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INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTRIO

As normas brasileiras de limitao dedutibilidade de despesas de juros e


as recomendaes da Ao 4 do Projeto BEPS da OCDE

Francisco Boano Luzzi de Barros


So Paulo, 2016

INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTRIO

Francisco Boano Luzzi de Barros

As normas brasileiras de limitao dedutibilidade de despesas de juros e as


recomendaes da Ao 4 do Projeto BEPS da OCDE

Trabalho de Concluso de Curso apresentado pelo


discente Francisco Boano Luzzi de Barros ao Instituto
Brasileiro de Direito Tributrio como requisito parcial para a
concluso do Curso de Especializao em Direito Tributrio.

So Paulo, 2016

Francisco Boano Luzzi de Barros


Trabalho de Concluso de Curso de Especializao em Direito Tributrio
Instituto Brasileiro de Direito Tributrio
As normas brasileiras de limitao dedutibilidade de despesas de juros e as recomendaes da
Ao 4 do Projeto BEPS da OCDE

Autorizo a reproduo e divulgao total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio convencional
ou eletrnico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.

FICHA CATALOGRFICA

de Barros, Francisco Boano Luzzi.


As normas brasileiras de limitao dedutibilidade de
despesas de juros e as recomendaes da Ao 4 do Projeto BEPS da
OCDE / Francisco Boano Luzzi de Barros. So Paulo, 2016.
34 pg.;
Trabalho de Concluso de Curso Instituto Brasileiro de
Direito Tributrio.

Nome: DE BARROS, Francisco Boano Luzzi.


Ttulo: As normas brasileiras de limitao dedutibilidade de despesas de juros e as recomendaes
da Ao 4 do Projeto BEPS da OCDE.

Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Instituto Brasileiro


de Direito Tributrio para obteno do ttulo de especialista em
Direito Tributrio.

Aprovado em:

Aos meus pais Carlos e Andra,


ao meu irmo Pedro,
minha companheira Fernanda,
a todos aqueles com quem tenho o privilgio de
dividir esta jornada
Vossa companhia engrandece-me diariamente,
Obrigado.

RESUMO
Trata-se de dissertao apresentada para concluso do Curso de Especializao em Direito
do Instituto Brasileiro de Direito Tributrio versando sobre as normas brasileiras que limitam a
dedutibilidade dos juros pagos por fonte situada no Brasil a pessoa vinculada residente ou
domiciliada no exterior para fins de apurao do Imposto de Renda da Pessoa Jurdica segundo a
sistemtica do Lucro Real, bem como acerca das recomendaes apresentadas pela Organizao
para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) na Ao 4 de seu Projeto BEPS.
Posto que a eroso de bases tributrias e transferncia de lucros realizada dentro de empresas
multinacionais tema contemporneo, cumpre-se analisar as normas brasileiras a este respeito, e
sua acomodao dentro do que h de mais recente nos estudos internacionais a respeito do tema.
Conforme sabemos, a OCDE vem h tempos buscando alternativas para o combate eroso
da base tributria de seus pases membros, dentre as quais destaca-se o Projeto BEPS (Base Erosion
and Profit Shifting). De tal modo, o presente trabalho elege a Ao 4 do referido Projeto, a qual
trata especificamente da dedutibilidade de juros e outras despesas financeiras da base de clculo do
Imposto de Renda das pessoas jurdicas e de seus impactos no sistema tributrio mundial, como
referncia para comparao das normas brasileiras.
O objeto do presente trabalho , portanto, apresentar as normas brasileiras de
subcapitalizao e traar um paralelo das mesmas com as recomendaes feitas pela OCDE no
escopo do Projeto BEPS, em especial da Ao 4 do mesmo, para assim buscar concluses a respeito
de sua adequao s recomendaes internacionais atuais.

ABSTRACT
The present work is a dissertation presented to the Brazilian Institute of Tax Law for the
conclusion of its Specialization Course in Tax Law, regarding the Brazilian rules that limit the
deductibility of interest paid by a Brazilian source to a foreign related party for purposes of
calculating the corporate income tax according to the real profit regime, the work shall also regard
the recommendations made by the Organization for Economic Cooperation and Development (
"OECD") in the Action 4 of its BEPS project.
Since the erosion of tax bases and the transfer of profits made within multinational
companies is a contemporary theme, we shall analyze the Brazilian rules in this regard, and its
accommodation within what's latest in international studies on the subject.
As we know, the OECD has long sought for alternatives to face the erosion of the tax base
of its member countries, among which stands out the BEPS Project (Base Erosion and Profit
Shifting). In this way, this paper elects Action 4 of such project, which specifically deals with the
deductibility of interest and other financial payments from the calculation basis of income tax of
legal entities and their impact on the global tax system as a reference for comparison of Brazilian
rules.
Therefore, the goal of the present work is to present the Brazilian rules of thin capitalization
and draw a parallel between them and the recommendations made by the OECD in the scope of the
BEPS project, in particular in its Action, so as to pursue conclusions in relation to their suitability to
the current international recommendations.

Sumrio
I.

Introduo ............................................................................................................................................ 9

II.

Estruturas de investimento e seus impactos tributrios. ........................................................................... 11

III.

A dedutibilidade dos juros no Direito Brasileiro. ................................................................................... 13

III.I.

As normas brasileiras de subcapitalizao. ..................................................................................................... 14

III.II.

As normas brasileiras de preo de transferncia aplicveis ao pagamento de juros. ....................................... 15

III.III.

Comentrios s normas de subcapitalizao e preo de transferncia aplicveis ao pagamento de juros ....... 17

III.III.I

Comentrios s normas brasileiras de subcapitalizao ........................................................................... 18

III.III.II

Comentrios s normas brasileiras preo de transferncia ....................................................................... 20

IV.

A Ao n 4 do Projeto BEPS .............................................................................................................. 23

IV.I.

Comentrios s recomendaes do Projeto BEPS ........................................................................................... 29

V.

Concluso .......................................................................................................................................... 32

I.

Introduo

As regras de limitao dedutibilidade de juros pagos a pessoas no exterior, embora tenham


sido incorporadas no ordenamento jurdico brasileiro no passado recente com a publicao da Lei n
9.430 de 1996 e da Medida Provisria n 472/09, j existem h tempos nos ordenamentos
estrangeiros.
Tais regras surgiram em decorrncia da evoluo da economia global que permitiu a
interligao da produo e comrcio de diversos pases; a internacionalizao das empresas
decorrente de tal evoluo criou desafios para os sistemas tributrios dos Estados, visto que
empresas de um mesmo grupo, situadas em diversos pases, passaram a realizar operaes entre si,
dissociadas de uma lgica de mercado e de real valor de produo.
Conforme apontam Joo Dcio Rolim e Fabrcio Costa Resende de Campos, atualmente
uma parcela significativa do comrcio global consiste em transferncias internacionais de bens,
servios e capital dentro de um mesmo grupo empresarial, existindo evidncias que tais transaes
j representam 30% de todo o comrcio internacional.1
Neste contexto, as relaes comerciais e jurdicas existentes entre pessoas relacionadas
passaram a ganhar especial importncia no mbito internacional, uma vez que se identificou que a
ausncia da interferncia mercadolgica em suas operaes possibilitava a manipulao de preos e
investimentos de modo a alocar os lucros e receitas no operacionais do grupo em pases com baixa
carga tributria, em detrimento dos pases onde a produo de valor da empresa de fato era
realizada.
Ora, as empresas multinacionais, com o intuito de aperfeioar sua eficincia tributria,
passaram a se utilizar de planejamentos tributrios que possibilitassem alcanar a reduo da carga
tributria efetiva do grupo econmico. Dentre as quais, para o presente estudo, podemos destacar a
opo pelo financiamento de filiais atravs de aportes de capital (equity) ou da concesso de
emprstimos (debt). Tal opo conforme ser melhor demonstrado no decorrer do presente trabalho
permite que as multinacionais desloquem resultados financeiros entre pases, alocando-os naquele
que possuir o sistema tributrio mais favorvel.

ROLIM, Joo Dcio; DE CAMPOS, Fabrcio Costa Resende. Juros, Preo de Transferncia e Regras de
Subcaptalizao, Tributos e Preos de Transferncia. v 4. So Paulo: Dialtica, 2013, pg. 125.

