LAS DISCIPLINAS JURIDICAS

FILOSOFA DEL DERECHO

El derecho, que acta en la vida humana como norma de conducta, puede
ser tambin considerado como objeto del conocimiento. En este sentido constituye
la materia que estudian diversas disciplinas. Algunas lo hacen de modo general,
es decir, abarcndolo en su conjunto: otras particularizndose en sus diversas
ramas. Las primeras son la filosofa y la ciencia del derecho, la sociologa jurdica
y la historia del derecho; las segundas son las que analizan cada una de las
materias en que se divide el derecho positivo.
La filosofa del derecho es una parte de la filosofa general. Esta ltima ha
sido definida como el conocimiento cientfico que mediante la luz natural de la
razn considera las primeras causas o las razones ms elevadas de todas las
cosas".
La filosofa en efecto investiga por medio de la razn los principios
universales de todas las cosas, las causas primeras, ms all de las cuales no
puede remontarse la inteligencia humana. Las causas segundas, o las razones
ms prximas de los actos y de las cosas, constituyen en cambio, el objeto propio
(objeto formal) de las diferentes ciencias, las cuales estn sometidas a la filosofa
en el sentido de que esta las juzga, las orienta y defiende sus principios. La
filosofa es, por lo tanto, la ciencia rectora por excelencia.
Al estudiar los principios ms generales de todas las cosas podemos
hacerlo con el propsito exclusivo de conocerlos (filosofa especulativa), o con el
de aplicar esos conocimientos a la actividad humana (filosofa prctica). Esta
ltima, tambin llamada tica, comprende el estudio de los primeros principios de
la moral y del derecho. La moral determina cul es el fin natural o el bien absoluto
del hombre, y seala las normas a las que ste debe ajustar su conducta para
alcanzarlo. La filosofa del derecho, por su parte, se ocupa ms especialmente de
la actividad social de los seres humanos y de las normas que la regulan, para
establecer los primeros principios de stas y de aqulla. Pero como son tan

estrechas las relaciones que ligan a la moral y al derecho, resulta imposible

establecer una distincin absoluta entre ambas ramas de la tica, sobre todo si se
tiene en cuenta el problema comn de la justicia.
La expresin filosofa del derecho" es de uso contemporneo. El primer
libro que as se titula fue el de Gustavo Hugo, Tratado de derecho natural o
filosofa del derecho (18971, pero el empleo de esta locucin se generalizo, mucho
ms tarde. Ello revela tambin que esta disciplina slo ha alcanzado en fecha muy
reciente una relativa autonoma.
En efecto, los problemas fundamentales del derecho fueron estudiados en
la antigedad, a partir de la filosofa griega, pero sin acordarles un tratamiento
separado de los dems problemas ticos. La justicia, ms tarde el derecho natural
y las dems cuestiones jurdicas, constituan una parte de la moral a la que
estaban ligados por fuertes vnculos de dependencia. As fueron siempre
considerados hasta el siglo XWI, y lo son an hoy por los que mantienen el criterio
tradicional. Ms tarde, la escuela del derecho natural fundada por Hugo Grocio,
procur separar al derecho de sus bases religiosas y morales, y analiz sus
problemas fundamentales bajo el rtulo que la distingua. Slo desde hace ms o
menos un siglo, con la decadencia de esta ultima escuela, los especialistas
comenzaron a utilizar con preferencia la expresin "filosofa del derecho", que
responde tambin a la necesidad de dar un titulo desvinculado de toda posicin
doctrinaria al tratamiento de los primeros principios del derecho. Pero este ttulo, si
bien traduce la progresiva especializacin de los estudios, no prejuzga acerca de
los vnculos que ligan a esta disciplina con la moral.
Aun cuando no todos los autores concuerdan al respecto, puede afirmarse
que la filosofa del derecho comprende tres temas fundamentales:
1. El problema de la esencia del derecho (ontologa jurdica) investiga lo que
es el derecho, para llegar a definirlo y a precisar su concepto. Este estudio
permite ubicar al derecho como sistema normativo de la conducta social y
relacionarlo con los dems sistemas normativos.

2. El problema del conocimiento del derecho (gnoseologa jurdica) analiza el

valor de ese conocimiento (o sea si podemos alcanzar una nocin cabal del
derecho y de la justicia, y en qu medida realiza esta finalidad el orden
jurdico), y el objeto del conocimiento jurdico (si debemos contemplar
solamente el derecho positivo o buscar algn otro sistema ms elevado e
ideal). Esta ltima es la cuestin del derecho natural.
3. El problema del fin o ideal del derecho (deontologa jurdica), tambin
llamado problema de los valores, que nos indica cul debe ser el derecho,
su finalidad propia y el fundamento de su obligatoriedad. Se trata de
investigaciones cuyo contenido es, sobre todo. tico o moral, que slo
admiten las escuelas que buscan la conformidad del orden jurdico con los
otros sistemas normativos o con criterios, racionales superiores al derecho
mismo. La deontologa jurdica estudia, por lo tanto, el fundamento y los
fines del derecho, o sea el problema de la justicia y de los dems valores
que realiza o debe perseguir el ordenamiento jurdico.
Algunos autores agregan a estos temas principales otros dos secundarios:
la tcnica jurdica y la aplicacin del derecho, que trataremos ms adelante. Pero
son, en realidad, cuestiones que corresponden ms especialmente a la ciencia del
derecho, como luego veremos. Las soluciones que se dan a esos problemas
fundamentales dependen siempre, explcita o implcitamente, de la posicin
filosfica que asume o tiene el jurisconsulto. Hay, por lo tanto, una marcada
subordinacin de la filosofa del derecho con respecto a la filosofa general. y
dentro de sta, a la filosofa prctica.
La filosofa del derecho ha sido definida por Del Vecchio uno de los ms
grandes especialistas contemporneos- como 'la disciplina que define el derecho
en su universalidad lgica, investiga los fundamentos y los caracteres generales
de su desarrollo histrico y lo valora segn el ideal de justicia trazado por la pura
razn. Debe tenerse presente, sin embargo, que Del Vecchio agrega a los
problemas fundamentales de esta disciplina una investigacin fenomenolgica,
que aspira a comprender al Derecho como fenmeno universalmente humano", y
pretende

