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Segn la Constitucin, el Estado debe brindar proteccin especial a tres grupos de tra
bajadores7: 1. A la madre, para asegurar que en caso de que est embarazada tenga
un adecuado tratamiento laboral, como tambin para garantizar que la madre de fami
lia tenga ciertas consideraciones adicionales, para el beneficio de sus hijos. L
a proteccin a la madre trabajadora se da a travs de la legislacin previsional, prin
cipalmente, debindose mencionar entre otros, al subsidio por lactancia, el descan
so pre y post natal, as como el permiso por lactancia materna durante el primer ao
de edad del hijo. 2. Al menor de edad, evitando cualquier tipo de explotacin por
su condicin de tal. El trabajador menor de edad, se encuentra sujeto a reglas es
peciales relacionadas con el tipo de actividad y la jornada de trabajo. Las regl
as en referencia se encuentran en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. El trabajo
de los menores de edad no puede estar sujeto a restricciones tales que dificulte
n dicha contratacin. La Constitucin de 1979 no haca mencin alguna a un rgimen de prot
eccin prioritaria para los trabajadores menores de edad. Solamente sealaba que la
ley determinara las condiciones de trabajo de las mujeres y menores. 3. Al minusvl
ido - en este espacio se comprende a los que poseen limitaciones o retraso menta
l -, tratando de compensar la desventaja comparativa frente al trabajador con su
s plenas potencialidades. La declaracin sobre la proteccin del Estado al impedido
que trabaja ha sido objeto de incorporacin por la Constitucin vigente. Debemos ten
er presente que, en trminos generales, la legislacin no se ha preocupado por la si
tuacin de los impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradicin
guerrera de nuestro pas y a su intervencin en pocos conflictos blicos. Los pases qu
e mayor sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido justamente aquellos
que cuentan con un fuerte contingente de veteranos de guerra y se han visto obl
igados a recompensarlos con beneficios y conocimientos. En aplicacin del mandato
constitucional, se han dictado algunas normas legales relacionadas con el trabaj
o de los discapacitados, por ejemplo: - Ley N 27050, Ley General de la Persona co
n Discapacidad, publicada el 06 de enero de 1999. Esta Ley, dedica su Captulo IV,
a la promocin y al acceso y permanencia en el empleo, as como las condiciones del
mismo, de las personas con discapacidad.
7
Fernando Elas Mantero, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.5
27
fondo de garanta salarial), no resulta posible que el crdito laboral ceda ante uno
civil. 13 Marcial Rubio Correa, respecto a las remuneraciones mnimas, menciona qu
e el Estado fija por norma jurdica como el menor pago posible a un trabajador en
el pas, o en una determinada parte del pas. Esto es porque se supone que si bien e
l mercado debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabaj
adores de menores ingresos y la remuneracin que les fijara sera irrisoria.14 En el
caso del Salario Mnimo o Remuneracin Mnima Vital (RMV) se debera tender a su reajust
e gradual peridico, segn la necesidad de compensar la prdida de poder adquisitivo o
los aumentos de productividad. Se debera vincular los reajustes del salario mnimo
a la evolucin del costo de una canasta mnima. El reajuste de los salario debera vi
ncularse a los aumentos de la productividad del trabajo y la inflacin, como crite
rios principales; y el reajuste sera mediante la negociacin colectiva. Artculo 25. L
a jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de
horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dicho mximo. Los tr
abajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y
su compensacin se regulan por ley o por convenio. COMENTARIO La Constitucin fija s
iempre la jornada mxima y esta es una tradicin que viene desde el siglo XIX. Cuand
o el capitalismo empez a organizar las relaciones de produccin, all a fines del sig
lo XVIII o principios del siguiente segn los pases, no haba ley laboral alguna. Las
personas empezaron trabajando diecisis horas al da, sin domingos ni feriados. La
inhumanidad de ste rgimen origin pronto grandes revueltas que fueron extrayendo poc
o a poco las horas de descanso. La frmula de estabilizacin fue de ocho horas diari
as de trabajo por seis das a la semana. Esta es la frmula que recoge la Constitucin
como mximo. Podr haber jornadas menores.15 La Constitucin de 1993 pretende, en mat
eria de jornada de trabajo, introducir una sustancia modificacin a la tradicional
jornada de ocho horas, permitiendo que el empleador pueda programar las actividad
es de forma acumulativa mediante una jornada atpica, respondiendo as a las necesidad
es operativas que requieren una labor intensiva pero que se compense con perodos
de descanso ms amplios. Ello ocurre, por ejemplo, en las labores que se desarroll
an en campamentos mineros, en centrales hidroelctricas apartadas de centros urban
os, en centro de prospeccin petrolfera, y otros de similar naturaleza. En estas es
peciales actividades, se requiere una especfica
13 14 15
Jorge Toyama Miyagusuku, en La Constitucin Comentada, Ob. Cit. Pg.542 Marcial Rubio
Correa, Ob. Cit. 220 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 225
parte de quienes estaran por ser contratados. De esa manera, no habra poltica labor
al ni social que pudiera ser aplicada en un contexto determinado. El Derecho Lab
oral, el Constitucional u otras normas de rango menor, son de cumplimiento oblig
atorio e irrenunciable porque sus regulaciones son el mnimo indispensable que obj
etivamente decide aceptar la sociedad en materia de condiciones humanas para que
se desarrolle la relacin laboral.22 Este principio de Irrenunciabilidad de derec
hos, equivale a decir que el trabajador que expresa voluntad, renunciando a ello
s, realiza un acto nulo, porque es una declaracin de voluntad, que va contra norm
a de orden pblico, y por tanto, es aplicable el principio contenido en el artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dice Es nulo el acto jurdico contrario a
las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres23 Principio Ind
ubio Pro Operatio Este principio consiste, en que existe una norma de interpreta
cin dudosa, y entre las posibilidades, existe una que beneficia al trabajador ms q
ue otra. Tambin es necesario que dicha duda no pueda ser solucionada por los meca
nismos tradicionales de la interpretacin jurdica, es decir que sea insalvable.24 S
