REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA, 2. poca, nm. 9 (2002), pgs.

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DERECHO PENAL MNIMO Y NUEVAS

FORMAS DE CRIMINALIDAD *
GIORGIO MARINUCCI **
EMILIO DOLCINI

Sumario
1. Punto de partida: nuevas formas de criminalidad; 2.
Las tendencias reduccionistas de un sector de la doctrina
penal: el llamado Derecho penal mnimo; 3. Las respuestas de los tericos del Derecho pena mnimo a las nuevas
formas de criminalidad; 4. El Derecho penal mnimo:
una propuesta neoliberal o neoliberalista?; 5. Derecho penal mnimo, criminalidad organizada y atentados a las
instituciones democrticas; 6. Derecho pena liberal o Derecho penal mnimo?

1. Punto de partida: nuevas formas de criminalidad

En los ltimos decenios el rostro de la criminalidad en las sociedades europeas ha cambiado radicalmente: han surgido nuevos fenmenos, que han llegado a ser ms numerosos y ms graves, los que en el
pasado representaban una feliz rareza. Aludiremos esquemticamente
a estos fenmenos, pues se trata del banco de prueba sobre los cuales
valoraremos las propuestas poltico criminales expuestas bajo la bandera del Derecho penal mnimo.
* El presente trabajo est destinado a los Studi in memoria del prof. Gian Domenico Pisapia
** Traduccin a cargo de Ral Carnevali Rodrguez (Universidad Catlica del Norte
y Universidad de los Andes, Chile. Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra).

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1.1. Mucha de estas situaciones anormales se radican en el mundo

de los negocios. Las noticias relativas a los escndalos financieros, de
proporciones gigantescas, no slo aparecen con frecuencia en los diarios econmicos, sino que tambin en las primeras pginas de todos los
peridicos. Resulta difcil precisar un grupo de empresas de importancia que no est o no haya estado recientemente envuelto en al menos
uno de estos escndalos. No se trata de hechos cuya repercusin se
mantenga dentro de los lmites nacionales, la globalizacin de los mercados financieros manifiesta tambin estas situaciones patolgicas. Balances falsos funcionales para importantes evasiones fiscales, informaciones no verdicas sobre la situacin econmica de la sociedad,
la creacin de fondos negros a disposicin de administradores vidos
o deshonestos son, entre otros, atentados a la confianza de los inversores. La consecuencia, casi automtica, de la traicin a esta confianza es
la fuga en masa de los capitales extranjeros, la cada de las cotizaciones
burstiles, la ruina de los pequeos ahorradores, la afectacin del sistema bancario, los que terminan, algunas veces, con la clausura de las
fbricas y el despido de los operarios.
En Italia tales escndalos han sido frecuentes y llamativos, sobre todo
en los ltimos veinte aos. No se trata, sin embargo, de un fenmeno
solo italiano. La literatura criminolgica de los principales pases europeos nos informa de la ubicuidad de las principales tipologas de ilcitos econmicos de grandes dimensiones. La difusin de estos sucesos
en todos los pases de Europa occidental ha generado una creciente
atencin de los rganos de la Comunidad Europea: cada vez y con ms
frecuencia, los legisladores nacionales son llamados a tipificar nuevas
formas de ilcitos econmicos, como ha sucedido, por ejemplo, con el
insider trading 1, o bien, para prever diversas formas de criminalidad
econmica, como la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
conjuntamente con la de los administradores 2.
1
Para un exhaustivo examen acerca del insider trading en el ordenamiento italiano, introducido en la Ley de 17 de mayo de 1991 n. 157, conforme a la directiva CEE
n. 89/592 de 13 de noviembre de 1989, cfr. MUCCIARELLI, Speculazione mobiliare e diritto penale, 1995, con amplia bibliografa. Tambin, para apreciar el Derecho comparado, cfr. asimismo, SEMINARA, Insider trading e Diritto penale, 1989.
2
A propsito de una reciente convencin internacional en materia de criminalidad econmica Segundo protocolo de la Convencin relativa a la tutela de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (Convencin P.I.F.) de 19 de junio de
1997 que dispone la configuracin por parte de los Estados miembros de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, cfr. DOLCINI, Principi costituzionali e diritto
penale alle soglie del nuovo millennio, Rivista Italiana de Diritto e Procedura Penale,
1999, pp. 19 y ss. La introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en otros sectores del Derecho penal ha sido tambin prevista, adems, en dos

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1.2. Estrechamente relacionados a la criminalidad econmica estn

los constantes acuerdos corruptos entre el mundo poltico y el mundo de
los negocios. As pues, la construccin de nuevos caminos, la
ampliacin de las redes de transporte pblico urbano en particular,
las del ferrocarril metropolitano, la creacin de nuevos basureros
para la descarga de desechos, el suministro de implementos y
maquinarias a la administracin pblica han proporcionado
frecuentemente la ocasin en la experiencia italiana de estos aos
recientes convenciones suscritas por los Estados miembros del Consejo de Europa: la
Convencin sobre la proteccin penal del medio ambiente, Estrasburgo, 4 de noviembre de 1998, en Srie de Traits europens, 172, (art. 9) y la Convencin penal sobre la
corrupcin, Estrasburgo, 27 de enero de 1999, Srie de Traits europens, 173, (art. 18
y 19). Para una exposicin de las tendencias de las legislaciones europeas y extraeuropeas sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, cfr. TIEDEMANN, La
responsabilit penale delle persone giuridiche nel diritto comparado, Rivista Italiana
de Diritto e Procedura Penale, 1995, pp. 615 y ss. Por ltimo, el amplio y profundo trabajo de DE MAGLIE, Societas delinquere potest. Unindagine di diritto italiano e comparado, 1999. Sobre las primeras experiencias expuestas en Francia, despus que el Cdigo penal de 1994 introdujo la responsabilidad penal de los entes colectivos, cfr. los
trabajos de FRANCHI, A quoi peut bien servir la responsabilit pnale des personnes
morales?, Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, 1996, pp. 277 y ss.;
VICHNIEVSKY, Bilan sommaire de la mise en oeuvre de la rpression lencontre des
personnes morales, Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, 1996,
pp. 289 y ss.; PINIOT, Table ronde. Evaluation compare des deux voies rpressives,
Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, 1996, pp. 293 y ss. Sobre orientaciones del Derecho penal estadounidense, cfr. DE MAGLIE, Sanzioni pecuniarie e tecniche di controllo dellimpresa. Crisi e innovazioni nel diritto penale statunitense, Rivista Italiana de Diritto e Procedura Penale, 1995, pp. 88 y ss. Un significativo ndice
acerca de las orientaciones hoy dominantes en Europa sobre este tema se encuentra
tambin en Corpus Iuris recante disposizioni penali per la protezione degli interessi finanziari dellUnione Europea, presentado en 1996 como conclusin a los trabajos realizados por una comisin de expertos constituida por iniciativa del Parlamento Europeo: el proyecto, determinado a los delitos all expuestos, prev la responsabilidad
penal de los entes colectivos (art. 14). El texto del Corpus Iuris y la relacin que lo
acompaa pueden leerse en Verso un spazio giudiziario europeo. Corpus Iuris contenente disposizioni penali per la tutela degli interessi finanziari dellUnione Europea,
1997, pp. 33 y ss. Una posicin contraria respecto a la tendencia general a favor de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, se manifiesta en el Cdigo penal de la
Federacin Rusa, en vigor desde 1 de enero de 1997, cuyo art. 19, al precisar los requisitos generales para la responsabilidad penal, hace una especial referencia a la
persona fsica. Al respecto, con referencia a los trabajos preparatorios, en los cuales
tambin se expuso la idea opuesta, cfr. DEL TUFO, Il nuovo codice penale russo: un primo sguardo dinsieme, en Il codice penale della Federazione Russa, trad. Italiana,
1998, pp. 58 y ss. En Italia, en el proyecto de la Ley Dini-Diliberto, aprobada por la Cmara de Diputados el 24 de marzo de 1999 y transmitido al Senado el 25 de marzo de
1999, contiene la ratificacin de una serie de Actos internacionales elaborados en base al art. K 3 del Tratado de la Unin Europea, el art. 6 se prev la delegacin al Gobierno para la configuracin de una responsabilidad administrativa (por tanto, no penal) de las personas jurdicas a cuyo beneficio se haya cometido el delito.

