FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

PROGRAMA DE MAESTRIA
TCNICAS DE INTERPRETACIN QUE INTERVIENEN
RESPECTO A INCOMPATIBILIDAD DE NORMAS
CONSTITUCIONALES Y LEGALES, CONTRA LA
LIBERTAD SEXUAL, PROVENIENTE DE LA SENTENCIA
CASATORIA N 292-2014-DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPUBLICA, PROVENIENTE DEL
EXPEDIENTE N 02765-2014-0-5001-SU-PE-01 DEL
DISTRITO JUDICIAL DE ANCASH, 2014.
PROYECTO DE TESIS PARA OPTAR EL GRADO
ACADMICO DE MAGISTER CON MENCIN EN
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL.
AUTOR:
GREGORIO GUTIERREZ QUISPE
ASESORA:
Doctora: Wilma Yecela Livia Robalino
CAETE-PERU
2016

2. Introduccin
La formulacin del proyecto, obedece a las exigencias previstas en el
Reglamento de Promocin y Difusin de la Investigacin (RPDI) Versin 007
(ULADECH, 2016), y la ejecucin de la lnea de investigacin (LI) existente en cada
Escuela de Posgrado. Por esta razn, el referente proyecto individual, es la lnea de
investigacin, que en la Escuela de Posgrado de Derecho se denomina Tcnicas de
interpretacin

que

intervienen

respecto

incompatibilidad

de

normas

constitucionales y legales, referentes a Derechos Fundamentales e Instituciones del

Derecho provenientes de las sentencias emitidas por los rganos Supremos del Poder
Judicial, cuya base documental son expedientes judiciales pertenecientes a todos los
rganos jurisdiccionales del Poder Judicial peruano.
Como puede observarse el ttulo de la Lnea de Investigacin revela dos
propsitos, uno inmediato y el otro mediato; el primero, quedar satisfecho con el
anlisis de sentencia casatoria pertenecientes a procesos individuales concluidos,
determinndose en cada estudio la tcnica de interpretacin ante la incompatibilidad
de normas constitucionales y legales; mientras, que el segundo, propsito ser
contribuir a que los rganos supremos emitan una sentencia casatoria debidamente
motivada, por tal motivo del propio RPDI se desprende el meta anlisis, que es el
reflejo de los resultados en trminos generales de la presente lnea de investigacin;
que estar a cargo de la Escuela de Posgrado de Derecho, proveniente de los
resultados de las investigaciones individuales alcanzados por los estudiantes de
maestra, teniendo a cargo a los docentes investigadores de las asignaturas de tesis.
En el presente estudio, de los datos del expediente se desprende que mediante
sentencia casatoria N 292-2014-Ancash declararon:
I. FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la defensa de Melecio
Gaudencio Carrin Quito, por vulneracin de la garanta constitucional de
presuncin de inocencia, derecho a la prueba pertinente; y la falta de motivacin de
sentencia.
II.CASARON la sentencia de vista del diecisis de mayo de dos mil catorce -fojas
doscientos cincuenta y siete del cuaderno de debates-, que confirm la sentencia de
primera instancia -fojas ciento cuarenta del cuaderno de debates- del veinticuatro de
marzo de dos mil catorce, que conden al citado encausado como autor del delito

ii

contra la libertad sexual, en la modalidad de violacin sexual, tipificado en el primer

prrafo del artculo ciento setenta del Cdigo Penal, en agravio de la menor K.M.M,
y le impuso seis aos de pena privativa de libertad efectiva; y,
III. NULA la citada sentencia de primera instancia fojas ciento cuarenta del
cuaderno de debates-.
IV. ORDENARON que otro Colegiado emita nuevo pronunciamiento, teniendo en
cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolucin; y,
V. ORDENARON: la libertad del mencionado procesado, siempre y cuando no
exista mandato de detencin en su contra, oficindose va fax a la Sala Mixta
Transitoria Descentralizada de la Provincia de Huari para su excarcelacin.
VI. ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante lo sealado en el
considerando 3.3.4,3.3.5,3.3.6 de la presente Ejecutoria Suprema de conformidad con
el inciso cuarto del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal
respecto a la necesaria realizacin de prueba cientfica de ADN, su actuacin en sede
de instancia y su valoracin previa a la emisin de sentencia.
VII. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pblica
por intermedio de la secretaria de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se
notifique a todas las partes apersonadas a la instancia.
VIII. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelvan los autos al rgano
jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.
IX.

PUBLICAR en el Diario oficial "El Peruano" conforme a lo previsto en la

parte in fine del inciso tres del artculo cuatrocientos treinta y tres del Cdigo
Procesal Penal.

iii

3. Contenido
Pg.
1. Ttulo de la Tesis........................................................................................................
i
2. Introduccin..............................................................................................................
ii
3. Contenido...................................................................................................................
iv
4. Planeamiento de la Lnea de Investigacin.............................................................
1
4.1. Planteamiento del problema.................................................................................
1
a. Caracterizacin del problema......................................................................................
1
b. Enunciado del problema.............................................................................................
2
4.2. Objetivos de la investigacin.................................................................................
2
4.2.1. Objetivo general....................................................................................................
2
4.2.2. Objetivos especficos............................................................................................
3
4.3. Justificacin de la investigacin............................................................................
3
5. Marco Terico y Conceptual....................................................................................
5
5.1. Antecedentes...........................................................................................................
5
5.2. Bases tericas de la investigacin.........................................................................
10

iv

5.2.1. Papel del Juez en el Estado de Derecho............................................................

10
5.2.1.1. El Poder Judicial en el Estado legislativo de derecho........................................
11
5.2.1.2. El Poder Judicial en el Estado constitucional de derecho..................................
11
5.2.2. Argumentacin Jurdica.....................................................................................
11
5.2.2.1. Nocin de Argumentacin Jurdica....................................................................
11
5.2.2.2. Estructura de la Argumentacin Jurdica...........................................................
12
5.2.2.3. Variables histricas y metodolgicas de la Argumentacin Jurdica ................
13
5.2.3. Las Principales Teoras de la Argumentacin Jurdica...................................
15
5.2.3.1. La Tpica Jurdica..............................................................................................
15
5.2.3.2. La Argumentacin retorica.................................................................................
15
5.2.3.3. La Argumentacin en Stephen E. Toulmin........................................................
17
5.2.3.4. La Teora de la Argumentacin Jurdica de Neil Maccormich..........................
17
5.2.4. La Actividad Judicial: Problemas interpretativos...........................................
19
5.2.4.1. La actividad judicial como actividad interpretativa y probatoria......................
19
5.2.4.2. Conceptos, tipos y concepciones de la interpretacin.......................................
19
5.2.4.3. El carcter discrecional de la interpretacin. Los problemas interpretativos....
21

5.2.4.4. Casos fciles y casos difciles............................................................................

22
5.2.5. Razonamiento Judicial y Derechos Fundamentales........................................
25
5.2.5.1. Derechos fundamentales y Estado constitucional de Derecho..........................
26
5.2.5.2. Derechos fundamentales y aplicacin judicial del Derecho..............................
27
5.2.5.3. Derechos fundamentales y razonamiento judicial.............................................
28
5.2.5.4.1. Dificultades epistemolgicas..........................................................................
28
5.2.5.4.2. Dificultades lgicas.........................................................................................
29
5.2.5.5. Derechos fundamentales vulnerados segn caso en estudio..............................
29
5.2.5.6. Instituciones pblicas pertenecientes al caso en estudio....................................
35
5.2.6. Antinomias...........................................................................................................
35
5.2.6.1. Definiciones.......................................................................................................
35
5.2.6.2. Antinomias en los razonamientos judiciales......................................................
35
5.2.6.3. Las Antinomias como incompatibilidad normativa...........................................
36
5.2.6.4. Las Antinomias como incompatibilidad lgica entre normas............................
36
5.2.6.5. Las Antinomias como incompatibilidad no lgica.............................................
41
5.2.6.6. Verificacin de los conflictos normativos (antinomias e interpretaciones).......
43

vi

5.2.6.7. Criterios y meta criterios para la resolucin de las antinomias.........................

45
5.2.7. El derecho a la debida motivacin.....................................................................
48
5.2.7.1. Importancia de la debida motivacin.................................................................
48
5.2.7.2. Debida motivacin y argumentacin en el razonamiento lgico de los jueces ............
49
5.2.8. La Sentencia Casatoria Penal............................................................................
52
5.2.8.1. Definiciones.......................................................................................................
52
5.2.8.2. Causales para la interposicin de recurso de casacin.......................................
53
5.2.8.2.1. Infraccin de preceptos Constitucionales.......................................................
53
5.2.8.2.2. Infraccin de normas sustanciales..................................................................
54
5.2.8.2.3. Infraccin de normas procesales.....................................................................
54
5.2.8.2.4. Infraccin a la logicidad de la sentencia.........................................................
54
5.2.8.2.5. Apartamiento de la Doctrina Jurisprudencial de la Corte Suprema................
55
5.2.8.2.6. Causales segn caso en estudio.......................................................................
56
5.2.8.2.7. Caractersticas de la Casacin.........................................................................
61
5.2.8.3. La casacin penal en nuestro sistema jurdico peruano.....................................
64
5.2.8.4. Fines del recurso de casacin penal...................................................................
71

vii

5.2.8.5. Clases de Casacin.............................................................................................

77
5.2.8.5.1. Por su amplitud...............................................................................................
77
5.2.8.5.2. Por su naturaleza de la norma que le sirve de sustento...................................
78
5.2.8.6. Requisitos de admisibilidad del recurso de casacin.........................................
79
5.2.8.7. Limitaciones a la procedencia del recurso de casacin.....................................
80
5.3. Marco Conceptual..................................................................................................
83
6. Sistema de Hiptesis.................................................................................................
85
7. Metodologa...............................................................................................................
86
7.1. Tipo y nivel de la investigacin...............................................................................
86
7.1.1. Tipo de investigacin cuantitativa-cualitativa......................................................
86
7.1.2. Nivel de investigacin...........................................................................................
86
7.2. Diseo de la investigacin.......................................................................................
86
7.3. Poblacin y muestra.................................................................................................
87
7.4. Definicin y operacionalizacin de la variable y los indicadores............................
87
7.5. Tcnicas e instrumentos...........................................................................................
88
7.6. Plan de anlisis.........................................................................................................
88

viii

7.7. Matriz de consistencia..............................................................................................

89
7.8. Principios ticos.......................................................................................................
92
8. Referencias Bibliogrficas........................................................................................
93
ANEXO 1: Sentencia de la Corte Suprema....................................................................
96

ix

4. Planeamiento de la Lnea de Investigacin

4.1. Planteamiento del problema
a) Caracterizacin del problema:
Debido a la transformacin de Estado legal de Derecho en estado
Constitucional del Derecho, se produce el desplazamiento de la primaca de la ley a
la primaca de la Constitucin viniendo hacer actualmente el Estado Constitucional
de Derecho la perfeccin del Ordenamiento Jurdico basado en la dignidad de la
persona humana y en la defensa de los Derechos Fundamentales.
Por ello se comparte lo expuesto por Bidart (citado por Prez, 2013) Todo
Estado tiene necesariamente un derecho fundamental y bsico de organizacin, un
Derecho que lo ordena, que lo informa, que le da estructura, que le confiere su
singular modo de existencia poltica. Ese Derecho es el derecho Constitucional, es la
Constitucin del Estado.
Por lo que la Constitucin no slo es norma jurdica suprema formal y
esttica, material y dinmica, sino tambin es norma bsica en la que se fundamentan
las distintas ramas del Derecho y es norma de unidad a la cual se integran. De all
que exige no slo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino que la
aplicacin de tal legislacin se realice en armona con ella misma (interpretacin
conforme a la Constitucin).
Puesto que en todo Estado Constitucional de Derecho o democrtico de
Derecho, la tendencia es permitir e incidir en la interpretacin de las normas legales
y constitucionales, para lograr mayor libertad en el ejercicio de los derechos de
propiedad y del ocupante precario, significa que el Juez Ordinario (poder judicial)
deben resolver los conflictos teniendo en cuenta la interpretacin que ms garanta
brinde derechos, o mediante la aplicacin de la norma que mejor proteja la libertad y
el derecho; y que en caso de darse colisin entre derechos el Juez cuenta con el
mecanismo procesal de la ponderacin como alternativa a la subsuncin del caso a la
norma jurdica.
Sin embargo, pese a que los magistrados tienen el deber de aplicar la
Constitucin para que el sistema jurdico sea coherente y represente seguridad
jurdica para los justiciables; el Juez ordinario a la hora de decidir un caso le es ms
fcil realizar la subsuncin del hecho a la norma jurdica, por lo general y en la

mayora de casos aplica el derecho; sin embargo en los jueces o tribunales

constitucionales no es as, puesto que ellos encuentran la comprensin del texto
constitucional, lo cual permite que sean creadores del Derecho, evidencindose de
sta manera una concepcin pasiva de su especfica funcin como jurisdiccin
judicial desde primera instancia hasta a nivel de suprema; es decir, que los jueces y
magistrados tienen la funcin de administrar justicia por defectos o vacos en la ley,
por lo que su deber al momento de emitir sentencia casatoria es de integrar e
interpretar adecuadamente tanto normas constitucionales y normas legales para un
caso concreto, a fin de dar cumplimiento a su funcin primordial.
En base a ello, los magistrados debern realizar una debida integracin e
interpretacin de las normas constitucionales y legales a fin de analizar su
incompatibilidad, para ello se tendr que seleccionar la norma de mayor rango, la
misma que es objeto de la impugnacin y sobre la cual estar en confrontacin con
una norma legal, a fin de conocer respecto de la existencia de la compatibilidad de
normas y a la vez s se ha aplicado correctamente las tcnicas de interpretacin. En
atencin a lo expuesto, en una sentencia casatoria emitida por la Corte Suprema, en
materia penal, implicar la utilizacin de una interpretacin que sea acorde al
conocimiento supremo que tiene operadores, utilizando el un razonamiento jurdico
segn la causal sustantiva o adjetiva que se presente en el caso, o de lo contrario, se
deber interpretar el error in iudicando o error in procedendo en las sentencias
precedentes.
b) Enunciado del problema:
Cules son las tcnicas de interpretacin que intervienen respecto a
incompatibilidad de normas constitucionales y legales, referentes al delito contra la
Libertad Sexual-Violacin Sexual, provenientes de la Sentencia Casatoria N 2922014 emitida por la Corte Suprema, en el expediente N 02765-2014-0-5001-SU-PE01 del Distrito judicial de Ancash- Caete, 2016?
4.2. Objetivos de la investigacin
4.2.1. Objetivo general.
Determinar las tcnicas de interpretacin que intervienen respecto a
incompatibilidad de normas constitucionales y legales, referentes al delito contra la
Libertad Sexual-Violacin Sexual, provenientes de la Sentencia Casatoria N 292-

2014 emitida por la Corte Suprema, en el expediente N 02765-2014-0-5001-SU-PE01 del Distrito judicial de Ancash- Caete, 2016
4.2.2. Objetivos especficos.
1. Determinarla seleccin de normas constitucionales y legales, provenientes
de las causales sustantivas y causales adjetivas.
2. Determinar la fiabilidad de normas constitucionales y legales, empleando
el razonamiento judicial.
3. Determinar la existencia del error in iudicando o error in procedendo en las
sentencias precedentes.
4. Determinar la interpretacin del derecho como argumentacin jurdica,
empleando las tcnicas de interpretacin.
4.3. Justificacin de la investigacin
El presente proyecto de investigacin surge de la problemtica en la realidad
social peruana, la incompatibilidad de normas constitucionales y legales referentes al
delito de Violacin Sexual; en donde se evidencia que las sentencias casatorias que
emiten las Cortes Supremas, sentencias que carecen de utilizacin de las tcnicas de
interpretacin, en las cuales se reflejan la falta de argumentacin jurdica, aplicacin
de seleccin, fiabilidad y valoracin conjunta de normas constitucionales y legales.
En ese sentido, es importante el estudio correspondiente a las tcnicas de
interpretacin de normas constitucionales y legales.
Motivo por el cual, los ms beneficiados con la presente investigacin son los
justiciables puesto que al concientizar y sensibilizar a los Magistrados respecto a la
aplicacin correcta de las tcnicas de interpretacin de normas constitucionales y
legales, se tratar de evidenciar una sentencia casatoria motivada, que emita una
decisin empleando un razonamiento judicial, argumentacin jurdica y una
adecuada interpretacin de normas, los cuales evidenciarn la satisfaccin de los
ciudadanos.
Es entonces, que la investigacin cuenta con teoras que respaldan la
problemtica existente, como la Teora de la Argumentacin Jurdica, los cuales
describen que toda sentencia casatoria deben contar con un razonamiento judicial al
momento de interpretar y aplicar las tcnicas de interpretacin en las normas
constitucionales y legales.

Finalmente, la investigacin contiene un valor metodolgico, el que se

evidenciar a travs del procedimiento de recoleccin de datos, por medio del
expediente judicial, el que goza de confiabilidad y credibilidad, el cual har posible
analizar la calidad de la sentencia emitidas por nuestros Jueces y de sta forma
resolver las interrogantes establecidas en nuestro enunciado.

5. Marco terico y conceptual

5.1. Antecedentes
Nez (2012), en Per, investig: La casacin en el Estado Constitucional
del Ecuador, y sus conclusiones fueron: Desde la perspectiva cultural, (i) el
razonamiento judicial qued disminuido: si el juez estaba limitado a ser la boca muda
que pronunciaba las palabras de la ley, entonces en su pensamiento no podan caber
principios, ni argumentacin jurdica y peor an control judicial de las leyes. (ii) juez
burcrata: el juez, a diferencia de lo que pasaba con Estados Unidos, no era defensor
de la libertad ni de los derechos, sino un burcrata ms de la Funcin Ejecutiva; esto
explica el poco enfoque que tienen en la justicia de calidad como servicio (como la
crtica a la burocracia weberiana). (iii) juez como personaje principal de la cultura
jurdica latinoamericana: el Derecho es un lenguaje complicado que no toda la
poblacin comprende y que culturalmente ha tendido a los formalismos exagerados,
para mantener su distancia de la poblacin; en este aspecto los jueces son la cara
inaccesible del Derecho y con ello aprovechan para aplicar la debilidad selectiva de
la ley (para favorecer a los cercanos al poder. La casacin, con este bagaje histrico
cultural, es una institucin que disminuye la posicin de la Funcin Judicial como
poder del Estado. La primaca de la legalidad somete al juez a la ley, como garanta
de que su arbitrio no se convierta en arbitrariedad, porque la ley era la expresin de
la libertad soberana del pueblo. Pero Austin, ya nos advirti que el Parlamento
tambin era capaz de cometer arbitrariedades a travs de la ley; pero la casacin no
atiende a esta advertencia porque su relacin es intrnseca con la ley. As entonces, la
casacin es una institucin de vigilancia en favor de la ley; incluso, como dice
Morello, hermanada a ella. Cumple la funcin de observar que el juez aplique la
exacta literalidad de la ley, o que la interprete en funcin de la voluntad del
legislador. Entonces, la casacin es una institucin que beneficia a la Legislatura, que
confirma la supremaca del legislador y el sometimiento del Poder Judicial a l.
Con esto se reafirma el postulado de que el Poder Judicial es un poder nulo,
incapaz de formar un gobierno bien equilibrado, pues los controles y equilibrios de la
divisin de poderes de Montesquieu no aceptaban el control a la voluntad de la
mayora. Entonces encontramos un Estado sin controles. En donde, al contrario de lo
que pensaba Rousseau, el modelo europeo continental de divisin de poderes no era

una garanta de libertad sino un camino a la arbitrariedad; y en l, la casacin es un

elemento ms que contribuye al desbalance. Desde una perspectiva terica, la
casacin es una institucin fundamentada en el positivismo terico. En l se adopta
una teora mecanicista de la interpretacin en la que se rechaza toda discrecionalidad
del juez; pues considera que el sistema de reglas es tan explcito que no le permite al
juez ningn espacio de libertad de decisin. La casacin observa en el razonamiento
judicial si los silogismos han sido empleados correctamente, bajo una simple lgica
monotnica; por este motivo, incluso se propuso que el rgano de casacin no deba
ser judicial, sino que deba ser un anexo de la Legislatura. Entonces para la teora
casacional el ordenamiento jurdico est compuesto solamente de reglas, que los
jueces deben seguir estrictamente bajo pura deduccin silogstica. Sin embargo, esto
resulta imposible por dos supuestos: (i) que el ordenamiento jurdico est compuesto
por principios y reglas; (ii) en la interpretacin existe una separacin entre
disposicin y significado; y (iii) las normas pueden ser derrotables.
A partir del debate Dworkin Hart, ha quedado pacfico en los debates
jurdicos, que el ordenamiento jurdico est compuesto por reglas y principios.
Tambin ha quedado claro que los principios no operan igual que las reglas. Los
principios son mandatos que se cumplirn en mayor o menor medida (en funcin de
circunstancias fcticas y jurdicas); mientras que las reglas son normas que se
cumplen todo o nada. En este sentido la casacin se concibi bajo la perspectiva de
que solo existen reglas en el ordenamiento jurdico, as se encargaba de revisar si las
normas deban cumplirse o no. Pero en cambio sobre los principios no puede
predeterminar cules deben cumplirse sobre otros. Si la casacin busca la exacta
observancia de la ley, encuentra dificultad en los principios, puesto que en la
legislacin no se pueden establecer (en abstracto) qu principios deben primar sobre
otros.
La casacin no puede pregonar la exacta observancia de principios ya que la
determinacin del peso de los principios se determinar en cada caso concreto a la
luz del razonamiento prctico de los hechos. La casacin clsica buscaba la exacta
observancia de la literalidad de la ley, sin embargo, debemos apreciar que, de las
modernas formas de interpretacin, podemos hacer la distincin entre la disposicin
normativa (texto) y el contenido normativo (significado). La casacin no puede

dedicarse a controlar el cumplimiento del simple texto, porque de la literalidad no se

puede obtener significado alguno sin interpretacin. La casacin debe entonces
renunciar a aquella tesis de la interpretacin mecanicista que la fundamentaba, y
debe en cambio aceptar que existirn sentidos interpretativos coherentes con el
conjunto de valores del ordenamiento jurdico. Ser entonces el deber de la casacin,
no solo revisar el cumplimiento de la literalidad de la ley, sino de verificar la
legitimidad de los sentidos interpretativos, materialmente adecuados con los
principios constitucionales.
Debemos tomar en cuenta que las normas tienen una estructura condicional
que las hace normas primas facie. Esto se debe a la imposibilidad de determinar
anticipadamente todas las condiciones necesarias para su aplicacin quedando
siempre la clusula abierta de a menos que, la misma que excepcionara su
aplicacin. Ello hace entonces imposible que las normas funcionen bajo una lgica
monotnica. Ahora bien, la casacin tena la funcin de vigilar la exacta observancia
de la ley. Pero si tomamos en serio la posibilidad de que las normas sean derrotables,
entonces la Corte de Casacin no podra obligar a que siempre se cumplan las leyes;
pues puede haber casos en los que haya operado la condicin excepcional y que no
haya debido aplicarse la norma. Entonces la casacin no puede limitarse a la revisin
formal de la simple lgica de ductiva para juzgar la correcta aplicacin de las
normas; pues deber tomar en cuenta, tambin, la existencia de la derrotabilidad de
las normas. A esto se le deber sumar que los principios formales (como la seguridad
jurdica) tambin pueden ser derrotables ante el grave perjuicio de principios
materiales. Ahora,

desde

una

perspectiva

emprica

tenemos

que

hablar

necesariamente sobre la acumulacin de carga procesal.

De los ltimos datos disponibles en la Corte Nacional de Justicia del Ecuador,
se desprende que al ao 2009 exista una cantidad de casos pendientes por resolver
de 8,777 (4,395 de ellos correspondan a casos acumulados y 4,382 a casos
ingresados) de los cuales la Corte haba resuelto 3,226. Es decir que tena una
acumulacin de 5,551 casos. A esto se debe considerar que tras la Asamblea
Constituyente 2007 se decidi reducir el nmero de jueces de treinta y uno a
veintiuno. Esto supone que la cantidad acumulada se repartir entre menos jueces.
Pero esta realidad no parece ser nica en el Ecuador, ms bien parece ser un defecto

de la institucin. En Francia en el ao 2006 se resolvieron alrededor de 32,000 casos,

y para este trabajo existen ms de 200 magistrados en la Corte de Casacin. En Italia
la situacin es similar, la Corte resuelve casi 50,000 casos y tiene cerca de 500
magistrados.
Esto se debe sin duda a que la casacin ha sido concebida como una cuasi
tercera instancia. Taruffo encuentra que la Corte de Casacin tiene una crisis de
identidad, en la que no sabe si es una tercera instancia o una verdadera Corte
Suprema. Pero como se ha configurado en Francia, Italia y los pases de
Latinoamrica ms se acerca a una tercera instancia puesto que: es el tercer nivel de
impugnacin porque su fin es controlar la legitimidad (exacta observancia de la ley)
de cada caso concreto que viole la ley procesal o sustancial, por lo que debe eliminar
los errores ya cometidos por los jueces anteriores; y, predomina la intencin de
reparar el inters de cada caso en concreto (ius litigatoris) ms que el inters de
proyectar la interpretacin de las normas. En la prctica se ha dejado de lado la
funcin unificadora de la jurisprudencia (que es en cambio la principal funcin del
modelo de Corte Suprema).
Si se considera que cada caso puede ser controlado por su legitimidad
(control de exacta observancia de la ley) entonces tendremos que existe una enorme
cantidad de decisiones casatorias, difcilmente coherentes para establecer criterios
uniformizadores. Aunque en la prctica la casacin acte como una cuasi tercera
instancia, tiene una limitacin, pues no puede revisar hechos. Es una gran
contradiccin porque puede controlar el cumplimiento de la ley de cada caso
concreto, pero no puede buscar la justicia de l. Esto se debe al lmite que la casacin
le pone a la Corte para revisar hechos. Pese a ello existe una circunstancia en la que
si acta como juez de hecho y es cuando el control de legitimidad se hace sobre la
motivacin de jueces inferiores. Entonces la casacin es una tercera instancia
incompleta, puesto que no puede hacer justicia en el caso concreto.
Por lo tanto, nos encontramos ante una institucin que no cumple ninguno de
sus fines adecuadamente. Revisa la exacta observancia de la ley de cada caso, pero
no puede hacer justicia. Busca uniformizar la jurisprudencia, pero le es imposible por
la inmensa cantidad de sentencias (algunas incluso contradictorias). Qu debe hacer
entonces la casacin? Me parecera adecuado que decida escoger una de las dos

funciones que se le ha asignado, pero que la realice adecuadamente. Sin embargo,

analicemos las posibilidades. La primera probabilidad es que la Corte, que ya
funciona como una casi tercera instancia, adems pueda revisar los hechos y haga
justicia en el caso concreto. Es decir que vuelva a ser una autntica tercera instancia.
Pero ya se haba argumentado cuando se elimin la tercera instancia, y se adopt la
casacin, que sta era un alargamiento innecesario del proceso, que ya haba habido
dos pronunciamientos previos. Adems, la gran carga procesal que exista en la Corte
Suprema le haca imposible resolver inmediatamente. Todos los casos suban a la
Corte Suprema, pero en ella haba un nmero reducido de jueces. A esto se debe
sumar la centralizacin de la Corte en la capital del pas, lo cual merma el acceso al
recurso de los litigantes no residentes en la capital.
Esto nos quiere decir dos cosas: (i) sera inaceptable retomar la tercera
instancia por la extrema dilacin de los procesos; y (ii) una Corte Suprema
centralizada no tiene la capacidad para revisar la justicia de cada caso concreto por
lmites en recursos humanos y porque no facilita el acceso. La segunda posibilidad es
que la Corte de Casacin sea eminentemente una Corte Suprema, en la que su
vocacin sea uniformizar la jurisprudencia. Esta funcin la realizara a travs de los
precedentes, en cuyo caso, los criterios sealados por la Corte debern ser seguidos
por los jueces sucesivos en casos similares. El nmero de precedentes dictados debe
ser restrictivo para que los criterios puedan ser coherentes y fcilmente inteligibles.
Entonces tendramos que eliminar la idea de que la casacin tiene el deber de
controlar la legitimidad de cada caso concreto y quedarnos con la proposicin de que
la Corte dictar una sentencia nicamente cuando, a partir de un caso concreto, tenga
la capacidad de crear Derecho objetivo pro futuro, o en los trminos de
Taruffo, deba elegir la interpretacin ms justa de la norma.
Para

ello

tambin

debemos

observar

los

parmetros

del

Estado

Constitucional. Luego de todo lo dicho, la configuracin del nuevo Estado

Constitucional ecuatoriano nos dar una pauta de cul ser la ubicacin de la
casacin. Para lo cual cito las palabras de la Corte Constitucional del Ecuador: Si
tomamos en serio estas palabras, debemos asumir que el Ecuador apuesta por una
justicia ms material, sin que las formalidades puedan sacrificarla. La casacin es
una institucin eminente formal, por lo que debe reconfigurarse en el marco del