Dentro deste contexto, surgiram as normas de subcapitalizao e preo de transferncia, que,


de modo geral, criam limites deduo de valores pagos a ttulo de juros por uma determinada
pessoa jurdica a partes relacionadas estrangeiras, da base de clculo do imposto de renda de
referida pessoa jurdica.
Neste sentido, conforme j mencionado, a Medida Provisria n 472/09 criou, em seus
artigos 24 e 25, as primeiras normas brasileiras de subcapitalizao, as quais foram convertidas em
lei pela Lei n 12.249 de 2010 e posteriormente regulamentadas pela Instruo Normativa da
Receita Federal n 1.154 de 2011.
Tambm vale lembrar que o ordenamento jurdico brasileiro prev normas anlogas s
regras de preo de transferncia aplicveis dedutibilidade de juros, mais especificamente a Lei n
9.430 de 1996 estabelece a limitao da dedutibilidade dos juros pagos a partes relacionadas, que
exceda os percentuais limites estabelecidos em Lei em atos do Ministrio da Fazenda.
Ainda dentro do contexto dos desafios enfrentados mundialmente frente s operaes
intragrupo de empresas multinacionais, em julho de 2013 a OCDE publicou o plano de ao do
Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) segundo o qual estabelecia 15 aes direcionadas
ao combate eroso das bases tributrias causada pela transferncia artificial de lucros.
Dentre as aes propostas pela OCDE no projeto BEPS, a Ao 4 (Limiting Base Erosion
Involving Interest Deductions and Other Financial Payments) trata especificamente do combate
subcapitalizao das empresas e transferncia de lucros criada em razo de estruturas de
financiamento, e pagamento de juros, elaboradas com tal objetivo.2
A esse respeito, vale mencionar que, muito embora o Brasil no faa parte do grupo de
Estados Membros da OCDE, o pas vem participando das reunies a respeito do Projeto BEPS na
condio de Parceiro Chave da OCDE. De tal modo, ainda que as determinaes da Organizao
no lhe sejam vinculantes, os efeitos das recomendaes da OCDE no cenrio mundial 3 iro
certamente refletir na economia e legislao brasileira.

OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015
Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
http://dx.doi.org/10.1787/9789264241176-en.
3
A respeito do Projeto BEPS, o professor Yariv Brauner da Universidade da Flrida comenta em seu artigo intitulado
What the BEPS ? (publicado na Florida Tax Review) comenta que os maiores impactos da implementao das
recomendaes do Projeto BEPS ser uma mudana de paradigma, da regra matriz do sistema tributrio internacional
at ento vigente, qual seja a legislao domstica de cada pas interligadas to somente por acordos bilaterais, para a

10

Assim, tendo em vista que as normas brasileiras tangentes limitao da dedutibilidade de


despesas de juros foram recentemente implementadas e aperfeioadas, importante ter em vista as
mudanas e desafios que podero ser enfrentados no futuro prximo em decorrncia da modificao
do cenrio internacional.
II.

Estruturas de investimento e seus impactos tributrios.

Antes de analisarmos de forma mais minuciosa as normas brasileiras de subcapitalizao e


preo de transferncia aplicveis ao tema, importante traarmos, ainda que sucintamente, as
diferenas entre as duas formas mais comuns de financiar investimentos em pessoas jurdicas, quais
sejam: (i) a capitalizao pelos scios, ou (ii) a obteno de emprstimos junto a terceiros.
Em regra, ao constituir a pessoa jurdica, os scios aportam capital suficiente para o incio
das atividades da mesma, de modo, que ao integralizar o capital social da empresa os scios lhe
transferem patrimnio suficiente para que esta sobreviva como entidade autnoma.
A principal caracterstica do capital aportado pelo scio (equity) o carter indeterminado
do investimento e o fato de sua remunerao estar atrelada ao resultado da atividade econmica da
pessoa jurdica. Pois bem, embora os scios possam se retirar da pessoa jurdica, ao adquirir quotas
do capital social de uma empresa o scio no ter a garantia de reaver seu investimento em tempo
pr-determinado e, tampouco, de receber rendimentos decorrentes do investimento, os quais s lhe
sero disponibilizados caso a sociedade tenha lucro no exerccio e delibere pela distribuio de tais
lucros.
Por outro lado, o capital de terceiro (debt) , em regra, adquirido pela pessoa jurdica por
meio de emprstimo com prazo e remunerao previamente estabelecidos, o que significa que o
credor receber o retorno do valor investido e a remunerao correspondente independentemente
dos resultados da pessoa jurdica no exerccio. Ainda neste sentido, vale destacar que a pessoa
jurdica pode tomar emprstimos junto ao prprio scio sem descaracterizar a natureza da
obrigao, visto que nesta obrigao especfica a relao entre as partes ser unicamente de credor e
devedor.
Vejamos que, a princpio, a estrutura de financiamento de uma pessoa jurdica determinada
por diversos fatores estratgicos e comerciais, que devero ser avaliados pelos scios e
coordenao internacional de polticas tributrias, mudana necessria implementao de reformas substanciais que
alteraro a ordem tributria internacional. - Yariv Brauner, What the BEPS, 16 Fla. Tax Rev. 55 (2014), available at
http://scholarship.law.ufl.edu/facultypub/642

11

administradores da empresa, buscando atingir a estrutura que lhe permita, ao mesmo tempo, a maior
segurana financeira e o menor nvel de ingerncia na tomada de decises da empresa.
No obstante, em razo da utilizao das estruturas de investimento das empresas como
forma de criar receitas financeiras entre partes relacionadas e assim transferir lucros de uma
jurisdio outra, os Estados vm buscando limitar, a proporo de entre capital do scio e o
capital de terceiros relacionados por meio da implementao de regras de subcaptalizao e, da
mesma forma, as taxas mximas de juros aplicveis tais operaes, por meio do estabelecimento
de regras especficas de preos de transferncia.
Isto porque a os valores pagos pela pessoa jurdica a ttulo de remunerao por capital dos
scios ou de terceiros tm efeitos tributrios diferentes que podem ser manipulados em prol da
reduo da tributao efetiva dos lucros de um determinado grupo.
O capital investido pelos scios (equity) remunerado na forma de dividendos, os quais so
a participao dos scios nos lucros da empresa investida, pagos mediante deliberao da
sociedade. 4
No que diz respeito ao impacto tributrio do pagamento dos dividendos, estes, de acordo
com a legislao brasileira5, so isentos de tributao, no gerando qualquer efeito tributrio para a
fonte pagadora ou receptora. Reforce-se, os dividendos, de acordo com a legislao brasileira, no
sofrem qualquer tributao na fonte, no so dedutveis da base de clculo do imposto de renda da
pessoa da jurdica pagadora e no constituem receita tributvel do scio.
O capital de terceiros (debt), por sua vez, remunerado mediante o pagamento de juros o
qual representa o custo do dinheiro no tempo e remunera o risco assumido pelo credor na operao.
Para Elidie Palma Bifano, o juro a remunerao do capital investido, a qual se justifica frente ao
seu potencial de produtividade, tempo de disponibilidade, risco e condies de mercado.6

O capital investido pelo scio tambm pode ser remunerado atravs do pagamento de juros sobre o capital prprio, o
qual nos termos do art. 9 da Lei n 9.249 de 1995, receita tributvel para o receptor e possui regras prprias de
dedutibilidade para a fonte pagadora. No obstante, tendo em vista que o presente trabalho versa sobre as normas de
subcapitalizao e a dedutibilidade dos juros no Direito Brasileiro, o presente trabalho no abordar a figura dos juros
sobre o capital prprio em detalhe.
5
Art. 10 da Lei n 9.249 de 1995: Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a
partir do ms de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real,
presumido ou arbitrado, no ficaro sujeitos incidncia do imposto de renda na fonte, nem integraro a base de clculo
do imposto de renda do beneficirio, pessoa fsica ou jurdica, domiciliado no Pas ou no exterior..
6
BIFANO, Elidie Palma. Disciplina dos Juros em matria de Preo de Transferncia, Tributos e Preos de
Transferncia. v 4. So Paulo: Dialtica, 2013, pg. 109.