egn este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una norma. L
a duda insalvable reclama dos requisitos: - Que haya duda y no una laguna del Dere
cho. La diferencia es fundamental: en la duda existe una norma jurdica cuyo senti
do no es claro. En la laguna del Derecho debera haber una norma que diera regulacin
a una situacin que la requiere, pero no la hay. - El segundo requisito es que se
trate de una duda insalvable. Esto quiere decir que, luego de utilizar todas las
tcnicas de aplicacin del Derecho, debe quedar todava una duda que no pueda ser eli
minada sobre el sentido normativo de la disposicin. No hay duda insalvable cuando
el significado de la norma es claro pero inconveniente. Slo cumplidos los supues
tos anteriores se procede a aplicar el principio que, en sntesis, est teleolgicamen
te ordenado para beneficiar al trabajador y no al empleador en la solucin de la d
uda. Por otro lado, en el Expediente 990-97-AA/TC, se aplic el principio de indub
io pro operatio para la interpretacin de la ausencia de un supuesto en el proceso
de evaluacin, y dicha falta de regulacin normativa fue interpretada de la manera
ms favorable, al trabajador : ()Que, de autos se aprecia que el actor fue califica
do por su jefe inmediato con treintids puntos, tal como consta del documento que
corre en autos a
22 23 24
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 256 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 243
Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 246
fundamentales con ocasin del despido). De esta forma, ante un despido sin expresin
de causa, el trabajador tiene dos vas excluyentes: o inicia una accin de amparo (
para su reposicin) o un juicio laboral ordinario (indemnizacin).27 Finalmente, el
Tribunal Constitucional estableci dicha inconstitucionalidad, a partir de la vuln
eracin del contenido esencial del derecho al trabajo. Sin embargo, este camino le
oblig tambin a inaplicar el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Der
echos Humanos en materia de Derechos econmicos, sociales y culturales, que autori
za, a los pases suscriptores de dicho tratado, a consagrar en sus respectivas leg
islaciones la indemnizacin como reparacin vlida del despido arbitrario.28 En este t
ema el problema es siempre lograr un adecuado equilibrio entre la eficiencia en
el trabajo, para que el trabajador con estabilidad laboral no reduzca su rendimi
ento por tenerla, y la justicia social, que evita el despido arbitrario de los t
rabajadores. Es cierto que conforme la actividad laboral se especializa por la i
nsercin internacional del pas y por el progreso global, el problema de la estabili
dad laboral se vuelve menos grave, porque perder un trabajador entrenado es un d
ao tambin para el empleador. Sin embargo, en las normas globales no slo hay que ate
nder a lo que puede tener de promisor el futuro, sino que tambin deben solucionar
se los problemas agudos del presente. Por esto, creemos que el tema de la estabi
lidad laboral todava no tiene una plena solucin. Encontrarla demandar un esfuerzo c
onjunto que armonice criterios entre empleados y trabajadores. Sobre tal consens
o podra obtenerse un efectivo progreso legal.29 Artculo 28. El Estado reconoce los
derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrt
ico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y prom
ueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva
tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de hue
lga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limi
taciones. COMENTARIO
27
Gustavo Quispe Chvez y Federico Mesinas Montero, El Despido en la Jurisprudencia J
udicial y Constitucional, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, Pg. 5 28 Javier Dolorier Torr
es, Ob. Cit. Pg.566 29 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 258
Magno Ivn Pardez Neyra, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.
82 44 Mario Pasco Cosmpolis, Representacin y participacin en la empresa, en la obra :
"El derecho sindical en Amrica Latina". Oscar Ermida, y Antonio Ojeda (coordinad
ores). Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; Pg. 303 45 Enrique Elas
Laroza, Derecho Societario Peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 75.
hacia una determinada edad (21 aos) y luego hacia todos los que la cumplan, inclu
idas las mujeres. Debe recordarse, como oscuro antecedente, que stas fueron consi
deradas formalmente ciudadanas recin en la dcada del cuarenta. Fue con la Constitu
cin de 1979 que se garantizaron los derechos ciudadanos universalmente reconocido
s y se otorgaron garantas para su pleno ejercicio.47 El artculo bajo comentario es
tablece que son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos, pero aade el req
uisito de que para poder ejercer la ciudadana hay que estar inscrito en el Regist
ro Electoral. No basta pues cumplir la edad: hay que registrarse ante el Registr
o Nacional de Identificacin y Estado Civil, al que se refiere el artculo 183 de la
Constitucin. Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Per a lo la
rgo de la historia republicana. La Constitucin de 1823 estableci en su artculo 17 q
ue para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano, ii) ser casado o mayor de 2
5 aos, iii) saber leer y escribir, y iv) tener una propiedad o ejercer cualquier
profesin o arte con ttulo pblico u ocuparse en alguna industria til, sin sujecin a ot
ra en clase de sirviente o jornalero. Poda tambin ser ciudadano el extranjero que
obtuviera carta de ciudadana, para lo cual-adems de cumplir los requisitos del artc
ulo 17- deba traer, fijar o ensear en el pas alguna invencin, industria, ciencia o a
rte til, o adquirir bienes races que le obliguen a contribuir directamente, o esta
blecerse en el comercio, agricultura o minera con un capital considerable o prest
ar servicios distinguidos en pro y defensa de la Nacin, todo a juicio del Congres
o. Asimismo podan sedo los extranjeros casados que tuvieran diez aos de vecindad e
n cualquier lugar de la Repblica y los solteros de ms de quince, con tal que fuera
n fieles a la causa de la Independencia. Semejantes condiciones establecieron la
s Constituciones de 1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitucin de 1856, artculo 36, n
o exigi ms que ser peruano por nacimiento o naturalizacin con ms de 21 aos o peruano
casado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitucin de 1860, la de
1867 y la de 1920.48 La Constitucin de 1933 determin que eran ciudadanos los perua
nos mayores de edad, los casados mayores de 18 aos y los emancipados. Por Ley N123
