LA

DIFUSA

FRONTERA

REFLEXIONES

ENTRE

LO

PBLICO

EN TORNO AL FALLO

ARRIOLA

LO

PRIVADO.

DE LA

CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN

Arriola, Sebastin y otros s/ causa N 9080 (CSJN: A.891.XLIV; Rta.
el 25 de Agosto de 2009).

La idea del derecho es la libertad, y para

aprehenderla verdaderamente se la debe conocer en
su concepto y en la existencia que adopta su
concepto.
G. W. Friedrich Hegel 1

1- Introduccin
Finalmente, tras anunciarlo durante casi dos aos 2, la Corte
Suprema

de

Justicia

de

la

Nacin

se

pronunci

por

la

inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 14 de la Ley 23.737,

en tanto reprime la tenencia de estupefacientes destinada al consumo
personal; abandon con ello la doctrina sentada en el precedente
Montalvo3, y retorn a la que haba sido sentada en Bazterrica4.
El fallo en s, desde el punto de vista jurdico, que es el nico
punto de vista que aqu interesa, no se encuentra a la altura de las
expectativas que en torno a l se generaron; la razn por la cual decid
comentarlo, es entonces que nos brinda una nueva oportunidad de
reflexionar sobre el Principio de Reserva, particularmente nos permite
preguntarnos por el lugar que este principio ocupa en nuestra
organizacin social, y los alcances que estamos dispuestos a asignarle.

Principios de la Filosofa del Derecho, 1 (Agregado). Barcelona, Edhasa, 1999 (1821).

Traduccin de Juan Luis Vermal, p. 66.
2
Puede consultarse una ilustrativa resea de los avatares por los que pas la Corte antes de
pronunciarse publicada por la periodista Irina Hauser, en el Diario Pgina 12 del 27 de Agosto
del 2007, bajo el ttulo Una Sentencia con su propia historia.
3
CSJN, 11/12/90, Montalvo, Ernesto A., CSJN-Fallos, 313:1333; JA 1991-I-244.
4
CSJN, 29/08/86, Bazterrica, Gustavo M., CSJN-Fallos, 308:1392; JA 1986-IV-208.
1

Por lo dems, el fallo permite reeditar la delicada discusin

vinculada con la funcin de los Tribunales Superiores como custodios de
la estabilidad de las relaciones jurdicas a travs de sus decisiones, y la
necesidad -que de ella se desprende- de que estos Tribunales mantengan
las reglas de sus precedentes; particularmente exige reflexionar bajo qu
condiciones resulta legtimo que se aparten de ellos.
Las lneas que siguen se dedicarn especialmente a la primera de
estas cuestiones, al segundo de los problemas enunciados slo ser
mencionado lateralmente.

2- Sobre el Principio Constitucional de Reserva

La regla contenida en el primer prrafo del artculo 19 de la
Constitucin Nacional resulta una pieza clave en el diseo de nuestro
sistema social, en palabras de la CSJN, a partir de dicha norma se
organiza un sistema ordenado de libertades5.
En este sentido, aquel principio que establece que Las acciones
privadas de los hombres que en ningn modo ofenden al orden o la moral
pblica, ni perjudican a un tercero, estn slo libradas a dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados, garantiza a cada uno de los
habitantes de la nacin una esfera civil interna 6, en la cual desarrollar, sin
injerencias de terceros, su personalidad y su plan de vida, en tanto no
interfieran con la esfera de organizacin -asegurada por la misma reglade las otras personas (Alterum non laedere).
Este espacio de libertad acordado a los ciudadanos que caracteriza
a todo estado no totalitario, tiene como ncleo al sujeto limitado por su
piel -lo mximo de lo interno es aquello que permanece detrs de la piel

Fallos 308:1932, Considerando 9 del voto del Juez Petracchi, en el que se cita las palabras
del Juez Cardozo en el precedente Palko v/ Connecticut (302 U.S., 319-1937).
6
Jakobs, Gnther, Criminalizacin en el estado previo a la lesin de bienes jurdicos, en
Estudios de Derecho Penal, UAM-Civitas, Madrid, 1997. Traduccin y Estudio preliminar:
Enrique Pearanda Ramos, Carlos J. Surez Ganzlez, Manuel Cancio Meli, (En adelante
Estudios), p. 295 y s.
5

(cogitationes poenam nemo patitur)7-, pero se extiende a un circulo

mucho ms vasto que los sucesos meramente internos al esquema psicofsico del individuo, constituyendo as la esfera de la persona en
derecho.
Por ello, limitar el alcance de la regla de garanta en consideracin,
nicamente al mbito de la libertad de conciencia, como durante aos
pareci hacerlo nuestra doctrina constitucional, implicara estructurar un
sistema social en el que los individuos resultaran plenamente libres en
sus conciencias, ms seran esclavos en sus acciones. De nada servira
una regla que garantice una absoluta libertad de pensar, y sentir, si ella no
estuviera acompaada de la posibilidad de expresar en acciones aquella
libertad interior, pues el mbito de lo jurdico, que es el de la relacin
entre personas, se configura a partir de los contactos externos que ellas
pueden legtimamente establecer8.
Ulpiano, Digesto: 48.19.18. En torno a esta regla a la que se denomina Principio de Acto y a
la necesidad de diferenciarla del principio de Lesividad, resulta fundamental la investigacin
del Dr. Mario Magarios Los lmites a la ley penal en funcin del principio constitucional de
acto. Buenos Aires, Ad-hoc, 2007; especialmente captulos I a III; all Magarios seala:
...si bien no es desacertado caracterizar la conjuncin de ambos principios bajo la
denominacin comn de principio de reserva, si por tal se entiende la conjuncin de actos
internos y, exteriorizados sin calidad pblica, que se hallan reservados al mbito de decisin
individual, es sin embargo indispensable no confundir o yuxtaponer ambos principios o
lmites, pues, de lo contrario, la operatividad de cada uno de ellos se ver diluida, a punto de
producir una interpretacin que dejar sin contenido a la norma.- Determinados rasgos de
carcter o de personalidad, o bien ciertas ideas o pensamientos, pueden sin duda afectar los
sentimientos, convicciones o creencias de alguna persona e inclusive las de un grupo
mayoritario, en tanto se tome conocimiento de ellos. En consecuencia la proteccin de los
actos internos en esa clase de hiptesis, no se halla en el principio de lesividad o en la
exigencia del carcter pblico de los actos, sino en el principio de exteriorizacin. A la
inversa, no toda exteriorizacin de una decisin de voluntad es susceptible de ser
seleccionada como materia de prohibicin o mandato pues, el requisito de publicidad impone
un lmite adicional al de exterioridad. Pg. 37.
8
Este argumento puede leerse tambin en el considerando 8 del voto del Juez Petracchi en el
precedente registrado en Fallos 308: 1392, al criticar la doctrina de los precedentes de CSJNFallos 296:15 (Vias Ibarra c. Snchez Loria) y 302:604 (Carrizo Coito v. Direccin
Nacional de Migraciones). Al respecto Kant, expona que: El concepto de derecho, en tanto
se refiere a una obligacin que le corresponde (es decir, el concepto moral del mismo),
afecta, en primar lugar, slo a la relacin externa y ciertamente prctica de una persona con
otra, en tanto que sus acciones como hechos, pueden influirse entre s (inmediata o
mediatamente).. Y conclua un poco ms adelante el derecho es el conjunto de
condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro segn
una ley universal. Kant, Immanuel: Metafsica de las Costumbres, Tecnos, Madrid, 1989
7

En torno a la definicin de este crculo externo, que sin embargo

permanece exento de controles estatales, se desarrolla entre nosotros la
discusin sobre el denominado principio de lesividad, o reserva en
sentido estricto, debate sumamente lgido, pues en l est en juego el
modelo de sociedad en el que vivimos, y particularmente los espacios de
libertad que en ella se nos acuerdan.
Una primera aproximacin a esta definicin nos enfrenta a una de
las instituciones bsicas de toda sociedad organizada sobre la base de la
libertad, aquella que establece como contenido mnimo de todo orden
social que los otros miembros de la sociedad deben ser reconocidos como
personas9, y en consecuencia que debe procurarse que el uso que
hagamos de la libertad no los afecte (neimen laede)10. Las conductas que
daan a terceros, quedarn, en principio, excluidas de aqul mbito
privado; pero tambin lo estarn, segn el propio texto constitucional,
aquellas que sin afectar directamente a un tercero atenten contra el
orden y la moral pblica.
A pesar de ello, ste principio bsico ha sido, por lo general,
interpretado en nuestro medio en el contexto del paradigma de exclusiva
proteccin de Bienes Jurdicos11, lo que condujo a sostener, de modo ms
o menos dogmtico la opinin consistente en que ninguna prohibicin se
puede justificar a falta de un dao efectivamente verificado, o en su
defecto un peligro concreto a un Bien Jurdico, entendido bsicamente
como derecho subjetivo de un tercero.

(1797), Traduccin de Adela Cortina Orts y Jess Conill Sancho, p. 37.

9
s una persona y respeta a los dems como personas es el principio bsico del Derecho
Abstracto; cfr. Hegel Principios de Filosofa del Derecho, cit., 36, p. 120.
10
Al respecto cfr. Jakobs, Gnther. Imputacin Penal de la Accin y de la Omisin
(Traduccin Javier Snchez Vera Gmez Trelles), en Dogmtica del Derecho Penal y
Configuracin Normativa de la Sociedad, Thompson Civitas, Madrid, 2004, particularmente
pp. 105 y ss.
11
Para una interpretacin en este sentido Cfr., por todos: Roxin, Claus, Derecho Penal
Parte General, Tomo I. Civitas, Madrid 1997, Traduccin de la 2da Edicin Alemana de
Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal;
particularmente 2, pginas 49/67

En ese marco la impugnacin constitucional que tradicionalmente

se ha formulado frente a la norma que reprime la tenencia de
estupefacientes para consumo personal se basa en que ella se justifica
nicamente en un pronostico normativo de peligro trazado por el
legislador en abstracto, lo que impide diferenciar casos en los que existe
una concreta y efectiva afectacin del bien jurdico tutelado por la
norma, de aquellos en los que no la hay.
Este punto de vista, sin embargo no atiende a una serie de
inconvenientes que esta interpretacin de la garanta constitucional en
consideracin genera.
En primer lugar la dicotoma peligro concreto / peligro abstracto,
ms all de su prolongado abolengo en el contexto de la dogmtica penal,
difcilmente pueda soportar un juicio crtico serio.
La idea de que los delitos de peligro concreto funcionan de modo
semejante a los delitos de resultado 12, exigiendo que adems de la
realizacin de la conducta descripta por la norma se verifique
objetivamente en el mundo que se ha dado un peligro para el objeto de
bien jurdico, tropieza con la dificultad de definir a qu nos referimos, en
tal ecuacin, con el trmino peligro13.
En este punto, sigo el criterio de delimitacin que expuso el profesor Dr. Marcelo Sancinetti
en su trabajo Tipos de peligro en las figuras penales; en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad. Hoc, Volumen 12, Noviembre de 2001; all
Sancinetti destaca que: Se llama delitos de peligro concreto, a aquellos en los que el tipo
exige que se produzca efectivamente una probabilidad de lesin, una probabilidad que debe
ser comprobada por las mismas reglas de la causalidad adecuada e imputacin objetiva que en
los delitos de lesin, cuando se imputan resultados, es decir: un juicio ex post debe demostrar
que una persona estuvo efectivamente expuesta a morir o bien, si se trata de otra clase de
delito de peligro concreto, que existi una probabilidad cierta de un resultado de lesin, por
ejemplo: el poner en peligro la seguridad de una nave o aeronave del art. 190 (2 a 8 aos)-.
Por esta razn, se puede decir que los delitos de peligro concreto son en la comprensin
corriente- delitos de resultado, en los cuales el lugar del resultado de lesin pasa a ocuparlo,
para que haya consumacin, el resultado de una posibilidad cierta de lesin (peligro), que
explicara as se supone- la disminucin de la punibilidad respecto de los delitos de lesin
puros y simples. Pg. 153.
13
Ello sin hablar de la dificultad para definir el concepto de Bien Jurdico, sobre este tema
Stratenwerth seala con acierto que a pesar de los mltiples esfuerzos, hasta hoy no se ha
logrado esclarecer el concepto de bien jurdico, ni siquiera de modo aproximado. Antes bien,
todos los intentos hechos al respecto han fracasado por la dificultad, acaso imposible de
superar, ya por principio, de hallar una definicin que se ajuste a todos los tipos penales
12