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para que importantes sumas de dinero pasen desde las empresas a los
partidos polticos, a cambio del otorgamiento de concesiones,
solicitudes y favores de diverso genero.
Los daos globales que este tipo de prcticas ilcitas suponen se
pueden resumir: por un lado, la corrupcin de los empleados pblicos
y de los representantes pblicos ha provocado una devastadora crisis de
confianza en la rectitud e imparcialidad de la administracin pblica y
en las propias instituciones democrticas; por otro lado, las empresas
corruptoras han obtenido un enorme provecho, perjudicando a sus
competidores honestos y, sobre todo, a la colectividad, que ha pagado
por cada obra pblica sumas muy superiores a las que corresponden.
Los amplios daos provocados por esta clase de fenmenos corruptos ha sido repetidamente subrayada, con dramtica eficacia, por el Gobernador de la Banca italiana Antonio Fazio: El dao ms grave que las
formas de corrupcin, ahora judicialmente perseguidos, han provocado
a la economa italiana est constituido por la interferencia que tales
fenmenos han ejercido sobre el buen funcionamiento de la economa
basada en la competencia. Adems de los efectos que desincentivan una
sana competencia, se manifiestan diferencias relevantes entre el valor de
las obras realizadas con criterios de favoritismo y corrupcin y el valor
de aquellos que habran sido obtenidos a travs de costos efectuados
segn criterios de eficiencia y de economicidad 3. Pues bien: Formas
de corrupcin difundidas en las relaciones entre empresas y esfera pblica han aumentado los gastos, lesionado el buen funcionamiento del
mercado, obstaculizado las seleccin de proveedores y de mejores productos. El xito de esta tasacin impropia, que al final recae sobre los
ciudadanos, con la consiguiente distorsin en la ubicacin de los recursos, se est manifestando con una gravedad que asusta 4.
Por otra parte, este tipo de comportamientos no es exclusivo de las
vicisitudes italianas de los ltimos aos: as lo testimonian las alarmantes relaciones de los representantes de los pases europeos y extraeuropeos ms desarrollados presentes en la Sptima y Octava conferencia Internacional sobre Corrupcin (IACC), que tuvieron lugar en
Pechino en 1995 5 y en Lima en 1997, respectivamente. Asimismo, en el
mbito europeo, algunas recientes convenciones que imponen a los EsFAZIO, Etica ed economia, en, Razionalit economica e solidariet, 1996, p. 37.
FAZIO, Relazione del Governatore della Banca dItalia del 1993, en: Il Sole-24
Ore Documenti, 1 giugno 1993, p. 15. Sobre los daos macroeconmicos de la corrupcin. Cfr. entre otros, FORTI, La corruzione del pubblico ammnistratore. Linee di una
indagine interdisciplinare, 1992, p. 23.
5
Cfr. Anti-Corruption for Social Stability and Development, The Collected Works of
the Seventh International Anti-Corruption Conference, Pechino, 1996.
3
4

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tados contratantes a intensificar la lucha contra la corrupcin de los

funcionarios pblicos nacionales y extranjeros 6. En tema de corrupcin, Italia puede, en todo caso, jactarse por el descubrimiento y la represin por parte de la magistratura de un nmero particularmente significativo de hechos, sobre todo, por efecto de la investigacin Manos
limpias, llevada a cabo por jueces de Miln. Es as, que toda una clase poltica ha sido expulsada y decenas de los ms altos dirigentes de
grandes empresas nacionales y extranjeras han aportado sus rostros a
las imgenes librescas de los criminales de cuello blanco.
1.3. El mundo empresarial es protagonista de otro importante captulo
de la criminologa contempornea: los atentados al medio ambiente.
No se trata de un fenmeno nuevo, los aos de la reconstruccin de
los pases europeos devastados por la Segunda Guerra Mundial se caracterizaron por una total despreocupacin de las repercusiones daosas ocasionadas por la reanudacin de las actividades industriales, y del
creciente descontrol de las construcciones productivas y urbanas. Asimismo, en los ltimos decenios, el desarrollo industrial ha asumido ritmos cada vez ms acelerados, multiplicando los riesgos para la integridad de los equilibrios ecolgicos y para la salud colectiva.
La acumulacin en el tiempo de fenmenos de contaminacin del
agua y del aire, la difusin de los conocimientos cientficos sobre los
daos inmediatos o futuros que derivan de estos procesos y la verificacin de importantes catstrofes ecolgicas, han puesto de manifiesto
que la falta de respeto por parte de las empresas industriales de las precauciones indicadas por la tcnica, para minimizar los riegos ambientales ofende intereses vitales, tanto individuales como colectivos 7.
Las repercusiones daosas de los atentados al medio ambiente, por
su parte, traspasan frecuentemente los lmites de los Estados: es el caso de los accidentes en centrales nucleares, los derramamientos de
petrleo, los vertidos contaminantes en las aguas de ros que atraviesan
diversos Estados.
6
Nos referimos al Segundo Protocolo de la citada Convencin P.I.F. y a la Convencin de 1999 sobre corrupcin promovida por el Consejo de Europa (cfr. supra n.
2), as como a la Convencin OCSE de 17 de octubre de 1997 sobre lucha a la corrupcin de los funcionarios pblicos extranjeros en las transacciones econmicas internacionales, cuyo texto fue publicado en International Bussines Transactions (and related Documents), 1997, pp. 6 y ss.
7
La doctrina ms autorizada a nivel europeo seala que la negligencia colectiva
de las obligaciones...en materia de proteccin del medio ambiente o de conservacin
del clima es hoy advertida como una amenaza para la existencia de la humanidad:
as JESCHECK, Franco Bricola e la sua opera vista dalla Germania, en: CANESTRARI
(Dir), Il diritto penale alla svolta di fine millennio, 1998, p. 16.