91 se otorg la ciudadana, a las mujeres. En el Per actual las mujeres tienen iguale
s derechos polticos formales que los varones pero ello ocurre comparativamente de
sde hace muy poco hasta el ao 1933 las mujeres no tenan derechos polticos Ese ao se
les reconoci el de votar en las elecciones municipales y fue recin en 1956 que se
estableci el voto para todas las mujeres en igualdad de condiciones que los varon
es Hay que recordar que entonces no acab estrictamente hablando la discriminacin r
eal frente a los derechos polticos de las mujeres hasta 1979 slo votaban los alfab
etos y una parte mayoritaria de la poblacin analfabeta era de mujeres49
47 48
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 263 Victor Guevara Pezo, en La Constitu
cin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.590 49 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit
. 308
votos favorables superior a los dos tercios del nmero legal de sus miembros (2 vo
taciones, cada cual con ms de 80 congresistas a favor).61 2. La aprobacin de norma
s con rango de ley, que son todas aquellas normas de nivel nacional contra las c
uales se puede interponer la accin de inconstitucionalidad: las leyes del Congres
o, entre las que podemos incluir las leyes orgnicas cuya modalidad especfica est re
gulada en el artculo 106 de la Constitucin; los decretos legislativos que emita el
Poder Ejecutivo por delegacin de facultades del Congreso, segn el artculo 104 de l
a Constitucin; los decretos de urgencia emitidos segn el inciso 19 del artculo 118
de la Constitucin, porque tienen fuerza de ley; los tratados aprobados por el Con
greso, segn el artculo 56 de la Carta226; y, los reglamentos del Congreso, que tie
nen rango de ley segn el artculo 94 de la misma Constitucin.62 3. Las ordenanzas mu
nicipales, que son disposiciones del gobierno local que contienen materias de im
portancia para la circunscripcin. Son las normas de ms alto rango de dicho nivel g
ubernativo y, tanto en la Constitucin de 1979 como en la vigente, han estado some
tidas a la accin de inconstitucionalidad de las leyes por su importancia. Por eso
mismo, tambin pueden ser sometidas a referndum. El artculo 32 seala que pueden ser
sometidas a referndum "la aprobacin de normas con rango de ley" y asimismo "las or
denanzas municipales". Con esta indicacin parecera que el constituyente quiso dife
renciar la procedencia del referndum frente a ordenanzas municipales del resto de
normas de rango legal. La diferenciacin radicara en que para el caso de la mayora
de normas con rango de ley solo procedera el referndum para evaluar su aprobacin; e
n cambio, para las ordenanzas cabran los diferentes tipos de referendos conocidos
(v. gr. derogatorio y de consulta). Al respecto, deben hacerse dos precisiones;
(a) como explicaremos despus, se trata de una distincin equivocada por innecesari
a, pues toda norma puede ser llevada a referndum; en tal caso, debe entenderse qu
e lo dispuesto en el artculo 32 es en calidad de "estndar mnimo", es decir, que se
garantiza mnimamente a nivel constitucional la posibilidad de someter a referndum
aprobatorio a las normas con jerarqua legal, as como a cualquier tipo de consulta
ciudadana a las ordenanzas municipales ; (b) cuando la Constitucin menciona la ap
robacin de normas con rango de ley a travs del referndum no podra referirse a todas
las normas del ordenamiento que detenten nivel legal (leyes ordinarias, leyes or
gnicas, decretos legislativos, decretos leyes, resoluciones legislativas, decreto
s de urgencia, ordenanzas regionales) sino solo a algunas cuya naturaleza permit
e que sean llevadas a consulta.63 4. Las materias relativas al proceso de descen
tralizacin. En este mbito la Constitucin es muy poco clara. Durante buena parte de
las discusiones al
61
Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, en La Constitucin Comentada, Tom
o I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.602 y 603 62 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit.
Pg. 273 63 Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, Ob. Cit. Pgs. 606 y
607
Debe entenderse que estas causas de suspensin del ejercicio de la ciudadana son ta
xativas, en el sentido que no puede haber otras. Si se impide el ejercicio de su
s derechos polticos a una persona por razones distintas al cumplimiento de estos
supuestos, se incurrir en la situacin prevista en el ltimo prrafo del artculo 31: Es n
ulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus dere
chos. Artculo 34. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional tienen
derecho al voto y a la participacin ciudadana, regulados por ley. No pueden post
ular a cargos de eleccin popular, participar en actividades partidarias o manifes
taciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a la situac
in de retiro, de acuerdo a Ley.69 COMENTARIO Mediante Ley N 28480, publicada el 30
de marzo del 2005, se ha procedido a la modificacin constitucional de este artcul
o, el que ha quedado redactado de la forma arriba consignada.70 En el Per, el con
senso por la necesidad de reconocer el derecho al voto de los militares y policas
fue ganando adeptos recin a partir de los ltimos tres aos, cuando se inici el proce
so de reforma del Ministerio de Defensa y cuando las comisiones de Constitucin y
Defensa del Congreso de la Repblica encararon el debate de manera decidida. Es as
que en el mes de noviembre del 2004 el Legislativo aprob, en primera legislatura,
la modificacin constitucional reconociendo este derecho. La segunda aprobacin se
produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del 2004.71 Consideramos indispensable
dos consideraciones previas, antes del anlisis constitucional de esta norma. En
primer lugar, creemos que se trata de una de las ms importantes reformas de la hi
storia constitucional del Per, solo equiparable al derecho al voto otorgado a las
mujeres, ya que, en cierto modo, rompe un molde proveniente de nuestro constitu
cionalismo histrico moderno, que ininterrumpidamente consign la prohibicin de ejerc
er el voto a militares y policas. Ciertamente, estamos frente a un nuevo escenari
o de reconocimiento de derechos, con el que el Per alcanza, finalmente, los estnda
res legislativos internacionales, que en las ltimas dcadas han incorporado a favor
de estos funcionarios pblicos el concepto de ciudadana plena. Se trata, sin duda,
de un aporte a la consolidacin del Estado de derecho en nuestro pas y un paso ms p
ara desbrozar el todava complicado camino de la gobernabilidad democrtica.