Si se tratara, como en principio se tiende a pensar, de la

verificacin, desde la perspectiva, ex post, de que se produjo en el mundo
un estado de cosas determinado en el cual el bien jurdico estuvo
prximo a ser daado, se estara desconociendo que tal estado de cosas
no es ms que una especulacin del intrprete, basada en su propia
ignorancia de la incidencia sobre el caso de las leyes causales a las que se
encuentra sometido el mundo14.
Ello es as, pues ex post o bien se verifica un resultado lesivo
efectivamente producido (conectado causal y normativamente con la
accin), o bien ste no se verifica y en consecuencia, la conducta que ex
ante poda considerarse peligrosa, termina revelndose como inocua,
pues operaron sobre ella ciertos factores causales, que se desconocan al
formularse el pronstico de peligro ex ante, y que obstaculizaron la
consumacin del resultado.
Si en cambio se trata de un pronstico ex ante vinculado a que
conductas de determinada clase, que se producen en determinado
contexto, resultan por lo general aptas para ocasionar resultados lesivos,
se diluye la frontera entre estas figuras y las de peligro abstracto, que,
siguiendo al Profesor Sancinetti: son aquellas en que el legislador
cuya legitimidad est fuera de cuestin y que, a pesar de ello, an exprese algo.
(Stratrenwerth, Gnter, Derecho Penal, Parte General I, El Hecho Punible, Buenos Aires,
Hammurabi, 2005, Traduccin de la 4 edicin alemana de Marcelo Sancinetti y Manuel
Cancio Meli, pg. 65)
14
En este sentido quizs lo ms sensato que se haya escrito sobre el concepto de Peligro, se
encuentra en una inspirada pgina del profesor Struensee, donde con referencias a los puntos
de vista de V. Hippel y Hlschner, seala: Ello pone de manifiesto tambin otro problema
dogmticamente intrincado. La casualidad es eso nadie lo discute hija de nuestra
ignorancia. Lo mismo vale tambin para el concepto de peligro. Respecto del peligro, sin
embargo, esta caracterizacin es desafiada fuertemente. Si uno describe el peligro, empero,
con ayuda de la casualidad, ya no se podr negar que l es producto de nuestra ignorancia.
Pero aun independientemente de ello, la suposicin de un peligro se basa, al menos cuando
falta una lesin, en el desconocimiento (en el sentido de un saber no seguro) de que no
todas las condiciones del resultado tpico estn realizadas o pueden producirse
(Exposicin y abandono de personas. Acotaciones sobre el concepto de peligro concreto y de
delito de puesta en peligro en el ejemplo del 221 del Cdigo Penal Alemn; Traduccin de
Marcelo Sancinetti, publicado en E. Struensee-G. Jakobs: Problemas capitales del Derecho
Penal moderno. Homenaje a Hans Welzel a los 20 aos de su fallecimiento, Buenos Aires,
Hammurabi, 1998, pp. 81/124. (El resaltado se agrega)

asocia a una clase de comportamientos el estigma de peligrosos, segn

cualidades generales de esa clase, desentendindose de si, en el caso
concreto, se deriv un riesgo real para el objeto de ataque..15
Estas dificultades para caracterizar a qu se alude exactamente con
la presunta dicotoma entre los legtimos delitos de peligro concreto,
frente a los ilegtimos delitos de peligro abstracto, es un primer estigma
que nuestra doctrina dominante arrastra al momento de definir los
alcances del principio en consideracin.
Por otra parte, el paradigma que interpreta al principio de
Lesividad en el contexto de la exclusiva proteccin de Bienes Jurdicos,
no atiende que la impugnacin que formula, en general, a las figuras de
peligro abstracto, no solo conducira a la inconstitucionalidad de la
prohibicin de la tenencia de estupefacientes para consumo personal,
sino tambin la de todas las figuras contenidas en la ley de drogas; as
como tambin de prohibiciones cuya legitimidad en modo alguno se
cuestiona en nuestro medio, como las de la tenencia ilegal de armas y
explosivos en todas sus formas-, la de la falsificacin de documentos
pblicos (incluida la de moneda), la del falso testimonio, etctera.
En el fallo que se comenta, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, vuelve a debatir los alcances del principio de reserva o lesividad.
Lo hace en el contexto de discusin del paradigma dominante que,
preliminarmente, he expuesto y criticado en las lneas anteriores-,
perdiendo en consecuencia una oportunidad para avanzar en el desarrollo
de esta garanta fundamental, para alcanzar una exgesis consistente de
ella.
En lo sucesivo he de dedicarme a exponer los lineamientos
centrales del fallo para, ms adelante, presentar algunos puntos de vista
tendientes a trazar un rumbo de reflexin a futuro, sobre la regla
constitucional de la que se trata.

15

Sancinetti, Marcelo, cit. pg. 155.

3- Arriola agrega algo a la doctrina de Bazterrica?

a- Antecedentes
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de Rosario, tras la
celebracin de la audiencia de debate oral y pblico, rechaz el planteo
de inconstitucionalidad del art. 14 segundo prrafo de la ley 23.737 y
conden a Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario
Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrs
Cortajarena en orden al delito de tenencia de estupefacientes para
consumo personal, imponindole a cada uno de ellos la pena de un mes
de prisin de ejecucin condicional, y algunas de las reglas de conducta
contempladas en el artculo 27 bis del Cdigo Penal; por otra parte, en
todos los casos, por aplicacin de lo previsto en el artculo 21 de la ley
23.737 decidi sustituir la pena mencionada por una medida de seguridad
educativa16.
Los hechos que se tuvieron por probados en aquella sentencia17
fueron:
- Que el da 29 de Octubre de 2005 Sr. Gustavo Alberto Fares tena
en el bolsillo delantero izquierdo de su pantaln tres cigarrillos de
marihuana, circunstancia que fue constatada por personal policial al
interceptar al nombrado en el marco de un procedimiento que tuvo lugar
en la esquina de las calles Forest y Mxico de la Ciudad de Rosario, Pcia.
de Santa Fe.
- Que el da 18 de Enero de 2006 los Sres. Marcelo Ezequiel Acedo
y Mario Alberto Villarreal fueron sorprendidos por personal policial en la
interseccin de las calles Forest y Mxico de la Ciudad de Rosario, Pcia.
En la misma sentencia se conden a Sebastin Eduardo Arriola, Carlos Alberto Simonetti y
Mnica Beatriz Vzquez en orden al delito de Tenencia de estupefacientes con fines de
comercializacin, reiterada dos hechos-. Estas condenas adquirieron firmeza al ser desistido
el recurso de queja deducido a favor de Arriola y ser desestimado art. 280 del C.P.C.C.N.- el
interpuesto por la defensa de la imputada Vzquez, razn por la cual el fallo comentado no se
ocupa de su situacin (al respecto confrontar resolucin adoptada con fecha 5 de Mayo de
2009 en el marco del expediente A.890.XLIV la defensa del Sr. Simonetti consinti el fallo
del Tribunal Oral Federal).
17
Tal y como aparecen relatados en el considerando 4 del Fallo de la CSJN.
16

de Santa Fe, oportunidad en que se verific que el primero de los

nombrados tena en su poder tres cigarrillos de marihuana (en el bolsillo
trasero izquierdo su pantaln), mientras que el segundo llevaba un
cigarrillo de marihuana en un bolsillo lateral de su pantaln.
- Que el da 26 de Abril de 2006 Gabriel Alejandro Medina y
Leandro Andrs Cortajarena tenan en su poder seis cigarrillos de
marihuana (tres cada uno de ellos) que, al ser interceptados por personal
policial en la esquina de Forest y Mxico de la Ciudad de Rosario,
arrojaron a la vereda en sendos paquetes.
Contra tal sentencia las defensas dedujeron recurso de casacin,
agravindose por el rechazo del que fue objeto el planteo de
inconstitucionalidad de la norma contenida en el artculo 14 segundo
prrafo de la ley 23.737 en tanto reprime la tenencia de estupefacientes
para consumo personal.
Reprodujeron en aquella oportunidad los argumentos que
conformaron la posicin mayoritaria de la CSJN en el precedente
Bazterrica, doctrina que entendan deba ser reconsiderada en funcin
de la nueva integracin del mximo tribunal18.
El recurso de casacin tramit ante la Sala I de la Cmara Nacional
de Casacin Penal que lo rechaz remitindose a sus propios precedentes
en los que se reproduce el criterio de la CSJN en Montalvo. Dicha Sala
declar luego inadmisible el recurso extraordinario deducido por la
defensa, lo que motiv la presentacin de un recurso de hecho por ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
b- Los agravios que dan sustento al recurso de la defensa19
En el recurso extraordinario la defensa insiste sobre la
inconstitucionalidad de la norma contenida en el segundo prrafo del
artculo 14 de la ley 23.737 en tanto reprime la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, pues, segn su criterio tal

18
19

Cfr. al respecto considerando 5 del Fallo.

