Voces: ESTUPEFACIENTES ~ SEMILLA ~ ELABORACION DE ESTUPEFACIENTES ~

ALMACENAMIENTO
DE
ESTUPEFACIENTES
~
NARCOTRAFICO
~
CULTIVO
DE
ESTUPEFACIENTES
Autor: Simaz, Alexis Leonel
Publicado en: Sup. Penal2009 (octubre), 1 - LA LEY2009-F, 931
i.) El art. 5 inc. "a" de la ley 23.737 castiga con pena de prisin de 4 a 15 aos a quien siembre o cultive
plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a
su produccin o fabricacin. Por su parte, el anteltimo prrafo de la misma disposicin (texto agregado por la
ley 24.424, B.O. 09/01/1995), dispone que cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y dems
circunstancias, surja inequvocamente que ella est destinada a obtener estupefacientes para consumo personal,
la pena ser de 1 mes a 2 aos.
El debate parlamentario de este agregado a la ley ha sido una tanto infructuoso, pues ni siquiera parece estar
claro s la norma en cuestin viene a cubrir un vaco punitivo u opera como una forma atenuada de la siembra o
cultivo, permitiendo de este modo atemperar las severas penas que establece el inc. a.). La imprecisa opinin de
unos pocos legisladores parece indicar lo primero, pero naturalmente ello no puede tenerse como la pretendida
"voluntad del legislador". (2)
No obstante, dos breves cuestiones pretendo tratar en este comentario. En primer lugar qu debe entenderse
por "guarda" y, en segundo trmino, s la legislacin castiga la guarda de semillas destinada a producir
estupefacientes, pero con intencin de consumo personal o, en otras palabras si est castigada la guarda sin
intencin de trfico.
ii.) Liminarmente debe tenerse presente que las semillas (sean de la especie que sean) no pueden
considerarse estupefacientes en los trminos del art. 77 prrafo noveno del Cdigo Penal.
Ahora bien, yendo a la primera cuestin es menester aclarar que una de las principales finalidades que el
legislador persigue al dictar normas jurdicas es motivar ciertas conductas sociales, siendo necesario para ello
comunicarlas a aquellos en cuya conducta se pretende influir. Esto supone el uso del lenguaje y la existencia de
una comunidad lingstica. La norma no es un conjunto de signos sino el sentido que ellos expresan, lo que se
distingue de la formulacin de la norma como entidad lingstica. (3) Resulta entonces necesario que el sentido
del enunciado sea captado por parte del destinatario, de lo contrario no podra cumplir el papel que el legislador
le asigna. El problema se presenta entonces en la determinacin del sentido de las palabras, para lo cual
Alchourrn - Bulygin nos ofrecen dos posibilidades: o bien las palabras son usadas en el lenguaje habitual, o
bien el autor se ha apartado del uso comn y ha utilizado una expresin en sentido diferente, hiptesis que
resulta de excepcin. (4)
De esta manera, la actividad consistente en la determinacin del sentido se llama comnmente
interpretacin, siendo sus problemas ms frecuentes los relacionados con la aplicacin de las normas a casos
concretos, pues aun conociendo bien el significado de una expresin, pueden surgir dudas acerca de su
aplicabilidad a un caso (vaguedad).
iii.) En general los juristas suelen distinguir dos mtodos de interpretacin, el subjetivo y el objetivo, el
primero se basa en la voluntad o intencin del legislador, mientras que el segundo busca determinar el sentido
del texto con independencia de lo que el legislador quiso decir, pero el sentido objetivo no es ms que el uso
comn en sus contextos caractersticos y si no hay indicio -como en este caso-, de que el legislador haya usado
un trmino en algn sentido distinto del uso comn este prevalece, como si se aparta del uso comn y usa un
sentido diferente, ese ser el que la expresin tendr. (5)
Como el legislador no ha estipulado el significado del trmino "guarde" y no puede deducirse de la ley un
significado tcnico especfico deberemos recurrir a su significado vulgar. En tal sentido, la 22 edicin del
Diccionario de la Real Academia espaola brinda las siguientes acepciones del vocablo "guardar": 1. Tener
cuidado de algo, vigilarlo y defenderlo; 2. Poner algo donde est seguro; 3. Observar o cumplir aquello a lo que
se est obligado; 4. Mantener, observar; 5. Conservar o retener algo; 6. No gastar, ser tacao; 7. Preservar algo
del dao que le puede sobrevenir; 8. Aguardar, esperar; 9. Impedir, evitar; 10. Atender o mirar a lo que otro
hace; 11. Acatar, respetar, tener miramiento; 12. Recelarse y precaverse de un riesgo y 13. Poner cuidado en
dejar de ejecutar algo que no es conveniente.
De todas las definiciones lexicogrficas pueden observarse que las nicas que se adaptan al texto de la ley
son las n 1, 2, 5 y 7. Allende, en ninguno de los significados posibles se equipara con la mera posesin o
tenencia.
Es que como afirma autorizada doctrina y jurisprudencia, guarda quien le da al objeto posedo los cuidados
necesarios para su conservacin. (6)
iv.) En segundo trmino, resulta sumamente problemtica la interpretacin del penltimo prrafo del art. 5
(agregado por la ley 24.242) en funcin del inc. "a", ya que no ha contemplado expresamente la conducta de