estudiar la

historia

jurdica

de

la

Humanidad

de

un

modo

omnicomprensivo, y dibujar un cuadro lo ms integral posible de la vida del

Derecho, en su origen y en su evolucin". Esto explica la referencia a la historia
que contiene aquella definicin: pero tal estudio no es admitido por la mayora de
los autores.
Lo que caracteriza, por consiguiente

a la filosofa del derecho, y lo que la

distingue netamente de las otras disciplinas jurdicas, es su posibilidad y su

pretensin de valorar los sistemas segn un ideal de justicia. Vale decir, que se
eleva por encima de los datos de la experiencia y de las consideraciones
puramente cientficas para buscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el
criterio que permita apreciarlo en su contenido moral. "Es de tal posicin agrega
Del Vecchio- de donde fluye la funcin prctica de la filosofa del derecho: pues
ensea y prepara el reconocimiento positivo del ideal jurdico" Sin esta disciplina el
derecho sera simplemente un ordenamiento impuesto por la voluntad del ms
fuerte; pero el pensamiento filosfico no slo permite juzgarlo, sino tambin influir
en las modificaciones del sistema, procurando su aproximacin progresiva al ideal
de justicia. Y es de tal intensidad y trascendencia ese juicio que ha determinado,
en pocas ocasiones, profundos cambios en el ordenamiento jurdico.
LA CIENCIA DEL DERECHO
El conocimiento filosfico es el ms elevado que puede pretender el espritu
humano. Por debajo de l, aunque auxilindolo, se ubica el conocimiento
cientfico, que estudia el porqu inmediato de los fenmenos, y sobre la base de la
experiencia edifica los sistemas que permiten establecer leyes o conceptos en
torno al orden universal de las cosas y de los actos. Quiere esto decir que la
ciencia no supera la realidad inteligible por medio de los sentidos. Aunque puede
llegar a la formulacin de leyes naturales, o a la construccin de teoras
destinadas a explicar los fenmenos del universo, nunca esas leyes ni esas
teoras dejan de estar fundadas en la realidad de los hechos. La filosofa, en
cambio,

procede

por

medios

puramente

intelectuales,

racionales,

la

determinacin de los principios ms elevados de todas las cosas. y estos

principios ya no son sistemas apegados a la realidad, sino conceptos del espritu,

que si bien tienen en cuenta las investigaciones cientficas, se fundan

directamente en la razn.
Lo mismo ocurre en el derecho. Junto a un conocimiento filosfico aparece
un conocimiento cientfico que estudia tambin el orden jurdico en su integridad,
pero con un espritu ms prximo a los hechos mismos. La ciencia del derecho se
ocupa nicamente, en efecto, del derecho positivo, es decir, de las normas
jurdicas que han estado o estn en vigencia en los diferentes pases, para extraer
de ese estudio nociones generales que le permitan elaborar teoras, conceptos y
construcciones jurdicas. Pero nunca va ms all del derecho positivo. La filosofa,
en cambio, se distingue de aqulla en que puede valorar los sistemas, determinar
el fundamento de su obligatoriedad y exponer los ideales y los fines que deben
tener en cuenta. Por donde se advierte que la filosofa trabaja con conceptos
ajenos al derecho positivo, que no aparecen en las normas jurdicas y que nunca
podrn ser extrados de ellas por ms sutil que fuera el procedimiento empleado.
La ciencia jurdica constituye una disciplina relativamente moderna. Su
autonoma proviene de las tendencias que pretendieron negar el fundamento tico
o racional del derecho, creyendo que era posible encontrarlo en la vida social
misma. Hasta principios del siglo XlX todas las escuelas de filosofa jurdica
haban considerado al derecho como una derivacin de principios superiores a los
cuales estaba estrechamente ligado. Pero la escuela histrica por un lado, la
escuela analtica por el otro y posteriormente los positivistas y socilogos,
cambiaron este punto de vista universalmente aceptado hasta entonces y
separaron al derecho de su fundamento y de su finalidad ideal. Al considerarlo as
como un resultado de los hechos sociales, como un conjunto de normas
independientes de todo objetivo superior, se abandonaba simultneamente el
campo principal de la filosofa jurdica para estudiarlo en su escueta realidad. Y
entonces la ciencia del derecho, opuesta a las preocupaciones metafsicas, iba a
analizar el ordenamiento jurdico como tal, sin investigar su valoracin tica ni su
fundamento racional. Esta nueva posicin doctrinaria permiti, no obstante su
rechazo de la filosofa, adelantar en el conocimiento del derecho positivo,

buscando sus elementos universales y elaborando conceptos y teoras que

significaron un gran progreso cientfico.
Fue sin duda Federico Carlos de Savigny (1779-18611e l iniciador de esta
nueva orientacin. El principal corifeo de la escuela histrica del derecho -que vea
en este un producto espontneo del espritu del pueblo- fue tambin el primero
que trat de alcanzar un conocimiento sistemtico del derecho, tratando de
perfeccionar los conceptos y de llegar a construir teoras generales que
permitieran comprender y explicar mejor las relaciones jurdicas. El Sistema del
derecho romano actual es as, ms que una obra en donde se estudia aquel
ordenamiento clsico, un libro cientfico que trata de exponer los principios
fundamentales del derecho segn procedimientos lgicos.
Contemporneamente apareci en Inglaterra la escuela analtica de
jurisprudencia, que debe su fundacin a John Austin (1790-1859). Lo que este
autor llamaba jurisprudencia general consista en el estudio de 'los principios y
distinciones que son comunes a varios sistemas de un derecho particular y
positivo: y lo que cada uno de dichos sistemas inevitablemente comprende, sea
ello merecedor de alabanza o crtica... La jurisprudencia general, o filosofa del
derecho positivo, se refiere a la ley como necesariamente es, ms bien que a la
ley como debe ser". En cambio, la ciencia de la legislacin deba determinar el
contenido del derecho segn reglas ideales, cuyo enunciado corresponda ms al
legislador y al filsofo que al jurisconsulto. No obstante, Austin lo resolva
proponiendo el criterio de utilidad como el fin principal del orden jurdico. Tal teora
no era otra cosa que el traslado al campo del derecho de la filosofa utilitaria que
entonces predominaba en Inglaterra. Pero la contribucin importante de Austin y
de sus continuadores -Pollock. Markby, Hoiland, etc.- fue la de establecer las
bases de una ciencia autnoma del derecho, desvinculada de ingredientes
filosficos.
El positivismo contribuy tambin, sobre todo en Alemania, al desarrollo de
estos estudios puramente cientficos. Aparece all a mediados del siglo XIX la
teora general del derecho, que partiendo del estudio del derecho positivo aspira,