Reseo aqu los argumentos de la defensa segn se vuelcan en el considerando 7 del fallo.

disposicin legal resulta contraria a la garanta contenida en el primer

prrafo del art. 19 de la Constitucin Nacional.
En particular sostiene el recurrente que las acciones imputadas a
los acusados se haban desarrollado dentro del mbito de intimidad
resguardado por el artculo 19 de nuestra Carta Magna; para dar sustento
a esta posicin, seal que la escasa cantidad de droga incautada en cada
uno de los casos impeda que se considerara que los sucesos imputados
tuvieran aptitud para afectar a la Salud Pblica (bien jurdico que la
norma cuestionada pretende tutelar).
A este respecto, la defensa postul que los argumentos de
oportunidad, mrito y conveniencia que condujeron a la CSJN a sostener
la legitimidad de la norma en consideracin en el precedente Montalvo
deban ser reexaminados atendiendo particularmente a que, la difusin
del consumo de estupefacientes en nuestra sociedad, desde entonces,
demostraba que la incriminacin de la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, no haba sido un medio eficaz para alcanzar los fines
propuestos por la ley 23.737.
Como agravio adicional, la defensa invoc la doctrina de la
arbitrariedad, sealando que la decisin de subsumir los hechos en el tipo
penal contenido en el art. 14 segundo prrafo de la ley 23.737, sin antes
verificar la lesin o puesta en peligro concreto del bien jurdico Salud
Pblica, implicaba una interpretacin arbitraria de dicha norma legal,
contraria al principio de lesividad20.
Puede advertirse entonces que los distintos agravios de la defensa
se limitan a poner en discusin los alcances del principio constitucional
de reserva en sentido estricto (lesividad), en el caso, pues tanto la
cuestin relativa a la definicin de las conductas imputadas como
acciones privadas, como la discusin en torno a la necesidad de que se
Este agravio en rigor se encuentra vinculado con la suerte que puedan correr los anteriores,
pues nicamente en caso de prosperar la idea sugerida por al defensa en aquellos, relativa que
el principio de lesividad exige que nicamente se repriman conductas que impliquen una
lesin efectiva o una puesta en peligro concreto del bien jurdico; puede entrar en
consideracin la necesidad de verificar esta lesividad como elemento no escrito- del tipo
de la interpetacin del art. 14 segundo prrafo de la ley 23.737.
20

10

verifique una efectiva afectacin o puesta en peligro del Bien Jurdico

como condicin legitimante de una prohibicin penal, se articulan en el
contexto de delimitacin de la exgesis correcta que corresponde asignar
al artculo 19 primer prrafo de la Constitucin Nacional.
c- El dictamen del procurador general
En este punto debe sealarse uno de los puntos llamativos de la
sentencia; la Corte, a fin de poder fallar en el caso an cuando en ste el
Procurador an no se haba expedido, decidi agregar al expediente el
dictamen presentado en otro proceso (el registrado bajo el N V.515.XLII
Villacampa Andrs Nicols y otro s/ recurso de Casacin e
Inconstitucionalidad21.
En lo que aqu interesa, en el punto II de aquel dictamen se resean
los agravios de las defensas de los acusados en tal proceso, los cuales, si
bien no resultan idnticos, estn ntimamente emparentados con aquellos
que dio sustento al recurso extraordinario que la corte resolvi en
Arriola; veamos:
La defensa de los acusados planteaba en su recurso la
inconstitucionalidad de la norma que reprime la tenencia de
estupefacientes para consumo personal (Art. 14 segundo prrafo ley
23.737), por resultar incompatible con el principio de reserva (Art. 19 de
la Constitucin Nacional); para fundar tal cuestin federal, el recurrente
sostena que el principio de lesividad deslegitima cualquier
intervencin punitiva cuando no media un conflicto jurdico, entendido
como la afectacin a un bien jurdico total o parcialmente ajeno,
individual o colectivo, por ello la norma cuestionada que crea una
presuncin genrica y absoluta de peligro abstracto [...] dejara
insatisfechos los requisitos del artculo 19 de la Constitucin Nacional,

El dictamen puede leerse en la pgina web del Ministerio Pblico Fiscal (www.mpf.gov.ar),
V, Andrs Nicols, M, Csar s/ Recurso de Casacin e inconstitucionalidad, presentado en
el proceso S.C. V.515;L. XLII; dicho proceso se encuentra al da de la fecha pendiente de
resolucin por parte de la CSJN.21

11

que exige el dao o el peligro concreto a derechos de terceros, al orden o

a la moral pblica22.
Como se advierte, en este caso el planteo de la cuestin federal y
la discusin en cuanto al correcto alcance que debe asignarse a la regla
del art. 19 primer prrafo de la Constitucin Nacional, aparece en el
recurso que el Sr. Procurador respondi, delimitado con mayor precisin
y claridad, que en aquel cuyo tratamiento decidi emprender la C.S.J.N.
Con idntica precisin y claridad, el Dr. Righi, desarticula el
argumento central del recurso y postula se lo desestime por falta de
fundamentacin (ello, no sin antes dejar a salvo su opinin personal
sobre la valoracin constitucional que merece la norma cuestionada) 23.
Dice

el

Sr.

Procurador:

...en

el

recurso

se

predica

la

inconstitucionalidad de la figura, en tanto delito de peligro abstracto,

por considerar que el principio de lesividad requiere al menos peligro
concreto, sin siquiera intentar explicar cmo una solucin tal se
insertara en la tradicin del derecho europeo-continental, de la cual
participa nuestra legislacin penal, y la propia jurisprudencia de la
Corte, que en reiteradas oportunidades ha interpretado que ciertos
delitos son de peligro abstracto o ha resuelto diversas cuestiones,
precisamente en funcin de ese peligro abstracto que le asign a un
determinado delito, por ejemplo, respecto de la tenencia de armas de
guerra (Fallos 319:567), a la guarda de semillas utilizables para
producir

estupefacientes

almacenamiento

(Fallos

tenencia

de

302:111

estupefacientes

327:991)
con

al

fines

de

comercializacin (Fallos 321:160; 323:3486, entre muchos otros).

En este sentido, la posicin del Sr. Procurador se percibe
claramente, puede que la represin de la tenencia de estupefacientes para
consumo personal sea incompatible con el principio constitucional de
lesividad, pero si esto es as, tal incompatibilidad no se funda meramente
en que dicha norma resulte un tipo peligro abstracto, en el cual la
22
23

Cito aqu textualmente la resea de agravios consignada en el punto II del dictamen.

Cfr. considerando III del dictamen.

12

relacin entre la accin descripta en el tipo penal y la afectacin del Bien

Jurdico la establezca, a partir de una presuncin genrica, el legislador,
pues de lo contrario no podra sostenerse la legitimidad de una serie de
figuras (tambin de peligro abstracto) cuya compatibilidad constitucional
nadie discute.
El punto de vista del Procurador, es sin duda el correcto, la
impugnacin genrica de las figuras de peligro abstracto como contrarias
al principio de lesividad, parece ms una conclusin inductiva, irreflexiva
de nuestra doctrina, que una elaboracin cientfica seria de los alcances
de esa regla fundamental; pero no adelantemos conclusiones, veamos
cul fue la resolucin de la Corte Suprema de Justicia en el caso.
d- El Fallo de la Corte
d.1.- Admisibilidad del recurso.
La corte consider admisible el recurso en tanto en l se planteaba
una cuestin federal directa; sin ingresar a considerar si el recurso estaba
o no suficientemente fundado. En este aspecto no se atendieron las
objeciones del Procurador, que si bien versaban sobre otro recurso (cfr. al
respecto punto c de este apartado), parecen perfectamente aplicables al
que deba ser tratado en el caso.
d.2.- El argumento central del Fallo: Remisin al precedente
Bazterrica.
La resolucin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se
compone por el voto de los Jueces Maqueda y Higton de Nolasco, que
abre el acuerdo, y los votos concurrentes de los jueces Lorenzetti, Fayt,
Petracchi, Zaffaroni y Argibay.
Ms all de los matices que introduce cada uno de los votos
concurrentes, la decisin se sustenta en la doctrina que surge del
precedente Bazterrica; particularmente del voto que en aquel fallo
pronunci el Juez Petracchi, al que prcticamente todos los magistrados

13

votantes se remiten24. Por tal razn, resulta indispensable para avanzar en

el anlisis del caso, recordar en qu consista la doctrina de aqul
precedente.
d.3 La Doctrina de Bazterrica El Voto del Juez Petracchi.
Al pronunciarse por la inconstitucionalidad de la represin de la
tenencia de estupefacientes para consumo personal, en el precedente
Bazterrica, la Corte sent las bases de la interpretacin que
corresponda asignar al denominado Principio de Reserva en sentido
estricto (lesividad).
All, con cita del precedente Ponzetti de Balbn se sostuvo que la
primera parte del artculo 19 de la Constitucin Nacional En relacin
directa con la libertad individual protege jurdicamente un mbito de
autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos
costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las
creencias religiosas, la salud mental y fsica y en suma las acciones,
hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas
por la comunidad, estn reservadas al propio individuo25 (el resaltado
me pertenece).
Al momento de delimitar los alcances de tal mbito privado, cuya
frontera es el orden y la moral pblica o el dao a un tercero, el Juez
Petracchi, en aquel voto, recordaba las palabras de Arturo Sampay:
...para que el orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la
actividad externa de los sujetos enderezada a cambiar bienes de uso
humano,

de modo que cada uno acte respetando los derechos de

otros... Si se considera que el adjetivo publicus, esto es populicus, denota

la calidad de pertenecer a un populus, es decir a una muchedumbre de
Ver considerando 10 del voto que abre el acuerdo, considerando 11 apartado E del voto del
Juez Lorenzetti, considerandos 12 y 13 del voto de la Juez Argibay, y por supuesto, el voto
del propio Juez Petracchi. El Juez Zaffaroni, si bien no realiza una expresa remisin a la
doctrina de aquel precedente, parece alinearse con l en su consideracin sobre los alcances
del Principio de Lesividad. El Juez Fayt, que recordemos- haba votado en disidencia en
Bazterrica, expone, por su parte, las razones por las cuales ha cambiado de posicin sobre
el tema.
25
Cfr. Considerando 6 del voto del Juez Petracchi en Bazterrica y considerando 8 del voto
del mismo juez en Ponzetti de Balbn (Fallos 306:1892)
24

14

hombres organizada en orden, resulta lgico inferir que la expresin

constitucional moral pblica significa la parte de la moral que regla
acciones referentes al orden de la comunidad26.
Y, agrega Petracchi en el considerando 12 de aquel recordado
voto que: tal distincin est vinculada a la diferenciacin entre moral
pblica y tica privada, de modo en que debern entenderse como
acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieran con las
acciones legtimas de terceras personas, que no daen a otros, o que no
lesionen sentimientos o valoraciones compartidas por un conjunto de
personas en cuya proteccin est interesada la sociedad toda.
Hasta aqu, el criterio parece claro, en tanto las condiciones
generales que posibilitan la coexistencia pacfica en sociedad (entre las
cuales ocupa un lugar preponderante, aunque no exclusivo, la regla
neminem laedere) no se vean alteradas por la conducta, sta se mantiene
en el mbito privado; lo que quizs no sea tan claro, o se encuentre sujeto
a un debate ms complejo, es cules son puntualmente y cmo se
establecen, en una sociedad determinada, aquellas condiciones generales.
Con relacin a ellas, en el considerando 11 de aquel voto, el Juez
Petracchi sealaba que puede que el legislador ordinario, en su labor de
sancin de normas recepte y precise el contenido de aqul contexto de
condiciones de lo comn, ms no tiene la potestad de crearlo, sino que
debe respetar, en este punto las valoraciones sociales presentes la
sociedad de la que forma parte.
Aqu radicaba, precisamente una de las diferencias centrales del
punto de vista de la disidencia de los Dres. Fayt y Caballero 27, que se
Sampay Arturo: La Filosofa Jurdica del art. 19 de la Constitucin Nacional,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As. 1975, pp. 37/38.
27
Cfr. considerando 6 del voto al que los Dres. Fayt y Caballero se remiten en su disidencia
en Bazterrica (Capalbo, Alejandro Carlos); donde los magistrados refieren: Que el
artculo 19 de la Constitucin Nacional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones
privadas, estableciendo su lmite en el orden y la moral pblica y en los derechos de terceros.
Tales limitaciones, genricamente definidas en aquella norma, son precisadas por obra del
legislador. En materia penal como la que aqu se trata, es ste el que crea los instrumentos
adecuados para el resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes, mediante el
dictado de las disposiciones que acuerdan la proteccin jurdica a determinados bienes. La
26

