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NDICE
1.
2.
INTRODUCCIN
LAS MARCAS GESTUALES
4.
5.
8
8
11
11
12
13
13
4.2. Holanda
14
4.3. Brasil
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4.4. Colombia
16
17
19
19
20
21
21
22
22
6.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
23
7.
BIBLIOGRAFA
24
1. INTRODUCCIN
Las marcas gestuales son aquellos signos distintivos que se caracterizan por
hacer uso de movimientos del rostro, manos o de otras partes del cuerpo, con la
finalidad de distinguir productos o servicios. Aunque la normativa comercial
regional contenida en la Decisin 486 de la Comunidad Andina y la norma interna
representada por el Decreto Legislativo 1075. En el presente trabajo se pretende
realizar una evaluacin acerca de la registrabilidad de las marcas gestuales en
nuestro pas, as como una mirada a algunos aspectos problemticos que se
presentaran en nuestro pas, tomando como referencia los antecedentes de
otras latitudes.
Las marcas gestuales, en realidad, no tendran mayor peculiaridad si no es
porque, en primer lugar, en el Per no se cuenta con registro de este tipo de
marcas, conforme la informacin que dispone el INDECOPI y lo consultado a sus
funcionarios y, en segundo lugar, porque su registro aparejara algunos
elementos de complicacin frente a terceros, siendo los gestos formas de
comunicar mensajes que sera materia de concesin de razones de exclusin de
uso, basado en su carcter de propiedad industrial.
El trfico comercial, el desarrollo empresarial y el marketing han posibilitado
el surgimiento de diversidad de signos distintivos, de ah su clasificacin en
marcas tradicionales y no tradicionales o no convencionales. En efecto,
Fernndez Novoa, en relacin a estos nuevos signos no convencionales, seala
que en las postrimeras del siglo XX se da el surgimiento de nuevas modalidades
de signos distintivos de los productos y servicios1, ya que al catlogo de marcas
tradicionales (sean denominativas, grficas y mixtas), se han agregado nuevos
tipos de marcas, como las sonoras, olfativas y tctiles. Esto conlleva la necesidad
FERNNDEZ NOVOA, Carlos, Tratado sobre Derecho de Marcas, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., 2 ed.,
Madrid Espaa, 2004, p. 41.
En el derecho europeo se regula esta exigencia en el artculo 2 de la Directiva 89/104/CEE, del 21 de diciembre de
19882. Esto es as, para fines de la tramitacin del registro correspondiente realizando al efecto las publicaciones y
aplicacin de prohibiciones de registro o la posibilidad de oposiciones, constituyendo dicha representacin el substrato
material que proporcione informacin completa sobre el signo cuyo registro se solicita. En el derecho regional de la
Comunidad Andina, se despliega la misma exigencia cuando el artculo 134 de la Decisin 486 dispone que: A efectos de
este rgimen constituir marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrn
registrarse como marcas los signos susceptibles de representacin grfica.
3
El titular refiere: Famosos pueden registrar sus movimientos caractersticos como marcas gestuales
2.
trata
como
marca
figurativa,
la
varios
encuadres
que
muestren
el
animada,
podra
ser
representado
tipo de marca .
Figura 2
Figura 3
Figura 4
vila Rodrguez de Mier, Beln, Comunicacin No Verbal: La Regla Mehrabian, publicado en http://www.gestioncomercial.com/comunicacion-no-verbal-la-regla-mehrabian/, visualizado el 24/12/2015.
Destaca el reportaje elaborado por Rachel Donadio para el New York Times titulado When Italians Chat, Hands and
Fingers
Do
the
Talking,
publicado
el
30/06/2013,
cuyo
video
se
puede
visualizar
en
http://www.nytimes.com/2013/07/01/world/europe/when-italians-chat-hands-and-fingers-do-the-talking.html?_r=0
7
OMPI, Nuevos tipos de marcas, Comit Permanente sobre el Derecho de Marcas, Diseos Industriales e Indicaciones
Geogrficas de la OMPI, Decimosexta sesin, Ginebra, 13 a 17 de noviembre de 2006, p. 8.
Figura 6 (animada)
CORNEJO GUERRERO, Carlos A., Derecho de Marcas, Cultural Cuzco, Lima Per, 1992, p. 110.
bid. p. 111.
10
ECO, Umberto, Signo, 2 ed., Editorial Labor, traducido para Colombia, 1994, p. 59.
9
3.
Figura 7
Figura 8
4.
Figura 9
Figura 10
4.2. Holanda
Como parte del registro de marcas de la Unin de Naciones Benelux (que
comprende a Blgica, Holanda y Luxemburgo), se tiene el caso de la marca de
chocolate TWIX que se relaciona con la marca gestual representada por dos
dedos en una imagen animada de dos cuadros en los que los dedos ndice y
medio de la mano derecha abrindose y juntndose. La marca podra tomarse
como una figura gestual evocativa, ya que la forma de las dos barras de
chocolate presentados en el empaque, se asemeja los dos dedos sealados.