12

Diferentemente do que ocorre com os dividendos, o ordenamento jurdico brasileiro prev a


tributao dos juros e, da mesma forma, permite a deduo dos mesmos da base de clculo do
imposto de renda da pessoa jurdica pagadora, e o tributa na fonte em alquota de 15%7 quando
pago pessoa residente ou domiciliada no exterior.
, enfim, justamente esta diferena no tratamento fiscal de dividendos e juros que permite a
transferncia de lucros de uma empresa a outra e, consequentemente de uma jurisdio a outra,
cenrio que combatida tanto pelas normas de subcapitalizao quanto pela Ao 4 do BEPS.
Vejamos a seguinte situao hipottica, imaginando um cenrio em que inexistam regras
internas que limitem a dedutibilidade dos juros pagos a pessoas vinculadas no exterior: uma
empresa A sediada no pas A, que tributa a renda em 20%, decide constituir uma empresa B
no pas B, que tributa a renda em 35%; ao decidir financiar seu investimento majoritariamente por
meio de emprstimos feitos empresa B, a empresa A poder transferir parcialmente, ou
integralmente, o lucro tributvel da empresa B tributado em alquota de 35% a si e assim arcar to
somente com a tributao reduzida do pas A.
Vejamos que ainda que os juros pagos pela empresa B sejam tributados na fonte, em regra
a empresa A poder se creditar do valor do tributo pago no pas B.8
justamente neste sentido que as normas brasileiras de subcapitalizao e preo de
transferncia vm limitar a dedutibilidade dos juros pagos por pessoas jurdicas brasileiras a pessoas
vinculadas residentes ou domiciliadas no exterior, conforme ser explanado em seguida.
III.

A dedutibilidade dos juros no Direito Brasileiro.

Primeiramente importante ressaltar que muito embora o ordenamento jurdico brasileiro


prescreva regras especficas para a dedutibilidade dos juros pagos pessoas vinculadas no exterior,
os mesmos se submetem s regras gerais de dedutibilidade previstas na legislao brasileira.
Portanto, deve se observar a regra fundamental da dedutibilidade de despesas existente no
ordenamento jurdico brasileiro, a qual prescreve que a despesa, para ser dedutvel da base de
clculo do Imposto de Renda, deve ser necessria s atividades da empresa.

A alquota majorada para 25% quando o pagamento feito pas com tributao favorecida ou sob regime fiscal
privilegiado.
8
Presumindo a existncia de medidas unilaterais para evitar a dupla tributao no pas A ou de Tratado para evitar
Dupla Tributao entre o pas A e o pas B.

13

Tal regra est consubstanciada no art. 47 da Lei n 4.506 de 1964, assim como no art. 299 do
Regulamento do imposto de Renda (Decreto n 3.000 de 1999) e, de modo geral, estabelece que so
consideradas necessrias, e assim dedutveis, as despesas no computadas como custo, necessrias
atividade empresarial e a manuteno da fonte produtora, usuais, normais, pagas ou incorridas para
a realizao das atividades da empresa.
Muito embora o conceito de despesa necessria merea discusses particulares, em razo do
escopo do presente estudo basta mencionar a aplicabilidade das normas gerais de dedutibilidade de
despesas s despesas com juros. Passaremos, portanto, ao detalhamento e anlise das regras
especficas que regulamentam a dedutibilidade dos juros pagos a partes no exterior.
III.I.

As normas brasileiras de subcapitalizao.

Conforme anteriormente mencionado, as normas brasileiras de subcapitalizao surgiram


com a publicao da Medida Provisria n 472 de 2009, a qual foi posteriormente convertida na Lei
n 12.249 de 2010.
O art. 24 da Lei 12.249 estabeleceu regras que passaram a limitar a dedutibilidade de juros
pagos pessoa vinculada residente ou domiciliada no exterior e, por seu turno, o art. 25 do mesmo
diploma legal estendeu normas semelhantes s situaes envolvendo parasos fiscais.
Especificamente, a norma determina que no sero dedutveis os juros pagos quando o valor
do endividamento com pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasio da apropriao dos
juros, for superior a:
(i)

2 (duas) vezes o valor da participao da vinculada no patrimnio lquido da pessoa


jurdica residente no Brasil - no caso de endividamento com pessoa jurdica
vinculada no exterior que tenha participao societria na pessoa jurdica residente
no Brasil;

(ii)

2 (duas) vezes o valor do patrimnio lquido da pessoa jurdica residente no Brasil no caso de endividamento com pessoa jurdica vinculada no exterior que no tenha
participao societria na pessoa jurdica residente no Brasil; e

(iii)

2 (duas) vezes o valor do somatrio das participaes de todas as vinculadas no


patrimnio lquido da pessoa jurdica residente no Brasil em qualquer caso.
14

E prev, de forma semelhante, que no sero dedutveis os juros pagos ou creditados por
fonte situada no Brasil pessoa fsica ou jurdica residente, domiciliada ou constituda no exterior,
em pas ou dependncia com tributao favorecida ou sob regime fiscal privilegiado quando o valor
total do somatrio dos endividamentos com todas as entidades situadas em pas ou dependncia
com tributao favorecida ou sob regime fiscal privilegiado for superior a 30% (trinta por cento) do
valor do patrimnio lquido da pessoa jurdica residente no Brasil.
Caso os limites acima mencionados sejam ultrapassados, as despesas com juros relativas
parcela excedente sero consideradas como no necessrias atividade da empresa e no dedutveis
para fins do Imposto de Renda e da CSLL, conforme determinam os artigos 24 e 25, em seus
respectivos 3, da referida Lei.
necessrio tambm mencionar que a Lei n 12.249 ao tratar do conceito de pessoa
vinculada utiliza-se do conceito previsto no art. 23 da Lei n 9.430 de 1996, relativa aos preos de
transferncia, abrangendo assim uma srie de relaes entre empresas que ultrapassa a relao
scio/sociedade. Da mesma forma, ao tratar do conceito de pas com tributao favorecida ou sob
regime fiscal privilegiado a Lei n 12.249 faz tambm meno ao conceito trazido na Lei n 9.430,
artigos 24 e 24-A.
Muito embora a importao de conceitos oriundos do regime de preos de transferncia no
seja isenta de crticas, aqui basta mencionar que no houve inovao legislativa neste sentido.
Em seguida, trataremos das normas brasileiras de preo de transferncia aplicveis ao
pagamento de juros partes residentes ou domiciliadas no exterior.
III.II.

As normas brasileiras de preo de transferncia aplicveis ao pagamento de

juros.
Adicionalmente s normas de subcapitalizao, dentro do ordenamento jurdico brasileiro,
os juros pagos a partes vinculadas no exterior, ou a pessoas residentes ou domiciliadas em parasos
fiscais, tambm se submetem s normas de preo de transferncia, as quais criam, de um modo
geral, limites s taxas de juros utilizadas nas operaes entre pessoas jurdicas brasileiras e
estrangeiras de um mesmo grupo econmico ou residentes em parasos fiscais.

15

A esse respeito, vale notar que tanto o art. 24 quanto o art. 25 da Lei n 12.249, apresentados
no tpico anterior, contm, na redao de seus respectivos caputs, meno expressa ao art. 22 da
Lei n 9.430 de 1996.
Tal artigo regulamenta as normas brasileiras de preo de transferncia que devem ser
observadas, em conjunto s normas de subcapitalizao, para aferir os limites de dedutibilidade das
despesas da pessoa jurdica referentes ao pagamento de juros ao exterior.
Durante muito tempo a norma prescrita no art. 22 da Lei n 9.430 foi enfrentada sem grande
preocupao visto que previa um safe haven bastante abrangente. Segundo a redao original do
artigo, as operaes registradas no Banco Central do Brasil estariam fora do escopo das regras de
preo de transferncia ali prescritas.
Em 2012, no entanto, a norma sofreu seguidas alteraes com a publicao das Leis n
12.715 de 2012 e n 12.766 de 2012 que tornaram o tema mais delicado. Inicialmente a Lei n
12.715 eliminou a regra de safe haven at ento existente, determinando que o pagamento de juros a
partes vinculadas no exterior estaria sujeita aos limites de dedutibilidade previstos em lei
independentemente do registro da operao que lhes originou no Banco Central do Brasil.
Em seguida, a Lei 12.766 eliminou a meno a contratos de mtuo at ento existente no
texto legal, assim ampliando o escopo da norma, e estabeleceu novos critrios para a apurao das
taxas mximas que devem ser observadas para que a os juros pagos a pessoas vinculadas residentes
no exterior estejam em acordo com as normas de preo de transferncia.
Tais alteraes, que permanecem em vigor, aumentaram a complexidade enfrentada pelos
grupos econmicos para se adequarem s normas brasileiras de preo de transferncia tangentes ao
pagamento de juros.
De um modo geral, a redao vigente do art. 22 da Lei n 9.430 determina que os juros
pagos a pessoa vinculada somente sero dedutveis para fins de Imposto de Renda e CSLL at o
valor que no exceda aquele calculado com base nas taxas previstas em seus incisos I, II e III,
acrescida de spread estabelecido em ato do Ministrio da Fazenda9.