Estado Constitucional. As podemos decir que esta institucin debe cumplir una
funcin de proteccin de derechos fundamentales, sin embargo, su esencia no le
permite hacerlo, por lo que mi propuesta es la eliminacin de la casacin. Se debe
eliminar la casacin porque es una institucin que somete al Poder Judicial bajo el
poder de la Legislatura, porque no es capaz de asumir un razonamiento no
monotnico y porque es una tercera instancia que no cumple con el fin de justicia. En
cambio, propongo dos cosas. La primera es que debe haber salas o instancias
judiciales, descentralizados en todo el territorio del pas (que cumplan con un
verdadero acceso a la justicia), para que resuelvan las acciones extraordinarias de
proteccin (amparo contra decisiones judiciales) y as reparar la violacin de
derechos constitucionales cometidos en la actuacin judicial. Lo segundo es que la
Corte Nacional se conforme como una autntica Corte de Precedentes, con el nico
fin de uniformizar la jurisprudencia.
Para ello deber tener una amplia discrecionalidad para escoger casos para su
resolucin. Un tamiz que se podra realizar a travs del writ of certiorari. Este
instrumento les permitira no motivar si deciden no conocer el caso y solo lo
aceptaran casos si: quieren solucionar una cuestin novedosa de derecho, resolver
conflictos de opiniones jurdicas en judicaturas inferiores y cuando crean que es
necesario cambiar de posicin sobre un criterio jurdico (overruling). Esta es una
propuesta que podra tener un mayor desarrollo, sin embargo, en esta investigacin el
diagnstico est hecho. La casacin es una institucin arcaica que no es congruente
con el propsito de efectividad de derechos fundamentales del Estado Constitucional.
5.2. Bases tericas de la investigacin
5.2.1. Papel del juez en el estado de derecho.
5.2.1.1. El poder judicial en el estado legislativo de derecho.
Al respecto, Weber (citado por Gascn & Garca, 2003) sostiene que:
El Estado de derecho es una ideologa jurdica, pues no es consustancial al
concepto de estado ser de derecho. Estado de derecho es aqul en el que el poder
acta conforme a Derecho, o a la ley en sentido amplio, a normas jurdicas pre
constituidas, y responde a la idea de gobierno sub leges y per leges: el gobierno de la
ley frente al gobierno de los hombres. Se obedece dice Weber- no a la persona en

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virtud de su derecho propio, sino a la regla estatuida, la cual establece al propio

tiempo a quin y en qu medida se debe obedecer. (pp. 15-16)
5.2.1.2. El poder judicial en el estado constitucional de derecho.
Al respecto, Weber (citado por Gascn & Garca, 2003) sostiene:
El estado constitucional son aquellos sistemas donde, junto a la ley, existe una
Constitucin democrtica que establece autnticos limites jurdicos al poder para la
garanta de las libertades y derechos de los individuos y que tiene, por ello, carcter
normativo: la Constitucin (y la carta de derechos que incorpora) ya no es un trozo
de papel o un mero documento poltico, un conjunto de directrices programticas
dirigidas al legislador sino a una autentica norma jurdica con eficacia directa en el
conjunto del ordenamiento; y adems, por cuanto procedente de un poder con
legitimidad cuantificada (el poder constituyente) es la norma ms alta, por lo que
tambin la ley queda sometida a la Constitucin, que se convierte as en su parmetro
de validez. (p. 21)
Al respecto, Frioravanti (citado por Gascn & Garca, 2003) sostiene:
Histricamente, el Estado constitucional de derecho es la forma poltica que
cuaj en el constitucionalismo americano, que, a diferencia del europeo, que no
supero el imperio de la ley y donde, por tanto, las Constituciones fueron simples
carta poltica, asumi desde el principio el valor normativo de la Constitucin. (p.
22)
El Estado constitucional de derecho es la orientacin del estado a la
proteccin de los derechos al margen (o incluso por encima) de la ley: ya no eficacia
de los derechos en la medida y en los trminos marcados en la ley, sino eficacia de
los derechos en la medida y en los trminos establecidos en la constitucin. El
reconocimiento constitucional de derechos se efecta por lo general en trminos
amplios e imprecisos, por lo que son frecuentemente las dudas sobre el alcance y
contenido de los derechos en los distintos supuestos en los que pueden tener
incidencia. (p. 23)
5.2.2. La argumentacin jurdica
5.2.2.1. Nocin de argumentacin jurdica
La argumentacin jurdica, hoy, no puede entenderse nicamente como una
metodologa para resolver conflictos sociales. Su papel est tambin en el campo de

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la crtica y la investigacin social de todos aquellos fenmenos susceptibles de una

solucin ms o menos coactiva, ms o menos vinculante; es decir de una solucin
jurdica.
Podemos diferenciar, al menos, dos conceptos de argumentacin jurdica: o,
bien, la metodologa aplicativa de reglas y principios confrontada con los hechos en
cuestin y utilizando una mecnica procedimental como la que propone Alexy u
otros; o, bien, un concepto ms complejo que incluye la eleccin del propio modelo
(modelo de principios, modelo de reglas, orientacin moralista, orientacin
positivista, etc.), para luego aplicar al procedimiento, o no.
El primer modelo utiliza el tejido jurdico como referencia para una posterior
actuacin argumental; es decir, una fase pasiva seguida de una fase activa. En
cambio, el segundo modelo estara constituido por una sola fase activa, que
consistira en identificar o reconocer el problema dentro del ordenamiento. En ltima
instancia, de lo que se trata es de un modelo aporetico que pone el sistema a
disposicin del problema, frente a un modelo sistemtico, que ha de encajar el
problema en el sistema. Por otra parte, aunque en Alexy no encontramos una
separacin explcita entre lo que entiende por argumentacin jurdica y lo que
entiende por discurso jurdico, puede inferirse por el diferente contexto en que los
ubica que no son trminos equivalentes. En tanto el discurso puede entenderse como
construccin terica disponible para su utilizacin en el mbito del debate jurdico
all donde se produzca, la argumentacin jurdica representara la parte activa del
debate, es decir, la pretensin de intervenir, modificar (argumentar) desde una
situacin de partida que incluye la eleccin de unas normas y la aplicacin de un
procedimiento (en definitiva, el uso del discurso) (Pinto Fontanilla, 2010)
5.2.2.2. Estructura de la argumentacin jurdica.
La necesidad de dar respuesta tanto a los casos clsicos, como a aquellos ms
complicados, hace que la argumentacin pase de ser un proceso de simple deduccin
a un debate complejo donde hay que tener en cuenta a los actores, a los hechos y a
todo tercero susceptible de ser, no ya sujeto de derecho, sino posible sujeto de
argumentacin.

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En los casos simples las resoluciones toman la forma de inferencias, ms o

menos complejas, pero el eje central del argumento tiene carcter ms deductivo que
interpretativo. Puede tratar aspectos eminentemente fcticos y hasta cierto punto
evidenciables mediante un proceso argumentativo simple, que no se sale de lo que se
llama justificacin interna.
Lo habitual, en la prctica, es que los casos sean ms complejos y, adems, se
precise dar cuenta y razn de las propias normas a aplicar. Esto descarta la
reconstruibilidad del silogismo judicial, al tratarse por lo comn de un tipo de
articulacin entirnemtica.
Estaramos entonces en la argumentacin jurdica ordinaria, que ha de
abordar el campo de la justificacin externa, o lo que es lo mismo, de las premisas
utilizadas de la validacin que se ocupa del anlisis de las argumentaciones tericoprcticas de los juristas y otros administradores del derecho.
En Klug vemos una aplicacin ortodoxa de la lgica jurdica (como parte de
la lgica general) al tratamiento de las cuestiones jurdicas, distinguiendo entre lo
que sera una forma standar del razonamiento jurdico, equivalente al silogismo
jurdico y los argumentos especiales de la lgica jurdica, entre los que se
encontraran los argumentos interpretativos, que no son elementos lgicos, sino
herramientas de la lgica aplicativa. George H. von Wright da un paso ms y en su
Deontic Logic se plantea una lgica propia del derecho o lgica dentica, a la que se
deben los razonamientos jurdicos.
Estos, por su parte, son desdoblados por Kalinowski en razonamientos de
coaccin intelectual o propiamente lgicos, de persuasin o retricos y los jurdicos
propiamente dichos. Considera que el derecho no debe nutrirse slo de
razonamientos de lgica jurdica, sino que debe acompaarse de todas aquellas reglas
extra lgicas o de interpretacin que son las que dan el verdadero sentido a la
argumentacin (Pinto Fontanilla, 2010)
5.2.2.3. Variables histricas y metodolgicas de la argumentacin jurdica
El campo aplicativo para la argumentacin que la tpica propicia es innegable
y esta es la idea que recoge Alexy, si bien considera que la mayor parte de estos tipos
catalogados son de tal grado de generalidad que son inaplicables de hecho a las
situaciones ordinarias. En concreto esta generalidad supone que no se diferencia

13

entre las distintas premisas que se utilizan en las fundamentaciones jurdicas,

alcanzando la mxima vaguedad en expresiones como la de Struck, la ley es un topo
entre otros. La evolucin posterior de esta corriente no la rehabilita como mtodo
de argumentacin sino ms bien como campo de investigacin.
En la Retrica recupera Alexy un concepto de argumentacin ms elaborado.
Por primera vez aparece un criterio que ser en cierto modo similar a la situacin
ideal de dilogo habermasiana, el auditorio universal o foro lmite de contraste de los
argumentos. El auditorio es el conjunto de aquellos sobre los que quiere influir el
orador por medio de su argumentacin. Argumentar supone adaptarse a las
exigencias de este auditorio mediante razonamientos eficaces y vlidos en tal grado
que determinen su propia fuerza. Fuerza que le viene, por cierto, de su conveniencia
a la regla de justicia: lo que en cierta situacin ha podido convencer parecer
convincente en una situacin anloga.
Sin embargo, la retrica, que busca soluciones justas, no busca sin embargo
soluciones nicas. En la argumentacin jurdica resulta difcil el acuerdo entre pares,
dejando un campo de controversia que en ltima instancia es cubierto con una
decisin por va de autoridad.
Con Toulmin se introduce un concepto de argumentacin que est presente en
nuestros modos de comportamiento. Antes de tener pretensiones de argumentar ya
argumentamos. Dar razones en favor de lo que hacemos o pensamos es una
condicin humana y esta accin no se puede constreir al campo de la lgica, que no
puede dar cuenta sensu estricto sino de los argumentos matemticos. Pero la realidad,
nuestra realidad, es ms amplia: una proposicin es verdadera si para la misma se
pueden dar adems buenas razones, por qu entonces emplear como paradigmas de
nuestras razones un modelo que no las incluye en absoluto? La lgica idealizada
debe cambiarse por una lgica prctica u operativa, que tiene su campo de expresin
ms acorde precisamente en los litigios jurdicos, donde pueden confrontarse los
razonamientos con unas coordenadas establecidas por un ente ideal: el tribunal de la
razn.
Toulmin reserva a la argumentacin jurdica (y a su debate real en los
tribunales) un papel fundamental para esta argumentacin material. Si bien la
considera una parte esencial de un esquema general de argumentacin, es

14

preeminente su posicin como campo de anlisis de argumentos. Aunque finalmente

es en la propia interaccin humana donde se producen los verdaderos debates
lgicos-formales y lgicos-materiales (Pinto Fontanilla, 2010)
5.2.3. Las principales teoras de la argumentacin jurdica.
5.2.3.1. La tpica jurdica.
En la tpica se reconoce un modo elaborado de argumentar que se adapta al
problema, a la situacin y, en cierto sentido, al sistema jurdico vigente, si bien
quiere tener a este ltimo como un elemento ms en la valoracin y no como un
campo configurado que coarte la libertad del evaluador del caso.
El desarrollo de Vieheweg, sin duda el de mayor notoriedad pese a ser
calificado por algunos de dogmtico e impreciso, representa el atractivo de abordar
las soluciones de lo jurdico desde el epicentro del problema. La idea de escapar de
un derecho sistematizado y atrapado en las coordenadas de la lgica formal requiere
de un arte en el manejo de los argumentos no exento de superficialidad,
especialmente al no subordinarse a una triada que pocas metodologas jurdicas
cuestionan: la ley, la dogmtica y el precedente. Tal y como seala Alexy, esta es una
debilidad que proviene de la impotencia de la tpica para dar cuenta del encuadre de
la argumentacin jurdica, tanto dentro de la dogmtica jurdica institucionalmente
elaborada, como tambin en el contexto de los precedentes (Pinto Fontanilla, 2010).
5.2.3.2. La argumentacin retrica.
El modo retrico de argumentar representa una discrecionalidad organizada
desde la posicin del intrprete, con dos limitaciones: la metodolgica, en cuanto ha
de seguir las pautas de actuacin propias de la retrica, y la de la finalidad, esto es,
persuadir o convencer al auditorio, que se convierte no slo en el destinatario final
del argumento, sino en el sujeto del mismo. Al igual que la tpica, de la que toma
buena parte de concepcin metodolgica, se mueve entre lo general y lo particular o,
en la percepcin de Alexy, entre lo universal y lo histricamente dado.
Desde el punto de vista de los fines se trata de una tcnica persuasiva que
trata de obtener la validez desde la racionalidad y la eficacia desde la razonabilidad.
Una racionalidad que tiene en cuenta la coyuntura histrica.
Desde el punto de vista metodolgico pretende mantenerse en los criterios de
la lgica, abordando con su parte normativa el valor de los argumentos y con su parte

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analtica la estructura de los mismos. Con este anlisis lgico persigue Perelman un
estudio de los argumentos ajeno a lo psicolgico o sociolgico, lo que segn Alexy
est lejos de conseguir.
La tcnica argumentativa en Perelman cuenta con una prolija clasificacin de
argumentos, en la que lo fundamental son los conceptos de interaccin y fuerza de
los mismos. La interaccin persigue finalmente la convergencia en cualquiera de sus
dos manifestaciones: de refuerzo, cuando se obtiene una respuesta o solucin
(prctica o jurdica) por dos o ms caminos o razonamientos diferentes. De regresin,
cuando se precisan fundamentaciones retroactivas de los argumentos o premisas en
juego.
El criterio de la fuerza como elemento de imposicin del peso de los
razonamientos parece quedar asociado al propio reconocimiento de la regla de
justicia: lo que, en cierta situacin, ha podido convencer, parecer convincente en
una situacin semejante, o anloga.
En definitiva, la argumentacin retrica parece demasiado inmovilista o
conservadora, en la medida que la tradicin, la inercia de los contextos jurdicos
establecidos y la preeminencia del derecho vigente, la reducen a un modelo ms
terico que funcional.
5.2.3.3. La argumentacin en Stephen E. Tolman.
En este autor se observa un grado de penetracin en la estructura de los
razonamientos y una claridad a la hora de abordarlos como para pensar que est
elaborando una teora como tal. Como vimos en el captulo anterior, ni la lgica
tradicional da cuenta del mundo de la tica, ni sta puede sustraerse a las razones del
mbito de lo humano mediante una lgica substancial y no meramente analtica,
donde se aborden las cuestiones de estructura interna, como las de estructura externa;
es decir, las inferencias y la justificacin de las mismas cuando son de naturaleza
moral.
Si, como sostiene Toulmin, una proposicin es verdadera cuando se pueden
aducir buenas razones para la misma, es porque existen reglas morales de inferencia
propias para el paso de proposiciones sobre hechos a proposiciones normativas. Con
este salto se puede abordar la justificacin lgica de las normas, bien es verdad

16

que, con la rmora crtica de no pocos autores, incluido Kelsen, que negaran la
capacidad de inferencia en el mbito de las mismas.
En el modelo simple descomponemos el argumento en cuatro elementos: la
pretensin, las razones, la garanta y el respaldo. La pretensin es la propuesta inicial
a defender planteada por el assertor y que dar lugar a la entrada de las razones en el
caso de que no prospere por s misma; es decir, en el caso de que sea contestada por
el interrogado. El paso de las razones a la pretensin es esencialmente lo que
llamamos argumentacin. En la prctica jurdica estas razones son los hechos, o ms
concretamente, los hechos que integran el supuesto de hecho de la norma aplicable al
caso. En caso de no ser aceptados, o bien necesitar ser justificados, precisarn de un
aval o garanta bajo la forma de principio, ley, regla, etc., con mayor solvencia
jurdica cuanto ms universal sea.
Toulmin incorpora tres caractersticas, ciertamente sui generis, que en
principio pueden considerarse como un dficit de solvencia final de su teora.
Considera una especie de auto dependencia de unos argumentos con otros, de forma
que la pretensin en uno sirva como razones del siguiente y otra serie de
vinculaciones que los constituiran en un verdadero tejido, al modo como lo haca la
tpica desde otro planteamiento. En segundo lugar, es necesario asumir la
legitimidad de ciertos puntos de partida comunes, como son los principios generales
de la tica, la ciencia, el derecho, etc. En fin, invoca el sentido comn, en tanto que
elemento patrimonial de convergencia de necesidades y puntos de vista vitales
bsicos, como ltimo respaldo de los argumentos. Aqu es donde aparece el concepto
de tribunal de la razn, como rgano ideal de apelacin que conecta en buena medida
con todas las teoras que estamos analizando, ya sea en unos casos desde la
idealizacin de los procedimientos (comunicacin) a la idealizacin de los resultados
(correccin y bsqueda de una y nica respuesta correcta a los problemas prcticojurdicos).
5.2.3.4. La teora de la argumentacin jurdica de Neil Maccormick.
Puede decirse en una primera impresin que esta teora quiere ser universal y
actual a un tiempo, conciliando la validez formal y la utilidad. Ms cercana a la
prctica jurdica habitual que la de Alexy, con la ventaja aplicativa que esto supone,

17

ha de considerarse, sin embargo, menos verstil a la hora de enfocar el derecho desde

posiciones menos tradicionales que las habituales en el common 1aw.
Sobre la base de que los argumentos, adems de bien construidos, han de
estar debidamente justificados Maccormick propone que esta justificacin, en lo que
afecta al mbito interno del razonamiento, es de tipo lgico, tal y como intenta
demostrar en la reconstruccin del razonamiento del caso Daniels. Pero, adems de
esta concepcin deductivista simple, en la que por lo dems entraran muy pocos
casos de la actividad jurdica real, existen otros dos conceptos o niveles de lgica
compatibles con el planteamiento de Maccormick. En derecho, debe procurarse
adems una lgica justa, es decir que atienda desde la coherencia metodolgica los
conflictos humanos y, en fm, una lgica condicionada, esto es que tenga en cuenta las
limitaciones o presupuestos del mbito operativo en el que se mueve. En este caso,
una supuesta capacidad de los jueces para reconocer las reglas del derecho vlido que
hay que aplicar, y la aceptacin de razones subyacentes o inherentes al hecho de
juzgar, como es la comn confianza en la certeza del derecho, la legitimidad del
mismo, etc.
En cualquier caso, la construccin final de un razonamiento jurdico tiene que
sortear dos tipos de dificultades, interna o de tcnica jurdica una, externa, ejemplar o
de adecuacin al sistema, la otra.
La primera dificultad atiende a cuatro frentes. Al problema de, la
interpretacin, cuando conocemos la norma a aplicar, pero esta plantea ms de una
lectura. El segundo problema se refiere a la relevancia, o lo que es lo mismo, si existe
una norma tal que deba aplicarse al caso y cmo encontrarla. En este caso acta
como refuerzo la bsqueda del precedente. El tercer problema es el de prueba, o si se
quiere, el de la premisa menor. Y, en fin, un problema colateral, pero igualmente
importante es el de la cualificacin o de calificacin de derechos secundarios; es
decir, partiendo de la base de hechos probados o primarios se intenta incluir dentro
de la norma todos los casos que acompaan a dicho caso principal. En definitiva,
Maccormick plantea que este proceso interno o de tcnica jurdica puede invalidarse
en cualquiera de estos niveles si no se dan las razones adecuadas (Pinto Fontanilla,
2010).

18

5.2.4. La actividad judicial: Problemas interpretativos.

El razonamiento judicial es el iter que conduce a una decisin (el fallo de la
sentencia) a partir de una norma (la norma aplicable) y unos hechos (los hechos que
configuran el caso y que han sido probados). Es frecuente en la teora jurdica actual
recurrir a la figura del silogismo prctico para reconstruir este razonamiento. La
decisin o fallo judicial se presenta entonces como la conclusin de un silogismo
cuya premisa mayor es una norma que atribuye a un supuesto de hecho una
consecuencia jurdica y cuya premisa menor es una relacin de hechos probados.
Esta misma reconstruccin silogstica se presenta a veces en trminos de
subsuncin: el razonamiento judicial se dice entonces consiste en subsumir el
supuesto de hecho concreto, es decir, los hechos enjuiciados y probados, en el
supuesto de hecho abstracto de la norma.
Tal vez pudiera objetarse que esta reconstruccin es excesivamente
simplificadora, pues, en sentido estricto, son varias las decisiones o juicios presentes
en el razonamiento judicial:
a) Una decisin de interpretacin, consistente en establecer qu dice el
Derecho.
b) Una decisin o juicio de valide z, consistente en determinar si es vlida la
norma aplicable.
c) Una decisin probatoria o juicio fctico, consistente en declarar cules son
los hechos relevantes en el conflicto; ms exactamente, en declarar cul es la verdad
sobre los hechos controvertidos o litigiosos relevantes en el conflicto.
d) Una decisin o juicio de subsuncin o calificacin jurdica de los hechos,
consistente en determinar si los hechos probados entran en el mbito de aplicacin de
la norma; es decir, si constituyen un caso concreto del supuesto de hecho abstracto
previsto en la norma. e) Una decisin o juicio de consecuencia s, que establece qu
se sigue de los hechos probados y calificados. (Gascon Abellan , 2003)
5.2.4.1. La actividad judicial como actividad interpretativa y probatoria.
5.2.4.2. Conceptos, tipos y concepciones de la interpretacin.
a) Concepto de interpretacin.
El trmino interpretar se puede aplicar, aunque con distintos matices, a
objetos diferentes. Se puede interpretar, por ejemplo, un comportamiento humano, un

19

acontecimiento histrico o social, etc. Pero cuando se habla de interpretacin

jurdica, o de interpretacin del derecho, o de interpretacin de la ley, o de
interpretacin de las normas, el objeto de la interpretacin son textos o documentos
jurdicos (leyes, reglamentos, tratados internacionales, testamentos, contratos,
sentencias, actos administrativos, etc.), pues el derecho se expresa a travs del
lenguaje. La interpretacin jurdica es, pues, una interpretacin de enunciados, y
como interpretar un enunciado consiste en atribuirle sentido o significado, la
interpretacin jurdica consiste en la atribucin de sentido o significado a los
enunciados jurdicos. Ahora bien, conviene formular tres observaciones al respecto
de este concepto de interpretacin. La primera es que el trmino interpretacin no
siempre es usado por los juristas de forma coincidente. A veces se usa un concepto
amplio de interpretacin, segn el cual interpretar es atribuir significado a los
enunciados jurdicos de acuerdo con las reglas de sentido y significado del lenguaje
en que se expresan, con independencia de si existen o no discrepancias o
controversias en torno a ese significado; es decir, segn este concepto cualquier texto
jurdico requiere ser interpretado, pues interpretar es darle sentido a un texto. Otras
veces, sin embargo, se usa un concepto restringido de interpretacin, segn el cual
interpretar es atribuir significado a un texto normativo (pero slo) cuando existen
dudas o controversias sobre el mismo; es decir, la interpretacin slo es necesaria
cuando el significado de los textos es oscuro o discutible, mientras que in claris non
fit interpretatio, pues interpretar consiste en esclarecer (o en tratar de disipar las
dudas sobre) el significado de un texto (Gascon Abellan , 2003)
b) Tipos de interpretacin
Aunque es evidente que cualquiera puede interpretar los textos legales, en el
mbito jurdico la interpretacin es realizada prevalentemente por determinados
operadores. Precisamente dependiendo de quin sea el intrprete suelen distinguirse
cuatro tipos de interpretacin: la interpretacin autntica, la oficial, la doctrinal y la
judicial.
Interpretacin autntica es la que realiza el propio autor del documento o
disposicin interpretada. Es frecuente realizar este tipo de interpretacin cuando el
legislador, consciente de las controversias interpretativas que una ley anterior puede
suscitar o incluso a la vista de las que ya ha suscitado en la prctica jurdica, pretende

20

zanjar el conflicto dictando una nueva ley (una ley interpretativa) en la que se fija
cmo debe interpretarse la ley objeto de controversia.
Interpretacin oficial es la realizada por una autoridad u rgano del Estado en
el ejercicio de sus funciones institucionales. Por ejemplo, las circulares
interpretativas que la Administracin dirige a los funcionarios.
Interpretacin doctrinal es la realizada por los juristas, particularmente por los
profesores de derecho en obras acadmicas. En la medida en que los juristas no estn
habilitados para decidir el significado de los textos normativos, sus
interpretaciones slo pueden ser entendidas como sugerencias o recomendaciones
dirigidas a los jueces; de hecho, sus propuestas interpretativas ejercen muchas veces
(aunque no siempre) influencia sobre las orientaciones jurisprudenciales de los
tribunales. Por lo dems, la interpretacin doctrinal est ms bien orientada a fijar el
significado de los textos normativos en abstracto, sin preocuparse de la solucin para
un caso especfico.
Interpretacin judicial es, por ltimo, la realizada por un rgano
jurisdiccional. Esta interpretacin es, frente a la doctrinal, una interpretacin
orientada a buscar la solucin para un caso concreto: el objetivo que la mueve es
decidir si el caso en cuestin entra o no en el campo de aplicacin de la disposicin
normativa interpretada.
El estudio de la interpretacin se interesa especialmente por la interpretacin
judicial, lo cual obedece en gran medida al hecho de que sta produce efectos
jurdicos vinculantes, aunque en la mayora de los casos esa vinculacin se
circunscriba al caso concreto decidido. Adems, el hecho de que la teora de la
argumentacin jurdica se centre fundamentalmente en la argumentacin judicial
constituye un espaldarazo a ese inters por la interpretacin judicial. (Gascon
Abellan , 2003)
5.2.4.3. El carcter discrecional de la interpretacin. Los problemas
interpretativos.
El punto de partida de la concepcin intermedia es la toma de conciencia del
carcter discrecional de la interpretacin, y por consiguiente del componente
ideolgico o subjetivo que est presente en la misma, sobre todo cuando aparecen
dudas o problemas interpretativos. Aunque interpretar es una actividad ms o menos

21

discrecional consistente en atribuir significado a un texto en el mbito de sus

posibilidades interpretativas, la discrecionalidad se hace realmente manifiesta cuando
la interpretacin aparece (o es sentida como) dudosa o problemtica.
Las principales dudas o problemas interpretativos que pueden presentarse se
ligan a los tres contextos en los que el texto legal se inserta:
(a) contexto lingstico, pues, por cuanta manifestacin del lenguaje natural,
el texto ha de ser interpretado segn las reglas de ese lenguaje;
(b) contexto sistmico, ya que los textos jurdicos se insertan en sistemas
legales ms amplios, de manera que su interpretacin ha de hacerse teniendo en
cuenta sus relaciones con el resto de los elementos del sistema; y
(c) contexto funcional, pues la ley tiene una relacin con la sociedad (con la
ley se pretende lograr algn efecto social), de manera que cuando se la interpreta ha
de valorarse si cumple la funcin o los fines para los que ha sido creada.
5.2.4.4. Casos fciles y casos difciles.
El repaso a los distintos problemas interpretativos que hemos hecho en el
epgrafe anterior ha permitido mostrar ms claramente el primero de los rasgos
caractersticos de la concepcin intermedia de la interpretacin: que la actividad
interpretativa tiene carcter discrecional, lo que significa que el intrprete dispone de
un poder no estrictamente reglado para atribuir significado al texto legal.
Ahora bien, esto no significa que la interpretacin se presente siempre como
problemtica, ni que todos los casos que puedan configurarse en abstracto como
problemas interpretativos lo sean realmente en la prctica. La interpretacin jurdica
no es una actividad libre y ejercida de cualquier modo, sino que se desarrolla en un
contexto lingstico, cultural y jurdico que la somete a unos lmites y vnculos. Estos
lmites son de diverso tipo.
As, las posibilidades interpretativas estn contenidas por los usos lingsticos
atribuidos a las palabras, o si se prefiere, por el marco semntico reconocido
previamente; o por el significado de las palabras en los contextos lingsticos
relevantes, en particular el tcnico jurdico (pinsese, por ejemplo, en trminos como
alevosa, donacin, accin, etc.). Y otro vnculo lo constituyen las
convicciones propias de la sociedad, que funcionan generalmente como contrapeso a
las huidas hacia adelante del intrprete, sobre todo cuando estn implicados trminos

22

con fuerte carga valorativa (por ejemplo, honestidad, obscenidad, etc.). Estos y otros
vnculos generan hbitos interpretativos que hacen que muchos textos legales
terminen por adoptar un significado constante, de manera que la interpretacin de
esos textos puede que no aparezca como problemtica (o difcil) sino como una
(fcil) actividad cognoscitiva de su significado constante.
Precisamente por ello, para distinguir entre los casos en que se presentan de
hecho problemas o dudas interpretativas y aquellos otros en que tales dudas no se
plantean, puede hablarse de casos difciles y casos fciles, respectivamente. Ms
exactamente, un caso es difcil cuando la aplicabilidad de la norma al caso resulta
controvertida; es fcil cuando su aplicabilidad no es objeto de dudas o discrepancias,
independientemente de que en abstracto o en otros contextos tales dudas puedan
plantearse.
Es evidente que cuando los jueces aplican (o dejan de aplicar) unas normas en
los casos difciles ejercen discrecionalidad, pues la decisin de la controversia
requiere elegir entre al menos dos soluciones (o interpretaciones) alternativas; pero
cuando aplican una norma a los casos claros o fciles la decisin aparece o es sentida
como no discrecional porque de hecho nadie la cuestiona. Por eso en el discurso de
los juristas, donde es frecuente usar un concepto de interpretacin no en su sentido
amplio de atribucin de significado a un texto legal sino en su sentido ms
restringido de esclarecimiento de ese significado en situaciones de duda o
controversia en torno a su campo de aplicacin, slo se entiende que existe necesidad
de interpretar

cuando estamos ante un caso difcil.