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Como una seal importante, en el mbito europeo, sobre la conciencia acerca de la gravedad de las ofensas a los bienes ambientales
constituye la Convencin sobre la proteccin penal del medio ambiente, de 4 de noviembre de 1998 8. Suscrita por los pases miembros del
Consejo de Europa, establece la obligacin por parte de los legisladores
nacionales de incriminar una serie de agresiones dolosas e imprudentes a los ms diversos bienes ambientales (art. 2 y 3), disponiendo
adems, junto a las clsicas sanciones penales para las personas fsicas
y para las personas jurdicas (art. 6), la confiscacin de los instrumentos del delito, o de bienes de valor equivalente (art. 7), as como la reposicin del bien ambiental ofendido (art. 8).
1.4. Nuestro tiempo est marcado tambin por la expansin y la
evolucin de los fenmenos propios de la criminalidad organizada, que
presentan conexiones siempre muy estrechas, ya sea con el mundo de
los negocios o con el de la poltica.
El enorme caudal de dinero sucio que las ms diversas organizaciones criminales obtienen por el trfico de droga y del comercio ilegal de
armas de guerra, es limpiado a travs de complejas operaciones de lavado 9 y con la complicidad del sistema bancario internacional, el que
es posteriormente reinvertido en las actividades econmicas ms diversas: con el efecto de ir condicionando la vida de bancos y empresas de
primera importancia. La criminalidad moderna organizada tiene, por
su parte, la necesidad de contar con el sostn de exponentes del mundo
poltico, los que a cambio de votos electorales aseguran concesiones de obras pblicas en las que invierten capitales de origen ilcito y,
eventualmente, cuentan con la participacin de magistrados corruptos
o corrompibles para as obtener las absoluciones en los procesos que siguen en su contra.
Tambin el fenmeno de la criminalidad organizada tiene dimensiones internacionales y transnacionales 10, difundida en pases, como
los Estados Unidos de Amrica o Italia, donde tiene races antiguas y se
Cfr. supra n. 2.
Para un profundo anlisis del fenmeno del lavado y de sus efectos daosos a
escala internacional, cfr., en la literatura penal, ZANCHETTI, Il riciclaggio di denaro proveniente da reato, 1997, pp. 1 y ss. Sobre las tcnicas adoptadas por el legislador italiano para contrarrestar este fenmeno, cfr., adems de ZANCHETTI, op. cit., pp. 346 y
ss., MOCCIA Impiego di capitali illeciti e riciclaggio: la risposta del sistema penale italiano, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1995, pp. 728 y ss.
10
Para un lcido cuadro global sobre la fenomenologa y las repercusiones de la
criminalidad organizada e internacional y transnacional sobre la estabilidad econmico-institucional, cfr. BASSIOUNI-VETERE Towards Understanding Organized Crime
and its Transnational Manifestations in Organized Crime, en: BASSIOUNI-VETERE (Dir),
Organized Crime. A Compilation of U.N. Documents 1975-1998, pp. XXVII y ss.
8
9

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alimenta del conspicuo aporte de las filiales de organizaciones criminales extranjeras. En pases de alto desarrollo econmico como Alemania, Francia, Gran Bretaa, Blgica que no tienen tradiciones de
este tipo, las organizaciones, tambin internacionales, han asumido la
gestin del mercado de la droga, la explotacin de la prostitucin, el
trfico de armas; en pases, como Rusia, Rumania o Albania, que han
conocido una continua disgregacin de su sistema econmico-poltico;
qu decir de los notorios fenmenos de criminalidad organizada presentes en los pases de Tercer Mundo productores de la droga.
Este fenmeno de la criminalidad organizada es, desde hace tiempo, el centro de atencin, tanto de la sociologa criminal como de la
doctrina penal. Una significativa confirmacin es la ofrecida por el XI
Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho penal, que se desarroll en Budapest en septiembre de 1999, y que se dedic por completo a este tema 11.
1.5. Un ltimo captulo de la criminologa europea, de enorme
gravedad, se refiere al terrorismo poltico, y en general a los atentados a
la integridad de los Estados.
El terrorismo poltico bajo siglas como Brigate rosse y Rote
Armee Fraktion han ensangrentado en los aos setenta y ochenta la
vida italiana y alemana, culminando con los asesinatos o lesiones de
hombres polticos de relieve, de magistrados, periodistas, representantes del mundo industrial. Con la sospechosa complicidad de los servicios secretos, tambin extranjeros, grupos terroristas han provocado estragos y desastres ferroviarios.
Por otra parte, el asesinato del prof. DAntona en 1999, reivindicada
por las Brigadas Rojas, demuestra que el terrorismo poltico no es un
fenmeno que haya desaparecido en Italia, como de forma optimista se
crea en muchas partes, al punto que se haban avanzado repetidamente propuestas de clausura del pasado con medidas generales de clemencia.
11
Los textos de la relacin general y de las relaciones nacionales presentadas al
Coloquio preparatorio de Npoles (18-20 de septiembre de 1997), sobre los aspectos
de parte general acerca de la criminalidad organizada, han sido publicados en Revue
internationale de droit penal, 1997, pp. 479 y ss. Asimismo, las actas del Coloquio preparatorio de Alejandra, Egipto (8-12 noviembre 1997), relato a la parte especial, fueron publicados en Revue internationale de droit penal, 1998, pp. 11 y ss. En la literatura reciente italiana, cfr. tambin, MOCCIA (Dir), Criminalit organizzata e risposte
ordinamentali. Tra efficienza e garanzia, 1999; AA.VV. I reati associativi. Atti del XXI Convegno di studio Enrico De Nicola, 1998; GIOSTRA-INSOLERA (Dir), Lotta alla criminalit
organizzata: gli strumenti normativi, 1995.

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En cuanto a los atentados a la integridad de los Estados, basta aludir a la lucha violenta que en las etapas ms dramticas asume las caractersticas de un verdadera guerra civil llevada a cabo por la ETA
para la separacin del Pas Vasco de Espaa o por el IRA en Irlanda del
Norte respecto de Gran Bretaa. Tambin Italia ha conocido situaciones de este tipo, cuando, a inicios de los sesenta, una minora de lengua
alemana, tambin con actos terroristas, intent sustraer una parte del
territorio del Estado a la soberana italiana 12.
En estos ltimos aos, Europa ha asistido a la disolucin no consensuada de algunos Estados, lo que se ha realizado sin violencia,
pero con el aporte de potencias extranjeras. Es el caso de la separacin de Eslovenia y Croacia de Yugoslavia, que ha sido el chispazo
por el cual han surgido los conflictos tnicos y polticos que han devastado y lo estn an la regin balcnica. Italia no est del todo inmune a los riesgos de este tipo; as, desde hace algunos aos,
est presente en la vida poltica de nuestro pas un movimiento que
propone la independencia de las regiones septentrionales. Por ahora, no se han verificado episodios de terrorismo, ni han tenido lugar
formas de defensa internacional al movimiento secesionista. Sin
embargo, la amenaza a la integridad nacional no aparece sin importancia, dado el apoyo no disimulado de grupos industriales, que
se representan las ventajas fiscales y econmicas que les puede significar la secesin.