por induccin y generalizacin progresivas, a encontrar los elementos comunes y

a formular principios universales, sin apartarse nunca de la realidad. La teora
general del derecho es as una ciencia positiva que procura aplicar a esta
disciplina los mtodos de las ciencias naturales. Entre los principales cultivadores
de este mtodo cabe mencionar a Merkel, Bieding y Bergbohm en Alemania, y a
Korkounov en Rusia. Como dice este ltimo, "la teora general del derecho verifica
sobre todo el derecho positivo desde el punto de vista tcnico y lgico. extrae los
principios generales del derecho, muestra su vnculo interno, la esencia del
organismo social, y los conduce a los principios generales de la actividad humana
en la sociedad y en el Estado".
No debe confundirse esta posicin doctrinaria con la llamada enciclopedia
jurdica de la cual se distingue por los temas que aborda. Esta ltima slo aspira a
exponer los principios generales de todas las ramas del derecho con propsitos
preferentemente didctico pero nunca llega a elaborar nociones universales ni a
estudiar al derecho en sus principios lgicos. Obras de esta clase aparecen desde
el siglo XVII, y aunque ms tarde se pretendi convertir a la enciclopedia jurdica
en una ciencia autnoma. Bien pronto se advirti que slo consista en una
sntesis de las ciencias jurdicas particulares. Sin embargo ya bajo la influencia de
las corrientes doctrinarias que acabamos de estudiar, en el siglo XM algunos
autores denominan 'enciclopedia jurdica" a lo que no es sino una teora general
del derecho adicionada de consideraciones filosficas y de la descripcin de las
ramas del derecho positivo. Conviene, no obstante, reservar el nombre de
enciclopedia para las obras que resumen todas las materias jurdicas, pues tal es
el significado etimolgico de la palabra.
Por ltimo, a fines del siglo XIX y principios de ste aparecen en varios
pases de Europa nuevas tendencias, que partiendo de distintos fundamentos
aspiran todas a precisar las formas puras que reviste el derecho, desde puntos de
vista exclusivamente lgicos, Picard, Roguin y Kelsen pretenden -a pesar de las
notables diferencias que los separan- elaborar una teora general del derecho
ajena a consideraciones filosficas y fundada slo en el estudio lgico y formalista

de sus conceptos universales. Es lo que el ltimo de los autores citados llama

"teora pura del derecho".
Las distintas orientaciones que ha tenido la ciencia del derecho -analtica,
teora general y formalismo jurdico- no impiden reconocer el estrecho parentesco
que las vincula. Todas ellas aspiran solamente a profundizar el conocimiento
sistemtico del derecho y a exponer sus aspectos universales sin apartarse de la
realidad. Tal es el contenido propio de esta disciplina. Aun cuando podran
formularse objeciones fundamentales, principalmente por su abandono de la
filosofa y de toda orientacin idealista, no es posible dejar de sealar que esos
estudios han contribuido en gran medida a crear un conocimiento cientfico del
derecho que anteriormente no exista, o no haba sido profundizado. Y en este
sentido constituye hoy una ciencia de la que no se puede prescindir, aunque sea
menester complementarla dndole las bases filosficas y morales que necesita.
El objeto principal de la ciencia del derecho consiste en investigar los
elementos comunes y permanentes de todo ordenamiento jurdico, para construir
con ellos una teora sistemtica que los comprenda en sus caracteres universales.
Sin apartarse del derecho positivo, esta ciencia se ocupa principalmente de los
siguientes temas:
a) Los elementos del derecho (sujetos, objeto, relacin jurdica. sancin, coaccin,
etc.), y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos, incluyendo la distincin
entre derecho objetivo y subjetivo
b) La tcnica jurdica tanto en lo que se refiere a la elaboracin de las normas
como en lo relativo a la aplicacin del derecho
c) Las fuentes del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina)
Todos estos temas de estudio son de carcter eminentemente lgico,
permiten abarcar la vida del derecho en su integridad, y en torno a ellos pueden
elaborarse teoras y construcciones cientficas, que son las que dan a esta
disciplina el aspecto dogmtico que la distingue. 'El jurista -dice Legaz y

Lacambra- tiene que aceptar dogmticamente el contenido del orden jurdico,

limitndose a interpretarlo, construirlo y sistematizarlo... El instrumento de la
dogmtica es la lgica jurdica. El jurista reconduce a los conceptos puros del
derecho todo el material jurdico que tiene entre sus manos, con lo cual da a ste
la forma de un objeto cientfico, y al propio tiempo enriquece el contenido de
aqullos, ponindolos en contacto con la realidad jurdica inmediata"
El objeto propio de la ciencia jurdica es, por lo tanto, construir conceptos
que permitan abarcar al derecho en su infinita variedad. En tal sentido, es una
ciencia eminentemente terica. Pero tambin tiene una orientacin prctica, en
cuanto esas construcciones permiten una mejor elaboracin e interpretacin del
derecho, con lo cual es indudable que promueve su adelanto tcnico y una
vigencia ms eficaz.
INTRODUCCIN AL DERECHO
En estrecha conexin con la disciplina que acabamos de considerar,
aparece en los planes de estudio de la mayor parte de las universidades un curso
que se titula ''introduccin al derecho". Debe sealarse, por de pronto, que esta
materia slo tiene un objetivo pedaggico: el de facilitar a los estudiantes la
comprensin de los conceptos fundamentales del derecho, presentndoles,
adems, un panorama de la carrera que han emprendido.
La necesidad de una preparacin de tal naturaleza se explica claramente.
El derecho constituye un campo de estudios tan vasto, y a veces tan intrincado,
que es indispensable orientar a quienes -sin experiencia ni preparacin adecuadacontemplan por primera vez el amplio panorama de las ciencias jurdicas. Por ello
es que esta materia se ubica siempre en el umbral de los estudios, y a modo de
paso preliminar destinado a iniciar y promover el aprendizaje del derecho.
La introduccin al derecho puede definirse como la disciplina que con
propsitos eminentemente didcticos estudia las nociones generales del derecho,
ofrece un panorama de sus diversas ramas y recuerda las diferentes soluciones
que se han dado a sus problemas fundamentales.