Ahora bien, esto no puede llevar a confundir las cosas y a presentarlas como
si al menos en los casos fciles hubiese siempre una sola respuesta correcta; esto es,
como si no hubiese nunca discrecionalidad interpretativa.
Y al respecto slo unas observaciones.
1. Incluso en los supuestos en que exista homogeneidad interpretativa creada
por un hbito interpretativo, los problemas pueden reaparecer cuando cambie el
contexto (cronolgico o sistemtico) en el que la norma debe ser aplicada. Es decir,
puede suceder que normas que hasta el momento no han planteado dudas
interpretativas, las planteen, porque hayan cambiado las circunstancias y/o las

23

valoraciones sociales de los casos. Este es, por ejemplo, el sentido de la

interpretacin actualizadora.
2. Tambin ante disposiciones que brillan por su claridad pueden plantearse
las dudas. Por ejemplo, la disposicin que establece para que el testamento sea
vlido debe ir firmado, cuya interpretacin, en principio, resulta clara, puede
plantear dudas en los supuestos en que la firma figure al comienzo, o sea un
seudnimo, o aparezcan slo iniciales.
Otro ejemplo lo proporciona el art.12 CE, que establece que los espaoles
son mayores de edad a los 18 aos. Si est en cuestin la mayora de edad penal de
un muchacho que tiene 18 aos y unos das, a un fiscal justiciero que quiere que
caiga todo el peso de la ley sobre el chaval no se le ocurrir decir que hay que
interpretar el art.12 CE, que encuentra ms que claro. Pero el abogado defensor tal
vez pretenda defender al muchacho argumentando que el significado del art.12 CE
no est claro, pues podra referirse a los que poseen la madurez psicolgica que
normalmente se alcanza a esa edad.
3. Ante disposiciones aparentemente claras, el intrprete es capaz a veces de
crear lagunas (y, por consiguiente, casos oscuros): si es verdad que los intrpretes
colman las lagunas discrecionalmente (mediante creacin de normas nuevas),
tambin lo es que a veces son los propios intrpretes quienes se atribuyen esa
discrecionalidad, creando la laguna. En conclusin, la interpretacin no puede
postularse como descubrimiento o averiguacin sino como decisin o adjudicacin
del significado que conviene a un texto legal en el mbito de sus posibilidades
interpretativas, lo que quiere decir que la interpretacin es una operacin
discrecional. Los textos legales requieren siempre ser interpretados, aunque la
interpretacin slo se hace realmente manifiesta cuando se plantean controversias
interpretativas; en el resto de los casos aparece camuflada. Cuando la
interpretacin no es controvertida hablamos de casos fciles y en el supuesto
contrario de casos difciles; en otras palabras, un caso es difcil cuando aparecen
enfrentadas interpretaciones distintas y justificables.
Debido a los distintos problemas interpretativos, se permite mostrar uno de
los rasgos caractersticos de la concepcin intermedia de la interpretacin: que la
actividad interpretativa tiene carcter discrecional, lo que significa que el intrprete

24

dispone de un poder no estrictamente reglado para atribuir significado al texto legal,

no significando que la interpretacin sea siempre problemtica, ni que todos los
casos que puedan configurarse en abstracto como problemas interpretativos lo sean
realmente en la prctica. (Gascon Abellan , 2003)
5.2.5. Razonamiento judicial y derechos fundamentales.
Son al menos dos las razones que estimulan una reflexin sobre el
razonamiento judicial que tenga en cuenta y que d cuenta del papel cada vez ms
invasivo de los derechos fundamentales en las formas y en los modos de la
jurisdiccin.
Una primera razn es la cada vez mayor atencin del legislador
(supra)nacional a la definicin y articulacin de procedimientos judiciales
caracterizados por la tutela y la garanta de los derechos fundamentales de las partes
de una controversia, pero tambin de quien debe decidir la controversia, y, no en
ltimo lugar, de la colectividad misma en su totalidad (la obligatoriedad de la accin
penal, por ejemplo, es, s, tutela de la imparcialidad y de la independencia de quien
juzga, pero tambin, en relacin con la colectividad en su totalidad, una de las formas
de realizacin del principio de igualdad). Atencin, sta del legislador
(supra)nacional, para una cada vez ms plena realizacin de un justo proceso que
encuentra expresin en mecanismos jurdicos que, sin embargo, no siempre ni
necesariamente coinciden o concuerdan con criterios, a valorativos y objetivos, de
matriz lgica y/o epistemolgica. Esta atencin, dirigida a una cada vez ms plena
realizacin de un justo proceso, encuentra expresin en una jerarqua de valores en
la cual la tutela de los derechos fundamentales puede ser preeminente respecto a la
bsqueda de la verdad en la reconstruccin de aquello sobre lo que versa la
controversia, del mismo modo que puede ser dirimente en la seleccin de la
interpretacin del derecho a aplicar para su resolucin. Una segunda razn, adems,
que estimula una reflexin sobre este tema es la cada vez ms difundida praxis
jurisprudencial de la justiciabilidad de los derechos fundamentales, aun cuando falte
una explcita disciplina legislativa que facilite, si no garantice la tutela judicial.
Justiciabilidad que no puede dejar de reflejarse sobre las formas y sobre los modos
del razonamiento judicial a causa de las dificultades, epistemo lgicas y lgicas,

25

debidas a la problematicidad de la nocin misma de derechos fundamentales

(Mazzarese, 1989)
5.2.5.1. Derechos fundamentales y estado constitucional de derecho.
Es innegable la cada vez mayor centralidad jurdica, adems de poltica, de la
tutela de los derechos fundamentales a partir de la segunda mitad del siglo pasado: el
fin de la segunda guerra mundial ha marcado, en efecto, a finales de los aos
cuarenta, las primeras declaraciones solemnes de los mismos a nivel internacional
con la Carta de la ONU y con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre
y, a nivel nacional, con las constituciones de varios pases (Italia y Alemania,
primero y, despus, en los aos setenta, Espaa y Portugal). El fin de la guerra fra
con la cada del muro de Berln y la disolucin de la Unin Sovitica ha vuelto a
plantear, quizs con no menor urgencia, la necesidad de una afirmacin y tutela tanto
nacional (tal como muestra la redaccin de los textos constitucionales de muchos
pases de la Europa oriental y de algunos pases asiticos) como supranacional (tal
como lo revela el debate de hoy sobre un posible constitucionalismo europeo y,
aunque en perspectiva ms remota, internacional y mundial. Y, por ltimo, una
reafirmacin dramtica de la centralidad del problema de la proteccin de los
derechos fundamentales se deriva del atentado terrorista del 11 de septiembre de
2001 contra los Estados Unidos: a pesar, o, ms correctamente, precisamente porque,
en nombre de la seguridad, amenaza una derogacin cada vez ms amplia y difusa de
tales derechos.
En particular, en primer lugar, los criterios de identificacin de las normas de
un ordenamiento no se agotan ya (como, sin embargo, era caracterstico de los
ordenamientos jurdicos de los Estados liberales de Derecho) en los nicos criterios
de carcter formal consistentes en la conformidad de la produccin normativa con las
meta normas de procedimiento y de competencia, sino que estn flanqueados e
integrados por criterios de carcter material consistentes en la conformidad de la
produccin normativa con los valores expresados por los derechos fundamentales
explcitamente positivizados. Criterios materiales que son preeminentes y prevalentes
respecto a los de carcter formal: aunque aprobada y emanada segn los
procedimientos previstos por el ordenamiento, una ley, cuyo contenido no sea
conforme con los valores expresados por los derechos fundamentales enunciados en

26

la constitucin, es, en efecto, pasible de anulacin, o, segn formas diversas de

control de legitimidad, de no aplicacin judicial. (Nota 6) En segundo lugar, tambin
las formas de conocimiento del material jurdico, la presunta avaloratividad y
objetividad en la descripcin y sistematizacin del material normativo, no pueden no
reflejar, y estar condicionadas al tiempo, por los valores que, expresados por los
derechos fundamentales a nivel constitucional, condicionan tanto la produccin
como la aplicacin de las normas del ordenamiento. Y, en tercer lugar, los modos de
realizacin y/o aplicacin (judicial) del Derecho no se reducen ya (en el caso de que
esta reduccin haya sido alguna vez efectivamente posible) a un asptico
reconocimiento de la ley o a una concrecin mecnica de la misma (tal como se sola
afirmar de los ordenamientos jurdicos de los Estados liberales de Derecho) (nota 7),
sino que son ellos mismos inducidos a tener en cuenta los valores expresados por los
derechos fundamentales, enunciados a nivel constitucional, tanto en la interpretacin,
como, si es el caso, en la denuncia de la eventual inconstitucionalidad de la ley
(Mazzarese, 1989).
5.2.5.2. Derechos fundamentales y aplicacin judicial del derecho.
Son al menos dos, como se ha indicado ya, los perfiles en relacin con los
cuales los derechos fundamentales revelan su centralidad en la aplicacin judicial del
Derecho: el primero es el de su papel en la articulacin de las formas y los modos de
la jurisdiccin, esto es, en la (re)definicin de las modalidades procedimentales con
arreglo a las cuales se da aplicacin judicial del Derecho; el segundo perfiles el de su
papel, no en la (re)definicin de las modalidades procesales, sino en la (y por la)
resolucin misma de las controversias, esto es, en la identificacin y/o en la
interpretacin del Derecho en base a la cual decidir acerca de las controversias.
Dicho de otra manera, el primero de los dos perfiles es el de los derechos
fundamentales sobre la aplicacin judicial del Derecho, el segundo es el de los
derechos fundamentales en la aplicacin judicial del Derecho. Dos perfiles que son,
s, distintos, pero no carentes de relacin: la identificacin de los derechos
fundamentales sobre la aplicacin judicial del Derecho se refleja en, y condiciona, al
menos en parte, la posibilidad misma de realizacin y de tutela de los derechos
fundamentales en la aplicacin judicial del Derecho (Mazzarese, 1989)

27

5.2.5.3. Derechos fundamentales y razonamiento judicial.

Es difcil negar, como muestran las observaciones que anteceden, el papel
cada vez ms invasivo y preponderante de los derechos fundamentales, sea en el
aspecto procedimental, en la articulacin de las formas y de los modos de la
jurisdiccin, sea en el aspecto sustancial, en la resolucin misma de la controversia.
Es tan innegable, en el ordenamiento jurdico de un Estado constitucional de
Derecho, la invasividad de su papel (tambin) en materia de aplicacin judicial del
Derecho, como lo es la problematicidad de su nocin. Problematicidad que encuentra
confirmacin tanto a nivel epistemolgico respecto a la definicin de los cnones de
cognoscibilidad de lo que se asume que tenga (pueda y/o deba tener) valor de
derechos fundamentales, como a nivel lgico respecto a la caracterizacin de los
instrumentos lgicos idneos para dar cuenta del carcter derrotable y aproximado de
los argumentos que intervienen en el razonamiento judicial cuando ste tiene como
objeto la realizacin y/o la tutela de los derechos fundamentales (Mazzarese, 1989)
5.2.5.3.1. Dificultades epistemolgicas.
Bajo el prisma epistemolgico, los principales rdenes de dificultades a los
que da origen y con los que se encuentra la nocin de derechos fundamentales son
dos, estrechamente conectados entre s. El primer orden de dificultades afecta a la
(re)definicin de los criterios de identificacin del Derecho (i.e. de las normas
vlidas cuyo conjunto integra y constituye un ordenamiento jurdico) y a la
definicin de los cnones de cognoscibilidad de los mismos derechos fundamentales
que constituyen la dimensin sustancial (junto y ms all de la dimensin formal de
conformidad con las metanormas de procedimiento y/o de competencia) de los
criterios de identificacin del Derecho vlido, esto es, la conformidad (o al menos la
no disconformidad) con los valores de los que ellos mismos son expresin. El
segundo orden de dificultades afecta a la (re)afirmacin, en trminos quizs ms
radicales de lo que lo han sido en su versin antiformalista, de la tesis de la no
univocidad de la interpretacin jurdica. No univocidad tanto de las modalidades de
ejecucin como de los resultados de la interpretacin jurdica, tanto en el caso de que
su objeto est constituido por las disposiciones (constitucionales) que son
formulacin de derechos fundamentales, como en el caso de que su objeto est

28

constituido por la (re)lectura de las disposiciones legislativas sobre la base de los

valores de los que los derechos fundamentales son expresin.
Dicho de otra forma, la primera razn de la indeterminacin afecta a los
criterios de identificacin de los derechos fundamentales a incluir en la redaccin de
su catlogo (y, por tanto, tambin a la respuesta a la interrogante de si su catlogo
debe considerarse cerrado o abierto); la segunda y la tercera razn afectan, por el
contrario, a los criterios de interpretacin (de las formulaciones) de los derechos
fundamentales incluidos en un catlogo dado tanto en razn de la pluralidad de
concepciones de los valores subyacentes a los mismos, como en razn de su
(potencial) competencia (sincrnica y diacrnica) (Mazzarese, 1989)
5.2.6.4.2. Dificultades lgicas.
La triple fuente de indeterminacin del conjunto de los derechos
fundamentales a realizar y/o a tutelar en un ordenamiento jurdico acta, como es
obvio, sobre las formas y sobre los modos en que se configura el razonamiento
judicial en las diversas fases en que se articula el proceso decisorio de una
controversia. Acta, en primer lugar, confirmando y volviendo an ms manifiesta la
naturaleza constitutiva y no declarativa tanto de las premisas, jurdica y fctica, sobre
las que se funda la decisin del caso, como de su conclusin, la parte dispositiva. Y
acta, adems, en segundo lugar, confirmando y volviendo an ms manifiesto el
carcter tanto derrotable (y/o no monotnico), como aproximativo del razonamiento
judicial (Mazzarese, 1989)
5.2.5.6. Derechos fundamentales vulnerados segn caso en estudio.
3.2. De los motivos casacionales: inobservancia de las garantas
constitucionales relacionado a la presuncin de inocencia, derecho a la prueba
pertinente- prueba cientfica de ADN, as como la falta o manifiesta ilogicidad de la
motivacin.
3.2.1. Antes de referimos en concreto al caso de autos, es necesario tener en
consideracin que el proceso penal est revestido de diversas garantas de
reconocimiento constitucional que busca no solo otorgar al encausado un marco de
seguridad jurdica, sino en ltima instancia mantener un equilibrio entre la bsqueda
de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado, los cuales
constituyen un lmite al poder punitivo estatal, cuya proteccin y respeto no pueden

29

ser ajenos a una justicia penal contempornea. En tal contexto, las garantas
constitucionales del proceso penal se erigen como lmite y marco de actuacin de la
justicia penal.
3.2.2. En ese orden de ideas, el derecho a la presuncin de inocencia alegado
por el recurrente, es un derecho subjetivo del ciudadano, la misma que despliega una
doble vertiente: temporal y material. La primera parte radica en una verdad inicial, la
inocencia del procesado, que no se destruye hasta que su culpabilidad no haya
quedado establecida en sentencia firme; y, la segunda, radica en que, a partir de la
presuncin inicial de inocencia, la condena slo puede fundarse en una prueba plena
o prueba indiciara sin contraindicios que acredite fehacientemente su culpabilidad,
por lo tanto, enerve dicha presuncin, y si no se produce aqulla deber absolvrsele
de la imputacin penal.
3.2.3. As, en el Informe elaborado por el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas de los Derechos Humanos en 1984 para la Asamblea General sobre el estado
de aplicacin de los derechos consagrados en el Pacto, resuma dicha doble eficacia,
al sostener que "Por razn de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba
corresponde a la acusacin y el acusado tiene el beneficio de la duda. No cabe
presumir culpabilidad alguna hasta que la acusacin haya sido probada ms all de
cualquier duda razonable. Adems, la presuncin de inocencia implica el derecho a
ser tratado de acuerdo con dicho principio. Constituye, por tanto, una obligacin de
todas las autoridades pblicas de abstenerse de prejuzgar el resultado del proceso".
3.2.4. Asimismo, el artculo 2, inciso 24, literal e) de nuestra Carta
Constitucional al sostener que "Toda persona es considerada inocente mientas no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad". Ello supone, en primer lugar, que
por el derecho a la presuncin o estado de inocencia toda persona es considerada
inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia
firme que se determinar si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se
le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segundo lugar, que el
juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe alcanzar la certeza de
culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la valoracin
razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal.

30

3.2.5. Es por ello que, la tutela del derecho a la presuncin de inocencia est
dentro del mbito casacional, a efectos de establecer si ha existido una actividad
probatoria de cargo, practicada con las debidas garantas, suficientes para desvirtuar
tal presuncin.
3.2.6. En ese sentido, el derecho a la presuncin de inocencia se vincula
directamente con la actividad probatoria en cuanto exige, para la emisin de una
sentencia condenatoria, que el rgano jurisdiccional, sobre la base de la prueba de
cargo aportada, alcance el convencimiento respecto de dos cuestiones fundamentales
en el proceso: a la acreditacin de un hecho, a travs de la prueba practicada, y a la
participacin en el mismo de una persona a la que se le imputa la comisin de ese
hecho delictivo.
3.2.7. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectacin a la presuncin de
inocencia habilita a este Tribunal Supremo a verificar solamente si existi o no en el
proceso penal actividad probatoria mnima que desvirte ese estado de inocencia
(valoracin objetiva de los medios de prueba).
3.2.8. Respecto al derecho a la prueba pertinente, este derecho garantiza a
las partes la obligatoriedad del juzgador de atender a sus solicitudes de prueba
ofrecidas, siempre que resulten pertinentes y necesarias dadas en el tiempo y forma.
3.2.9. En ese sentido, el Juez o Tribunal debe garantizar a las partes la
atencin a sus solicitudes de ofrecimiento de pruebas, siempre que: i) sean
pertinentes, es decir, que guarden conexin con los hechos objeto del proceso; y, i)
tengan un grado de incidencia sobre el objeto del proceso, es decir, resulten
relevantes, tiles y necesarios respecto al hecho que pretende ser probado. Empero
cabe precisar que el derecho a utilizar medios de prueba pertinentes no es limitado,
su ejercicio debe ser solicitado en la forma y momento legalmente previsto1.
3.2.10. En esa lnea, el profesor Julio Maier sostiene que la produccin de
prueba de descargo (o de cargo) es considerada una facultad imprescindible como
manifestacin del derecho de defensa. Facultad que genera el deber del Tribunal de
ordenar su recepcin, salvo cuando la prueba ofrecida sea evidentemente
impertinente (no referida al objeto procesal concreto) o superabundante (excesiva
para demostrar el extremo que se pretende)2. Adems, afirma que la inobservancia
por el Tribunal de esta regla, oportunamente advertida, permite recurrir la sentencia

31

por va de la casacin (falta de fundamento de prueba omitida)3. Recibida la prueba,

corresponder al Tribunal valorarla. Para el acusador y el imputado ello significa la
posibilidad de argumentar ante el Tribunal el sentido que debe tener su decisin,
desde el punto de vista tctico y jurdico.
3.2.11. Por ello, la relacin entre el derecho a la prueba pertinente y el
derecho a probar resulta ineludible, pues segn este ltimo, las partes o un tercero
legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producirla prueba
necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o
defensa. As, se trata de un derecho complejo que est compuesto por el derecho a
ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos,
adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a
partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados
de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito
probatorio que tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar
debidamente motivada por escrito con la finalidad que el justiciable pueda
comprobar si dicho mrito ha sido efectivo y adecuadamente realizado.
3.2.12. Ahora bien, respecto a la prueba cientfica de ADN, se debe precisar
que en los ltimos aos los constantes avances cientficos y tcnicos han tenido un
profundo impacto en el mbito de la prueba. La dactiloscopia, la balstica, la
patologa, entre otros, son ejemplos de esta proyeccin de los conocimientos
cientficos en el campo de la Investigacin criminal. En esa lnea, la explicacin de la
evidencia cientfica en el mbito del proceso contribuye al esclarecimiento de los
hechos y sirve como fundamento para un pronunciamiento condenatorio o
absolutorio5.
3.2.13. En concreto, el carcter cientfico de la prueba de ADN viene dado
por el estudio de la Gentica Forense, consistente en el anlisis gentico de la
diversidad humana. As, la importancia de la prueba de ADN en el mbito forense
reside en su potencial aplicabilidad para resolver casos que seran muy difciles de
esclarecer por los procedimientos de investigacin convencionales y en su
elevadsima fiabilidad de sus resultados. As, los tipos ms comunes de aplicacin
forense de la prueba de ADN, son la investigacin biolgica de la paternidad6, la
resolucin de problemas de identificacin y la investigacin de indicios en

32

criminalstica biolgica, es decir, el anlisis de muestras biolgicas de inters

criminal, como son los tejidos, pelos, restos seos, fluidos de sangre, saliva, semen,
orina entre otros.
3.2.14. Ahora bien, el juez frente a la prueba cientfica de ADN no debe
eximirse de realizar el trabajo de valoracin. Es responsabilidad del juez interpretar
esos resultados correctamente y atribuirles un determinado peso en la formacin de
su conviccin sobre el hecho principal. Ello es importante, pues no es lo mismo que
la prueba guarde una relacin directa con el hecho principal que se pretende probar o
que la prueba proporcione tan solo un indicio ms para probar ese hecho principal.
3.2.15. Estamos en el primer supuesto, por ejemplo, cuando en el proceso por
un delito contra la libertad sexual el anlisis de ADN del semen encontrado en la
vagina de la vctima demuestra que el semen es del acusado (o que no lo es). En este
supuesto cabe decir que la prueba de ADN hace prueba plena (o excluye, segn sea
el caso) la culpabilidad del acusado. Asimismo, en este mismo delito, cuando la
prueba de ADN evidencie la paternidad del menor engendrado producto de la
violacin.
3.2.16. Estamos en el segundo supuesto, por ejemplo, cuando en el proceso
por delito de homicidio, la prueba de ADN de unos cabellos encontrados en la escena
de los hechos demuestra que los cabellos son del acusado. En este supuesto, lo nico
que prueba el anlisis de ADN es que el acusado estuvo en la escena del crimen; pero
no prueba que estuvo en el momento en que ste se cometi, y menos que fuera l
quien lo hizo. El resultado de la prueba de ADN (que el acusado estuvo en la escena
del crimen) no es ms que un indicio de la culpabilidad del encausado. Para probar
que el acusado es culpable se necesitan otros indicios o pruebas.
3.2.17. Por tanto, cuando en el proceso se presenta una prueba cientficaADN que guarde una relacin directa con el hecho principal que se pretende probar,
sta debe actuarse en sede de primera instancia y en tiempo oportuno, as como
efectuar su valoracin previa a la emisin de sentencia por el A quo. El juzgador no
puede sentenciar si no se ha efectuado la actuacin probatoria de dicha evidencia
cientfica. Lo contrario afecta el derecho a la prueba que es consustancial al principio
de inocencia.