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quien guarda semillas utilizables para producir estupefacientes, pero destinada para su posterior consumo
personal (o mejor dicho para su siembra o cultivo para el consumo). Tampoco se regula un supuesto anlogo al
del art. 14 prrafo primero, cuando la guarda resultare "neutra".
Como ya adelantara el punto se vincula estrechamente con una consideracin previa. O bien, la reforma
introducida por la ley 24.424 vino a cubrir un vaco punitivo, es decir, castigar aquellas conductas de siembra y
cultivo destinadas inequvocamente a obtener estupefacientes para consumo personal, lo que podra implicar
que la guarda de semillas con los mismos fines -e incluso aquellos casos de guarda en que no sea posible
acreditar una ultrafinalidad de trfico- seran impunes. O bien, el legislador ha considerado necesario atenuar la
pena, nicamente en los casos de siembra y cultivo, no as los de guarda, quedando esta ltima conducta
-independientemente de su finalidad-, siempre atrapada por el art. 5 inc. "a". Esta ltima opcin implicara
tambin que los casos de siembra o cultivo en los que no se acreditara finalidad de trfico, pero tampoco
finalidad de consumo personal, iran a parar al inc. a.). De todos modos como no es posible determinar con
claridad cul ha sido la intencin legislativa, no podemos estar plenamente seguro de elegir una de las dos
opciones.
v) Sin embargo, en mi opinin este problema slo puede explicarse plausiblemente teniendo en cuenta que
la guarda de semillas es el primer eslabn de la cadena del trfico de drogas, en la medida en que exista
intencin de trfico, (7) pues de lo contrario el peligro abstracto para el bien jurdico sera doblemente lejano (o
mejor dicho un peligro presunto). Este parece ser el motivo ms razonable por el cual el legislador no decidi
incluir a la guarda de semillas con fines ulteriores de consumo personal en el anteltimo prrafo del art. 5 de la
ley de estupefacientes, es decir, porque se trata de una conducta impune.
Asimismo, como acertadamente indican Falcone y Caparelli, (8) debe tenerse presente el contexto en que las
conductas incriminadas por el legislador estn previstas en el art. 5, es decir, con el objeto de abarcar toda las
fases de la produccin del trfico ilcito de la droga, intentando evitar lagunas de punibilidad, por lo que en
muchos casos se reprimen comportamientos anteriores a la consumacin propiamente dicha. Por tales motivos
-sostienen los autores-, las conductas especficamente previstas en el inc. a.) sin bien pueden darse en su
tipicidad objetiva, subjetivamente deben estar destinadas a promover, favorecer o facilitar el trfico de
estupefacientes, interpretacin que se refuerza con el texto que ha agregado la ley 24.424.
vi.) De este modo, el legislador ha resuelto no castigar la guarda de semillas con fin de consumo y, por las
mismas razones, tampoco lo ha hecho con relacin a lo que podramos denominar "guarda neutra". Si la
tenencia neutra de estupefacientes es castigada con una pena de prisin de uno a seis aos (art. 14, 1), no
resulta lgico y proporcionado que se castigue con una sancin de cuatro a quince aos a quien simplemente
guarde semillas (que no son estupefacientes), sin una ultrafinalidad de trfico. Francamente, ello resultara
absurdo.
Naturalmente, que el legislador argentino podra haberse esforzado en concretar al mximo el contenido de
las normas, colocndolas en un catlogo cerrado, pero esta mayor precisin tiene como principal coste el riesgo
de infrainclusin y de sobreinclusin; es decir, si se es muy preciso se corre el riesgo de dejar fuera del mbito
de lo punible lo que en realidad se desea sancionar, y si se es muy preciso al fijar las propiedades que justifican
que una conducta quede excluida y se pretende que el juez no ample esa enumeracin, se corre el riesgo de que
queden incluidas conductas que no se quiere sancionar. Como tradicionalmente se ha considerado ms grave el
riesgo de sobreinclusin, se admite sin tapujos los recursos de la analoga favor rei o la reduccin teleolgica de
la ley. (9)
vii) Por otra parte, y con independencia de los argumentos expuestos podra recurrirse a una interpretacin
analgica favor rei con el objeto de dilucidar la cuestin. Segn la definicin ms corriente analoga es trasladar
una regla jurdica a otro caso no regulado en la ley por la va del argumento de la semejanza; si la regla jurdica
que se va a trasladar procede de un precepto concreto se la denomina analoga legal, si procede de varios
preceptos se la llama analoga jurdica. (10)
En este caso podra propugnarse el siguiente esquema de razonamiento: a.) la ley 23.737 reprime con penas
sensiblemente inferiores a las previstas para el trfico de drogas (por ejemplo el comercio o la tenencia con tal
fin esta reprimida con una pena de 4 a 15 aos de prisin segn el inc. "c" del art. 5), los casos de tenencia
simple de estupefacientes (14, 1: 1 a 6 aos de prisin) o de tenencia con fines de consumo (14, 2: 1 mes a 2
aos); b.) la siembra o el cultivo de plantas, conductas insertas en la cadena de trfico, tambin son castigadas
severamente por la ley (art. 5 inc. "a": 4 a 15 aos de prisin), a diferencia de los casos en que las mismas estn
inequvocamente destinadas para el consumo personal, que es castigada con la misma pena que la tenencia de
estupefacientes para consumo; c.) analgicamente puede decirse que la conducta de guardar semillas con el
posterior objeto de sembrarlas y obtener plantas para finalmente utilizarlas para el consumo personal, debera
castigarse en extremo, de la misma forma que los casos de siembra o cultivo previstos en el anteltimo prrafo
del art. 5. Y, los casos en que no pueda demostrarse un fin de trfico ni un fin de consumo personal, no deberan
sobrepasar la escala prevista para la tenencia simple, ya que las semillas ni siquiera pueden considerarse como
estupefacientes.

