualquer utilidade porque bastaria aplicar os princpios sobre a prova constantes do Cdigo Civil. O que acontece que o
legislador quis estabelecer taxativamente meios de prova especiais e mais rigorosos tendo em vista acautelar o cumprimento das normas
fiscais e evitar a fuga ao fisco o que, atravs da simples prova testemunhal ou documental, seria mais fcil..
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No mesmo sentido Ac. do T.C. n 86/88 em Dirio da Repblica II Srie de 22 de Agosto de 1988.
C.R.P. Anotada, Gomes Canotilho e Vital Moreira, 3 Ed, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, pg. 163.
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totalmente
preclude
uma
apreciao
valorao
dos
factos
invocados
como
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No mesmo sentido e no que respeita inconstitucionalidade da mesma norma, refere-se o Ac. do T.C., de 12/12/2006, n 681/2006 ,
Processo n 372/06;
109
Ver Ac. referido: Como refere Miguel Teixeira de Sousa (As partes, o objecto e a prova na aco declarativa, 1995, 228) o direito de
acesso justia comporta indiscutivelmente o direito produo de prova. E, ainda segundo esse mesmo autor, tal no significa, porm,
que o direito subjectivo prova implique a admisso de todos os meios de prova permitidos em direito, em qualquer tipo de processo e
relativamente a qualquer objecto de litgio ou que no sejam possveis limitaes quantitativas na produo de certos meios de prova (por
exemplo, limitao a um nmero mximo de testemunhas arroladas por cada parte). Bastar percorrer as normas de direito probatrio
constantes do Cdigo Civil ou do C.P.C. para verificar que h diversas proibies de utilizao de certos meios de prova cuja
constitucionalidade nunca foi posta em causa.Em muitos casos, a inadmissibilidade, estabelecida pela lei, de prova testemunhal tem como
fundamento o juzo do legislador sobre as graves consequncias de um testemunho inverdico, dada a especial fiabilidade desse meio
probatrio. Tais casos de inadmissibilidade tm, porm, natureza excepcional e ho-de ter uma justificao racional..
110
No que respeita ao ano de 2008, destaca-se o Ac. n 0433/08 de 9 de Outubro de 2008, o qual determinou que, Em processo de oposio
execuo fiscal, o juiz, ao abrigo do disposto no artigo 114 do C.P.P.T., pode proferir despacho a dispensar, por desnecessria, a
inquirio de testemunhas arroladas, no mbito dos seus poderes de livre apreciao. e o Ac. n 0436/08 de 6 de Novembro de 2008 no
mesmo sentido do Ac. anteriormente citado.
59
60
dos factos alegados. Deste modo, a realizao de tais meios de prova no configuraria um
acto intil..111
Veja-se, ainda, o Ac. do T.C.A. Norte, de 7/7/2005, processo n 00023/03, o qual
surge em consequncia da interposio de recurso de despacho interlocutrio, em processo de
execuo fiscal, que indeferiu a produo de prova testemunhal oferecida pelo recorrente. A
deciso, em causa, vem confirmar esta deciso de indeferimento com o seguinte argumento:
Embora o Tribunal tenha, em princpio, de admitir todos os meios de prova que as partes
ofeream, posto que em processo tributrio so admitidos todos os meios gerais de prova
(artigo 134 CPT ou artigo 115 do CPPT, pode recusar-se a sua produo caso exista
determinada norma legal que limite ou proba determinado meio de prova ou caso julgue que
tais provas so manifestamente impertinentes, inteis ou desnecessrias em face da causa de
pedir delineada na petio. Portanto o direito prova no procedimento e no processo
tributrio existe e objecto de uma tutela muito forte, mas no constitui um direito absoluto,
pois que, o legislador ordinrio estabeleceu limites e indicou critrios precisos de restrio
do uso de meios de prova em relao a factos determinados, como acontece com o artigo
392 do Cdigo Civil. A prova do pagamento de contribuies ou impostos apenas se pode
efectuar atravs da via documental, no podendo essa prova ser feita por testemunhas face
ao preceituado nos artigos 395 e 393 do Cdigo Civil entre si conjugados, sabido que as
obrigaes tributrias se constituem pelo acto tributrio da liquidao, o qual
obrigatoriamente reduzido a escrito por fora do disposto no artigo 122 do CPA e que, por
isso, tanto ele como os respectivos actos extintivos (como o pagamento) necessitam de ser
provados atravs do respectivo documento escrito, razo por que a prova tem que ser feita
atravs de um dos documentos referidos no artigo 94 do CPPT..
Em sentido contrrio surgiu o Ac. do STA de 15/11/2000, recurso n 25481 que
considerou serem admissveis como prova de ajudas de custo efectuadas a trabalhadores por
conta de outrem qualquer meio admissvel de prova.112
Com referncia ao princpio do inquisitrio, supra mencionado cita-se o Ac. do S.T.A. de 21/10/2009, processo n0583/09: Apresentando
o contribuinte como prova de pagamentos feitos a um empreiteiro por trabalhos por este realizados num imvel apenas o comprovativo de
cheques (nicos documentos na sua posse) legtimo que a AF no aceite, como comprovativo daquele pagamento, os referidos cheques. As
despesas devem ser documentadas atravs de factura/ recibo. Porm, e na decorrncia do princpio do inquisitrio, a AF pode exigir ao
contribuinte outras provas e efectuar, face a tal princpio, as diligncias tendentes a demonstrar a afectao de tais pagamentos quela
finalidade. No limite, pode efectuar uma inspeco escrita do empreiteiro, diligncia que est vedada ao contribuinte. O princpio do
inquisitrio situa-se a montante do nus da prova..
112
() no sendo imprescindvel que sejam emitidos boletins de itinerrios com contedo semelhante aos previstos para os funcionrios
pblicos,C.P.P.T. Anotado e Comentado Jorge Lopes de Sousa, Op. cit., pg. 823.
111
61
113
Acs. do TCA de 6/7/99, Processo n 904/98 de 19/11/02, Processo 6651/02 de 1/7/03 e Processo n 321/03 e de 31/5/05, Processo 590/05
in Ac. do T.C.A. Norte, de 14/7/2005, n00019/03, pg. 5.
114
No mesmo sentido, surge o Ac. do T.C.A. Sul, de 20/10/2009, processo n 03012/09, o qual vem determinar que, em sede de IVA para
provar o direito deduo do imposto apurado em certo perodo, ou para provar que certas operaes (vendas) beneficiam do imposto
62
Por outro lado, surgem outros acrdos que, apesar de no imporem a produo de
prova com recurso a prova documental, vm considerar que a prova testemunhal arrolada
depende da sua necessidade para a deciso da causa, sendo a mesma apreciada segundo juzos
de aferio do julgador.
Vejamos, o Ac. do T.C.A. Sul, de 29/7/2009, processo n 03077/09, cujo sumrio
explica que a produo de prova testemunhal arrolada est dependente da sua necessidade
para a deciso da causa, segundo o juzo de aferio do julgador, pelo que no constitui uma
formalidade legal vinculadamente imposta; Assim, a no produo de prova testemunhal, ao
abrigo do disposto nos artigos 113 e 114 do CPPT, no integra qualquer nulidade
secundria, antes susceptvel de consubstanciar erro de julgamento, na medida da
deficincia do juzo valorativo que a dispensou.. Nestes termos, caso a deciso no
fundamente os motivos pelos quais prescinde da inquirio, poder ocorrer, no entendimento
daquela deciso, um vcio de fundo (e no de forma como pretende a recorrente ao invocar a
nulidade), pelo que, a forma de reagir no dever versar sobre o despacho que se limite a
prescindir da prova testemunhal, mas antes da deciso final, que se mostre inquinada, na
sequncia daquela de no inquirio de testemunhas, por erro de julgamento quanto
matria de facto..
De facto, a jurisprudncia tem entendido que, a deciso que dispense a produo de
prova testemunhal, na medida em que a mesma se afigure imprescindvel deciso a proferir,
configura erro de julgamento e no qualquer vcio de forma. Nesse sentido, destacam-se dois
Acs. do T.C.A. Sul, 28/10/2009, processo n 02799/08, e o de 19/5/2009, processo n
03003/09. O Ac. n 03003/09 vem explicar que: A falta de inquirio de testemunhas
arroladas no consubstancia vcio de forma, seja por omisso de pronncia, na medida em
taxa zero, a mesma s pode ser efectuada pelas pertinentes facturas ou documentos equivalentes, passadas na forma legal, emitidas pelos
vendedores dos bens ou prestadores de servios; E tal nus probatrio cabe ao sujeito passivo do imposto quando este que invoca os
factos neles evidenciados como constitutivos do seu direito anulao da liquidao, atendo o critrio da disponibilidade e da facilidade
probatria em que tal nus assenta.. No recurso interposto da sentena proferida pelo T.A.F. de Lisboa que julgou improcedente a
impugnao judicial deduzida, veio, a recorrente alegar a realizao de vendas com pases em que a taxa de IVA era a zero, no ms de
Dezembro de 2000 e que a sua contabilidade no reflectia aquelas vendas em virtude de o bug do ano 2000 que ter avariado o seu sistema
informtico. No obstante afirmar que tais vendas constam das facturas passadas, a recorrente nunca juntou aos autos tais documentos, sendo
que, os mesmos nem sequer constam do Anexo L relativo a tal perodo, tendo a recorrente no quadro das operaes com o exterior apenas
indicado compras. Perante a falta de juno destes documentos e sendo que, os mesmos no constam dos autos, no pode a recorrente ver
deduzido no imposto a pagar o imposto nelas suportado, ou o imposto que nas vendas a pases africanos fosse zero desconsiderado na base
tributria do mesmo e como tal constarem das facturas emitidas nos termos do artigo 35. n 5 do CIVA. A recorrente no efectuou tal prova
que era sua, nos termos do artigo 74, n1 da L.G.T.. Foi negado provimento ao recurso e confirmada a sentena proferida.
115
Ainda no que respeita falta de inquirio de testemunhas temos o Ac. do T.C.A. Sul, de15/4/ 2008, processo n 01599/07 do qual se
transcreve parte do sumrio: No assiste razo ao recorrente quando afirma que lhe foi coarctado o direito da inquirio das testemunhas,
pois que o tribunal considerou desnecessria a inquirio das testemunhas e ele no reagiu a isso, quando foi notificado, sendo que, tal
inquirio se mostrava desnecessria, pois que os autos continham prova documental suficiente, para a deciso da causa, no se
descortinando que prova pretendia fazer com a audio das testemunhas sendo que, para a prova dos suprimentos a mesma devia ser feita,
atravs de documentao escrita , e que constasse da contabilidade..
116
Ainda no mesmo sentido surge o Ac. do T.C.A. Sul, de 6/2/2007, processo n01597/07, o qual vem referir o conceito de documentos
fiscalmente relevantes, tendo a impugnante alegado que reinvestiu as verbas resultantes da alienao de um imvel, a prova testemunhal
no apta a demonstrar tais factos, pois a prova do reinvestimento e a sua quantificao s podero ser provados atravs de documentos
fiscalmente relevantes.