33

3.2.18. As tambin, en cuanto a la motivacin de las resoluciones judiciales

cuestionado por el recurrente, como bien lo ha precisado esta Suprema Sala en la
Sentencia Casatoria nmero tres guin dos mil siete, del siete de noviembre de dos
mil siete, en la cual establece que: "la motivacin constitucionalmente exigible
requiere de una argumentacin que fundamente la declaracin de voluntad del
juzgador y atienda al sistema de fuentes normativas establecido". As, una debida
motivacin es aquella decisin que se sustenta en criterios de racionalidad y
razonabilidad, esto es, respetando las pautas de la lgica formal cindose a lo
previsto por el derecho y las conductas sociales aceptadas, de no ser as, se originara
el vicio procesal llamado motivacin defectuosa en sentido estricto, lo que
indudablemente vulnera el principio lgico de congruencia; que, en efecto, toda
sentencia -sea absolutoria o condenatoria- debe ser la expresin lgica de la
valoracin concreta de las pruebas practicadas -motivacin fctica- y de la
interpretacin de la norma aplicable -motivacin jurdica-, de modo que se garantice
al justiciable una resolucin fundada en derecho; de ah que, una de las
manifestaciones de la garanta de la motivacin de resoluciones judiciales es la
exigibilidad al rgano judicial para que explique las razones que sustentan su fallo,
de modo que haga posible conocer las pruebas y el razonamiento en virtud de los
cuales condena o absuelve a un encausado, y del mismo modo, las razones legales en
cuya virtud la conducta se subsume o no en el tipo penal materia de incriminacin;
que este derecho es una garanta de las partes del proceso, mediante el cual se puede
comprobar que la resolucin expedida es consecuencia de una exigencia racional del
ordenamiento jurdico y no producto de la arbitrariedad judicial.
3.2.19. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado tambin, que "el
derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, es una garanta del
justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales
no se encuentren justificados en el mero capricho de los magistrados, sino en datos
objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso"7.
En esa lnea, la motivacin debe abarcar: a) la fundamentacin del relato fctico con
exposicin de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) la
fundamentacin de la subsuncin de los hechos declarados probados en el tipo legal
procedente, con anlisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y

34

subjetivo y circunstancias modificativas; y, c) la fundamentacin de las

consecuencias penales y civiles, por tanto, de la individualizacin de la pena y
medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas y consecuencias
accesorias. Cabe precisar, que la mera indicacin de las pruebas que sustentan el
fallo, no constituye motivacin, pues no hay una explicacin sobre ellas.
5.2.5.7. Instituciones jurdicas pertenecientes al caso en estudio.
Juzgado Penal Colegiado de la Provincia de Huari.
Sala Mixta Transitoria Descentralizada de Huari de la Corte Superior de
Justicia de Ancash.
Fiscala Mixta de San Marcos Ancash
Centro de Emergencia de la Mujer por la menor de iniciales K. M. M.
5.2.6. Antinomias.
5.2.6.1. Definiciones
Desde un punto de vista analtico, parece ms til distinguir tres conceptos de
antinomia, correlativos entre ellos tal como lo expone Chiassoni (2010):
Antinomia es cualquier incompatibilidad entre dos normas (que se asumen
son) simultneamente vigentes, al menos prima facie, para un mismo ordenamiento
jurdico (en seguida, no interesar ms esta precisin, dndola por sobreentendida).
Antinomia es cualquier incompatibilidad entre dos normas, que no pueda ser
eliminada mediante interpretacin. Antinomia es cualquier incompatibilidad entre
dos normas, que no pueda ser eliminada mediante interpretacin, ni pueda ser
superada aplicando un criterio de resolucin preconstituido. (p.272)
5.2.6.2. Antinomias en los razonamientos judiciales.
En sede de anlisis argumentativa de las sentencias (sin embargo, el discurso
sirve, como es obvio, tambin para los escritos doctrinales) conviene una advertida
identificacin y de una rigurosa conceptuacin de las situaciones en que los jueces,
en sus discursos, afrontan y resuelven problemas atinentes a antinomias o
conflictos normativos, en el derecho positivo.
5.2.6.3. Las Antinomias como incompatibilidad normativa.
El primer concepto de antinomia donde es una incompatibilidad entre dos
normas, es un concepto genrico y esttico. Pero, ante todo, se trata de un concepto
genrico:

en

efecto

una

antinomia

35

es

caracterizada

como

cualquier

incompatibilidad

entre

dos

normas

cualesquiera

que

se

asume

son

simultneamente vigentes, al menos prima facie, para un mismo ordenamiento

jurdico.
Pero adems tal como seala Chiassoni (2010) expresa:
Se trata adems de un concepto esttico: una antinomia es caracterizada en
efecto sin hacer referencia alguna a las modalidades de su verificacin y de su
resolucin. En la reflexin contempornea sobre las antinomias, se suele distinguir
diversos tipos de incompatibilidad normativa. Entre estos, a partir de una afortunada
taxonoma delineada por Karl Engisch, no es la incompatibilidad lgica (que dara
lugar a las antinomias en sentido propio o propiamente dichas, por un lado, a la
cual se contrapone la incompatibilidad teleolgica, axiolgica, y de principio
(que dara lugar, en cambio a las antinomias impropias) por el otro. Asimismo, se
suele distinguir adems las incompatibilidades entre simples normas, o reglas
(de detalle), o precisas disposiciones, las incompatibilidades entre reglas y
principios y, finalmente, las incompatibilidades (a veces tambin denominadas
colisiones entre principios. (pp. 272-273)
5.2.6.4. Las Antinomias como incompatibilidades lgicas entre normas.
Segn Chiassoni (2010), se clasifican:
1. Normas contradictorias, normas contrarias: definiciones preliminares.- S,
para los fines de una teora analtica de las antinomias, se asume que las normas
jurdicas (generales) sean (oportunamente formulables o reformulables) como
enunciados sintcticamente condicionales y se considera adems, que entre las
formas ms importantes de incompatibilidad normativa nos sea ante todo la
incompatibilidad (que se suele llamarse) lgica, el primer concepto de antinomia
puede ser precisado del siguiente modo: Antinomia es cualquier situacin en la que
dos normas jurdicas reconocen a un mismo supuesto de hecho abstracto (clases de
supuestos de hecho concretos) consecuencias jurdicas lgicamente incompatibles.
Sin embargo se puede llegar a comprender que entre las normas puedan tambin
darse, y se dan, relaciones de incompatibilidad, u oposicin, lgica por contrariedad;
lo que conlleva a conceptualizar a la Antinomia como una situacin en la que dos
normas jurdicas reconocen a un mismo supuesto de hecho abstracto (o clases de
supuesto de hecho concreto) consecuencias jurdicas contradictorias o contrarias.

36

2. Del sentido comn de los juristas al pragmatismo de los filsofos.- Las

nociones de contradictoriedad y de contrariedad lgica haban sido acuadas para dar
cuenta entre proposiciones (declarativas) y haban sido definidas, en consecuencia,
recurriendo a los predicados verdadero y falso: dos proposiciones son
contrarias, cuando no pueden ser ambas verdaderas, sino pueden ser ambas falsas;
dos proposiciones son en cambio contradictorias, cuando no pueden ser ni ambas
verdaderas, ni ambas falsas, as que necesariamente una de las dos es verdadera, y la
otra es falsa. Sin embargo, las normas jurdicas, a diferencia de las proposiciones, no
son ni verdaderas, ni falsas. Son segn la perspectiva de cada caso adoptada: vlidas
o invlidas (en algn sentido de validez que debe ser cuidadosamente definido),
aplicables o inaplicables (al menos prima facies), justas o injustas (respecto a los
comunes destinatarios y/o a los rganos de la aplicacin), violables o inviolables,
susceptibles de observancia o insuceptibles de observancia, utilizables (para algn
fin) o inutilizables, etc.
En el ensayo sui criteri per risolvere le antinomie, Norberto Bobbio
caracteriza la antinomia por contrariedad como la situacin de incompatibilidad entre
dos normas, por la que: las dos normas no pueden ser aplicadas simultneamente a
un mismo caso (concreto), y se trata de establecer cul de las dos debe ser aplicada,
en preferencia de la otra.
Por lo que se puede llegar a hacer referencia a lo sostenido por Bobbio (citado
por Chiassoni, 2010) que caracteriza a la antinomia por contrariedad como una
situacin de incompatibilidad entre dos normas por la cual: las dos normas no pueden
ser aplicadas simultneamente a un mismo caso concreto y se trata de establecer si
aplicar la una, o sea la otra, o bien ninguna de las dos, aplicando en cambio una
tercera norma.
Asimismo, las antinomias como situaciones problemticas sobre el plano de
la praxis, presentan, sin embargo, un defecto: hablando de observancia,
aplicacin, violacin, o imposibilidad de aplicacin de normas, ellas no
distinguen cuidadosamente la posicin del comn sbdito del derecho de la posicin
del juez.
a) El comn sbdito del derecho frente a dos normas contradictorias.- Las
consecuencias lgicamente incompatibles que dos normas primarias reconocen a un

37

mismo supuesto de hechos abstracto son contradictorios (o sea: dos normas son
contradictorias) si: los destinatarios de las normas se encuentran, al menos prima
facie, en una situacin de incerteza sobre el cual ellos pueden (denticamente) y/o
deban tener (situacin de duda prctica); queda sin embargo abierto un curso de
accin que no comporta por su parte violacin alguna de normas, si las normas
antinmicas son normas de conducta; ni eventuales consecuencias desfavorables, si
las normas antinmicas son normas atribuidas de status o, en general, normas
constitutivas (duda prctica relativa).
b) El comn sbdito del derecho frente a dos normas contrarias.- Las
consecuencias lgicamente incompatibles que dos normas reconocen en un mismo
supuesto de hecho abstracto son contrarias (o sea, dos normas son contrarias), si: los
destinatarios de las normas se encuentran, al menos prima facie, en una situacin de
incerteza sobre el cul conducta ellos pueden (denticamente) y/o deben tener
(situacin de duda prctica); tales situaciones los ponen frente a un verdadero y
propio dilema: hagan cualquier cosa, ellos violarn una u otra de las normas de
conducta, exponindose a eventuales consecuencias desfavorables (duda prctica
absoluta).
c) El juez frente a las antinomias. - La antinomia por contradictoriedad entre
normas primarias puede poner al juez en una situacin dudosa si, nos muestra una
laguna a nivel de las meta-normas sobre resoluciones de los conflictos. Este
problema no surge si se considera que, en situaciones, semejantes el juez tuviese el
poder de decidir discrecionalmente cul de las normas aplicar. Las mismas
consideraciones valen, aparentemente, tambin para las antinomias por contrariedad
entre normas primarias, en presencia de las cuales, siempre segn la propuesta
definitoria de Bobbio, el juez: no puede (denticamente) aplicar ambas; sino debe
aplicar, en el segundo de los casos, una bien la otra, o bien ninguna de las dos,
aplicando en cambio una tercera norma.
Lo que debe excluirse, en ambos casos, es que el juicio se venga a encontrar
en la imposibilidad de aplicar dos normas que debera aplicar; o sea en la situacin,
descrita por Kelsen, de no poder aplicar la una, sin al mismo tiempo violar
necesariamente o eventualmente la otra.

38

La segunda de las situaciones esbozadas primero: la situacin del juez en

presencia de una antinomia entre normas secundarias. En tal situacin, el juez es, por
hiptesis, destinatario al mismo tiempo de dos normas secundarias incompatibles.
Aparentemente, en las siguientes condiciones: que forme parte del
ordenamiento: a) una norma que prohba a los jueces de resolver las antinomias entre
las normas secundarias del que sean destinatarios, y b) una norma que excluya el
recurso a superiores instancias, para obtener de ellas la resolucin de las antinomias,
y adems, finalmente, c) una norma que imponga juzgar sobre la base de una sola de
las dos normas antinmicas, estatuyendo al mismo tiempo su responsabilidad (civil,
penal y/o disciplinaria) por haber violado, o tambin simplemente desatendido, la
otra. En estas condiciones, los jueces vendran efectivamente a encontrarse en una
situacin como aquella de los comunes sbditos del derecho, e incluso peor en la
situacin de agentes expuestos a fuerzas que converjan sobre aquellos por
direcciones opuestas.
3. Antinomias absolutas, relativas, unilaterales, bilaterales, por exclusividad,
en abstracto, en concreto. - En la metodologa jurdica contempornea, recurren con
frecuencia algunas taxonomas de las antinomias (como incompatibilidades lgicas
entre normas) que se considera sean dotadas de un relevante valor explicativo y
analtico. A. Variaciones en Ross. - i. Antinomias absolutas (totales-totales).- Dos
normas son incompatibles en modo absoluto, cuando reconocen al mismo supuesto
de hecho abstracto consecuencias jurdicas incompatibles, de modo que los
respectivos mbitos de aplicacin coinciden perfectamente, sin reservas, cuya
imagen proyectada es la de dos crculos que se superponen perfectamente. ii.
Antinomias relativas unilaterales (parciales unilaterales, totales-parciales).- Dos
normas son incompatibles de modo relativo y unilateral, cuando reconocen
consecuencias jurdicas incompatibles en dos supuestos de hecho abstractos diversos,
pero correlativos por un punto de vista conceptual, de modo que el mbito de
aplicacin de una de las dos normas resulta enteramente incluido en aquella de la
otra norma, cuya imagen proyectada es la de dos crculos, uno de los cuales resulta
enteramente inscrito en el otro. Cuando eso sucede, se sostiene que entre los dos
supuestos de hecho abstractos subsiste una relacin de especie gnero, o sea de
especie a especie: de modo que una de las dos normas es especial (o particular),

39

respecto a la otra que es en cambio, respecto a la primera, (ms) general. iii.

Antinomias relativas bilaterales (parciales bilaterales, parciales-parciales) implcitas.Dos normas son implcitamente incompatibles de modo relativo y bilateral, cuando
reconocen consecuencias jurdicas incompatibles en dos supuestos de hechos
abstractos diversos, caracterizadas por propiedades conceptuales discordantes pero
no recprocamente exclusivas de modo que, el mbito de aplicacin de una de las dos
normas resulta parcialmente incluida en aquella de la otra norma, y viceversa, cuya
imagen proyectada es la de dos crculos que se intersectan. En particulares
circunstancias, teniendo en consideracin a las propiedades definitorias de los
respectivos supuestos de hecho abstractos y su respectiva extensin, se puede
sostener que una de las normas sea una norma (de derecho) comn, aquella con la
extensin mayor o estadsticamente ms significativa) y la otra sea en cambio,
respecto a la primera, una norma excepcional. iv. Antinomias relativas bilaterales
(parciales bilaterales, parciales-parciales) explcitas.- Dos normas son explcitamente
incompatibles de modo relativo y bilateral, cuando reconocen consecuencias
jurdicas incompatibles a dos supuestos de hecho abstractos diversos, caracterizadas
por conjuntos de propiedades no recprocamente exclusivas, en las cuales figuran al
menos una propiedad comn de modo que el mbito de aplicacin de una de las dos
normas resulta parcialmente incluido en la otra norma, y viceversa (imagen de los
dos crculos que se intersectan). v. Antinomias por exclusividad bilateral. - Dos
normas son incompatibles por exclusividad bilateral, cuando reconocen la misma
consecuencia jurdica, ambas a ttulo exclusivo, en supuestos de hecho diversos (no
importa, si conceptualmente correlativos o discordantes). Cada norma, pone una
distinta condicin necesaria y suficiente de una cierta consecuencia jurdica. vi.
Antinomias por exclusividad unilateral. - Dos normas son incompatibles por
exclusividad unilateral, cuando reconocen la misma consecuencia jurdica en
supuestos de hecho diversos (no importa, si conceptualmente correlativos o
discordantes), pero una de ellas a ttulo exclusivo. Una de las dos normas pone una
condicin necesaria y suficiente de una cierta consecuencia jurdica; con tal que la
otra norma ponga, en cambio, una condicin suficiente, pero no necesaria, de la
misma consecuencia.

40

B. Antinomias en abstracto, antinomias en concreto.- Las antinomias

absolutas, relativas unilaterales, relativas bilaterales explcitas, por exclusividad
bilaterales y por exclusividad unilaterales son antinomias directas, o en abstracto, por
lo que el conflicto entre las dos normas consideradas de vez en cuando depende,
directamente, de su contenido: en particular, del modo en el que son caracterizados
los supuestos de hechos abstractos y/o del tipo de conexin lgico-sintctica que
transcurre entre los supuestos de hechos abstractos y las respectivas consecuencias
jurdicas.
Son antinomias indirectas en concreto, o eventualmente las antinomias
parciales bilaterales implcitas. En este caso, dadas dos normas que reconocen
consecuencias incompatibles en supuestos de hecho abstractos diversos, individuales
de propiedades conceptualmente discordantes, pero no recprocamente exclusivas, se
puede abstractamente individualizar la clase de los casos en el que las dos normas
confluyen, utilizando la tcnica del combinado dispuesto: o bien sea, deduciendo de
las dos normas una tercera norma, compleja, que resulta de la conjuncin,
respectivamente, de los supuestos de hechos condicionantes y de las consecuencias
jurdicas de las dos normas (simples) de partida.(pp.274-290)
5.2.6.5. Las antinomias como incompatibilidades no lgicas.
Sostiene Chiassoni (2010) que las situaciones que forman parte de las
antinomias impropias son situaciones que merecen atencin en sede de anlisis de los
razonamientos judiciales: en s y pos sus conexiones con las antinomias lgicas. Por
ello produciendo algunas modificaciones a la taxonoma de Engisch, es posible
distinguir, acerca de la incompatibilidad lgica (y de las antinomias lgicas), no
menos de otras cuatro formas de incompatibilidad normativa:
a) Antinomias pragmticas. - Entre dos normas subsiste una incompatibilidad
pragmtica o sea una relacin de incongruencia instrumental absoluta cada vez que
una de las dos normas prescriba comportamientos, o se constituyan estados de cosas,
cuya existencia sea (configurable como) una condicin optativa respecto a la
realizacin del fin prescrito por la otra norma. b) Antinomias instrumentales. Subsisten cada vez que una norma (instrumental) prescriba o constituya condiciones
no ya impedidas, insuficientes respecto al objetivo prescrito por una norma final. Eso
equivale a sostener que la norma instrumental se funda sobre un juicio emprico

41

(anancstico o probabilstico) de adecuacin instrumental que es falso, o de todos

modos infundado. c) Antinomias axiolgicas. - Subsiste una incompatibilidad
axiolgica entre dos normas, cuando ellas reflejan las valoraciones que son
comparativamente incongruentes respecto a una escala de valores comunes. Eso
ocurre, cuando las consecuencias jurdicas que las dos normas adscriben a los
respectivos supuestos de hecho abstractos no sean (afirmadamente) congruentes
respecto al valor, o disvalor, relativo de los dos supuestos de hecho, que puede ser
estimado en base a la (presunta) escala de valores comunes.
La configuracin de antinomias axiolgicas es una operacin que exige
verificaciones (de la escala de valores comunes; del valor/ disvalor relativo de los
singulares supuestos de hecho; del valor/disvalor relativo de las consecuencias
jurdicas) que pueden ser altamente opinables y tales de consentir fatalmente a los
operadores de proyectar las propias escalas de valores (los propios principios de
poltica del derecho) sobre los materiales jurdicos utilizados.
d) Antinomias teleolgicas. - Subsiste una incompatibilidad teleolgica entre
dos normas, si: cada una de las dos normas es una norma final, que prescribe realizar
un determinado objetivo (en una medida dada, y/o razonable, y/o razonablemente
apreciable); y no es posible realizar conjuntamente los dos objetivos en la medida
(considerada) apropiada, porque la consecucin del objetivo puesto por una de las
dos normas obstaculiza la consecucin del objetivo puesto por la otra.

i. Una

antinomia teleolgica es absoluta, cuando la consecucin del fin prescrito por una de
las dos normas es en cada caso impedido de la consecucin del fin prescrito por la
otra norma, y viceversa. ii. Una antinomia teleolgica es parcial unilateral, cuando la
consecucin del fin prescrito por una de las dos normas es en cada caso impedido por
la consecucin del fin prescrito por la otra norma, pero no viceversa. Nos son en
efecto, por hiptesis, de los modos de perseguir este ltimo fin que no interfieren
negativamente con la consecucin del otro fin. iii. Una antinomia teleolgica es
parcial bilateral, cuando la consecucin del fin prescrito por una de las normas est
solo en algunos casos impedida la consecucin del fin prescrito por la otra norma, y
viceversa. (pp. 290-297)
5.2.6.6.

Verificacin

de

los

conflictos

interpretaciones).

42

normativos

(antinomias

No son buenas razones para sostener que, ciertas condiciones, las antinomias
sean variables dependientes de la interpretacin, tal como lo seala Chiassoni (2010)
dependera en efecto de la interpretacin su verificacin, y/o su eliminacin (cuanto
menos en va preventiva), y/o su creacin. Por lo que la tesis segn la cual las
antinomias son variables dependientes de la interpretacin puede estar de acuerdo en
(al menos) dos modos diversos: a) como una tesis de teora de las normas jurdicas;
b) como una tesis de teora de la interpretacin (la cual presupone la adhesin a la
tesis precedente de la teora de las normas.
Las normas son variables dependientes de la interpretacin (en tanto tesis de
la teora de las normas). - Las normas jurdicas son esencialmente de dos tipos:
normas explcitas y normas implcitas. Son explcitas las normas que son
(configuradas o configurables como) el significado (o mejor: uno de los posibles
significados) de una disposicin (comprendiendo por disposicin, cualquier
enunciado del discurso de fuentes).
Son en cambio implcitas las normas que: no son (configuradas o
configurables como) el significado (o uno de los posibles significados) de una
disposicin; son en cambio individualizadas sobre la base de una o ms normas
dadas. En relacin a lo manifestado, refiere Chiassoni (2010) lo siguiente:
Antinomias entre normas explcitas. - Por definicin, cada una de las dos
normas incompatibles es (configurada o configurable) como el significado (o uno de
los posibles significados) de una disposicin. Si se conviene en llamar
interpretacin textual a la actividad que consiste en determinar el significado
(presentado o presentable como jurdicamente correcto) de una disposicin, entonces
se puede afirmar en un primer sentido, dbil si se quiere que las antinomias explcitas
sean, indirectamente, de las variables dependientes de la interpretacin (textual):
tales incompatibilidades transcurren en efecto entre normas que, por hiptesis, no
pueden ser identificadas sin tener previamente desarrollado una actividad de tal tipo.
Antinomias entre normas implcitas. - Sean indirectamente, de las variables
dependientes

de

la

interpretacin

(metatextuales)

tales

incompatibilidades

transcurren en efecto entre normas que, por hiptesis, no pueden ser identificadas sin
haber previamente desarrollado una actividad de tal tipo.

43

Las antinomias son variables dependientes de la interpretacin (en tanto tesis

de teora de la interpretacin. - La interpretacin juega un rol relevante, en el
segundo de los casos, en el verificar, y/o en el crear, y/o en el prevenir (eliminar
preventivamente) antinomias.
Primera interpretacin de las disposiciones: compatibilidad absoluta,
incompatibilidad relativa, incompatibilidad absoluta. - En la fase de primera
interpretacin, el intrprete atribuye a cada una de las dos disposiciones previamente
individualizadas en cuanto prima facie relevante para la solucin de una quaestio
iuris, abstracta o concreta un primer significado, sobre la base de las directivas
primarias del cdigo interpretativo que considera necesario u oportuno utilizar.
Los resultados de la fase de primera interpretacin, desde el punto de vista de
una fenomenologa de las antinomias, pueden ser esquemticamente, los siguientes:
Compatibilidad absoluta: Todos los significados adscribibles a una de las dos
disposiciones son compatibles con todos los significados adscribibles a la otra
disposicin;
Incompatibilidad absoluta: todos los significados adscribibles a una de las dos
disposiciones son incompatibles con todos los significados adscribibles a la otra
disposicin;
Incompatibilidad relativa: algunos de los significados adscribibles a una de
las dos disposiciones son incompatibles con algunos de los significados adscribibles
a la otra disposicin.
Re interpretacin de las disposiciones. - Dado los posibles resultados de la
fase de primera interpretacin, en la fase de re-interpretacin, o interpretacin
considerada en su totalidad, de las dos disposiciones, el intrprete, en la segunda de
las circunstancias y segn lo que considera necesario u oportuno hacer,
alternativamente:
i. Creacin de una Antinomia. - Se puede hablar de creacin de una antinomia
en dos situaciones: cuando el xito de la primera interpretacin de las dos
disposiciones sea una situacin de incompatibilidad relativa entre las normas
explcitas recabables por las dos disposiciones; y cuando el xito de la primera
interpretacin de las dos disposiciones sea una situacin de compatibilidad absoluta
entre las normas explcitas recabables por las dos disposiciones.

44

La creacin en sentido fuerte de una antinomia implica que el intrprete

modifique el propio cdigo interpretativo, utilizando directivas primarias diversas de
aquellas usadas en la fase de primera interpretacin; o bien que, teniendo firme el
cdigo interpretativo originario, emplea las mismas directivas teniendo en cuenta, sin
embargo, los diferentes datos.
ii. Prevencin de una Antinomia. - Se puede hablar de prevencin de una
antinomia, igualmente, en dos situaciones: cuando el xito de la primera
interpretacin de las dos disposiciones sea una situacin de incompatibilidad relativa
entre las normas explcitas recabables por las dos disposiciones; o cuando el xito de
la primera interpretacin de las dos disposiciones sea una situacin de
incompatibilidad absoluta entre las normas explcitas recabables por las dos
disposiciones.
iii. Verificacin ponderada de una antinomia.- Se puede hablar de verificacin
ponderada de una antinomia, cuando: el xito de la primera interpretacin de las dos
disposiciones sea una situacin de incompatibilidad absoluta entre las normas
explcitas recabables por ellas; o cuando la intrprete considera que no subsistan las
condiciones para proceder a la prevencin (en sentido fuerte) de la antinomia, ya sea
modificando el cdigo interpretativo originario, ya sea teniendo en cuenta datos
diferentes en el empleo de las mismas directivas primarias.(pp-299-307)
5.2.6.7. Criterios y meta criterios para la resolucin de las antinomias.
Los criterios de resolucin de las antinomias pueden ser comprendidas como
cualquier particular conjunto de metanormas, cuya funcin consiste en establecer:
cual, entre las dos normas incompatibles, debe prevalecer sobre la otra y; en qu
modo debe prevalecer, con qu efectos desde el punto de vista del ordenamiento
jurdico pertinente, es decir sectores o bajo sectores de un ordenamiento jurdico.
Segn la propiedad que considera relevante a fin de establecer la prevalencia
de una norma sobre la otra los criterios de resolucin de las antinomias pueden ser
repartidos en dos clases.
De una parte, son los criterios no-contenidos o formales (la prevalencia de
una norma sobre la otra se hace depender de propiedades de las normas concluyentes
diversas de su contenido, siendo los criterios jerrquicos, competencia y
cronolgico); en tanto que los criterios contenidos o sustanciales (la prevalencia de

45

una norma sobre la otra se hace depender, de propiedades referentes a su contenido,

siendo los criterios de especialidad, excepcionalidad y axiolgico. Estos ltimos
criterios sustanciales son solamente considerados como metanormas de segundo
nivel, que establecen cul de las dos normas incompatibles de primer nivel debe
prevalecer.
A. Criterios de resoluciones formales: Segn Chiassoni (2010) dichos
criterios formales establecen la prevalencia, entre dos normas incompatibles, de la
norma que posea una clara propiedad, que no refiere en verdad prescinde totalmente
de su contenido:
El criterio jerrquico. - o criterio de la fuente solamente expresado con el
vocablo: Lex superior derogat legi inferiori la verdadera fuerza por la cual una norma
prevalece sobre otra norma, incompatible con ella, consiste en la pertenencia a una
determinada fuente que, en la jerarqua axiolgica de las fuentes, se sita sobre un
nivel superior. El sometimiento, en el caso en revisin, se comprende que implica la
invalidacin de la norma inferior.
La expresin lex superior (norma superior significa aqu norma que vale
ms que otra en virtud de la (su pertenencia a una clara) forma iuris (que vale ms) y,
paralelamente, lex inferior norma inferior, que vale menos que otra en virtud de la
(su pertenencia a una clara) forma iuris (que vale menos).
El criterio de competencia. - Dadas dos normas incompatibles, la norma que
pertenece a la fuente competente a disciplinar una materia prevalece sobre la norma
que pertenece a la fuente incompetente. La determinacin de los efectos del
sometimiento estatuida en aplicacin del criterio de competencia es un hecho del
todo contingente, que depende de la estructura de los ordenamientos y de las
construcciones dogmticas de los juristas y de los jueces.
El criterio cronolgico. - tradicionalmente expreso con el vocablo: lex
posterior derogat legi priori la propiedad a fuerza de la cual una norma prevalece
sobre la norma, con ella incompatible, consiste en el hecho que la primera hubiese
sido producida en un momento sucesivo.
Asimismo, cabe sealar que se comprende que el efecto de la aplicacin del
criterio cronolgico consiste en la abrogacin de la norma sometida (abrogacin
tcita por incompatibilidad). Sin embargo, permanece el problema, adems, si la

46

abrogacin colisiona la norma antecedente (explcita o implcita) o sea, en el caso de

una norma antecedente explcita, la disposicin por la que tal norma puede ser
obtenida. La eleccin entre las dos opciones depende, adems, por consideraciones
dogmticas atinentes al peso comparativo del dogma de la coherencia, del
argumento de la coherencia y del principio de conservacin de los documentos
normativos.
Finalmente, el criterio cronolgico se aplica para resolver las antinomias entre
normas contemporneas, pertenecientes a la misma fuente o bien a fuentes diversas,
pero equiordenantes.
B. Criterios de resoluciones sustanciales. - La propiedad considerada
determinante para establecer la prevalencia de una norma sobre la otra refiere al
contenido de las dos normas: su respectivo valor, en la perspectiva del ordenamiento,
depende precisamente por eso.
i. El criterio de especialidad. - El criterio de especialidad tradicionalmente
expresado con el vocablo: lex specialis derogat legi generali establece que, dada una
incompatibilidad normativa, la norma que disciplina la especie prevalece sobre la
norma que disciplina el gnero en la cual aquella especie est incluida. Sirve
tpicamente para resolver las antinomias relativas unilaterales (las antinomias totalesparciales de Ross) y comporta la abrogacin parcial (o derogacin) de la norma
general.
La aplicacin del criterio de especialidad es pacfica en cuanto concierne a las
antinomias entre normas que sean contemporneas y pertenecientes a la misma
fuente. Fuera de estos casos, la aplicacin del criterio de especialidad interfiere
fatalmente con aquella del criterio cronolgico (normas especiales anteriores y
congneres), del criterio jerrquico (normas especiales inferiores), y del criterio de
competencia (normas especiales pertenecientes a una fuente incompetente).
ii. El criterio de excepcionalidad. - Es a menudo confundido con el criterio de
especialidad, y por eso, a veces se le hace referencia usando el mismo vocablo: Lex
specialis derogat legi generali.
Encuentra aplicacin en presencia de antinomias distintas de aquellas a las
cuales se aplica el criterio de especialidad, as como tambin puede servir para
resolver antinomias parciales bilaterales (antinomias parciales-parciales de Rosss de

47

los dos tipos primero considerados), y adems las antinomias por exclusividad
unilateral.
Al parecer sirve pacficamente para resolver antinomias entre normas que
sean: contemporneas y pertenecientes a la misma fuente o sea a fuentes
equiordenantes, y tiene por efecto la parcial abrogacin (derogacin) de la norma
comn.
iii. El criterio axiolgico. - Es un criterio residual, que encuentra aplicacin
en el caso de que no sea posible aplicar los otros criterios considerados. Se piensa en
un conflicto entre dos normas que sean, por un tiempo: congneres o, pares
ordenados y equicompetentes, contemporneas, no en relacin de especie a gnero,
ni finalmente, en relacin de excepcin a norma comn.
iv. Este puede ser usado, adems, como un metacriterio de resoluciones de las
antinomias entre criterios: como se ha visto tratando del conflicto entre criterio de
especialidad y criterio cronolgico. (pp. 310-316)
5.2.7. El derecho a la debida motivacin.
5.2.7.1. Importancia de la debida motivacin.
Si el juez cumple con motivar su decisin, en realidad trasciende en la
decisin final cmo ha argumentado la decisin, en qu medida ha construido
adecuadamente sus argumentos, cules tipos de argumentos ha utilizado, cul es la
concepcin interpretativa que subyace en la posicin que adopta para resolver la
controversia jurdica, si ha respetado los estndares de justificacin interna y por
tanto, si ha sido la lgica no solo formal sino material uno de los elementos
relevantes de la decisin, y si por otro lado, ha considerado una buena justificacin
externa, traducida en una conveniente correccin material de las premisas adoptadas.
Por ello el razonar del juez es un continuo ejercicio por construir buenas
razones, por edificar permanentemente el respeto por las reglas de la lgica y por
lograr una pretensin de correccin que finalmente persuada, es aqu donde se
expresa con calidad propia una decisin judicial.
5.2.7.2. Debida motivacin y argumentacin en el razonamiento lgico de
los jueces.