Con esta definicin queda ya insinuado que nuestra materia carece de un

objeto exclusivamente propio, como lo tiene la filosofa y la ciencia del derecho y
las ramas particulares en que ste se divide. Su contenido proviene, en efecto, de
otras

disciplinas,

puede

clasificarse

en

tres

partes

~perfectamente

diferenciables:
1. Teora del derecho. que en parte proviene de la filosofa (nociones
fundamentales), y en 10 restantes comprende toda la ciencia del derecho
segn acabamos de describirla.
2. Enciclopedia del derecho positivo. en la cual se pasa revista a sus diversas
ramas para sealar sus mbitos respectivos y sus principales problemas.
3. Resea sinttica de la evolucin del derecho, y de las diferentes escuelas
que han predominado a travs de su historia, para familiarizar al estudiante
con las corrientes fundamentales del pensamiento jurdico.
La introduccin al derecho contiene as una parte dogmtica (a la vez
filosfica y cientfica, otra descriptiva (a la que conviene incorporar nociones
histricas respecto a cada una de las ramas estudiadas), y por ltimo una parte
histrica destinada a explicar la evolucin del pensamiento jurdico. Pero todos
estos temas deben ser tratados de conformidad al objeto pedaggico que se
propone la materia, es decir, adecuando su exposicin a la capacidad intelectual
de los estudiantes, y buscando ms la claridad que el alarde erudito o la excesiva
profundizacin.
En esta forma, la introduccin al derecho pretende abarcar la mayor parte
de los problemas que son comunes a todas las ramas del saber jurdico, y
exponiendo esas nociones universales se eleva a la categora de materia
indispensable para comprender las dems. De ah su importancia. No ensea
solamente un conjunto de nociones propeduticas necesarias para internarse con
provecho en la selva enmaraada en los estudios jurdicos: no es simplemente el
hilo conductor que ha de guiar al principiante en el spero sendero que comienza
a transitar, sino que tambin expone los rasgos fundamentales de la ciencia,
muestra los elementos comunes a todas sus ramas, las clasifica y ordena, y

manteniendo el sentido de unidad en el derecho, afirma tambin la ntima trabazn

que vincula a sus diversas partes.
La utilidad de este curso no reside solamente en facilitar los futuros
estudios: debe servir tambin para revelar a cada uno la verdadera intensidad de
su vocacin por el derecho. Al contemplar el panorama que se le presenta. el
alumno debe advertir si esta dase de investigaciones, problemas y conocimientos
coincide con sus propias inclinaciones espirituales, si tiene verdadero inters en
proseguir el camino que ha elegido, y si ese camino ha de proporcionarle
satisfacciones o desencantos. Cuando no existe una autntica y segura vocacin
que impulsa a continuar, ms vale hacer abandono de la carrera en su primera
etapa, porque es preferible que no la sigan quienes no sientan el llamado del
derecho ni aspiren a convertirse en custodios de la justicia.
Esta materia fue incorporada en mayo de 1875 a los planes de estudio de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, al
sancionarse el Reglamento que daba nueva forma a la Facultad, recin creada en
sustitucin

del

antiguo

Departamento

de

Jurisprudencia.

Su

primitiva

denominacin fue la de "Introduccin general al estudio del derecho, o

enciclopedia jurdica", recibiendo sucesivamente los ttulos de 'Enciclopedia
jurdica" (18841, 'Introduccin general al estudio del derecho" [1894), 'Introduccin
al derecho" (1900). "Introduccin a las ciencias jurdicas y sociales" [1914),
"Introduccin al derecho e historia externa del derecho argentino" (19481 e
"Introduccin al derecho" (1954).
El contenido de esta asignatura ha sido siempre -con las naturales
diferencias derivadas de las pocas y de los profesores- el que le hemos asignado
al principio, conteniendo adems nociones de historia jurdica nacional que fueron
progresivamente ampliadas al comps del adelanto alcanzado por tales
investigaciones. La sociologa que desde 1922 hasta 1948 integraba la materia,
formo luego una ctedra separada que posteriormente fue suprimida.

El primer profesor encargado de dictar este curso fue Juan Jos Montes de
Oca, designado en abril de 1876. Al ao siguiente public un libro titulado
Introduccin general al estudio del derecho, cuya segunda edicin, en dos
volmenes, apareci en 1884. Su propsito era "bosquejar a grandes rasgos la
ciencia del derecho, en sus principios y bases constitutivas, en las fuentes
principales de nuestro derecho positivo, y en las distintas ramas que Constituyen
la jurisprudencia, para ocuparnos en seguida de las ciencias que ms poderoso
auxilio le prestan. Procuraremos ensear, en otras palabras, la topografa y el
idioma del nuevo pas que se va a recorrer" Montes de Oca expona
metdicamente y con gran claridad las nociones de justicia y derecho, las
divisiones de este, sus fuentes, la historia de las leyes romana, castellanas,
indianas y patrias, y la descripcin de las diversas ramas del derecho positivo. De
carcter elemental en su primera edicin, el libro fue considerablemente ampliado
en la segunda, procurando su autor fundarlo en la doctrina contempornea y
alcanzar una mayor profundidad en el desarrollo de los temas fundamentales. El
primer tomo, que se ocupa de la teora del derecho, resulta todava til a los
estudiantes. Se advierte en l una tendencia idealista que aspira a vincular al
derecho con la moral, y reconoce la existencia de un derecho natural fundado en
la razn.
Este profesor fue sustituido en 1892 por su hijo Manuel Augusto, que iba a
pasar cuatro aos despus a desempearse brillantemente como titular de la
ctedra de derecho constitucional. Le sucedi entonces Juan Agustin Garca, cuya
obra literaria e histrica es bien conocida. Para facilitar el estudio de la materia, en
su nueva orientacin, public en 1896 el primer tomo de su Introduccin al estudio
del derecho argentino (Parte general, Antecedentes histricos). La enseanza de
Juan Agustin Garca signific una transformacin fundamental en el modo de
encarar la materia. Dio a sta un contenido preferentemente nacional, apoyndose
en las teoras de la escuela histrica del derecho y en las tendencias sociolgicas
entonces en boga. En 1899 apareci su Introduccin a las ciencias sociales
argentinas, en donde se ocupa de la sociologa, el derecho, la ley y los cdigos,