69
Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 28480,
publicada el 30 de marzo de 2005. 70 La anterior redaccin estableca: "Los miembro
s de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad no pueden elegir ni
ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones". 71 En la vo
tacin de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvier
on. Ello refleja el amplio consenso poltico que alcanz el tema, pasndose por alto l
as retrgradas posiciones de felizmente poqusimos representantes, que anunciaron, ms
o menos, el diluvio universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y p
olicas
partes se arreglan para seguir la orientacin nica emitida desde el alto mando. La
logstica, operaciones, inteligencia, personal y el resto de las agencias de apoyo
, junto a la fuerza, se disponen jerrquicamente para responder a un mando nico e i
ndividualizado . Se trata, en realidad, de una institucin no apta para el cubilet
eo o para la toma de decisiones conjuntas y consensuadas, debido a la verticalid
ad jerrquica de su organizacin y por la misin constitucional que debe cumplir. Ello
obviamente las califica para someterse, por razones propias de su misin, a las r
eglas de la democracia representativa y de los sistemas de control que esta ltima
legtimamente implementa. No se debe olvidar que una de las dificultades que ha t
enido que enfrentar el Per es la difcil insercin del sector militar en una adecuada
y democrtica "gestin" de la democracia, vale decir en la incorporacin de este comp
onente al interior del marco democrtico-representativo. Consideramos que gran par
te del escenario descrito est ocupado por un fuerte desarraigo hacia "lo pblico",
situacin que tiende a desarticular las polticas estratgicas y sectoriales que desde
el Estado se puedan implementar. En este contexto, la ciudadana adquiere relevan
cia especial, toda vez que es, desde nuestra percepcin, el punto de encuentro ent
re "lo social" y "lo pblico" y toda la serie de imbricaciones que esta relacin pud
iera generar. Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Per una dicotomi
a excluyente entre la ciudadana y el estatus jurdico de los militares, olvidando lo repetimos por su importancia- que nuestra primera Constitucin, la de 1823, los
defina como "ciudadanos con el uniforme de la Patria". As consideradas las cosas,
entendemos que, en consonancia con la reforma aprobada, debiera ms bien revisars
e o, mejor dicho, revitalizarse la idea fundacional del "militar como ciudadano"
. Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente
ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las rese
rvas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el co
ncepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formacin militar. Ello por
una simple constatacin de hecho: existen otros sectores, funcionarios o servidor
es del Estado -magistrados, diplomticos, empleados pblicos de confianza- que perte
necen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que estn impedidos de afili
arse a un partido o de realizar proselitismo poltico. Idntica consideracin cabe con
los militares, pues ahora pueden votar y estn al mismo tiempo impedidos, como ot
ros funcionarios, de ejercer actividad poltico-partidaria y participar en el pros
elitismo poltico. Ciudadana y derecho al voto, son pues, elementos de indisoluble
relacin.74 Artculo 35. Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o
a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conform
e a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la volunta
d popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad
jurdica.
74
Alberto Otrola Pearanda, Ob. Cit. Pg. 622
Para que el asilo funcione, y contra lo que muchos piensan, no es necesario que
haya tratados de por medio.82 La relacin de asilo no es entre dos Estados sino en
tre el Estado asilante y quien solicita el asilo. Desde luego, el compromiso que
asuma el Estado asilante puede ser regulado por tratados internacionales, bien
bilaterales bien multilaterales, pero esto es obviamente asunto distinto. Es a p
ropsito de esta reflexin que consideramos particularmente importante indicar que a
lgunas experiencias en Amrica Latina hacen recomendable, sin embargo, que el asil
o no se convierta en un instrumento de impunidad para la corrupcin. Han sido much
os los casos de perseguidos por esta razn que han solicitado y obtenido asilo de
otros Estados. Es verdad que en las actuales condiciones debe primar el respeto
por el derecho de asilo. Empero, sera recomendable negociar un tratado que otorgu
e instrumentos moralizadores internacionales, en los que, de alguna manera, se e
stablezca mecanismos de juzgamiento razonables para quienes, gozando de asilo, e
stn al mismo tiempo acusados de corrupcin. Es preciso subrayar que el fenmeno descr
ito no es slo latinoamericano. Importantes figuras de la poltica italiana, por eje
mplo, han estado en las mismas circunstancias en los aos recientes. Esto hara reco
mendable propugnar un tratado a nivel de Naciones Unidas. Desde luego, el conten
ido de dicho tratado admite muchas modalidades y no sera propio desarrollarlas en
detalle en un comentario exegtico como el que realizamos.83 Artculo 37. La extradi
cin slo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en c
umplimiento de la ley y de los tratados, y segn el principio de reciprocidad. No
se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseg
uir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza. Quedan excluido
s de la extradicin los perseguidos por delitos polticos o por hechos conexos con e
llos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo. COM
ENTARIO La extradicin es un procedimiento por el cual el Estado donde se halla un
a persona encausada por comisin de delito, decide enviar a dicha persona al terri
torio del Estado en el que la causa est abierta, para que la juzgue y dado el cas
o, la condene y haga expiar la pena respectiva.84
82
Sin embargo, el asilo est ntimamente emparentado con la defensa de los derechos hu
manos. Este es su verdadero fundamento histrico. No en vano est contemplado en el
arto 14 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y
en el arto XXVII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de l
a Organizacin de Estados Americanos.
83 84
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 286 Enrique Bernales Ballesteros, Ob.