48

En cuanto a la labor de nuestros jueces y fiscales en cuanto a la construccin

de sus decisiones judiciales deben ir siempre acompaadas por los estndares de la
lgica como de una adecuada justificacin de argumentos.
Por ello el razonamiento de las premisas puede llevar valederamente a una
conclusin, encontrndose el valor de la lgica para la disciplina del derecho en
general, que exista una congruencia de conclusiones valederas.
Sin embargo, la lgica solo nos garantiza la validez formal de las premisas, es
decir, sus asertos, pero no garantiza la verdad material de estas, lo que nos llevara a
cerciorarnos de que las premisas sean realmente verdaderas, es decir a una
constatacin de las premisas.
Tal como sostiene Figueroa (2014) Ante una adecuada secuencia en la
construccin del razonamiento jurdico se requiere cual es la adecuada justificacin
de las decisiones judiciales expresada en respectivos argumentos, por ello es
importante tener en consideracin los siguientes aspectos relacionados al tema:
i. El ordenamiento jurdico. - La visin de un ordenamiento jurdico al
desarrollar los jueces un ejercicio argumentativo reviste de enorme importancia, por
lo que se comparte con Bobbio en el que el ordenamiento jurdico goza de tres
caracteres esenciales:
De unidad. - Las diversas normas y leyes existentes, forman un todo
armnico con la Constitucin, en el sentido que todas las reglas, aun las que pudieran
en determinado momento colisionar con la misma, forman una unidad representativa,
en la cual en la cspide la Constitucin no es solo una norma ms, sino la norma que
realmente vincula a todos los poderes y, por consiguiente, a todas las normas con
rango de ley y administrativas. Resolviendo los jueces las controversias en funcin al
ordenamiento jurdico como un todo.
De coherencia.- En razn de que el todo armnico puede presentar en algn
momento contradicciones respecto a sus contenidos, normas que eventualmente
pueden llegar a contradecirse cuando de pretensiones judiciales contrarias pudiera
tratarse, siendo resueltas por los jueces del estado constitucional de diversas formas:
por mtodos de solucin de antinomias bajo criterios lex superior derogat inferior,
lex posterior derogat anterior o lex specialis derogat generalis cuando trata de
conflictos normativos, o bajo otros parmetros: ponderacin y principio de

49

proporcionalidad, entre otros, si se trata de colisiones de principios, tambin

denominados derechos fundamentales, o por extensin, normas-principios.
Frente a lagunas o vacos del ordenamiento jurdico, estos deben ser
cubiertos, razn por la cual, ante los conflictos normativos o colisiones de principios,
el juez ante la no presencia de una norma-regla, ley o reglamento que pueda resolver
la controversia, tendr que invocar principios, entendidos como mandatos de
optimizacin, para poder dar solucin al conflicto, ms an si se trata de derechos
fundamentales. Por eso se debe entender a la teora del Derecho Constitucional,
como una teora de la integracin, en el sentido que siendo insuficiente resolver los
conflictos con la ayuda de normas-regla, deba acudirse a los contenidos de las
normas-principio como manifestaciones de optimizacin de los derechos
fundamentales.
ii. Contexto de descubrimiento y contexto de justificacin.- El contexto de
descubrimiento no asume relevancia en la argumentacin constitucional de los jueces
en tanto no es exigible, racionalmente, la explicacin de por qu se adopt una u otra
posicin interpretativa, pues en gran medida, este tipo de contexto tiene lugar
respecto a los criterios de valoracin del Juez, a su formacin, a su propia
idiosincrasia frente a determinados problemas, a cmo ve un determinado problema
con relevancia constitucional, entre otros fundamentos de su fuero interno. En ello no
puede realizarse un escrutinio de fondo de la decisin pues en este caso, el derecho
es explicacin, solamente es una enunciacin de posicin.
Contexto de justificacin. - Asume relevancia jurdica en tanto el juez debe
explicar, sustentar y argumentar por qu su decisin asume el sentido finalmente
adoptado. Es decir; exigencia y requerimiento de fundamentar las decisiones. Sin
embargo, en el contexto de justificacin, el juez, se ve impelido para expresar, una a
una, las razones, normativas, fcticas o de principios, que le conceden fuerza a su
decisin y que propiamente satisfacen la exigencia de una justificacin. Si la decisin
judicial adolece de estas condiciones mnimas, existe la posibilidad del ejercicio de la
correccin bajo las reglas del principio de pluralidad de instancias.
iii. Justificacin interna y justificacin externa. - En el plano de justificacin
interna se analiza si el fallo ha sido cuidadoso en no entrar en contradicciones
manifiestamente incongruentes; es decir se llega a verificar si las premisas fcticas

50

de vulneracin de un derecho fundamental se adecan y tipifican dentro de la norma

tutelar constitucional o infra constitucional.
Por ello se debe apreciar un nmero considerable de razones que exigen ser
delimitadas a travs de un ejercicio lgico que denote que efectivamente hay una
secuencia de congruencia, de ter procedimental lgico y que no han producido
cuando menos contradicciones entre las premisas mayores y las premisas fcticas, o
entre los principios rectores de tutela y las circunstancias de hecho expuestas.
En otro mbito la justificacin externa. - es una justificacin material de
premisas: implica un ejercicio de justificacin que bien podra ser ptimo cuando
justifica su decisin en base a la ley, la doctrina y la jurisprudencia, o bien cuando
recurre a un ejercicio mnimo suficiente de la justificacin, es decir, aporta cuando
menos una sustentacin que satisface los requisitos liminares de una justificacin
suficiente.
En la justificacin externa, atendemos fundamentalmente a que, en los casos
en sede constitucional, los principios que justifican la decisin hubieren sido
ptimamente delimitados, y que los hechos que rodean el caso, hubieren
correspondido a una adecuada enunciacin fctica. Solo en esos casos, puede
entenderse debidamente cumplido el ejercicio de la justificacin externa (pp. 18-23)
5.2.8. La sentencia casatoria penal.
5.2.8.1. Definiciones.
El recurso de casacin tiene por objeto comprobar la correcta aplicacin de la
ley al caso juzgado. Consecuentemente su fundamento es la infraccin de una
disposicin legal aplicada, siendo que la ley penal puede haber sido infringida en
forma directa o indirecta tal como sostiene Bacigalupo (citado por Benavente &
Aylas, 2010) En forma directa cuando el tribunal ha subsumido incorrectamente
bajo determinada ley penal un hecho correctamente determinado. En forma indirecta,
por el contrario, cuando la subsuncin es en s misma correcta, pero los hechos han
sido incorrectamente establecidos. Siendo que, en este ltimo supuesto, por lo
general, se trata de la infraccin de los preceptos constitucionales que excluyen la
arbitrariedad y establecen los principios segn los cuales no es posible valorar ciertas
pruebas o exigen que el tribunal se ajuste a criterios racionales en la determinacin
de los hechos. (p.34)

51

Este recurso se encuentra previsto en el artculo 427 y siguientes del CPP, es

una institucin establecida con el fin de garantizar la correccin sustancial y la
legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitucin, para asegurar el
respeto a los derechos individuales y a las garantas de igualdad ante la ley e
inviolabilidad de la defensa en juicio, as como tambin el mantenimiento del orden
jurdico penal por una ms uniforme aplicacin de la ley sustantiva. Se trata de una
apelacin devolutiva, limitada en su fundamentacin a motivos de derecho. Estos
motivos pueden ser tanto de juicio como de actividad: in iudicando como in
procedendo. De ah que queden excluidas todas las cuestiones de hecho sobre el
mrito (el in iudicando in factum), en cuanto a su fijacin y a la apreciacin de la
prueba.
Cabe sealar tambin lo sostenido por Daz (2014) quien refiere:
Recurso de impugnacin de carcter extraordinario, limitado e inimpugnable,
que se interpone para ser resuelto por la Corte Suprema de la Repblica como
mxima instancia del Poder Judicial, con la finalidad de que se anulen determinadas
sentencias o autos que ponen fina al proceso, cuando contravienen la Constitucin,
las normas legales de carcter sustancial o procesal cuyo incumplimiento es
sancionado con nulidad, la lgica o la jurisprudencia de carcter vinculante emitida
por la corte Suprema o el Tribunal Constitucional. (p.47)
5.2.8.2. Causales para la interposicin de recurso de casacin.
El Cdigo Procesal Penal establece en su artculo 429 las causales por las
cuales puede proceder el recurso de casacin, sea esta de carcter ordinario o
extraordinario:
5.2.8.2.1. Infraccin de preceptos constitucionales.
Encontrndonos en un Estado Constitucional de Derecho, la Constitucin ha
dejado de ser una mera carta poltica para convertirse en la norma jurdica que se
encuentra en la cspide del ordenamiento jurdico de un Estado, al cual estn
sometidos todos los poderes, incluido el Poder Judicial, por lo que a travs del
proceso de casacin la Corte Suprema de la Repblica, como rgano supremo del
Poder Judicial, realice este control de constitucionalidad, no de las normas jurdicas
abstractas como la realizada por el TC, sino de una decisin (sentencia o auto) de un
rgano jurisdiccional inferior que resuelve un caso concreto y en la que se cuestione

52

la falta de observancia de las garantas prescritas en la Constitucin, sean estas de

orden procesal o sustancial, o que se haya aplicado de manera indebida una norma
constitucional o se haya realizado una interpretacin errnea de alguna de ellas.
Los supuestos de vulneracin de garantas constitucionales, sea, por su
inobservancia, aplicacin indebida o su errnea interpretacin, se encuentra en
directa relacin con la naturaleza de los rganos jurisdiccionales ordinarios, como
defensores inmediatos de la Constitucin y con la obligacin de preferir la
Constitucin antes que a una norma legal ordinaria prevista en el artculo 138 de
nuestra Carta Magna.
Compartindose lo sostenido por Iguarn (citado por Daz, 2014) Hoy se
busca principalmente con el recurso de casacin la efectivizacin de los derechos, en
especial la de los derechos fundamentales, en el entendido que estos cumplen una
funcin integradora e inspiradora de todo el ordenamiento jurdico y realizar la
interpretacin de todas las normas e instituciones del ordenamiento (p.69)
Cabiendo sealar lo expresado por Daz (2014) que el recurso de casacin
no debe quedarse en los supuestos de contravencin de las disposiciones
constitucionales, sino que tambin debe proceder cuando se hubiera desconocido o
vulnerado tratados internacionales en materia de derechos humanos de los que el
Per forma parte y la decisin de la Corte Interamericana en esta materia. (p.70).
5.2.8.2.2 Infraccin de normas sustanciales.
Conocido como vicios o errores in iudicando, (inobservancia o errnea
aplicacin de la ley sustantiva) se produce cuando se infringen normas del Cdigo
Penal o leyes especficas en la que se define los elementos estructurales de los ilcitos
penales, como son: la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, el grado de desarrollo
del delito, la autora y participacin, la pena y medidas de seguridad, as como los
criterios para su aplicacin: Esta causal puede presentarse en tres circunstancias:
a) Cuando no se aplica una norma que deba aplicarse al caso concreto. b)
Cuando se aplica de manera indebida una norma. c) Cuando se aplica de manera
correcta la norma al caso concreto, sin embargo, se realiza una interpretacin errnea
de la misma.
De lo sealado, se comparte con Maier (citado por Daz, 2014) En este
supuesto el tribunal de casacin examina si la sentencia objeto del recurso arroja un

53

resultado que satisfaga los principios que gobiernan la interpretacin y aplicacin de

la ley penal. (p.71).
5.2.8.2.3. Infraccin de normas procesales.
El proceso penal est sujeto a determinadas formalidades que no tienen una
justificacin en s mismas, sino que son necesarias en la medida que garantizan el
respeto de determinados derechos fundamentales, como el derecho a la defensa, la
pluralidad de instancias, el derecho a un recurso rpido y efectivo, entre otros
derechos de orden procesal, por lo que, cuando se habla de infraccin de orden
procesal se est haciendo referencia a la inobservancia de aquellas normas legales de
orden procesal que por su importancia en el proceso son sancionados con nulidad.
Estas normas de orden procesal podran estar referidas al trmite mismo del proceso
o al reconocimiento de derechos de los sujetos procesales que el rgano
jurisdiccional est obligado a respetar.
5.2.8.2.4. Infraccin a la logicidad de la sentencia.
Se produce cuando el razonamiento realizado en la sentencia o auto objeto de
casacin viola los principios lgicos, as como las reglas de la experiencia, as por
ejemplo puede darse que en una sentencia se den argumentos a favor de la absolucin
de una persona, y sin embargo, se termine condenando, o cuando se dan argumentos
contrapuestos, esto es, cuando en algunos considerandos de la sentencia se n
argumentos a favor de la absolucin y en otros argumentos a favor de la condena y
no se explica por qu se opta por una u otra alternativa. Por lo que la inclusin de
esta causal para interponer el recurso de casacin, resultar til, pues, aunque no
resulte creble, en la actualidad an se evidencian sentencias con contenido interno
contradictorio.
5.2.8.2.5. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la corte suprema.
Este supuesto se presenta cuando el rgano jurisdiccional se aparta de la
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema o la que emite el Tribunal
Constitucional, conocido tambin como recurso de casacin en inters casacional,
sealando que esta causal no se encontraba estipulada en el Cdigo Procesal Penal de
1991, cabe precisar que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema son aquellos
conceptos o definiciones que realiza la Corte Suprema como mximo rgano del
Poder Judicial y a los que se hace referencia expresamente el artculo 433 del CPP.

54

En cuanto a la doctrina constitucional del Tribunal Constitucional, en

sentencia del 19 abril del 2007 (Exp. N 4853-2004-PA/TC), ha considerado:
a) las interpretaciones de la Constitucin realizadas por este Colegiado, en el
marco de su actuacin a travs de los procesos, sea de control normativo o de tutela
de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley,
realizadas en el marco de control de constitucionalidad (); c) las proscripciones
interpretativas, esto es las anulaciones de determinado sentido interpretativo de la
ley realizadas en aplicacin del principio de interpretacin conforme a la constitucin
().
Por lo que se comparte con el autor Daz (2014) que dicha causal debera ser
modificada a fin de incluir el apartamiento de los precedentes constitucionales
emitidos por el Tribunal Constitucional, pues estos son distintos a la doctrina
constitucional en la medida que stos regulados en el artculo VII del Cdigo
Procesal Constitucional, son reglas jurdicas que establecen de manera expresa el
Tribunal Constitucional al resolver un caso concreto y que debe ser de observancia
obligatoria para todos los poderes y organismos del Estado, inclusive para el propio
Tribunal Constitucional, quien para apartarse del precedente deber expresar las
razones por las cuales se est apartando. (p.73)
Sin embargo, afirma San Martn (citado por Daz, 2014) que el Cdigo
Procesal Penal, a diferencia del Cdigo Procesal Penal de 1991, no contempla el
supuesto de error en la apreciacin de la prueba siendo incompatible con la
especfica naturaleza del recurso de casacin.
5.2.8.2.6. Causales segn caso en estudio.
3.2. De los motivos casacionales: inobservancia de las garantas
constitucionales relacionado a la presuncin de inocencia, derecho a la prueba
pertinente- prueba cientfica de ADN, as como la falta o manifiesta ilogicidad de la
motivacin.
3.2.1. Antes de referimos en concreto al caso de autos, es necesario tener en
consideracin que el proceso penal est revestido de diversas garantas de
reconocimiento constitucional que busca no solo otorgar al encausado un marco de
seguridad jurdica, sino en ltima instancia mantener un equilibrio entre la bsqueda
de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado, los cuales

55

constituyen un lmite al poder punitivo estatal, cuya proteccin y respeto no pueden

ser ajenos a una justicia penal contempornea. En tal contexto, las garantas
constitucionales del proceso penal se erigen como lmite y marco de actuacin de la
justicia penal.
3.2.2. En ese orden de ideas, el derecho a la presuncin de inocencia alegado
por el recurrente, es un derecho subjetivo del ciudadano, la misma que despliega una
doble vertiente: temporal y material. La primera parte radica en una verdad inicial, la
inocencia del procesado, que no se destruye hasta que su culpabilidad no haya
quedado establecida en sentencia firme; y, la segunda, radica en que, a partir de la
presuncin inicial de inocencia, la condena slo puede fundarse en una prueba plena
o prueba indiciara sin contraindicios que acredite fehacientemente su culpabilidad,
por lo tanto, enerve dicha presuncin, y si no se produce aqulla deber absolvrsele
de la imputacin penal.
3.2.3. As, en el Informe elaborado por el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas de los Derechos Humanos en 1984 para la Asamblea General sobre el estado
de aplicacin de los derechos consagrados en el Pacto, resuma dicha doble eficacia,
al sostener que "Por razn de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba
corresponde a la acusacin y el acusado tiene el beneficio de la duda. No cabe
presumir culpabilidad alguna hasta que la acusacin haya sido probada ms all de
cualquier duda razonable. Adems, la presuncin de inocencia implica el derecho a
ser tratado de acuerdo con dicho principio. Constituye, por tanto, una obligacin de
todas las autoridades pblicas de abstenerse de prejuzgar el resultado del proceso".
3.2.4. Asimismo, el artculo 2, inciso 24, literal e) de nuestra Carta
Constitucional al sostener que "Toda persona es considerada inocente mientas no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad". Ello supone, en primer lugar, que
por el derecho a la presuncin o estado de inocencia toda persona es considerada
inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia
firme que se determinar si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se
le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segundo lugar, que el
juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe alcanzar la certeza de
culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la valoracin
razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal.

56

3.2.5. Es por ello que, la tutela del derecho a la presuncin de inocencia est
dentro del mbito casacional, a efectos de establecer si ha existido una actividad
probatoria de cargo, practicada con las debidas garantas, suficientes para desvirtuar
tal presuncin.
3.2.6. En ese sentido, el derecho a la presuncin de inocencia se vincula
directamente con la actividad probatoria en cuanto exige, para la emisin de una
sentencia condenatoria, que el rgano jurisdiccional, sobre la base de la prueba de
cargo aportada, alcance el convencimiento respecto de dos cuestiones fundamentales
en el proceso: a la acreditacin de un hecho, a travs de la prueba practicada, y a ia
participacin en el mismo de una persona a la que se le imputa la comisin de ese
hecho delictivo.
3.2.7. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectacin a la presuncin de
inocencia habilita a este Tribunal Supremo a verificar solamente si existi o no en el
proceso penal actividad probatoria mnima que desvirte ese estado de inocencia
(valoracin objetiva de los medios de prueba).
3.2.8. Respecto al derecho a la prueba pertinente, este derecho garantiza a
las partes la obligatoriedad del juzgador de atender a sus solicitudes de prueba
ofrecidas, siempre que resulten pertinentes y necesarias dadas en el tiempo y forma.
3.2.9. En ese sentido, el Juez o Tribunal debe garantizar a las partes la atencin a sus
solicitudes de ofrecimiento de pruebas, siempre que: i) sean pertinentes, es decir, que
guarden conexin con los hechos objeto del proceso; y, i) tengan un grado de
incidencia sobre el objeto del proceso, es decir, resulten relevantes, tiles y
necesarios respecto al hecho que pretende ser probado. Empero cabe precisar que el
derecho a utilizar medios de prueba pertinentes no es limitado, su ejercicio debe ser
solicitado en la forma y momento legalmente previsto1.
3.2.10. En esa lnea, el profesor Julio Maier sostiene que la produccin de
prueba de descargo (o de cargo) es considerada una facultad imprescindible como
manifestacin del derecho de defensa. Facultad que genera el deber del Tribunal de
ordenar su recepcin, salvo cuando la prueba ofrecida sea evidentemente
impertinente (no referida al objeto procesal concreto) o superabundante (excesiva
para demostrar el extremo que se pretende)2. Adems, afirma que la inobservancia
por el Tribunal de esta regla, oportunamente advertida, permite recurrir la sentencia

57

por va de la casacin (falta de fundamento de prueba omitida)3. Recibida la prueba,

corresponder al Tribunal valorarla. Para el acusador y el imputado ello significa la
posibilidad de argumentar ante el Tribunal el sentido que debe tener su decisin,
desde el punto de vista tctico y jurdico.
3.2.11. Por ello, la relacin entre el derecho a la prueba pertinente y el
derecho a probar resulta ineludible, pues segn este ltimo, las partes o un tercero
legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producirla prueba
necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o
defensa. As, se trata de un derecho complejo que est compuesto por el derecho a
ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos,
adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a
partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados
de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito
probatorio que tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar
debidamente motivada por escrito con la finalidad que el justiciable pueda
comprobar si dicho mrito ha sido efectivo y adecuadamente realizado.
3.2.12. Ahora bien, respecto a la prueba cientfica de ADN, se debe precisar
que en los ltimos aos los constantes avances cientficos y tcnicos han tenido un
profundo impacto en el mbito de la prueba. La dactiloscopia, la balstica, la
patologa, entre otros, son ejemplos de esta proyeccin de los conocimientos
cientficos en el campo de la Investigacin criminal. En esa lnea, la explicacin de la
evidencia cientfica en el mbito del proceso contribuye al esclarecimiento de los
hechos y sirve como fundamento para un pronunciamiento condenatorio o
absolutorio5.
3.2.13. En concreto, el carcter cientfico de la prueba de ADN viene dado
por el estudio de la Gentica Forense, consistente en el anlisis gentico de la
diversidad humana. As, la importancia de la prueba de ADN en el mbito forense
reside en su potencial aplicabilidad para resolver casos que seran muy difciles de
esclarecer por los procedimientos de investigacin convencionales y en su
elevadsima fiabilidad de sus resultados. As, los tipos ms comunes de aplicacin
forense de la prueba de ADN, son la investigacin biolgica de la paternidad6, la
resolucin de problemas de identificacin y la investigacin de indicios en

58

criminalstica biolgica, es decir, el anlisis de muestras biolgicas de inters

criminal, como son los tejidos, pelos, restos seos, fluidos de sangre, saliva, semen,
orina entre otros.
3.2.14. Ahora bien, el juez frente a la prueba cientfica de ADN no debe
eximirse de realizar el trabajo de valoracin. Es responsabilidad del juez interpretar
esos resultados correctamente y atribuirles un determinado peso en la formacin de
su conviccin sobre el hecho principal. Ello es importante, pues no es lo mismo que
la prueba guarde una relacin directa con el hecho principal que se pretende probar o
que la prueba proporcione tan solo un indicio ms para probar ese hecho principal.
3.2.15. Estamos en el primer supuesto, por ejemplo, cuando en el proceso por
un delito contra la libertad sexual el anlisis de ADN del semen encontrado en la
vagina de la vctima demuestra que el semen es del acusado (o que no lo es). En este
supuesto cabe decir que la prueba de ADN hace prueba plena (o excluye, segn sea
el caso) la culpabilidad del acusado. Asimismo, en este mismo delito, cuando la
prueba de ADN evidencie la paternidad del menor engendrado producto de la
violacin.
3.2.16. Estamos en el segundo supuesto, por ejemplo, cuando en el proceso
por delito de homicidio, la prueba de ADN de unos cabellos encontrados en la escena
de los hechos demuestra que los cabellos son del acusado. En este supuesto, lo nico
que prueba el anlisis de ADN es que el acusado estuvo en la escena del crimen; pero
no prueba que estuvo en el momento en que ste se cometi, y menos que fuera l
quien lo hizo. El resultado de la prueba de ADN (que el acusado estuvo en la escena
del crimen) no es ms que un indicio de la culpabilidad del encausado. Para probar
que el acusado es culpable se necesitan otros indicios o pruebas.
3.2.17. Por tanto, cuando en el proceso se presenta una prueba cientficaADN que guarde una relacin directa con el hecho principal que se pretende probar,
sta debe actuarse en sede de primera instancia y en tiempo oportuno, as como
efectuar su valoracin previa a la emisin de sentencia por el A quo. El juzgador no
puede sentenciar si no se ha efectuado la actuacin probatoria de dicha evidencia
cientfica. Lo contrario afecta el derecho a la prueba que es consustancial al principio
de inocencia.