63
que se no est perante qualquer questo nos termos e para os efeitos do artigo 660 n 2
do CPC, seja enquanto nulidade secundria, de acordo com o artigo 201 do mesmo diploma
legal e acaba por concluir que a deciso recorrida, ao optar por no atender produo de
prova testemunhal indicada na petio inicial para aferir da veracidade dos factos invocados
na petio inicial, padece no de nulidade, mas antes de erro de julgamento. Com efeito,
apesar de a recorrente ter invocado o vcio de forma de omisso de pronncia, pelo facto de a
Meritssima Juiz a quo por um lado no ter inquirido aquelas testemunhas e por outro no ter
proferido deciso na qual fundamente os motivos daquela no inquirio, a mesma deciso
entende que no estamos perante um vcio de forma pois no estamos perante uma questo
de acordo com o estatudo no n 2 do artigo 660 do C.P.C. Questes seriam todas as
pretenses formuladas pela parte e submetidas apreciao do tribunal. Aquela deciso vem
ainda explicar que, quando muito, poderamos estar perante uma nulidade secundria, cuja
arguio seria j extempornea pelo facto de no ter sido arguida no prazo de 10 (dez) dias
aps o seu conhecimento. Na verdade, o artigo 114 do C.P.P.T. determina que o juiz que
tem a faculdade de, segundo juzos de oportunidade pessoais, poder dispensar a produo
de prova testemunhal arrolada, pelo que, a no inquirio de testemunhas uma vez que a
prpria lei que permite ao juiz dela prescindir no constitui qualquer nulidade, pelo que
conclui que o que ocorrer, a nosso modo de ver, no ser nenhum vcio de forma mas de
fundo consubstanciado em erro de julgamento que inquinar o valor doutrinal da deciso
proferida sem que tenha o apoio da prova prescindida; Por isso que, a nosso modo de ver,
por norma, o recurso a interpor pela parte que se sinta prejudicada, no ser do despacho
(ou ausncia dele) judicial que se limite a prescindir da produo de prova testemunhal, mas
antes da deciso subsequente que se mostre inquinada, na sequncia daquela de no
inquirio de testemunhas por erro de julgamento quanto matria de facto..
No primeiro dos Acs. proferidos, a recorrente, no se conformando com o douto
despacho proferido pelo T.A.F. de Lisboa, que julgou improcedente a impugnao judicial
por si apresentada contra liquidao adicional de IRC referente a 1990, desta vem interpor
recurso, aps ter requerido a nulidade do despacho que prescindiu da inquirio das
testemunhas por si arroladas, e tendo tal nulidade sido indeferida e a deciso proferida, por
este tribunal superior foi decidido negar provimento ao recurso interlocutrio (quanto
nulidade com os fundamentos do Ac. anteriormente referido) e anular a deciso recorrida,
baixando os autos ao tribunal a quo para que proceda s diligncia pertinentes, ou melhor,
inquirio das testemunhas arroladas.
64
aplicar a norma que impede o recurso a tais meios (caso a julgue inconstitucional) e por outro,
pode ordenar (apenas e s) a realizao das diligncias de prova que repute necessrias e que
considere teis ao apuramento da verdade, pois no est obrigado prtica de todas as
diligncias requeridas pelas partes.
Ora, parece-nos que se o juiz pretende respeitar a j referida tutela jurisdicional
efectiva, apenas no ordenar a realizao de diligncias probatrias consideradas inteis
descoberta da verdade ou dilatrias resoluo do litgio.
Mas se assim , qual o efeito til das normas legais que consagram ou impe a prova
atravs de determinados meios? Qual a inteno do legislador inerente a esta limitao? Alm
de questes de celeridade processual inerentes a esta imposio, ou limitao aos meios de
prova, entendemos que com a consagrao legal destas limitaes se pretende conferir s
partes uma certa segurana e garantia dos meios de prova que se encontram sua disposio e
disposio da outra parte. Isto , aquele que deseja ver determinada pretenso apreciada em
juzo tem sua disposio dois tipos de aces ou procedimentos que levaro ao mesmo fim,
mas no caso de um deles apenas admitir, por exemplo, a prova testemunhal, poder optar
entre um e outro, tendo em conta o tipo de prova que pretende produzir.
66
A Prova Testemunhal
Ac. do STJ de 23 de Julho de 1980: BMJ, 299-262 in Ablio Neto, C.P.C. Anotado Op. cit. pg.. 790.
67
princpio da igualdade das partes. O princpio da igualdade processual das partes significa
que so iguais em direitos, deveres, poderes e nus, estando colocadas em perfeita paridade
de condies e gozando de idnticas possibilidades de obter a justia que lhes seja
devida.118.
Alm das limitaes capacidade para depor como testemunha, em virtude da
inabilidade ou do impedimento para o efeito, existem ainda limitaes que partem da prpria
vontade da testemunha e que lhe permitem recusar-se a depor caso sejam ascendentes ou
descendentes, sogro ou sogra, cnjuge ou ex-cnjuge, ou quem tenha convivido em unio de
facto com alguma das partes em causa.
Em contraposio a esta possibilidade da recusa em depor constante do artigo 618,
n 1 alneas a) a d), surge no n 3 daquela norma um dever da recusa em depor de todos
aqueles sujeitos a sigilo profissional. Se as duas primeiras limitaes se relacionavam com
caractersticas da testemunha que, por incapacidade fsica ou mental ou por especial interesse
na aco poderiam inquinar o testemunho e falsear o caminho da descoberta da verdade
material, esta ltima limitao pretende proteger a reserva da intimidade da vida privada e das
relaes familiares a esta inerentes e deixa ao critrio da potencial testemunha, a opo entre
preservar tal intimidade e prestar o testemunho. Ao juiz apenas cabe advertir a testemunha
sobre a possibilidade da recusa em testemunhar. Perante a omisso de tal advertncia
estaremos perante uma nulidade tal como definida no artigo 201 do Cdigo de Processo
Civil.
No que respeita recusa legtima a depor dos obrigados ao sigilo, como o caso dos
advogados, destaca-se (por conter uma anlise completa do conflito de interesses entre a
realizao da justia, a descoberta da verdade material e a reserva das comunicaes entre
advogado e cliente) o Ac. proferido pelo Tribunal da Relao de Lisboa, a 23/10/ 2010, no
Processo n 458/08.0TVLSB.L1-1.119
118
68
69
prova gravada) os depoimentos que excedam aquele limite..122 Esta limitao tem como fim
impedir que a produo de prova testemunhal possa constituir um expediente dilatrio, pelo
que este limite imposto a ambas as partes em litgio, autores e rus. Caso o limite de 20
testemunhas seja desrespeitado, ficam excludas, sem mais, as testemunhas excedentes, sem
que a parte seja convidada a pronunciar-se sobre as testemunhas que pretende ou no ouvir,
visto destas poder prescindir a todo o tempo.
Outra espcie de limite produo da prova testemunhal, e que tem origem na parte
contrria, o incidente de impugnao que consta do artigo 636 e 637 do C.P.C..
A impugnao apenas pode ser deduzida quando terminar o interrogatrio, podendo a
testemunha responder matria da impugnao e confessar a mesma e, caso no faa, poder
esta matria ser comprovada por documentos e testemunhas que sejam apresentadas nesse
acto e que provem o fundamento da impugnao.123 Diz o Ac. do T. R. L., de 26/10/2006,
processo n 2488/2006-6 que a impugnao da admisso da testemunha visa impedir que esta
seja admitida a depor e constitui um direito da parte contra quem for produzida a prova
testemunhal, pelo que, ao ru se reconhece o direito de impugnar as testemunhas oferecidas
pelo autor e a este o de impugnar as testemunhas oferecidas pelo ru. Este incidente ser
deduzido quando terminar o interrogatrio preliminar da testemunha visada e baseia-se nos
mesmos fundamentos com os quais o juiz deve obstar ao depoimento (artigo 636 C.P.C.).
Em concluso, oficiosamente ou por iniciativa da parte contrria quela que ofereceu a
testemunha, no admitida a depor como testemunha quem no tiver sido oferecida ou quem
seja para tanto inbil (artigo 635 n 2 C.P.C.).
Nos termos do disposto no artigo 640 e 641 do C.P.C., a parte contra a qual for
produzida prova testemunhal pode contradit-la, pode atacar as razes de cincia inerentes ao
depoimento prestado e diminuir a sua credibilidade. A figura da contradita visa abalar a
credibilidade da testemunha por algum interesse que esta possa ter no desfecho da aco, em
sentido favorvel parte que a indicou. No est em causa a averiguao da veracidade dos
factos que esta descreve, nem o teor do depoimento da testemunha, mas sim a credibilidade
70
desta,124 tal como se pode ler no Ac. do T.R.P. de 8/3/2004, processo n 0316725, a
contradita destina-se a abalar a f e a credibilidade do depoimento prestado pela
testemunha, alegando factos susceptveis de afectar a razo de cincia invocada pela
testemunha ou a prpria credibilidade da testemunha. Como muito bem diz a Mma. Juza no
despacho recorrido, a contradita um ataque pessoa que deps e no ao depoimento
propriamente dito. A tal respeito escreveu A. Reis (CPC anotado, IV, pg. 459): Quando se
contradita a testemunha, faz-se um ataque, no ao depoimento propriamente dito, mas
pessoa do depoente; no se alega que o depoimento falso, que a testemunha mentiu; alegase que, por tais e tais circunstncias, exteriores ao depoimento, a testemunha no merece
crdito. S quando a contradita se dirige contra a razo de cincia invocada pela testemunha
que as declaraes desta so postas em causa; mas ainda aqui no se atacam directamente
os factos narrados pelo depoente, s se ataca a fonte de conhecimento que ele aponta.. O
sistema da livre apreciao da prova entrega parte contra a qual a prova produzida a
responsabilidade de alegar qualquer facto (ainda que injurioso ou difamatrio) que possa
abalar a sua credibilidade. Tais factos no se encontram pr definidos como aconteceria num
sistema de prova legal no antigo direito e ainda no CC de 1867 (artigo 2514) eram
enunciados os elementos que podiam abalar a credibilidade da testemunha. Essa enunciao
legal dos fundamentos da suspeio da testemunha harmonizava-se com um sistema em que
prova testemunhal fosse atribudo valor de prova legal, se destrutvel nos casos indicados;
mas coaduna-se mal com os sistemas em que o depoimento testemunhal livremente
valorado pelo julgador..125
Estas limitaes produo da prova testemunhal, que se prendem com razes de
celeridade e busca da verdade material, no afastam, pela sua pouca aplicao, a regra da sua
admisso geral da prova testemunhal, que continua a ser, no mbito do direito processual civil
e penal, o meio primordial de prova.