Cit. Pg. 287
Extradicin es la entrega de una persona acusada de delito, que un pas hace a otro,
a requerimiento de ste, con el fin de que sea juzgado donde fueron cometidos y po
r el cual se sigue instruccin. Tambin puede ocurrir pedir la extradicin de quien ha
sido condenado a fin de que cumpla la pena impuesta85 La extradicin supone realiz
ar un trmite que es regulado de manera particular dentro de cada Estado. En el Pe
r la concede el Poder Ejecutivo, lo que le da carcter de decisin esencialmente polti
ca. Sin embargo, la Corte Suprema deber informar previamente, con la finalidad de
presentar los antecedentes jurdicos del caso. Como resulta obvio de la redaccin,
el sentido en que la Corte Suprema informe y eventualmente se pronuncie, no obli
ga al Poder Ejecutivo, quien puede tomar una decisin distinta a la que le sea rec
omendada por la Corte. Lo que no puede el Poder Ejecutivo es dar la autorizacin d
e extradicin sin que se haya producido el informe de la Corte. El segundo prrafo d
el artculo 37 establece una prohibicin para conceder la extradicin, cuando se consi
dera que la solicitud tiene la finalidad de perseguir o castigar por motivo de r
eligin, nacionalidad, opinin o raza. En estos casos, de autorizarse la extradicin,
el Per estara colaborando a que se prive a esa persona de derechos fundamentales q
ue tambin le son reconocidos a travs de la Constitucin. De esta manera, la prohibic
in que se establece es una forma de proteger en el Per los derechos de este perseg
uido y que nuestro Estado le reconoce tanto a l como a cualquier otro ser humano,
independientemente de su nacionalidad, ciudadana o capacidad de ejercicio. La pr
ohibicin, por tanto, es totalmente adecuada. Sin embargo, existe una deficiencia
tcnica por la manera como est elaborado este segundo prrafo del artculo 37. Ello por
que est orientado a evitar la persecucin o el castigo por razones de discriminacin.
La norma, por tanto, est emparentada al art. 2 inc. 2 de la Constitucin. Pero al
comparar ambas normas, encontramos que mientras el artculo 37 slo se refiere a cua
tro circunstancias (discriminacin por religin, nacionalidad, opinin o raza), el artc
ulo 2 inciso 2 aade otras especficas (origen, sexo, idioma y condicin econmica) y aad
e un criterio general que prohbe la discriminacin (...) de cualquiera otra ndole.86 L
a verdadera misin del jurista es evitar que la extradicin sea aprovechada para per
seguir opositores, para perseguir por hechos atpico s, para perseguir por hechos
exentos de responsabilidad criminal, para perseguir por hechos prescritos o para
perseguir por hechos beneficiados con sobreseimientos definitivos o tutelados p
or la majestad de la cosa juzgada.87
85
Domingo Garca Rada, Manual de Derecho Procesal Penal. Tipografa Sesator.Lima, 1980,
Pg. 383. 86 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 288 87 Javier Valle Riestra
, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.654
Artculo 38. Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los i
ntereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el o
rdenamiento jurdico de la Nacin. COMENTARIO El artculo transcrito es un dispositivo
en el que se establecen deberes generales para con la sociedad polticamente orga
nizada, para todos los nacionales. Es una declaracin general que, sin embargo, pu
ede ser desagregada en normas legislativas reglamentarias para ciertos asuntos e
specficos. La primera parte, que manda honrar al Per y defender los intereses naci
onales, es una disposicin que tiene que ver con la actitud patritica que todo pas e
spera de sus nacionales. La pertinencia de esta norma no es slo normativa sino ta
mbin, y fundamentalmente, educativa, de la cultura cvica de todo el pueblo. Tcnicam
ente, la parte final que manda respetar, cumplir y defender la Constitucin y el o
rdenamiento jurdico de la Nacin, configura el Estado de Derecho, pues cumpliendo e
stos mandatos es que aqul se realiza. Desde el punto de vista hermenutico, este ar
tculo contiene reglas de actuacin que se constituyen en principios de interpretacin
integral del sistema jurdico, en lo que atae a la actuacin de los peruanos. La jur
isprudencia nacional puede beneficiarse notablemente incorporando estas consider
aciones en sus fallos y enriqueciendo su contenido. Indudablemente, todo ello de
be hacerse utilizando armnica y sistemticamente las diversas normas constitucional
es existentes y, en particular, los derechos constitucionales, porque -no hay qu
e olvidarlo- esta norma impone deberes' y ellos no pueden ser nunca entendidos p
ara avasallar los derechos reconocidos.88 CAPTULO IV DE LA FUNCIN PBLICA Comentario
al Captulo IV La funcin pblica se ha vuelto extraordinariamente grande y compleja
en los Estados contemporneos Por ello requiere de una regulacin complicada que se
hace mediante normas de rango de ley y otras muchas de carcter reglamentario Esta
regulacin de la funcin pblica se ha abierto paso dentro de la Constitucin y si uno
analiza el contenido del captulo le da ms la impresin de ser un conjunto de reglas
de escalafn de organizacin administrativa que de regulacin de un derecho ciudadano
En realidad
88
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 291
Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 412 Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Balle
steros. Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, Pg.. 260 9
1 Vctor Garca Toma. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo 11, Fon
o de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 52. 92 Jos An
tonio Arstegui Hirano, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.6
56 93 Ley de Fomento del Empleo. 94 Ley que regula e! derecho de estabilidad en
e! trabajo. 95 Derecho a mantener vnculo laboral y seala causales de su rescisin 96
Causales de despido de los trabajadores de! rgimen de actividad privada
pblico" dentro de una sola definicin En ese sentido, podra comprenderse la similar
tcnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalizacin y co
ntrol del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas producto de la
funcin pblica. No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de
1997 108 estableci que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos "f
uncionarios o servidores pblicos" tienen alcances directos exclusivamente en el D
erecho Administrativo y Previsional, lo que permitira coadyuvar a delimitar las c
oncepciones en nuestro ordenamiento legal. Una nueva concepcin sobre el tema, y q
ue a modo de referencia abordamos, es la que consigna la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin109 al definir en un solo concepto al "funcionario pblico", "o
ficial gubernamental" o "servidor pblico" como cualquier funcionario o empleado d
el Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para d
esempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, e
n todos sus niveles jerrquicos. De igual modo, la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Corrupcin110, entiende por "funcionario pblico" a toda persona que ocup
e un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte,
ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea
cual sea la antigedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempea una