59

3.2.18. As tambin, en cuanto a la motivacin de las resoluciones judiciales

cuestionado por el recurrente, como bien lo ha precisado esta Suprema Sala en la
Sentencia Casatoria nmero tres guin dos mil siete, del siete de noviembre de dos
mil siete, en la cual establece que: "la motivacin constitucionalmente exigible
requiere de una argumentacin que fundamente la declaracin de voluntad del
juzgador y atienda al sistema de fuentes normativas establecido". As, una debida
motivacin es aquella decisin que se sustenta en criterios de racionalidad y
razonabilidad, esto es, respetando las pautas de la lgica formal cindose a lo
previsto por el derecho y las conductas sociales aceptadas, de no ser as, se originara
el vicio procesal llamado motivacin defectuosa en sentido estricto, lo que
indudablemente vulnera el principio lgico de congruencia; que, en efecto, toda
sentencia -sea absolutoria o condenatoria- debe ser la expresin lgica de la
valoracin concreta de las pruebas practicadas -motivacin fctica- y de la
interpretacin de la norma aplicable -motivacin jurdica-, de modo que se garantice
al justiciable una resolucin fundada en derecho; de ah que, una de las
manifestaciones de la garanta de la motivacin de resoluciones judiciales es la
exigibilidad al rgano judicial para que explique las razones que sustentan su fallo,
de modo que haga posible conocer las pruebas y el razonamiento en virtud de los
cuales condena o absuelve a un encausado, y del mismo modo, las razones legales en
cuya virtud la conducta se subsume o no en el tipo penal materia de incriminacin;
que este derecho es una garanta de las partes del proceso, mediante el cual se puede
comprobar que la resolucin expedida es consecuencia de una exigencia racional del
ordenamiento jurdico y no producto de la arbitrariedad judicial.
3.2.19. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado tambin, que "el
derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, es una garanta del
justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales
no se encuentren justificados en el mero capricho de los magistrados, sino en datos
objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso" 7.
En esa lnea, la motivacin debe abarcar: a) la fundamentacin del relato fctico con
exposicin de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) la
fundamentacin de la subsuncin de los hechos declarados probados en el tipo legal
procedente, con anlisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y

60

subjetivo y circunstancias modificativas; y, c) la fundamentacin de las

consecuencias penales y civiles, por tanto, de la individualizacin de la pena y
medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas y consecuencias
accesorias. Cabe precisar, que la mera indicacin de las pruebas que sustentan el
fallo, no constituye motivacin, pues no hay una explicacin sobre ellas.
5.1.8.2.7. Caractersticas de la casacin.
Tiene como principales caractersticas segn Daz (2014) las siguientes:
i. Naturaleza Jurisdiccional. - En la actualidad, a diferencia de lo que ocurra
con el Tribunal de Cassation que dependa del rgano legislativo, el rgano que
resuelve el recurso extraordinario de casacin tiene naturaleza jurisdiccional.
ii. Recurso extraordinario.- Debido a que solo puede ser interpuesta frente a
determinadas resoluciones y por los motivos expresamente sealados en la ley, ello
supone la existencia de otros medios de impugnacin ordinarios que garanticen la
pluralidad de instancias reconocido en el numeral 6 del artculo 139 de nuestra
Constitucin y en diversos tratados internacionales de derechos humanos como el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que en el prrafo 5 del artculo
14 dispone que: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que
el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por ley, en igual sentido la Convencin Americana
dispone en el literal h) de su artculo 8.2, que toda persona acusada de un delito
tiene derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior.
Respecto a esta caracterstica el artculo 427 del Cdigo Procesal Penal
establece que el recurso de casacin solo procede contra las sentencias definitivas,
los autos de sobreseimiento y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la
accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin
de la pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales Superiores.
Siendo la exigencia mayor, en el sentido que no todas las resoluciones
enumeradas pueden ser objeto de casacin, sino an ellas deben cumplir
determinados requisitos para que pueden ser objeto de casacin; as, tratndose de
sentencias, el delito ms grave a que se refiere la acusacin escrita del fiscal debe
tener fijado en la pena conminada en su extremo mnimo, una pena privativa de
libertad mayor a seis aos y si la sentencia impusiera una medida de seguridad, esta

61

debe ser de internamiento. Tratndose de autos que pongan fin al procedimiento, el

delito imputado ms grave debe tener sealado en la Ley, en su extremo mnimo una
pena privativa de libertad mayor de seis aos.
En el caso que la impugnacin se refiera a la responsabilidad civil, derivada
del delito, el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia debe ser
superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o que el objeto de la
restitucin no pueda ser valorado econmicamente.
Teniendo en cuenta las exigencias establecidas por el Cdigo Procesal Penal
para la procedencia del recurso de casacin, la opinin de Nieva (citado por Daz,
2014) en el sentido que el hecho de que solo ciertas resoluciones pueden ser
recurridas en casacin, constituye un rasgo que podra contribuir a caracterizar a la
casacin como extraordinaria, no hace otra cosa que confirmar esta caracterstica del
recurso de casacin. (p.49)
Frente a los autores que critican el carcter extraordinario de la casacin, hay
que dejar en claro tal como lo afirma Calvete en el sentido de que la casacin no es
una tercera instancia y que considerarlo de esa manera, en lugar de consolidar a la
casacin se pone en peligro su razn de ser y su utilidad para el proceso penal, en
particular, y el ordenamiento jurdico, en general.
iii. Efecto no suspensivo. - La interposicin del recurso de casacin, al igual
que los otros recursos contemplados en el nuevo Cdigo Procesal Penal y a
diferencia de la casacin en materia civil, no suspende los efectos de la resolucin
impugnada conforme lo seala el artculo 412 del citado texto normativo:
Al respecto Nieva (citado por Daz, 2014) manifiesta:
() el efecto no suspensivo del recurso acaece en los orgenes de la
casacin como consecuencia de que el Tribunal de Cassation no era un rgano
jurisdiccional, no pudiendo por lo tanto suspender las decisiones de la jurisdiccin
sin romper la divisin de poderes () (p.50).
iv. No constituye un reexamen de la controversia.- Esta caracterstica tiene su
origen en el artculo 3 de los decretos de 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790,
que regulaba las funciones del Tribunal de Cassation, en el que se estableca
expresamente la prohibicin para dicha instancia de entrar a conocer el fondo del
conflicto intersubjetivo o social, lo que como refiere, Vecina, era coherente con su

62

funcin netamente nomofilctica (en la medida que un error en la calificacin de los

hechos no menoscababa, al menos directamente, la obra del legislador) y su carcter
no jurisdiccional (pues conforme a ello el Tribunal de Cassation no tena potestad
para resolver sobre el fondo de la controversia y solo se limitaba a declarar la nulidad
de la resolucin) (Daz, 2014, p.50).
El recurso de casacin, en principio, se constrie al anlisis de las cuestiones
de Derecho, en ese sentido dicho recurso no constituye una tercera instancia en el
que pueda realizarse un nuevo examen de las cuestiones de hecho discutidas en
instancias inferiores. A diferencia del recurso de apelacin comn que provoca un
nuevo examen del caso por parte del tribunal ad quem, tanto desde el punto de vista
fctico como jurdico, el de casacin solamente admite la posibilidad de que el
tribunal superior realce un examen jurdico de la sentencia (Gonzlez, citado por
Daz, 2014). (p.51).
Por lo que para Nieva esta caracterstica del recurso de casacin, de no poder
discutir sobre los hechos, sta vinculada y configura decisivamente la naturaleza
extraordinaria del recurso de casacin.
Esta limitacin del recurso de casacin se encuentra reconocida en el numeral
2 del artculo 432 del Cdigo Procesal Penal que expresamente dispone que: La
competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores
jurdicos que contenga la resolucin recurrida. Est sujeta de manera absoluta a los
hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia casatoria.
v. Limitado. - El artculo 432 del Cdigo Procesal Penal, en el que se fija la
competencia y los lmites del pronunciamiento de la Corte Suprema, se seala que la
competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce solo sobre errores
jurdicos que pudiera contener la resolucin recurrida y que hayan sido objeto de
impugnacin por la parte recurrente. Una cuestin importante es que el carcter
limitado de la casacin, solo es factible en aquellos ordenamientos jurdicos en que el
recurso de casacin constituye una forma de llegar a una tercera instancia, ms no
as, en aquellos ordenamientos jurdicos en que sustituye al recurso de apelacin pues
en dicho caso, poner limitaciones al recurso de casacin constituye una vulneracin a
un derecho fundamental como lo es el derecho a la pluralidad de instancias.

63

vi. Inimpugnable. - De conformidad con el artculo 436 del Cdigo Procesal

Penal lo que se resuelva en la sentencia casatoria no ser susceptible de recurso
alguno, sin perjuicio de la accin de revisin de la sentencia condenatoria que
pudiera interponerse. Del mismo modo, tampoco puede ser objeto de impugnacin la
sentencia que se dicta en el juicio de reenvo por la causal que fue acogida en la
sentencia casatoria. S lo ser, en cambio, si se refiere a otras causales distintas a las
resueltas por la sentencia casatoria.
5.2.8.3. La casacin penal en nuestro sistema jurdico peruano.
Respecto a la legislacin nacional, se debe precisar que el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940 no contemplaba el recurso de casacin dentro de los
recursos que podran interponerse en el proceso penal, pues solo contemplaba los
recursos ordinarios. Fue recin con el Cdigo Procesal Penal de 1991 que se
incorpor por primera vez el recurso de casacin en materia penal, sin embargo, las
disposiciones referidas a dicho recurso extraordinario nunca entraron en vigencia.
Finalmente, es con el Cdigo Procesal Penal de 2004 en el libro IV la
impugnacin, en la seccin V que contiene los artculos 427 al 436 ha incorporado la
casacin como un recurso extraordinario, debiendo de concordar estas disposiciones
con la seccin primera del mismo libro referido a los preceptos generales de la
impugnacin (artculos 404 al 412) y las disposiciones de la seccin segunda
referidos a las clases de medios impugnatorios y el plazo para interponerlos
(artculos 413 y 414):
Artculo 427.- Procedencia
1. El recurso de casacin procede contra las sentencias definitivas, los autos
de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin
penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la
pena, expedidos en apelacin por las Salas Superiores. 2. La procedencia del recurso
de casacin, en los supuestos indicados en el numeral 1), est sujeta a las siguientes
limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito
imputado ms grave sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa
de libertad mayor de seis aos. b) Si se trata de sentencias, cuando el delito ms
grave a que se refiere la acusacin escrita del fiscal tenga sealado en la Ley, en su
extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor a seis aos. c) Si se trata de

64

sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando esta sea la de internacin.
3. Si la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en
la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de
referencia Procesal o cuando el objeto de la restitucin no pueda ser valorado
econmicamente. 4. Excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin en
casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema,
discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
Artculo 428.- Desestimacin
1. La Sala Penal de la Corte Suprema declarar la inadmisibilidad del recurso
de casacin cuando: a) No se cumplen los requisitos y causales previstos en los
artculos 405 y 429; b) Se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados
en el Cdigo; c) Se refiere a resoluciones no impugnables en casacin; y, d) El
recurrente hubiera consentido previamente la resolucin adversa de primera
instancia, si esta fuera confirmada por la resolucin objeto del recurso; o si invoca
violaciones de la Ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso
de apelacin. 2. Tambin declarar la inadmisibilidad del recurso cuando: a) Carezca
manifiestamente de fundamento; b) Se hubiera desestimado en el fondo otros
recursos sustancialmente iguales y el recurrente no da argumentos suficientes para
que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida. 3. En estos
casos la inadmisibilidad del recurso podr afectar a todos los motivos aducidos o
referirse solamente a algunos de ellos.
Artculo 429.- Causales
Son causales para interponer recurso de casacin:
1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de
las garantas constitucionales de carcter procesal o material, o con una indebida o
errnea aplicacin de dichas garantas. 2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de
una inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con la
nulidad. 3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una errnea
interpretacin o una falta de aplicacin de la ley penal o de otras normas jurdicas
necesarias para su aplicacin. 4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o
manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor. 5.

65

Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte

Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.
Artculo 430.- Interposicin y admisin
1. El recurso de casacin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 405, debe
indicar separadamente cada causal invocada. Asimismo, citar concretamente los
preceptos legales que considere errneamente aplicados o inobservados, precisar el
fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensin, y
expresar especficamente cul es la aplicacin que pretende. 2. Interpuesto el
recurso de casacin, la Sala Penal Superior solo podr declarar su inadmisibilidad en
los supuestos previstos en el artculo 405 o cuando se invoquen distintas de los
enumerados en el cdigo. 3. Si se invoca el numeral 4) del artculo 427, sin perjuicio
de sealarse y justificarse la causal que corresponda conforme al artculo 429, el
recurrente deber consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Penal
Superior, para la concesin del recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral
anterior, constatar la existencia de la fundamentacin especfica exigida en estos
casos. 4. Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondr se notifiquen a todas
las partes y se les emplazar para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte
Suprema y, si la causa proviene de un distrito judicial distinto de Lima, fijen nuevo
domicilio procesal dentro del dcimo da siguiente al de la notificacin. 5. Elevado el
expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correr traslado del recurso a las
dems partes por el plazo de diez das, siempre que previamente hubieren cumplido
ante la sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si, conforme a lo
dispuesto en el numeral anterior, no se seal nuevo domicilio procesal, se tendr al
infractor por notificado en la misma fecha de expedicin de las resoluciones que se
dicten por la Sala Penal Suprema. 6. Acto seguido y sin trmite alguno, mediante
auto, decidir conforme al artculo 428 si el recurso est bien concedido y si procede
conocer el fondo del mismo. Esta resolucin se expedir dentro del plazo de veinte
das. Bastan tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
Artculo 431.- Preparacin y audiencia
1. Concedido el recurso de casacin, el expediente quedar diez das en la
secretara de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo

66

estiman conveniente, alegatos ampliatorios. 2. Vencido el plazo, se sealar da y

hora para la audiencia de casacin, con citacin de las partes apersonadas. La
audiencia se instalar con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la
falta de comparecencia injustificada del fiscal, en caso el recurso haya sido
interpuesto por el Ministerio Pblico, o del abogado de la parte recurrente, dar lugar
a que se declare inadmisible el recurso de casacin.
3. Instalada la audiencia, primero intervendr el abogado de la parte
recurrente. Si existen varios recurrentes, se seguir el orden fijado en el numeral 5)
del artculo 424, luego de lo cual informarn los abogados de las partes recurridas. Si
asiste el imputado, se le conceder la palabra en ltimo trmino. 4. Culminada la
audiencia, la sala proceder, en lo pertinente, conforme a los numerales 1) y 4) del
artculo 425. La sentencia se expedir en el plazo de veinte con cuatro votos
conformes.
Artculo 432.- Competencia
1. El recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del
proceso solo cuando a las causales de casacin expresamente invocadas por el
recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier
estado y grado del proceso. 2. La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema
se ejerce sobre los errores jurdicos que contenga la resolucin recurrida. Est sujeta
de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la
sentencia o auto recurridos. 3. Los errores jurdicos de la sentencia recurrida que no
influyen en su parte dispositiva no causan nulidad. La Sala deber corregirlos en la
sentencia casatoria.
Artculo 433.- Contenido de la sentencia casatoria y pleno casatorio.
1. Si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el
recurso, adems de declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, podr
decidir por s el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar
el reenvo del proceso. La sentencia se notificar a todas las partes, incluso a las no
recurrentes.
Al respecto, la sentencia casatoria es la resolucin o ejecutoria suprema que
dicta, en este caso, la Sala Penal de la Corte Suprema, luego de haberse desarrollado
la audiencia de casacin. En ese sentido, hay un pronunciamiento sobre el fondo de

67

la pretensin impugnatoria, donde el rgano casatorio analiza la presencia o no de

una infraccin de derecho, y si lo hubiese, proceder a la correccin respectiva.
Ahora bien, la funcin de corregir la infraccin normativa depender del tipo de error
detectado por el tribunal de casacin:
Si es un error in iudicando, entonces la Sala Penal de la Corte Suprema, no
solamente anular la sentencia recurrida, sino que emitir opinin resolviendo el
fondo, no de la impugnacin, sino del proceso penal; aplicando, para este caso, la
norma material debida o estableciendo el correcto sentido o interpretacin de la
misma.
Es lo que se conoce como sistema de casacin sin reenvo, donde el propio
rgano casatorio establece una nueva situacin jurdica en cuanto a los hechos
materia de proceso. En el caso penal, ello significara condenar o absolver al
procesado; y si es condena, establecer el tipo penal, si hay agravantes o atenuantes, el
quantum de la sancin punitiva, as como la presencia de medios alternativos o
sustitutos a la ejecucin de la pena privativa de libertad.
2. Si opta por la anulacin sin reenvo en la misma sentencia se pronunciar
sobre el fondo, dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido.
Si es un error in procedendo, entonces la Sala Penal de la Corte Suprema
anular la sentencia recurrida, as como los actos procesales conexos a la infraccin
del procedimiento, ordenando el regreso de los actuados al rgano inferior respectivo
a fin que el proceso se reanude a partir del momento del vicio procesal. Es lo que se
conoce como sistema de casacin con reenvo, porque el rgano de casacin no
modifica el fondo de la situacin jurdica del procesado, sino que ordena que de
nuevo se realicen aquellos actos procesales afectados por un vicio procesal y que
origin la declaratoria de nulidad.
Si se decide la anulacin con reenvo, indicar el Juez o Sala Penal Superior
competente y el acto procesal que deba renovarse. El rgano jurisdiccional que
reciba los autos, proceder de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal
Suprema.
Si es un error in cogitando, lo usual es que se aplique las reglas de la casacin
sin reenvo, dado que, si se est ante una deficiente motivacin de la sentencia, la
Sala Penal de la Corte Suprema, aplicando su funcin correctora, establecer un

68

marco jurdico aplicable al caso concreto con los fundamentos normativos

adecuados.
Si es una inobservancia de las garantas constitucionales, depender si la
misma equivale a una infraccin de procedimiento (casacin con reenvo) o si genera
un error in iudicando (casacin sin reenvo).
3. En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Pblico podr
decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin, que lo resuelto
constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales
diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecer hasta que otra decisin
expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o esta se integra con otros vocales,
sin perjuicio de resolverse el recurso de casacin, a su instancia, se convocar
inmediatamente al pleno casatorio de los vocales de lo penal de la corte Suprema
para la decisin correspondiente, que se adoptar por mayora absoluta. En este
ltimo supuesto no se requiere la intervencin de las partes, ni la resolucin que se
dicte afectar la decisin adoptada en el caso que la motiva. La resolucin que
declare la doctrina jurisprudencial se publicar en el diario oficial.
4. Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala
Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretacin o la
aplicacin de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Pblico o
de la Defensora del Pueblo, con relacin a los mbitos referidos a su atribucin
constitucional, obligatoriamente se reunir el Pleno Casatorio de los Vocales de lo
Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisin del Pleno, que
anunciar el asunto que lo motiva, se sealar da y hora para la vista de la causa, con
citacin del Ministerio Pblico y, de la Defensora del Pueblo. Rige, en lo pertinente,
lo dispuesto en el numeral anterior.
Artculo 434.- Efectos de la anulacin
1. La anulacin del auto o sentencia recurridos podr ser total o parcial. 2. Si
no han anulado todas las disposiciones de la sentencia impugnada, esta tendr valor
de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La
Sala Penal de la Corte Suprema declarar en la parte resolutiva de la sentencia
casatoria, cuando ello sea necesario, qu partes de la sentencia impugnada adquieren
ejecutoria.

69

Artculo 435.- Libertad del imputado

Cuando por efecto de la casacin del auto o sentencia recurridos deba cesar la
detencin del procesado, la Sala Penal de la Corte Suprema ordenar directamente la
libertad. De igual modo proceder, respecto de otras medidas de coercin.
Artculo 436.- Improcedencia de recursos.
1. La sentencia casatoria no ser susceptible de recurso alguno, sin perjuicio
de la accin de revisin de la sentencia condenatoria prevista en este Cdigo. 2.
Tampoco ser susceptible de impugnacin la sentencia que se dictare en el juicio de
reenvo por la causal acogida en la sentencia casatoria. Si lo ser, en cambio, si se
refiere a otras causales distintas de las resueltas por la sentencia casatoria.
5.2.8.4. Fines del recurso de casacin penal.
El recurso de casacin segn Benavente & Aylas (2010) cumple una finalidad
directa o inmediata: La tutela de intereses de las partes, y junto a ella, necesariamente
alguna de las tres siguientes funciones: nomofilctica o de defensa de la orden
jurdica en su conjunto; Unificador de la jurisprudencia nacional; y Control de
logicidad.
A) Fin inmediato: la tutela de intereses de las partes
Tambin llamada funcin dikelgica, el recurso de casacin no deja de ser un
recurso extraordinario, a favor de una de las partes del proceso penal que no se
encuentre conforme con determinada decisin jurisdiccional taxativamente sealadas
en las disposiciones legales, as, a travs del recurso de casacin, el recurrente
persigue, la reparacin de un agravio producido en su contra. En el mismo sentido
Benavente (citado por Daz, 2014) refiere:
Por la funcin dikelgica se busca hacer justicia del caso concreto,
apareciendo, as como un medio impugnativo (recurso) impulsando por el particular
que sufre el agravio de la sentencia. Conseguir justicia al caso concreto, es el fin real
que tiene un abogado al sustentar la casacin () el riesgo de este fin es que se
considerara al tribunal de casacin como una tercera instancia; ya que, si bien la
actividad casatoria persigue desde sus orgenes la preservacin y aplicacin correcta
del derecho objetivo, no se puede dejar de lado la existencia del agravio de carcter
subjetivo. (p.62)

70

En relacin con esta funcin los numerales 1 y 2 del artculo 433 del Cdigo
Procesal Penal se ha establecido la facultad de la Sala Penal de la Corte Suprema (en
el supuesto de que declarara fundado el recurso de casacin y considere que no es
necesario un nuevo debate), poder pronunciarse sobre el fondo de la controversia
dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido.
Otras manifestaciones del fin inmediato de tutela de intereses de las partes del
proceso penal lo encontramos en el numeral 1 del artculo 432 del Cdigo Procesal
Penal cuando atribuye la competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema solo a las
causales expresamente invocadas por el recurrente y en el artculo 406 del mismo
cuerpo normativo que reconoce la posibilidad de desistimiento del recurso de
casacin por quien lo interpuso.
B) Fines Mediatos
Segn Benavente (2010) son las siguientes funciones:
Finalidad protectora de las garantas constitucionales. - El artculo 429, inciso
1) del Cdigo Procesal Penal precisa que el recurso de casacin procede cuando la
sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantas
constitucionales de carcter procesal o material, o con una indebida o errnea
aplicacin de dichas garantas.
Sobre esta finalidad, Gonzlez-Cullar, (citado por Benevente & Aylas, 2010)
refiere:
en conexin con la defensa del ius litigatoris (que en el caso espaol est
traducido en los derechos fundamentales de la persona) y el carcter subsidiario del
amparo, comenta que no es dudoso que en la actualidad pueda reputarse como fin de
la casacin de proteccin de derechos fundamentales. De esta forma, tanto el
Tribunal Supremo como el recurso de casacin se constituiran en filtro que aliviara
de trabajo al Tribunal Constitucional, especialmente si, de lege ferenda, se impide
recurrir al proceso de amparo para enjuiciar la constitucionalidad de una sentencia si
no lo hizo antes el tribunal Supremo a travs del recurso de casacin. La proteccin
de los derechos fundamentales se eregira, de esta forma, en motivo de casacin junto
al esencial de unificacin de la doctrina jurisprudencial. En similar sentido, Gimeno
Sendra relata la funcin de cumplimiento de las garantas constitucionales en el

71

procedimiento y enjuiciamiento, as como Neyra Flores, al enlazar esta finalidad con

el ius constitutione.
Sin embargo, se critica esta finalidad, dado que, resulta complicado distinguir,
en el caso concreto, si una infraccin a las garantas constitucionales justifica la
interposicin de la casacin penal, o bien, la interposicin de una demanda de hbeas
corpus o amparo, segn fuese el caso mxime si en ambos supuestos se cumple con
el requisito del no consentimiento, por parte del agraviado, de la resolucin judicial
cuestionada. Y esta situacin se agrava si en pases como Espaa o Colombia una de
las mayores falencias es el retraso en la justicia penal, cuando el justiciable
disconforme con las resultas de la casacin penal ventilada en el tribunal o Corte
Suprema recurre a la jurisdiccin constitucional so pretexto de la inobservancia de
principios o garantas constitucionales, que, a su vez, atentan contra derechos
constitucionales. (pp. 59-60)
Esta preocupacin tambin la expresa el jurista espaol Vicente Guzmn,
quien precisa que el verdadero filtro para la proteccin de los derechos
fundamentales es el amparo, debindose centrar la casacin en el cumplimiento
exclusivo de la tarea unificadora.
De igual forma, Serrera Contreras (citado por Daz, 2014) acota que el
tribunal Supremo, va casacin, no debe atribuirse el conocimiento de infraccin a
derechos fundamentales por tres razones: a) sera una sobrecarga de trabajo para el
tribunal Supremos; b) oscurecera la labor de los dems rganos judiciales en la
proteccin de los derechos fundamentales; y, c) porque todos los recursos de amparo
se daran contra sentencias del Tribunal Supremo lo que no sera bueno. (p.60)
Finalidad sancionatoria de nulidad por infracciones procesales. - El artculo
429, inciso 2 del Cdigo Procesal Penal establece que el recurso de casacin procede
cuando la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas
legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad.
Advertencia inexcusable al abordar el tratamiento de esta cuestin es la que
supone adentrarse de lleno en el terreno de lo que tradicionalmente se ha denominado
errores in procedendo, por contraposicin a los errores in uidicando. Sin embargo, se
impone una serie de precisiones dirigidas a establecer hasta qu punto deben tener
acceso a la casacin de las infracciones de normas procesales.

72

En principio, no todas las infracciones de ley procesal constituyen motivo

para recurrir en casacin, sino solo aquellas que por su gravedad pueden repercutir
en la validez de la relacin procesal, especialmente en la sentencia. Frente a ello,
compete al legislador establecer concretos y tasados casos en los que los errores in
procedendo se estiman motivo de casacin. Y es la interpretacin que se debe dar al
inciso 2) del artculo 429 del Cdigo Procesal Penal, dado que nos remite a aquellas
leyes procesales cuya inobservancia, expresamente, est sancionada con nulidad.
Por otro lado, en la gran mayora de los casos en los que se produce una
infraccin de ley procesal, difcilmente puede justificarse que el recurso de casacin
cumpla una exclusiva misin de uniformar la jurisprudencia, porque se trata de
preceptos que normalmente no implican interpretacin: se aplican o se inaplican, se
cumplen o se incumplen, pero difcilmente pueden existir discrepancias judiciales
sobre su sentido o significado. Pero, puede afirmarse, que es posible y necesaria la
unificacin en la aplicacin de la ley, aunque esta sea en muchas ocasiones simple
resultado indisociable del mismo ejercicio del control casacional Chiovenda (citado
por Benavente & Aylas, 2014, p. 61).
Sin embargo, Guzmn (citado por Benavente & Aylas, 2014) la razn que
justifica que las infracciones de las normas jurdicas procesales sean motivo de
casacin debe apoyarse, tambin, en la existencia de una tarea de control sobre la
actuacin de los rganos inferiores y, por ende, de la regularidad del proceso que la
casacin est llamada a cumplir, algo que podra catalogarse como funcin
disciplinaria, sealadamente en materia de motivacin (p.62)
Unificacin de la Jurisprudencia. - El recurso de casacin busca que exista un
criterio de interpretacin unificada lo cual garantiza dos principios de orden
constitucional: la seguridad jurdica y el principio de igualdad ante la ley; en ese
sentido Neyra Flores estima que sera la funcin primordial del recurso de casacin,
ya que para la funcin nomofilctica de defensa de la legalidad no es necesaria una
Corte de Casacin. (Daz, 2014, p.65). Posicin que no se comparte, puesto que la
defensa de la legalidad que realiza la Corte Suprema a travs del recurso de casacin,
a diferencia de otras instancias jurisdiccionales, tiene un objeto distinto, las
sentencias o autos que son expedidas en segunda instancia no pueden ser
impugnables mediante otro recurso que no sea el recurso de casacin.

73

El Cdigo Procesal Penal ha reconocido esta funcin de la casacin al sealar

de manera expresa en su artculo 433, numerales 3 y 4, la posibilidad de que la Sala
de oficio o a pedido del representante del Ministerio Pblico pueda decidir,
atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin, que lo resuelto constituye
doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a
la propia Corte Suprema, la cual permanecer hasta que otra expresa la modifique.
En el supuesto de que existieran otras salas penales, diferentes a la Sala Penal
que est viendo el recurso, sin perjuicio de resolverse el recurso de casacin, a su
instancia, se convocar inmediatamente al pleno casatorio de los vocales en lo penal
de la Corte Suprema para la decisin correspondiente, que se adoptar por mayora
absoluta, para este supuesto no se requiere la intervencin de las partes, ni la
resolucin que se dicte afectar la decisin adoptada en el caso que la motiva.
De igual manera, si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros
integrantes de la Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus
decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretacin o la aplicacin de
una determinada norma, de oficio o a instancia del representante del Ministerio
Pblico o de la Defensora del Pueblo, con relacin a los mbitos referidos a su
atribucin constitucional, obligatoriamente, se reunir el pleno casatorio de los
vocales de lo penal de la Corte Suprema, quienes luego de convocar para la vista de
la causa tanto al representante del Ministerio Pblico y/o Defensora del Pueblo,
adoptarn una decisin, la misma que se llevar a cabo por mayora absoluta. En
todos estos supuestos, la resolucin que declare la doctrina jurisprudencial se
publicar en el diario oficial El Peruano.
Asimismo, el nico supuesto por el cual procede la casacin discrecional,
regulado en el artculo 427, numeral 4, del nuevo Cdigo Procesal Penal, es cuando
la Sala Penal de la Corte Suprema, considere necesario casar la sentencia para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
Finalidad de control de la logicidad de la motivacin de las resoluciones
judiciales. - El artculo 429, inciso 4) del Cdigo Procesal Penal precisa que el
recurso de casacin procede cuando la sentencia o auto ha sido expedido con falta o
manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor.