No que respeita jurisprudncia do T.C., destaca-se o Ac. n497/96, de 20/3/ 1996,
proferido no mbito do processo n 231/95; Neste, a recorrente interps recurso de agravo
para o T.R.P., do despacho proferido pelo Juiz Presidente do Tribunal de Crculo de Chaves,
durante a audincia, pelo facto de o mesmo ter recusado a suspenso da instncia, a
requerimento da aqui recorrente, por no se encontrar junto aos autos, carta rogatria,
expedida para inquirio, em Frana, de testemunhas por si indicadas. A pretenso da
Quanto inquirio de testemunhas ver ainda Francisco da Costa Oliveira, O Interrogatrio de Testemunhas sua prtica na advocacia.,
Editora Almedina, Coimbra, Abril de 2006.
125
C.P.C. Anotado Jos Lebre de Freitas, Montalvo A. Machado, Rui Pinto, Op. cit. pg.. 574.
124
71
recorrente s obteve provimento com a deciso proferida pelo S.T.J. tendo o mesmo
desaplicado as normas constantes dos artigos 181, n 3 e 647, n1 do C.P.C., com
fundamento na sua inconstitucionalidade, por violao do artigo 13 da C.R.P. Para
fundamentar aquela deciso, este Tribunal superior explica que, o regime constante das
normas citadas, segundo o qual, expirado o prazo marcado nas cartas, o juiz dever designar
dia para julgamento (artigo 647, n 1 do C.P.C.), sendo que, a discusso e julgamento da
causa no podem ter lugar seno depois de apresentada a carta, ou depois de findo o prazo
para o seu cumprimento (artigo 183 do C.P.C.) inconstitucional por violao do artigo 20,
n1 e 13, n 1 da C.R.P pois condicionam a prorrogao judicial do prazo para cumprimento
da carta expedida, para produo de prova comunicao oficial de que a mesma no pode
ser cumprida no prazo estabelecido. Entende aquela deciso ser incompreensvel que, fixando
o juiz da causa um prazo para o cumprimento da carta, e no sendo esta cumprida dentro do
mesmo por razes de ordem meramente burocrtica, seja a parte que a requereu penalizada,
apenas por a entidade rogada ou deprecada a no cumprir atempadamente. E penalizada em
termos de no ter possibilidades de produzir qualquer prova, ou de apenas poder produzir
parte dela, caso se realize a audincia de julgamento, em cumprimento do disposto no artigo
647 n 1 do C.P.C.. E se certo que, n 3 do artigo 181 do mesmo diploma legal permite a
prorrogao do prazo, s o permite, contudo, nos estritos termos de , quando antes de
findar o prazo designado se mostre, por certido ou comunicao oficial, que a carta no
pode ser cumprida dentro dele disposio esta manifestamente insuficiente e totalmente fora
de controlo ou disposio da parte, ou mesmo do prprio julgador, que, afinal, no dispe de
qualquer iniciativa para apurar do destino ou andamento do procedimento requerido..
72
No ordenamento jurdico italiano, discute-se a problemtica da intersindicabilidade da prova tributria em sede penal, a sua falta de
regulamentao e conformidade com os princpios constitucionais, vejamos La legge n. 516 del 1982 non contiene specifiche indicazioni in
ordine alla problemtica concernente ltilizzabilit della prova tributaria in sede penale e viceversa () Come stato rivelato, il regime di
comunanza e di interscambiabilit della prova fra procedimenti diversi appare fra i meno studati e fra e peggio disciplinati del
nostro ordinamento. () Sempre nella prospettiva dellutilizzabilit in sede penale di prove tributarie va considerata la problemtica
concernente gli atti c.d. a finalit mista Essa riguarda quei frequenti casi in cui non preesistono gli estremi oggettivi e soggettivi di indizi
di reit, ma le prove raccolte in una fase ancora formalmente e sostanzialmente amministrativa presentano natura ancipete in quanto
sono suscettibili di impiego anche in uneventuale futura sede penale. In ipotese del genere viene a sfumarsi in pratica la terica distinzione
tra atti di polizia amministrativa e atti di polizia giudiziaria e ci sopratutto in matria tributria, dove la Guardi di finanza compendia in
s la dplice qualifica di organo di polizia tributaria e di organo di polizia giudiziaria. Facendo perno sul princpio del libero
convincimento, la dottrina e la stessa Corte costituzionale si sono pronunciate per lutilizzabilit nel processo penale di quelqui elementi, ch
espesso consistono in atti non ripetibili. Tuttavia, recuperando il carattere amministrativo dellaccertamento, avevano per un certo tempo
escluso lapplicabilit agli stessi delle garanzie difensive, riconoscendone loperativit solo dopo lemerge di indizi di reit: una soluzione
palesemente inqua, fondata su principi tra loro inconciliabili, almeno per chi ritenga ch ela lgica della formazione della prova risponda
ad una dialettica di tipo garantistico., I. Caraccioli, A. Giarda, A. Lanzi, R. E. Costoris, Diritto e Procedura Penale Tributaria Commentario
alle lege 7/8/1982, n 516 pg 575 a 590.
127
Paulo Pinto de Albuquerque Op cit pg. 344.
128
Paulo Pinto de Albuquerque - Op cit pg. 344.
73
prova os factos relatados a outrem pelo arguido, quando este escolhe remeter-se ao silncio,
em contraposio com o entendimento exposto supra, no que concerne identificao das
pessoas a que se refere o artigo 129 do C.P.P. refere este Ac.: O depoimento indirecto
uma comunicao, com funo informativa, de um facto de que o sujeito teve conhecimento
por um terceiro, potencial testemunha. Sendo impossvel a inquirio da testemunha
originria por morte, anomalia psquica superveniente ou impossibilidade de ser
encontrada o depoimento indirecto vale como meio de prova. Sendo possvel a inquirio
da testemunha originria, j o depoimento indirecto no pode ser valorado se aquela no
deps porque no foi chamada a tribunal ou porque se recusou a depor. No constitui
depoimento indirecto o depoimento de uma testemunha que relata o que ouviu o arguido
dizer, isto mesmo que o arguido no preste declaraes na audincia, no exerccio do seu
direito ao silncio."() o depoimento de uma testemunha que em audincia relata factos que
a arguida lhe confessou, no um depoimento indirecto, pois versa sobre factos de que
directamente teve conhecimento na conversa que estabeleceu com a arguida.; e para
rematar, este Ac. vem referir que, estando o arguido presente, sempre poder contraditar a
testemunha. A letra da lei clara e apenas permite que a testemunha seja inquirida sobre
factos de que tenha conhecimento directo, ora, todos os depoimentos que resultem de relatos
de outrem so depoimentos indirectos, apenas a testemunha que presenciou o facto poder
depor sobre o mesmo, da o artigo 129 do C.P.P. exigir o seu chamamento a depor, pelo que,
temos que considerar que os factos transmitidos pelo arguido e relatados pela testemunha so
factos de conhecimento indirecto dessa testemunha, que no os presenciou. Por outro lado, a
letra da lei, no seu artigo 129, no se quis referir s partes processuais, mas sim s potenciais
testemunhas, pelo que, tambm no parece vivel que o arguido caso esteja presente em
audincia se veja obrigado a quebrar o silncio, pelo qual tinha optado, para contraditar uma
testemunha que em audincia faz o papel de arguido e presta declaraes em vez deste. De
notar ainda que o Ac. em anlise no apresenta solues para os casos em que o arguido no
se encontra presente em audincia.129
Tal como sucedia no direito processual civil, o direito processual penal vem, de igual
forma, excluir os interditos por anomalia psquica do papel de testemunhas, no artigo 131, n
1, no qual se pode ler: Qualquer pessoa que se no encontrar interdita por anomalia
O Ac. n 00004753 do T.C. de 23/8/1994 Julga inconstitucional a norma do n. 1, parte final, do artigo 129 do Cdigo de Processo Penal
de 1987, enquanto interpretada no sentido de admitir que possa servir como meio de prova o depoimento que resultar do que se ouviu dizer
a pessoa determinada, quando a inquirio desta pessoa no for possvel por impossibilidade de ser encontrada, mesmo que esta pessoa
seja um co-arguido e o depoente seja um agente de polcia judiciria que com ela contactou quando, na situao de detida, aguardava o
primeiro interrogatrio judicial..
129
74
psquica tem capacidade para ser testemunha e s pode recusar-se nos casos previstos na
lei.
No direito processual penal, a capacidade para ser testemunha surge associada ao
dever geral de testemunhar. Um dos casos em que se admite a recusa a depor surge no artigo
132 do C.P.P., que admite a possibilidade da testemunha no ser obrigada a responder a
determinadas perguntas quando alegue que das respostas a estas resulte a sua
responsabilizao penal. Com efeito, o dever de responder, com verdade, no processo cessa
perante a possibilidade de essa verdade poder implicar responsabilidade criminal para a
prpria testemunha. Aliado a esta prerrogativa da no obrigatoriedade de resposta das
testemunhas, surge ainda a possibilidade de estas poderem ser acompanhadas por advogado
em qualquer diligncia processual, introduzida recentemente no nosso ordenamento jurdico
pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, e que proporciona um depoimento mais esclarecido e
consciente das suas implicaes jurdicas para quem o presta.
De igual forma ao contemplado na lei civil, tambm a lei processual penal impede de
depor como testemunhas, no seu artigo 133, o arguido e co-arguido, as partes civis e os
peritos, em relao s percias que tiverem realizado. Se no causa qualquer estranheza o
facto de o co-arguido no poder depor como testemunha, a problemtica da valorao do
depoimento dos co-arguidos objecto de discusso na doutrina e jurisprudncia. Por um lado,
h doutrina que admite a sua valorao, desde que acompanhada por outros meios de prova.
Refere-se a este propsito que o depoimento do co-arguido, no sendo, em abstracto, uma
prova proibida em Direito Portugus, no entanto um meio de prova particularmente frgil,
que no deve ser considerado suficiente para basear uma pronncia; muito menos para
sustentar uma condenao130. Na mesma linha de pensamento, surgem os autores que
sustentam a necessidade de corroborar as declaraes dos co-arguidos com outros meios de
prova, a fim de estes poderem ser valorados131. Como exemplo de jurisprudncia destaca-se o
Ac. do T.R.L., de 26/4/2007, processo n 3318/07-9: A jurisprudncia vem aceitando nada
proibir a valorao como meio de prova das declaraes de co-arguido, sobre factos
desfavorveis a outro. Na verdade, a lei no s no probe essa valorao como indica em
vrios preceitos que ela deve ocorrer (art.146. e 343. n.4 do CPP). Note-se, ainda, que da
norma consagradora do impedimento dos co-arguidos testemunharem [art.133. n.1, alin. a)
do CPP] no resulta a proibio de valorao, mas a proibio de aquisio do
130
Teresa Beleza, Rev. Min. Publico, n74, Pg.58 in Ac. do Supremo Tribunal de Justia de n 08P694 de 12 de Maro de 2008.
Ver Antnio Alberto Medina Seia O Conhecimento probatrio do co- arguido em Studia Iuridica, n 42 Boletim da Faculdade de
Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1999;
131
75
Tambm no Ac. do T. C. n 523/2008, de 29/10/2008, processo n 261/08, os Recorrentes entendem que as declaraes dos co-arguidos quando desacompanhadas de outros meios de prova - no podem ser suficientes para fundamentar uma deciso de condenao de outro coarguido afectado por essas declaraes, desde logo pelo facto de o princpio da livre convico do julgador no se poder basear em meios de
prova, no susceptveis de contraditrio.