15

tornara mayoritario en Montalvo, pues aqul postula que el nico

legitimado para establecer el contexto de condiciones a los que se alude
con los trminos orden pblico y moral pblica, es el legislador
ordinario, y en consecuencia, aquellas conductas que ste considere
necesario prohibir para garantizar tal orden, sern por ello conductas
lesivas. Aquel punto de vista vaciaba completamente al principio de
reserva de su funcin como garanta, que no es otra que limitar la
actividad del legislador ordinario, asegurando que ste no pueda
incriminar cierto tipo de acciones.
Ahora bien, al momento de definir o delimitar cules son entonces
las condiciones bsicas de convivencia que limitan el mbito privado,
una serie de consideraciones presentes en el mismo voto inducen a
interpretar que el carcter pblico o privado de determinado
comportamiento deriva de su capacidad de daar o poner en peligro
concreto un bien jurdico28. As se introduce la discusin sobre la lesin
efectiva o puesta en peligro del Bien Jurdico tutelado en el caso, la
Salud Pblica, que debe ser puntualmente diferenciada de la Salud
Individual, que forma parte del mbito privado, resguardado por la regla
de garanta en consideracin29.

extensin de esta rea de defensa podr ser ms o menos amplia, segn la importancia
asignada al respectivo bien que se pretende proteger; es as como en algunos casos bastar
la mera probabilidad con base en la experiencia- de que una conducta pueda poner en
peligro el bien tutelado para que ella resulte incriminada por la ley penal. En el
considerando siguiente agregaban que slo podra cuestionarse esta decisin legislativa si
fuera absolutamente irrazonable.
28
En el considerando 7, tras la cita de Sampay antes transcripta, el juez Petracchi agregaba:
Esto quiere decir que no se pueden sancionar penalmente acciones que slo se refieran a la
moral individual que es requisito para la intervencin de la ley penal, que se afecten bienes
jurdicos privados o colectivos, incluidos en el orden de la justicia, segn el sentido
aristotlico. Unas lneas ms arriba, tambin valindose de la pluma de Sampay, el juez
haba reseado el criterio aristotlico de justicia entendido como orden poltico, en el cual la
caracterstica central de la accin justa es la de no perjudicar a un tercero ( alterum non
laedere, segn la clsica frmula de Ulpiano).
29
En este punto resulta importante tener presente uno de los argumentos presentes en el
considerando 15 del voto en el que el mentado juez critica la ficcin organicista que pretende
presentar el consumo individual de estupefacientes, multiplicado por una gran cantidad de
consumidores, como si se tratara de consumo de la sociedad en su conjunto.

16

En esa lnea de pensamiento, el Juez Petracchi considera que ... el

argumento de que la incriminacin de la simple tenencia contribuye a
evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar y la
seguridad general slo se registra como una mera afirmacin
dogmtica... la construccin legal... castiga la mera creacin de un
riesgo fundndose en la simple alusin a perjuicios potenciales y
peligros abstractos y no a daos concretos a terceros y a la
comunidad.30
Aqu es entonces donde la argumentacin parece girar hacia la
cuestin relativa al principio de lesividad entendido en la lgica de la
discusin entre tipos de peligro concreto frente a tipos de peligro
abstracto, que antes introduje.
El voto, sin embargo, no asegura que todas las figuras de peligro
abstracto resulten contrarias a la Constitucin, sino que slo lo sern
aquellas en las que falte un nexo razonable entre la conducta que se
describe en el tipo y los daos que se pretenden evitar con su
incriminacin31. De hecho, el Juez Petracchi se encarga de sealar que no
todo acto de tenencia de estupefacientes para consumo propio, es una
accin privada, sino slo aqul que se desarrolla en condiciones en que
no pueda afectar, en ningn modo, a un tercero; a este respecto, seala:
Si ciertas formas de consumo personal de drogas resultan
insusceptibles de ser sancionadas en virtud del artculo 19 de la
Constitucin Nacional, no sucedera lo mismo con los actos de provisin
de drogas, incluso en pequeas cantidades, puesto que el lmite de
aplicacin del artculo citado, como ya se dijo es el de la produccin de
daos a terceros o la violacin de la moral y el orden pblicos. Si se
considera al consumo que alguien hace de estupefacientes como un dao
que se irroga a s mismo, es evidente que si los consume en situacin que
implica incitar a terceros a proveerlos de estupefacientes, estara
Considerando 16 del voto.
En este punto y a pesar de sus diferentes puntos de partida, el Juez Petracchi se ve envuelto
en la discusin que introduce la disidencia de las Jueces Fayt y Caballero, en los
considerandos 6 y 7, cfr. al respecto nota 27.
30
31

17

produciendo a los terceros el mismo dao que se infringe a s mismo y su

conducta escapara de la exclusin establecida en el art. 19.32 .
La argumentacin comienza a mostrar flancos dbiles pues parece
identificar a las acciones privadas, protegidas por el artculo 19 de la
Constitucin, con aquellas que se desarrollan a solas, dentro de
mbitos privados (en los trminos del art. 18 de la Constitucin
Nacional)33; ya que segn este modo de pensar cualquier acto de
exhibicin a terceros del propio consumo de estupefacientes, convertira
a ese acto autolesivo, en una incitacin a stos a que se autolesionen y
consecuentemente, en aquella lgica, en una heterolesin.
Dos falacias fundan este razonamiento, la primera consiste en
asignar a los actos de exhibicin del propio consumo de estupefacientes
el significado objetivo de incitacin a terceros al consumo de stos. La
segunda, en confundir lo que en todo caso no sera ms que una
participacin en una autolesin (incitacin o favorecimiento de sta), con
un comportamiento heterolesivo34.
Sobre estas falacias ser necesario volver ms adelante, pues los
votos que conforman el fallo Arriola reproducen o evocan en diversos
puntos estos argumentos, con el objeto de limitar la aplicacin de la
doctrina del fallo nicamente a supuestos en los que los actos de tenencia
de estupefacientes no resultan ostensibles.
Aqu nicamente se dir que, en principio, parece difcil
compatibilizar el reconocimiento de quien consume estupefacientes como
sujeto responsable, con capacidad para decidir, sin injerencias de terceros
(especialmente del Estado), sobre el modo de conducir su vida, an
cuando este modo lo dae; con la idea de que ese sujeto deba ser
Crf. Al respecto considerando 18 anteltimo prrafo del voto. En lo relativo a las
modalidades de consumo personal de estupefacientes no amparadas por la garanta contenida
en el artculo 19 de la C.N., el tema se reedita en Arriola, particularmente en el voto de la
Dra. Argibay, quien para fundar su posicin repasa los vaivenes casusticos de la Corte en la
aplicacin de la doctrina de Bazterrica, durante su vigencia.
33
En el considerando 12 del voto Petracchi haba, sin embargo, advertido que ...no puede
concebirse a las acciones privadas como las que se hacen en privado...
34
Esta ltima falacia se encuentra tambin en la base de la cuestin relativa a la legitimacin
de la prohibicin del suministro de estupefacientes que el Juez Petracchi analiza en el
considerando 17 de su voto.
32

18

protegido de malas influencias por parte de terceros que lo inciten (de

modo directo o indirecto) a consumir estupefacientes, o favorezcan con
su comportamiento aquel consumo. El paternalismo Estatal, como se
advierte, no ha sido completamente desterrado, en la doctrina de
Bazterrica.
Ms all de estos toques de atencin, la doctrina del citado caso, en
tanto parta del reconocimiento de un espacio vital exento de controles y
sustrado, en consecuencia, a la potestad represiva Estatal, signific, an
con sus inconsecuencias y zonas grises, un avance importantsimo en el
camino de restauracin de la institucionalidad que se iniciaba, tras
muchos aos de oscurantismo, en nuestro pas a mediados de la dcada
de los 80; en tal contexto fallos como Bazterrica, Ponzetti de
Balbn, Sejean, entre otros, constituyeron un estandarte de nuestra
recuperacin democrtica.
Como se expondr inmediatamente, Arriola carece de este valor
institucional, su significativa repercusin social nicamente puede
explicarse en el contexto del retroceso que para el desarrollo de las
libertades civiles en democracia signific la dcada del 90 en nuestro
pas, particularmente, en el caso, por el temprano abandono de la doctrina
de Bazterrica que la Corte llev a cabo en el precedente Montalvo,
donde al rehabilitar los puntos de vista sustentados por las cortes de facto
en Colavini35 y Valerio36, volvi a vaciar de contenido a la garanta
consagrada en el primer prrafo del artculo 19 de la Constitucin
Nacional37.
d.4.- El contenido del Principio de Reserva en Arriola
El fallo parte de la asuncin de que las dos posiciones planteadas
en el precedente Bazterrica y retomadas luego en Montalvo,
agotaron la discusin jurdica sobre el punto a decidir38, quizs por ello,
difcilmente se encuentren en esta nueva decisin de la Corte elementos
CSJN, 28/03/78, Colavini Ariel O., CSJN-Fallos, 300:254.
CSJN, 25/08/81, Valerio Ricardo A., CSJN-Fallos, 303:1205.
37
Recordemos que uno de los puntos centrales de la doctrina de Montalvo era el relativo a que
nicamente el legislador ordinario se hallaba facultado para definir en qu consista el orden
pblico, al respecto ver nota 27.
38
En este sentido confrontar considerando 13 del voto que abre el acuerdo.
35
36

19

de valor para comprender el alcance y contenido de la garanta que se

hallaba en juego, y abunden en cambio las explicaciones sobre las
razones que llevan a cada uno de los magistrados a inclinarse por una de
las opciones planteadas en estos dos fallos.
Ms all del acierto o desacierto de estas explicaciones, resulta
sumamente interesante, en este punto, que el voto que abre el acuerdo, en
su considerando 13, postule la necesidad de que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, realice una exgesis constitucional dinmica,
tomando en consideracin para desentraar el alcance de cada clusula
constitucional o para llevar a cabo el control de constitucionalidad, las
particulares condiciones sociales y culturales en las que el ordenamiento
jurdico se encuentra inmerso.
Dicen all los magistrados votantes ...que ciertas normas
susceptibles de ser consideradas legtimas en su origen pudieron haberse
tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el
transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas
relacionadas con ellas39.
Considero destacable este punto del fallo pues, como se dijo en
Bazterrica, el mbito tutelado por la garanta de reserva es el de
aquellas ... acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las
formas de vida aceptadas por la comunidad, estn reservadas al propio
individuo40. Ahora bien, tales formas de vida se encuentran en todas las
sociedades en proceso de constante evolucin, circunstancia que impide
determinar el contexto de lo socialmente aceptable hoy, en base a
parmetros valorativos de hace ms de un siglo.
Es ms, en lo que hace a la definicin de los lmites del mbito
privado, el voto de los Dres. Higton y Maqueda, agrega, en el
considerando 22, citando la Opinin Consultiva 5/86 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que el concepto de Orden
Pblico, al igual que el de inters comn debe ser entendido en el
contexto del sistema interamericano de proteccin de los derechos
39
40

Un argumento similar puede leerse en el voto del Juez Fayt, considerando 12.
Cfr. Considerando 6 del voto del Juez Petracchi en Bazterrica ya citado.