funcin pblica, incluso para un organismo pblico o una empresa pblica, o que preste u
n servicio pblico. Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Conven
ciones son muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor
que desempea actividades o funciones pblicas, involucrando en el desarrollo de su
s textos una connotacin penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado por el
Per, sostenemos que tal tendencia debera rescatarse en esencia, a efectos de adop
tar una moderna definicin dentro del Derecho Administrativo nacional, y por ende,
en una reforma constitucional. De otro lado, el ao 2004 el Congreso de la Repblic
a sancion la Ley N 28212, Ley que desarrolla el artculo 39 de la Constitucin Poltica
en lo que se refiere a la jerarqua y remuneraciones de los altos funcionarios y a
utoridades del Estado, que luego fue sujeta a la interposicin de una accin de inco
nstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del 2005111, e
n la que se indic que la norma legal cuestionada no constituye propiamente una de
desarrollo constitucional. En efecto, si bien la Ley N 28212 no constituye, a cr
iterio del Tribunal Constitucional, una disposicin de desarrollo constitucional,
incorpora una
108 109
Tomado de CD Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima Convencin Interamer
icana contra la Corrupcin. Adoptada en Caracas, Venezuela, aprobada mediante Reso
lucin Legislativa N 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por Decreto Suprem
o N 012-97-RE del 24 de marzo de 1997 110 Convencin de las Naciones Unidas contra
la Corrupcin, de fecha 31de octubre del 2003 aprobada por el Congreso de la Repbli
ca mediante Resolucin Legislativa N 28357 del 06 de octubre de 2004 111 Expediente
N 0038-2004-AI/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005
nueva denominacin a los conceptos antes expresados, tal como "altos funcionarios"
112, generando aparentemente una categora no prevista dentro de las clasificacion
es del trmino "funcionario pblico", y detallando acertadamente y con precisin el or
den jerrquico que la propia Constitucin no abord a plenitud. Por tanto, el concepto
de "funcionario pblico" es uno de los ms imprecisos que existen en la doctrina, d
ebido principalmente a la discrepancia existente entre su sentido tcnico y su sen
tido vulgar, as como a los diversos criterios que se emplean en las diversas legi
slaciones. En la mayora de los pases, "empleado pblico" es sinnimo de "funcionario pb
lico", y en algunas repblicas hispanoamericanas, el "funcionario" implica el ejer
cicio de mando cualificado, y "empleado pblico" se entiende tan solo los peldaos i
niciales e intermedios en la jerarqua administrativa oficial113, es decir, el emp
leado no representa al Estado, no exterioriza la autoridad ni la voluntad del Es
tado 114, convirtindose luego en funcionario cuando se inviste de autoridad por d
esignacin. Consecuentemente, podemos sostener que el trmino "funcionario" que cons
igna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente a labores de preeminenc
ia poltica o representacin del Estado, ejercidos por eleccin, nombramiento o design
acin. Sin embargo, tal como lo sostuvimos anteriormente, se encuentra desfasado tc
nicamente con las modernas concepciones que actualmente rige el ordenamiento leg
al nacional e internacional. Artculo 40. La ley regula el ingreso a la carrera adm
inistrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblico
s. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polt
icos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un em
pleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente. No estn co
mprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de so
ciedades de economa mixta. Es obligatoria la publicacin peridica en el diario ofici
al de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y ot
ros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos. COMENTARIO La absol
uta impropiedad con que fue redactado el Captulo IV del Ttulo 1 de la Constitucin P
oltica del Per, se manifiesta tambin en el presente artculo.
112
Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N 27588, Ley que establece pr
ohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos, reiterado
en la Ley N 27594, Ley que regula la participacin del Poder Ejecutivo en el nombra
miento y designacin de funcionarios pblicos 113 Guillermo Cabanellas. Diccionario E
nciclopdico de Derecho Usual, Tomo 111, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, p.
424 114 Rafael Bielsa. La funcin pblica. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960,
p. 191
Para empezar, es titulado "De la Funcin Pblica", cuando se refiere -concretamentea los funcionarios y servidores pblicos. Luego, a su interior, emplea indistinta
mente y de manera desprolija, los trminos "funcionarios pblicos" "trabajadores pbli
cos", "servidores pblicos", "altos funcionarios", lo cual ha conducido a que la l
egislacin de desarrollo opte por dar definiciones dismiles a cada uno de estos con
ceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo trmino (por ejemplo a "
funcionario pblico") segn sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo, para
fines de la comisin de delitos, de la carrera administrativa, de la aplicacin de l
as normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado).115 En est
e estado de cosas, el artculo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de l
as controversias existentes, puesto que si bien opta, aparentemente, por una dis
tincin clsica entre funcionarios y servidores pblicos, luego alude a los "trabajado
res de las empresas del Estado" para excluidos de la funcin publica116, y luego d
iferencia al interior de la categora de "funcionarios pblicos" a los "altos funcio
narios" para fines de la publicacin peridica de los ingresos que perciben. Sin emb
argo, el artculo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucio
nal, que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior
: i) La reserva de ley en materia de regulacin de la carrera administrativa, y de
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos; ii) la distincin
constitucionalmente relevante entre el rgimen jurdico aplicable a los funcionario
s y servidores pblicos, y el rgimen jurdico aplicable a la relacin laboral propia de
la actividad privada; iii) la necesaria unidad de la carrera administrativa par
a los servidores del Estado; y, iv) la configuracin constitucional de la carrera
administrativa como una institucin jurdica indispensable para el funcionamiento de
la Administracin Pblica. i) En primer trmino, este artculo constitucional establece
la reserva de ley formal respecto a la regulacin de los aspectos concernientes a
la carrera administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los
servidores pblicos. Dicha disposicin se sustenta en un intento por preservar al c
uerpo de servidores de la ingerencia absoluta del grupo de funcionarios de confi
anza y en cargos polticos, en su regulacin, por lo que se reserva para el cuerpo d
eliberante representativo de la comunidad la regulacin de los aspectos medulares
del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institucin y del estatuto de
los servidores pblicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley,
y no por otras normas subalternas.