76
No que respeita ao consentimento previsto no n2 do artigo 133 do C.P.P. () no pode ser tcito; tem que constar expressamente de
acto avulso ou da prpria acta de audincia e julgamento. Ac. do Tribunal da Relao de Coimbra e 1998 in BMJ, n 480, pg. 552 in Ac.
n 304/2004, Processo n 957/03, em http://tribunalconstitucional.com.
133
77
mesmo crime ou de crime conexo, sem prvia expresso do seu consentimento, apenas
proibir (no seu processo) a sua valorao/ utilizao contra ele..134 O Tribunal entende
que o impedimento para depor se destina exclusivamente a proteco dos direitos do coarguido, de forma a que deste depoimento no resulte a sua auto incriminao, logo, este
impedimento deixa de existir quando o co-arguido, por algum motivo, perder essa qualidade.
Como explica a deciso do T.C. () o arguido, no processo onde o depoimento prestado
nada pode opor, no estrito plano do direito infraconstitucional e verificado o consentimento
expresso do depoente, inquirio do co-arguido como testemunha. Mas sendo assim como
no pode, desde logo conceber-se que a eventual ofensa do disposto no artigo 133 n 2 do
CPP, por o co-arguido no ter expressado o seu consentimento implique a violao das
garantias de defesa, constitucionalmente asseguradas, do arguido que est a ser julgado no
processo onde o depoimento prestado. Se a violao dessas garantias de defesa ocorre, ela
s pode operar relativamente ao co-arguido/depoente no processo separado, no ponto em
que o depoimento funcione como prova da sua auto incriminao; foi negado provimento ao
recurso.
Tambm como sucede no direito processual civil, o artigo 134do C.P.P. prev a
possibilidade de recusa por parte da testemunha em prestar depoimento, quando seja familiar
ou afim do arguido, devidamente identificados naquele artigo. O Tribunal deve advertir as
testemunhas desta possibilidade, sendo que, a omisso desta advertncia constitui uma
nulidade que se traduz numa proibio de prova resultante da intromisso na vida
privada..135 No que respeita recusa em depor, destaca-se o Ac. do S.T.J., de 17/1/1996,
processo n 048699, perante a recusa do av de um dos arguidos em depor, enquanto
testemunha e, perante a aceitao dessa recusa pelo Tribunal Colectivo, veio o Ministrio
Pblico interpor recurso, por entender que antes de admitir o recurso se deveria ter averiguado
se o depoimento desta se estenderia a factos imputados ao outro arguido, no familiar da
testemunha. F-lo com a seguinte motivao: obrigao/regra, de carcter pblico, de
depor com verdade, contrapem-se limites derivados da incapacidade (psquica, declarada),
do protagonismo processual e da relao afectiva/consangunea (artigos 131, 133 e 134 do
C.P.P.). () A excepo emergente do grau de parentesco s atinge impedindo o depoimento
- se recusado - enquanto direccionado contra o"arguido/parente", que no contem os demais
s proibies de prova cabe a importante tarefa de prevenir que o imperativo da realizao da justia material que dimana do Estado
de Direito redunde precisamente no seu contrrio () que, precisa Gossel do princpio do Estado de Direito decorre o dever de
averiguar a verdade e, ao mesmo tempo, a delimitao dessa averiguao. () o que est em jogo e garantir que qualquer contributo do
arguido, que resulte em desfavor da sua posio, seja uma afirmao esclarecida e livre de auto responsabilidade.. Sobre as proibies de
prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, pgs. 117 a 119 e 121 in Ac. n 304/2004, Processo n 957/03, em
http://tribunalconstitucional.com pg. 5.
135
Paulo Pinto de Albuquerque - Op cit. pg. 359
134
78
arguidos, posto que no haja co-autoria, entre estes ltimos e aquele. Na hiptese apreada,
constata-se, da acusao e da pronncia (peas que delimitam o objecto do processo artigos 124, 358 e 359, todos do C.P.P.) que a um dos arguidos, e s a ele, diverso do
arguido presente" atribuda a prtica de dois crimes, em autoria material, "zona
autnoma", assim, do "ncleo criminal comum" esse sim insusceptvel de ser alvo de
inquirio, j que desta poderia resultar prova contra o veto das testemunhas, obtida, ento,
ilegalmente e sem valor jurdico-processual (artigo 134, n. 2 do C.P.P.). Porque o
depoimento, pretendido e recusado, era legalmente possvel, mal agiu o Tribunal Colectivo
ao homologar a vontade expressa das testemunhas. Ao menos, afigura-se-nos que se deveria
ter advertido os depoentes de que s se poderiam recusar a depor a respeito de factos que
afectassem a posio do seu parente, arguido, impendendo sobre eles o dever de testemunhar
quanto ao mais, ou seja, quanto aos delitos em que aquele no teve qualquer
comparticipao.. O Tribunal Colectivo no acolheu a motivao do Ministrio Pblico e
decidiu que: A testemunha ascendente do arguido pode, em processo penal, recusar-se a
depor e, pode faz-lo porque o princpio da verdade material sofre limites e um desses limites
precisamente o de exigir a contribuio para a prova dos factos dos parentes do arguido.
Ainda no que respeita inquirio de testemunhas, surge o Ac. do T.C. de 25/3/2009,
n 154/2009, processo n 1063/2007, tendo sido condenado, pela prtica de um crime de
injria, na pena de 50 dias de multa taxa diria de 10,00; veio o arguido recorrer da deciso
de primeira instncia para o T.R.L., perante o qual alegou a inconstitucionalidade da norma
constante do n 1, do artigo 134, do C.P.P., por violao do n 1, do artigo 32 da C.R.P.,
quando interpretado no sentido de que a testemunha pode recusar-se a depor apesar de ter sido
o arguido quem a arrolou. Para justificar a alegada inconstitucionalidade, o arguido apresenta
a testemunha no meio de um dilema: o dever de verdade - a que est obrigada enquanto
testemunha - e o dever dos afectos. O arguido vem sugerir que, o caso em apreo,
especificamente, deve ser solucionado de forma diferente. Entende o arguido que, se a
faculdade de recusa a depor por parte da testemunha se relaciona com a possibilidade de
evitar a falta do dever verdade, por parte da mesma, no intuito de no trair o arguido, no
faz sentido, no entender deste, que tal possibilidade de recusa se mantenha quando a
testemunha arrolada pelo prprio arguido, sendo que, neste caso, as declaraes da
testemunha apenas podero benefici-lo, com a agravante de a permisso da recusa a depor
implicar a autorizao da testemunha a furtar-se obrigao geral de depor. Perante a questo
colocada pelo arguido, a deciso do T.C. vem explicar que entendeu a lei que o interesse
pblico da descoberta da verdade no processo penal deveria ceder face ao interesse da
79
jornalistas e demais pessoas a quem a lei pedir ou impuser que guardem sigilo profissional, tal
como consta do artigo 135 do C.P.P..
81
qual a recorrente, no se conformando com a sentena proferida pelo T.A.F. de Lisboa, o qual
julgou improcedente a impugnao judicial que deduziu contra o acto de liquidao aduaneira
efectuada no mbito do processo de cobrana n 195/03 da Direco Regional de Contencioso
e Controlo Aduaneiro de Lisboa, dele veio interpor recurso, com o fundamento do despacho
recorrido, que deu sem efeito o rol de testemunhas, apresentado com fundamento na sua falta
de identificao ser ilegal por violar os artigos 108, n 3 e 119, n 2 do C.P.P.T. Porm, a
deciso proferida por este tribunal superior vem considerar que, tendo o juiz proferido
despacho no qual julgou sem efeito o rol de testemunhas e posteriormente, aps ter proferido
aquele despacho, ter admitido recurso quanto ao mesmo e antes do seu trnsito ter proferido
despacho para que os autos aguardem 180 dias antes da marcao da inquirio de
testemunhas, implica inevitavelmente a extino da instncia por inutilidade superveniente da
lide, no que respeita ao recurso interposto em primeiro lugar, ao contrrio da nulidade
invocada pelo recorrente.
No Ac. do T.C.A. Sul, de 2/2/2010, processo n 03343/09, o recorrente, no se
conformando com a deciso proferida pela Meritssima Juiz a quo do T.A.F. de Almada, na
medida em que julgou improcedente a oposio execuo fiscal, referente a IRC de 1997,
vem alegar que a douta sentena apenas refere a produo de prova testemunhal, sem no
entanto valorar os depoimentos ou referir quais os factos considerados provados ou no e
que, a serem valorados, teriam levado prolao de sentena com teor diverso.. Sucede
que, na motivao do recurso que apresenta, a recorrente vem requerer a inquirio de uma
testemunha, pela primeira vez indicada nos autos. No que respeita prova testemunhal, diz
aquela deciso que: em sede de oposio fiscal a oportunidade para o oferecimento da prova
testemunhal reconduz-se apresentao do articulado inicial nos termos do artigo 206 do
C.P.T, por outro lado e ainda quanto prova testemunhal, explica que: h que ter presente
que sendo ela livremente apreciada pelo Tribunal, nos termos do artigo 396 do C.C., a
credibilidade e autenticidade dos depoimentos que sejam prestados est dependente, por um
lado, do grau de conhecimento e preciso revelado e, por outro e particularmente, da razo
de cincia invocada em suporte desse mesmo conhecimento.139. De seguida, aquele Ac.
analisa a matria de facto dada como provada e os vrios depoimentos prestados pelas
Na medida em que a prova testemunhal segue o regime probatrio da livre apreciao pelo Tribunal, artigo 396 do Cdigo Civil, a
fiabilidade desta prova afere-se pela razo de cincia exarada na acta dos depoimentos, correlacionando-a com as circunstncias de tempo,
lugar e modo de ocorrncia dos factos das causa sobre que depe cada testemunha de per si. De facto dispe o artigo 638 n 1 do C.P.C.
aplicvel nesta sede ex vi artigo 2 F) CPT Hoje artigo 2 do CPPT que: A testemunha interrogada sobre os factos que tenham sido
articulados ou impugnados pela parte que a ofereceu e depor com preciso, indicando a razo de cincia e quaisquer circunstncias que
possam justificar o conhecimento dos factos; a razo de cincia e quaisquer circunstncias que possam justificar o conhecimento dos factos;
a razo de cincia invocada ser quanto possvel especificada e fundamentada. Ac. do T.C.A. Sul, de 1/2/2000, Processo n 752/98 in Ac.
do T.C.A. Sul de 2/2/2010, processo n n 03343/09.
139
82
diferentes testemunhas e conclui que, a recorrente no pode deixar de ser havida como
subsidiariamente responsvel pela referida quantia exequenda de IRC, relativa ao exerccio de
1997 e aqui em causa, pelo que, julga que a oposio no pode ser improcedente.