20

humanos, como ... un concepto referido a las condiciones de la vida

social que permiten a los integrantes de la sociedad el mayor desarrollo
personal y la mayor vigencia de los valores democrticos.
Cierto es que alcanzar consensos en torno a cules son aquellas
condiciones de vida, en nuestra sociedad puede ser difcil, mas, como se
refiere en el primero de los votos del fallo, las dificultades para precisar
su contenido no pueden ser aprovechadas para, invocndolas, avanzar
sobre las libertades individuales; lo que exige que se interprete el
concepto de Orden Pblico de modo restrictivo ceido a las ... justas
exigencias de una sociedad democrtica....
En la misma lnea, intentando establecer los alcances de la garanta
en consideracin antes de abordar el tratamiento de la legitimidad de la
norma cuestionada, el Juez Lorenzetti es quien ms claramente plantea la
cuestin de la lesividad en el contexto de la discusin de la legitimidad
de las figuras de peligro abstracto. El mentado juez resume su punto de
vista sobre el tema en cuatro postulados que, enunciados en el
considerando 11 de su voto y desarrollados en los sucesivos, lo
conducen a la aplicacin de la doctrina de Bazterrica.
Estos enunciados parten de la idea, que ya haba sido expuesta por
el Juez Petracchi en aquel precedente, relativa a que las acciones
privadas a las que se refiere el artculo 19 de la Constitucin Nacional
no pueden ser identificadas nicamente con aquellas que se realizan en
privado (a solas), sino que abarcan un mbito en el que toda persona
adulta tiene derecho a decidir libremente sobre la conduccin de su vida.
El Juez Lorenzetti deriva de esa premisa que toda restriccin de aqul
mbito debe ser especialmente justificada desde la perspectiva
constitucional.
Hasta aqu el razonamiento es consistente, slo que no se han
aportado elementos para establecer hasta dnde llega el derecho a
organizar libremente el mbito propio, y cules son sus legtimos lmites.
Al respecto, el voto en consideracin seala que No cabe
penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o
dao para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad

21

abstracta, la conveniencia o la moralidad pblica no superan el test de

constitucionalidad y agrega como cuarto paso del razonamiento que la
conducta realizada en privado es lcita, salvo que constituya un peligro
concreto o cause daos a bienes jurdicos o derechos de terceros.
Como puede advertirse aqu se verifica una contradiccin con los
puntos de partida que el propio Lorenzetti se haba fijado, pues se
vuelven a identificar las acciones privadas, con aquellas que se realizan
en privado, como si cualquier accin que se desarrolla en pblico, o
resulta ostensible para terceros, pudiera ya ser por ello, incriminada.
Por otra parte, en cuanto a los lmites a los que considera sujeta la
prerrogativa concedida por el Principio de Reserva, la impugnacin
genrica de las figuras de peligro abstracto que all aparece y que ms
adelante, en el considerando 13 del voto es reiterada, (con mencin de la
obra de Carlos Santiago Nino); tampoco es consecuente, porque no se
hace cargo de las objeciones que formulaba el Sr. Procurador en su
dictamen41; esto es la de la indiscutida legitimidad (cuanto menos para la
opinin dominante), de casi todas las figuras de peligro abstracto,
contenidas en nuestro sistema legal. Como prueba de ello, en el propio
voto del juez Lorenzetti puede leerse que la distribucin de
estupefacientes debe ser combatida42, y ello aun cuando la tipificacin
contenida en el art. 5 incs. c y e de la ley 23.737 para la comercializacin
o suministro de estupefacientes, al igual que la represin de todas las
formas de tenencia en ella sancionadas, no exigen que se verifique dao o
peligro concreto alguno, y se configuran slo con ejecucin de la
conducta descripta en el tipo.
Adems, el propio Lorenzetti parece estar dispuesto a que se
castigue la tenencia de estupefacientes para consumo propio (aplicando el
cuestionado artculo 14 de la ley 23.737) cuando ella no se realiza en
privado, pues en tales casos, el magistrado votante parece considerar
que s se verifica peligro para los terceros que perciben la accin del
autor43.
Cfr. punto 3 C de este comentario.
Cfr. considerando 19 del voto del juez Lorenzetti.
43
Cfr. al respecto nuevamente el considerando 19.
41
42

22

Ninguno de los otros votos que conforman el Fallo parece poder

superar estas inconsecuencias, ello a punto tal que, en su adhesin, la
Dra. Argibay, pretende demostrar que los puntos de vista que la Corte
sostuvo en los precedentes Bazterrica y Montalvo no resultan
incompatibles sino que son complementarios, ya que, en la forma en que
pretende presentarlos el voto, ambos fallos tratan supuestos de hecho de
caractersticas diferentes.
En este sentido, la Dra. Argibay entiende, al igual que sus colegas,
que la Doctrina Bazterrica es correcta y debe aplicarse, siempre que la
tenencia de estupefacientes se verifique en condiciones en las que ningn
tercero puede ser perjudicado por ella; mientras que fuera de estos casos
regira la regla de Montalvo, que considera a esta clase de hechos,
sucesos lesivos, por el presunto efecto contagioso de la drogadiccin y
por constituir ellos un eslabn necesario en la cadena del trfico de
estupefacientes.
As se advierte, que a pesar de los vaivenes por los que ha
transcurrido la discusin en torno al principio de lesividad en la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y de la
idea (que en el fallo se desliza) en punto a que la discusin sobre el
alcance de dicha regla de garanta cuanto menos en lo que hace a la
compatibilidad de la represin de la tenencia de estupefacientes para
consumo personal con ella-, se encontraba agotada, lo cierto es que no
existe an un estndar claro y consistente con relacin al modo en que
deben definirse las acciones privadas a las que refiere la primera parte
del artculo 19 de la Constitucin Nacional.
Es por ello que, segn yo lo veo, nos encontramos ante una
garanta que en la jurisprudencia de la Corte presenta un carcter dbil,
pues los lmites que impone a la potestad punitiva del estado se muestran
demasiado lbiles, y por ello, tambin demasiado manipulables. De la
doctrina de Bazterrica, reafirmada, por Arriola, el nico lmite claro
que surge para la potestad de incriminar conductas es que los
comportamientos autorreferenciales (siempre que, adems, se realicen en

23

condiciones en que ningn tercero pueda sentirse tentado a imitarlos),

estn al amparo del principio de reserva; pero no mucho ms.
d.5- Excurso: Las razones que se mencionan en el fallo para
justificar el retorno a la doctrina de Bazterrica.
Una de las cuestiones que deban abordarse adems en el fallo,
eran las razones que justificaban apartarse de la doctrina que desde que
se pronunci en el precedente Montalvo vena sosteniendo la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. En particular, sobre este punto
generaba ciertas expectativas el voto del Juez Fayt, quien siempre se
haba pronunciado por

la constitucionalidad de la figura en

consideracin, y en esta oportunidad habra de modificar radicalmente su

criterio.
Las lneas argumentales en este sentido aparecen ya delineadas en
el voto de los Jueces Maqueda y Higton que abre el acuerdo, y se reiteran
con algunos matices en los votos de adhesin de los jueces Fayt, y en
menor medida Zaffaroni.
Al presentar estas razones el fallo, opera por acumulacin. Se
exponen una serie de razonamientos ninguno del todo convincente,
desarrollados de modo incompleto y para nada slidos, como si muchos
argumentos dbiles pudieran constituir un fundamento firme.
Entre otras ideas de menor peso, pueden mencionarse:
i- Que la razones pragmticas que daban sustento a la
incriminacin de la tenencia de estupefaciente para consumo personal, en
la doctrina de Montalvo44, vinculadas a que sta resultara un medio
apto para combatir las actividades vinculadas al comercio de
estupefacientes, han demostrado ser meras falacias, pues

tal(es)

actividad(es) criminal(es) lejos de haber disminuido se ha(n) acrecentado

Estos argumentos se exponan en el considerando 26 del voto mayoritario del precedente

Montalvo; all se deca: ...que la actitud permisiva de los ltimos tiempos (se referan a la
doctrina Bazterrica) lejos de disminuir el consumo el trfico y la actividad delictiva, ha
coincidido con su preocupante incremento. Por lo que la desciminalizacin del tenedor de
drogas que las tuviese en escasa cantidad facilitara la actividad de los traficantes...
44

24

notablemente, y ello a costa de una interpretacin restrictiva de los

derechos individuales45.
Para alcanzar esta proposicin, la Corte se vale de las estadsticas
de diversos organismos internacionales que indican un crecimiento
significativo del consumo de estupefacientes en nuestro pas, durante la
ltima dcada.
El argumento es insostenible por mltiples razones. Para empezar
se funda en una concepcin ingenua de la pena, concebida en el contexto
de la teora de la Prevencin General Negativa, que abona la fantasa
(generalizada en nuestra sociedad) de que a travs del sistema penal se
puede operar sobre la realidad y reducir la tasa de criminalidad.
Si este argumento fuera correcto, y en consecuencia toda
prohibicin que, pasado determinado tiempo desde su entrada en vigor,
se mostrara ineficaz para reducir el nmero de hechos delictivos de
determinada clase, debiera ser considerada una restriccin irrazonable de
la libertad contraria a la Constitucin Nacional, el Cdigo Penal en su
conjunto debera ser tildado de inconstitucional.
A nadie se le ocurrira, por ejemplo que, de verificarse un
significativo incremento en la tasa de homicidios o de robos cometidos
con armas, ello resultara indicativo de la inutilidad de la prohibicin de
acciones de ese tipo, o lo que es an ms delicado, que prohibir acciones
de tal clase pudiera tornarse una irrazonable restriccin a la libertad
individual. Seamos serios, si con buenas razones nos abroquelamos para
refutar los principios que fundan la concepcin Preventivo General
Negativa de la Pena cuando, con base (inconsciente en ella), nuestros
legisladores o comunicadores sociales proponen como solucin al
problema de la (in)seguridad el incremento generalizado de penas, no
podemos valernos de esos mismos principios para fundar nuestras
posiciones.
Por otra parte, la razn ms seria por la que argumentos como el
que aqu se critican resultan insostenibles, es que el mbito de reserva
Este argumento puede leerse en el considerando 14 del primero de los votos, en el
considerando 15 del voto del Dr. Lorenzetti, y con diversos matices en el considerando 12
del voto del Juez Fayt y en los considerandos 17 a 22 del voto del Juez Zaffaroni.
45

25

garantizado por la regla contenida en la primera parte del artculo 19 de

la Constitucin Nacional, es impermeable a clculos pragmticos de esta
clase. An cuando la represin de cierta conducta se muestre como medio
adecuado para alcanzar determinados objetivos sociales, si es que
realmente nos hallamos ante una accin privada, su represin resultar
siempre inconstitucional.
ii.- Otro de los argumentos que se mencionan para justificar que se
deja de lado la doctrina de Montalvo, es la reforma constitucional
operada con posterioridad a este fallo, que incorpor con rango
constitucional una serie de tratados internacionales sobre derechos
humanos46, circunstancia que ha modificado profundamente el
panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos los vinculados a
la poltica criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados
lmites...
Nos enfrentamos nuevamente a una falacia, es cierto que la
inclusin de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la
constitucin, implic la jerarquizacin de ciertos principios y garantas,
no contenidos en nuestro texto constitucional, en algunos casos 47; y en
otros permiti reconfigurar los alcances acordados a derechos o garantas
que ya se hallaban consagrados en nuestra Constitucin Nacional,
merced a la interpretacin que la jurisprudencia internacional elabor en
torno a ellas48; ninguna de estas circunstancias se verifican en torno a la
garanta que se encontraba en discusin en nuestro caso.
Es cierto que, como lo destaca el voto de los Dres. Maqueda y
Higton, el 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se
reconoce el derecho a un mbito de privacidad; ste, sin embargo, parece
Cfr. sobre este punto las consideraciones que se realizan en el considerando 16 del primer
voto.
47
Vgr. La regla de aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna, que hasta la reforma
slo tena en nuestro sistema rango legal art. 2 del C.P. adquiri jerarqua constitucional a
partir de la clusula contenida en el art. 9 ltima parte de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos algo similar puede decirse del derecho a recurrir la sentencia
condenatoria acordado al acusado por el art. 8.2.h del mismo pacto.
48
En este punto, los alcances que corresponda asignar a la Garanta de Imparcialidad de Juez,
v.gr. fueron sustancialmente modificados a partir de la receptacin de tal jurisprudencia
internacional en los precedentes Llerena y Dieser de la CSJN.
46

