A crise do princpio da legalidade

Artur Alves da Motta

Dissertao para a obteno do ttulo de especialista, Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
Programa de Ps-Graduao em Direito, Curso de Especializao em Direito Tributrio

Porto Alegre, agosto de 2002

Sumrio
Parte I: Lei e legalidade
1.1 Introduo. 1.2 A norma como dever-ser.1.3 A idia de lei.1.4 A lei como instrumento de governo.1.5
O aviltamento da lei. 1.6 A necessidade de se restaurar o prestgio da lei.
Parte 2: O Estado e a tributao
2.1 O Estado e o Direito Tributrio. 2.2 Os problemas tributrios. 2.3 Os poderes normativos do Poder
Executivo. 2.4 O Poder Executivo e a lei. 2.5 O exerccio da atividade legislativa pelo Poder Executivo:
uma contingncia. 2.6 A crtica do papel ativo do Executivo na criao da lei.
Parte 3: O Judicirio e a lei
3.1 A interpretao da lei. 3.2 O controle da lei e seus limites. 3.3 Da presuno ordinarizao do
controle de constitucionalidade. 3.4 Alteraes no controle de constitucionalidade das leis. 3.5 O controle
de constitucionalidade como fato poltico stricto sensu. 3.6 A influncia do sistema common law.
Concluso. Bibliografia.
PARTE I: Lei e legalidade
1.1 Introduo
fato notrio a importncia da lei em nosso sistema romano-germnico, referncia jurdica e fonte
precpua do direito. Quando se fala em direito uma das primeiras imagens que se formam na mente de
um conjunto de regras, cuja expresso mais forte a lei. FERREIRA FILHO, com sutil ponta de ironia
escreve: " at redundante mencionar a importncia da lei no Estado de Direito, dado que este se
caracteriza fundamentalmente pela sujeio de tudo e todos lei".(1) POLETTI refora esta idia ao dizer
que o "sistema romanstico coloca sua nfase na dogmtica jurdica, quer ela se manifeste na norma
positivada (a lei), quer ela aflore da Doutrina e se consagre na evoluo histrica do Direito". (2)
No Direito Tributrio, com muito mais razo, sobressai o papel da lei. Sem ela no h tributo no Estado de
Direito e s ela capaz de integrar e dar executoriedade aos mandamentos constitucionais.(3) Se essa
idia fosse mais arraigada em nosso sistema, dispositivos como o art. 150, 6., introduzido na
Constituio(4) pela Emenda 3/93, seriam plenamente dispensveis: bastaria ter em mente que o Direito
Tributrio decorre da lei, sendo esta sua ltima medida e sua fronteira.(5)
Por uma questo conceitual e de escolha, a lei deve ser compreendida como "norma geral de direito
formulada e promulgada, por modo autntico, pelo rgo competente da autoridade soberana e feita valer
pela proteo-coero"(6), conforme a definio de RAO. No presente estudo se tomou um conceito
formal de lei embora as observaes aqui feitas no ignorem as diversas acepes e sentidos para a
expresso lei,(7) principalmente aquelas sustentadas pelos partidrios das concepes formal e material
da lei.(8) Ela no encontra limites materiais alm dos traados pela Constituio, pois como ressalta
FERREIRA FILHO "em tudo pode imiscuir-se o ato normativo escrito, no existindo domnio que lhe seja
interdito".(9)
No que interessa mais especificamente ao campo tributrio essa realidade erige-se no chamado princpio
da legalidade,(10) para FALCO "talvez o mais importante, do princpio geral consagrado pelo Estado de
Direito, da legalidade da administrao [...] ou, mais especificamente, do princpio da legalidade dos
tributos",(11) opinio que tambm compartilhada atualmente por outros tantos como CARRAZZA, para
quem "o princpio da legalidade uma das mais importantes colunas sobre as quais se assenta o edifcio

do Direito Tributrio".(12) Segundo CAIS, o princpio teria se formado ao longo do tempo e por esse foi
sendo alterado e consolidado at adquirir a sua forma atual e a sua localizao no texto constitucional.
(13)
Esse princpio (CRFB/1988, arts. 5., inciso II, e 150, inciso I)(14) adquire o patamar de garantia e vai
orientar todo o sistema, definindo o alcance da exigibilidade tributria no aspecto positivo ou negativo,
como o caso das isenes.
CARRAZZA faz questo de destacar a sua importncia: "a raiz de todo ato administrativo tributrio deve
encontrar-se numa norma legal, nos termos expressos do art. 5., II da Constituio da Repblica".(15)
MACHADO desdobra a compreenso do princpio da legalidade num duplo aspecto, dizendo que ele
pode ser entendido em dois sentidos, a saber: (a) o de que o tributo deve ser cobrado mediante o
consentimento daqueles que o pagam, e (b) o de que o tributo deve ser cobrado segundo normas
objetivamente postas, de sorte a garantir plena segurana nas relaes entre o fisco e os
contribuintes(16)
Isso significa, nos dizeres do ilustre professor cearense, que uma vez
"adotado o princpio da legalidade, pode-se afirmar, pelo menos, que a relao de tributao no uma
relao simplesmente de poder, mas uma relao jurdica".(17) Assim, continua ele, "o princpio da
legalidade, todavia, no quer dizer apenas que a relao de tributao jurdica. Quer dizer que essa
relao no que tem de essencial, h de ser regulada em lei".(18) Por essa razo parcela da doutrina
denomina o princpio da legalidade de princpio da estrita legalidade ou da legalidade estrita, assim
querendo significar a sujeio de toda relao jurdico-tributria lei.(19)
KELSEN parece ligar a questo da legalidade ao prprio direito, pois "o Direito regula a sua prpria
criao, na medida em que uma norma jurdica criada e tambm, at certo ponto, o contedo dessa
norma".(20) Assim, se o direito como conjunto normativo capaz de se produzir segundo suas prprias
leis, a idia de direito traz em si o conceito de legalidade, pois essa a conseqncia da prpria realidade
normativa em expanso. Isso permite ao direito criar direito, norma produzir norma, at o ponto de
algumas delas preverem a existncia e a forma de produo de outras regras jurdicas.
Todavia, por paradoxal que seja, o princpio constitucional da legalidade indissocivel da idia de
direito vai aos poucos perdendo o significado e a dimenso que deveria ter, tendo em vista que a lei
no mais parmetro definitivo das relaes jurdicas de direito pblico no panorama brasileiro
contemporneo: a lei no aplicada exatamente da forma em que concebida, sofrendo reparos por parte
de seus intrpretes e, no raras vezes, relegada a um plano inferior ao que mereceria num Estado de
Direito pelos seus prprios aplicadores e intrpretes. Cabe aqui a censura de LEAL pois "tem-se visto
uma crescente flexibilizao dos parmetros legais e constitucionais existentes em benefcio de uma
suposta independncia judicial e de um pretenso poder normativo dos juzes". (21)
A lei, meio normal de regulao das relaes jurdico-tributrias, parece ser apenas um princpio dentre os
demais que sero avaliados e medidos para determinar o alcance das exigncias fiscais. Hoje raro o
processo judicial em que no so impugnados atos normativos, especialmente as leis, sobre os quais
recai um foco dirigido a contrast-las com a Constituio. GRECO aponta nesta direo quando diz que
"a interpretao no poder ficar centrada apenas no artigo 150 da Constituio Federal". (22)
uma breve anlise das razes pelas quais alguns fenmenos voltam-se contra o princpio da legalidade
que motivaram o presente estudo, no sem antes tomar a sbia advertncia de MUNHOZ pois falar no
princpio da legalidade expor-se abertamente uma vez que "pode significar falar sobre o bvio ou o
assunto mais banal dentro do Direito [...] muitas vezes, tem-se que fazer um corte epistemolgico para
poder focalizar algo de interesse".(23)
1.2 A norma como dever-ser
Do ponto de vista puramente abstrato, o ato normativo e aqui inserimos a lei integra o mundo do
dever-ser, ou seja, a lei no a descrio do mundo real e seus fenmenos, mas sim aquilo que o direito
deseja e traa como arqutipo ideal.(24) A distino entre ser e dever-ser feita para separar a realidade
jurdica, de carter normativo, daquela que se apresenta no mundo dos fatos, estudada pelas cincias
naturais, denominada de mundo do ser.

Esse o ponto de partida para considerarmos a importncia, o valor e o significado da norma jurdica, e por
extenso da lei, a fim de se analisar mais detidamente certos aspectos do princpio da legalidade.(25) A
importncia da norma para o mundo do dever-ser fundamental, pois sem ela se nega a prpria
existncia de uma realidade distinta do mundo ftico. Por tal razo disse REALE:
No concordamos, por conseguinte, com aqueles que, embevecidos com as conquistas das cincias
naturais, pretendem reduzir o Direito a esquemas ou modelos fsicos, sem levar em conta a distino
lgica (e no ontolgica, ou metafsica, entendamo-nos) entre ser e dever-ser(26)
Partindo-se deste dado, de que regra jurdica (lei) dever-ser, que se ratifica a necessidade de seu
respeito e manuteno. A lei fruto de um processo que se predispe a legitimar-se desde a sua
formao at chegar ao objetivo por ela visado. Na sua elaborao participam vrios agentes sociais e
seu contedo a expresso daquilo que a sociedade deseja, por isso ela o dever-ser por excelncia.
Assim, irrefutvel o ensinamento de KELSEN quando afirma que "apenas com o auxlio do conceito de
norma e do significado correlato de dever ser que podemos entender o significado especfico das
regras de Direito".(27)
1.3 A idia de lei
Para FERREIRA FILHO, sem lei no subsiste um regime constitucional pluralista, pois a lei expresso
do estado de direito.(28) O respeito lei parece ser, ento, o respeito ao prprio direito. Tais idias
reforadas e propagadas pelo pensamento iluminista tomaram conta do direito continental europeu e com
facilidade formaram a mentalidade jurdica de muitos profissionais do direito do chamado sistema romanogermnico.
que a lei se imagina, numa viso clssica e tradicional, como regra legtima, estabelecida em benefcio
de todos e de acordo com os anseios da quase totalidade dos povos. H uma implcita vontade de se
identificar a lei ao justo, pois "a presuno de que as decises do legislador exprimem necessariamente
os mandamentos da Razo, teve por conseqncia iniludvel afastar in limine o alcance prtico de
qualquer debate sobre a injustia de uma lei"(29), conforme ilustra FERREIRA FILHO.
Por detrs desse entendimento vigorava a crena de que a vontade corporificada numa regra geral e
abstrata seria melhor que as incertezas das vontades e paixes dos governantes, capaz de pr os seus
destinatrios em uma posio mais tranqila e confortvel. Mesmo o governante deveria se sujeitar aos
ditames legais. A valorizao da regra objetiva como instrumento orientador da vida em sociedade,
aparando arestas e harmonizando situaes que o tempo poderia levar a focos de tenso, revoltas e
instabilidade social, criou o ambiente propcio ao reconhecimento de sua elevada importncia e misso.
E nada mais natural que se deseje a lei justa, pois, como lembra KELSEN, "o anseio por justia o eterno
anseio do homem pela felicidade. a felicidade que o homem no pode encontrar como indivduo isolado
e que, portanto, procura em sociedade".(30) VON JHERING reconhece a fora do respeito lei,
parecendo ver com bons olhos a equiparao da lei ao direito concreto, onde "a luta pelo direito subjetivo
tambm uma luta pela lei [...] e a lei ter de afirmar-se, sob pena de no passar de um jogo vo e de
uma frase vazia". (31)
Tudo isso nos remete idia de que a lei necessria e deve ser preservada, pois ela a medida
objetiva do direito que se acredita e deseja ser o melhor meio para a soluo dos conflitos e problemas
da sociedade. Mas isto no significa uma obedincia cega aos textos legais, pois a lei deve ser medida de
justia e leis inadequadas ou injustas, como lembra VON JHERING numa passagem quase lrica:
qualquer norma que se torne injusta aos olhos do povo, qualquer instituio que provoque o seu dio
causa prejuzo ao sentimento nacional de justia e, por isso mesmo, consome as energias da nao;
representa uma pecado contra a idia do direito, cujas conseqncias acabam por atingir o prprio
Estado (32)
Ademais, como diz FERREIRA FILHO, evocando as lies de Locke, "a lei s tem carter de lei, s lei,
se atender tambm justia".(33) Todavia, a generalizao desses ltimos princpios da resistncia
lei injusta tem sido levada at s ltimas conseqncias, principalmente em decorrncia do
subjetivismo que impregna nossa sociedade contempornea, onde cada um se sente vontade para
decidir o que certo ou errado, para separar o bem do mal, censurando condutas alheias e condenando
atitudes dos governantes. Mas como discernir com segurana e objetividade se h injustia na lei ou na
conduta daqueles que se insurgem contra a sua aplicao?

