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considerados fontes do direito desde que aprovados pelo Estado, tornando este o
nico criador do direito.
O filsofo registra ainda que existem resqucios da aplicao do direito natural,
por existir "lacunas do direito", devido ao fato de que ao legislador seria impossvel
prever e normatizar todas as situaes e relaes existentes ou que possam vir a
existir, surgindo assim determinados casos que no tm uma norma reguladora,
sobressaindo ento aplicao do direito natural. Bobbio faz a assertiva de que esta
soluo perfeitamente lgica para quem admite que o direito positivo fundamenta-se
no direito natural.
Sobre o assunto, o filsofo entende que "o direito positivo no destri, mas sim
recobre ou submerge o direito natural", portanto, ao surgir lacunas no direito posto,
o natural aparece. Neste mesmo diapaso e para corroborar seu entendimento,
Bobbio cita, dentre outros, Hobbes e discorre que este insigne precursor do jus
positivismo, v um limite para a onipotncia do legislador humano no fato de que este,
no sendo Deus, no pode prever todas as circunstncias.
Aps inmeras investigaes histricas elaboradas para se proceder a construo
textual da obra Positivismo Jurdico, Bobbio concluiu o significado histrico do
positivismo jurdico e afirma precisamente e de maneira mais especfica o termo
"direito positivo", como sendo aquele direito que posto pelo Estado soberano,
decorrente de normas gerais e consideradas existentes no domnio das ideias,
isto , como "lei".
Assim, em decorrncia deste entendimento sobre o direito positivo, o autor descreve
que o positivismo jurdico nasce do impulso para a legislao, quando a lei torna-se
fonte exclusiva de direito, sendo representada pela codificao. Esse impulso no
limitado e nem eventual, mas sim universal e irreversvel e estritamente ligado
formao do Estado moderno. O impulso para a legislao, segundo o jurista "nasce
de uma dupla exigncia, uma que a de pr ordem no caos do direto primitivo e a
outra de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para a interveno na vida social.".
CapIII
Frana
interao do juiz com a lei[15], com o uso, por exemplo, da equidade, que
seria um retorno (ou tratamento suplementar) ao direito natural.
A auto-regrao a escola da exegese, que busca as solues a partir da
inteno do legislador, e contra a qual se ops a escola cientfica do direito.
A escola da exegese levou a uma interpretao passiva e mecnica do
Cdigo[16], em razo no apenas do prprio Cdigo em sim, mas tambm do
contexto em que estava inserido.
O Cdigo trazia respostas mais fceis e de rpido acesso, sendo
desnecessrias, nessa perspectiva, maiores buscas. Os juristas tinham o
legislador como autoridade, ou seja, no cabia a eles contrari-lo, o que
inclusive estava em conformidade com a separao dos poderes, que impedia
o juiz de criar direito, pois estaria usurpando poderes exclusivos do
legislativo, deveria ser, apenas, a boca da lei (Montesquieu), explicitando
aquilo que j est nela colocado. O fato de estar tudo no Cdigo traria uma
segurana jurdica, j que o cidado saberia antecipadamente que lei que
seria aplicada ao seu caso, evitando arbitrariedades, pois a cincia jurdica
estava limitada a explicitar, com base nos pressupostos colocados pelo
legislador, no poderia criar. Politicamente, havia a presso do regime
napolenico, que determinou o ensino do direito positivo, sem teorias gerais
ou concepes jusnaturalistas.
Segundo a escola da exegese, o processo de interpretao do Cdigo nada
mais era do que
assumir pelo tratamento cientfico o mesmo sistema de distribuio da
matria seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um
comentrio, artigo por artigo, do prprio Cdigo[17].
Alm dos pontos acima descritos, a escola da exegese coloca que o direito
natural s ter alguma relevncia se incorporado lei (se concebido como
direito positivo), no tendo, portanto, nem mesmo carter subsidirio.
Ademais, norma jurdica somente aquela posta pelo Estado ou por ele
reconhecida, admitindo-se, como j dito, a onipotncia do legislador e a
negao de outras fontes do direito que no sejam o direito estatal. Isso
porque ao legislador foi conferido o poder de dizer o que justo ou injusto. A
interpretao deve ser fundada na inteno do legislador, busca pela vontade
do legislador em casos de obscuridade. Nesse ponto, tem-se a vontade real
(em caso de disciplinamento no claro, busca-se o que pretendia dizer) e a
vontade presumida (quando nada disse, por meio de uma fico jurdica,
busca-se a resposta por meio de analogia e de princpios gerais). Contrrio
essa idia de busca pela vontade do legislador, que subjetiva, tem-se a