Tambm no que respeita ao exerccio da gerncia, surge o Ac. do T.C.A. Sul, de
11/6/2007, processo n01735/07, em que o recorrente, no se conformando com a sentena
proferida pela Meritssima Juiz do T.A.F. de Leiria, que julgou improcedente a oposio
execuo fiscal por si deduzida, recorreu da mesma para o T.C.A. Sul, no qual solicitou a
alterao da matria de facto, com o fundamento em que no era o recorrente que assinava as
declaraes fiscais da devedora principal, nem era o oponente que lidava com bancos, pelo
que, deve o mesmo ser considerado parte ilegtima na execuo. Sucede que, aps ter ouvido
a cassete udio na qual se encontram registados os depoimentos prestados, o tribunal superior,
constata no ter sido produzida qualquer prova no sentido indicado pelo recorrente, antes pelo
contrrio, considera que, as testemunhas inquiridas, entre elas, o Tcnico Oficial de Contas da
Sociedade, devedora original, afirmou que, na ausncia do outro gerente, seu pai, era o
prprio recorrente quem assinava os documentos relativos sociedade, sendo que, ainda na
ausncia do outro gerente da sociedade, caso fosse necessrio resolver qualquer problema da
mesma, era contactado o aqui recorrente. Por outro lado, duas outras testemunhas foram
igualmente peremptrias a afirmar que, era tambm o recorrente que contactava os bancos em
nome da sociedade. Desta forma, aquela deciso conclui que, a matria em causa no pode ser
alterada no sentido de dar resposta negativa matria de facto, na qual se integram os
depoimentos prestados. Alm do mais, esclarece aquela deciso que, a doutrina sempre
entendeu que, a responsabilidade dos gerentes recai sobre aqueles que efectivamente
exerceram as funes de gerente, sendo que, uma vez nomeados para o exerccio de tais
cargos, o exerccio das correspondentes funes igualmente de presumir140. Explica aquela
deciso: a presuno de que a gerncia de facto se infere da gerncia de direito, no uma
presuno legal (estabelecida expressa e directamente na lei), mas uma presuno simples,
apenas natural ou judicial, que tem por base os dados da experincia comum e que, como
se sabe, admitida s nos casos e nos termos em que admitida a prova testemunhal, de
acordo com o disposto no artigo 351 do C. C. Por isso no vale a regra inserta no n 2 do
artigo 350 do C.C., prpria para as presunes legais as quais para serem destrudas (nos
casos em que a lei o permite) tm de ser ilididas mediante prova em contrrio.. No caso em
ao responsvel subsidirio que, em sede de oposio execuo fiscal, cabe o nus da prova de que no exerceu a gerncia de facto
ou efectiva.. A. Jos de Sousa e J. da Silva Paixo, Cdigo de Processo Tributrio, Comentado e Anotado, 1997, anotao 8 ao artigo 13 in
Ac. do T.C.A. Sul, de 11/7/ 2007, processo n01735/07.
140
83
anlise, os depoimentos das trs testemunhas, registados em cassete udio, com coincidncia
entre si, no esto de acordo com a tese defendida pelo recorrente; pelo contrrio, indicam que
aquele recorrente, no perodo em causa, exerceu funes de gerente da devedora originria,
pelo que, foi negado provimento ao recurso.
No que respeita presuno inerente nomeao de gerente, mas com desfecho
diferente, surge o Ac. do T.C.A. Sul, 2/12/2008, processo n 01954/07, e que resulta da
interposio de recurso por parte do representante da Fazenda Pblica que, no se
conformando com a deciso proferida pela Meritssima Juiz do T.A.F. de Almada, dele
interps recurso e alegou que a oponente praticou inmeros actos, na qualidade de gerente,
que vinculam a sociedade originria devedora, sendo que, no seu entendimento, a prova
testemunhal produzida no credvel, o bastante, para levar a decidir pela procedncia da
pretenso do contribuinte. Para fundamentar a improcedncia da oposio, o representante da
Fazenda Pblica descredibiliza os depoimentos prestados pelas testemunhas, mormente pela
primeira e ltima testemunha, um pelo facto de tambm ser scio gerente da sociedade e
outra, pelo facto de viver em unio de facto com o recorrente. Porm, a deciso em causa
entende que os depoimentos prestados so unnimes no sentido de confirmarem o no
exerccio da gerncia por parte do Executado. Quanto ao exposto, a deciso do tribunal
superior explica que o scio que deps como testemunha no tem qualquer interesse na
demanda, sendo que, o mesmo no responsvel subsidirio pelo pagamento da dvida
exequenda; quanto ao demais, entende que a gerncia efectiva tem que ser comprovada e
Fazenda Pblica que cabe fazer prova de tal gerncia, sendo que sob o gerente de facto
impende apenas uma presuno de gerncia. A deciso foi julgada improcedente.141
O Ac. do T.C.A. Sul, de 16/6/2009, processo n 03215/09, explica, no seu sumrio,
que consubstanciam actos de efectiva gerncia, a interveno em escrituras pblicas de
compra e venda em representao da sociedade na qualidade de scio gerente, sendo que, a
gerncia de facto no se presume da gerncia de direito embora se possa aferir da mesma
atravs de um conjunto de prova usando-se () as regras da experincia. O Ac. em causa
Ver Ac. referido: os nicos elementos, realmente carreados para os autos em que a FP pode ancorar-se na sustentao do exerccio
efectivo da gerncia, por parte da recorrida, so, apenas, a presuno meramente judicial, da sua qualidade jurdica de gerente e o facto de
se indicar ter sido ela a subscritora, em nome e no interesse da executada originria, do pedido de adeso aos benefcios consagrados pelo
DL 124/96 (); Ora tendo a gerncia efectiva de ser comprovada, sendo que a sua demonstrao cabe FP, conclusivo, que actos
isolados (ou mesmo espordicos) de assinatura de documentos, como o dito pedido de adeso ao DL 124/96 () mas abrangendo tambm
hipotticas declaraes de rendimentos em sede de IRC, como se sustenta no recurso, no so idneos, a por si s, sustentarem, com
segurana, o exerccio efectivo da aludida gerncia quando a prova testemunhal produzida se apresenta coerente e de atender, no sentido
de que a opoente apenas figurou como testa de fero dos verdadeiros scios e gerentes da M com o fim de lhes possibilitar
constitui-la e exercer a respectiva actividade () ainda que assim no tenha sucedido, temos por inexorvel a ilao de que, pelo menos,
fica uma dvida substancial e fundada sobre o efectivo exerccio da gerncia da M por parte da oponente; E sendo, como se referiu j,
FP que cabe o nus probatrio do exerccio efectivo da gerncia por parte do demandado, a tal ttulo, como responsvel subsidirio, e
sendo a presuno desse mesmo exerccio, decorrente da respectiva qualidade jurdica, meramente de facto ou judicial, ento foroso se
impe concluir que a referida dvida tem desfavorecer a FP e, por consequncia, que a razo lhe no assiste no presente recurso..
141
84
No se pode afirmar, como se faz no Ac. recorrido que a Fazenda Pblica beneficia da presuno judicial de gerncia de facto e no
tem que fazer prova desta para poder reverter a execuo fiscal contra o gerente de direito. Ningum beneficia de uma presuno judicial,
porque ela no est, partida estabelecida, resultando s do raciocnio do Juiz, feito em cada caso que lhe submetido. As presunes
influenciam o regime do nus probatrio. Em regra, a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o
onerado com a obrigao de prova beneficia de uma presuno legal, inverte-se o nus. o que decorre dos artigos 342, n1, 350, n 1 e
344 do Cdigo Civil () o nus da prova atribudo pela lei, o que no acontece com a presuno judicial. Quem est onerado com a
obrigao de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presuno judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inverso do
nus. () Mas, no regime do artigo 24 n 1, alnea a) da LGT porque beneficia da presuno legal de que o agente agiu culposamente, no
tem que provar essa culpa () Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade
principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerncia de direito, continua a caber-lhe provar que designao correspondeu o
efectivo exerccio da funo, posto que a lei se no basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designao, desacompanhada de
qualquer concretizao. Esse efectivo exerccio pode o Juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experincia, fazendo juzos
de probabilidade, etc. Mas no pode retira-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presuno
legal..
142
85
deslocao devem ser suportadas pela sua entidade patronal, pois foram efectuadas ao seu
servio e a favor da mesma, tratando-se de ajudas de custo, nos termos do artigo 2 do CIRS.
No que respeita prova testemunhal, a sentena recorrida afirma que: quer os documentos
juntos pelo impugnante, quer a prova testemunhal produzida no podem ser credveis, uma
vez que nos referidos documentos existem irregularidades j mencionadas e as testemunhas
so trabalhadores da mesma entidade patronal e todos eles so abrangidos pela mesma
situao patronal.. O Ac. do Tribunal Superior vem explicar que a prova no pode ser
totalmente desaproveitada e desprezada com a referida motivao; entende aquela
deciso, no existir qualquer fundamento legal para que os depoimentos no sejam tidos em
considerao, a sua iseno no foi posta em causa, os mesmos no foram impugnados e so
coincidentes entre si, tendo as testemunhas demonstrado razo de cincia no, conhecimento
dos factos, veja-se: a circunstncia de as testemunhas serem colegas de trabalho do
impugnante e estarem abrangidos pela mesma situao patronal deve ser ponderada na
avaliao do valor intrnseco de cada um desses depoimentos, mas no constitui,
naturalmente, motivo para afastar, partida, toda a sua credibilidade. A fora probatria do
depoimento das testemunhas apreciada livremente pelo Tribunal e o julgador pode,
obviamente, dar como provados os factos, exclusivamente com base no depoimento de
pessoas que, sendo colegas de trabalho da parte, tm at especial e particular conhecimento
dos factos por esta alegados alis, no caso, a Fazenda Pblica no apresentou quaisquer
testemunhas que contrariassem os depoimentos prestados, nem por qualquer forma ps em
causa a credibilidade das testemunhas apresentadas pelo impugnante.. Por outro lado, no
existem circunstncias objectivas que ponham em causa a credibilidade das mesmas. Com
base nestes depoimentos e nos boletins de itinerrio assinados pelo trabalhador, foram
aditados factos provados, ficando assente que eram os trabalhadores que suportavam as
despesas com deslocao e alimentao, sendo aquela quantia reembolsada no final de cada
ms, pelo que, foi concedido provimento ao recurso e anulada a liquidao adicional.