1.4 A lei como instrumento de governo

A concepo de lei como um ideal de justia equiparada a um conceito material de lei. E esta,
originariamente, como anota FERREIRA FILHO, "nada tinha que ver a proposio de uma lei com as
necessidades governamentais, porque a lei no era considerada instrumento de governo".(34) Por outro
lado, segundo CLVE, tal idia vai ruindo com o surgimento do Estado moderno: "o responsvel pela
transformao da lei em uma manifestao de poder. A lei, enquanto manifestao de poder, passa a ser
encarada como uma expresso de comando de algum que exerce o domnio".(35)
Ignorando a realidade os conceitos puramente tericos, ela vai contribuir para a alterao da concepo
original, favorecida pela demaggica sensao de onipotncia dos governantes, conjugada com a
necessidade de dar satisfao a seus eleitores. A nova compreenso do significado da lei levou os que
participam do seu processo criativo a ampliar os limites do ato legislativo at onde fosse possvel na
busca de solues para os mais variados problemas.
Grande parte desta responsabilidade cabe ao Poder Legislativo, pois este, ao invs de refrear os nimos
mais exaltados, se apressa em produzir normas que julga solucionarem todos os problemas imaginveis.
O Legislativo, portanto, prefere a resposta mais rpida para o problema
em vez de esperar a maturao da regra para promulg-la, o legislador edita-a para, da prtica, extrair a
lio sobre seus defeitos ou inconvenientes. Da decorre que quanto mais numerosas so as leis tanto
maior nmero de outras exigem para complet-las, explic-las, remend-las, consert-las... Feitas s
pressas para atender a contingncias de momento, trazem essas leis o estigma da leviandade(36)
O ramo das receitas derivadas no ficou a salvo de tais prticas. Necessitando de meios para a
realizao de promessas de campanha e a realizao de investidas mais ousadas no campo social, que
invariavelmente exigem substanciosos gastos, jamais o poder pblico prescindiu do fruto do trabalho
alheio. Como escreveu SOUZA e isso h mais de meio sculo "o imposto deixou de ser
simplesmente um meio de proporcionar recursos financeiros para se tornar um poderoso instrumento de
ao do Estado no terreno social".(37)
Nem preciso dizer da infinidade de leis editadas para regular questes tributrias. Embora o nmero de
tributos no aumente tanto, em relao ao nmero de leis e regulamentos editados, flagrante a
hipertrofia dessa legislao principalmente depois da Constituio de 1988. No h ano em que no se
faa exigncia tributria nova ou se altere alguma possibilidade de deduo, dimensionamento de base
de clculo ou qualquer outra coisa relativa a algum tipo de tributo, especialmente no campo das
contribuies sociais estas notadamente a grande opo arrecadatria do Poder Executivo federal.
Sempre h uma vasta legislao, com dezenas de artigos, estipulando as mincias das hipteses em que
se deve enquadrar um tipo de atividade nesta e naquela categoria com o intuito de saber o qu, o quanto
e quando exigir tributo.
1.5 O aviltamento da lei
A lei fato poltico, fato este que nas democracias transforma a vontade da maioria em direito. o Poder
Legislativo que exerce este papel na elaborao da norma jurdica, sendo tal funo legitimada pela
ordem constitucional. Tambm a aplicao da lei e a soluo das contendas que envolvam o seu
emprego, no caso concreto, deveriam ser feitas com a exata compreenso dessas premissas.
Mas entre esta noo abstrata, o ideal do ato normativo, e o cotidiano h uma grande distncia. Como diz
CLVE, "com os horrores presenciados no sculo XX, todos aprenderam que o legislador no digno de
total confiana".(38) Assim a lei vive uma crise, motivada por uma srie de fatores, dentre os quais se
pode citar a facilidade de sua elaborao, gerando seu elevadssimo nmero e escassa noo das
matrias legisladas; a facilidade que uma lei tem de ser revogada por outra, antes que qualquer das
regras jurdicas venha a ser assimiladas; o trato de matrias de forma por vezes detalhista e de outras
tantas vezes vaga, numa eterna busca em regular o real de forma imaginada e nem sempre adequada ao
mundo concreto.
A doutrina no deixa de perceber essa dura realidade, como lembra CAPPELLETTI:
demasiadas leis foram emanadas demasiadamente tarde, ou bem cedo tornaram-se obsoletas; muitas se
revelaram ineficazes, quando no contraprodutivas, em relao s finalidades sociais que pretendiam
atingir, e muitas, ainda, criaram confuso, obscuridade e descrdito da lei (39)

E FERREIRA FILHO arremata: "quanto maior o nmero dessas leis, evidentemente menor a
importncia dos assuntos por que se preocupam". (40)
Por outro lado, outro aspecto que no passa despercebido e tambm vai contribuindo para degenerar a
lei, em especial a tributria, o crescente aumento de sua complexidade. O fato se repete tambm
noutros pases(41) e no nosso agravado por no existir uma disciplina atualizada, sistemtica e
completa de nossas exigncias fiscais no Cdigo Tributrio Nacional.(42)
Cabe considerar que no so poucas as vezes que a lei impugnada, distorcida e sacrificada tambm
por razes polticas, sociolgicas e at mesmo com a invocao de preceitos constitucionais, pelos mais
diversos motivos. Do Poder Judicirio saem as maiores censuras ao direito positivo, freqentemente
permeadas de grande dose de insatisfao pessoal do magistrado com a lei, situaes que "instauram
uma insegurana quanto ao significado da lei, com a decorrente perda da previsibilidade quanto s
respectivas conseqncias" anota GRECO e "conduzem deteriorao da legalidade". (43)
1.6 A necessidade de se restaurar o prestgio da lei
Apesar das deficincias que lhe so inerentes, at hoje no se chegou a um referencial melhor que a lei
para instituir as exigncias de ordem financeira capazes de financiar os gastos necessrios ao
cumprimento das finalidades prprias do Estado. Por essa razo no h como desvincular-se o Direito
Tributrio do princpio da legalidade, pois sem lei no se tem o controle do arbtrio, o primado do direito e
nem a democracia possvel.
Escreveu KELSEN com muita propriedade quando disse ser "impossvel determinar a norma de justia de
modo nico. Ela , em ltima anlise, uma expresso do interesse do indivduo que declara uma
instituio social justa ou injusta".(44) Portanto, utpico querer se livrar de um sistema normativo, em se
tratando de uma cincia que dever-ser por excelncia. por isso que se chama a ateno para a
valorizao da lei, como FERREIRA FILHO quando afirma que "a supremacia da lei, como exigncia da
segurana, e, como tal, imperativo da liberdade, inerente ao regime, a que nossa civilizao se
apega".(45) Impossvel ignorar a existncia e mesmo da necessidade tcnica de leis no mundo jurdico,
em maior ou menor grau, sob pena de cairmos num subjetivismo e relativismo, onde jamais se buscar o
ideal concreto de bem comum.
A lei deve dar a justa medida do tributo exigvel, orientando tanto aquele que deve pag-lo como aqueles
encarregados de verificarem esse pagamento ou a sua correo, bem como os que iro participar do
processo de definio, na prtica, das hipteses em que o dever existe. Nesse sentido j se manifestava
FALCO quando afirmou: "exige-se em lei formal estejam determinados, pelo menos, os seguintes
elementos: o fato gerador do tributo, a sua alquota, a respectiva base de clculo e os sujeitos passivos
direitos e indiretos da obrigao tributria",(46) tese at hoje sustentada pela doutrina tributarista nacional.
(47)
Ao lado da necessidade de se recompor o sistema legal, o que se assiste a desvalorizao real da lei
pelo em nosso sistema jurdico atual, levando at a um gradativo inchao do texto constitucional,(48) que
desce a pormenores facilmente dispensveis e que poderiam ser deduzidos dentro de uma interpretao
forte no Estado de Direito. Assim a Constituio ao mesmo tempo em que se torna mais analtica fica
mais exposta e mais frgil porque "a confiana depositada na lei transferiu-se para a Constituio. Alis,
mais do que para a Constituio, transferiu-se, talvez, para os rgos exercentes da jurisdio
constitucional".(49)
Certamente que um prestgio maior da lei e aqui inserimos tambm a lei complementar evitaria que
tivssemos um Sistema Tributrio Nacional to minudente, que acaba realimentando as possibilidades
interpretativas. De outra parte, isso termina por permitir que se questione perante o Tribunal encarregado
de fazer o controle de constitucionalidade das leis toda e qualquer alterao legal, trazendo um volume
maior de processos ao Judicirio e prolongando os suplcios de uma demanda por todas as instncias
possveis.
H quem sugira uma maior valorizao das relaes na esfera administrativa como meio de se evitar os
custos elevados de processos judiciais, como NOGUEIRA:
Torna-se premente a valorizao da instncia administrativa, de tal modo que possa ela servir como
preciosos instrumento de soluo de conflitos tributrios pela forma mais cmoda, rpida e menos
dispendiosa [...] O aperfeioamento dos rgos administrativos encarregados de apreciar questes
tributrias a soluo mais lgica, racional e econmica para prevenir dispendiosas aes judiciais(50)