26

identificarse ms con el espacio fsico concedido para el desarrollo vital

(inviolabilidad del domicilio, correspondencia, papeles privados,
proteccin del ncleo familiar como espacio para el desarrollo de la
personalidad- etc.), que en nuestra constitucin se encuentran protegidos
por el Artculo 18 de la Constitucin Nacional; que con la garanta,
radicalmente revolucionaria, contenida en el artculo 19 primer prrafo
de nuestra Carta Magna, que es, una singularidad de nuestra norma
fundamental49.
En esta lnea, resulta sugestivo que a pesar de utilizarse este
argumento, en el fallo no se menciona (ni yo he sido capaz de detectar)
un solo precedente de la CIDH, que se dedique a la interpretacin de
aquella norma, o de alguna otra de la Convencin, en el sentido que
nuestra Corte el ha asignado al artculo 19 de la Constitucin Nacional 50,
a partir de Bazterrica.
En consecuencia no se advierte que, ni el plexo de tratados
incorporados por la reforma constitucional de 1994, ni la interpretacin
que de su contenido han realizado los organismos internacionales
encargados de ello, hayan echado nueva luz sobre los alcances de la
garanta constitucional que estaba en juego en el caso. Por ello no parece
razonable que pueda invocrselos para tomar posicin por alguna de las
soluciones posibles de nuestro caso.
c. Se argumenta adems, al pasar, que los consumidores de
estupefacientes resultaran las vctimas de los ilcitos cometidos con

Sobre los orgenes de esta norma, tomada aparentemente de la Constitucin Venezolana de

1811 que la toma del art. 5 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano,
Cfr. Sampay, Arturo, op cit., pgina 10.
50
A este respecto, el precedente Ximenes Lpez c/ Brasil, del que se extrae una cita en el
considerando 17 del voto que abre el acuerdo, no aplica en nada a la discusin sobre el
alcance del principio de Lesividad como lmite a la potestad estatal de reprimir conductas. Se
trataba en aquel caso del reclamo llevado adelante por familiares de una sujeto que padeca
una enfermedad mental, y que haba sido objeto de malos tratos, que le ocasionaron la muerte,
durante su internacin en una clnica de salud mental, si bien entre otras cuestiones en el caso
se discuten los alcances que debe asignarse a la funcin del Estado como garante de la
prestacin de servicios de salud a la poblacin y sus lmites en funcin de la autonoma de los
sujetos para decidir sobre su propia salud, el tema no se trata con profundidad ni se utiliza
para fundar, en lo central, la sentencia.
49

27

estupefacientes, y que en consecuencia no debera persegurselos

penalmente pues esto los revictimiza.
Este razonamiento es incompatible con aquella autonoma
personal del consumidor de estupefacientes en el que se funda la
consideracin del acto de tenencia para propio consumo como una
accin privada, puesto que quien es libre de decidir sobre el curso que
desea darle a su vida, aun cuando este curso sea percibido como
autolesivo por el resto de la sociedad, no puede ser considerado vctima
de nadie, salvo de sus propios designios. La consideracin del
consumidor de estupefacientes como vctima, al igual que su
conceptualizacin como enfermo, abren el camino de un peligroso
paternalismo estatal. Incompatible con la regla del artculo 19 de la
Constitucin Nacional.

4. - De nuevo sobre el Principio de Reserva: Lesividad?

Como he sealado supra, en el pargrafo 2, la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido desde hace aos que el
principio de garanta contenido en la primera parte del artculo 19 de la
Constitucin Nacional, es una pieza central en el diagrama de libertades
garantizadas por sta.
Esta regla otorga un genuino derecho natural a la inmoralidad 51,
pues establece que an aquellas conductas que desde estndares de
perfeccin tica puedan ser consideradas insatisfactorias, o incluso
contraproducentes, no pueden ser sancionadas por el Estado; garantiza
entonces que el Estado se mantenga como custodio de la legalidad,
limitndose a establecer y asegurar las condiciones esenciales para la
convivencia, y deje a cada uno de sus sbditos el gobierno absoluto de
sus decisiones en todas aquellas cuestiones en las que aquellas
condiciones de sociabilidad no estn en juego.

Luigi Ferrajoli, Derecho y razn .Teora del garantismo penal, traduccin de Perfecto
Andrs Ibaez y otros, Ed.Trotta, Madrid, 1995, p. 481.
51

28

A pesar de ello, como hemos visto, hasta el presente nuestro ms

alto tribunal no ha logrado desarrollar una doctrina consistente sobre
cules resultan los alcances precisos del mbito privado garantizado por
el principio en consideracin.
Probablemente ello se deba a la tendencia generalizada a
interpretar el concepto de Lesividad en el contexto de la pretendida
funcin de proteccin efectiva de bienes jurdicos que, para la doctrina
dominante en nuestro medio, cumple el Derecho Penal. En ese contexto
se ha entendido que nicamente pueden ser consideradas acciones lesivas
aquellas que provocan un dao efectivo, o cuanto menos una puesta en
peligro concreto de un bien jurdicamente tutelado.
La confusin se acrecienta, pues el trmino bien jurdico,
metfora con la que la doctrina penal suele referirse a los valores cuya
preservacin se persigue a travs del sistema jurdico, suele perder (entre
nosotros) su carcter puramente alegrico, para ser confundido con
aquellos objetos corporales en los que se verifica el dao material que la
accin delictiva ocasiona.
As, cuando nos enfrentamos a un homicidio, difcilmente
percibimos que el bien jurdico afectado por el hecho, es la valoracin
positiva de la vida en nuestro contexto social (juicio de valor primario), o
con mayor precisin, la valoracin negativa que merecen aquellas
acciones que se contraponen a sta (juicio de valor derivado); y en
cambio tendemos a identificar la lesin producida por el hecho con el
resultado material: muerte del sujeto pasivo52.
Este error conceptual, conduce a complicaciones de suma
relevancia en aquellos casos en los que nos enfrentamos a bienes
En aquellos casos en los que el bien jurdico tutelado se presenta en el tipo penal bajo una
apariencia corprea, esta confusin no genera mayores inconvenientes, en la mayor parte de
los supuestos, subsisten sin embargo las limitaciones conceptuales de esta concepcin al
momento de abordar el tratamiento del problema denominado Tentativa Inidnea, donde a
falta de un peligro concreto y verificable para el objeto de ataque, el punto de vista de la
doctrina mayoritaria se enfrenta a la imposibilidad de explicar la legitimidad de su punicin, y
llega a sostener la inconstitucionalidad de la regla contenida en la ltima parte del art. 44 del
C.P. que la reprime.
52

29

jurdicos que carecen de un sustrato material corpreo, como ocurre con

la seguridad pblica, la administracin pblica, o (el que en este caso nos
ocupa) la salud pblica.
En estos casos, las dificultades a las que se enfrenta este modo
generalizado de concebir a los conceptos de bien jurdico, por una
parte, y de Lesividad, por la otra, han llevado a contradicciones como
aquellas que he sealado al analizar algunos de los argumentos que se
exponen en el contexto de nuestro fallo. Es que a falta de un objeto
corpreo en el que verificar efectivamente un dao, o cuanto menos un
peligro concreto, en estos casos la Lesividad de la accin, que justifica
que sea legtimo reprimirla, no puede ubicarse en los resultados
materiales que ella provoca sino en la aptitud del comportamiento para
contradecir aquellos valores que se encuentran agrupados bajo la
denominacin del bien jurdico del que se trate.
As, cuando nos referimos a la tutela del bien jurdico salud
pblica, (a la que propende la ley de estupefacientes en la que se enmarca
el tipo penal cuya inconstitucionalidad fue declarada), hablamos, no a la
preservacin de la salud de una persona en particular (esas reglas se
encuentran receptadas en el marco de los tipos de lesiones), ni de la
preservacin de determinado nivel de tasas de salubridad de la poblacin
en general, sino de garantizarle a la poblacin determinadas prestaciones
bsicas en el contexto de los servicios de salud.
As en el captulo del Cdigo Penal en el que se reprimen las
conductas que afectan a la salud pblica, coexisten disposiciones como la
que conmina con pena el ejercicio ilegal de la medicina; en la que se trata
de garantizar que quienes toman parte en la prestacin de servicios de
salud se ajustarn a las expectativas que se dirigen a ellos, y en tanto, por
lo diversificado de este contexto, ello no puede establecerse a partir de un
catlogo de prescripciones estandarizadas, se asegura mediante la
exclusin de l de toda aquella persona que no haya acreditado cierto
nivel de conocimientos que le permitan desarrollar actividades ajustadas
a la lex artis; con otras como la sancin de la contaminacin de las aguas,
alimentos o medicamentos, que estn destinadas a garantizar que ciertos

30

productos, indispensables para la subsistencia humana, ingresarn al

mercado de consumo en estndares aceptables.
De lo que se trata pues es de garantizar que determinadas acciones
se llevarn a cabo de determinado modo, y de que otras acciones no
tendrn lugar, y de este modo, asegurar que en el mbito de las
prestaciones necesarias para el sostenimiento de la salud de la poblacin
se cumplirn ciertos estndares mnimos; por ello el captulo de los
delitos contra la salud pblica, al que nos referimos es prdigo en figuras
de peligro abstracto53.
Esto no implica, sin embargo, aceptar que cualquier figura de
peligro abstracto que pueda establecerse con el propsito de preservar la
salud pblica deba ser considerada legtima. En el caso que nos ocupa,
por ejemplo, la simple tenencia de sustancias que el legislador considera
peligrosas para la salud de la poblacin (estupefacientes), si se verifica en
contextos donde estas sustancias estn destinadas al propio consumo de
su tenedor, nicamente involucra una cuestin de salud individual de ste
(y en consecuencia una cuestin que pertenece al mbito de reserva
garantizado por la primera parte del artculo 19 de la Constitucin
Nacional), ms no pone en peligro los estndares destinados a garantizar
la salubridad pblica.
Debera llamar la atencin entonces, que en esas condiciones, en
las que el propio consumo de estupefacientes es concebido como una
autolesin de quien lo practica, se admita de modo generalizado y
acrtico que las conductas tendientes a la provisin de estupefacientes a
quien desea consumirlos (siempre que, claro est, se trate de una persona
responsable) involucran, en cambio, un conflicto de carcter pblico, que
tiene potencialidad para afectar a la salud colectiva; y no sean en cambio
visualizados como una participacin en una autolesin54.
Sobre la legitimacin de los delitos de peligro abstracto como mecanismo para garantizar la
estandarizacin dentro de determinados mbitos, puede verse en Jakobs. G. Criminalizacin
en el estado previo a la lesin de bienes jurdicos, en Estudios... cit. p 307/308.
54
Sobre las razones por las cuales la participacin en una autolesin no deben ser
considerados un conflicto a ser tratado por el derecho penal, Jakobs, seala: En una poca
en la que ya no existe un programa de derecho natural que obligue al ser humano a
53

31

No me propongo aqu ahondar en la cuestin relativa a la

correccin o incorreccin del modo en que se encuentra planteada a nivel
de la poltica criminal de nuestro Estado la relacin entre el combate a las
actividades vinculadas a la produccin y el trfico de estupefacientes, y
la preservacin de la salud pblica, sino nicamente enunciar el
problema; sobre lo que me gustara llamar la atencin, en cambio, es
sobre cul ser la interpretacin del Principio de Lesividad bajo la cual
pueden coexistir la concepcin generalizada de que las acciones
vinculadas con la produccin y suministro de estupefacientes pueden ser
legtimamente reprimidas, mientras que el consumo propio de stos debe
ser considerado una accin privada, sustrada a la potestad punitiva del
estado.