A Portaria MF n 427/2013 determinou a referida margem percentual a ttulo de spread a ser acrescida s taxas
previstas no art. 22 da Lei n 9.430 para fins de dedutibilidade de despesas com o pagamento de juros na determinao
do lucro real e da base de clculo da CSLL em 3,5%. Da mesma forma, foi estipulada em 2,5% a margem percentual a
ttulo de spread a ser acrescida s taxas de juros para fins de reconhecimento de valor mnimo de receita financeira, nos
termos do 1 do art. 22 da Lei n 9.430.

16

As taxas previstas nos incisos supramencionados so respectivamente:


(i)

Taxa de mercado dos ttulos soberanos da Repblica Federativa do Brasil emitidos


no mercado externo em dlares dos Estados Unidos da Amrica, na hiptese de
operaes em dlares dos Estados Unidos da Amrica com taxa prefixada;

(ii)

Taxa de mercado dos ttulos soberanos da Repblica Federativa do Brasil emitidos


no mercado externo em reais, na hiptese de operaes em reais no exterior com taxa
prefixada; e

(iii)

London Interbank Offered Rate LIBOR pelo prazo de 6 (seis) meses, nos demais
casos.

O art. 22 da Lei n 9.430 tambm determina que a verificao da adequao dos juros
estabelecidos nas operaes entre pessoas vinculadas dever ser realizada na data da contratao da
operao, de modo que a diferena entre o valor dos juros pagos que exceder os limites previstos
em Lei dever ser adicionada base de clculo do imposto de renda devido pela empresa no Brasil.
Portanto, no momento da assinatura de um contrato de mtuo em dlares, a ttulo
exemplificativo, entre partes sujeitas s regras de preo de transferncia, tais partes devero
identificar a taxa de mercado vigente em tal data dos ttulos soberanos do Brasil emitidos em
dlares no exterior e sobre tal valor percentual acrescer o spread determinado no Ato do Ministrio
da Fazenda em vigor poca da contratao; uma vez realizado tal clculo, as partes devero
precificar os juros a serem aplicados em sua operao e verificar se a totalidade dos mesmos poder
ser dedutvel da base de clculo do seu imposto de renda e CSLL, somente assim estaro agindo em
observncia s normas brasileiras de preo de transferncia.
III.III.

Comentrios s normas de subcapitalizao e preo de transferncia

aplicveis ao pagamento de juros


Como ficou demonstrado, a legislao brasileira em vigor submete o pagamento de juros a
pessoas vinculadas residentes no exterior, assim como a pessoas residentes em parasos fiscais, a
um duplo teste de dedutibilidade10 especfico a tal natureza de despesas, quais sejam: (i) o teste de

10

EMERY, Renata; e XAVIER, Alberto. Subcapitalizao Revista Dialtica de Direito Tributrio n 176. So Paulo:
Dialtica e IBDT, 2010, pg. 14.

17

subcapitalizao da fonte pagadora, e (ii) o teste de adequao da taxa de juros s taxas de


referncia de preo de transferncia.
A este respeito Carlos Pel explica que o duplo teste decorre do fato de ambas as normas
terem aplicaes sobre as mesmas situaes jurdicas, ainda que com funes diferentes. 11
Neste momento sero traados breves comentrios acerca dos critrios, princpios e
paradigmas adotados em cada um destes testes, em busca de concluses que possam nos auxiliar na
verificao da adequao das normas brasileiras em vigor frente s recomendaes da OCDE.
III.III.I Comentrios s normas brasileiras de subcapitalizao
Conforme explanado, a Lei n 12.429 estabelece limites dedutibilidade dos juros pagos
pessoas vinculadas residentes no exterior, ou pessoas residentes em parasos fiscais, com base na
razo entre o valor do endividamento com pessoas vinculadas no exterior e o patrimnio lquido da
pessoa jurdica em questo.
De tal modo a Lei n 12.429 limita a possibilidade dos scios e administradores de optarem
pela estrutura de capital que melhor lhes convm, criando propores mximas entre a composio
de equity e debt da pessoa jurdica que, quando superadas, tornam a opo pela tomada de capital de
terceiros consideravelmente ineficaz de um ponto de vista tributrio.
Ora, ao impedir a dedutibilidade da despesa e, ao mesmo tempo, submeter o pagamento dos
juros tributao na fonte, a norma cria hiptese de dupla tributao que, alm de injustificada,
demasiadamente onerosa ao contribuinte12.
Isto ocorre em razo de a norma brasileira de subcapitalizao no reclassificar os juros
pagos em excesso como dividendos, como faz parcela da legislao estrangeira, lhe atribuindo o
tratamento tributrio integral guardado aos rendimentos daquela natureza.1314
A esse respeito, a norma a nosso ver imperfeita, visto que ao buscar impedir situaes de
eliso fiscal criadas pela transferncia de lucros e receitas para outras jurisdies, cria hiptese de

11

PEL, Carlos. Juros e Preos de Transferncia. Nova Sistemtica introduzida pela Lei n 12.766/2012, Tributos e
Preos de Transferncia. v 4. So Paulo: Dialtica, 2013, pg. 21.
12
EMERY, Renata; e XAVIER, Alberto, Op. Cit., pg. 7-8.
13
Idem, pg. 7-8
14
SANTOS, Ramon Tomazela. As Regras de Subcapitalizao introduzidas pela Lei 12.249/10, Revista Dialtica de
Direito Tributrio n 184. So Paulo: Dialtica e IBDT, 2011, pg. 125.

18

dupla tributao sobre o pagamento de juros, lhe aplicando tratamento mais oneroso que a regra
geral de tributao prevista no ordenamento jurdico brasileiro.
No que diz respeito ao critrio eleito pela legislao brasileira para delimitar o
endividamento mximo da pessoa jurdica com partes estrangeiras vinculadas ou residentes em
parasos fiscais, tambm devem ser feitas algumas observaes.
Em primeiro lugar a razo equity / debt no parece ser a melhor medida para medir uma
eventual proporo ideal para manuteno das atividades produtivas da pessoa jurdica, veja que o
paradigma eleito (patrimnio lquido), no serve, ao menos no isoladamente, como medida da
atividade econmica da empresa em uma devida jurisdio, isto porque o patrimnio lquido
carrega resultados de exerccios anteriores da empresa que podem no mais representar a real
posio de sua atividade econmica.
Da mesma forma, tampouco se pode dizer que a norma de subcapitalizao, conforme se
estabeleceu no ordenamento brasileiro, verifica adequao de sua estrutura de, afinal o
endividamento junto ao acionista meio lcito de obteno de recursos ao qual inexiste qualquer
impedimento adicional que desabone a opo por tal meio de obteno de recursos.
Assim, verifica-se que a norma tem carter unicamente antielisivo, no podendo ser
defendida a ideia de que o endividamento considerado excessivo no necessrio atividade da
empresa, afinal o critrio eleito pela norma no um teste de necessidade de despesa, tratando-se
apenas de fico jurdica que permite considerar o pagamento dos juros excedentes como despesa
indedutvel15.
Isto porque a despesa com juros para que seja considerada dedutvel deve, antes de ser vista
sob o crivo das normas de subcapitalizao, ter cumprido os requisitos subjetivos de necessidade do
art. 47 da Lei n 4.506. Assim, somente aps verificada a necessidade da despesa esta ser
submetida ao teste de subcapitalizao, o qual no visa qualificar a despesa, mas somente identificar
aquelas que no cumprem o limite objetivo previsto nos artigos 24 e 25 da Lei n 12.249. 16
De tal modo, refora-se o carter puramente antielisivo da norma, que visa evitar a
diminuio artificial da base de clculo do IRPJ e da CSLL mediante o endividamento excessivo da
pessoa jurdica.
15