PARTE 2: O Estado e a tributao

2.1 O Estado e o Direito Tributrio
Segundo ATALIBA, "os polticos (homens que dirigem o estado), precisando atender s necessidades
financeiras do poder pblico, usam do direito como instrumento do desgnio de abastecer o estado de
dinheiro",(51) pois "o tributo vetusta e fiel sombra do poder poltico h mais de 20 sculos. Onde se
ergue um governante, ela se projeta sobre o solo de sua dominao".(52) Esta atividade social e
politicamente regrada estudada pelo Direito Tributrio(53) e as normas que disciplinada estas relaes
levam a alcunha de tributrias.(54)
Pleno de razo COELHO diz que "o Estado impe o tributo porque precisa e o arrecada porque
pode".(55) inegvel que o poder pblico apesar de fabricar dinheiro no pode faz-lo na quantidade que
deseja para cumprir suas finalidades, sob pena de inviabilizar esta sua atividade e a de todos os demais
com o imposto mais nocivo que existe: a inflao.(56) Portanto, para poder atingir os fins que a sociedade
incumbiu ao Estado este inevitavelmente teve de lanar mo dos recursos gerados pela prpria
populao.(57)
Desnecessrio dizer que desta mui digna funo surgiram abusos de governantes, principalmente para
fazer frente a despesas de utilidade ou vantagem questionveis.(58) O poder extasia o ego e a vaidade
embriaga. Os brios tornaram-se vidos pelo aumento de impostos para justificarem seus gastos. um
histrico de luta para conter as imposies fiscais do Estado, saber qual o seu alcance e finalidades que
fizeram nascer o Estado de Direito e por extenso o Direito Tributrio.(59) Desse esforo surgiu a lei
como instrumento apto a regular a atividade tributante, originando o chamado princpio da legalidade. (60)
2.2 Os problemas tributrios
As dificuldades na rbita tributria vm se arrastando h anos. E elas so tantas e to grandes que no
poupam vtimas: todas as partes envolvidas na relao jurdica tributria saem perdendo. O que BECKER
disse h quase quarenta anos ainda se mantm atual:
hoje, ou o Estado quebra o instrumental jurdico que se tornou impraticvel, ou este instrumental
obsoleto que fere as mos do Estado. Para fugir a esta alternativa o Estado constri atabalhoadamente
quantidade enorme de novas leis de to pssima qualidade que revela ignorncia troglodita na arte de
criar o instrumento apropriado. Em construo de regras jurdicas tributrias, apenas se comeou a sair
da idade da pedra lascada...(61)
A crtica procede mas necessrio direcionar o foco ao seu verdadeiro objeto. O Estado moderno,
sabidamente um ente complexo, no toma suas decises e nem alcana as suas realizaes,
isoladamente. melhor uma indagao das causas pelas quais os problemas acontecem para que se
chegue a uma concluso mais til. Por esse caminho parece trilhar NOGUEIRA quando dirige parte de
suas repreenses ao Poder Legislativo pois as mazelas:
no tm por causa o bem estruturado sistema constitucional tributrio, mas a existncia de uma legislao
inadequada e sobretudo defasada, ao lado de uma renitente instabilidade normativa provocada pela
atuao do Legislativo (62)
Entretanto, a face mais conhecida do Estado sem dvida o Poder Executivo e dentro deste o seu chefe
de governo: "essa liderana acentuada pelos meios de comunicao de massa, que permitem ao chefe
do governo tocar, diretamente quase, a cada um dos seus governados, com seus apelos e
proclamaes".(63) ele, o chefe de governo, o realizador, o cobrador e, no consciente coletivo de nossa
sociedade paternalista, o culpado por tudo inclusive os tributos.(64)
Atualmente uma viso arejada dessa antiga concepo e um pouco mais distante do antropomorfismo
que a caracteriza procura colocar a discusso em outro plano. o que diz SIDOU quando v o ente
estatal como o responsvel por evitar os problemas ocorrentes na rea fiscal:
J se proclamou que, se o Estado no o culpado das iniqidades da organizao social contempornea,
todavia sua funo evit-las, quando e quanto possvel, comeando por faz-lo pelo que dele
diretamente depende, o no agravar o fiscalismo em detrimento dos jurisdicionados incapazes de suportar
a imposio (65)

Todavia, a anlise dos problemas ficaria incompleta se fosse omitida a meno ao Poder Judicirio, o
responsvel constitucional e institucionalmente pela correta interpretao da lei e sua aplicao para a
soluo das controvrsias. Impossvel deixar de lembrar que esse tambm contribuiu, e muito, para as
vicissitudes que expem o princpio da legalidade a uma posio inferior. A ttulo ilustrativo vale lembrar a
jurisprudncia que se formou acerca do prazo para a repetio de indbito nos chamados tributos sujeitos
a lanamento por homologao, quando a reiterao de precedentes judiciais formulou um prazo
absolutamente inexistente em nosso sistema jurdico. (66)
2.3 Os poderes normativos do Poder Executivo
KELSEN lembra que "a maioria das constituies que supostamente incorporam o princpio da separao
de poderes autoriza o chefe do departamento executivo a decretar normas gerais no lugar do rgo
legislativo".(67) Assim, com apoio no mestre austraco no se pode dizer que h uma verdadeira
separao de poderes, mas sim uma distribuio deles em face da preponderncia de suas atividades.
equivocado achar que o Poder Executivo no tem funes legislativas, pois "na verdade, o chefe do
departamento executivo cumpre uma funo legislativa at mesmo pelo simples fato de poder ter um
direito de tomar a iniciativa no processo legislativo".(68) CLVE diz mesmo que "o fato do constituinte
admitir que o Executivo possa legislar perfeitamente compatvel com a teoria constitucional do Estado
democrtico contemporneo",(69) o que no elimina "a necessidade de um controle mais rgido sobre o
Exerccio, pelo Executivo, da funo normativa".(70) O problema aparece quando o Poder Legislativo
cede o seu espao principal para o Executivo, o que mais comum no sistema presidencialista. (71)
2.4 O Poder Executivo e a lei
As relaes entre o Poder Executivo e a lei, ato oriundo do Poder Legislativo nem sempre foram, no so
duvida-se que algum dia sejam das mais amistosas. Isto fica mais evidente em um sistema como o nosso,
segundo SOUZA JNIOR.(72) Para o constitucionalista gacho, a supremacia da lei se garante com a
atuao eficaz de um Chefe de Estado. Todavia, sendo nosso sistema de governo uma juno das
funes de chefia de Estado e de Governo, dificilmente o chefe do Poder Executivo poder colaborar para
garantir a supremacia da lei. a concluso que se chega com apoio em SOUZA JUNIOR:
a raiz do problema est em que ningum pode ser, ao mesmo tempo, partidrio e suprapartidrio, parcial
e imparcial, representante do todo e expresso da parte. Desse modo o Presidente ou atua como chefe
de Estado, em posio arbitral, ou atua como chefe de governo, integrado perfeitamente em partido
poltico (73)
Ademais, o Executivo sempre foi tentado a legislar e at criou instrumentos para isso, pois "em quase
todos os Estados contemporneos, e sem dvida nos principais dentre os que aderem ao regime
constitucional pluralista, o Executivo, ostensiva ou disfaradamente, pode legislar, pode editar atos com
fora de lei" ,(74) lembra FERREIRA FILHO.
Entretanto, o que o Executivo pode fazer regulamentar as leis, jamais editar atos normativos que
invadam o espao da lei e do Poder Legislativo. "O regulamento realmente nada mais do que uma
interpretao dada pelo Chefe do Poder Executivo s normas contidas na lei. No mais do que isto"(75)
anota MACHADO. At porque o regulamento est hierarquicamente vinculado ao disposto em lei e desta
sempre dependente, "est abaixo da lei. Logo, no a pode nem ab-rogar, nem modificar. Deve, sim,
submeter-se s disposies legais, inspirando-se em suas diretivas, sem as contrariar".(76)
Excepcionalmente podem existir regulamentos que avancem sobre campo reservado lei. Isso parece
ficar mais claro quando h uma colaborao, ainda que velada, do Poder Legislativo, que deixando de
regular inteiramente a atividade tributria mediante lei, deixa espao aberto para "regulaes" ulteriores
sobre outros aspectos integrantes da exigncia fiscal. Tal postura censurvel quando se tem em mente
que a relao jurdica da decorrente deve pautar-se pela legalidade. Nesse sentido MACHADO:
Realmente, fcil compreender que bem pouco valeria a afirmao, feita pela Constituio Federal, de
que s a lei pode instituir tributo, se o legislador pudesse transferir essa atribuio, no todo ou em parte, a
outro rgo estatal, desprovido, segundo a Constituio, de competncia para exerccio da atividade
normativa (77)
2.5 O exerccio da atividade legislativa pelo Poder Executivo: uma contingncia

A realidade bem mais complexa que a teoria, pois muito mais rica e diversificada, ficando sob a
influncia das mais variadas injunes polticas, econmicas e sociais. Tambm a pretexto de aperfeioar
a atividade legislativa, modernamente se passou a permitir que o Executivo participasse ativamente do
processo legislativo, possibilitando-se que muitos de seus atos viessem a ser convolados em lei. Tal
circunstncia permitiria um maior dinamismo na elaborao da lei e tambm a produo de uma norma
mais atualizada ou apta a encontrar efetividade.
que como lembra CAPPELLETTI "[...] os parlamentos atribuiram-se tarefas to numerosas e diversas
que, para evitar a paralisia, encontraram-se ante a necessidade de transferir a outrem grande parte da
sua atividade".(78) E segue o mestre italiano: "e esses outros a quem a atividade foi transferida so,
principalmente, o o executivo e os seus rgos derivados, com toda uma sria de entidades e agncias,
a que foram confiadas tarefas normativas e administrativas." Para completar as idias fica a concluso de
FERREIRA FILHO:
Incapazes de fazer o que se torna imprescindvel, sem coragem para tomar medidas inadiveis, porm
impopulares, as cmaras do plenos poderes ao Executivo, para que este faa o que tem de ser feito,
inclusive modificando por decreto, as leis do pas, e agente as conseqncias (79)
A existncia de lei torna-se mais um requisito formal, apenas para atender o mandamento constitucional
que prev a instituio de tributos mediante lei. Mas quando a lei incompleta e acaba conferindo
faculdades regulamentares e permitindo que outros atos normativos, dos quais a maioria parlamentar no
toma conhecimento, integrem a regra instituidora dos tributos e finalmente definam sua hiptese de
exigibilidade? Desnecessrio lembrar os problemas que isso trouxe ao nosso sistema tributrio.
FERREIRA FILHO, lucidamente reconhece o problema quando diz que "o princpio da legalidade continua
de p [...] mas est de p com um carter meramente formal. Significa to-somente que necessrio ato
do Parlamento ou do Executivo no caso de delegao ou do domnio regulamentar". (80)
2.6 A crtica do papel ativo do Executivo na criao da lei
Em nosso pas, a Constituio prev expressamente a possibilidade de exerccio da atividade legislativa
pelo Poder Executivo quando menciona a faculdade que tem o Presidente da Repblica de adotar atos
com fora de lei.(81) Isto significa, na prtica, que sendo a lei um critrio formal de regulao da atividade
tributria, qualquer outro ato normativo com fora de lei capaz de fazer as vezes desta mas
obviamente sem os necessrios rigores para sua edio.
Embora seja poltica e sociologicamente explicvel e at justificvel o fenmeno, quando se fala de
tributos a coisa muda de figura. Nesses casos, a possibilidade de legislar fortemente condenada pela
doutrina tributarista nacional, que entende inexistir para a adoo de tributos mediante medida provisria
o pressuposto da urgncia.(82) CARRAZZA, inclusive, aponta para o atrito entre o princpio da legalidade
e a edio de medidas provisrias:
importante realar que a medida provisria excepciona o princpio pelo qual cabe primacialmente ao
Poder Legislativo e no ao Executivo inovar, em carter originrio, a ordem jurdica [...] em hiptese
alguma a medida provisria pode criar ou aumentar tributos. S a lei ordinria pode faz-lo (83)
J sob a gide da Constituio passada BALEEIRO se insurgia contra a utilizao dos decretos-leis,
antecedentes histricos das medidas provisrias e como estas meio empregado pelo Executivo para a
elaborao de normas com fora de lei:
Ora, a votao do tributo e de sua aplicao pelo povo atravs dos parlamentares, constitui princpio
cardeal dos regimes representativos e democrticos, que no existem sem votao dos tributos e das
despesas pelos representantes do pas [...] o vocbulo lei refere-se lei ordinria e nunca ao decreto-lei
(84)
Alimentada por essas crticas que foi fermentando a idia de conter-se a utilizao desses atos, o que
resultou na Emenda Constitucional n. 32/2001, que ao mesmo tempo em que restringia a atividade
legislativa do Poder Executivo, no ressalvou a utilizao de medidas provisrias para o trato de matria
tributria, grande anseio de parcela da doutrina. Desnecessrio dizer que a adoo de medidas
provisrias para a instituio de tributos vinha sendo chancelada pelo Tribunal encarregado de realizar o
controle sobre tais atos h muito tempo, o que pode explicar a lacuna proposital da Emenda.