O Ac. do T.C.A. Sul, de 25/11/2008, processo n02630/08 surge pelo facto de a
recorrente no se conformar com a deciso do T.A.F. de Lisboa, que julgou improcedente a
impugnao por si deduzida contra a liquidao de IRC de 1996, pelo que, concluiu nas suas
alegaes que o tribunal a quo no procedeu inquirio das testemunhas arroladas pela
impugnante e cujo depoimento a mesma considera imprescindvel ao esclarecimento de todos
os aspectos relacionados com a organizao da sua contabilidade, bem como, nos que respeita
s circunstncias atinentes reunio da comisso de reviso, designadamente s
86
143
Numa perspectiva mais formalista, ou de carcter processual, surge o Ac. do T.C.A. Norte, de 31/1/ 2008, processo n 00065/03 no qual,
as motivaes elaboradas pelo recorrente no cumpriram o nus de impugnao constante do artigo 690-A do C.P.C., isto , a recorrente no
indicou os concretos pontos de factos que julgou incorrectamente julgados, nem quais os meios probatrios que imporiam deciso diversa da
recorrida, sendo que, em caso de gravao da audincia a referencia a tais meios probatrios sempre teria que ser realizada atravs de
referncia ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n 2 do artigo 522 C. Esta deciso do tribunal superior vem afastar o
entendimento que defende o cumprimento do n2 do artigo 690 A do C.P.C. quando o recorrente indica o depoimento da testemunha X,
gravado na cassete n 1, lado A dos 0000 aos 1500 segundos/voltas. Na verdade, entende-se que, o tribunal superior sempre teria que
conhecer a localizao daquele depoimento, sendo que, a inteno do legislador ao impor aquela identificao foi a de obter uma meno
delimitadora e rigorosa das partes, dos depoimentos testemunhais eleitas, pelo recorrente, como capazes e adequadas ao estabelecimento de
uma convico, no julgamento da matria de facto, especificada e diversa da que suportou a deciso recorrida. A deciso em causa, abre
uma excepo para a no indicao dos concretos pontos da matria de facto nos casos em que a testemunha tenha deposto sobre apenas um
dos pontos da matria de facto in caso, a recorrente no cumpriu o nus da indicao, em conformidade com o exigido pelo artigo 690
A, n 2 do C.P.C., porque se limitou a fazer uma apelo genrico ao declarado por duas das trs testemunhas inquiridas no processo, cujos
depoimentos mereceram registo udio, sem que tenha acompanhado essa indicao de qualquer referncia e muito menos com os contornos
que acabmos de estabelecer, ao assinalado na acta quanto posio das cassetes utilizadas das partes dos depoimentos pretendidas
87
Ainda quanto ao depoimento testemunhal, desta vez tendo em conta um aspecto mais
formal, surge o Ac. do T.C.A. Norte, 24/5/2007, processo n 00458/04, em que foi decidido
ordenar a baixa do processo ao tribunal recorrido para fixao da matria de facto e prolao
de sentena. Nestes autos de impugnao judicial contra a liquidao de Sisa produzida
oficiosamente, no se conformando com a sentena proferida pelo T.A.F. de Viseu que julgou
a impugnao improcedente e manteve a liquidao impugnada, veio a recorrente alegar que a
sentena recorrida no teve em conta a prova testemunhal produzida, nem sequer os factos
constantes dos documentos juntos com a petio inicial, pelo que, entende que a mesma sofre
de erro de julgamento. A deciso proferida pelo tribunal superior, ora em anlise, vem
constatar que o registo escrito do deposto por cada uma das testemunhas se resume
expresso: Respondeu de forma a confirmar toda a factualidade vertida na petio inicial.
Os tribunais de segunda instncia, administrativos e fiscais, tm poderes para conhecer da
matria de facto e de direito, pelo que, a gravao de depoimentos essencial reapreciao
da matria de facto a ocorrer em segunda instncia. Os registos dos depoimentos constantes
dos autos so insuficientes o que no permite, a este tribunal de recurso, a reapreciao (e
possvel alterao) da matria de facto fixada na sentena recorrida, em resultado do reparo
que o julgamento desta, por parte do tribunal recorrido mereceu da recorrente, pelo que, a
coberto do disposto no artigo 712 n 4 do CPC, s resta decidir por forma a que se repita, em
1 instncia, a inquirio das testemunhas identificadas a fls 89/90, com recurso gravao
os respectivos depoimentos ou, se no for possvel, com a reduo a escrito respeitando os
parmetros supra enunciados, com a sequente prolao de nova sentena que atente e valore,
segundo as vrias solues possveis de mrito, todos os elementos probatrios disponveis
nos autos..
O Ac. do T.C.A. Sul, de 23/4/2008, n02093/07, versa sobre o depoimento de parte e
considera admissvel que o gerente, revertido e oponente, nos autos, possa indicar como
testemunha outro co-gerente, da mesma sociedade devedora, o qual tambm revertido pelas
dvidas da mesma em processo autnomo. Vejamos, o recorrente, no se conformando com o
despacho interlocutrio proferido pelo T.A.F. de Beja, que indeferiu a inquirio da
testemunha arrolada com a apresentao da petio de oposio, f-lo com o fundamento de
sujeitar reapreciao deste Tribunal. O recurso quanto matria de facto foi rejeitado e manteve-se, desta forma, a deciso da matria de
facto produzida em primeira instncia. Importa mencionar que esta rejeio assumida sem prvia actuao de qualquer convite Rte, no
sentido de poder eventualmente corrigir os termos da indicao que fez, na medida em que, no s as concluses, mas tambm e sobretudo,
as alegaes so neste aspecto totalmente omissas () no sendo legalmente possvel convidar a Rte a complet-las. Tenha-se presente que,
por exemplo, da jurisprudncia do T.C. no pode retirar-se () uma exigncia constitucional geral de convite para aperfeioamento,
sempre que o recorrente no tenha, por exemplo apresentado motivao, ou todos ou parte dos fundamentos possveis da motivao. E
ainda, por outro lado, que o legislador processual pode definir os requisitos adjectivos para o exerccio do direito ao recurso, incluindo o
cumprimento de certos nus ou formalidades que no sejam desproporcionados e visem uma finalidade processualmente adequada, sem que
tal definio viole o direito ao recurso constitucionalmente consagrado. Ac. do TCA Norte, de 31/1/2008, processo n 00065/03, pg. 8.
88
esta poder ser chamada a depor como parte e no poder intervir no processo como
testemunha. A deciso em causa concedeu provimento ao recurso, revogou o despacho
recorrido, para que o mesmo seja substitudo por outro que admita a inquirio da testemunha
arrolada. A fundamentao desta deciso segue de perto as alegaes de recurso da
recorrente; com efeito, este tribunal superior chama a ateno para o facto de, subjacente ao
depoimento de parte, estar a obteno de uma prova por confisso. Atentos ao processo de
oposio execuo em causa, temos que, as partes so, no a sociedade originalmente
executada, mas antes, o recorrente e a Fazenda Pblica, enquanto entidade exequente que
contra aquele, por via da reverso, dirigiu a execuo fiscal.. Nestes autos, a sociedade
devedora no parte, pelo que, nem esta nem qualquer um dos seus representantes podiam
prestar depoimento como tal. A deciso em causa entende ainda que, em matria tributria,
lidamos com direitos indisponveis, ao invs do disposto no artigo 353, n 1 do C.C. que
refere que a confisso apenas pode versar sobre direitos disponveis, pelo que, seria
inadmissvel o depoimento de parte nestes autos. No obstante, tendo em conta o princpio do
inquisitrio e da verdade material, o Meritssimo Juiz a quo, sempre deveria ter admitido a
inquirio daquela testemunha, ainda para mais, atenta a sua qualidade de co-gerente da
sociedade devedora.
Ainda no que respeita ao depoimento de parte e em sentido inverso, de referir o Ac.
do T.C.A. Sul, de 20/5/2003, processo n 07216/02; este, com apoio na sentena proferida que
indeferiu a inquirio dos scios gerentes da sociedade impugnante, veio manter tal deciso e
afirmar que, no que respeita ao exercido direito de deduo de IVA, no possvel produzirse depoimento de parte, pois sobre os mesmos no possvel obter-se a confisso dessa parte:
Assim, quer porque sobre tais factos serem insusceptveis de serem produzidos depoimentos
de parte por banda dos administradores da recorrente, como se fundamentou no despacho
recorrido, quer tambm porque formalmente no era susceptvel de a parte, ela prpria,
requerer o depoimento dos seus administradores, no poderiam os mesmos serem admitidos
a prest-los, sendo por isso de os indeferir, como aconteceu, e nenhuma censura merecendo o
despacho recorrido, que assim decidiu e que de confirmar..
89
90
A Prova Documental
91
92
ao notificado que se eximiu de proceder juno de documento que cabe demonstrar no ter
tido culpa no desaparecimento deste.
Perante a juno aos autos de um documento particular, as partes podero impugnar a
genuinidade deste documento, nos termos do disposto no artigo 544 do C.P.C., isto , pode a
parte alegar que desconhece a veracidade da letra e da assinatura de tal documento, no prazo
de 10 (dez) dias147. Perante a impugnao da genuinidade do documento, cabe parte que
juntou os documentos aos autos, e que v a sua veracidade impugnada, requerer a produo de
prova destinada a provar aquela veracidade. O artigo 362 (1 parte), do C.C. define a prova
documental como aquela que resulta de documento e na 2 parte daquele artigo diz-se que
documento qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou
representar uma pessoa, coisa ou facto.
O artigo 363 do C.C. estabelece a distino entre documentos autnticos e
documentos particulares.148 Nos termos do artigo 546 do C.P.C. e igualmente no prazo de 10
(dez) dias aps a sua juno, pode a parte arguir a falta de autenticidade de documento
presumido por lei como autntico: a falsidade consiste, no documento autntico, em nele se
mostrar atestado um facto que na realidade no se verificou (artigo 372 2 CC) e, no
documento particular, em nele se mostrar exarada uma declarao que o seu autor no fez
(artigo 376 -1 CC). Pressupe a autenticidade (do documento autntico) ou a genuinidade
(do documento particular) e constitui meio de ilidir a respectiva fora probatria plena. Pode
ser ideolgica ou material, consoante, no momento da formao de documento autntico, o
seu autor nele ateste, como verificados na sua presena ou por ele praticados, factos que no
se verificaram, ou, em documento autntico ou particular j formado, se verifique, feita pelo
seu autor ou por outrem, uma alterao do respectivo contedo, ainda que por supresso ou
acrescentamento..149
Desta sntese retira-se que, em teoria pelo menos, as partes gozam de amplos poderes,
no que respeita ao requerimento de juno de documentos aos autos. Por um lado, podem
fazer tal juno, praticamente a todo o tempo (com a cominao de multa) e, por outro, podem
requerer a juno de documentos parte contrria ou a terceiros.
() a autoria do documento, isto , a sua feitura pela pessoa a quem o apresentante o atribua, ou a sua exactido, isto , a
correspondncia da representao nele contida realidade representada fica assente: se a parte contrria expressamente reconhecer ou
no impugnar a letra e a assinatura, ou s a assinatura, de documento particular assinado, bem como, se declarar que no sabe se lhe
pertencem C.P.C. Anotado, Jos Lebre de Freitas Op. cit. pg. 449.
148
() os documentos escritos podem ser autnticos ou particulares sendo autnticos os exarados, com as formalidades legais, pelas
autoridades pblicas nos limites da sua competncia ou, dentro do crculo de actividade que lhes atribudo, pelo notrio ou outro oficial
pblico promovido de f pblica; todos outros documentos so particulares. () Os documentos particulares so havidos por autenticados,
quando confirmados pelas partes, perante notrio, nos termos prescritos nas leis notariais..
149
C.P.C. Anotado, Jos Lebre de Freitas, Op. cit. pg. 545.