2. Las tendencias reduccionistas de un sector

de la doctrina penal: el llamado Derecho penal mnimo
Como ya se ha anticipado, las nuevas formas de criminalidad presentes en gran parte de los pases europeos, representan un banco de
prueba acerca de la plausibilidad de las propuestas poltico-criminales de los autores del llamado Derecho penal mnimo: la cuestin
comn es la reduccin al mnimo de los lmites del Derecho penal
y la tendencia a la expulsin de estos lmites de aquellas manifestaciones patolgicas.
2.1. Una primera orientacin reduccionista, se debe a la elaboracin de un exponente de la Escuela penal de Frankfurt, Winfried Hasse-

12 Para una revisin de estos episodios y las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales italianas, cfr. MARINUCCI-DOLCINI, Corso di Diritto penale, 2. ed. 1999,
pp. 438 y ss.

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mer 13, que sobre la base de uno de los pilares del Derecho penal liberal
el concepto de bien jurdico deja fuera del Derecho penal todos
aquellos fenmenos sociales patolgicos que no lesionan o ponen en
peligro objetos dignos de ser estimados bienes jurdicos.
Dignos de ser considerados tales seran slo un reducidsimo crculo de bienes individuales, como la vida, la salud, la libertad personal, el
honor, la propiedad y el patrimonio: slo estos bienes tendran las condiciones para el desarrollo de la persona humana seran bienes jurdicos en sentido personalstico, y slo la ofensa de estos bienes causaran vctimas de carne y hueso.
No habra lugar para la tutela penal de bienes colectivos, a menos
que sean instrumentales respecto a los intereses individuales: de por s
los bienes colectivos no mereceran ser considerados bienes jurdicos,
pues se tratara de entidades vagas, cuya ofensa no provocaran vctimas. Se tratara no de bienes, sino de funciones, cuya proteccin
sera legtimamente asegurada por instrumentos diversos al Derecho
penal.
En este Derecho penal reducido, segn Hassemer, del ncleo esencial (Kernstrafrecht) deberan ser excluidos, entre otros, los delitos
econmicos, los delitos tributarios, los delitos ambientales, los delitos
en materia de estupefacientes, el trfico ilegal de armas, etc.
2.2. Al emblema del respeto de los derechos humanos, se mueve a
su vez una segunda y emblemtica orientacin, patrocinada por Alessandro Baratta 14, que propone, asimismo, un Derecho penal mnimo:
esto es, reducir la intervencin del Estado con el arma de la pena, para
dar lugar a otras tcnicas de solucin de conflictos, centradas en sanciones estatales o sobre formas de control social no coercitivo.
El punto de partida de esta propuesta reduccionista est subrayado
por las funciones desplegadas realmente por el Derecho penal en la so13
Cfr. HASSEMER, Spunti per una discussione sul tema Bene giuridico e riforma
della parte speciale, en STILE (Dir), Bene giuridico e riforma della parte speciale, 1985,
pp. 367 y ss.; EL MISMO, Il bene giuridico nel rapporto di tensione tra Costituzione e
diritto naturale, Dei delitti e delle pene, 1984, pp. 109 y ss.; EL MISMO, Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, en SCHOLLER-PHILIPPS (Dir), Jenseits des Funktionalismus-ArthurKaufmann zum 65. Geburtstag, 1989, pp. 85 y ss.; EL MISMO, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, Neue Zeitschrift fr Strafrecht, 1989, pp. 553
y ss., en particular, pp. 557 y ss.; EL MISMO, Alternativ Kommentar- StGB, I, 1990, vor
1, p. 83; EL MISMO, Neue Kriminalitt- neues Strafrecht?, Zur Modernisierung des
Strafrechts, relacin presentada en la Convencin sobre La modernizzazione del diritto penale (Pavia, 31 de octubre de 1992), dactilografiado.
14
BARATTA, Principi del diritto penale minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale, Dei delitti e delle pene, 1985, pp. 443 y ss.

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ciedad: una violencia institucional, puesta al servicio de reducidos grupos, que golpea de forma selectiva a los sectores ms dbiles de la poblacin, utilizando como instrumento la pena carcelaria un instrumento crimingeno, funcional a la produccin y a la reproduccin de
los delincuentes 15. El Derecho penal se legitimara slo a condicin
de que se respete una serie de lmites establecidos para proteger los derechos individuales: principios relativos a las fuentes y la eficacia en el
tiempo de las normas penales (reserva de ley, taxatividad e irretroactividad), principios de poltica criminal que se circunscriben en el mbito o la entidad de la intervencin penal (subsidiariedad, proporcionalidad, idoneidad, efectividad, respeto por las autonomas culturales y
por tanto, de las subculturas de la ilegalidad, personalidad de la responsabilidad penal, como sinnimo de responsabilidad por el hecho
propio culpable, con explcita exclusin de la responsabilidad de las
personas jurdicas).
Para la aplicacin de estos principios, Baratta propone la exclusin
del Derecho penal en una serie de materias: entre otras, la seguridad
en el trabajo..., la corrupcin administrativa, las relaciones entre la mafia y el poder legtimo..., las graves desviaciones de los rganos militares y de los servicios secretos 16.
2.3. Un tercer planteamiento reduccionista en el cual confluyen
apuntes presentes, tanto en Hassemer como en Baratta, se encuentra
manifiesto en el amplio trabajo de Luigi Ferrajoli, titulado Derecho y
razn 17.
El marco ideal en el cual se inscribe la propuesta de Ferrajoli es el
conjunto de principios del Derecho penal elaborados por los iluministas y desarrollados por la doctrina contempornea bajo el signo del Derecho penal liberal. En la polmica con la utopa abolicionista, el autor
cree indispensable el recurso a la pena estatal como instrumento para
evitar el desencadenamiento de incontrolables reacciones punitivas de
las vctimas: con la consecuencia que la pena se justificar slo si se
reduce a un mal menor respecto a la venganza o a otras reacciones sociales 18. El Derecho penal debe asumir las caractersticas de un Derecho penal mnimo, tanto desde la perspectiva de la tipologa y del
quantum de las sanciones, como desde los objetos a tutelar.
BARATTA, Principi..., p. 446.
BARATTA, Principi..., p. 466.
17
FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, 1989. Del mismo
autor, cfr. tambin, Il diritto penale minimo, Dei delitti e delle pene, 1985, pp. 493 y ss.
18
FERRAJOLI, Il diritto penale..., p. 513. En el mismo sentido, cfr. FERRAJOLI, Diritto e ragione..., pp. 237 y ss., pp. 322 y ss., pp. 332 y ss.
15
16