Assim, no h como deixar de notar o avano do 2., introduzido no art. 62 da Constituio,

determinando que a instituio ou majorao de impostos, mediante medida provisria, seja feita com
observncia do princpio da anterioridade ( exceo daqueles a que a prpria Constituio ressalva a
aplicao deste princpio),(85) sendo que os efeitos s se produziriam no exerccio financeiro seguinte ao
que houvesse sido convertida em lei. Diriam ainda os queixosos e no sem uma boa parcela de razo
que o preceito no limita a atuao do Poder Executivo federal diante de sua aberta preferncia pela
instituio de contribuies sociais.
Quanto s medidas provisrias em tramitao antes da Emenda n. 32/2001, continuam em vigor, at que
sejam revogadas por nova medida provisria (agora editadas sob a nova regulamentao) ou at serem
definitivamente apreciadas pelo Congresso Nacional. o que diz o art. 2. da ltima emenda
constitucional. Em outras palavras, a emenda constitucional acabou emprestando s medidas provisrias
editadas anteriormente uma eficcia paralegal, pois elas acabam valendo quase tanto quanto as leis
ordinrias e muito mais que as novas medidas provisrias que porventura venham a ser editadas aps 11
de setembro de 2001.
PARTE 3: O Judicirio e a lei
3.1 A interpretao da lei
A interpretao da norma deve levar em conta as suas finalidades, os seus objetivos e a sua vocao
para resolver problemas que precisam de efetiva soluo. A postura do julgador, ao dizer qual a regra
aplicvel ao caso concreto, mais sria e jurdica quando inicia pela busca no sistema jurdico de normas
aptas soluo da contenda. Aps essa etapa escolhe-se dentre as regras qual aquela que realmente se
ajusta situao apresentada. Assim, a interpretao parte da lei e pressupe a boa-vontade do
intrprete para com ela, pois como diz PONTES DE MIRANDA, "com a antipatia no se interpreta
ataca-se; porque interpretar pr-se do lado do que se interpreta". (86)
Mas alm destes postulados, h na interpretao da lei um papel criativo e poltico, inerente prpria
atividade, como lembra CAPPELLETTI,(87) pois o juiz sempre realizar escolhas a partir de suas idias
pessoais e opinies polticas, conforme sua formao moral e compreenso do fenmeno jurdico. E a
importncia desses fatores tamanha que o ilustre professor florentino chega at a dizer que no h
diferena essencial entre julgar e legislar no papel criativo do direito.(88) Ainda que assim no fosse, o
Poder Judicirio constitucionalmente um "Poder" ao lado do Executivo e do Legislativo e tanto quanto
estes age sobre a atividade normativa, seja aplicando, negando a aplicao ou interpretando as leis na
soluo das controvrsias que lhe so apresentadas.
Sendo o Judicirio, na prtica, o responsvel pelo modo de aplicao das leis e o sentido que elas iro
adquirir, natural que a integrao do texto normativo adquira um carter paralegislativo. Assim, a lei sai
do Poder que a elaborou e ir adquirir a conformao do Poder que definir o modo de sua atuao
legtima ou justa. por isso que RIGAUX diz que "as normas dependem das instituies que as aplicam;
mais exatamente, a instituio que escolhe a norma aplicvel e determina-lhe o sentido por seus
prprios mtodos de interpretao". (89)
Para isso contribuiu fortemente a legislao de cunho mais intervencionista e social, que difere do
restante por ser muito mais uma declarao de princpios e objetivos do que propriamente uma
delimitao do lcito e do ilcito, daquilo que se deve ou no se deve fazer. Este tipo de lei, que aponta
direes a serem seguidas e atingidas progressivamente, gerando incerteza quanto ao seu alcance,
obviamente favorece uma jurisprudncia mais especulativa e criadora, pois como anota CAPPELLETTI
"quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna tambm o espao
deixado discricionariedade nas decises judiciais". (90)
Outros fatores tambm favorecem para que a atividade jurisdicional se torne mais poltica, pois
necessrio que algum estabelea um vnculo entre aquela previso abstrata contida na lei e as
exigncias prprias do caso concreto. Desse modo
o juiz , por mltiplas razes, coagido a fazer obra criadora. Primeiro, porque toda norma tem
necessidade de ser interpretada. Depois, porque nenhuma codificao poderia prever a diversidade das
situaes de vida, e a previso do mais sbio dos legisladores frustrada pelo progresso das tcnicas,
pela modificao das condies econmicas e sociais, pela evoluo dos costumes e pela variao da
moral resultante disso. Mais do que o legislador, as cortes e os tribunais esto aptos a seguir passo a
passo as alteraes da sociedade e a estabelecer conexes at ento despercebidas (91)

Essa mesma legislao social favoreceu a politizao do Judicirio, onde h campo receptivo para
ataques s normas infraconstitucionais. Alguns juzes parecem estar imbudos de um sentimento de
justia, e no sem razo, pois por vezes o mesmo ideal parece no ter sido consubstanciado em atos
normativos. Pensam estes magistrados que, pelo fato de terem estudado Direito, compreendem-no
melhor do que os membros do Parlamento, que nada conhecem do direito embora o produzam em
larga escala.
Mas nem todos vem com bons olhos essa forma de julgamento de carter poltico. Os partidrios de uma
forma mais restritiva na interpretao dos textos legais entendem faltar ao Judicirio a legitimidade
advinda de eleies, existente na composio do Executivo e Legislativo, como lembra
CAPPELLETTI.(92) A crtica de BONAVIDES tambm substancial pois para ele "a interpretao,
quando excede os limites razoveis em que se h de conter, quando cria ou inventa contra legem [...]
perniciosa, assim garantia como certeza das instituies". (93)
3.2 O controle da lei e seus limites
prprio dos pases que adotam sistemas democrticos que a lei, como os demais atos administrativos,
seja controlvel. O que importa saber at que ponto esse controle pode ser exercido e atingir o ato
legislativo. Ao passo que "nos pases de Common Law, se ensina e aceita, mansa e pacificamente, a
criao do direito pelo juiz, falando-se claramente em judge made law", anota FERREIRA FILHO,
nos pases de direito escrito, entretanto, essa criao negada, j que o juiz est jungido a aplicar a lei
que feita pelo Parlamento. Todavia, por meio da interpretao, constrem no raro os juzes regras
novas, embora oficialmente consideradas implcitas na lei (94)
A questo do juiz ser um agente criador de direito, tanto quando o legislador, ainda est longe de ser
abertamente resolvida no sistema romano-germnico. KELSEN parece admitir mais explicitamente que o
magistrado fique prximo funo legislativa, pois "o juiz, portanto, sempre um legislador tambm no
sentido de que o contedo da sua deciso nunca pode ser completamente determinado pela norma
preexistente de Direito subjetivo". (95)
J no que tange s decises judiciais proferidas por mais de um magistrado, ou seja, mediante a
participao de mais de um juiz, KELSEN v nelas um maior grau de abstrao e generalidade,
colocando-as mais prximas ao direito legislado: "a funo criadora de Direito dos tribunais
especialmente manifesta quando a deciso judicial tem o carter de um precedente, ou seja, quando a
deciso judicial cria uma norma geral" ,(96) ensina o mestre de Viena. Mas KELSEN parece restringir tal
carter paralegal e normativo das decises judiciais aos sistemas que admitam esta verdade como
princpio: "dentro de tal sistema jurdico, os tribunais so rgos legislativos exatamente no mesmo
sentido em que o rgo chamado legislativo no sentido mais restrito e comum do termo. Os tribunais
so criadores de normas jurdicas gerais". (97)
Entretanto, mesmo entre os que relutam em afirmar categoricamente esta funo normativa do judicirio,
quase legiferante, h os que reconhecem que a atividade jurisdicional inova no mundo jurdico ao
interpretar a lei. Existiria, portanto, uma amplitude quanto ao modo de interpretao da lei, a que
CAPPELLETTI denomina de "criatividade judiciria",(98) que ele parece ter reconhecido como inevitvel
diante de textos que consagram valores dependentes de maior concretude, como o caso daqueles
inseridos na Constituio.
H nessa tarefa um poder criativo do direito, quase legislativo, como anota CAPPELLETTI,(99) embora
ele faa questo de censurar os que julgam como se fossem legisladores: "o bom juiz bem pode ser
criativo, dinmico e ativista e como tal manifestar-se; no entanto, apenas o juiz ruim agiria com as formas
e as modalidades do legislador".(100) E a prtica tem confirmado o acerto de tal procedimento,
principalmente porque o direito positivo no pode esgotar as hipteses de regulao dos problemas
cotidianos. O que existe um rumo, um parmetro objetivo inscrito em uma regra. Para os demais casos,
que fogem ao campo de incidncia da norma existiria o prudente arbtrio judicial. Assim, a crtica de
CAPPELLETTI parece dirigida mais s arbitrariedades escolha proposital dos magistrados pela regra
que julgam ideal quando existe norma pronta e acabada no direito positivo.
Porm, h um ponto sensvel em que a atividade jurisdicional vai at ao mago da lei, atingindo-a
inclusive no plano legislativo.(101) Isso verifica-se quando "o controle da conformidade de uma disposio
legislativa com uma norma substancial da Constituio atinge a 'soberania' do legislador",(102) nas
palavras de RIGAUX. KELSEN diz que "a reviso judicial de legislao uma transgresso evidente do
princpio da separao dos poderes".(103) Na prtica isso significa que toda vez que se exercita o

controle de constitucionalidade se est a admitir, ao menos em tese, uma possibilidade de censura do