ROLIM, Joo Dcio; DE CAMPOS, Fabrcio Costa Resende; Op. Cit., pg. 133.
MOREIRA, Clara Gomes. Um Estudo Constitucional sobre as Normas Tributrias de Subcapitalizao das
Sociedades Empresrias, Revista de Direito Tributrio Atual n 33. So Paulo: Dialtica e IBDT, 2015, pg. 83.
16

19

Justamente por tal motivo, deve-se entender que o critrio adotado pela norma em comento
deveria ao menos guardar relao com o princpio do arms length, ou seja, deveria buscar auferir
at que ponto o endividamento da pessoa jurdica seria realizado caso no fosse contrado junto a
partes vinculadas, mas entre partes independentes, em condies normais de mercado.
A esse respeito se posicionam Joo Dcio Rolim e Fabrcio Costa Resende de Campos:
Ocorre que para a norma de thin cap ter sentido como norma antielisiva ela deve ter um
parmetro de mercado ou um limite prprio de razoabilidade para sua legitimidade..17
Deveras, a definio do que endividamento excessivo deve passar necessariamente por um
crivo de mercado, afinal, s pode ser considerado excessivo aquilo que extrapola a normalidade das
operaes de mercado contratadas por partes independentes ausentes de manipulaes artificiais.
neste sentido que as normas brasileiras de subcapitalizao merecem crticas, como fazem
Alberto Xavier e Renata Emery, uma vez que ao estabelecer paradigma fixos e uniformes para toda
e qualquer empresa, deixam de levar em considerao os diferentes ramos de atividade econmica,
e as especificidades de uma dada pessoa jurdica ou grupo empresarial, como, por exemplo, a
dimenso de seus negcios, ou o perfil de risco assumido em suas atividades.18
E, tampouco, oferecem pessoa jurdica a possibilidade de demonstrar a legitimidade da
operao realizada, ou melhor dizendo, demonstrar a inexistncia de artificialidade na composio
dos recursos empregados em sua atividade econmica.19
Assim, pode se dizer que ainda que as normas de combate subcapitalizao das empresas,
consubstanciadas na Lei n 12.249, tenham estrutura, finalidade e efeito coesos, estas, claramente
em prol da praticabilidade na aplicao da norma, no se valeram das melhores, ou mais
abrangentes, tcnicas disponveis.
III.III.II Comentrios s normas brasileiras preo de transferncia
A respeito do tema de preo de transferncia importante ressaltar que dentro do contexto j
apresentado de aumento das transaes internacionais entre empresas do mesmo grupo, conceituouse dentro do sistema tributrio internacional, como parmetro principiolgico no combate eroso
17

ROLIM, Joo Dcio; DE CAMPOS, Fabrcio Costa Resende; Op. Cit., pg. 141.
EMERY, Renata; e XAVIER, Alberto. Subcapitalizao, Revista Dialtica de Direito Tributrio n 176. So Paulo:
Dialtica e IBDT, 2010, pg. 13 - 14.
19
SANTOS, Ramon Tomazela. As Regras de Subcapitalizao introduzidas pela Lei 12.249/10, Revista Dialtica de
Direito Tributrio n 184. So Paulo: Dialtica e IBDT, 2011, pg. 120.
18

20

transferncia de lucros entre jurisdies pela manipulao artificial de preos, o princpio do arms
length

20

, que, conforme j discorrido, busca, para fins tributrios, aproximar os preos utilizados

em operaes entre partes vinculadas, aos preos comunmente praticados entre partes
independentes.
No que diz respeito aplicao das normas de preo de transferncia sobre juros, a
legislao brasileira busca evitar a eliso nas operaes em que a parte devedora residente no
Brasil, impedindo que esta contrate taxas de juros muito altas e reduzindo artificialmente sua base
de clculo do imposto de renda e CSLL, assim como nas operaes em que a parte credora seja
residente no Brasil, obrigando a empresa brasileira a reconhecer receitas financeiras mnimas sobre
a operao.
possvel notar que, diferentemente do estabelecido nas normas de subcapitalizao as
normas brasileiras de preo de transferncia buscaram, ainda que de forma questionvel, prestigiar
o princpio do arms length. Ao eleger como paradigma da aplicao das regras de preos de
transferncia as taxas de ttulos brasileiros emitidos no mercado internacional e a LIBOR (taxa
interbancria inglesa) o legislador buscou estabelecer paradigmas variveis e que flutuem dentro da
lgica de mercado que tambm orienta as operaes entre partes independentes.21
Da mesma forma, o spread que deve ser acrescido s taxas de referncia mediante definio
do Ministrio da Fazenda deve, ao menos em tese, ser definido, e eventualmente alterado, com base
na mdia de mercado, isto , de acordo com a situao vigente no mercado financeiro brasileiro.
Ocorre que as taxas eleitas pela legislao aplicvel no contemplam de fato a realidade das
operaes por ela reguladas.
Conforme explica Elidie Palma Bifano, os ttulos soberanos mencionados no art. 22 da Lei
n 9.430 so os ttulos emitidos pelo Tesouro Nacional no mercado externo em reais ou moeda

20

ROLIM, Joo Dcio; DE CAMPOS, Fabrcio Costa Resende; Op. Cit., pg. 127.
A esse respeito vale mencionar que o 11 do art. 22 da Lei n 9.430 prev a necessidade da Secretaria da Receita
Federal disciplinar as especificaes e condies de utilizao das taxas previstas no caput e no 6 do referido artigo,
o que, at a presente data, no ocorreu.
De tal modo, restam dvidas a respeito de como deve ser ser realizada a medio da taxa de referncia dos ttulos
soberanos, se pelo pr-fixado quando da emisso do ttulo, ou se pelo valor de negociao de referidos ttulos no
mercado secundrio.
21

21

estrangeira. O ttulo soberano ttulo de dvida pblica, cujas taxas representam no a atividade do
mercado privado, mas sim a aceitao do mercado internacional solvncia do Tesouro Nacional.22
Bifano explica: As taxas referidas aos ttulos soberanos do Brasil no so taxas adotadas
no mercado internacional, j se comentou, retratando a particular condio do Pas que deseja
atrair investidores. 23.
Ademais, h que se observar que, conforme tratado na anlise da legislao referente
subcapitalizao das empresas, a fixao de taxas nicas de referncia deixa de prestigiar as
particularidades de cada setor da atividade econmica, dentre outros fatores de risco que devem ser
considerados para a real observncia do princpio do arms length.
Tais distores poderiam ser corrigidas pelo spread a ser s taxas de referncia. Conforme
apontou Marcelo Natale Rodriguez, antes da definio da taxa de spread, arguia-se a necessidade de
estabelecer-se vrios spreads, de modo a refletir o custo de crdito de diferentes tomadores, sujeitos
diferentes fatores de risco.24 Entretanto, a Portaria MF n 427/2013 determinou margem de spread
fixa de 3,5% para fins de dedutibilidade de despesas financeiras na determinao do lucro real, e de
2,5% para fins de reconhecimento de valor mnimo de receita financeira.
De tal modo, da mesma forma que se verificou quando do estudo das normas de
subcapitalizao, ficou novamente frustrado o princpio do arms length na legislao brasileira,
visto que possvel vislumbrarmos situaes em que as taxas de juros praticadas segundo os limites
da legislao aplicvel estaro distantes das taxas praticadas entre partes independentes.
A este respeito, Alessandro Chagas Farias, em interessante estudo a respeito dos impactos
econmicos e tributrios da nova redao do art. 22 da Lei n 9.430 25, buscou precisar as taxas de
juros praticadas pelo mercado em transaes entre partes no vinculadas, de modo compar-las s
taxas de referncia estabelecidas na Lei n 12.766.

22

BIFANO, Elidie Palma. Op. Cit., pg. 111.