74

Del tenor legal se observa una nueva finalidad de la casacin, la cual el

profesor Morello (citado por Benavente & Aylas, 2010) describe como la de ejercer
en supuestos determinados una imprescindible revisin de los fundamentos o
motivos que sustentan solo de modo aparente a la decisin, al haber incurrido el
raciocinio en graves vicios o defectos lgicos en el juicio de hecho. Esta funcin
impide que todo juez, con base en discurrir lgico inadecuado, expida autos o
sentencias contrarias a derecho, sea por defectos de fondo o de forma. Este fin es
conocido como de control de la logicidad de las sentencias. (p.62).
En ese sentido, ser la motivacin que el juez presente en sus resoluciones la
que nos indique si este razon correctamente o viol las reglas lgicas. Cuando el
juez comete algn error en su razonamiento o viola las reglas de la lgica, la doctrina
seala que su decisin presenta un error in cogitando, dando con ello origen a un
control de logicidad de las resoluciones judiciales. Para Zavaleta Rodrguez, los
errores in cogitando son aquellos vicios del razonamiento derivados de la infraccin
de los principios y las reglas de la argumentacin, relacionados con el defecto o la
ausencia de las premisas mayor o menor de la inferencia jurdica. (Benavente &
Aylas, 2010, p.62).
Desde esta perspectiva teleolgica, la inadecuada valoracin de las pruebas
solo podr ser revisada cuando se infringe un principio lgico, pero no cuando se
viola una mxima de la experiencia; es decir, no se permite un control ntegro del
respeto del mtodo de valoracin de las reglas de la sana crtica.
En suma, el error in cogitando puede presentarse, por un lado, por la falta de
claridad de los hechos, o, por otro lado, de los datos jurdicos. Con relacin al primer
supuesto, se produce cuando la relacin de los hechos probados que se hace en la
sentencia aparece confusa, dubitativa, imprecisa.
En este caso el juzgador ha empleado expresiones ininteligibles u oscuras,
que hacen difcil la comprensin del relato, o incurrido en omisiones que alteran su
significado y dejan prcticamente sin contenido especfico la narracin de los
hechos. Sin embargo, esta deficiencias, para constituir un motivo valedero de
casacin (penal), explica Luzn Cuesta, deben estar en conexin con los
condicionamientos determinantes de la calificacin penal asignada a los hechos
probados, provocando una laguna o vaco en la descripcin histrica de estos, que

75

determina una falta de premisa fctica para formular la calificacin jurdica, de forma
que no puede orientar, dentro del silogismo en que la sentencia queda estructurada, el
pronunciamiento condenatorio o absolutorio.(Benavente & Aylas, 2010, p.63).
Con relacin al segundo supuesto, y siempre en el contexto de la casacin
penal, se presenta cuando en las consideraciones de la sentencia se consignan
referencias judiciales sobre la antijuridicidad penal de los hechos, la imputacin
personal o la individualizacin de la pena o la reparacin civil confusa, dubitativa o
imprecisa. El tribunal ha empleado expresiones oscuras o de imposible comprensin,
que imposibilitan comprender el juicio jurdico y deslindar con seguridad los exactos
motivos que sustentaron un determinado sentido el fallo, en rigor, de su parte
resolutiva.
Asimismo, los errores in cogitando se agrupan en: a) falta de motivacin; y,
b) defectuosa motivacin.
En el primer supuesto, el error revela una ausencia total de fundamentos, no
obstante, el deber que les viene impuesto, la motivacin es aparente, insuficiente o
defectuosa. Es aparente, porque disfrazan o esconden la realidad a travs de hechos
que no ocurrieron, pruebas que no se aportaron o frmulas vacas de contenido que
no se condicen con el proceso. Es insuficiente, cuando el juez no respeta el principio
lgico de a razn suficiente, es decir, cuando las pruebas en las que se basa su
conclusin sobre los hechos no solo puede inferirse de aquella, sino tambin otras
conclusiones. Es defectuosa cuando el juez viola los principios lgicos o las reglas de
la experiencia.
5.2.8.5. Clases de casacin.
5.2.8.5.1. Por su amplitud.
El Cdigo Procesal Penal contempla dos clases de casacin: aquella que
podramos llamar ordinaria cuyas exigencias se encuentran previstas en su artculo
427, numerales del 1 al 3 y la casacin extraordinaria o tambin llamada discrecional
prevista en el numeral 4 del citado artculo.
i. Recurso de casacin ordinaria. - Es el recurso de casacin per se, que para
su admisin y trmite se requiere que cumpla con los presupuestos legales
establecidos de manera taxativa por el Cdigo Procesal Penal, pues de lo contrario
debe ser declarado inadmisible.

76

ii. Recurso de casacin discrecional. - Los autores Velsquez Nio y Snchez

Herrera, comentando la legislacin colombiana, refieren que el recurso de casacin
recibe el nombre de discrecional porque no es un imperativo concederlo, sino que la
Corte, a su arbitrio, decide si admite o no el recurso cuando considere que es
conveniente para el desarrollo de la jurisprudencia o como garanta de los derechos
fundamentales. (Benavente & Aylas, 2014, p.53)
En nuestra legislacin nacional este tipo de casacin se encuentra regulado en
el artculo 427, numeral 4, del Cdigo Procesal Penal, pues en l se dispone
expresamente: Excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin en casos
distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema,
discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
Como una exigencia adicional, el Cdigo Procesal Penal en el numeral 3 del
artculo 430, establece que si se invoca esta casacin discrecional, sin perjuicio de
sealar y justificar la causal que corresponde conforme el artculo 429, el impugnante
deber consignar de manera puntual las razones que justifican el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial que pretende; en consecuencia, la Sala Penal Superior antes
de conceder el recurso de casacin planteado, adems de verificar el cumplimiento
de las formalidades exigidas por el artculo 405 del Cdigo Procesal Penal y que se
invoque alguna de las causales enumerados en el artculo 429 del citado Cdigo,
deber constatar la existencia de la fundamentacin especfica exigida en estos casos.
Por lo que la casacin discrecional solo se da en los supuestos en que la Corte
Suprema considere que resulte necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, ms no como garanta de los derechos fundamentales, pues este
ltimo supuesto es motivo de una casacin ordinaria.
5.1.9.5.2. Por la naturaleza de la norma que le sirve de sustento.
Segn (Benavente & Aylas, 2010) a raz de las causales para interponer el
recurso de casacin previstas en el artculo 429 del Cdigo Procesal Penal se ha
podido clasificar este recurso, en materia penal, en:
a) Casacin penal constitucional. - Se plantea cuando la sentencia o auto han
sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantas constitucionales de
carcter procesal o material, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas

77

garantas o se ha pronunciado en contra de la doctrina jurisprudencial que para tales

temas ha establecido la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional. Se evidencia en
los numerales1) y 5) del artculo 429 del CPP.
b) Casacin penal procesal. - Tambin conocida como quebrantamiento de
forma; se plantea cuando la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de
las normas legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad. Se evidencia en
el numeral 3) del artculo 429 del CPP.
c) Casacin penal sustantiva. - Se plantea cuando la sentencia o auto importa
una indebida aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la ley
penal o de otras normas jurdicas. Se evidencia en los numerales 2) y 4) del artculo
429 del CPP. (Pp.64-65).
5.1.8.6. Requisitos de admisibilidad del recurso de casacin.
Dentro del trmite del recurso extraordinario de casacin se puede hablar de
requisitos de fondo y forma.
i) Requisitos de fondo. - De conformidad con el artculo 428 y 430, numeral
1, del nuevo Cdigo Procesal Penal, al interponer el recurso de casacin se debe
cumplir con los siguientes requisitos de fondo:
a) Al interponerse el recurso de casacin se debe indicar de manera expresa la
causal por la que se interpone dicho recurso; en el caso que se interponga el recurso
de casacin por ms de una causal se debe fundamentar cada una de ellas por
separado.
b) Solo debe interponerse contra las sentencias y autos expresamente
sealados en el artculo 427 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
c) La parte que interpone el recurso de casacin no debe haber consentido
previamente la resolucin adversa de primera instancia que es confirmada por la
resolucin objeto del recurso.
d) No se debe invocar violaciones de la Ley que no hayan sido deducidas en
los fundamentos del recurso de apelacin que se interpuso contra la sentencia o auto
emitido en primera instancia.
e) Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos
sustancialmente iguales al recurso de casacin interpuesto es necesario dar

78

argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya

establecida por la Corte Suprema.
f) El recurrente debe citar concretamente los preceptos legales que considere
errneamente aplicados o inobservados, precisar el fundamento o los fundamentos
doctrinales y legales que sustenten su pretensin, y expresar especficamente cul es
la aplicacin que pretende.
g) En el supuesto de que el recurrente quisiera que la Corte Suprema realice
la casacin discrecional, sin perjuicio de sealarse y justificarse la causal que
corresponda conforme al artculo 429 del nuevo Cdigo Procesal Penal, el recurrente
debe consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial que pretende.
ii) Requisitos de Forma. - De conformidad con el artculo 428, en
concordancia con el artculo 405 del nuevo Cdigo Procesal Penal, refiere que al
interponerse el recurso de casacin se debe cumplir con los siguientes requisitos de
forma:
a) El recurso de casacin debe ser interpuesto por quien resulte agraviado por
la resolucin impugnada, tenga inters legtimo y se halle facultado para interponer
el recurso, incluso el Ministerio Pblico puede recurrir a favor del imputado. b) El
recurso de casacin debe ser presentado por escrito y en el plazo de 10 das contado a
partir de la fecha en que el recurrente es notificado con la resolucin que impugna.
5.1.8.7. Limitaciones a la procedencia del recurso de casacin.
De acuerdo con lo establecido por el artculo 427, numeral 2) del Cdigo
Procesal Penal del 2004, la procedencia del recurso de casacin est sujeta a las
siguientes limitaciones, las cuales son debidamente expuestas por Benavente & Aylas
(2014):
Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito
imputado ms grave tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo, una pena
privativa de libertad mayor de seis aos.- Siendo la casacin un recurso impugnatorio
excepcional que no conlleva el inicio a una tercera instancia, sino el anlisis de la
legalidad y logicidad de aquellas resoluciones judiciales sealadas en el punto
anterior, expedidas por la Sala Penal Superior, se tiene que el texto adjetivo ha

79

establecido restricciones o limitaciones en el objeto de conocimientos, por parte de

rgano casatorio.
As, la primera limitacin gira en torno a los autos que ponen fin al
procedimiento, por ejemplo, aquella que declara fundada una excepcin perentoria
donde el delito ms grave debe estar sancionado, en su extremo mnimo, con una
pena privativa de libertad mayor de seis aos.
En ese sentido, el empleo del quantum de la pena sirve para determinar que
solamente casos de relevancia jurdico-penal, es decir, aquellos que presentan una
grave afectacin a los bienes jurdicos penalmente protegidos, podrn ser de
conocimiento del rgano casatorio.
Aquellos casos que no presentan esa relevancia debern ser resueltas, en
segunda y ltima instancia, por la Sala Penal Superior, va el recurso de apelacin.
(Benavente, p.108)
Sin embargo, el haber mencionado solamente los autos que ponen fin al
procedimiento; dando a entender que esta limitacin de la pena no es aplicable para
los autos de sobreseimiento, as como los autos que declaran la extincin de la accin
penal y la pena. No obstante, no se puede compartir con esta interpretacin, dado que
se ira en contra del carcter extraordinario de la casacin penal, abrindose las
compuertas del anlisis casatorio a todo problema jurdico-penal, incluso los
insignificantes o irrelevantes para el sistema de justicia penal.
No obstante, no puede ser extendida cuando la casacin gira en torno a los
autos que deniegan la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, dado
que la regulacin de esta figura, de acuerdo con el Cdigo Penal, gira en torno a
delitos cuya sancin no excedan de dos aos (para los casos de la conversin y la
exencin de pena), tres aos (para el supuesto de reserva de fallo condenatorio) o
bien de cuatro aos (en el caso de la suspensin de la ejecucin de la pena). En ese
sentido, a pesar de que estas instituciones jurdico-penales proceden para delitos sin
mayor significado social, el hecho de permitrseles ser objeto de control de la
casacin se debe no al quantum de la pena, sino por incidir, directamente, en el
derecho constitucional a la libertad personal; al negrsele la posibilidad, al imputado,
de no verse afectado el citado derecho a travs de estas medidas alternativas o
sustitutivas de la pena privativa de libertad. (Benavente, p.109)

80

Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la

acusacin escrita del fiscal tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo, una pena
privativa de libertad mayor a seis aos. - La limitacin por parte del quantum de la
pena tambin se aplica en aquellas sentencias dictadas por la Sala Penal Superior.
Lo resaltante es que el delito ha de ser tomado en cuenta para la
determinacin de la pena privativa de la libertad es el ms grave mencionado en la
acusacin del Ministerio Pblico. Ello, debe ser analizado conjuntamente con la
potestad de recalificacin jurdica del rgano del juicio oral, regulada en el artculo
374 1) del Cdigo Procesal Penal de 2004. (Benavente, 2010, p. 109) En ese sentido,
el juez del juicio oral, no podr modificar la calificacin jurdica de los hechos
expuestos en la acusacin escrita del Ministerio Pblico o en su ampliacin, salvo
cuando ha incorporado una calificacin jurdica de los hechos objeto del debate que
no ha sido considerada por el Ministerio Pblico.
Sin embargo, debe considerarse adecuado tener como referente la acusacin
del Ministerio Pblico debido a que el nuevo sistema de justicia penal se funda en el
principio del acusatorio, y en la correlacin que debe tener la sentencia con la
acusacin fiscal (artculo 397 del Cdigo Procesal Penal del 2004)
Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando esta
sea la de internacin. - Como se sabe, un proceso penal especial es el de seguridad,
el cual se aplica para aquellos inimputables o imputables relativos que han cometido,
en ese estado, una conducta tpica y antijurdica, y que adems presenta una
peligrosidad jurdico-penal. En este marco, la consecuencia jurdica a aplicrseles es
la imposicin de una medida de seguridad, ya sea de internamiento o bien la de
tratamiento ambulatorio; de acuerdo con lo sealado en los artculos 71 al 77 del
Cdigo Penal. No obstante, por el carcter extraordinario de la casacin, solamente
aquella sentencia donde se impone una medida de internacin es la que puede ser
objeto del control casatorio; dado que, y de acuerdo con el segundo prrafo del
artculo 74 del Cdigo penal, esta medida se aplica cuando concurra el peligro de que
el agente cometa delitos considerablemente graves; procedindose a ordenar su
ingreso y tratamiento del inimputable en un centro hospitalario especializado u otro
establecimiento adecuado, con fines teraputicos o de custodia. (pp. 108-110).
5.3. Marco Conceptual

81

Casacin. (Derecho Procesal Civil). Proviene la Loc. Lat. cassare que

significa quebrar, romper o quebrantar legalmente el curso de un proceso, segn
Escriche la aplicacin procesal de la casacin, implica la accin de anular y declarar
sin ningn valor ni efecto. (Poder Judicial, 2015)
Compatibilidad. Calidad o caracterstica de lo que puede existir o realizarse a
la vez que otra cosa.
Expediente. (Derecho procesal) Es el conjunto de escritos, actas y
resoluciones donde se encuentran consignados todos los actos procesales realizados
en un proceso, los cuales son ordenados segn la secuencia de su realizacin en
folios debidamente numerados correlativamente. (Poder Judicial, 2015)
Encontrar definiciones acerca de los siguientes trminos:
Corte Suprema. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica es el mximo
rgano jurisdiccional del Per. Su competencia se extiende a todo el territorio del
pas, siendo su sede el Palacio de Justicia ubicado en la ciudad de Lima.
Distrito Judicial. Un distrito judicial es la subdivisin territorial del Per para
efectos de la organizacin del Poder judicial. Cada distrito judicial es encabezado por
una Sala Superior de Justicia.
Normas Legales. La norma jurdica es una regla u ordenacin del
comportamiento humano dictado por autoridad competente de acuerdo a un criterio
de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sancin. Generalmente, impone
deberes y confiere derechos.
Normas Constitucionales. La norma constitucional es la regla o precepto de
carcter fundamental, establecida por el Poder constituyente y de competencia
suprema.

Las normas

constitucionales emanan

de

las normas

jurdicas.

a)

Imperativas: su aplicacin funciona inmediata y directamente. Nos definen el orden

poltico jurdico del Estado. (Prezi, 2016)
Tcnicas de Interpretacin. El objetivo de la interpretacin es buscar un
significado ms amplio a las respuestas mediante su trabazn con otros
conocimientos disponibles. Ambos propsitos, por supuesto, presiden la totalidad del
proceso de investigacin, todas las fases precedentes han sido tomadas y ordenadas
para hacer posible la realizacin de estos dos ltimos momentos. Este aspecto del
proceso se realiza confrontando los resultados del anlisis de los datos con las

82

hiptesis formuladas y relacionando dichos resultados con la teora y los

procedimientos de la investigacin. Cuando el plan de la investigacin ha sido
cuidadosamente elaborado y las hiptesis formuladas en trminos adecuados para
una observacin confiable, los resultados obtenidos son interpretados fcilmente. De
todos modos, la interpretacin debe limitarse al sistema de variables considerado
para cada hiptesis, pues slo stas cuentan con el fundamento terico para la
interpretacin. (Alva Santos, 2016)

6. Sistema de hiptesis
Las tcnicas de interpretacin que intervienen respecto a incompatibilidad de
normas constitucionales y legales, referentes a la libertad sexual- Violacin Sexual a
menor de edad, provenientes de la Sentencia Casatoria N 292-2014- emitida por la
Corte Suprema, en el expediente N 2765-2014-0-5001-SU-PE-01 del Distrito
judicial de Ancash, 2014 son la interpretacin sistemtico-lgico, argumentacin
sujeta a principios.

83

7. Metodologa
7.1. Tipo y nivel de investigacin
7.1.1. Tipo de investigacin: cuantitativa cualitativa.
Cuantitativa: la investigacin, se inicia con el planteamiento de un problema
delimitado y concreto; se ocupar de aspectos especficos externos del objeto de
estudio, y el marco terico que guiar el estudio ser elaborado sobre la base de la
revisin de la literatura, que, a su vez, facilitar la operacionalizacin de la variable
(Hernndez, Fernndez & Batista, 2010).

84

Cualitativa: las actividades de recoleccin, anlisis y organizacin de los

datos se realizarn simultneamente (Hernndez, Fernndez & Batista, 2010).
7.1.2. Nivel de investigacin: exploratorio descriptivo.
Exploratorio: porque la formulacin del objetivo, evidencia que el propsito
ser examinar una variable poco estudiada; adems, hasta el momento de la
planificacin de investigacin, no se han encontrado estudios similares; mucho
menos, con una propuesta metodolgica similar. Por ello, se orientar a
familiarizarse con las variables en estudio, teniendo como base la revisin de la
literatura que contribuir a resolver el problema (Hernndez, Fernndez & Batista,
2010).
Descriptivo: porque el procedimiento de recoleccin de datos, permitir
recoger informacin de manera independiente y conjunta, su propsito ser
identificar las propiedades o caractersticas de las variables (Hernndez, Fernndez &
Batista, 2010). Ser un examen intenso del fenmeno, bajo la permanente luz de la
revisin de la literatura, orientada a identificar, si las variables en estudio evidencian,
un conjunto de caractersticas que definen su perfil (Meja, 2004).
7.2. Diseo de investigacin
No experimental: porque no habr manipulacin de las variables; sino
observacin y anlisis del contenido. El fenmeno ser estudiado conforme se
manifest en su contexto natural, en consecuencia, los datos reflejarn la evolucin
natural de los eventos, ajeno a la voluntad del investigador (Hernndez, Fernndez &
Batista, 2010) |.
Retrospectivo: porque la planificacin y recoleccin de datos se realizar de
registros, de documentos (sentencia), en consecuencia, no habr participacin del
investigador (Hernndez, Fernndez & Batista, 2010) |. En el texto de los
documentos se evidenciar el fenmeno perteneciente a una realidad pasada.
Transversal o transeccional: porque los datos pertenecern a un fenmeno que
ocurri por nica vez en el transcurso del tiempo (Supo, 2012; Hernndez, Fernndez
& Batista, 2010). Este fenmeno, qued plasmado en registros o documentos, que
viene a ser la sentencia casatoria; por esta razn, aunque los datos se recolecten por
etapas, siempre ser de un mismo texto.

85

7.3. Poblacin y Muestra.

Con relacin a la investigacin en estudio la poblacin estar constituida por
un expediente judicial que se encuentra consignado con el N 05-2007-Huaura
perteneciente al Distrito Judicial de Huaura - Lima, el cual a su vez al contar como
nico objeto de estudio la muestra tiene como equivalente ser consignada como
unidad muestral.
7.4. Definicin y operacionalizacin de las variables y los indicadores.
TIPOS DE

DEFINICION

VARIABLES

CONCEPTUA

X1:

INDEPENDIENT

L
Esquemas

TECNICAS

conceptuales e

VARIABLE

DIMENSION

SUBDIMENSIO
N

Autentica

DE

ideolgicos,

INTERPRETACION

que ayudan a

Sujetos

Doctrinal
Judicial
Restrictiva

construir

Extensiva

argumentos
para

INDICADORES

resolver

antinomias

Interpretaci

Resultados

Declarativa
Programtica

problemas

Literal

lingsticos;

Lgico

permitiendo

Medios

utilizar

el

Sistemtico
Histrico

razonamiento

Teleolgico

jurdico y sino

Analoga

slo literal del

Malam partem
Bonam partem

texto legal.

Segn
Principios

funcin

Generales

Creativa
Interpretativa
Integradora

Integracin

Normativa
Laguna de la

Tcnica

Ley

Conflicto
Axiolgica
Premisas

Componentes

Injerencias
Conclusin

Sujeto a

Principios
Reglas

Argumentaci
n

86

su

Conflicto
Y1:

normativo,

INCOMPATIBILIDAD
DE

Jerarqua
EXCLUSION

Dependiente

NORMAS

CONSTITUCIONALE
S Y LEGALES

relacionado a
la

jerarqua,

vigencia,

Temporalidad

Antinomias

Especialidad
COLISION

Control

Principio

concentrado

proporcionalida

especialidad.

de

7.5. Tcnicas e instrumentos

Para el recojo de datos se aplicar las tcnicas de la observacin y el anlisis
de contenido utilizando como instrumento una lista de cotejo, validado, mediante
juicio de expertos (Valderrama, s.f.) donde se presentarn los parmetros, extrados
de la revisin de la literatura que se constituyen en indicadores de las variables.
Asimismo, para asegurar la coincidencia con los hallazgos, el contenido de la
sentencia formar parte de la presentacin de los resultados, denominndose
evidencia emprica. (Lista de cotejo y cuadro de presentacin de los resultados
correspondientes al docente investigador).
7.6. Plan de anlisis
Estar conformado por la sentencia casatoria N 292-2014 de la Cortes
Suprema sobre libertad sexual-Violacin Sexual a menor de edad existentes en el
expediente N 292-2014-JP, perteneciente al Distrito Judicial de Ancash.

87

7.7. Diseo de matriz de investigacin

7.7.1. Diseo de la Matriz de consistencia.
ENUNCIADO
DEL
PROBLEMA

ITULO

Cules
Tcnicas

de

interpretacin

que

intervienen respecto a
incompatibilidad

de

normas

tcnicas
interpretacin

las

legales, referentes al
delito de apropiacin
ilcita, proveniente de
la Sentencia Casatoria
N 292-2014 Ancash,
emitida por la Corte
Suprema,

en

el

Expediente N 027652014-0-5001-SU-PEdel

Distrito

Objetivo General:

. X1:

Determinar las tcnicas de

TCNICAS

TIPOS DE
VARIABLE

Independiente

DEFINICION
CON
CEP
TUA
L

interpretacin que intervienen

DE

incompatibilidad de normas

INTERPRE TACIN

ideolgicos, que

constitucionales

referentes

delito

de

al

legales,

Apropiacin
y

de

Ilcita,

proveniente de la Sentencia

legales, referentes al

Casatoria

delito de Apropiacin

Ancash, emitida por la Corte

292-2014

ayudan

antinomias

Suprema, del expediente N

02765-2014-0-5001-SU-PE-

lingsticos;

N 292-2014-Ancash,

01 del Distrito judicial de

permitiendo

emitida por la Corte

Ancash, 2014.

Suprema,

utilizar

Objetivos Especficos:
1. Determinarla seleccin de

2014-0-5001-SU-PE-

normas

01 del Distrito judicial

de Ancash 2014?

constitucionales

legales, provenientes de las

Resultados

Medios

resolver

la Sentencia Casatoria

Expediente N 02765-

INTERPRET
a ACIN

argumentos para

problemas

el

construir

Ilcita, proveniente de

en

SUBDIMENSION
ES

Sujetos

que

incompatibilidad

DIMENSION

Esquemas
conceptuales

intervienen respecto a

constitucionales

VARIABLES

de

normas

constitucionales

01,

son

OBJETIVOS

Analoga

Lgico sistemtico

TECNICAS
Tcnicas
observacin
Anlisis
contenidos

Histrico
Teleolgico

Instrumento

Malam partem

Lista de Cotejo

Segn su funcin
Principios
generales

el

INTEGRACIN

slo literal del

Creativa
Interpretativa
Integradora
Normativa

jurdico y sino

88

Autentica
Doctrinal
Judicial
Restrictiva
Extensiva
Declarativa
Programtica
Literal

TECNICAS DE
INSTR
UMEN
TO

Bonam partem

razonamiento

texto legal.

INDICADORE
S

Lagunas de la ley

Tcnica
Conflicto
Axiolgica

Poblacin
muestra

de
de

Judicial
2014.

de Ancash,

causales

sustantivas

ARGUMEN
TACIN

causales adjetivas.

Componentes

Premisas

Poblacin:

Interferencias

Expediente

2. Determinar la fiabilidad de

Conclusin

normas

constitucionales

Principios

legales,

empleando

el

Sujetos a

Reglas

judicial

consignado con el N
02765-2014-0-5001SU-PE-01,
perteneciente al

razonamiento judicial.

Distrito

3. Determinar la existencia

Lambayeque, el cual a

del error in iudicando o error

su vez al contar como

in

procedendo

en

Determinar

interpretacin

del

la muestra, tiene como

la
derecho

empleando las tcnicas de

interpretacin.
HIPTESIS:

Jerarqua

Las tcnicas de interpretacin

EXCLUSION

que intervienen respecto a

constitucionales

referentes

delito

al

Apropiacin

legales,
de

Ilcita,

provenientes de la Sentencia
Casatoria

292-2014-

Ancahs emitida por la Corte

Suprema, en el expediente N

COLISION

INCOMPAT
IBILIDAD
DE

Conflicto
NORMAS

CIONALES

relacionado
Y

son

la

jerarqua, vigencia,
Dependiente

y especialidad.

01 del Distrito judicial de

2014

Antinomia

Especialidad

la

interpretacin sistemtico lgico, argumentacin sujeta

a principios

89

Control difuso

proporcionalidad
Juicio de
ponderacin

normativo,

CONSTITU
LEGALES

Temporalidad

Principio de

Y1:

02765-2014-0-5001-SU-PEAncash,

equivalente

ser

consignada

como

unidad muestral.

como argumentacin jurdica,

incompatibilidad de normas

de

nico objeto de estudio

las

sentencias precedentes.
4.