Poder Judicirio ao ato produzido pelo legislativo.
Mas h parmetros para o exerccio desse controle sobre a lei, ainda que feito de forma mais ampla e
quase legislativa, especialmente no que diz respeito matria tributria, em que tantas vezes isso feito
sem muita ateno ao texto legal. Mas concluses apressadas, com atropelo lei no so de melhor
tcnica. A norma de tributao s existe por fora da lei e nos termos em que definidos por esta. Seu
afastamento puro e simples mediante o controle da constitucionalidade ignora que isso deve ser
exceo e no regra.
Assim, no demasiado lembrar que mesmo ao exercer o controle da constitucionalidade o Judicirio no
mais que um legislador negativo, jamais um integrador ou legislador do caso concreto. Isso o tem dito
reiteradamente a mais alta Corte do pas.(104) Todavia, nem sempre fcil respeitar tais limites quando
se quer um controle de contedo da lei posio sustentada por parcela razovel da doutrina. (105)
3.3 Da presuno ordinarizao do controle de constitucionalidade
Nosso sistema jurdico foi erigido na "supremacia da Constituio sobre os demais atos normativos", pois
como diz FERREIRA FILHO " dele que decorre o controle de constitucionalidade das leis".(106) A este
pensamento somava-se, h algum tempo atrs, antiga mxima de hermenutica no sentido da presuno
de constitucionalidade da lei, como ensinava CARLOS MAXIMILIANO.(107)
Todavia, aos poucos vai se sedimentando a idia de que a lei no se presume necessariamente
constitucional, mesmo que ela tenha sido elaborada mediante um processo normativo previsto na
Constituio. Hoje h uma preferncia clara dos magistrados pelo texto constitucional, mesmo que
existam leis que sejam conseqncia da aplicao da Lei Maior. Esse pensamento cristalizado na
emblemtica afirmao de NOGUEIRA para quem "o papel do juiz contemporneo o de aplicar a
Constituio". (108)
A existncia de um contexto social favorvel crtica dos polticos enxerga nos atos destes uma
contaminao muitas vezes incurvel, inclusive minando o mais expressivo deles. H at quem fale na
inexistncia da presuno de constitucionalidade, como MORO, invocando a necessidade de
interpretao " luz da realidade".(109)
Tal postura indubitavelmente no soa como a mais adequada quando se pensa no direito como cincia
jurdica: ela certamente traz mais riscos do que as solues para os problemas que busca solucionar. O
fenmeno confirmado e criticado por BONAVIDES, para quem "o constitucionalismo contemporneo
sacrifica a juridicidade das Constituies para no raro cair exatamente no extremo oposto de uma
valorizao exclusiva e unilateralssima do social". (110)
CAPPELLETTI leva a crer que o incremento do controle de constitucionalidade est fortemente vinculado
ao descrdito do trabalho realizado pela maioria parlamentar na elaborao da lei.(111) Porm,
certamente esta mudana de rumos tem conseqncias e efeito colaterais. Do ponto de vista tributrio ela
propulsora de uma grande instabilidade quanto prpria exigncia fiscal, quer no seu aspecto temporal,
quantitativo, qualitativo e outros desdobramentos. Vale a lembrana de GRECO, quando afirma que "nem
tudo o que incomoda inconstitucional". (112)
Um pas que almeja um sistema jurdico srio certamente no pode conceber tamanha facilidade e
predisposio para a impugnao das leis, pois a valorizao do Direito passa por uma maior
considerao acerca da legalidade. A lei merece mais respeito do que lhe devotado nos dias atuais. H
a necessidade de se institurem mecanismos mais rigorosos para a proteo da norma legislada, mas
sempre de forma razovel e legtima. No se advoga aqui qualquer soluo parecida com aquela dada
pela Carta de 1937,(113) mas algo precisa ser feito.
Fica o pensamento de BONAVIDES para quem "a moderna metodologia de interpretao da Constituio
ampliou demasiadamente a importncia do fator poltico ao ocupar-se da matria social, empobrecendo
assim a consistncia jurdica da Constituio normativa". (114)
3.4 Alteraes no controle de constitucionalidade das leis
BONAVIDES, com grande clareza e objetividade identifica que "a moderna interpretao da Constituio
deriva de um estado de inconformismo de alguns juristas com o positivismo lgico-formal, que tanto
prosperou na poca do Estado liberal".(115) Isso sem dvida no deixou de ter suas repercusses no

mbito tributrio em que tudo parece constitucionalizar-se cada vez mais e com maior velocidade. A
prpria densidade normativa do texto constitucional e seu carter minudente parecem reforar esta carga
atrativa.
Com relao s contribuies sociais, em que as normas vinculam tributos a finalidades tal como as
demais normas de contedo impreciso , h um novo parmetro para o controle de constitucionalidade
pois, como afirma GRECO "as indagaes no buscam mais saber o que decorre do que foi feito, mas
sim o que preciso fazer para que algo ocorra no futuro e para que se atinja certo resultado". (116)
por isto que GRECO chega a falar numa "alterao da tica da constitucionalidade", pois at ento o
que tnhamos era uma perspectiva diferente, onde se reputava constitucional um conceito inserido no
texto constitucional.(117) Hoje passa a existir uma nova referncia para a verificao da validade
constitucional dos textos legais pois as suas normas.
sero vlidas em funo do que elas visam ou daquilo para que elas servem [...] Com isto, a feio de
constitucionalidade se altera, pois deixa de apoiar-se no que existe (fato gerador, requisito formal de lei
complementar etc), para situar-se na verificao da existncia, ou no, de compatibilidade entre aquela
previso e objetivo previsto na Constituio (118)
Assim, como deixa claro o professor paulista, h um novo parmetro de valorao da constitucionalidade
das leis, pois realiza-se "uma verificao de compatibilidade, no sentido de aferir se a previso est na
direo qualificada pela Constituio, se est voltada produo daquele resultado etc, caso em que ser
constitucional". (119)
3.5 O controle de constitucionalidade como fato poltico stricto sensu
Mas todas estas consideraes tampouco podem olvidar a dimenso poltica da lei, fruto de um acordo da
maioria, e que tambm ir influenciar, de forma determinante o controle de sua legitimidade. Sendo a lei
um fato poltico, o ataque mais consistente que lhe for dirigido necessariamente ser tambm nesse
campo. Via de regra, uma vez elaborada a lei e esgotada a fase essencialmente poltica a discusso
no perder esta caracterstica, mas ganhar revestimentos jurdicos para que possa ser deduzida em
juzo.
E o ponto em que o jurdico toca o poltico no controle da constitucionalidade, pois segundo
BONAVIDES o exerccio desta atividade por um rgo judicirio leva a
um grave problema terico, decorrente de o juiz ou tribunal investido nas faculdades desse controle
assumir uma posio eminencialmente poltica. Com efeito, ao adquirir supremacia decisria tocante
verificao de constitucionalidade dos atos executivos e legislativos, o rgo judicirio estaria tutelando o
prprio Estado (120)
A esfera jurdico-tributria tambm recebeu o impacto do fenmeno, como se manifestou BALEEIRO
quando disse que "as decises no escapam dum mnimo irredutivelmente poltico. Nas federaes e nos
pases de controle judicial das leis, os tribunais mais altos valem como instituies polticas". (121)
Interessante observar que em nosso pas parece haver uma verdadeira febre pelo controle da
constitucionalidade, no s observada nos ttulos de obras doutrinrias, trabalhos acadmicos, mas
tambm na prtica jurdica: muitos profissionais do direito s se sentem realmente juristas quando emitem
um juzo acerca de um princpio constitucional ou tomam parte num processo onde h uma discusso
dessa ordem. A partir da, tudo vira constitucional. O advogado ir dizer que lei invlida, ilegtima, pois
ela ignora o que seja a Constituio, para impressionar o seu cliente. Conseguido esse intento prossegue
at a ponto de convencer o Judicirio: necessria a declarao de inconstitucionalidade com reduo
de texto, de preferncia no incio da relao processual e antes que possa surgir qualquer objeo mais
sria a tal tentativa.
Na esfera tributria, onde as disputas "ocorrem por discordncia do contribuinte em cumprir exigncia
tributria",(122) uma linha de atuao, notadamente constitucional, ir marcar as aes propostas.(123) O
primeiro argumento do contribuinte, ao se opor ao tributo, ser sempre de ordem constitucional e com isto
ele ter garantido, pelo menos em tese, a possibilidade de acesso at a mais alta Corte do pas. E se
antes, para algum ser considerado um bom advogado seria necessrio ter forte formao constitucional
e ser talvez um constitucionalista , pode-se dizer, sem medo de errar, que hoje todo advogado
tributarista que se preze deve ser, antes de mais nada um inconstitucionalista...

O Judicirio tambm parece ser bem sensvel a tais apelos, tendo em vista que muitos juzes s parecem
se sentir realmente juzes na melhor acepo do termo quando conseguem reconhecer alguma
inconstitucionalidade em texto normativo, qualquer que seja. E o prprio sistema constitucional e
processual cmplice dessa facilidade, pois embora nos tribunais se exija quorum qualificado para esta
declarao, nada impede que um juiz, isoladamente, declare a inconstitucionalidade de qualquer ato
normativo mediante provocao, num flagrante descompasso entre o procedimento de elaborao da
norma e aquele utilizado para censur-la.
MENDES menciona que tambm na Alemanha, no raro, a discusso poltica continua no Judicirio: "na
prtica, deve-se reconhecer que o processo do controle abstrato de normas tem sido instaurado,
normalmente, por iniciativa da oposio, que procura impor a sua prpria posio poltica".(124) Esse
fenmeno tambm mencionado por BERGEL:
A luta das foras sociais prossegue depois da entrada em vigor da lei. O meio jurdico pode reagir contra
a regra imposta. Para que uma lei viva, ela tem de ser acatada no meio jurdico e tem de ser aplicada
pelos jurisdicionados (125)
3.6 A influncia do sistema common law
Outro dado relevante e que tambm explicaria a gradativa diminuio de importncia do princpio da
legalidade o fato de o direito contemporneo no ser mais um sistema puro. Onde antes se podia traar
uma linha rgida separando os sistemas romano-germnico e o common law, hoje j no se faz de forma
to ntida pois "uma evoluo convergente aproximou as duas tradies. Nos Estados Unidos assim como
no Reino Unido, multiplicam-se as leis (acts, statutes), cuja interpretao deixa menos liberdade do que
nas matrias ainda regidas pelo common law".(126) Alm do mais, segundo CAPPELLETTI, uma
expanso do direito legislado, quer no nosso sistema romano-germnico, quer no sistema common law
estimulou o fortalecimento do direito criado jurisprudencialmente.
BERGEL parece no ver mais de forma to clara as caractersticas do sistema romano-germnico,
embora ainda consiga divisar um sistema jurdico de outro:
A primazia da lei no direito positivo implica que o juiz se submeta a ela. Mas, na maioria dos sistemas de
direito escrito, a lei j no constitui o direito e o papel do juiz no se limita ao de uma boca pela qual fala
a lei. Ele possui o poder complementar de aplicao, de interpretao e de adaptao dos textos que se
assimila a certo poder normativo, mesmo quando no , como nos pases de common law, o criador
principal do direito (127)
certo que a aproximao dos sistemas jurdicos trouxe at ns princpios distantes do nosso sistema
jurdico, como o devido processo legal, que a doutrina tende a incorporar como um princpio de direito
processual.(128) Entretanto, essa constatao rpida no deve levar a alguns exageros, como os que se
tem visto em nossa doutrina. Alguns como NERY JUNIOR chegam a ponto de fazer apologia de princpios
da common law, como o due process of law, que teria sido incorporado ao nosso ordenamento
constitucional, no art. 5., LIV, da nossa Constituio e traduzido como devido processo legal. Segundo
ele, "a clusula due process of law no indica somente a tutela processual, como primeira vista pode
parecer ao intrprete menos avisado",(129) mas permite que se conclua que sua existncia em nosso
Direito Constitucional poderia at substituir o princpio da legalidade:
o devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito, em seu aspecto substancial. No
direito administrativo, por exemplo, o princpio da legalidade nada mais do que manifestao da
clusula substantive due process (130)
Embora no parea concordar integralmente com a afirmao, BARROSO no a refuta. Segundo ele "o
princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles
esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia",(131) sendo que
mesmo nos Estados Unidos o aspecto material da razoabilidade ou clusula do devido processo legal
(o substantive due process) se "tornou fundamento de um criativo exerccio de jurisdio
constitucional". (132)
No campo tributrio NOGUEIRA advoga o emprego do princpio do devido processo legal para adequar a
obrigao tributria aos seus princpios constitucionais,(133) salientando a adoo do judicial review como
uma clara opo de nossas Constituies republicanas, permitindo uma liberdade irrestrita na apreciao
de leis tributrias, como ele explica: (134)