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En cuanto al primer aspecto aquel de la pena, se aspira a la renuncia de ambas tipologas sancionatorias clsicas: la pena privativa
debera, en un primer perodo, reducirse dentro de un lmite mximo
de quince aos, para despus ceder el paso a diversas sanciones; la pena pecuniaria debera desaparecer inmediatamente del arsenal sancionatorio del Derecho penal mnimo, por cuanto es impersonal, desigual y desproporcionada respecto al desvalor de los hechos todos de
relevante gravedad que deberan ser configurados como delitos en el
nuevo Derecho penal. El arsenal sancionatorio del Derecho penal
mnimo estara asegurado por penas parcialmente privativas de libertad personal (semilibertad, detencin de fin de semana, detencin domiciliaria), de penas restrictivas de la libertad de circulacin (prohibicin u obligacin de residencia), as como de penas interdictivas,
configuradas como sanciones principales para los delitos cometidos
con abuso de una profesin, de una funcin pblica, etc. En particular,
segn Ferrajoli, en los caso de bancarrota, fraude, corrupcin, falsedad, las penas interdictivas seran ms adecuadas y eficaces que una
genrica pena restrictiva de la libertad personal 19.
En lo que dice relacin a los objetos de tutela, un programa de Derecho penal mnimo debe... apuntar... a una maciza deflacin de los
bienes penales 20. Un aspecto importante de esta poltica deflacionaria es una idea de bien fuertemente restrictiva, que acoge la concepcin personalista de bien jurdico elaborada por Hassemer. Segn Ferrajoli, deberan considerarse como bienes slo aquellos cuya lesin
se concreta en perjuicio de otras personas de carne y hueso 21.
El Derecho penal mnimo debera excluir las numerosas normas
que actualmente protegen bienes supraindividuales no inmediatamente referidos a personas de carne y hueso. En primer lugar, por
expresa indicacin de Ferrajoli, tal suerte deberan correr los delitos
contra la personalidad del Estado 22, como por ejemplo, la banda armada, la asociacin terrorista, la insurreccin armada contra los poderes del Estado, la guerra civil. La misma suerte les debera corresponder a todos los delitos de intento; as, contra la integridad, la
independencia o la unidad del Estado. La regulacin general de la tentativa sera suficiente para asegurar la represin de estos hechos 23.
19
20
21
22
23

FERRAJOLI,
FERRAJOLI,
FERRAJOLI,
FERRAJOLI,
FERRAJOLI,

Diritto
Diritto
Diritto
Diritto
Diritto

e
e
e
e
e

ragione...,
ragione...,
ragione...,
ragione...,
ragione...,

p.
p.
p.
p.
p.

417.
479.
481.
481.
482.

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3. Las respuestas de los tericos del Derecho penal

mnimo a las nuevas formas de criminalidad
La exclusin del Derecho penal de graves fenmenos que afligen a
las sociedades contemporneas, pone de manifiesto el problema de individualizar las tcnicas alternativas de control, ya que es difcil pensar
que hechos de este gnero queden privados de una alguna respuesta.
Es as, que los autores del Derecho penal mnimo se inclinan por
proponer la abolicin total de categoras completas de normas incriminadoras: es el caso, por ejemplo, en la visin de Ferrajoli, de todos
los delitos asociativos (asociacin para delinquir, asociacin mafiosa,
asociacin terrorista o subversiva, etc.), de la guerra civil, de la insurreccin armada contra los poderes del Estado. Para estos delitos no
sera necesaria una respuesta incluso extrapenal del ordenamiento,
por cuanto, por un lado, bastara la represin del delito-objeto y por
otro, sera ilegtimo mantener cualquier norma sancionatoria, pues se
tratara de castigar la mera sospecha de otros delitos que no se logran
probar 24. La misma suerte la abolicin total estara reservada a
los delitos de intento, ampliamente presentes en el ordenamiento italiano. As, entre los delitos contra la personalidad del Estado (por ejemplo, los atentados contra la integridad, la independencia o la unidad del
Estado, el atentado contra la Constitucin, el atentado contra los rganos constitucionales, etc.). Segn Ferrajoli, normas de este tipo, para
ser legtimas, deberan comprender los extremos de la tentativa, y en
particular, la idoneidad de los actos para lograr el objetivo hacia el cual
se dirigen; as pues, para asegurar este resultado es suficiente la normativa general de la tentativa prevista por va general para todos los
delitos 25.
Por regla general, los tericos del Derecho penal mnimo creen indispensable el recurso a tcnicas de control estatal alternativas a la penal.
Un amplio espacio se le concede ante todo al Derecho administrativo, que se lo caracteriza, de modo importante, por el empleo de meras
sanciones pecuniarias. A diferencia del Derecho penal, la alternativa
administrativista apunta, por tanto, a una sensible atenuacin de la
respuesta sancionatoria, conservando en base a los cambios realizados por diversos legisladores europeos las ms importantes garantas
propias del Derecho penal liberal (principios de legalidad, de irretroactividad, de culpabilidad, etc.).
24
25

FERRAJOLI, Diritto e ragione..., p. 482.

FERRAJOLI, Diritto e ragione..., p. 482.

DERECHO PENAL MNIMO Y NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD

159

Segn Hassemer, en el Derecho administrativo (Ordnungswidrigkeitenrecht) deberan situarse los actuales delitos contra la economa, contra el ambiente, las evasiones fiscales, los fraudes en las subvenciones
pblicas, el trfico de armas y de droga 26. En este sentido, Hassemer ha
esbozado una propuesta de, siempre dentro del cuadro del Derecho
administrativo junto a los instrumentos clsicos del Derecho administrativo sancionador alemn, un Derecho de intervencin (Interventionsrecht) cuyos contenidos no han sido hasta aqu precisados, pero que
muestra una caracterstica preocupante: no tiene las fuertes garantas
del Derecho penal, al no contener sanciones de la misma gravedad 27.
Asimismo, Baratta observa al Derecho administrativo como una alternativa a la pena. Entre los fenmenos que se rebajaran a ilcitos administrativos se incluiran, entre otros, la corrupcin, los atentados a la seguridad del trabajo, las relaciones entre la mafia y los poderes legtimos, las
graves desviaciones de los rganos militares y los servicios secretos 28.
Segn Baratta, el control administrativo podra directamente ceder el paso para estos gravsimos hechos a la intervencin del Parlamento: el
que no impondra sanciones ni siquiera administrativas, sino que propiciara indagaciones y debates parlamentarios, que aseguraran la participacin y el control popular en la gestin de las contradicciones ms relevantes del sistema poltico... Son estas segn Baratta las medidas ms
adecuadas a la naturaleza de estas contradicciones, y son las que pueden
asegurar transparencia pblica a los aspectos fundamentales de la lucha de
las clases populares contra las relaciones de explotacin y dominacin 29.