Judicial

90

7.8. Principios ticos

La realizacin del anlisis crtico del objeto de estudio, estar sujeta a
lineamientos ticos bsicos de: objetividad, honestidad, respeto de los derechos de
terceros, y relaciones de igualdad (Universidad Autonoma del Estado de Hidalgo,
2011). El investigador asume estos principios, desde el inicio, durante y despus del
proceso de investigacin; a efectos de cumplir el principio de reserva, el respeto a la
dignidad humana y el derecho a la intimidad (Morales Godo, 2002). Se suscribir
una Declaracin de Compromiso tico, que se evidenciar como Anexo 3 para el
Informe de Tesis.

91

8. Referencias Bibliogrficas
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(28-072015)

94

ANEXO 1
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIN N 292-2014
ANCASH
SUMILLA: Cuando en el proceso se presenta una prueba cientfica de ADN que
guarde una relacin directa con el hecho principal que se pretende probar, sta debe
actuarse en sede de instancia y en tiempo oportuno, as como efectuar su valoracin
previa a la emisin de la sentencia. EI juzgador no puede sentenciar si no se ha
efectuado la actuacin probatoria de dicha evidencia cientfica.
SENTENCIA DE CASACIN
Lima, diecisiete de febrero de dos mil diecisis. VISTOS; el recurso de casacin interpuesto por la defensa del encausado Melecio
Gaudencio Carrin Quito, contra la sentencia de vista del diecisis de mayo de dos
mil catorce -fojas doscientos cincuenta y siete del cuaderno de debates-, que
confirm la de primera instancia -fojas ciento cuarenta del cuaderno de debates- del
veinticuatro de marzo de dos mil catorce, que lo conden como autor del delito
contra la libertad sexual, en la modalidad de violacin sexual, tipificado en el primer
prrafo del artculo ciento setenta del Cdigo Penal, en agravio de la menor K.M.M,
y le impuso seis aos de pena privativa de libertad efectiva.
Interviene como ponente el seor Juez Supremo Pariona Pastrana.
I. ANTECEDENTES
1.1. Imputacin fiscal
Segn la imputacin fiscal, el veintisis de agosto de dos mil once, en circunstancias
que la menor agraviada de iniciales K.M.M. (diecisiete aos de edad), caminaba sola
por la carretera en el sector denominado Cuta Quenua de la Puna del casero de
Tambillos, a fin de recoger los ganados vacunos y ovinos de sus padres, fue
interceptada por el encausado Camn Quito, quien la cogi de la cintura y a la fuerza
la llev hacia la parte baja donde hay pastizal, tumbndola, y tras amenazarla
mantuvo relaciones sexuales vaginales, repitiendo lo mismo luego de quince

95

minutos. A consecuencia de ello, la vctima qued embarazada y dio a luz el da

quince de junio de dos mil doce.
II. ITINERARIO DEL PROCESO
2.1. Por sentencia del veinticuatro de marzo de dos mil catorce -fojas ciento cuarenta
del cuaderno de debates-, se conden a Melecio Gaudencio Carrin Quito, como
autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violacin sexual,
tipificado en el primer prrafo del artculo ciento setenta del Cdigo penal, en
agravio de la menor K.M.M, y le impuso seis aos de pena privativa de libertad
efectiva.
2.2. Dicha sentencia fue impugnada por el encausado Melecio Gaudencio Carrin
Quito. En mrito a su recurso de apelacin, la Sala Mixta Transitoria Descentralizada
de la provincia de Huari emiti la sentencia de vista del diecisis de mayo de dos mil
catorce -fojas doscientos cincuenta y siete del cuaderno de debates- en el que
confirm la sentencia de primera instancia del veinticuatro de marzo de dos mil
catorce, que conden al citado encausado como autor del delito contra la libertad
sexual, en la modalidad de violacin sexual, tipificado en el primer prrafo del
artculo ciento setenta del Cdigo penal, en agravio de la menor K.M.M, y le impuso
seis aos de pena privativa de libertad efectiva.
2.3. Contra la citada sentencia de vista, el encausado Melecio Gaudencio Camn
Quito interpuso recurso de casacin mediante escrito de fecha dos de junio de dos
mil catorce -fojas doscientos setenta y ocho del cuaderno de debates-, invocando el
inciso uno y cuatro del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal,
referido concretamente a la violacin de la garanta constitucional de carcter
procesal o material -presuncin de inocencia-, derecho a la prueba pertinente y falta
o manifiesta ilogicidad de la motivacin cuando el vicio resulte de su propio tenor.
2.4. Mediante resolucin del tres de junio de dos mil catorce -fojas doscientos
ochenta y nueve del cuaderno de debates-la Sala Penal de Apelaciones concedi
recurso de casacin al recurrente Melecio Gaudencio Carrin Quito y orden se
eleven los actuados a esta Suprema Sala. Mediante Ejecutoria Suprema del cuatro de
febrero de dos mil quince -fojas sesenta y cuatro del cuadernillo formado en esta
instancia- este Supremo Tribunal declar bien concedido el recurso de casacin

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interpuesto por el recurrente, quien invoc las causales uno y cuatro del artculo
cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal Penal, por la presunta vulneracin de
la garanta constitucional de carcter procesal o material, presuncin de inocencia,
derecho a la prueba pertinente as como la falta o manifiesta ilogicidad de la
motivacin de sentencia.
2.5.

Ahora, cabe precisar que si bien este Supremo Tribunal declar bien

concedido el recurso de casacin interpuesto por el recurrente, por el primer numeral

del artculo 427 del Cdigo Procesal Penal, vinculndola con la causal primera y
cuarta del artculo 429 del texto procesal penal; no obstante, al realizar una lectura
integral del expediente materia de autos, esta Suprema Instancia considera
conveniente desarrollar doctrina jurisprudencial, respecto a: "la necesaria realizacin
de la prueba cientfica de ADN, su actuacin en sede de instancia y su valoracin
previo a la emisin de sentencia", en atencin a lo establecido en el inciso primero
del artculo 432 del Cdigo Procesal Penal; por lo que, al advertirse la necesidad de
desarrollo de doctrina jurisprudencial, en cuanto a este extremo, corresponde
vincularla con el primer inciso del artculo 429 del citado texto legal.
2.6.

Deliberada la causa en sesin secreta y votada el da de la fecha, esta

Suprema Sala cumpli con pronunciarla presente sentencia de casacin, cuya lectura
en audiencia privada con las partes que asistan- se realizar por la secretaria de la
Sala el diecisiete de febrero del presente ao a horas ocho y treinta de la maana.
III. FUNDAMENTOS.DE DERECHO:
3.1. Respecto al mbito de la casacin
3.1.1. Conforme se estableci en la Ejecutoria Suprema del cuatro de febrero de dos
mil quince -fojas sesenta y cuatro del cuadernillo formado en este Tribunal
Supremo-, fue declarado bien concedido el recurso de casacin interpuesto por el
condenado Melecio Gaudencio Carrin Quito, por las causales contenidas en los
Incisos primero y cuatro del artculo cuatrocientos veintinueve del Cdigo Procesal
Penal; por tanto, los motivos de casacin se centran en la inobservancia de la garanta
constitucional relacionado al principio constitucional de presuncin de inocencia,
derecho a la prueba pertinente y falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin,
cuando el vicio resulte de su propio tenor; as como al desarrollo de doctrina

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jurisprudencial, respecto a: "la necesaria realizacin de la prueba cientfica de ADN,

su actuacin en sede de instancia y su valoracin previo a la emisin de sentencia",
en atencin a lo expuesto en el apartado 2.5 de la presente resolucin.
3.1.2. Sobre estos puntos el recurrente Melecio Gaudencio Carrin Quito, sostiene
que: i) Se ha inobservado las garantas constitucionales, pues se vulner las reglas de
la ciencia y la lgica jurdica, al no actuarse los resultados de la prueba gentica de
ADN para determinar si producto de la violacin sexual procrearon un hijo,
vulnerndose as la presuncin de inocencia y el derecho a la prueba pertinente^, ii)
La sentencia carece de una investigacin sustancial y actividad probatoria, al no
existir una respuesta razonada, motivada y congruente de la acusacin fiscal, ms
an si tenemos en cuenta que la agraviada indic haber sido abusada sexualmente en
fecha incierta, quedando embarazada producto de la violacin; y, segn lo indicado
por el Ministerio Pblico la violacin sexual se perpetr el veintisis de agosto de
dos mil once, sin embargo dio a luz el quince de junio de dos mil doce, esto es diez
meses despus, lo que evidencia cientficamente que el encausado no perpetr el
delito, ya que dadas las fechas, su embarazo debi ser a fines de setiembre o inicios
de octubre del ao dos mil once.
3.1.3. A lo anterior expuesto, corresponde a este Tribunal Supremo, como garante y
protector, el control de las garantas constitucionales cuando se alega vulneracin de
la presuncin de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que
ha dado el Tribunal de Apelacin ha sido racional y ha respetado la doctrina de esta
Instancia Suprema sobre el alcance de la motivacin y las alegaciones sobre la
existencia de prueba en forma racional, es decir, con sujecin a las reglas de la
lgica, a las mxima de la experiencia y a los conocimientos cientficos.
3.2. De los motivos casacionales: inobservancia de las garantas constitucionales
relacionado a la presuncin de inocencia, derecho a la prueba pertinenteprueba cientfica de ADN, as como la falta o manifiesta ilogicidad de la
motivacin.
3.2.1. Antes de referimos en concreto al caso de autos, es necesario tener en
consideracin que el proceso penal est revestido de diversas garantas de
reconocimiento constitucional que busca no solo otorgar al encausado un marco de
seguridad jurdica, sino en ltima instancia mantener un equilibrio entre la bsqueda

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de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado, los cuales

constituyen un lmite al poder punitivo estatal, cuya proteccin y respeto no pueden
ser ajenos a una justicia penal contempornea. En tal contexto, las garantas
constitucionales del proceso penal se erigen como lmite y marco de actuacin de la
justicia penal.
3.2.2. En ese orden de ideas, el derecho a la presuncin de inocencia alegado por el
recurrente, es un derecho subjetivo del ciudadano, la misma que despliega una doble
vertiente: temporal y material. La primera parte radica en una verdad inicial, la
inocencia del procesado, que no se destruye hasta que su culpabilidad no haya
quedado establecida en sentencia firme; y, la segunda, radica en que, a partir de la
presuncin inicial de inocencia, la condena slo puede fundarse en una prueba plena
o prueba indiciara sin contraindicios que acredite fehacientemente su culpabilidad,
por lo tanto enerve dicha presuncin, y si no se produce aqulla deber absolvrsele
de la imputacin penal.
3.2.3. As, en el Informe elaborado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas
de los Derechos Humanos en 1984 para la Asamblea General sobre el estado de
aplicacin de los derechos consagrados en el Pacto, resuma dicha doble eficacia, al
sostener que "Por razn de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba
corresponde a la acusacin y el acusado tiene el beneficio de la duda. No cabe
presumir culpabilidad alguna hasta que la acusacin haya sido probada ms all de
cualquier duda razonable. Adems, la presuncin de inocencia implica el derecho a
ser tratado de acuerdo con dicho principio. Constituye, por tanto, una obligacin de
todas las autoridades pblicas de abstenerse de prejuzgar el resultado del proceso".
3.2.4. Asimismo, el artculo 2, inciso 24, literal e) de nuestra Carta Constitucional
al sostener que "Toda persona es considerada inocente mientas no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad". Ello supone, en primer lugar, que por el derecho a
la presuncin o estado de inocencia toda persona es considerada inocente antes y
durante el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se
determinar si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se le declara
culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segundo lugar, que el juez
ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe alcanzar la certeza de

99

culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la valoracin

razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal.
3.2.5. Es por ello que, la tutela del derecho a la presuncin de inocencia est dentro
del mbito casacional, a efectos de establecer si ha existido una actividad probatoria
de cargo, practicada con las debidas garantas, suficientes para desvirtuar tal
presuncin.
3.2.6. En ese sentido, el derecho a la presuncin de inocencia se vincula
directamente con la actividad probatoria en cuanto exige, para la emisin de una
sentencia condenatoria, que el rgano jurisdiccional, sobre la base de la prueba de
cargo aportada, alcance el convencimiento respecto de dos cuestiones fundamentales
en el proceso: a la acreditacin de un hecho, a travs de la prueba practicada, y a ia
participacin en el mismo de una persona a la que se le imputa la comisin de ese
hecho delictivo.
3.2.7. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectacin a la presuncin de inocencia
habilita a este Tribunal Supremo a verificar solamente si existi o no en el proceso
penal actividad probatoria mnima que desvirte ese estado de inocencia (valoracin
objetiva de los medios de prueba).
3.2.8. Respecto al derecho a la prueba pertinente, este derecho garantiza a las partes
la obligatoriedad del juzgador de atender a sus solicitudes de prueba ofrecidas,
siempre que resulten pertinentes y necesarias dadas en el tiempo y forma. 3.2.9. En
ese sentido, el Juez o Tribunal debe garantizar a las partes la atencin a sus
solicitudes de ofrecimiento de pruebas, siempre que: i) sean pertinentes, es decir, que
guarden conexin con los hechos objeto del proceso; y, ii) tengan un grado de
incidencia sobre el objeto del proceso, es decir, resulten relevantes, tiles y
necesarios respecto al hecho que pretende ser probado. Empero cabe precisar que el
derecho a utilizar medios de prueba pertinentes no es ilimitado, su ejercicio debe ser
solicitado en la forma y momento legalmente previsto1.
3.2.10. En esa lnea, el profesor Julio Maier sostiene que la produccin de prueba de
descargo (o de cargo) es considerada una facultad imprescindible como
manifestacin del derecho de defensa. Facultad que genera el deber del Tribunal de
ordenar su recepcin, salvo cuando la prueba ofrecida sea evidentemente
impertinente (no referida al objeto procesal concreto) o superabundante (excesiva

100

para demostrar el extremo que se pretende)2. Adems, afirma que la inobservancia

por el Tribunal de esta regla, oportunamente advertida, permite recurrir la sentencia
por va de la casacin (falta de fundamento de prueba omitida)3. Recibida la prueba,
corresponder al Tribunal valorarla. Para el acusador y el imputado ello significa la
posibilidad de argumentar ante el Tribunal el sentido que debe tener su decisin,
desde el punto de vista tctico y jurdico.
3.2.11. Por ello, la relacin entre el derecho a la prueba pertinente y el derecho a
probar resulta ineludible, pues segn este ltimo, las partes o un tercero legitimado
en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producirla prueba necesaria con
la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa. As, se
trata de un derecho complejo que est compuesto por el derecho a ofrecer medios
probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente
actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la
actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera
adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que
tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada
por escrito con la finalidad que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha
sido efectivo y adecuadamente realizado.
3.2.12. Ahora bien, respecto a la prueba cientfica de ADN, se debe precisar que en
los ltimos aos los constantes avances cientficos y tcnicos han tenido un profundo
impacto en el mbito de la prueba. La dactiloscopia, la balstica, la patologa, entre
otros, son ejemplos de esta proyeccin de los conocimientos cientficos en el campo
de la Investigacin criminal. En esa lnea, la explicacin de la evidencia cientfica en
el mbito del proceso contribuye al esclarecimiento de los hechos y sirve como
fundamento para un pronunciamiento condenatorio o absolutorio5.
3.2.13. En concreto, el carcter cientfico de la prueba de ADN viene dado por el
estudio de la Gentica Forense, consistente en el anlisis gentico de la diversidad
humana. As, la importancia de la prueba de ADN en el mbito forense reside en su
potencial aplicabilidad para resolver casos que seran muy difciles de esclarecer por
los procedimientos de investigacin convencionales y en su elevadsima fiabilidad de
sus resultados. As, los tipos ms comunes de aplicacin forense de la prueba de
ADN, son la investigacin biolgica de la paternidad6, la resolucin de problemas de

101

identificacin y la investigacin de indicios en criminalstica biolgica, es decir, el

anlisis de muestras biolgicas de inters criminal, como son los tejidos, pelos, restos
seos, fluidos de sangre, saliva, semen, orina entre otros.
3.2.14. Ahora bien, el juez frente a la prueba cientfica de ADN no debe eximirse de
realizar el trabajo de valoracin. Es responsabilidad del juez interpretar esos
resultados correctamente y atribuirles un determinado peso en la formacin de su
conviccin sobre el hecho principal. Ello es importante, pues no es lo mismo que la
prueba guarde una relacin directa con el hecho principal que se pretende probar o
que la prueba proporcione tan solo un indicio ms para probar ese hecho principal.
3.2.15. Estamos en el primer supuesto, por ejemplo, cuando en el proceso por un
delito contra la libertad sexual el anlisis de ADN del semen encontrado en la vagina
de la vctima demuestra que el semen es del acusado (o que no lo es). En este
supuesto cabe decir que la prueba de ADN hace prueba plena (o excluye, segn sea
el caso) la culpabilidad del acusado. Asimismo, en este mismo delito, cuando la
prueba de ADN evidencie la paternidad del menor engendrado producto de la
violacin.
3.2.16. Estamos en el segundo supuesto, por ejemplo, cuando en el proceso por delito
de homicidio, la prueba de ADN de unos cabellos encontrados en la escena de los
hechos demuestra que los cabellos son del acusado. En este supuesto, lo nico que
prueba el anlisis de ADN es que el acusado estuvo en la escena del crimen; pero no
prueba que estuvo en el momento en que ste se cometi, y menos que fuera l quien
lo hizo. El resultado de la prueba de ADN (que el acusado estuvo en la escena del
crimen) no es ms que un indicio de la culpabilidad del encausado. Para probar que
el acusado es culpable se necesitan otros indicios o pruebas.
3.2.17. Por tanto, cuando en el proceso se presenta una prueba cientfica- ADN que
guarde una relacin directa con el hecho principal que se pretende probar, sta debe
actuarse en sede de primera instancia y en tiempo oportuno, as como efectuar su
valoracin previa a la emisin de sentencia por el A quo. El juzgador no puede
sentenciar si no se ha efectuado la actuacin probatoria de dicha evidencia cientfica.
Lo contrario afecta el derecho a la prueba que es consustancial al principio de
inocencia.

102

3.2.18. As tambin, en cuanto a la motivacin de las resoluciones judiciales

cuestionado por el recurrente, como bien lo ha precisado esta Suprema Sala en la
Sentencia Casatoria nmero tres guin dos mil siete, del siete de noviembre de dos
mil siete, en la cual establece que: "la motivacin constitucionalmente exigible
requiere de una argumentacin que fundamente la declaracin de voluntad del
juzgador y atienda al sistema de fuentes normativas establecido". As, una debida
motivacin es aquella decisin que se sustenta en criterios de racionalidad y
razonabilidad, esto es, respetando las pautas de la lgica formal cindose a lo
previsto por el derecho y las conductas sociales aceptadas, de no ser as, se originara
el vicio procesal llamado motivacin defectuosa en sentido estricto, lo que
indudablemente vulnera el principio lgico de congruencia; que, en efecto, toda
sentencia -sea absolutoria o condenatoria- debe ser la expresin lgica de la
valoracin concreta de las pruebas practicadas -motivacin fctica- y de la
interpretacin de la norma aplicable -motivacin jurdica-, de modo que se garantice
al justiciable una resolucin fundada en derecho; de ah que, una de las
manifestaciones de la garanta de la motivacin de resoluciones judiciales es la
exigibilidad al rgano judicial para que explique las razones que sustentan su fallo,
de modo que haga posible conocer las pruebas y el razonamiento en virtud de los
cuales condena o absuelve a un encausado, y del mismo modo, las razones legales en
cuya virtud la conducta se subsume o no en el tipo penal materia de incriminacin;
que este derecho es una garanta de las partes del proceso, mediante el cual se puede
comprobar que la resolucin expedida es consecuencia de una exigencia racional del
ordenamiento jurdico y no producto de la arbitrariedad judicial.
3.2.19. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado tambin, que "el derecho
a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, es una garanta del justiciable
frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se
encuentren justificados en el mero capricho de los magistrados, sino en datos
objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso"7.
En esa lnea, la motivacin debe abarcar: a) la fundamentacin del relato fctico con
exposicin de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) la
fundamentacin de la subsuncin de los hechos declarados probados en el tipo legal
procedente, con anlisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y

103

subjetivo y circunstancias modificativas; y, c) la fundamentacin de las

consecuencias penales y civiles, por tanto, de la individualizacin de la pena y
medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas y consecuencias
accesorias. Cabe precisar, que la mera indicacin de las pruebas que sustentan el
fallo, no constituye motivacin, pues no hay una explicacin sobre ellas.
3.3. ANLISIS EN EL CASO CONCRETO
3.3.1. En atencin a lo antes expuesto y luego de revisar la decisin adoptada por la
Sala Penal de Apelaciones, se aprecia que tanto ste como el Juzgado Colegiado en
sus respectivas fundamentaciones no se advierte que hayan consignado elementos
probatorios que logren enervar la garanta constitucional de presuncin de Inocencia
que le asiste al recurrente Camn Quito; denotndose adems la infraccin de la
garanta de motivacin de las resoluciones judiciales, al existir deficiencia en su
motivacin interna ya que carece de coherencia en su justificacin, pues las razones
en que justifica su decisin resulta confuso e incongruente.
3.3.2. As, el Tribunal de instancia en un primer momento razona que no es
necesario efectuar una valoracin de la prueba biolgica de ADN a fin de determinar
la paternidad del neonato producto de la violacin sexual [vase considerando 3.3.3 c
- obrante a fojas doscientos sesenta y siete]. Sin embargo, lneas posteriores, sin
mediar fundamentacin alguna concluye que existe como hecho probado y cierto que
la agraviada ha mantenido relaciones sexuales [con el progenitor-encausado] y
producto de ello ha alumbrado a un neonato, concretndose la autora directa del
recurrente [vase considerando 3.3.6 c - obrante a fojas doscientos sesenta y ocho].
En ese sentido, se aprecia de la propia argumentacin efectuada por la Sala Penal,
que sta presenta una sustancial incongruencia e inconsistencia en su justificacin,
pues segn la propia Sala Superior se encuentra "fehacientemente probado", que
producto de la violacin [relaciones sexuales con el encausado] la agraviada ha
alumbrado a un neonato, sin embargo descarta la valoracin del resultado de la
prueba de ADN que vinculara cientficamente o no al recurrente como progenitor
del neonato y autor de la violacin. Por lo que, dicho razonamiento efectuado por el
Tribunal de mrito en la sentencia de vista resulta arbitrario e incongruente, que la
convierte en una motivacin ilgica, pues toda sentencia condenatoria o absolutoria

104

debe ser expresin lgica de la valoracin concreta de las pruebas y de la

interpretacin de la norma aplicable, a fin de garantizar al justiciable una resolucin
fundada en derecho.
3.3.3. Asimismo, se observa falta de motivacin en la sentencia de vista, pues el
Tribunal de mrito no expuso con argumentos determinantes las razones de la
omisin en la actuacin y valoracin de la prueba biolgica de ADN, solicitado por
el recurrente en su apelacin, pues esta prueba resulta ser pertinente y necesaria para
tener certeza que el neonato es producto o no de la violacin que sufri la agraviada,
ms an si la imputacin se sustenta en gran medida en que el hijo de la agraviada es
resultado de la violacin sexual, mxime si la propia adolescente afirm que la nica
oportunidad en la que sostuvo relaciones sexuales fue cuando el recurrente abus de
ella. Por lo que, la Sala Superior al no compulsar y valorar dicho medio de prueba
[prueba biolgica de ADN] afect tambin el derecho del recurrente a utilizar medios
de prueba pertinente, pues este derecho garantiza a las partes la obligatoriedad del
juzgador de atender a sus solicitudes de prueba ofrecidas, siempre que resulten
pertinentes y necesarias dadas en el tiempo y forma. En ese sentido, al haberse
ofrecido la prueba biolgica de ADN tomndose las muestras pertinentes, dentro del
plazo y con las formalidades que exige la ley, resulta insostenible soslayar la
compulsa y su valoracin de dicha prueba, para llegar a la certeza del thema
probandum y la responsabilidad del recurrente.
3.3.4. Cuando en el proceso se presenta una prueba cientfica de ADN que guarde
una relacin directa con el hecho principal que se pretende probar, sta debe actuarse
en sede de instancia y en tiempo oportuno, as como efectuar su valoracin previa a
la emisin de sentencia. El juzgador no puede sentenciar si no se ha efectuado la
actuacin probatoria de dicha evidencia cientfica. Lo contrario afectara el derecho a
la prueba que es consustancial al principio de inocencia.
3.3.5. La aplicacin forense de la prueba de ADN, se da en la investigacin
biolgica de la paternidad, en la resolucin de problemas de identificacin y la
investigacin de indicios en criminalstica biolgica, es decir, el anlisis de muestras
biolgicas de inters criminal, como los tejidos, pelos, restos seos, fluidos de
sangre, saliva, semen, orina entre otros.

105

3.3.6. En los delitos contra la libertad sexual, cuando se trata de imputacin contra
una sola persona que ha mantenido relaciones sexuales con la presunta agraviada y a
consecuencia de ello procrea un menor, es necesario la realizacin de la prueba
cientfica de ADN a fin de determinar la paternidad y la responsabilidad penal o no
del encausado.
3.3.7. Por tanto, como ya se indic precedentemente, el Ad quem no solo infringi
la garanta constitucional de la presuncin de inocencia, derecho a la prueba
pertinente, sino tambin a la debida motivacin de resoluciones judiciales, pues las
razones en que justifica su decisin result incongruentes, por lo que estamos frente
a una resolucin no arreglada al mrito de lo actuado y a la ley, por lo que
corresponde anularlo y disponer que otro Colegiado emita nuevo pronunciamiento,
conforme lo establece el artculo cuatrocientos treinta y tres, inciso primero, del
Cdigo Procesal Penal.
3.3.8. De otro lado, atendiendo a que el encausado Melecio Gaudencio Camn
Quito, se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario de Huaraz, por
mandato de la sentencia de fecha veinticuatro de marzo de dos mil catorce -fojas
ciento cuarenta del cuaderno de debates-, confirmada por la sentencia de vista del
diecisis de mayo de dos mil catorce -fojas doscientos cincuenta y siete del cuaderno
de debates-, y estando a que las mismas han sido declaradas nulas por este Supremo
Tribunal, corresponde su inmediata excarcelacin.
DECISIN:
Por estos fundamentos, declararon:
I. FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la defensa de Melecio
Gaudencio Carrin Quito, por vulneracin de la garanta constitucional de
presuncin de inocencia, derecho a la prueba pertinente; y la falta de motivacin de
sentencia.
II. CASARON la sentencia de vista del diecisis de mayo de dos mil catorce -fojas
doscientos cincuenta y siete del cuaderno de debates-, que confirm la sentencia de
primera instancia -fojas ciento cuarenta del cuaderno de debates- del veinticuatro de
marzo de dos mil catorce, que conden al citado encausado como autor del delito
contra la libertad sexual, en la modalidad de violacin sexual, tipificado en el primer

106

prrafo del artculo ciento setenta del Cdigo Penal, en agravio de la menor K.M.M,
y le impuso seis aos de pena privativa de libertad efectiva; y,
III. NULA la citada sentencia de primera instancia fojas ciento cuarenta del
cuaderno de debates-.
IV. ORDENARON que otro Colegiado emita nuevo pronunciamiento, teniendo en
cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolucin; y,
V. ORDENARON: la libertad del mencionado procesado, siempre y cuando no
exista mandato de detencin en su contra, oficindose va fax a la Sala Mixta
Transitoria Descentralizada de la Provincia de Huari para su excarcelacin.
VI. ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante lo sealado en el
considerando 3.3.4,3.3.5,3.3.6 de la presente Ejecutoria Suprema de conformidad con
el inciso cuarto del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal
respecto a la necesaria realizacin de prueba cientfica de ADN, su actuacin en sede
de instancia y su valoracin previa a la emisin de sentencia.
VII. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pblica
por intermedio de la secretaria de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se
notifique a todas las partes apersonadas a la instancia.
VIII. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelvan los autos al rgano
jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.
IX.

PUBLICAR en el Diario oficial "El Peruano" conforme a lo previsto en la

parte in fine del inciso tres del artculo cuatrocientos treinta y tres del Cdigo
Procesal Penal.
S.S.
VILLASTEIN
RODRGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
HINOSTROZA PARIACHI
NEYRA FLORES
J-1349207-1

107