115
Juan Carlos Morn Urbina, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg
.665 116 Resulta un contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa de!
Estado de derecho pblico (ej. FONAFE) o de derecho privado (PETROPERU, SEDAPAL, E
NAPU, etc.) no cumple una funcin pblica, cuando cumplen un servicio pblico, sus des
ignaciones provienen de los actos de designacin de la autoridad de turno, los rec
ursos de sus empresas califican como recursos pblicos para fines de control, etc.
Segn se afIrma, la intencin de! legislador constituyente de 1993 -con inexplicabl
e impericia- era afirmar que no estaban de modo alguno sujeto a los beneficios d
e los funcionarios pblicos para evitar la incidencia pensionaria de tal situacin
Administracin Pblica lo haca para toda la vida, dentro de una carrera administrativ
a que le programaba su progresin futura. Si bien este modelo tena como ventajas in
herentes, propiciar en todo el personal a servicio del Estado una vocacin de serv
icio hacia el cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promocin socia
l y superacin acadmica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por s m
ismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestin pblica, tales
como: (i) La complicacin del sistema de administracin de recursos humanos ya que d
ebe realizar actividades de gestin de recursos humanos (formulacin de documentos tc
nicos de gestin: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la administracin pblica);
(ii) Los sobrecostos que implican la realizacin de procesos tcnicos de personal y
de inversin para todo el personal al servicio de la organizacin administrativa; (i
ii) La tendencia a la burocratizacin ya que la estructura cerrada, y el sentido d
e estabilidad que ella implica, propici en los funcionarios ausencia de competiti
vidad, aislacionismo respecto del pblico usuario, y surgimiento del sentimiento d
e corporativismo. Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa de
bera incorporar elementos de la estructura abierta de la organizacin del servicio
pblico, de modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, pres
ente una permanente vocacin por el mrito como elemento diferenciador en la asignac
in de mritos, reconocimientos, progresin y mantenimiento en la carrera. Ahora bien,
el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamentalment
e por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos pblicos que ha si
do acogido prcticamente en todas las declaraciones internacionales de orden gener
al y especfico117 sobre derechos humanos. En este sentido, nos encontramos frente
al reconocimiento de la existencia de un derecho pblico subjetivo bien delimitad
o y justificado al empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la
Constitucin a los habitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en
que el Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor efica
cia de las prestaciones y mayor garanta para la idoneidad. Conforme a este derech
o fundamental, el diseo de cualquier regulacin sobre la carrera administrativa deb
e satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptabl
e: El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las
vas necesarias para dar cabida al derecho (carrera pblica, procesos transparentes
de seleccin de personal, etc.). La existencia del derecho de acceso igualitario
a los cargos pblicos, limita la discrecionalidad del detentador del poder pblico p
ara elegir a quienes han de
117
Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo, 21; Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Polticos, artculo 25 literal c); Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, artculo 23, numeral 1, literal c); Convencin Interamericana contra la Cor
rupcin, artculo lII, fraccin 5.
"Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear mas de un empleo o cargo pblico
remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente". A su sombra fue dictado el
artculo 7 del D. Leg. N 276, Ley de Bases de la Carrera Pblica y del Sistema nico d
e Remuneraciones estableciendo que: "Ningn servidor pblico puede desempear ms de un
empleo o cargo pblico remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa
o indirecta del Estado o de economa mixta. (..) La nica excepcin a ambos principios
est constituida por la funcin educativa en la cual es compatible la percepcin de p
ensin y remuneracin excepcional". En va reglamentaria, el artculo 139 del D.S. N 00590-PCM dispuso que: "Mientras dure su relacin laboral con la Administracin Pblica,
a travs de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores estn impedidos
para desempear otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locacin de servici
os bajo cualquier modalidad con otra entidad pblica o empresa del Estado, salvo p
ara el desempeo de un cargo docente". Nos encontramos frente a una prohibicin que
ha sido asimilada a las incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente
, pues a diferencia de ellas, la no acumulacin de cargos remunerados es una absol
uta incapacidad de goce para generar una segunda relacin jurdica retribuida con el
Estado. En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una
relacin de empleo pblico, que solo pueda ser provista una funcin pblica por alguna
persona natural que no ejerza otra funcin pblica o privada con la que sea incompat
ible legal (prohibicin jurdica) o ticamente (por conflicto de inters). La prohibicin
de acumulacin de cargos o funciones pblicas est referida al impedimento absoluto (i
ncapacidad jurdica no eximible) para que un funcionario pblico, bajo cualquier rgim
en jurdico, pueda generar voluntariamente una segunda relacin jurdica vlida con cual
quier otra dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores d
el supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relacin jurdica de empleo pbl
ico con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le d
evenga una retribucin, remuneracin, emolumento o ingreso, bajo cualquier denominac
in y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relacin jurdica de fuente volunta
ria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es importante la voluntaried
ad, puesto que no est prohibido el cargo accesorio a otro principal o la acumulac
in inercial de cargos, producido cuando por efecto de una norma el desempeo del pr
imer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente. La doctrina pl
antea como fundamentos para prohibir la acumulacin de cargos pblicos, entre otros,
la ordenacin del mercado pblico, la adopcin de un medio para evitar el acaparamien
to abusivo de los cargos pblicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo,