 claro que o mero exame de legalidade no afeta a higidez da norma legislada, que se supe, at ento,
afinada ao figurino da Constituio. apenas a partir do ato judicial que firme o choque da lei com a
constituio que o controle a invalidar para o caso concreto ou em tese erga omnes conforme o
procedimento instaurado. O limite do controle, como visto, se define dentro do prprio sistema
constitucional, motivo pelo qual no pode ser exercido de forma discricionria (juzo de convenincia,
escolha ou oportunidade), ou, com maior razo, arbitrariamente, carecendo, ele prprio, para se legitimar,
da indispensvel fundamentao vlida (135)
Esse entendimento que adota princpios de common law certamente aponta para uma maior atuao
jurisdicional e uma menor relevncia do direito legislado, pois ser o Judicirio o responsvel pelo
adequado tratamento jurdico do caso concreto, relegando a lei a um papel menor. Por mais estranho que
isto possa parecer at mesmo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de alguns casos, lanou mo
do princpio, ignorando completamente nossa tradio jurdica, ainda que tivesse em vista preservar e
ressalvar um correto exerccio da atividade legislativa.(136) Contra esta tendncia BARROSO esboa
uma reafirmao do papel do direito legislado escrito quando diz que a "razoabilidade deve ser aferida,
em primeiro lugar, dentro da lei. a chamada razoabilidade interna, que diz com a existncia de uma
relao racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins". (137)
Concluso
Nenhum estudo que se proponha a ter um mnimo de seriedade pode ficar satisfeito com a crtica pura e
simples, acomodada e irresponsvel. Mais do que criticar necessrio apontar solues e buscar
alternativas melhores aos problemas apresentados. No h sentido na especulao acadmica se ela
no for voltada para a soluo dos problemas contemporneos e reais, que atrapalham a vida das
pessoas e impedem o florescimento de uma sociedade melhor, mais justa e mais harmnica.
Enquanto no se realiza a to necessria "reforma no interior dos espritos" (138) preconizada por
MOOG, torna-se necessrio repensar o princpio da legalidade, em especial no campo tributrio. De outra
forma, invariavelmente o princpio ser esvaziado e gerar a indesejvel insegurana jurdica, pois
parafraseando FERREIRA FILHO "s o pleno restabelecimento da supremacia da lei, mas da lei orientada
para Justia, que pode salvar essa civilizao". (139)
A concepo de nosso ordenamento jurdico, erigida em torno da lei, deveria conter mecanismos para sua
preservao mais eficaz. Se isso no for feito, teremos que responder pergunta: por que e para que so
aprovadas leis? Qual a sua finalidade? Por outro lado, parece que essa tarefa poderia ser infinitamente
mais fcil pela autuao conjunta dos trs Poderes da Repblica, pois todos eles esto submetidos ao
imprio da lei ainda que um deles tenha primazia na sua elaborao.
Nesse ponto seria melhor a conteno do controle da constitucionalidade da lei na via difusa, inclusive
com a limitao legal da eficcia daquelas decises proferidas em julgamentos monocrticos, pois at
hoje nosso Direito Constitucional tem como dogma a eficcia retroativa da declarao de
inconstitucionalidade, sem que se tenha questionado o motivo por que isto ocorre num sistema onde as
leis se presumem constitucionais, permitindo que qualquer membro do Judicirio principalmente
aqueles que oficiam nas instncias iniciais ponha por terra um trabalho construdo pela sociedade
representada pela maioria que aprovou a lei no Legislativo.
Impossvel, pois ignorar o grande alerta de SOUZA JUNIOR da pura e simples transladao de institutos
jurdicos(140) aliengenas para nosso cotidiano, realizadas por aqueles que moldaram nossos institutos
jurdicos. No possvel simplesmente importar princpios jurdicos e mecanismos que funcionam dentro
de realidades distintas e em contextos completamente diferentes dos nossos sem que surjam problemas
da falta de adaptao desses institutos. Fica a advertncia de CARVALHO, clara e direta:
padece o Direito brasileiro de uma srie de impropriedades cuja origem deve ser buscada no vezo
antiptico de importar conhecimentos ao invs de colh-los no campo extraordinariamente frtil da
reflexo sobre nossa prpria realidade jurdica (141)
Por outro lado, como se pode querer seriamente o resguardo da lei e a sua preservao se qualquer
integrante do Judicirio pode, individualmente, passar por cima de um ato complexo oriundo de outro
Poder invariavelmente o produto do trabalho de centenas de pessoas ? No mnimo, o que se espera,
que a censura do ato legislativo, ou mesmo a sua desconstituio, s se realize por rgo de igual
hierarquia e magnitude constitucional do que aquele que a produziu. Fora disso no se pode falar em
harmonia e simetria entre os Poderes dentro do sistema romano-germnico. Fatalmente iramos cair
dentro do direito jurisprudencial se que j no estamos beira do seu precipcio que conduz a ele.

Tambm a diminuio da atividade legislativa pelo Executivo permitiria ganhos ao sistema jurdico e o
pouparia da vulgarizao normativa. Este deveria velar para que a lei fosse cumprida e apenas expedir
regulamentos que fossem fiis devotados ao cumprimento das disposies legislativas. Embora possa
parecer bvio, no custa dizer que os atos normativos hierarquicamente inferiores aos regulamentos,
como as portarias e instrues no deveriam tratar de assunto que no derivassem obrigatoriamente dos
decretos regulamentares. A prudncia recomenda a cautela na edio desses atos, bem como a explcita
remisso de seu fundamento de validade.
Por sua vez, o Legislativo auxiliaria muito se evitasse a profuso de leis muitas delas divorciadas da
realidade , o que no contribui de forma alguma para que sejam mais conhecidas ou respeitadas. O
pensamento comum que impossvel conhecer a totalidade das leis, motivo suficiente para que muitas
no tenham aplicao ou serventia. A atividade legislativa deveria ser, ou ao menos retomar, a idia de
ROUSSEAU,(142) a expresso da vontade geral e, como tal, reservada para aquelas hipteses em que a
sociedade busca vigorosamente a concretizao de um ideal, passando a lei a ser a corporificao dessa
vontade construda politicamente. A lei fruto de maiorias eventuais no possui carter de perenidade e
seu significado desaparece assim que surja consenso e disposio da maioria em sentido contrrio.
E aqui, onde h mais de meio sculo se discute a chamada "justia fiscal", que SOUZA j definiu como a
"organizao e funcionamento dos rgos encarregados de decidir as questes entre o fisco e os
contribuintes, suscitadas pela aplicao das leis e regulamentos tributrios",(143) a questo toma ainda
mais vulto, tendo em vista que sem uma legislao plenamente inteligvel, quer quanto ao seu alcance,
quer quanto ao seu vigor, exato significado e constitucionalidade, jamais se atingir um plano ideal para
pautar as relaes entre o fisco e o contribuinte.
que a valorizao da legalidade trar o equilbrio necessrio relao entre o Estado e o cidado,
permitindo que ambos tenham a exata noo do quanto devido e do que deve ser entregue ao fisco,
resultando "praticamente na possibilidade dada ao contribuinte de conhecer e computar os seus encargos
tributrios com base exclusivamente na lei",(144) segundo diz COELHO, evocando lio de Alberto
Xavier.
S quando percebermos a importncia da lei, dentro do princpio da legalidade, poderemos falar em um
Direito Tributrio slido, bem definido e com rumos certos. E se h alguma seriedade entre os estudiosos
da tributao eles no deixaro de perceber que os tributos existem para a manuteno do Estado e este
para o bem da sociedade: quando a medida da proviso daquele for certa, estvel e adequada
certamente esta ser mais justa e melhor para os que a remuneram.
Isso por si s j seria suficiente para realizar a to acalentada reforma tributria, com a substituio do
sistema tributrio atual por outro mais simples, lgico e eficiente, menos propcio a embates judiciais. Uma
reviso do sistema arrecadatrio estatal deve ampliar o nmero de seus financiadores, com a
conseqente eliminao do grande nmero de benefcios fiscais discutveis ou de utilidade social
duvidosa. Tributos facilmente compreensveis e com alquotas mais baixas favoreceriam o desempenho
da atividade econmica, pois evitar-se-ia que tantos talentos fossem ocupados com uma tarefa que
poderia ser muito mais simples e eficaz. Infelizmente nosso pas ainda desperdia intelectos que passam
boa parte do tempo a engendrar meios mais rebuscados de transferir dinheiro da populao para os
cofres pblicos assim como assiste, em contrapartida, crebros que se ocupam com o desenvolvimento
de ardilosos mecanismos para se furtarem ao cumprimento das vidas investidas estatais no patrimnio
de seus clientes.
Mas essa tarefa no pode ficar no meio do caminho, pois no basta a reforma do Sistema Tributrio
Nacional estabelecido na Constituio. necessrio que se avance numa ampla e profunda reviso do
Cdigo Tributrio Nacional, para que ele seja mais completo, prtico, sistematizado e atualizado,
incorporando a nova realidade e determinando um enxugamento da legislao to anacrnica quanto
extravagante.
Nessa equalizao entre a necessidade de carrear recursos ao ente estatal e a vontade de pagar-se
contribuies razoveis teramos a medida justa entre o que a sociedade pode e precisa investir para
manter um organismo que deveria devolver a esta, em benefcios, o que dela tira em pecnia. Vale
lembrar que a razo de ser desta entidade arrecadadora servir coletividade, sendo que ela s se
legitima no plano ontolgico quando a sociedade percebe que o seu esforo de custeio compensado
pelo proveito que ela mesmo acaba recebendo.
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VI, exceto suas alneas "a" e "b" de seu 1, em suas partes marcadas em negrito, bem como dos incisos
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POLETTI, Ronaldo. O controle da constitucionalidade das leis, p. 62.
preciso enfatizar que a essncia do direito tributrio reside na integral submisso do poder estatal rule of law, de tal modo
que, respeitados os postulados fixados pela prpria Constituio, a eficcia da atividade governamental em matria tributria
resulte sempre condicionada por tudo quanto haja sido fixado pelo legislador em sede jurdica adequada, vale dizer, por tudo
quanto tenha sido ditado pelo Poder Pblico em lei. (STF, ADIn 1.296-7/PE, Voto do Min. Celso de Mello, grifo do relator).
Qualquer subsdio ou iseno, reduo da base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a
impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule
exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuio.
opinio que parece ter o respaldo da doutrina: Por fora do princpio da legalidade o regulamento no pode, por iniciativa
prpria e sem texto legal, conceder isenes ou incentivos fiscais (CARRAZZA, Roque. Curso de Direito Constitucional
Tributrio, p. 215).
RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, vol. 1, pgs. 243/244.
CANOTILHO lembra a gradual alterao do sentido da lei, originariamente material para um critrio mais formal tal como o
que empregamos aqui. Ensina o mestre portugus: Muitas das questes relativas ao conceito de lei no podem divorciar-se
dos respectivos pressupostos sociolgicos e polticos. No desenvolvimento secular do conceito de lei detectou-se quase
sempre uma dimenso material, traduzida na exigncia de uma qualidade intrnseca (expresso do justo, da razo, do bem
comum). Ao assinalar-se a vinculao da lei s exigncias do bem comum, de certo que lei se associava uma dimenso
poltica. A lei era considerada como um instrumento de reforma e indubitvel que a lei legalizou importantes transformaes
polticas e sociais em sintonia com as exigncia da justia e do interesse pblico. Lembremo-nos das declaraes dos direitos
e da nova conformao do direito em domnios como os da igualdade religiosa, liberdade de expresso, liquidao de nus
feudais, etc. Todavia, na teoria constitucional do sculo XIX, a lei passa a pouco e pouco, a instrumento de conservao. Falar
na superioridade da lei e do parlamento falar da ascenso vitoriosa da classe burguesa; exigir que a lei fosse geral e se
limitasse definio das bases gerais dos regimes jurdicos, estava em perfeita consonncia com o postulado da abstinncia
estadual de uma sociedade imvel e imutvel; falar de preferncia da lei, do seu carcter primrio, em oposio ao carcter
derivado dos regulamentos e actos administrativos, era exprimir, muitas vezes, sobretudo nas estruturas polticas dualsticas, o
confronto do Governo e da burocracia com o rgo da sociedade civil (parlamento). (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional, p. 832. Grifos do autor).
MACHADO, Hugo de Brito. Princpios jurdicos da Tributao da Constituio de 1988, p. 36. Carrazza adverte: a lei tributria
que no observa as caractersticas da abstrao e generalidade inconstitucional, por desobedincia ao princpio da tripartio
do poder. Tal seria o caso da lei que mandasse tributar apenas uma pessoa (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito
Constitucional Tributrio, p. 211).
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit., p. 205.
Pontes de Miranda estranhamente chama o princpio da legalidade de princpio da legaritariedade (PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcante. Comentrios Constituio de 1967, tomo V, p. 576).
FALCO, Amlcar. Fato Gerador da obrigao tributria, p. 7.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 157.
O princpio da legalidade fundamental ao Estado de Direito, tendo origem no direito tributrio em carter consuetudinrio,
sofrendo modificaes ao longo do tempo diante das influncias das posturas poltico-filosficas do Estado de Direito. (CAIS,
Cleide Previtalli. O processo tributrio, p. 33).