5. Sntesis final: El Principio de Reserva fuera de la lgica de

proteccin de bienes jurdicos.
He intentado exponer a lo largo de los puntos anteriores las
inconsecuencias de la interpretacin generalizada del principio de reserva
apegada a una lgica que, al concebir al derecho penal como sistema de
proteccin de Bienes Jurdicos, establece los lmites de las acciones
privadas amparadas por aquella regla de garanta nica y exclusivamente
en funcin de la lesin efectiva, o de la puesta en peligro concreto de un
perfeccionarse moralmente, y en la que a los vnculos religiosos en todo caso les corresponde
un espacio residual en el mbito privado, ya no es el Estado aquella institucin que
administra objetividad, verdad y moralidad, sino que, en el mejor de los casos, el Estado es
garante de las condiciones externas para ello: la proteccin, la previsin y las prestaciones
del Estado no slo garantizan la supervivencia, sino tambin calidad de vida. Sin embargo la
respuesta a la pregunta por el sentido de la vida no viene de la esfera de lo pblico, sino en
todo caso del mbito privado. En tal poca, la autolesin de personas responsables, hasta la
autodestruccin, no puede constituir un injusto, como tampoco pude serlo la participacin en
ella, ni siquiera la heterolesin con consentimiento o participacin a propio riesgo del
lesionado. Una lesin que no se produce por arrogacin del mbito de organizacin de otro,
sino que, en cambio, tambin constituye una auto organizacin de esta otra persona
responsable, slo de manera aparente vulnera algn bien personal; en realidad se trata de
una forma ... de modelar la vida de cada uno (La organizacin de autolesin y heterolesin
especialmente en caso de muerte , en Estudios..., cit., p.396; a partir de estos principios el
autor cuestiona la razonabilidad de las disposiciones que reprimen el homicidio a peticin de
la vctima, y ms an, aquellas como nuestro art. 83 del Cdigo Penal, que sanciona la
participacin en un suicidio.

32

bien jurdico de un tercero. Ha llegado el momento de sistematizar estas

crticas y postular un camino hacia una exgesis alternativa del principio
constitucional en consideracin, que nos permita superar aquellas
inconsecuencias.
Es evidente que cuando hablamos de que el mbito de Reserva
protegido por la primera parte del artculo 19 de la Constitucin
Nacional, se conforma por el Principio de Acto o Exteriorizacin, por una
parte; y el Principio de Lesividad, por el otro 55, con la referencia a ste
ltimo no pretendemos sostener que cualquier accin que provoque, o
resulte potencialmente apta para provocar, una consecuencia daosa para
un tercero, pueda y deba ser legtimamente reprimida. Si esto fuera as, la
sociedad inmediatamente quedara paralizada.
La discusin en torno al denominado principio del riesgo permitido
(heredero de la teora de la adecuacin social de la conducta, desarrollada
por Welzel56), ha demostrado acabadamente que no toda accin que daa
es, por la mera conexin causal con el resultado disvalioso, una accin
prohibida, pues mltiples conductas socialmente inocuas y hasta
positivamente valoradas por la sociedad, pueden conectarse causalmente
con perjuicios mensurables y predecibles para terceros, perjuicios que
stos deben tolerar como coste de su pertenencia a una sociedad cuya
configuracin no puede prescindir de toda accin peligrosa.
Un ordenamiento que pretenda prohibir toda accin que, como
consecuencia predecible, pueda acarrear un dao impedira precisamente
lo que el derecho pretende posibilitar: la interaccin social de personas
libres; pues an las acciones ms inocentes, vgr. un apretn de manos,
pueden ocasionar daos, para el caso del ejemplo la transmisin de
grmenes portadores de una enfermedad peligrosa57.

Confrontar, en este trabajo nota 6.

Sobre la vinculacin de la Teora de la Imputacin Objetiva con la de la Adecuacin Social
puede consultarse: Magarios, Mario Teora de la Imputacin Objetiva, publicado en
Doctrina Penal, Ao 12; Buenos Aires, Depalma, 1989, pp.651/673, y Cancio Meli, Manuel
Conducta de la vcitima e Imputacin Objetiva en Derecho Penal, J.M.Bosch Editor,
Barcelona 1998, particularmente 3, punto II, D, pg 75 y ss.
55
56

33

En consecuencia, resulta incorrecto interpretar el alcance del

denominado Principio de Lesividad vinculndolo con la idea de que la
legitimacin del derecho penal proviene de la circunstancia de dirigirse a
reprimir acciones que ocasionen un dao material verificable a un objeto
de bien jurdico. Por ello, precisamente, en la actualidad el denominado
paradigma de proteccin de bienes jurdicos se encuentra en crisis, pues
resulta apto para producir un desborde del poder punitivo estatal, en la
medida en que focalizar la atencin en la proteccin de bienes deja
absolutamente de lado la perspectiva del autor.
Si la efectiva preservacin de bienes jurdicos frente a acciones que
amenazan daarlos es lo que legitima la intervencin penal del Estado,
entonces no se advierten razones para limitar la injerencia del sistema
penal en conductas que acontecen en el mbito privado, pero que pueden
tener consecuencias, directas o remotas, respecto de bienes jurdicos.
Desde este punto de vista, no hay razn alguna para que el Estado se
detenga ante los planes delictivos an no exteriorizados, o frente a
conductas socialmente adecuadas que se realizan en el contexto de la
preparacin de un ilcito, pues a fin de proteger al Bien Jurdico, lo
razonable es dotar al estado de herramientas que le permitan intervenir,
mejor temprano que tarde, para conjurar amenazas a estos bienes.
As, en este paradigma, el autor es concebido como una fuente de
peligros para el bien jurdico (enemigo del bien jurdico en palabras de
Jakobs). Frente a esa definicin, en una sociedad de libertades, como la
que se estructura a partir de la norma contenida en el art. 19 de la
Constitucin Nacional, el autor debe ser definido tambin, de
antemano, por su derecho a una esfera exenta de control58, debe ser
definido, pues, como persona en derecho59, es decir como alguien que
El ejemplo no me pertenece, junto a otros de similar estructura puede ser consultado en
Jakobs, G. la imputacin objetiva en derecho penal. Buenos Aires, Ad Hoc, 1997,
Traduccin Manuel Cancio Meli, particularmente captulos I y II.
58
Jakobs, Gnther. Criminalizacin cit. p. 295.
59
Cfr. Jakobs, Gnther, Personalidad y exclusin en Derecho Penal (Traduccin Teresa
Manso Porto), en Dogmtica del Derecho Penal y Configuracin Normativa de la Sociedad,
Thompson Civitas, Madrid, 2004, pag. 51 y ss.
57

34

resulta competente para administrar con autonoma sin sujecin a

controles por parte del Estado, ni de terceros-, un mbito privado de
organizacin, y a su vez como un sujeto responsable por la
administracin inadecuada de este mbito cuando, arrogndose una
esfera de competencia ajena, interfiera con la autonoma de otra persona
(Alterum non laedere).
En la medida, pues, en que la esfera privada a la que me refiero, es
el lmite que el estado debe respetar en su afn por proteger bienes
jurdicos, el concepto de bien jurdico aporta bien poco a la delimitacin
de tal mbito de reserva60.
Por otra parte, asimilar el concepto de Lesividad a la idea de dao
verificable (o peligro concreto de ste) en un objeto de bien jurdico,
implica adems desconocer la legitimidad de aquellas normas que se
encuentran

orientadas

garantizar

la

existencia

de

mbitos

institucionales destinados a la preservacin de derechos de terceros,

mbitos estos que no pueden representarse razonablemente como objetos
de bien jurdico existentes, a ser tutelados, sino antes bien, como
mandatos de construccin de un mundo en comn, que se colocan en
cabeza de determinadas personas, por su rol institucional.
En este sentido figuras penales como las que reprimen, por
ejemplo, el prevaricato o el falso testimonio, no se encuentran orientadas
a preservar la administracin de justicia como un bien existente que debe
mantenerse inclume, sino que deben ser interpretadas como reglas que
imponen a ciertas personas (funcionarios judiciales, abogados, o testigos
en su caso), deberes positivos de actuacin, destinados a configurar un
sistema fiable de resolucin judicial de conflictos, sistema sin el cual, los
bienes jurdicos (entendidos como derechos subjetivos de los
A este respecto me gustara llamar la atencin con relacin a que han sido precisamente
argumentos vinculados con la efectiva proteccin de Bienes Jurdicos aquellos que
sustentaron las posiciones favorables a la constitucionalidad de la norma que reprime la
tenencia de estupefacientes para consumo personal en los precedentes Colavini, Valerio,
y Montalvo, entre otros. En tales fallos se sostuvo que en tanto la proliferacin del flagelo
de la drogadiccin nos enfrentaba ante una amenaza seria respecto de un bien jurdico de
primer orden, deban extremarse todas las medidas al alcance del Estado para combatirlo.
60

35

ciudadanos), careceran de garantas. Aquellas otras que tutelan la salud

pblica, persiguen la configuracin positiva de un mbito fiable de
prestacin de servicios de salud, sin el cual, la garanta de que la vida
humana es un bien valioso a ser preservado, carecera de plausibilidad.
De lo que se trata en estos casos, entonces, no es de evitar lesiones
de bienes, sino de afianzar las reglas de configuracin de ciertas
instituciones sociales bsicas para la coexistencia pacfica de personas,
instituciones sin las cuales aquella regla del neminem laedere no puede
garantizarse acabadamente.
5.a.- Lesivo / Inocuo vs. Pblico / Privado
Relevada pues la inconveniencia del denominado paradigma de la
exclusiva proteccin de bienes jurdicos, para caracterizar los alcances de
la garanta de la que se trata debo postular, en este trabajo algn esbozo
sobre la necesaria delimitacin de aquel principio fundamental que exige
que slo las acciones que afecten al orden o a la moral pblica o daen a
un tercero pueden ser materia de regulacin normativa.
En este sentido resulta indispensable llamar la atencin con
relacin a que nuestro texto constitucional, al definir el mbito de reserva
tutelado por el principio al que nos referimos, lo hace utilizando el giro
acciones privadas (y no acciones inocuas); por esa razn, parece
preferible

delimitar

el

espacio

sustrado

controles

estatales

contraponiendo ese tipo de acciones a las acciones pblicas (y no a las

acciones lesivas)61. As de lo que se trata al establecer el contenido de
la garanta contenida en la primera parte del artculo 19 de la
Constitucin Nacional, como lo seala el profesor Mario Magarios, es
de limitar la intervencin penal del estado nicamente a aquellas
acciones que renan la doble condicin de ser exteriores (Principio de