estudiando adems la evolucin jurdica espaola como antecedente del derecho

nacional.
Garca present su renuncia a principios del 1905. Designndose en su
reemplazo a Carlos Octavio Bunge. El nuevo profesor dio a publicidad ese mismo
ao su Teora del derecho, principios de sociologa jurdica, que iba a
transformarse luego en su libro titulado El Derecho (Ensayo de una teora
cientfica de la tica, especialmente en su fase jurdica) (1907; ediciones
posteriores en 1909, 1915- 16 y 1920, con leves modificaciones en el titulo]. De
estilo vigoroso y pensamiento original, la enseanza de Bunge volva a ocuparse
del derecho en forma orgnica. En sus libros se advierte la influencia de la teora
general del derecho a travs de Korkounov, cuya traduccin francesa se haba
publicado poco antes. Bunge fue un positivista sociolgico, que negaba la
existencia de todo fundamento ideal en el derecho, y eliminaba as el estudio de
los problemas filosficos ms importantes.
Muerto en 1918, le sucedi Ricardo Levene, designado en marzo de 1919
titular de la ctedra, a la que se haba incorporado como profesor suplente en
noviembre de 1912. El doctor Levene imprimi a este curso una orientacin
marcadamente idealista, inspirada tambin en las tendencias sociolgicas y
filosficas ms modernas. Pero su labor docente, mantenida con extraordinaria
intensidad hasta su muerte, ocurrida en marzo de 1959, se manifest sobre todo
por el impulso que supo dar a los estudios de historia del derecho argentino. En
1954 se cre una segunda ctedra, paralela a la anterior, cuyo titular fue hasta
fines de 1955 el doctor Enrique R. Aftalin, sucedindole uno de los autores de
este libro. En la reorganizacin del cuerpo docente iniciada entonces, el doctor
Julio Csar Cueto Ra y el que escribe estas pginas fueron nombrados
profesores titulares por concurso [diciembre de 1956). Posteriormente se crearon
otras ctedras, debido a la abundancia de alumnos en esta fase inicial de los
estudios.

El nuevo plan de estudios elaborado por la Facultad de Derecho de Buenos

Aires, en 1961 cre en el quinto ao de la carrera las ctedras de Sociologa y de
Historia del Derecho Argentino, las cuales se organizaron a principios de 1966.
En todas las dems Facultades de Derecho existen ctedras de
Introduccin que cumplen el mismo propsito didctico y preparatoria de iniciar a
los estudiantes en los dems fundamentales del ordenamiento jurdico,
proporcionndoles adems un panorama de esta ciencia.
SOCIOLOGIA JURIDICA
Sin duda alguna es sta, entre todas las disciplinas que se ocupan del
derecho en general, la de ms reciente formacin.
Los hechos sociales, la naturaleza de los grupos humanos y sus
transformaciones a travs del tiempo haban sido, desde la antigedad, estudiados
por los filsofos y los historiadores: pero aqullos mas con un propsito finalista
-determinar lo que debe ser la sociedad- y stos con intencin puramente
narrativa. En el siglo XVIII comienzan a analizarse los fenmenos colectivos como
una realidad que es menester conocer y explicar. Juan Bautista Vico, con sus
Princii di una scienza nuova intorno alla comune natura delle nazioni (17251, y
Montesquieu, en su libro De l'esprit des lois (17481, pueden considerarse los
precursores de este modo de encarar el problema social.
Slo en la siguiente centuria, sin embargo, se establecen las bases de esa
ciencia de la sociedad. Por un lado la decadencia de la filosofa, reemplazada
entonces por los estudios cientficos, y por el otro el auge del criterio
historiogrfico, condujeron a buscar la explicacin de los hechos sociales como
fenmenos positivos, producidos por un determinismo universal, y que pueden
reducirse a leyes anlogas a las de las otras ciencias. Fue Augusto Comte quien
dio a esta nueva teora su nombre y su contenido. Sostena Comte que haba seis
ciencias fundamentales -las matemticas, la astronoma, la fsica, la qumica, la
fisiologa y la fsica social-, cada una de las cuales dependa, en cuanto a sus
mtodos y a sus conclusiones de las precedentes, porque iban de lo ms simple a

lo ms complejo. En el tomo IV de su Curso de filosofa positiva (1839) bautizo a la

fsica social con el nombre de sociologa, creando as la ciencia que a su juicio
tena el lugar superior en la escala jerrquica de los conocimientos. Y dividi a
esta ciencia en dos partes: la esttica social que investiga las leyes de
coexistencia, o sea las acciones y reacciones que ejercen continuamente las
diversas partes del sistema social: y la dinmica soca, cuyo objeto lo constituye la
bsqueda de las leyes de sucesin, o sea una teora del desarrollo colectivo
sometido a leyes naturales.
No result fcil llegar a la consideracin autnoma de los hechos sociales.
Los continuadores de Comte se dividieron en mltiples escuelas que no atinaban
con el objeto propio de la sociologa. O bien consideraban al grupo social como si
fuera un organismo vivo, y aplicaban los mtodos de las otras ciencias naturales
(escuela organicista), o bien crean que los hechos sociales slo eran una
generalizacin de las reacciones individuales (escuelas psicolgicas), o bien
asignaban a la sociologa un objeto puramente formal (escuela formalista). Toc a
Emilio Durkheim (1858-1917) afirmar la existencia de una ciencia positiva y total
de los hechos sociales con mtodos propios, sosteniendo que la sociedad
constituye un ser completamente distinto de la suma de los individuos que la
componen, y que hay un alma o conciencia colectiva que la sociologa debe
estudiar como una cosa real en su existencia y en su dinamismo. Estos hechos
sociales, inasimilables a los de ningn organismo y diferentes de los fenmenos
humanos individuales, constituyen, por lo tanto, el objeto propio y exclusivo de la
nueva disciplina fundada por Comte. No se trata tampoco de hechos de orden
natural, sino de acciones y reacciones colectivas con un fondo espiritual que no
puede dejar de ser advertido. Durkheim divida la sociologa en dos partes
especiales: la morfologa social que se ocupa de las formas de asentamiento de la
poblacin, su volumen y densidad, y la filosofa social que trata de las
manifestaciones religiosas, morales, jurdicas, econmicas, lingsticas y estticas
de la comunidad.