los ms recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos pblicos y el
deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los ciudadanos poseen el derech
o de participar en los asuntos pblicos, y dentro de l, a acceder a los cargos pblic
os entendido como la facultad de poder ingresar al servicio pblico, sin ninguna c
lase de discriminacin o privilegio. Si el ordenamiento permitiera a los funcionar
ios
acaparar sin lmite los cargos estatales, se reduciran las posibilidades reales que
los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen al partido gobernante-, a
ccedieran al servicio pblico. Un segundo fundamento empleado para prohibir el plu
riempleo radica en el deber de dedicacin al cargo. Conforme a esta tesis, esta re
striccin se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicacin al cargo del
funcionario, que comprende el desempeo de las tareas en el tiempo, forma y lugar
establecidos legalmente119. En ese sentido, no se cumplira con este deber, si el
funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o funcin pblica tuv
iera ocasin, ya que tendra que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual o
fsico para satisfacer la dedicacin a todos ellos, con el consiguiente detrimento
en los resultados de la labor. Hasta el momento hemos venido admitiendo como equ
ivalentes tres niveles distintos de prohibiciones: i) La prohibicin de acumular c
argos o funciones pblicas; ii) La prohibicin de acumular cargos o funciones pblicas
remuneradas; y, ili) La prohibicin de acumular un segundo ingreso del Estado. Co
mo bien establece Sayagus Laso, hay que distinguir la acumulacin de cargos, de sue
ldos y de funciones pblicas, pues son supuestos distintos, que pueden coexistir o
no segn los casos. La acumulacin de cargos apareja generalmente la acumulacin de s
ueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorario o cuando la
acumulacin procede pero a condicin de cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumu
lacin de funciones, no siempre implica ejercicio simultneo de dos cargos pblicos. E
n nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo ingr
eso por parte del Estado, lo que comnmente se denominaba la "doble percepcin". Par
a esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su denominacin, incluyendo
expresamente, la remuneracin, retribucin, emolumento, y las dietas. En este senti
do, ha avanzado ms que las normas preexistentes, que se satisfacan con prohibir el
segundo cargo remunerado, lo cual no inclua cuando se trataba simplemente de una
funcin y no un cargo propiamente, si se retribua con una contraprestacin no remune
rativa, o simplemente, si no se perciba una remuneracin por este cargo (los denomi
nados ad honrem). La excepcin de un ingreso adicional por funcin docente apareci con
juntamente con la restriccin misma. Segn el debate constituyente del ao 1931, la ex
cepcin se sustent en una doble necesidad: i) La inconveniencia del Estado de priva
rse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar a
lguna otra funcin publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de los docentes estatal
es, que haca necesario autorizarles al pluriempleo. Se deca incluso -en afirmacin t
otalmente actual- que si la prohibicin se aplicara sin excepciones, extensas zona
s del pas se quedaran sin maestros, pues de
119
Manuel Mara Diez. Derecho Administrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra, Buenos Ai
res, p. 566
Quiere esto decir que se podra investigar y, dado el caso, juzgar penalmente a cu
alquier persona a lo largo de su vida por un delito contra el patrimonio del Est
ado, pero que una vez establecido, por ejemplo por una investigacin del Congreso,
que no es responsable, o exculpada por sentencia judicial de ltima instancia, en
tonces la persona no podra volver a ser investigada o encausada por el mismo hech
o. Esta propuesta es tcnicamente posible y puede ser interesante de revisar, sobr
e todo porque en el Per de los ltimos aos, ha habido funcionarios inescrupulosos qu
e han reconocido pblicamente haber tenido beneficios econmicos ilcitos, pero al mis
mo tiempo han reclamado impunidad por haberse producido la prescripcin penal que
los favorecera. No parece justo que quien actu ilcitamente contra el Estado aprovec
hando del poder que se le confi, y se apropi de recursos pblicos que son patrimonio
de todos, pueda beneficiarse de la prescripcin, sobre todo cuando retiene los be
neficios ilcitos que obtuvo.
Artculo 42. Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblic
os. No estn comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisin y los qu
e desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional. COMENTARIO El derecho a sindicalizarse y a decla
rarse en huelga fue ya descrito en el artculo 28. Aqu, al igual que en la Constitu
cin de 1979, se otorga expresamente este derecho a los servidores pblicos, a fin d
e que no quepa duda que lo tienen. Se excluye de este derecho a los funcionarios
del Estado con poder de decisin y a los que desempean cargos de confianza, con la
finalidad de establecer una racionalidad en el uso de la huelga: si los jefes y
quienes gozan de la confianza de ellos montan las huelgas y se organizan para t
ratar al Estado como patronal, se producira el absurdo de que ellos mismos cumpli
ran el rol de empleador y empleado. Por ello la medida es razonable, siempre, des
de luego, que no se abuse de la prohibicin y se incluya como funcionarios de conf
ianza o como funcionarios con poder de decisin a quienes verdaderamente no lo son
, con el nico fin de que no puedan gozar de estos derechos.123 Las Fuerzas Armada
s y la Polica Nacional son instituciones de organizacin vertical y disciplinada po
r naturaleza propia. La coexistencia de la huelga y la sindicalizacin con estas c
aractersticas organizativas es imposible. Adems, sera tambin imposible gobernar un p
as con una fuerza pblica que, colectivamente, negociara con derecho a huelga frent
e al gobierno. La decisin de prohibir estos derechos en el caso es, por tanto, ta
mbin pertinente. Ello
123
Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 298
mismo, sin embargo, obliga al gobierno a prestar una atencin particular a las con
diciones de trabajo de estas instituciones, tanto por su propia naturaleza, como
porque tienen menos posibilidades institucionales de solicitar determinadas rei
vindicaciones. Tal vez slo sea necesario aadir que tanto la doctrina como los inst
rumentos internacionales vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la posibil
idad de que se dispongan estas limitaciones al derecho de sindicalizacin y al de
huelga.