Art. 5. [...] II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; Art. 150. Sem prejuzo
de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I exigir
ou aumentar tributo sem lei que o estabelea.
CARRAZZA, Roque Antonio. Ob. cit., p. 158.
MACHADO, Hugo de Brito. Os princpios jurdicos da Tributao na Constituio de 1988, p. 17.
MACHADO, Hugo de Brito. Ob. Cit., p. 18.
MACHADO, Hugo de Brito. Ob. Cit., p. 19.
NOGUEIRA, Alberto. Os limites da legalidade tributria no Estado democrtico de direito, p. 26.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 181.
LEAL, Roger Stiefelmann. A judicializao da poltica, p. 230 e seguintes.
GRECO, Marco Aurlio. Contribuies sociais: uma figura sui generis, p. 50.
MUNHOZ, Francisco de Assis. O Princpio da Legalidade no sistema Constitucional e no Sistema Tributrio, p. 127.
O legislador no se limita a descrever um fato tal como ele , maneira do socilogo, mas, baseando-se naquilo que ,
determina que algo deva ser, com a previso de diversas conseqncias, caso se verifique a ao ou a omisso, a obedincia
norma ou a sua violao. (REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito, p. 35. Grifo do autor).
Se emprega a palavra dever-ser para designar qualquer dos sentidos, no s o sentido da norma que prescreve uma
determinada conduta mas tambm o sentido da norma que positivamente permite uma determinada conduta ou a autoriza
(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 133).
REALE, Miguel .Lies Preliminares de Direito, p. 87.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 51.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit, p. 10 e seguintes.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit., p. 76.
KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 9.
VON JHERING, Rudolf. A Luta pelo Direito, p. 65.
VON JHERING, Rudolf. Ob. cit., p. 77.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit., p. 43.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit., p. 73 e seguintes.
CLVE, Clmerson Merlin. A lei no Estado Contemporneo, p. 125.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo, p. 13.
SOUZA, Rubens Gomes de. Estudos de Direito Tributrio, pgs. 189/190.
CLVE, Clmerson Merlin. Ob. cit., p. 130.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores?, p. 44.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit., p. 129.
NOGUEIRA, Alberto. Ob. cit., p. 18.

Como nosso Cdigo no disciplina em termos pormenorizados os tributos, esto estes submetidos a uma legislao
especfica, a essa altura fragmentria, ou melhor dizendo, catica, circunstncia que torna nossa problemtica tributria ainda
mais sutil que a dos franceses. (NOGUEIRA, Alberto. Ob. cit. p. 21).
GRECO, Marco Aurlio. Ob. cit., p. 104.
KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 68.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit., p. 130.
FALCO, Amlcar. Ob. cit., p. 8.
Lei deve conter todos os elementos e supostos da norma jurdica tributria (hiptese de incidncia do tributo, seus sujeitos
ativo e passivo e suas base de clculo e alquotas) CARRAZZA, Roque Antonio. Ob. cit., p. 161). Tambm MACHADO quando
diz que o verdadeiro sentido do princpio da legalidade exige que todos os elementos necessrios determinao da relao
jurdica tributria, ou mais exatamente, todos os elementos da obrigao tributria principal, residam na lei (MACHADO, Hugo
de Brito. Ob. cit., p. 28). No mesmo sentido Francisco de Assis Munhoz. Ob. cit., p. 154.
o que diz Alberto Nogueira: Nos ltimos tempos em especial a partir da Segunda Guerra Mundial vem se
desenvolvendo uma tendncia cada vez mais forte de se introduzir no texto constitucional um maior nmero de preceitos que
alcanam praticamente toda vida social. (NOGUEIRA, Alberto. Ob. cit., p. 104).
CLVE, Clmerson Merlin. Ob. cit., p. 130.
NOGUEIRA, Alberto. Ob. cit., p. 84.
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria, p. 28.
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, 1.
Direito Tributrio positivo o ramo didaticamente autnomo do Direito formado pelo conjunto das proposies jurdicas
(normativas e no-normativas), que correspondam, direta ou indiretamente, instituio, arrecadao e fiscalizao de
tributos. (CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributria, p. 83).
Serve o direito, portanto, de instrumento de to importante desgnio estatal. As normas que constituem esta parte do direito se
designam direito tributrio, em seu conjunto. nitidamente um sub-ramo do direito administrativo, porque regula relaes
jurdicas entre administrao e administrados (Ruy Cirne Lima), o que da essncia do direito administrativo. (ATALIBA,
Geraldo. Ob. Cit., p. 29).
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: Sistema Tributrio, p. 276.
O leitor jamais deve esquecer que a inflao funciona como um imposto o Estado aufere receita por abusar da capacidade
de pintar pedaos de papel que passam a valer mais caro que o custo da pintura e foi essa a carga tributria que cresceu
explosivamente nesse perodo at 1994. Com efeito, a primeira e nica revolta nacional contra impostos criados sem
representao foi a mobilizao da sociedade contra a inflao, ou mais precisamente contra o imposto inflacionrio, para o
qual, sem dvida, jamais houve lei autorizadora (A segunda revolta, artigo de Gustavo Franco, Revista Veja, nmero 1750,
So Paulo, Editora Abril, 8 de maio de 2002, p. 102).
A imposio legal de exigncia tributria deriva da condio de soberania do Estado, o chamado jus imperii, atravs do qual
arrecadar o dinheiro necessrio manuteno da mquina estatal e dar atendimento s necessidades sociais da populao.
(VILLELA, Gilberto Etchaluz. Teoria da exigibilidade da obrigao tributria, p. 16).
O Estado no grava pelo prazer de manter abarrotadas suas arcas, seno para contingenciar carncias, da o princpio de que
a um supervit oramentrio desordenado, prefervel um dficit razovel. (SIDOU, J. M. Othon. A natureza social do tributo,
p. 5).
Ora, a votao do tributo e de sua aplicao pelo povo atravs dos parlamentares, constitui princpio cardeal dos regimes
representativos e democrticos, que no existem sem votao dos tributos e das despesas pelos representantes do pas.
(BALEEIRO, Aliomar. Ob. cit., p. 42).
A defesa do sistema tributrio e do prprio regime poltico do pas processa-se por um conjunto de limitaes ao poder ativo
de tributar. Delas, o mais importante, por suas implicaes polticas e jurdicas, o da legalidade dos tributos. (BALEEIRO,
Aliomar. Ob. cit., p. 3).
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio, p. 9.
NOGUEIRA, Alberto. Os limites da legalidade tributria no Estado Democrtico de Direito, p. 104.