La sociologa contina hoy, no obstante el intento de Durkheim, dividida en

varias escuelas, que a veces adoptan posiciones nacionales. No nos corresponde
aqu exponer esas discrepancias, pero si sealar que los distintos autores no
concuerdan ni en lo referente al objeto propio de esta disciplina, ni a sus mtodos,
ni mucho menos en sus conclusiones. De ah la dificultad de definirla. Conciliando
las distintas tendencias, diremos simplemente que la sociologa es la ciencia que
describe y trata de explicar los hechos de la convivencia humana, procurando
tambin encontrar las leyes generales que gobiernan la evolucin de las
sociedades. En otros trminos, la sociologa moderna estudia la sociedad como un
ente distinto de la suma de todos sus miembros, con sus caractersticas propias. y
analiza adems las formas de convivencia, su desarrollo y la accin recproca que
los hombres ejercen entre s, para extraer de ese anlisis las ideas generales que
han de permitir fijar en frmulas o leyes ese dinamismo colectivo.
Se distingue, por lo tanto, de la filosofa, y en general de todas las ciencias
normativas, en que slo estudia los hechos sociales en su escueta realidad. sin
buscar cmo deben ser segn sistemas ideales. Y es tambin una disciplina
diferente de la historia, porque sta, slo trata de hechos singulares, que no se
repiten, mientras la sociologa busca los conceptos generales y los tipos de la vida
social, sin detenerse a examinar los detalles o los acontecimientos particulares
que son los que interesan al investigador del pasado.
La sociologa jurdica, como parte de la sociologa general, estudia cmo se
forma y se transforma el derecho, cul es su funcin en la colectividad y de qu
manera influye en la vista social.
Mientras la filosofa y la ciencia del derecho se ocupan de analizarlo en sus
aspectos lgicos, considerndolo como un ordenamiento esttico, la sociologa
jurdica lo contempla en su dinamismo caracterstico. Adems, aquellas disciplinas
tratan de comprender al derecho como sistema normativo: sta lo explica
simplemente como hecho social. Las diferencias importantes que se advierten
entre la sociologa jurdica y las otras ciencias que hemos mencionado, no impiden
reconocer la posibilidad de integrar a todas en un estudio que permita alcanzar un

conocimiento cabal del derecho en sus mltiples aspectos. Ms an, es necesario

incorporar a la filosofa y a la ciencia del derecho las explicaciones sociolgicas
pues de lo contrario se corre el peligro de contemplar el ordenamiento jurdico
como una forma pura, sin antecedentes ni consecuencias en la vida social. Lo cual
implicara perder el necesario contacto con la realidad, con la existencia misma del
derecho, producto muchas veces de acciones y reacciones colectivas, que a su
vez determinan innumerables transformaciones sociales.
Como antes dijimos, el derecho es en gran parte un producto de la vida
social, pues sta determina la sancin de las normas, sus cambios y las formas de
la vida jurdica., y a la vez influye en la evolucin social, pues es en cierto modo el
marco dentro del cual se desarrolla la conducta de los hombres en sus recprocas
relaciones. Estos dos son, por consiguiente, los temas fundamentales de la
sociologa jurdica: estudiar los factores que intervienen en la elaboracin y en el
desarrollo del derecho e investigar, adems, los efectos que produce un
ordenamiento jurdico dado sobre una colectividad.
Podemos, entonces. de6nir a la sociologa del derecho diciendo que es la
disciplina que con mtodos cientficos analiza las relaciones que existen entre el
orden jurdico y la vida social, as como sus influencias recprocas, y considera
adems al derecho como factor determinante de muchas transformaciones en las
formas de convivencia humana. Por consiguiente, la sociologa no se aproxima al
derecho para estudiarlo como un conjunto de normas, ni averiguar cules deben
ser stas, o los fines que deben proponerse, sino como hecho social ya producido
que es preciso admitir como fenmeno positivo, para averiguar cules son sus
causas y sus efectos sociales.
EL DERECHO COMPARADO
Desde principios de este siglo se ha difundido, adems, una nueva
disciplina que estudia los diversos sistemas jurdicos positivos con el propsito de
uniformarlos y orientar su reforma. El derecho comparado no es en realidad una
disciplina autnoma, pues sus elementos provienen a la vez de la ciencia del

derecho, las ramas particulares de ste y la sociologa jurdica. Con todos los
datos que le brindan estas materias, la orientacin comparativista procura extraer
los caracteres comunes de las distintas instituciones, tanto antiguas como
actuales, a fin de cumplir tres fines de naturaleza eminentemente pragmtica:
a) Facilitar al investigador de un derecho determinado los elementos de los
otros sistemas. para que pueda establecer sus analogas y diferencias. Es
la funcin que realizan -en grado mayor o menor- todos los expositores de
las ramas jurdicas particulares.
b) Determinar los caracteres constantes y permanentes de cada institucin
jurdica, para perfeccionar su conocimiento universal. Es la tarea propia del
derecho comparado.
c) promover as las reformas legislativas en los derechos nacionales y tratar
de llegar tambin a la uniformidad internacional de las legislaciones
mediante la adopcin de leyes y cdigos redactados sobre la base de
aquellos estudios. Esta finalidad es la que ha conducido a la reunin de
numerosos congresos, de carcter oficial o privado, en los cuales se han
presentado proyectos de unificacin legislativa destinados a regir en pases
de estructura social anloga. Claro est que estos intentos se dirigen
principalmente al derecho privado.
HISTORIA DEL DERECHO
Siempre los hombres se han preocupado por mantener vivo el recuerdo del
pasado, ya para conocer los hechos brillantes o heroicos que ocurrieron, ya para
extraer de ellos lecciones morales, polticas o estticas, ya en fin para comprender
lo que pensaron e hicieron otros hombres. y conservar as un acervo cultural que
es el patrimonio comn de la humanidad. Sin ese conocimiento, en efecto, se
perdera la memoria de realizaciones y de conquistas espirituales, cientficas,
artsticas e institucionales, cuyo conjunto forma lo que llamamos la civilizacin. El
aporte del pasado es el indispensable punto de partida en la tarea, siempre
renovada, que se requiere para mantener y perfeccionar esa civilizacin.