147
93
Serve isto para dizer que, independentemente da opinio que a apelante possa ter sobre a necessidade ou no da juno dos documentos
em causa, ter de juntar os originais aos autos, por uma dupla ordem de razes. Em primeiro lugar porque o tribunal o determinou e,
conforme se viu, tm legitimidade para o ordenar e a apelada tem a obrigao de satisfazer o ordenado e, em segundo lugar, porque tendo
sido impugnada a genuinidade do documento e sido requerida a realizao de percia, tal juno se impe, atento, designadamente, o
disposto nos artigos 544. n. 3 e 583. n. 1 do C.P.C., impe-se a juno aos autos do original dos mesmos.
150
94
A Prova do Crime Meios Legais para a sua obteno,Fernando Gonalves e Manuel Joo Alves, Op. cit. pg. 190.
Configurando valiosos meios de prova, as gravaes fonogrficas e fotogrficas constituem outro tpico de ostensivo relevo na
perspectiva das proibies de prova. Um relevo a que os mais recentes desenvolvimentos tecnolgicos e econmicos () vieram emprestar
uma acrescida valncia pragmtica. Dentre a pletora de dispositivos constitucionais e legais aplicveis deve comear por citar-se o regime
constante do artigo 167 do CPP (Valor probatrio das reprodues mecnicas). () Nele esto coenvolvidos trs princpios normativos
articulados e complementares, que constituem outros tantos e decisivos momentos de reduo da complexidade. Significativa, desde logo, a
prevalncia expressamente reconhecida ao critrio da ilicitude penal substantiva: ser inadmissvel e proibida a valorao de qualquer
registo fonogrfico ou fotogrfico (flmico, vdeo, etc.) que, pela sua produo ou utilizao, represente um qualquer ilcito penal material,
151
152
95
96
155
97
Por outro lado, no que concerne queles dois documentos que se entendem pertinentes, face a possveis solues de direito, h que levar em
linha de conta que se aquele que se reporta ao acordo entre o Municpio de Lisboa e a Parque Expo 98, no podia ser junto com o seu
articulado e, por essa medida, de admitir a sua juno sem mais, j o outro, referente ao contratualizado entre a ltima e a recorrente
podia e devia ter sido junto aos autos com o articulado inicial; Por consequncia, no que a este diz respeito, admite-se a sua juno,
condenando-se, no entanto, a recorrente, em multa pela sua apresentao tardia.; Neste sentido o Ac. de 24/3/2009, processo n 02794/08
e Ac. de 17/2/2009, processo n 2484/08, ambos do T.C.A. Sul.
98
supervenientes e poderiam ter sido juntos aos autos com a contestao. Os documentos juntos
pela recorrida constam da fase instrutria dos autos, pelo que, a sua juno no se mostra
necessria. Contrariamente ao alegado pela recorrida em contra-alegaes, o recurso no se
fundamenta em factos e documentos novos, pelo que, no foi ordenado o seu
desentranhamento dos autos.
O artigo 110, n 4, deste C.P.P.T., determina que, com a contestao, o representante
da Fazenda Pblica remete ao Tribunal para todos os efeitos legais, o processo
administrativo que lhe tenha sido enviado pelos servios.. No Ac. do T.C.A. Sul, de
17/2/2009, processo n 02742/08, a recorrente no se conformando com a sentena proferida
pelo T.A.F. de Sintra que julgou improcedente esta oposio execuo, dela interps recurso
e alegou a nulidade da deciso, nos termos do artigo 125, do C.P.P.T., por erro de
julgamento, sendo que, a simples remisso para o processo administrativo apenso no
constitui a forma adequada de fixao de matria de facto. Pelo exposto, a deciso recorrida
no satisfaz as exigncias do disposto nos artigos 123, do C.P.P.T. e do artigo 659, n 2 e
n3, do C.P.C.. Entende a recorrente que a interpretao do artigo 123, n 2, do C.P.P.T., no
sentido de admitir como discriminada a matria de facto dada como provada na deciso,
atravs da remisso para documentos que constam dos autos, implica a nulidade da deciso. A
deciso deste tribunal superior, agora em anlise, explica que pacificamente aceite, quer
pela doutrina, quer pela jurisprudncia, particularmente do STA, que a simples remessa, quer
para documentos, quer para articulados das partes, no consubstancia o dever de
fundamentao da discriminao da matria de facto dada como provada e como no
provada, j que tal remessa apenas susceptvel de justificar a existncia do documento a
que se atm mas no do respectivo teor e, por consequncia, da factualidade (enquanto
relevante deciso a proferir) que esse mesmo teor consubstancia.. Porm, compulsados os
autos, verificou aquela deciso, que o tribunal a quo no se limitou a remeter os factos
provados para os documentos dos quais tais factos constam, antes fez o inverso, isto , depois
de fixar os factos, remete para os documentos que os suportam. Desta forma, conclui que
inexistem factos que no tenham sido, expressamente, levados ao probatrio apenas por
referncia ao processo administrativo de execuo fiscal apenso aos autos.
Tambm no que respeita impugnao da genuinidade de qualquer documento, tal
como acontece no processo civil, o artigo 115, n 4, do C.P.P.T. estabelece que, no prazo de
10 (dez) dias aps a sua juno ou apresentao, pode ser impugnada a genuinidade de
qualquer documento, com a especialidade de, no mesmo prazo, ser requerida a confrontao
deste documento com o original, ou certido da cpia extrada do original. Este regime de
99
Decide assim o Ac. referido: a prova testemunhal insuficiente para provar os pagamentos, sendo certo que a recorrente deveria
efectuar essa prova com documentos da sua contabilidade. certo que, em processo judicial tributrio so admitidos os meios gerais de
prova (artigo 50 do CPPT e 72 da LGT). Porm, nada impede que o julgador, usando o princpio da livre apreciao da prova possa no
aceitar como vlida e convincente a prova efectuada por determinados meios. o caso dos autos. Se a recorrente possui contabilidade
organizada, fcil seria a prova dos pagamentos em causa com os respectivos suportes contabilsticos. Porm, os documentos apresentados
so insuficientes para tal prova j que, por um lado os cheques que diz terem servido para pagamento, nem sequer se prova terem sido todos
descontados pelo pretenso fornecedor de servio. Por outro lado, algumas das verbas que diz terem sido afectas ao mesmo fim, esto
contabilizadas na rubrica estadas e deslocaes. Finalmente, no deixa de ser estranho que os nicos cheques emitidos pela recorrente
correspondam ao montante do IVA e que aquela no tenha tido o cuidado de documentar o pagamento do servio em causa nos autos do
mesmo modo..
158
Ainda no que respeita ao valor dos documentos autnticos, surge o Ac. do T.C.A. Sul, de 7/12/2004, processo n04994/01, no qual se
explica que o valor probatrio dos documentos autnticos restringe-se aos factos praticados pela autoridade que os emite, sendo que, no
fazem prova plena quanto declaraes dos outorgantes que deles constam. As declaraes prestadas perante aquela autoridade podem ser
verdadeiras ou falsas, no caso em apreo as declaraes prestadas pelos outorgantes foram infirmadas pela prova pericial efectuada.
159
Ainda quanto falsificao de facturas destaca-se o comentrio ao Ac. do Supremo Tribunal de Justia de 15/12/1993 se a falsificao de
facturas constitui um crime de burla ou de simulao fiscal: () quando estamos face a uma simulao realizada por meio de um
documento particular este acto no constitui um comportamento passvel de censura jurdico penal, a no ser que se trate de um meio
para a prtica de outros factos ilcitos. Ora, precisamente o caso que se verifica nos presentes autos: a facturao falsa foi realizada com
o intuito de obter um enriquecimento ilegtimo, pelo que poder considerar-se como um meio para a prtica de um crime de burla. Porm,
dado estarmos perante uma infraco fiscal que punida como tal, e uma vez que apenas interesses do Estado so lesados, conclumos, de
harmonia com o referido, que os agentes apenas pelo tipo legal de simulao fiscal (um verdadeiro crime patrimonial) podem ser punidos.
Helena Isabel Gonalves Moniz, Facturas Falsas Burla ou Simulao Fiscal?, Scientia Iuridica Revista de Direito Comparado
Portugus e Brasileiro, Janeiro e Junho de 1994, Tomo XLIII, nmero 274/249, pg. 142 a 159.
157
100
A alnea b) do n5 do artigo 35 do CIVA determina que, as facturas devem conter a quantidade e denominao usual dos bens
transmitidos ou dos servios prestados, com especificao dos elementos necessrios determinao da taxa aplicvel ().
161
Tambm o Ac. do S.T.A., de 18 de Novembro de 2009, processo n 0712/09 estabelece que, o artigo 5 do DL 256/2003 impe que, as
facturas contenham os elementos constantes do artigo 35, n5 do CIVA. A recorrente, por sua vez debate-se com o facto de as menes ou
requisitos impostos s facturas no serem pertinentes para aferir da possibilidade de deduo do IVA, pois estes no esto contidos naquele
artigo 35 do CIVA o qual no permite uma interpretao extensiva, a deciso em causa discorda e explica que: o referido artigo 5 do DL
256/2003 submete, pois, as facturas e documentos equivalentes aos acrescidos requisitos formais ali previstos, com vista ao combate
evaso fiscal, e a partir de ento s podem ser consideradas como facturas passadas na forma legal as que observem os requisitos
enunciados tanto no n5 do artigo 35 do CIVA como nos ditos diplomas. E a factura ou documento equivalente que no respeite
integralmente os requisitos indicados no est passada em forma legal e consequentemente, no permite deduzir o respectivo imposto.
() no se trata de uma interpretao extensiva do artigo 35 do CIVA, mas antes de previso legal de que, a partir de ento, a factura deve
conter os requisitos indicados naquele DL. De seguida conclui que: a lei estabelece exigncias formais especiais para a emisso das
facturas ou documentos equivalentes como condio para a deduo do IVA, por forma a facilitar o controlo da fiscalizao e evitar a fuga
tributao. E a factura que no respeite a forma legal uma factura passada em forma no legal e que, por isso, independentemente da
efectiva realizao da operao que titula, no confere direito deduo do IVA nela mencionado..
101
abrangidos nas alneas anteriores; entre estes incluem-se, nas execues por coimas e
sanes pecunirias, a morte do infractor, a amnistia e a anulao da deciso condenatria
em processo de reviso, previstas no artigo 176, n 2 deste Cdigo, alm da prescrio,
enquadrvel na alnea d) do n1 deste artigo 204.162
Diferente da questo da falsidade do ttulo executivo constante do j referido artigo
204, n 1, alnea c) do C.P.P.T., a questo do cumprimento dos requisitos de forma, no que
respeita ao ttulo executivo enquanto documento, questo muito discutida pela jurisprudncia
e que nos termos do artigo 165, n 1, alnea b), do C.P.P.T. constitui nulidade insanvel
quando no puder ser suprida por prova documental.
163
162
163
102
103
processo penal pode ter relevo no conhecimento do objecto da presente oposio execuo
fiscal.. Conclui-se desta forma que, a deciso penal absolutria apenas constitui presuno
ilidvel da inexistncia dos factos imputados ao arguido em aces de natureza civil,
relativamente a factos discutidos na mesma deciso, sendo que, nenhuma relevncia podem
ter factos diversos e que constam da causa de pedir em oposio execuo fiscal que no
afastam qualquer presuno de culpa.