O rdio, primeiro, o cinema e, sobretudo, a televiso do ao homem comum uma sensao de intimidade com o chefe do
governo que nem nas antigas oligarquias os membros do grupo dirigente percebiam. Isso se espelha na sem-cerimnia com
que a eles se referem, como se se tratasse de um vizinho, ou de um companheiro de trabalho. Essa sensao de intimidade ,
alis, estimulada pelos governantes que procuram entreter uma atmosfera de simpatia em redor de si. No outro o fito das
reportagens sobre a vida familiar, a simplicidade, os gostos e os pendores do lder poltico. (FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. Do processo legislativo. Ob. cit., p. 127).
O brasileiro mdio enxerga no Estado a figura de um pai, criador e protetor. Ele venera o Estado, acredita que possa fazer
milagres e, portanto, tudo espera dele: apoio, obras, empregos... Quando mais o chefe de Estado se aproximar da imagem
paternal, mais conquistar o corao do povo. (SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha . A crise da democracia no Brasil, pgs.
65/66). Esta associao fortemente radicada no imaginrio nacional, de imenso cunho paternalista, fica exasperada pelo nosso
mazombismo como disse Vianna Moog, pois aqui a culpa sempre dos outros (cf. MOOG, Vianna. Bandeirantes e Pioneiros,
p. 106).
SIDOU, J. M. Othon. Ob. cit., p. 81.
Nesse sentido, por todos: VILLELA, Gilberto Etchaluz. Ob. cit., p. 56 e seguintes.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 387.
KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 389.
CLVE, Clmerson Merlin. A lei no Estado contemporneo, p. 131.
CLVE, Clmerson Merlin. Ob. cit., p. 124.
No regime presidencial, a hipertrofia do Poder Executivo fato de observao histrica, a cuja inexorvel ao no escaparam
os prprios Estados Unidos (BALEEIRO, Aliomar. Ob. cit., p. 16).
Se o Presidente se posiciona, com imparcialidade, acima das correntes partidrias, ter condies de atuar muito bem como
chefe de Estado, na preservao, como verdadeiro magistrado, das regras do jogo poltico, garantindo os princpios
democrticos da supremacia da Lei e da igualdade de oportunidades (SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A crise da
democracia no Brasil, p. 93).
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Ob. cit., pgs. 95/96.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit., p. 160.
MACHADO, Hugo de Brito. Os princpios jurdicos da Tributao na Constituio de 1988. p. 30.
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MACHADO, Hugo de Brito. Ob. cit., p. 29.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores?, p. 43. No mesmo sentido tambm Manoel Gonalves Ferreira Filho: na medida
em que o Estado se imiscua no domnio econmico e no domnio social, para proteger os economicamente fracos, os
Parlamentos se viram cada vez mais impossibilitados de desempenhar as tarefas que dele eram esperadas. (FERREIRA
FILHO, Do Processo Legislativo, p. 121).
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit., p. 123.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit., p. 128.
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei,
devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
CARRAZZA, Roque Antonio. Ob. cit., p. 177.
CARRAZZA, Roque Antonio, ob. cit. p. 184. No mesmo sentido MACHADO: A instituio, como o aumento, dos demais
tributos atravs de medidas provisrias, em princpio no nos parece possvel, mas no exclumos essa possibilidade em
situaes especiais. (MACHADO, Hugo de Brito,. ob. Cit., p. 42) e tambm MUNHOZ ( MUNHOZ, Francisco de Assis. O
princpio da legalidade no Sistema Constitucional e no Sistema Tributrio, p. 155).
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, p. 42. A defesa da legalidade pelo Ministro foi ferrenha:
Prevaleceria apenas o discricionarismo do Poder Executivo num regime que estabelece, como um dos princpios
fundamentais, a independncia e a harmonia dos Poderes Nacionais. [...] Certo que a Constituio exige lei para criao ou
majorao do tributo. E aos princpios inerentes ao regime adotado na C.F. repugna que a lei, para tal fim, seja substituda por
um ato do Executivo. A C.F. Quer um pronunciamento expresso do Poder Legislativo na decretao do tributo. No lhe basta

uma aprovao tcita e presumida. O velho PIMENTA BUENO j era intransigente nessa matria de legalidade dos tributos.
(pp. 42-44).
Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s
produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967, tomo I, p. 5.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores?, p. 13 e seguintes.
CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 27.
RIGAUX, Franois. A lei dos juzes, p. 16.
CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 42.
RIGAUX, Franois. Ob. cit., p. 185.
CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 50.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 441.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo, p. 189.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 212.
KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 216. E Kelsen faz questo de refutar claramente a tese segundo a qual cabe ao judicirio apenas a
funo de intrprete do direito legislado: Nossa anlise da funo judicial demonstra que a viso segundo a qual tribunais
apenas aplicam o Direito no conta com a sustentao dos fatos. (p. 217).
KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 216.
CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 73.
Efetivamente, eles so chamados a interpretar e, por isso, inevitavelmente a esclarecer, integrar, plasmar e transformar, e no
raro a criar ex novo o direito. Isto no significa, porm, que sejam legisladores. (CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores, p.
74).
CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 74.
Interessante notar que o rgo responsvel por este controle em ltima instncia, em nosso pas, faz questo de dizer que age
como legislador negativo.
RIGAUX, Franois. Ob. cit., p. 28.
KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 385.
(...) a declarao de inconstitucionalidade, se acolhida como foi requerida, modificar o sistema da Lei pela alterao do seu
sentido, o que importa sua impossibilidade jurdica, uma vez que o Poder
Judicirio, no controle de constitucionalidade dos atos normativos, s atua como legislador negativo e no como legislador
positivo (ADI 1822/DF, Pleno, j. 26/6/1998, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 10/12/99, p. 3, RTJ 172/02, p. 425). A concesso
desse beneficio isencional traduz ato discricionrio que, fundado em juzo de convenincia e oportunidade do Poder Pblico,
destina-se, a partir de critrios racionais, lgicos e impessoais estabelecidos de modo legtimo em norma legal, a implementar
objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade. A exigncia constitucional de lei formal para a
veiculao de isenes em matria tributria atua como insupervel obstculo postulao da parte recorrente, eis que a
extenso dos benefcios isencionais, por via jurisdicional, encontra limitao absoluta no dogma da separao de poderes. Os
magistrados e Tribunais que no dispem de funo legislativa no podem conceder, ainda que sob fundamento de
isonomia, o beneficio da excluso do crdito tributrio em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critrios
impessoais, racionais e objetivos, no quis contemplar com a vantagem da iseno. Entendimento diverso, que reconhecesse
aos magistrados essa anmala funo jurdica, equivaleria, em ltima anlise, a converter o Poder Judicirio em inadmissvel
legislador positivo, condio institucional esta que lhe recusou a prpria Lei Fundamental do Estado. de acentuar, neste
ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judicirio s atua como legislador negativo
(RTJ 146/461, rel. Min. CELSO DE MELLO). (AGRAG 138344/DF, 1. T., j. 2/8/1994, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/95, p.
12989).

 o caso de Alberto Nogueira. (NOGUEIRA, Alberto. Os limites da legalidade tributria no Estado Democrtico de Direito, p.
30).
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Ob. cit., p. 200.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, p. 371: Todas as presunes militam a favor da validade de um
ato, legislativo ou executivo (...). Os tribunais s declaram a inconstitucionalidade de leis quando esta evidente, no deixa
margem sria objeo em contrrio. Portanto, se, entre duas correntes de idias apoiadas por jurisconsultos de valor, o
Congresso adotou uma, o seu ato prevalece. A bem da harmonia e do mtuo respeito que devem reinar entre os poderes
federais (ou estaduais), o Judicirio s faz uso da sua prerrogativa quando o Congresso viola claramente ou deixa de aplicar o
estatuto bsico, e no quando opta por determinada interpretao no de todo desarrazoada..
NOGUEIRA, Alberto. Ob. cit., p. 78.
MORO, Sergio Fernando. Afastamento da presuno de constitucionalidade da lei. In: Jus Navigandi, n. 40. Disponvel em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=117> Acesso em: 10.Dez.2001: O Direito Constitucional deve ter em vista a
realidade a qual se dirige. No Brasil, isso significa que se faz necessria prtica constitucional que leve em considerao a
pobreza e o desequilbrio na distribuio do poder poltico existentes, uma espcie de "Direito Constitucional da Pobreza", para
o qual a tcnica de afastamento da presuno de constitucionalidade da lei pode representar significativo papel.
BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 443.
CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 65.
GRECO, Marco Aurlio. Contribuies sociais: uma figura sui generis, p. 149.
Pontes de Miranda refere que na Constituio de 1937 era possvel que cada uma das Casas do Congresso confirmasse a lei
declarada inconstitucional, mediante aprovao por dois teros, para tornar ineficaz a declarao de sua inconstitucionalidade
realizada pelo Judicirio (ob. cit., pgs. 22/23).
BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., pgs. 441/442.
BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 434.
GRECO, Marco Aurlio. Ob. cit., p. 38.
GRECO, Marco Aurlio. Ob. cit., p. 41.
GRECO, Marco Aurlio. Ob. cit., p. 42.
GRECO, Marco Aurlio. Ob. cit., p. 42.
BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 272.
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, XV (prefcio).
CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributrio, p. 179.
Das quinzes argies de inconstitucionalidade colacionadas por Cleide Previtalli Cais e apreciadas pelo TRF da 3. Regio,
todas tiveram sua inconstitucionalidade declarada (CAIS, Cleide Previtalli. Ob. Cit., pp. 185-188).
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional, pgs. 59/60.
BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito, p. 87.
RIGAUX, Franois. Ob. cit. p. 153.
BERGEL, Jean-Louis. Ob. cit, p. 90.
ASSUNO, Lutero Xavier. Princpios de Direito na Jurisprudncia Tributria.
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, p. 31.
NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 32.

BARROSO, Luis Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Constitucional, p. 69.

BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 65.
NOGUEIRA, Alberto. Ob. cit., p. 86.
NOGUEIRA, Alberto. Ob. cit., p. 118.
NOGUEIRA, Alberto. Ob. cit., p. 131.
Na ADIn 2.019-6/MS, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 1./7/1999, realiza-se o controle da constitucionalidade da lei, tomando por base
o art. 5., LIV, da Constituio, onde estaria o princpio da razoabilidade. Mais significativo, no entanto, a Medida Liminar na
ADIn 1.158-8/AM, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/12/1994, onde o Ministro relator diz claramente: Todos sabemos que a
clusula do devido processo legal - objeto de expressa proclamao pelo art. 5., LIV, da Constituio - deve ser entendida, na
abrangncia de sua noo conceitual, no s sob o aspecto meramente formal, que impe restries de carter ritual
atuao do Poder Pblico, mas, sobretudo, em sua dimenso material, que atua como decisivo obstculo edio de atos
legislativos de contedo arbitrrio ou irrrazovel. A essncia do substantive due process of law reside na necessidade de
proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se revele opressiva, ou como
no caso, destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade..
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do Processo Legislativo, p. 70.
MOOG, Vianna. Bandeirantes e Pioneiros, p. 183.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do Processo Legislativo, p. 130.
H tambm que se considerar a inadequao do modelo poltico aos valores scio-culturais histricos do Pas. Refere-se aqui
a situao decorrente da importao de frmulas polticas para realidades bem distintas e s vezes at opostas realidade em
que foram geradas. (SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A crise da democracia no Brasil, p. 31).
CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributria, p. 139.
ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social, p. 48.
SOUZA, Rubens Gomes de. Estudos de Direito Tributrio, p. 190.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: Sistema Tributrio, p. 279.