La historia es, por lo tanto, el conocimiento de ese pasado forjado por el

hombre en su actividad social, para explicarlo, ordenar sus variadas estructuras,
discernir las razones de sus cambios y juzgarlo con arreglo a ideales superiores y,
en lo posible, permanentes.
El historiador debe estudiar ese pasado para hacerlo revivir como historia,
es decir, como anlisis actual de hechos pretritos. Al hacerlo, transforma ese
conjunto aparentemente desordenado y multiforme de acontecimientos que han
ocurrido en cada etapa del pasado en un relato coherente, distinguiendo lo
importante de lo episdico y ordenando aquel conjunto en estructuras adecuadas
al tema o al periodo estudiado. El historiador debe, adems, explicar los sucesos
investigando sus motivos o las razones de lo que ha ocurrido, para comprender
as una evolucin siempre compleja y llegar, por ltimo, a formular juicios sobre
ella.
Actualmente se asigna un contenido social a la historia. sta no procura ya
referir las hazaas de ciertos personajes prominentes, sino investigar procesos
colectivos que se verifican casi siempre dentro de un Estado o en el mbito de una
civilizacin: su evolucin poltica, religiosa, cultural, jurdica, econmica, artstica,
etctera. Todo ello da a la historia un contenido y un inters social, puesto que en
definitiva trata de conocer la formacin y las transformaciones de los pueblos.
La historia del derecho se ocupa de investigar el pasado jurdico de una
sociedad determinada o de todo el mundo, con el objeto de analizar la evolucin
de las instituciones y de los sistemas, y perfeccionar as el conocimiento de una de
las manifestaciones culturales ms importantes.
Su objeto es el pasado jurdico, que estudia a travs de las fuentes de
conocimiento. Estas ltimas son los materiales necesarios para la reconstruccin
del proceso histrico-jurdico. Los vestigios del pasado en este caso pueden
clasificarse en dos grandes grupos: las fuentes jurdicas (leyes, derecho
consuetudinario, obras doctrinarias. expedientes judiciales y administrativos, actos
jurdicos particulares, etc.), las cuales reflejan las formalidades y el derecho

vigente en cada momento histrico: y las fuentes no jurdicas, que consisten en

todas las obras escritas [libros, cartas, documentos) que si bien no tuvieron el
propsito directo de exponer o exteriorizar el derecho. a veces muestran la vida de
ste, sus vicisitudes. las causas de su evolucin o las costumbres colectivas.
Claro est que las primeras son las ms importantes. pero no debe creerse que el
conocimiento de la historia del derecho se agota con las leyes sancionadas a
travs de la historia, pues no dejan de ser frecuente el incumplimiento de ellas, las
transgresiones a sus normas y la aparicin de costumbres que las contraran o las
complementan. Por lo cual el derecho pretrito slo llega a conocerse
integralmente a travs de todos los vestigios, cualquiera sea su naturaleza, que
reflejan su vida efectiva y real en el pasado.
La tarea del historiador del derecho consiste precisamente en eso: exponer
cul ha sido la evolucin jurdica de una comunidad, o bien, remontndose a
nociones e ideas ms universales, las transformaciones del derecho en el mbito
de una civilizacin. El derecho es una de las expresiones que reflejan la cultura de
un pueblo. La organizacin poltica, el derecho privado y el sistema econmico son
manifestaciones que traducen, a veces mejor que las dems, el grado de adelanto
y de civilizacin que ha alcanzado una comunidad. Y en este sentido, la historia
del derecho entronca en la historia de la cultura, de la cual forma uno de los ms
importantes captulos.
Pero esa tarea de recordar el derecho pretrito se refiere en especial al
derecho efectivamente vivido. No a las leyes sancionadas ni a las doctrinas
expuestas -aunque ambas tienen su importancia-, sino al derecho que ha
imperado en la prctica. Al exponer esa evolucin, el historiador advierte, en la
inmensa mayora de los casos, la continuidad de ella. Las transformaciones y los
cambios rara vez ocurren bruscamente. Las mismas revoluciones, que son los
movimientos sociales que pretenden modificar substancialmente el ordenamiento
jurdico, o bien vienen precedidas de cambios que las anticipan, o bien originan
reformas que slo paulatinamente se incorporan al derecho realmente cumplido y

acatado. El orden jurdico no se altera fcilmente, pues integra tambin - e n cierto

sentido- las costumbres de un pueblo, que slo cambian lentamente.
Esta continuidad de la evolucin jurdica pone en evidencia los
inconvenientes que existen en adoptar, al exponerla. un mtodo exclusivamente
cronolgico. Lo que interesa a la historia del derecho no es tanto la sucesin de
leyes sancionadas, cuanto las formas de vida jurdica que ha tenido una
comunidad a travs del tiempo. Y para conocer estas ltimas es preciso adoptar
un mtodo sistemtico, dividiendo al pasado en periodos lo ms amplios posibles.
a fin de analizar dentro de cada uno las diversas instituciones fundamentales
(organizacin poltica. rgimen de la familia y de la propiedad, etc.). Esta
tendencia sistemtica que hoy prevalece permite as estudiar las grandes
instituciones jurdicas en cada poca de la historia. y al mismo tiempo comparar
las soluciones que se dieron antes o surgieron despus. a fin de llegar a un
conocimiento acabado de todo el proceso histrico del derecho. De tal modo, el
mtodo sistemtico permite a la vez realizar un anlisis completo de los grandes
problemas jurdicos del pasado y sealar las ventajas e inconvenientes de las
leyes, costumbres o doctrinas que han imperado en pocas pretritas.
Pero no basta este estudio sistemtico que slo dara una visin esttica
del derecho anterior. Es necesario tambin llegar al dinamismo caracterstico de
todo ordenamiento jurdico, y al advertir sus cambios, su evolucin permanente y
la continuidad de sus variantes, estudiar las razones y los motivos determinantes
de los cambios ocurridos, fin de lograr una explicacin cabal del proceso histrico.
El derecho no siempre es resultado de una voluntad -rey, presidente, congreso,
etc.-, sino que en la mayor parte de los casos responde a necesidades colectivas
o traduce los anhelos de un grupo social. De modo que no es suficiente recordar
que se ha sancionado una ley o que se ha modificado una costumbre, sino que
conviene adems estudiar el porqu de esos cambios, los fines que persiguieron y
sus efectos sobre la sociedad. Slo as la historia llegar a adquirir caracteres
cientficos mediante la explicacin racional que es propia de la ciencia.