Idem, pg. 118.
24
RODRIGUEZ, Marcelo Natale. Nova Disciplina de Preos de Transferncia sobre Juros, Tributos e Preos de
Transferncia. v 4. So Paulo: Dialtica, 2013, pg. 237.
25
FARIAS Alessandro Chagas. Juros e Preos de Transferncia no Brasil: Os impactos trazidos pela Lei n 12.766/12.
Artigo publicado em 2014 na plataforma online Fiscosoft, disponvel em http://www.fiscosoft.com.br/a/6d64/juros-eprecos-de-transferencia-no-brasil-os-impactos-trazidos-pela-lei-n-1276612-alessandro-chagas-farias,
acessado
em
28.02.2016.
23

22

Assim, por meio da anlise de operaes de captao de recursos efetuadas por empresas
brasileiras junto a investidores no exterior entre os anos de 2010 e 201326, Farias identificou que a
taxa de juros de diversas operaes independentes superam a taxa de referncia adotada pela
legislao brasileira, de modo que a desconsiderao do princpio arms length poder acarretar em
potencial de perda de dedutibilidade s empresas brasileiras na casa de bilhes de dlares.
Resta claro, portanto, que as taxas de referncia adotadas na legislao brasileira no so
compatveis com as taxas praticadas em operaes semelhantes de mercado, neste sentido, nos
parece que teria sido uma deciso mais acertada, buscar a utilizao de mtodos de comparao de
preos independentes buscando aproximar as condies das operaes intragrupo s condies
praticadas em operaes independentes similares.
Assim, havemos que concordar com a concluso de Elidie Palma Bifano, de que, a despeito
das recentes modificaes introduzidas na Lei 9.430, as regras de preo de transferncia aplicveis
ao pagamento de juros permanecem distantes do princpio arms length, e que a taxa de referncia
adotada pelo legislador representou a perda de uma oportunidade de adequar o sistema brasileiro
aos padres internacionais vigentes.
IV.

A Ao n 4 do Projeto BEPS

No ano de a OCDE recebeu do G 20 a incumbncia de elaborar de um estudo visando o


combate eroso da base tributria e a transferncia de lucros para pases com baixa tributao, o
qual foi denominado Projeto BEPS.
Neste contexto, a organizao apresentou em 2013 um primeiro um plano de ao para o
combate eroso da base tributria dos pases, no qual enumerou quinze aes necessrias ao
enfrentamento do tema, dentre as quais, a Ao de n 4 cujo escopo enfrentar diretamente a
questo da dedutibilidade de juros em operaes entre partes vinculadas.
A esse respeito foram elaboradas minutas para a discusso pblica do tema e, em outubro de
2015 foram disponibilizadas as verses finais dos relatrios.
26

Sobre a metodologia adotada no referido estudo, o autor destacou o seguinte: i) foram analisadas apenas operaes,
cuja empresa domiciliada no Brasil toma recursos (devedora) de um credor estrangeiro; (ii) foram levantadas todas as
emisses pblicas de bonds no exterior denominados em reais e em dlares norte-americanos por empresas
domiciliadas no Brasil entre os anos de 2010 e 2013 (at outubro). No total, foram 221 operaes, totalizando mais de
135 bilhes de dlares; (iii) para cada emisso, foi verificada qual seria a taxa benchmark aplicvel, de acordo com os
critrios estabelecidos na Lei n 12.766/12; (iv) foram somados taxa benchmark de cada emisso o spread mdio de
3,5% estabelecido pela Portaria n 427, do Ministrio da Fazenda.

23

Feitas as consideraes acima, passaremos a analisar as recomendaes da Ao 4


Limitando a Eroso da Base Tributria Envolvendo a Deduo de Juros e de outras Despesas
Financeiras - do projeto BEPS27.
Inicialmente o relatrio identifica os principais desafios enfrentados pelo Projeto BEPS
como um todo, e pela Ao 4 especificamente, neste sentido a OCDE reconhece que o capital um
bem mvel e fungvel, de modo que grupos multinacionais alcanam resultados tributrios
favorveis ao ajustar o nvel de dbito de cada empresa do grupo, e que a influncia das normas
tributrias na alocao de dbito dentro de um grupo multinacional fato notrio devidamente
comprovado em diversos estudos empricos.
De tal modo, enumera trs comportamentos das empresas multinacionais que podem gerar
riscos ao combate eroso da base tributria, quais sejam: (i) a alocao de dbitos com terceiros
em pases com alta tributao da renda. (ii) a utilizao de operaes intragrupo para gerar dedues
superiores s despesas correspondentes com partes no relacionadas; e (iii) a utilizao de
financiamento para gerar receitas isentas de tributao.28
Partindo destas premissas o relatrio analisa diversas prticas utilizadas pelos Estados
participantes do Projeto na tentativa de identificar aquelas que melhor enfrentam os problemas
acima descritos e direcionar o comportamento dos contribuintes.
Em seu relatrio, a OCDE ainda refora que o foco da Ao 4 deve almejar a elaborao de
um conjunto de regras que representem uma soluo eficaz s questes enfrentadas, resistam aos
planejamentos tributrios que busquem contorn-las e, ao mesmo tempo, sejam de simples
aplicao para a administrao tributria e contribuintes.29
Dentre as prticas analisadas a OCDE enumera as seis mais utilizadas no sistema tributrio
internacional, isoladamente ou em conjunto, a partir do que passa arguir acerca da adequao, ou
no, de cada uma delas ao objetivo proposto pelo Projeto BEPS.
A esse respeito, o relatrio conclui que as prticas referentes a (i) testes de arms length que
comparem o nvel de endividamento da pessoa com partes relacionadas e independentes; (ii)
tributao na fonte de despesas com juros; (iii) regras que limitem a deduo de despesas com juros
27

OECD (2015), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015
Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.
http://dx.doi.org/10.1787/9789264241176-en
28
Idem, pg. 11.
29
Idem, pg. 25

24

a um percentual do valor das prprias despesas; no so as mais eficazes no combate eroso da


base tributria e transferncia de lucros decorrente do pagamento de juros entre partes relacionadas.
Sendo mais recomendvel a utilizao de regras que: (iv) que limitem a deduo de despesas
com juros a partir da aplicao de razes fixas de debt/equity, juros/lucro ou juros/ativos; (v)
limitem a deduo de despesas com juros de uma empresa com base na posio total de juros ou de
dbitos do grupo como um todo; (vi) combatam a eliso fiscal limitando a dedutibilidade de
despesas em operaes especficas.30
Assim, a OCDE recomenda a adoo de uma regra de limites fixos de dedutibilidade, e uma
regra de razo global de endividamento do grupo, que em conjunto entende ser a melhor abordagem
ao tema.
De um modo geral a regra de limites fixos proposta pela OCDE na Ao 4 do Projeto BEPS
limitaria a deduo da despesa de juros lquida de uma empresa a um percentual fixo, a ser
estipulado entre 10% e 30%, do EBITDA (lucro antes de juros, impostos, depreciao e
amortizao) da mesma no exerccio em questo.
A despesa lquida de juros, nos termos das recomendaes da OCDE, seria composta pela
despesa global de juros, incluindo tanto os juros pagos a partes relacionadas como a partes
independentes. J o EBITDA seria composto a partir da aferio do lucro tributvel de acordo com
as normas internas de cada pas e pelo acrscimo das despesas com juros, depreciao e
amortizao.
Em conjunto regra de limites fixos, a OCDE recomenda a utilizao de uma segunda regra,
a qual denomina group ratio rule a qual ser denominada regra de razo global de endividamento
do grupo. Esta regra seria voltada a acomodar empresas que por razes de setor, mercado ou gesto
so, naturalmente, mais alavancadas que outras.
Segundo tal regra, a empresa poderia deduzir despesas lquidas de juros acima do limite fixo
de EBITDA estabelecido em lei, at o limite apurado pela razo entre a posio global da despesa
lquida de juros com terceiros e o EBITDA do grupo ao qual pertence.