4. El Derecho penal mnimo: una propuesta neoliberal

o neoliberalista?
4.1. En una mirada conjunta, todas las versiones del Derecho penal
mnimo proponen excluir los bienes colectivos del mbito del Derecho penal: sera ilegtimo el recurso de la pena como instrumento de
HASSEMER, Grundlinien..., p. 93.
HASSEMER, Neue Kriminalitt..., p. 3; EL MISMO, Produktverantwortung in modernen Strafrecht, 1984, pp. 22 y ss. Por una propuesta de introducir un Derecho de
intervencin social en lugar de un derecho penal, cfr. adems LDERSSEN, Zurck
zum guten alten, liberalen, anstndigen Kernstrafrecht?,en Festschrift Jger, 1993,
pp. 268 y ss. Para una crtica que confronta estas propuestas, cfr. PALIERO, Lautunno
del patriarca, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1994, pp. 1249 y ss; asimismo, MAUGERI, La sanzione patrimoniale fra garanzie de efficienza, Rvista Trimestrale di Diritto Penale dellEconomia, 1996, p. 822.
28
BARATTA, Principi..., pp. 465 y ss.
29
BARATTA, Principi..., p. 466.
26
27

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GIORGIO MARINUCCI Y EMILIO DOLCINI

proteccin de tales bienes, puesto que no se tratara de bienes jurdicos

propiamente tales; o bien, en trminos criminolgicos, su ofensa no
tendra vctimas de carne y hueso.
Esta tesis es, sin embargo, totalmente infundada.
En cuanto al argumento dogmtico de quienes niegan dignidad de
bien jurdico a los bienes supraindividuales, bastar recordar la clsica
definicin liberal de bien jurdico, como una situacin de hecho
impregnada de valoracin que puede ser modificada, y que por tal
razn, debiera ser protegida contra tales modificaciones 30. Conforme a
este criterio, entidades ofendibles, y por tanto, protegibles con el instrumento de la pena, no son slo los clsicos bienes individuales, sino
tambin los colectivos, como la integridad del territorio del Estado, el
ejercicio de las funciones propias de los rganos constitucionales, el
ejercicio de las funciones de control de los rganos de gobierno de la
economa, la confianza de los ahorradores en la veracidad de los balances societarios, la pureza del agua, del aire, etc. 31. No debe olvidarse que el Derecho penal liberal evocado por quienes aoran un pasado que nunca existi no se ha circunscrito a la tutela de los bienes
individuales, sino que siempre ha protegido una gama ms o menos
amplia de bienes colectivos. Aquello que caracteriza al Derecho penal
contemporneo es slo una creciente atencin a los bienes colectivos,
fruto no de una visin panpenalista de control social por parte de la
doctrina y del legislador, sino que de las transformaciones econmicoinstitucionales, que han hecho emerger nuevas entidades merecedoras
y necesitadas de pena, o que han acrecentado la importancia de los bienes colectivos clsicos.
An ms dbil es, por otra parte, la intencin de deslegitimar la proteccin penal de los bienes colectivos haciendo hincapi en el argumento criminolgico que ve a los delitos que atentan a aquellos bienes
como delitos sin vctimas. Segn Hassemer, as sucedera en los delitos contra la economa y contra el medio ambiente.

30 JGER, Strafgesetzgebung und Rechtgterschuzt bei Sittlichkeitsdelikten, 1957, p.

13. Cfr. MARINUCCI-DOLCINI, Corso..., p. 294.
31 M ARINUCCI-D OLCINI, Corso..., pp. 404 y ss. La ofensividad est en indicar el prerrequisito para que se pueda atribuir la calidad de bien jurdico a una entidad, relacin, actividad jurdicamente regulada, etc.: el recurso a la pena como instrumento
de proteccin es el resultado de dos posteriores valoraciones por parte del legislador.
Una, relativa a la importancia del bien, segn merecimiento de pena, y la otra, conforme a la necesidad de recurrir al arma de la pena, en ausencia de otros instrumentos igualmente eficaces y menos costosos. Para estas aclaraciones, que son necesarias dados algunos equvocos nacidos en la doctrina, cfr. MARINUCCI-DOLCINI,
Corso..., p. 406.

DERECHO PENAL MNIMO Y NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD

161

Se trata, por el contrario, de delitos caracterizados por una victimizacin de masa 32: directa o indirectamente ofenden crculos amplios, y a menudo vastsimos, de personas. En la esfera de la criminalidad econmica, bancarrotas fraudulentas, falsas comunicaciones
sociales que comprenden empresas de grandes dimensiones afectan el
patrimonio de millares de ahorradores. En cuanto a la criminalidad
ambiental, las agresiones grandes o pequeas a la integridad del aire,
del agua, del suelo, etc., minan las condiciones mismas de la supervivencia, fsica y econmica, de grupos ms o menos amplios de personas o de todo el gnero humano.
Hasta ayer se poda observar que, frente a los delitos econmicos y
ambientales, las mismas vctimas no advertan, o tardaban en hacerlo,
su propio rol. No ocurre as en nuestros das, la daosidad de la contaminacin ambiental es apreciada y no hay movimiento poltico que no
asegure en sus programas una enrgica proteccin del ambiente. As,
en cada pas europeo estn presentes las fuerzas polticas que hacen de
la salvaguardia de los bienes ambientales su razn de ser. Por otro lado, las desastrosas consecuencias de recientes escndalos financieros
(cada de las cotizaciones burstiles, fuga en masa de los inversores extranjeros, ruina de los pequeos ahorradores, peligro de clausura de fbricas) han puesto de manifiesto a todos que la criminalidad econmica provoca vctimas en escalas ms amplias que el restringido mundo
de la industria y de las finanzas 33.
4.2. Resquebrajados los pilares argumentativos sobre los cuales se
busca fundar la exclusin del Derecho penal de todos los comportamientos ligados al mundo de los negocios, el Derecho penal mnimo
revela un rostro incmodo: la frase frecuente menos intervencin del
Estado parece dirigirse a la impunidad de la gente honorable, de los
delincuentes de guantes amarillos o, como se dice a partir de los aos
sesenta, de la criminalidad de cuello blanco 34.
32 Cfr. en la literatura italiana PEDRAZZI, Interessi economici e tutela penale, en
STILE (Dir), Bene giuridico..., pp. 295 y ss.; MARINUCCI, Relazione di sintesi, en STILE
(Dir), Bene giuridico..., pp. 355 y ss.; ALESSANDRI, en PEDRAZZI-ALESSANDRI-FOFFANI-SEMINARA-SPAGNOLO, Manuale di Diritto penale dellimpresa, 1998, pp. 18 y ss.; MARINUCCI-DOLCINI, Corso..., pp. 407 y ss. En la literatura alemana, cfr. SCHNEIDER, H. J., Wirtschaftskriminalitt, en Handwrterbuch der Kriminologie, 1975, pp. 660 y ss.; TRIFFTERER,
Viktimologische Aspekte in Umweltsstrafrecht, en Strafrechtliche Probleme der Gegenwart, 1986, pp. 101 y ss.
33
Cfr. DI GENNARO-PEDRAZZI (Dir), Criminalit economica e pubblica opinione, 1982;
PALIERO, Consenso sociale e diritto penale, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1992, pp. 915 y ss.
34
MARINUCCI-DOLCINI, Corso..., p. 409.