Como aquellos motivos y finalidades obedecen muchas veces a razones

polticas, sociales o econmicas que no son exclusivamente jurdicas, la historia
del derecho debe estudiar tambin la evolucin poltica o econmica que las ha
producido, para lograr una explicacin cabal de todo el proceso.
Esta circunstancia ha dado origen a una divisin muy difundida en el campo
de la historia jurdica. Leibniz distingui una historia interna del derecho, en la cual
deban estudiarse exclusivamente los hechos pretritos de contenido o de inters
jurdico, y una historia externa del derecho en la cual encontraban ubicacin los
factores no jurdicos indispensables para explicar la evolucin del derecho. Pero
esta divisin no siempre conserva el mismo significado segn los autores. Entre
nosotros. Ricardo Levene incorpor a la segunda el estudio de las fuentes del
derecho, de modo que la primera slo ha de ocuparse de las instituciones
jurdicas: "La historia externa del derecho de Indias comprende el estudio de sus
fuentes y de los sucesos polticos y sociales que lo explican. No penetra. pues, en
el conocimiento de las instituciones jurdicas y principios del derecho, materias
propias de la historia interna. Se limita a fijar la autoridad legal o poltica de que
estn investidas las leyes, la concurrencia de causas que ilustran histricamente
acerca de su promulgacin, la relacin cronolgica que guardan entre ellas, las
diferencias en la tcnica, en el mtodo, en el plan, las fuentes de reglas jurdicas
que se refieren al derecho consuetudinario, jurisprudencia de los tribunales y
doctrina de los juristas". Pero el mismo autor reconoce que no es posible
establecer una diferencia cientfica profunda entre ambos aspectos en el estudio
del derecho" La doctrina moderna tiende a abandonar esa distincin,
reconociendo la imposibilidad de analizar separadamente la historia jurdica sin
recordar los dems factores no jurdicos que han determinado su evolucin.
Fue La escuela histrica del derecho la que impuls con ms vigor el
desarrollo de esta disciplina. Siguiendo las enseanzas de Gustavo Hugo, que
conceba al derecho como expresin de la vida nacional. Carlos Federico Eichhorn
decidi consagrarse a la redencin de Alemania ensenando a sus alumnos la
historia jurdica de su patria. En 1808 public el primer tomo de su Historia del

derecho y de las instituciones alemanas, donde examina con espritu crtico y

como un todo coherente la evolucin del derecho, revelando su continuidad. Se
convirti as en fundador de una escuela que partiendo de puntos de vista
comunes a los de Savigny, se haba distanciado de ste para mantener
irreductiblemente una posicin germanista. Pero tanto sus discpulos como los de
Savigny -que prefirieron dedicarse al estudio del derecho romano- elaboraron
obras fundamentales y emprendieron la publicacin de valiosas colecciones de
fuentes, como los Monumenta germanice historica, o las que reuni el genial
romanista Mommsen.
En Espaa, el iniciador de los estudios sobre historia del derecho fue el
sacerdote Francisco Martnez Marina, que en 1808 public su Ensayo sobre la
legislacin y principales cuerpos legales de los reinos de Len y Castilla. Muchos
aos pasaron sin que aparecieran investigadores de mrito, hasta que Eduardo de
Hinojosa, nutrido de las enseanzas de la escuela histrica alemana, se consagr
a estudiar el antiguo derecho de su patria. En 1887 apareci el primer volumen de
su Historia del derecho espaol que signific un notable progreso en su poca.
Actualmente el principal cultor de esta disciplina en Espaa es el infatigable
investigador Alfonso Garca Gallo, que adems de tratar con gran originalidad el
derecho espaol, se ha ocupado tambin de su expansin en los dems pases de
formacin hispnica.
El desarrollo de los estudios relativos al derecho indiano se debe
principalmente al doctor Ricardo Levene, que fue el primero en realizar una
sntesis acabada en su Introduccin a la historia del derecho indiano (1924). El
doctor Levene, dedicado con ejemplar consagracin a hacer conocer el pasado
jurdico

nacional,

continu

cultivando

tanto

ese

riqusimo

campo

de

investigaciones como el que le brindaba el derecho posterior, al cual muy pocos

haban estudiado. Son frutos de estas tareas, la Introduccin a la historia del
derecho patrio (1942) y la Historia del derecho argentino, en once volmenes
(1945-1958). Esto, aparte de otras monografas sobre temas especiales, y de
obras de contenido puramente histrico de gran importancia. Y en su afn por

difundir el conocimiento de esta disciplina, fund en 1937 el Instituto de Historia

del Derecho, alrededor del cual se han agrupado los investigadores argentinos. La
obra de este Instituto -aparte de sus funciones docentes y de investigacin- se
materializ en la publicacin de numerosas obras que contienen fuentes o trabajos
de historia jurdica, las cuales le dieron una indiscutida jerarqua en el campo de
su especialidad. Lamentablemente, a principios de 1984 fueron suprimidos todos
los institutos de investigacin que existan en la Facultad de Derecho bonaerense.
Sin embargo, las tareas que realizaba el que haba sido fundado por Levene
fueron retomadas, desde 1973, por el Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, de carcter privado, que ha participado tambin en numerosas reuniones
y congresos nacionales e internacionales. Su revista de Historia del Derecho lleva
hasta 1987 catorce volmenes publicados.