30

Idem, pg. 19

25

Conforme podemos notar a OCDE no somente opta pela utilizao de duas regras em
conjunto, mas tambm elege diversos parmetros de medio do limite de dedutibilidade dos juros,
como despesa lquida de juros e EBITDA, os quais merecem ser melhor esmiuados.
Em primeiro lugar a OCDE recomenda a adoo de normas que limitem diretamente o valor
das despesas de juros a serem deduzidas da base de clculo dos tributos sobre a renda, em
detrimento de normas que atuem indiretamente, limitando o valor dos dbitos sobre os quais o
pagamento de juros poder ser deduzido.
O relatrio justifica tal deciso arguindo que a eroso das bases tributrias e a transferncia
de lucros ocorrem em razo do nvel de despesa dedutvel incorridos por uma entidade, ou seja, em
decorrncia da deduo do pagamento dos juros em si e no da posio de endividamento da
empresa.
Assim, uma regra que limita o nvel de dvida de uma empresa no necessariamente resolve
os problemas de eroso da base, ao menos no isoladamente, visto que um baixo nvel de
endividamento combinado a uma taxa excessiva de juros poderia escapar de seu escopo de
limitao.
Ademais, a OCDE entende ser menos complexo para as empresas e autoridades
administrativas identificar e valorar os pagamentos de juros para os quais a dedutibilidade
reivindicada, visto que a posio de endividamento pode variar ao longo de um determinado
perodo e no representar de fato, as despesas decorrentes do endividamento. Enquanto que o as
despesas de juros em uma empresa refletiro todas as variaes da posio e taxa dos emprstimos
tomados ao longo de um determinado perodo, transmitindo de forma mais segura uma imagem
precisa da posio real da empresa neste perodo.31
No que diz respeito forma de mensurar as despesas com juros de uma empresa, a OCDE
opta pela utilizao do valor das despesas lquidas de juros da pessoa jurdica, visto que entende que
a utilizao de despesas brutas poder levar dupla tributao da renda, vez que as empresas em
regra estariam sujeitas tributao sobre a totalidade de suas receitas com emprstimos, mas veriam
a dedutibilidade de suas despesas limitadas. Assim, a OCDE advoga pela adoo de regras que
permitam que eventuais receitas com juros sejam abatidas pelas despesas com juros da empresa e

31

Idem, pg. 37

26

somente o saldo devedor de tal equao esteja sujeito aos limites de dedutibilidade a serem
estabelecidos. 32
Ainda a respeito dos parmetros adotados na regra geral recomendada pela OCDE, esta
aconselha a utilizao do EBITDA no clculo tanto do percentual de juros dedutveis segundo a
regra de limites fixos, quanto na apurao da razo de endividamento do grupo empresarial.
A OCDE justifica a escolha do EBITDA sobrepuja a utilizao de referenciais de patrimnio
lquido, ativos ou capital social utilizados em outros pases, arguindo que um dos principais
objetivos do Projeto BEPS combater aes que artificialmente separam o lucro tributvel das
atividades que o geraram e que, de tal forma, a mensurao da atividade econmica de cada
empresa dentro de um grupo deve ser determinante na elaborao de regras de combate a eroso da
base tributria.
A esse respeito, entende existir uma ligao mais direta entre a gerao de atividade de lucro
tributvel e os rendimentos de uma devida empresa. Assim, mensurar a atividade econmica de uma
empresa por meio do EBITDA seria a forma mais efetiva de garantir que a dedutibilidade das
despesas lquidas com juros acompanha as atividades que geram o lucro tributvel dentro de um
grupo. 33
A OCDE ainda destaca que ao vincular a dedutibilidade de juros a limites percentuais do
EBITDA, a empresa que desejar aumentar a sua dedutibilidade de juros dever buscar aumentar
seus rendimentos tributveis em uma devida jurisdio.
Feitas estas consideraes a respeitos dos parmetros adotados na medio da aplicao das
normas, o relatrio da Ao 4 do Projeto BEPS detalha a recomendao de norma ideal feita no
relatrio, qual seja a adoo de uma regra de limites fixos e uma regra de razo de endividamento
global do grupo.
A escolha da regra de limites fixos, apesar de no considerar o fato de que grupos atuam em
diferentes setores econmicos e podem depender de diferentes nveis de endividamento por razes
de cunho extrafiscal, defendida por ser de simples aplicao e ao mesmo tempo a mais eficaz no
combate eroso da base tributria.

32
33

Idem, pg. 38
Idem, pg. 43

27

Em funo das limitaes da regra de limites fixos acima expostas, a OCDE refora que a
escolha do limite percentual de deduo, deve permitir que a maior parte dos grupos internacionais
deduza a totalidade de suas despesas de juros tomados com partes independentes, mas impedindo a
dedutibilidade de juros criados artificialmente entre partes relacionadas, ou seja, aqueles que
excedam a despesa de juros com partes independentes.34
Para tanto, justifica que segundo estudos realizados no escopo da elaborao do Projeto
BEPS, 62% das empresas multinacionais de capital aberto seriam capazes de deduzir a totalidade de
sua despesa lquida de juros com terceiros caso fosse aplicado um limite de deduo fixo de 10% de
seu EBITDA; ao passo que 87% destas empresas seriam capazes de deduzir a totalidade de sua
despesa lquida de juros com terceiros caso fosse aplicado limite de 30%. A partir destes dados a
OCDE recomenda a adoo de limites entre 10% e 30% do EBITDA para a aplicao da regra de
limites fixos.35
No obstante, partindo das deficincias j tratadas da regra de limites fixos, a OCDE,
reconhecendo a existncia de grupos empresarias que, em razo da natureza de suas atividades, ou
de sua prtica de gesto, trabalham com nveis de endividamento superiores aos das demais
empresas, defende a adoo da regra de razo de endividamento global do grupo, que permite s
empresas que excedam os limites fixos j apresentados, deduzir as despesas lquidas de juros com
base em uma razo entre a despesa lquida de juros do grupo e seu EBITDA. interessante apontar
que esta regra prestigia, em certo nvel, o princpio do arms length, uma vez que compara o
endividamento intragrupo da empresa com o endividamento tomado pelo grupo em operaes com
partes independentes.
Assim, o limite de deduo somente ser aplicvel quando a razo entre despesas lquidas de
juros / EBITDA de uma empresa for superior a razo global de seu grupo.36
Tal regra diminuiria o impacto causado pela regra de limites fixos, diminuindo a
possibilidade de dupla tributao e de distoro do conceito de renda adotado pela legislao interna
de cada pas. Ao mesmo tempo, a regra de razo global de endividamento do grupo permitiria que
as empresas deduzissem a totalidade de suas despesas intragrupo que representem o mero repasse
de crditos obtidos pelo grupo junto a terceiros atravs de uma ou mais empresas que, por razes de
mercado ou logstica tenham melhor acesso, ou acesso em melhores condies, ao crdito.
34

Idem, pg. 49
Idem, pg. 49
36
Idem, pg. 57
35

28

Por fim, o relatrio defende a adoo de medidas que (i) permitam a utilizao de despesas
indedutveis , assim como da utilizao de potencial de dedutibilidade no esgotado, em exerccios
futuros; (ii) estabeleam isenes, ou normas de safe haven, para pequenas empresas ou empresas
cuja despesa lquida total de juros no ultrapasse um determinado limite; (iii) flexibilizem as
normas adotadas de modo a torn-las compatveis com a atividade de empresas do setor financeiro;
(iv) protejam empresas deficitrias de tributao de renda inexistente.
Vale mencionar que o relatrio final da Ao 4 do Projeto BEPS reconhece que o
pagamento de juros partes relacionadas tambm gera desafios no campo das normas de preo de
transferncia, mas esclarece que maiores trabalhos a este respeito, e acerca de sua interao com as
normas aqui apresentadas, devero ser realizados nos anos de 2016 e 2017.
IV.I.

Comentrios s recomendaes do Projeto BEPS

Tendo em vista as recomendaes trazidas pelo relatrio final do projeto BEPS, a seguir
sero analisadas as opes feitas pela OCDE na elaborao das regras de limites fixos e de razo
global de endividamento do grupo.
Em primeiro lugar, a adoo de normas que limitam diretamente a deduo de despesas de
juros em razo do valor dos juros pagos parece ser acertada, afinal a causa da eroso da base
tributria dos pases , em ltima anlise, o montante excessivo de juros pagos pessoa residente
em outra jurisdio, e no o valor do financiamento da empresa isoladamente. Ora, o valor dos juros
calculado com base em duas variveis, o valor do mtuo e a taxa percentual sobre ele aplicada.
Ainda que, em um teste de arms length, deva ser observada a taxa de juros, na elaborao de uma
norma antielisiva mais eficaz limitar diretamente o valor da despesa paga.
Neste respeito, as normas brasileiras de subcapitalizao diferem das recomendaes da
OCDE, visto que estas calculam o montante indedutvel das despesas com juros das empresas
brasileiras tomando por base o valor dos emprstimos por elas assumidos, e no o valor da despesa
em si.
O segundo parmetro adotado pela OCDE que merece comentrio o EBITDA - lucros
antes de juros, impostos, depreciao e amortizao - que permite avaliar o lucro referente apenas
atividade econmica da empresa, descontando eventuais ganhos financeiros.