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GIORGIO MARINUCCI Y EMILIO DOLCINI

Los trazos de este rostro se precisan cuando se pasa a considerar los

instrumentos de control de la criminalidad econmica propuestos por
los tericos del Derecho penal mnimo.
Los ms rigurosos dicen no a la crcel y s a las penas interdictivas 35. Una propuesta de este gnero provocara, probablemente, un
vibrante aplauso en una asamblea de dirigentes industriales de todos
los pases, felices de evitar los riesgos de la crcel y conscientes de que
la empresa para cuyos intereses han cometido los delitos no le faltar
en el caso de que fuesen condenados a penas interdictivas para pagar lo obrado con lucrativos contratos de asesora. No parece que la pena privativa que amenaza a los cuello blanco est privada de eficacia
disuasiva, todo lo contrario. La experiencia italiana de estos aos, caracterizada por un nmero importante de procedimientos penales en
contra de altos dirigentes de las ms grandes empresas, habla en el sentido totalmente opuesto. Y no es quizs casual que se haya iniciado una
campaa de opinin que de por s merece consideracin en contra
de la pena privativa de libertad, en el momento en que se ha perfilado
el riesgo de que las puertas de la crcel podran abrirse no slo para las
clases ms dbiles, sino que, inesperadamente, tambin para los exponentes del mundo de la economa y de las finanzas.
Las perspectivas para los cuello blanco llegan a ser todava ms
claras cuando se propone transferir en bloque los delitos econmicos y
los delitos ambientales al Derecho administrativo sancionador 36, el lugar
donde tradicionalmente se quisiera relegar los ilcitos de la gente honorable 37. Se llegara as a bagatelizar hechos gravemente daosos,
evitando a los culpables cualquier traumtico impacto con la justicia
penal, y adems, haciendo pagar el precio de sus comportamientos ilcitos a la misma colectividad. Las sanciones pecuniarias previstas en el
Derecho administrativo seran primero pagadas no por la persona fsica del dirigente, sino por la empresa por cuyos intereses ha actuado;
posteriormente, el costo de las sanciones pecuniarias sera transferido
a los consumidores a travs de un aumento de precios.
Adems, como se ha sealado, hay quienes creen excesivo el recurso al control administrativo para fenmenos gravsimos, como sucede
con las relaciones corruptas entre el mundo de los negocios y la administracin pblica; ms apropiado sera, segn Baratta 38, la intervenFERRAJOLI, Diritto e ragione..., p. 417.
HASSEMER, Grundlinien..., pp. 93 y ss.; BARATTA, Principi..., p. 466.
37 Cfr. la clsica postura de LANGE, Die Magna Charta der antndingen Leute,
Juristenzeitung, 1956, pp. 519 y ss.
38
BARATTA, Principi..., p. 466.
35
36

DERECHO PENAL MNIMO Y NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD

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cin solo poltica del Parlamento, bajo la forma, pareciera, de indagaciones, debates, etc. Ahora bien, es improbable que los potenciales autores de hechos de corrupcin se sientan intimidados por la actividad
de una comisin parlamentaria, por naturaleza privada de poderes coercitivos. Por otra parte, la propuesta de subrogar el control penal con
formas de control poltico-parlamentario se extiende tambin a las relaciones entre la mafia y el poder legtimo y a las graves desviaciones
de los rganos militares y de los servicios secretos 39. Como si no fuese notorio que los nicos resultados de las indagaciones parlamentarias
sobre la mafia, sobre las desviaciones de los servicios secretos y de los
aparatos militares, y sobre los acuerdos entre sectores de la masonera
y el mundo de los negocios representan decenas y decenas de volmenes, ricos en informacin, pero que yacen empolvados en las bibliotecas del Parlamento.
4.3. En definitiva, el conjunto de propuestas realizadas por los autores del Derecho penal mnimo, en cuanto renunciar a la proteccin
penal de los bienes colectivos, que de diversas formas son afectados por
la criminalidad de empresa, obtendran ciertamente en el breve plazo el
aplauso de quienes agitan desordenadamente la bandera de la libertad
de empresa para invocar amnistas, condonaciones o la terminacin de
procesos penales en los que son imputados los dirigentes de un gran nmero de empresas, inculpados por balances falsos, corrupcin, lavado
de dinero sucio, evasin fiscal, etc.
Si este proyecto hubiese sido realizado por el legislador, el Derecho
penal moderno asumira los rasgos del buen y viejo Derecho penal del
ochocientos que, como ha escrito Klaus Lderssen, era sobre todo un
Derecho de clase...; no se diriga nunca contra los grandes, ni a la economa, ni sobre la poltica, estaba dominado por la idea segn la cual
a los pequeos se ahorcan, a los grandes se les deja ir 40.
Es llamativo que arribe a este resultado tambin quien, como Baratta, ha elaborado su propuesta de Derecho penal mnimo denunciando el carcter selectivo de la justicia penal, a la cual se le reprueba
de estar dirigida casi exclusivamente contra las clases populares y en
particular contra los grupos sociales ms dbiles..., no obstante que...
las violaciones ms graves de los derechos humanos tienen lugar por
obra de individuos pertenecientes a los grupos dominantes o que forman parte de organismos estatales o de organizaciones econmicas privadas, legales o ilegales 41. Una denuncia de este tipo debera aprobar
39
40
41

BARATTA, Principi..., p. 466.

LDERSSEN, Zurck zum..., p. 271.
BARATTA, Principi..., p. 445.

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o auspiciar la abolicin del Derecho penal, o intensificar el control penal sobre los comportamientos de las clases dominantes: Baratta descarta una y otra solucin y, paradojalmente, repetimos, cree decente y
respetable 42 un Derecho penal mnimo, en el cual se acentuara la
tendencia a reclutar la clientela entre los grupos sociales ms dbiles,
renunciando ya, desde un principio, a castigar a los grandes.
Las libertades propuestas ciertamente con las mejoras intenciones por los autores del Derecho penal mnimo parecen identificarse
no con la libertad de los ciudadanos, sino ms bien con la ms ilimitada
e incontrolable libertad de empresa 43. Por tanto, lo que se propone no es
un Derecho penal neoliberal, sino un Derecho penal neoliberalista.

5. Derecho penal mnimo, criminalidad organizada

y atentados a las instituciones democrticas
Apreciables instancias garantsticas estn en la base de las propuestas de abolicin de los delitos asociativos y de los delitos de intento, indicadas por Ferrajoli. Sin embargo, por varias razones, difcilmente es
posible suscribir estas proposiciones.
5.1. En cuento a los delitos asociativos, no convence la tesis que estiman suficientes las disposiciones de los delitos-objeto, a cuya realizacin estaran dirigidas las asociaciones criminales (cfr. supra 3).
Esta tesis parece tener una visin simplista de la criminalidad organizada. Fenmenos como la mafia hace tiempo que han ampliado
sus objetivos, que no se agotan totalmente con la comisin de los delitos. Entre las finalidades esenciales de las asociaciones de carcter mafioso est la asuncin del control de actividades econmicas, las concesiones de obras pblicas, la canalizacin de votos electorales sobre
uno u otro candidato: finalidades, por lo dems, lcitas. Por otro lado,
para la consecucin de estos objetivos las organizaciones criminales,
frecuentemente, no tienen necesidad de cometer delitos: es suficiente el
efecto intimidatorio producido por su visible presencia en los territorios en los que operan. Atender slo cuando los delitos cometidos por
la criminalidad organizada se hayan configurado, significara renunciar a priori a combatir manifestaciones gravsimas de las asociaciones
42
As se manifiesta, en polmica con las posiciones de los nostlgicos alemanes
del Derecho penal del ochocientos, LDERSSEN, Zurck zum..., p. 269.
43
En este sentido, cfr. CORREAS, El neoliberalismo en el imaginario juridico, en:
Direito e neoliberalismo: elementos para um leitura interdisciplinar, Curitiba, 1996, p. 4.