104
A Prova Pericial
A pluralidade de autores ou rus no altera o nmero de peritos, cabendo ao grupo de sujeitos litisconsortes ou coligados escolher, por
maioria, o seu perito. No se formando maioria, cabe ao juiz a nomeao do perito (diferente dos indicados ou, preferencialmente,
escolhido entre eles). C.P.C. Anotado Jos Lebre de Freitas Op. cit. pg. 493.
167
C.P.C. Anotado- Jos Lebre de Freitas, Op. cit. pg. 490.
168
Los peritos que declaren falsamente en juicio sern condenados a la pena de falso testimonio en su grado mximo y, adems, a
inhabilitacin especial. Artculo 330 Cdigo Penal.
166
105
106
a que deve aplicar o direito. A fora probatria das respostas dos peritos fixada livremente
pelo tribunal art 389 do Cdigo Civil..
Ao perito que, devidamente notificado para o efeito, no comparecer ao acto para que foi nomeado nem justificar a falta ser aplicvel o
disposto no artigo 116 (sano para a falta injustificada de comparecimento), sem prejuzo de eventual responsabilidade criminal. De resto
, na altura da prestao do respectivo compromisso, aos peritos ser feita a advertncia das sanes que lhe podero ser aplicadas por
incumprimento das tarefas para que foram nomeados., C.P.P. Anotado, M. Simas Santos e M. Leal Henriques, Op. cit. pg. 805.
172
A recusa a prestar compromisso equivale recusa a exercer funes, integrando tais condutas o ilcito criminal previsto no artigo 348
do C.P.P.. CPP Anotado Op cit. pg. 806.
173
A este propsito, o Ac. do Tribunal da Relao de Lisboa, n 454/05.9GAMTA.L15, vem estabelecer a diferena entre relatrio pericial,
tal como definido no referido artigo 151 do C.P.P. e um relatrio elaborado com base em elementos probatrios, constantes dos autos: O
relatrio oriundo do Instituto de Engenharia Mecnica do Instituto Superior Tcnico (Ncleo de Investigao de Acidentes de Viao) que
elaborado a partir de elementos probatrios constantes dos autos (fotografias, auto de participao, relatrio de autpsia, declaraes do
arguido e do assistente, etc) analisou a dinmica do acidente de viao tendo em conta as leis fundamentais da dinmica e mediante o uso
de frmulas matemticas e simulaes computacionais seguramente um relatrio de valia tcnica mas no se traduz em verdadeira prova
pericial no sentido aportado pelos arts. 151 e ss CPP e, por conseguinte, no tem o valor preconizado no art. 163 CPP..
171
107
pericial. Contrariamente ao que sucede no direito processual civil, que fixa e regra da livre
apreciao da prova pericial, pelo julgador, no direito processual penal, este tipo de prova
presume-se afastada da regra da livre apreciao.174
A este propsito destaca-se o Ac. do T.R.P. de 17/6/2009, n 229/06.8TAMBRG: Este princpio da livre apreciao da prova vlido
em todas as fases processuais, mas no julgamento que assume particular relevo. No que se trate de prova arbitrria, no sentido de o juiz
decidir conforme assim o desejar, ultrapassando as provas produzidas, A convico do juiz no dever ser puramente subjectiva, emocional
e portanto imotivvel. Tal decorre do art. 374., n 2 do CPP, o qual determina que a sentena dever conter " uma exposio tanto
possvel completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a deciso, com a indicao e exame crtico das
provas que serviram para fundamentar a deciso do tribunal". Mas a deciso do juiz h-de ser sempre uma "convico pessoal "- at
porque nela desempenham um papel de relevo no s a actividade cognitiva mas tambm elementos racionalmente no explicveis () Por
outro lado, a livre apreciao da prova indissocivel do princpio da oralidade. Como ensinava o Prof. Alberto dos Reis, "a oralidade,
entendida como imediao de relaes (contacto directo) entre o juiz que h-de julgar e os elementos de que tem de se extrair a sua
convico (pessoas, coisas, lugares), condio indispensvel para a actuao do princpio da livre convico do juiz, em oposio ao
sistema de prova legal" (..)". O art. 127. do CPP indica-nos um limite discricionaridade do julgador: as regras da experincia e da lgica
do homem mdio suposto pela ordem jurdica. Assim, a exposio tanto possvel completa sobre os critrios lgicos que constituram o
substracto racional da deciso- art. 374., n. 2 do CPP- no pode colidir com as regras da experincia. Se a deciso do julgador,
devidamente fundamentada, for uma das solues plausveis segundo as regras da experincia, ela ser inatacvel, j que foi proferida em
obedincia lei que impe que ele julgue de acordo com a sua livre convico.
174
108
No mesmo sentido os Ac. n 00152/04 de 14/10/2004, n 00176/04 de 21/10/2004 e n 00160/04 de 21/10/2004 todos do T.C.A. Norte e o
Ac. n06041/01 de 17/3/2004 do T.C.A. Sul
109
110
das afirmaes dos servios de fiscalizao, pedido que no mereceu qualquer pronncia da
Meritssima Juiz a quo.. Na apreciao deste pedido o Ac. em anlise vem averiguar quais as
diligncias de prova requeridas e quais os factos que as mesmas visam demonstrar, no
entender da recorrente, e constata que a nica prova por esta produzida a juno aos autos
de cpia da acta da reunio da Comisso de Reviso, sendo que, nenhum realizao de prova
solicitada expressamente. Esta deciso apercebe-se, porm, que, no artigo 18 da sua petio
inicial, a recorrente vem alegar que ao contrrio do que infundadamente supem os servios
de fiscalizao, no verdade que a reclamante tenha registado facturas no
correspondentes a transaces efectivas e/ou tenha efectuado vendas sem factura ou omitidas
aos respectivos registos, como pode ser demonstrado numa anlise isenta e ponderada dos
seus registos contabilsticos, o que se requer.. Acontece que, como vem explicar aquela
deciso, alm de o juiz no ter que ordenar a produo de toda a prova requerida, mas apenas
e s aquela que considere relevante descoberta da verdade, a prova pericial, nos termos do
artigo 388 do C.C., tem por fim a percepo ou a apreciao de factos por meio de peritos,
quando sejam necessrios conhecimentos especiais que os julgadores no possuem; esta
deciso vem concluir, com referncia ao excerto do artigo 18 da petio inicial de
impugnao da recorrente que a Impugnante no pretendia obter a percepo ou apreciao
de quaisquer factos mas pretendia antes a formulao de juzos ou concluses que s
competiam ao Tribunal () assim no aceitvel que se coloquem aos peritos questes como
as de saber se as facturas registadas na contabilidade correspondem ou no a transaces
realmente efectuadas e se efectuou vendas sem factura e que no levou contabilidade, sob
pena de transferir para estes tarefas que so da exclusiva competncia do tribunal. Aos
peritos podero, isso sim, colocar-se questes sobre a verificao ou apreciao de factos
concretos.. E desta forma conclui que, mesmo na hiptese de se considerar que foi omitida
uma diligncia de prova, tal omisso nunca seria considerada uma nulidade pois no influi no
exame e deciso da causa, pelo facto de a mesma ser inadmissvel nos termos em que foi
requerida.
O Ac. do T.C.A. Sul, de 1/4/2003, processo n 7539/2002, vem clarificar quais os
factos que admitem prova pericial e explica no seu sumrio que A prova pericial destina-se a
casos em que se exijam especiais conhecimentos, que o juiz no possui, de modo a auxiliar
este na deciso, o que no o caso de se pretender provar que o revertido sempre exerceu
uma boa gesto da executada, tendo em vista afastar a sua responsabilidade subsidiria, j
que esta prova pode ser efectuada com recurso a meios normais de prova como, documentos
da contabilidade ou prova testemunhal.
111
Jos C. Balagu Domnech La prueba pericial contable en las jurisdiciones civil y penal, Bosha, Cada Editorial 1989 pg. 10; Quanto
aos princpios legais do sistema tributrio espanhol ver Alfonso Mantero Senz e Enrique Gimnez Ley General Tributaria Antecedentes y
Comentrios Reyna Rodrguez Asociacin Espaola de Asesores Fiscales 2006;
177
112
113
114
Concluses Finais
115
116
colaborao
permite
obter
uma
maior
celeridade
118
178
Apontamento das aulas da disciplina Teoria Geral do Processo leccionada no Mestrado de Direito Judicirio, pg. 115.
119
120
Bibliografia
BIBLIOGRAFIA
121
Bibliografia
Bibliografia
123
Bibliografia
124
Bibliografia
125
Bibliografia
126
Bibliografia
NETO, Ablio, Cdigo de Processo Civil Anotado, 18 Edio, Ediforum, Lisboa, 2004;
NEVES, Rosa, A Livre Apreciao da Prova e a Obrigao de Fundamentao da convico
(na deciso final penal), 1 Edio, Coimbra Editora grupo Wolters Kluwer, Coimbra, Maio
de 2011;
OLIVEIRA, Antnio Cndido Macedo de Organizao Judiciria Administrativa e
Tributria, Vol I, BRE UM, Braga, 2001;
OLIVEIRA, Francisco da Costa O Interrogatrio de Testemunhas sua prtica na advocacia.,
Editora Almedina, Coimbra, Abril de 2006;
OLIVEIRA, Francisco da Costa, Defesa Criminal Activa Guia da sua prtica forense,
Almedina, Coimbra, 2003;
PEPE, Carmine, La tutela costituzionle del diritto di defesa ( Nei giudizi contro la P.A.),
Casa Editrice dott. Antnio Milani, 2006;
PINTO, Ricardo de Gouva, Princpio da Legalidade do Imposto e o Procedimento em
Matria de Assistncia Mtua para cobrana de crditos entre os Estados Membros da
Comunidade Europeia in Separata da Revista Temas de Integrao, 2 Semestre de 2004;
RANGEL, Rui A Prova e a Gravao de Audincia no Direito Processual Civil, Edies
Cosmos, Lisboa, 1998;
RANGEL, Rui, O nus da Prova no Processo Civil, 3 Edio, Editora Almedina,
Coimbra, 2006;
RGO, Carlos Francisco de Oliveira Lopes do, Comentrio ao Cdigo de Processo Civil,
Almedina, Coimbra, 1999;
REIS, Alberto dos, Cdigo de Processo Civil Anotado, Volume IV, 3 Edio, Coimbra
Editora, Coimbra, 2007;
ROCHA, Joaquim Omisso Legislativa e Procedimento Tributrio A propsito de um
dfice estrutural de Concretizao, Scientia Iuridica Revista de Direito Comparado
Portugus e Brasileiro, Tomo LIII Nmero 298,Janeiro Abril de 2004;
127
Bibliografia
Bibliografia
129
Bibliografia
130
Lista de Jurisprudncia
LISTA DE JURISPRUDNCIA
Lista de Jurisprudncia
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Lista de Jurisprudncia
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