29

Conforme foi apontado quando foram tratadas as normas brasileiras de subcapitalizao, o


patrimnio lquido da empresa, por ser constitudo dos resultados acumulados de exerccios
anteriores e do capital social da empresa, no a medida mais adequada da atividade econmica da
mesma e de tal modo, no adequado ao teste de excessividade do financiamento da empresa com
capital de terceiros. Assim, a OCDE acertou ao utilizar o EBITDA como medida de atividade
econmica.
Da mesma forma, a utilizao dos valores lquidos de despesas com juros permite que as
regras adotadas aufiram o real potencial de eroso s bases tributrias do pas, uma vez que a
utilizao de valores brutos das referidas despesas no apenas desconsideraria eventuais receitas
com juros que acrescentam base tributria da jurisdio de residncia da empresa, mas tambm
poderia criar hipteses de dupla tributao.
Enfim, no que diz respeito adoo da regra de limites fixos e da regra de razo global de
endividamento da empresa, embora estas paream, a principio, ser eficazes no combate eroso das
bases tributrias e, ao mesmo tempo satisfazer preocupaes mnimas das empresas no que diz
respeito possibilidade de flexibilizar os limites de deduo frente s caractersticas de
endividamento de um grupo especfico, e tambm no que tange utilizao futura de potenciais de
deduo no utilizados; as regras apresentadas apresentam problemas que devem ser avaliados com
maior vagar.
Devemos chamar ateno recomendao de limitao da despesa lquida com juros das
empresas junto a partes vinculadas ou independentes. Muito embora esta determinao da OCDE
faa sentido dentro do escopo de normas ideais sugeridas no relatrio final da Ao 4, este ponto
pode gerar diversos problemas de concorrncia, igualdade e capacidade contributiva quando
trazidos para dentro da legislao nacional.
Em primeiro lugar, devemos entender que, em respeito ao princpio da igualdade e da livre
concorrncia, as normas de limitao despesa lquida de juros devero ser aplicadas a todas as
empresas brasileiras, independentemente de sua composio societria ou de esta ser parte de um
grupo internacional ou no.
Ora, limitar a dedutibilidade da despesa lquida de juros perante terceiros somente de
empresas multinacionais criaria claras distores entre as empresas nacionais e as estrangeiras, seja
sob um espectro de concorrncia e mercado, seja sob um espectro de direito tributrio e
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constitucional. Esse inclusive um aspecto reconhecido pela OCDE no relatrio, de modo que
orienta os pases a considerarem a aplicao universal da norma.
Por outro lado, aplicar a limitao de despesas lquida de juros s empresas que no
possuam operaes com partes vinculadas no exterior ou at mesmo qualquer vinculao a pessoas
no residentes no Brasil, nos parece ferir o princpio da capacidade contributiva e o conceito de
renda necessria previsto no art. 47 da Lei n 4.506.
Ressalte-se ainda que, em se tratando de empresas com potencial mnimo, ou nulo, de risco
de eroso base tributria do pas, a nosso ver inexistem razes que justifiquem a aplicao de
norma antielisiva especfica contra tais empresas.
A esse respeito, uma soluo poderia ser readequar a norma de modo que esta limite to
somente a despesa lquida das empresas com partes vinculadas. Entretanto, esta alterao exigiria
diversas modificaes nos conceitos bsicos das normas propostas pela OCDE, as quais no
pretendemos discutir neste momento.
Outro obstculo que se vislumbra a respeito das normas propostas pela OCDE diz respeito
aplicabilidade da norma de razo global de endividamento do grupo. Conforme explanado, tal regra
depende do fornecimento administrao pblica de informaes acerca da posio contbil e
financeira dos grupos empresariais como um todo, o que no apenas representa desafios
organizacionais e custos de compliance para empresas e administrao pblica, mas tambm
implicaria na necessidade de adequao das normas contbeis adotadas em diversas jurisdies.
Muito embora o Brasil venha buscando se adequar s normas contbeis internacionais e
aderir tratados de troca de informaes fiscais com outros pases, ainda assim parece improvvel
que administrao pblica brasileira seja capaz de aplicar tais normas, com segurana jurdica,
dentro do futuro prximo.
Por fim, devemos considerar que a aplicao das normas sugeridas pela OCDE no deixam
claro qual seria o papel das normas de preo de transferncia aplicveis ao pagamento de juros.
Parece lgico assumir que o clculo das despesas lquidas de juros para fins de aplicao das
normas de subcapitalizao seria realizado tomando por base as condies de pagamento de juros j
ajustadas nos termos das normas de preo de transferncia aplicveis.

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No entanto, tendo em vista que at mesmo a aplicao das normas brasileiras de


subcapitalizao em conjunto s normas brasileiras de preo de transferncia ainda objeto de
discusses, gerando dvidas a respeito da integrao de conceitos e ordem de aplicao 37, deve-se
prever que a eventual adoo das normas recomendadas pela OCDE criaria desafios substanciais
neste sentido.
V.

Concluso

A partir dos temas analisados possvel observar que as normas brasileiras que
regulamentam a dedutibilidade de juros pagos pessoas vinculadas no exterior ou pessoas
residentes ou domiciliadas em parasos fiscais no se adquam s normas recomendadas pela
OCDE no relatrio final da Ao 4 do Projeto BEPS.
Isto em razo de, em primeiro lugar, falharem em prestigiar o princpio do arms length
conforme apontado nos itens III.I, III.II e III.III do presente trabalho. E, adicionalmente, em razo
da adoo de parmetros no recomendados pela OCDE na elaborao de limites e paradigmas das
normas de subcapitalizao.
A esse respeito oportuno destacar as seguintes incompatibilidades entre a legislao
brasileira e as normas recomendadas pela OCDE: (i) atualmente o teste de subcapitalizao das
empresas brasileiras feito sobre o montante total do endividamento da empresa, e no sobre o
montante de juros efetivamente pagos conforme sugere a OCDE; (ii) a norma brasileira utiliza o
patrimnio lquido como medida de atividade econmica ao invs do EBITDA ou outro ndice de
receita/lucro; (iii) as normas brasileiras carecem de mecanismos que prestigiem as diferenas
existentes entre setores, grupos e mercados; (iv) inexistem normas que possibilitem a deduo
futura de juros limitados ou a utilizao futura de potencial de dedutibilidade no utilizado; e (v)
inexiste previso de normas de safe haven aplicveis pequenas empresas ou empresas com baixo
valor real de endividamento.
Feitas estas observaes possvel identificar que a legislao brasileira necessitaria passar
por substanciais reformas de modo a eventualmente se adequar s recomendaes feitas pela
OCDE, e que tais reformas implicariam em diversos desafios aos legisladores, aplicadores do

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A esse respeito, maiores discusses podem ser encontradas em: RODRIGUEZ, Marcelo Natale. Op. Cit., pg. 240242. ROLIM, Joo Dcio; DE CAMPOS, Fabrcio Costa Resende. Op. Cit., pg. 137-142 ; BIFANO, Elidie Palma. Op.
Cit., pg. 122-124; e PEL, Carlos. Op. Cit., pg. 23- 28

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direito e contribuintes brasileiros, visto que modificariam o mago das normas recm-criadas de
subcapitalizao e preos de transferncia.
Por outro lado, tambm se verifica que certos aspectos das normas propostas pela OCDE
merecem ser avaliadas com cautela visto que, muito embora em prol do combate eliso fiscal e
transferncia artificial de lucros, poderiam representar, dentro do ordenamento jurdico brasileiro,
violaes a princpios constitucionais e infraconstitucionais do contribuinte.
Assim, resta verificar qual a reao do Brasil e dos demais Estados participantes do sistema
tributrio internacional de modo a verificar, em primeiro lugar, qual o grau de adeso s normas
sugeridas pela OCDE no Projeto BEPS, e em seguida como integr-las legislao brasileira a
respeito do tema.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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