DERECHO PENAL MNIMO Y NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD

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criminales, dejndoles una ilimitada libertad para contaminar la actividad econmica y las competencias electorales.
Estas caractersticas de la criminalidad organizada moderna no han
sido ajenas para el legislador, el cual expresamente ha descrito el modus operandi y el amplio abanico de finalidades de las asociaciones mafiosas. Es as, que el art. 416 bis CP dispone: La asociacin es de tipo
mafioso cuando aquellos que forman parte se sirven de la fuerza de la
intimidacin del vnculo asociativo y de la condicin de sometimiento
y de complicidad que se deriva para la comisin de delitos, para adquirir de modo directo o indirecto la gestin o el control de actividades
econmicas, de permisos, de autorizaciones, concesiones o servicios
pblicos, o para obtener ganancias o ventajas injustas para s o para
otros, o bien con el fin de impedir u obstaculizar el libre ejercicio del
voto, o de procurar votos para s o para otros con ocasin de consultas
electorales 44.
5.2. No ms plausible parece, por otra parte, la propuesta de Ferrajoli en materia de delitos de intento (cfr. supra 2.3). Primeramente, hay
que subrayar que segn la jurisprudencia unnime y segn la doctrina
absolutamente dominante, los delitos de intento pueden ser integrados
slo por actos objetivamente idneos para causar el resultado, estimndose irrelevante la mera intencin que mueve al agente 45. Las instancias garantsticas que motivan a Ferrajoli encuentran, pues, respuesta del todo satisfactorias en el mbito del ius conditum.
En segundo lugar, la eleccin del legislador de configurar como delitos autnomos atentados contra las instituciones es una eleccin generalmente obligada, no subrogable como sugiere Ferrajoli a travs
de la tentativa. Como se sabe, desde los tiempos de Binding en Alemania y de Delitala en Italia, la nica represin posible para este tipo de
hechos se efecta en la forma de la tentativa sancionada como delito en
s mismo, dado que que la consecucin de los fines a los cuales va dirigida la voluntad del sujeto asegurara al culpable la completa impunidad 46.
As, por ejemplo, no tendra sentido configurar delitos que se consuman al momento en que se verifica la modificacin de la Constitu44
Sobre el alcance de la norma incriminadora introducida al Cdigo penal italiano en 1982, cfr. por todos, SPAGNOLO, Lassociazione di tipo mafioso, 4 ed., 1993.
45
Cfr. asimismo para las citas a la doctrina y jurisprudencia, MARINUCCI-DOLCINI,
Corso..., pp. 434 y ss.
46 As, DELITALA, Il fatto nella teoria generale del reato, 1930, ahora en Diritto penale. Raccolta degli scritti, I, 1976, p. 133. Cfr. adems, BINDING, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, BT, 2 ed., 1902, re. 1969, p. 13.

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GIORGIO MARINUCCI Y EMILIO DOLCINI

cin o la forma de gobierno, al impedimento del funcionamiento de los

rganos constitucionales, sometimiento del territorio del Estado a un
Estado extranjero, la separacin del Estado de una parte de su territorio, etc. El que se verifiquen tales sucesos correspondera en los hechos
a la disolucin del Estado, o de algn modo la segura impunidad de
quien haya en todo o parte modificado las instituciones o lmites territoriales 47. Una vez que el delito se hubiese consumado, quedara abierta la va para una guerra contra el Estado extranjero que haya anexado
una parte del territorio nacional, o bien una guerra civil contra aquellos, que con un golpe de Estado, han modificado la Constitucin, destituido al Presidente de la Repblica, cerrado el Parlamento, etc.
5.3. Cabe pues, afirmar que las propuestas de Derecho penal mnimo, cuando se ponen a prueba con fenmenos de enorme gravedad,
como la criminalidad organizada o los atentados a las instituciones, o
se arriesgan a abrir inquietantes lagunas represivasw3 o resultan impracticables conforme a los ms elementales criterios de la ciencia de
la legislacin penal.

6. Derecho penal liberal o Derecho penal mnimo?

El rasgo comn a las ms diversas versiones del Derecho penal mnimo reside en la idea de que el Derecho penal debe autolimitarse, renunciando a penetrar de forma invasora en todos los aspectos de la vida social, y que, cuando lo haga, debe reducir la aspereza de sus
sanciones. Estas ideas se prestan para ser sintetizadas en dos frmulas
significativas: la pena debe ser utilizada slo como ltima ratio respecto a la poltica social y a las formas de control extrapenal; entre las sanciones penales, la pena privativa debe ser a su vez la ltima ratio, reservada para los hechos ms graves, que no puedan ser controlados con
instrumentos menos rigurosos.
Entre estos lmites, no es posible no estar de acuerdo, dado el principio de subsidiariedad del Derecho penal as como los principios de
proporcionalidad, legalidad, irretroactividad, culpabilidad, etc. pertenecen desde hace tiempo al patrimonio de la poltica criminal liberal, a
partir de las enseanzas de Cesare Beccaria, ilustradas con sabidura y
pasin por el Maestro que homenajeamos 48.
47
48

MARINUCCI-DOLCINI, Corso..., pp. 442 y ss.

Cfr. PISAPIA, Presentazione a Beccaria, en: Dei delitti e delle pene, 1964, pp. V y ss.

DERECHO PENAL MNIMO Y NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD

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Por otra parte, la lucha a la pena privativa y la bsqueda de alternativas a la crcel, es otra de las banderas de la poltica criminal liberal, al menos a partir de fines del siglo pasado 49. Es notorio que la ejecucin de estos principios encuentren dificultades y obstculos de todo
tipo: por ello se aprecia favorablemente la adhesin a nuevas perspectivas de pensamiento, las que vuelven a proponer estos principios bajo
la etiqueta del Derecho penal mnimo.
Lo que no se puede compartir es la idea, patrocinada por estas corrientes, de que la retirada del Derecho penal debe realizarse en perjuicio de los intereses colectivos afectados por los poderosos de la economa, por la criminalidad organizada, por los destructores de las
instituciones democrticas. El Derecho penal moderno debe s corregir
su natural tendencia a la hipertrofia 50, debe realizar una tutela equilibrada de todos los bienes fundamentales, individuales y colectivos; y la
doctrina penal, precisamente en el momento en que la justicia penal comienza a prestar atencin tambin a los grandes de la economa y la
poltica, no puede patrocinar, ni siquiera inconscientemente, un retorno al pasado, como otra cosa no puede significar la restauracin de un
estereotipo del delincuente sobre la base de clases peligrosas.

49
Cfr. entre otros, , PADOVANI, Lutopia punitiva. Il problema delle alternative alla detenzione nella sua dimensione storica, 1981; asimismo, DOLCINI-PALIERO, Il carcere ha alternative? Le sanzioni sostitutive della detenzione breve nellesperienza europea, 1989.
50
PALIERO, Minima non curat praetor, Ipertrofia del diritto penale e decriminalizzazione dei reati bagatellari, 1985.