Figura 11
Figura 12
4.3. Brasil
En Brasil han surgido marcas no-convencionales, cuyas presentaciones no
son se encuadran en la trivial clasificacin de nominativa, figurativa o
mixta. Se consideran no-convencionales las marcas de memoria sin limitacin
de forma, como el color lila del chocolate Milka; tridimensionales, como el
chocolate Toblerone; propaganda o eslogan; hologramas, como la figura 3D
en las tarjetas de crdito VISA; animadas o de movimiento, como el logotipo
del Internet Explorer; de posicin, como la costura en el bolsillo del pantaln
Levis y Calvin Klein; gestuales, como el nmero 1 de la cerveza Brahma.
Tal como se mencion lneas arriba, la campaa publicitaria de la cerveza se
inici en el ao 1993 e implic especialmente al seleccionado absoluto de ftbol
que posteriormente fue el campen en el Mundial realizado en Estados Unidos
en 1994.
En dicha campaa mundialista, se llev a cabo una versin brasilea de
guerra de cervezas, ya que compitieron la referida cerveza Brahma y Antrctica,
siendo reconocida la estrategia de la primera por utilizar la imagen de la
seleccin en la final del torneo, llevaron a las pantallas del mundo ftbol la marca
gestual del dedo ndice sealando y haciendo alusin al slogan de la campaa
(mais um).
Figura 13
Figura 14
4.4. Colombia
En el caso colombiano, si bien en la Superintendencia de Industria y
Comercio no se aprecia registro de marcas gestuales, la edicin del 19 de octubre
de 2015 del Diario El Pas, inform acerca de la posibilidad de que los personajes
puedan registrar sus movimientos caractersticos como marcas gestuales, como
el caso de Shakira y su peculiar movimiento de caderas, del Tino Asprilla con su
forma de celebracin de goles conocida, siguiendo por el famoso movimiento del
Escorpin de Ren Higuita.
Figura 17
Figura 15
Figura 16
5.
TRATAMIENTO
LEGISLATIVO,
CONSIDERACIONES
DOCTRINARIAS
JURISPRUDENCIA EN EL PER
Tal como se haba anotado anteriormente, la ubicacin de las marcas
gestuales (tanto animadas como figurativas) podran encontrarse dentro de los
rubros de marcas animadas o figurativas, pero existen aspectos que se
evaluaran slo por el hecho de ser los gestos los substratos de este tipo de
signos, es decir el uso de los gestos como signos distintivos, debido a que de
manera particular connotan diversos mensajes al ser un tipo de comunicacin no
verbal.
En realidad, la legislacin comunitaria y la nacional no realizan un
tratamiento diferenciado de este tipo de marcas, ya que solamente prescribe la
posibilidad de registro de marcas a las imgenes, figuras, smbolos, grficos,
logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos, conforme se
aprecia del inciso b) del artculo 134 de la Decisin 486 de la Comunidad Andina.
Es ms, se entendera que se trata de signos bidimensionales y no animados,
pero el hecho de no nombrarlos de manera especfica, no significa prohibicin,
ya que se trata de un tratamiento de nmeros apertus, como se tiene del primer
prrafo de dicho artculo, cuando refiere: Podrn constituir marcas, entre
Figura 18
Figura 19
Figura 20
Figura 21
12
LAJO ESTRADA, Silvia, Anlisis de las principales prohibiciones absolutas en el Registro Marcario: Los Signos Genricos,
Descriptivos y Usuales, Tesis para optar el Ttulo Profesional de Abogada, PUCP, Lima Per, 2013, p. 24.
Figura 22
LABORDE, A., Trait thorique et pratique des marques de fabrique et de commerce, Paris, 1914, p. 19.
OTAMENDI, Jorge, Derecho de Marcas, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires - Argentina, 2003, p. 89.
los gestos del rostro, manos y dems gestos corporales debern tener un nivel de
originalidad, es decir de primer uso o que destaque especialmente por su
singularidad para acceder a la proteccin jurdica, como es el caso del
Escorpin de Ren Higuita.
Figura 23
6.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
6.1. Si bien las marcas gestuales pueden encontrarse dentro de los rubros de
marcas animadas o marcas figurativas, resulta necesario su estudio de
manera independiente, debido a que los gestos constituyen ejemplo de
comunicacin
no
verbal
que
requerir
considerar
su
respectiva
7. BIBLIOGRAFA
VILA RODRGUEZ DE MIER, Beln, Comunicacin No Verbal: La Regla
Mehrabian,
publicado
en
http://www.gestion-
comercial.com/comunicacion-no-verbal-la-regla-mehrabian/, visualizado
el 24/12/2015.
CORNEJO GUERRERO, Carlos A., Derecho de Marcas, Cultural Cuzco, Lima
Per, 1992.
DONADIO, Rachel para el New York Times titulado When Italians Chat,
Hands and Fingers Do the Talking, publicado el 30/06/2013, cuyo video
se
puede
visualizar
en
http://www.nytimes.com/2013/07/01/world/europe/when-italians-chathands-and-fingers-do-the-talking.html?_r=0
ECO, Umberto, Signo, 2 ed., Editorial Labor, traducido para Colombia,
1994
FERNNDEZ NOVOA, Carlos, Tratado sobre Derecho de Marcas, Marcial
Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., 2 ed., Madrid Espaa, 2004.
LABORDE, A., Trait thorique et pratique des marques de fabrique et de
commerce, Paris, 1914
LAJO ESTRADA, Silvia, Anlisis de las principales prohibiciones absolutas
en el Registro Marcario: Los Signos Genricos, Descriptivos y Usuales,