En este sentido Magarios al analizar las fuentes de la norma constitucional de la que se

trata, destaca la incidencia que en su gnesis posee la obra de Montesquieu, quien en su obra
Del espritu de las Leyes con gran nfasis sealaba Las leyes slo se encargan de
castigar las acciones exteriores, para ms adelante, en la misma obra afirmar que cuando
no hay accin pblica, no hay tampoco materia de delito: son cosas que pasan entre el
hombre y Dios (al respecto cfr. Magarios: , Los Lmites ..., cit., pg. 28).
61

36

Acto) y pblicas (Principio del carcter Pblico o Lesivo del

comportamiento).
Con ello no hemos avanzado mucho, la regla en consideracin
exige an que se establezca bajo qu parmetros es legtimo predicar el
carcter pblico de una exteriorizacin de la voluntad. Tales parmetros
no pueden estar circunscriptos al dato naturalista de la conexin causal
del hecho con un dao efectivo o peligro concreto para un bien jurdico,
pues an las ms privadas acciones pueden acarrear esa clase de
perjuicios. Considero, en cambio, que puede avanzarse en una exgesis
consistente del Principio Constitucional del que se trata, si se atiende a
que el carcter pblico de un comportamiento deriva de su aptitud para
lesionar no ya un objeto material, sino aquello que, precisamente, el
derecho se encuentra orientado a preservar: las condiciones de la vida en
sociedad, las reglas que convierten a un conglomerado de individuos en
una sociedad de personas en derecho.
En este sentido, como lo explica el Profesor Jakobs: Existe
sociedad si hay normas reales. Y en la medida en que las haya, es decir
cuando el discurso de la comunicacin se determina en atencin a esas
normas y slo en esa medida62. Ello es as, pues a diferencia de lo que
ocurre en el trato con la naturaleza, en el cual la posibilidad de orientarse
y prever las consecuencias de cada fenmeno viene asegurada por la
experiencia y el conocimiento de las regularidades a las que el mundo
est sometido (leyes naturales); en el trato con otros hombres, el
comportamiento de stos y sus reacciones en el contexto de la interaccin
social -en tanto se conciba a estas personas como sujetos libres-, no
puede ser objeto de clculo, y en consecuencia las garantas normativas
son el nico medio a travs del cual se puede alcanzar el entendimiento.
Por otra parte, las normas a las que nos referimos constituyen el
nico sistema vlido a la luz del cual las acciones de cada miembro de
Jakobs. Gnther, Sobre la Teora de la Pena, conferencia pronunciada en la Universidad
de Buenos Aires el da 6 de Septiembre de 1997. Publicada en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Ao IV, Nmero 8 A, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires Octubre de
1998, pp. 35-52; Traduccin de Manuel Cancio Meli. (El resaltado se agrega)
62

37

una sociedad pueden ser interpretadas de modo objetivo, asignndoseles

un determinado sentido, comprensible para las otras personas63.
En ese contexto ... la pena pblica existe para caracterizar el
delito como delito, lo que significa: como confirmacin de la
configuracin normativa concreta de la sociedad... La pena pblica es el
mantenimiento del modelo de interpretacin pblicamente vlido.64. A
partir de estos conceptos, podemos definir al conflicto genuinamente
penal, como un conflicto pblico, en tanto l ocasiona que las
condiciones de lo comn, sean puestas en tela de juicio. En consecuencia
el carcter Lesivo de un comportamiento (si es que se quiere mantener
esta denominacin ya tradicional entre nosotros) depender, entonces, de
su potencial para cuestionar la vigencia de una norma vlida, en una
sociedad determinada.
Normas vlidas son todas aquellas en las cuales los miembros de
una sociedad depositan expectativas, orientando su comportamiento
social en funcin de ellas, slo esas normas determinan realmente la
comunicacin y estructuran las condiciones en funcin de las cuales se
organiza lo social; y por ende nicamente a afianzar este tipo de normas
debe orientarse el sistema jurdico. All donde una prohibicin se
estructura sobre un comportamiento que no atenta contra una de estas
normas, el Estado estar invadiendo el mbito privado, pues utilizar
su poder coercitivo fuera de los casos en los que este resulta necesario
para garantizar el entendimiento pblico.
Cules resultan entonces normas vlidas y cules no lo son (e
implican por ello pura violencia estatal contra los ciudadanos), es algo
Slo a partir de estas reglas y merced a la asignacin de sentido que de ellas dimana para el
comportamiento de los integrantes de una sociedad, la exhibicin o entrega de una serie de
papeles a otra persona y la obtencin, por parte de sta de alguna clase de contraprestacin,
puede ser definida como un contrato de compra venta, o como una estafa. Slo en base a
estas reglas de configuracin puede distinguirse el sentido homicida de la accin consistente
en provocar la muerte de otro por haberle disparado con un arma, del significado socialmente
inocuo de haberle causado el mismo resultado por haberlo provisto, durante un prolongado
perodo de tiempo de sustancias nocivas para la salud, pero de venta permitida, como el
tabaco o el alcohol.
64
Jakobs, Gnther: Sobre la Teora de la Pena, cit. nota 59.
63

38

que no puede establecerse en de modo absoluto, ni determinarse en base

a un clculo racional, sino que depender del tipo de sociedad en el que
nos encontremos y del momento histrico, social y cultural que ella se
encuentre atravesando; se trata de un contexto dinmico que depende de
mltiples factores que constituyen un proceso de legitimacin
histrica65, pero que puede resumirse sealando que una sociedad tolera
como acciones privadas aquellas a las que est acostumbrada y en
cambio rechaza como comportamientos que ponen en juego sus
condiciones de existencia aquellos comportamientos que adoptan formas
o modalidades desajustadas o que tienen lugar en los mrgenes de lo
social. As, como lo seala el Prof. Magarios, la moderna teora de la
imputacin objetiva del comportamiento, concebida como imputacin a
travs de roles, brinda una herramienta de inmenso valor para la
delimitacin de la garanta del carcter pblico o lesivo del
comportamiento, establecida en el primer prrafo del artculo 19 de la
Constitucin Nacional66, pues ella ha desarrollado una serie de criterios
consistentes tendientes a identificar, precisar e interpretar las normas a las
que me refiero.
En ese contexto puede entenderse que una conducta como la
tenencia de estupefacientes para consumo personal, que desde hace ya
casi tres dcadas se encuentra instalada en vastos sectores de nuestra
poblacin, y lo que quizs es ms determinante a este respecto, no
nicamente en sectores marginales, sino en vastos sectores
integrados de la sociedad, deje de ser concebida como un conflicto de
ndole pblico, y se perciba, en cambio, como una accin que pertenece
al mbito privado; pues ya nadie liga expectativas razonables en la
interaccin social a que aqul tipo de conductas no tendr lugar. Esta es
la razn por la cual conductas como la reprimida en el artculo 14 de la
Jakobs Gnther, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teora de la Imputacin,
Marcial Pons, Madrid, 1995, Traduccin: Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Ganzlez de
Murillo; Apartado 7, punto IV. A, 35-38 (pp. 243-245) define a travs de este proceso de
Legitimacin histrica la construccin del Riesgo Permitido, institucin bsica de la Teora
de la Imputacin Objetiva que permite distinguir acciones con significado lesivo, de acciones
estereotipadas como inocuas.
66
Magarios Mario, Los Lmites...; cit. Captulo III, particularmente pgs. 76-92
65

39

ley 23.737 pueden ser definidas hoy, como una autolesin, o un problema
de salud individual, que no pone en juego las condiciones de lo comn.
En cambio acciones como las vinculadas al circuito de produccin
y comercializacin de estupefacientes no son visualizadas, an, como
meros actos de participacin en una autolesin, pues en tanto se
mantienen en los mrgenes de la sociedad y aparecen, en el imaginario
popular, ligadas a poderosas organizaciones criminales son percibidas
como un conflicto pblico, que ataca el ncleo de las reglas que
posibilitan la coexistencia pacfica; aunque nadie puede garantizar que
sta percepcin social se mantenga inalterada de aqu a unos aos.
La potencialidad de la interpretacin de la garanta en
consideracin que se postula, es evidente, la vinculacin de la definicin
del carcter pblico o privado de una accin con la realidad normativa a
partir de la cual se estructura la comunicacin real de una sociedad,
permite explicar aquello que dentro de la lgica del paradigma de
proteccin de bienes jurdicos se presentaba como contradictorio e
inexplicable.
Posee adems un inmenso potencial crtico a partir del cual
repensar y discutir muchas de las representaciones sobre las cuales se
fundamentan tipos penales vigentes en nuestro sistema. Por mencionar
slo un caso, las disposiciones que reprimen el aborto cometido por la
propia mujer embarazada, o con el consentimiento de sta, deberan ser
debatidas para establecer si las representaciones sociales, ligadas a ciertas
ideas de ndole religiosa, que expropian a la mujer el derecho a decidir
sobre el propio cuerpo67 en estos casos, continan conformando aqul
ncleo de consensos elementales indispensables para la constitucin de
nuestra sociedad, o si, en cambio, ellas han sido abandonadas, y en
consecuencia tales normas slo constituyen en la actualidad un modo de
imponer, mediante coaccin, determinadas convicciones morales, en

Que conforme lo estableci la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en precedentes como

Bazterrica, Ponzetti de Balbn, o Bahamondez, forma parte del mbito privado tutelado
por el artculo 19 de la Constitucin Nacional.
67

40

franca oposicin con lo preceptuado en el artculo 19 primera parte de la

Constitucin Nacional.
Por otra parte, el modelo de abordaje expuesto, permite concebir el
carcter decisivamente funcional de los principios de garanta a los que
est condicionado el sistema penal, ya que el reconocimiento de un
mbito externo, pero exento de controles pblicos, en el que cada persona
es libre de organizarse en tanto no exceda los lmites impuestos por los
parmetros pblicos a los que se encuentra sometida la interaccin entre
personas, es precisamente lo que posibilita hacer responsable a quien
abandona ese mbito privado, quebrantando una norma.
El reconocimiento de que el Estado no puede controlar y digitar la
vida de las personas es lo que justifica que sean estas personas, como
seres libres, quienes deben responder por el uso que hagan de esa libertad
que se les asigna.
Es por ello, que como enseaba Kelsen, el hombre es libre en la
medida en que puede ser el punto final de una imputacin 68, ya que slo
en esa medida puede reconocrsele el derecho a la autoorganizacin,
exenta de controles de su vida privada. Es por ello que como seala
Hegel, en el epgrafe que abre este comentario, el mundo del derecho es
el mundo de la libertad realizada, an cuando ello pueda parecer
contradictorio cuando nos referimos a la rama del derecho que
administra, precisamente, sanciones privativas de la libertad.

Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, EUDEBA, Buenos Aires, 1991 (1953), Traduccin
de la 28 edicin en francs, por Moiss Nilve. Pag. 31.
68

41