Thomson La Ley

(1) Docente regular del Departamento de Derecho Penal. Facultad de Derecho. UNMDP.
(2) Cfr. Antecedentes Parlamentarios, t. 1996-A, La Ley, Buenos Aires, ps. 1116/8.
(3) Cfr. Carlos Alchourrn y Eugenio, "Definiciones y normas", en Anlisis lgico y derecho, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, ps. 441/2.
(4) Ob. cit. p. 443.
(5) Ver Alchourrn - Bulygin, ob. cit. ps. 444 y ss.
(6) Ver Laje Anaya, Justo, Narcotrfico y derecho penal argentino, Lerner, Crdoba, 1992, p. 77; Falcone,
Roberto A. Capparelli, Facundo Trfico de estupefacientes y derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002 p.
141; Lanzn, Romn P., La guarda de semillas para producir estupefacientes. Un fallo ajustado a la literalidad
de la norma, La Ley 2007-F, ps. 643 y ss.; Cmara Criminal y Correccional de la Capital Federal, sala VII, c.
2320, "Rattoni, Hugo R.", sent. del 23/11/1982; Cmara Criminal y Correccional Federal, sala I, "Labougle,
Rubn R.", sent. del 1/8/1991; Tribunal Oral Federal n 1 de Crdoba, "Yaber, Enrique J. y otro", sent. del
27/12/1995, La Ley Crdoba, 1996, ps. 603 y ss.; Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, c. 13.437,
"Giustra, Ariel Martn", sent. del 27/11/2007, entre otros.
(7) Cfr. Falcone, Roberto A., Trfico de estupefacientes. Siembra, cultivo, guarda de semillas, produccin y
fabricacin, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Andrs J. D'Alessio/Pedro J. Bertolino (Dir.), Buenos
Aires, 2008, nro. 10, p. 1692; ver tambin el citado pronunciamiento "Rattoni, Hugo R."
(8) Ob. cit. ps. 135/7.
(9) Cfr. Jos Juan Moreso, Principio de legalidad y causas de justificacin (sobre el alcance de la
taxatividad), en Revista Doxa n 24, Alicante, 2001, ps. 525 y ss. Ver tambin Vctor Ferreres Comella, El
principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia (Una perspectiva
constitucional), Civitas, Madrid, 2002.
(10) Claus Roxin, Derecho penal. Parte general, traducido por Diego Manuel Luzon Pea, Miguel Daz y
Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, 2 edicin, Civitas S.A., Madrid, 1.997, t. I., p. 140

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