ASIGNATURA

DERECHO GENETICO.

CICLO

DOCENTE

ABOG. BARRIENTOS GRIMALDO, JULIO CESAR.

ALUMNO

LOPEZ HIDALGO, FRANCIS JORDY

TEMAS

- LEGISLACION GENTICA EN EL PER.

- FUNDAMENTOS ECONOMICOS Y SOCIALES
PARA EL DESARROLLO DE LA GENETICA Y SU
INFLUENCIA EN EL SER HUMANO.
- RELACION DEL DERECHO GENETICO CON
OTRAS DISCIPLINAS.
- LA MATERNIDAD SUBROGADA.
- LA CLONACIN HUMANA.

PUCALLPA- PERU
2016

UNIVERSIDAD CATOLICA LOS ANGELES DE CHIMBOTE

DEDICATORIA
Dedicado a Dios, a mis padres y a
los docentes de la ULADECH que
imparten sus conocimientos con
mucha tica profesional.

RESUMEN

DERECHO GENETICO

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El desarrollo y evolucin de las prcticas genticas no ha sido ajeno a Per.

Desde hace ms de una dcada se realizan tcnicas de reproduccin humana
asistida y, actualmente, se cuenta con medios tcnicos para efectuar pruebas de
identificacin mediante el ADN, terapias gnicas, localizacin de genes y crioconservacin de embriones, adems de existir bancos de semen que satisfacen
exigentes requerimientos de calidad. A pesar de ello, no existe un cuerpo legal
orgnico y sistemtico que regule el desarrollo de la gentica y su influencia en
las relaciones sociales. Tampoco contamos con ninguna iniciativa de ley formal
(proyectos de ley) en el poder legislativo que demuestre la preocupacin integral
sobre este tema. Sin embargo, ya se viene hablando de un derecho gentico en la
doctrina nacional y se ha desarrollado una vasta literatura jurdica, coherente y
madura sobre este tema, restando solo la elaboracin legal para proteger al
ser humano de los avances biocientficos de la ciencia gentica.

NDICE
Resumen .........................3
Introduccin .......................5

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Desarrollo del tema:

6-31

LEGISLACION GENTICA EN EL PER.

- Base Legal
FUNDAMENTOS ECONOMICOS Y SOCIALES PARA EL DESARROLLO DE
LA GENETICA Y SU INFLUENCIA EN EL SER HUMANO.
- Fundamentos econmicos para el desarrollo de la Gentica
- Fundamentos sociales para el desarrollo de la Gentica
RELACION DEL DERECHO GENETICO CON OTRAS DISCIPLINAS.
- Con el Derecho Constitucional.
- Con el Derecho Civil.
- Con el Derecho Penal.
- Con los Derechos Humanos.
- Con el Derecho Administrativo.
- Con el Derecho Ambiental.
- Con el Derecho Seguros.
LA MATERNIDAD SUBROGADA.
- Es lcito el contrato de alquiler de vientres?
LA CLONACIN HUMANA.
- Proceso de la clonacin
- Clonacin humana
- Para qu puede servir la clonacin?
- Opinin tica

Conclusiones...........................32
Bibliografa.........................................................33

INTRODUCCIN
La ciencia y la tecnologa vienen avanzando a una velocidad tal que en los
ltimos aos nos hemos enfrentado a temas que hasta hace poco parecan
solamente materia de novelas de ciencia ficcin.
La terminologa que antes se encontraba reducida a un campo del conocimiento
humano, ahora se incorpora en el lenguaje de otras disciplinas; biotecnologa,
biogentica, mapa gentico, genoma, transgnico, organismo vivo modificado y
clonacin, son algunos de los trminos con los que ahora convivimos y que

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debemos entender ms a fondo para saber en qu medida nos afectan y tomar

la responsabilidad que a cada uno corresponda.
De todos los problemas planteados por la ingeniera gentica hay uno que se ha
convertido ltimamente en el centro del debate pblico: la clonacin. La
clonacin es una forma de reproduccin no sexual, que se da naturalmente en
muchas plantas junto a la reproduccin sexual y que, a diferencia de esta
ltima, produce copias genticas exactas de la planta originaria.
Ms all de la afectacin en los interese jurdicos del ser humano y de la
sociedad, la clonacin ha determinado que el Derecho replante muchos de sus
axiomas, slo una muestra de ello es que la concepcin (trmino utilizado
mayoritariamente por el Derecho comparado) ya no se presenta como el medio
exclusivo mediante el cual surge la vida humana de manera que el clon tiene la
misma naturaleza jurdica del concebido.
Per ha suscrito varios tratados internacionales por lo que est obligado a
armonizar su legislacin interna para que se puedan lograr los fines que se
persiguen en dichos tratados.

I.

LEGISLACION GENTICA EN EL PER.

En el Per no existe una norma especial que regule los avances de

la biotecnologa. Hay normas dispersas que nos dicen que no se permite la
manipulacin gentica pero ello es muy etreo. Necesitamos canalizar de
manera expresa los avances de la biotecnologa en el genoma y de
la reproduccin asistida

protegiendo

la dignidad del

ser

humano

la

integralidad de la humanidad.
Una proteccin mxima al ser humano deber ofrecer la nueva Constitucin
Poltica del Per consagrando los principios de orden biotico. Y es que la
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proteccin de la vida, salud, identidad e integridad del ser humano, de la

humanidad, del ambiente y en general de todo organismo natural viviente
frente a los avances biotecnolgicos requiere una regulacin real y efectiva en
la que la Constitucin, como la norma madre, siente los principios rectores,
las directrices vinculantes y sean las normas especiales las que regulen cada
caso en particular. A las reglas y horizontes de la biotica han de otorgrsele
el rigor constitucional sin descuidar la especialidad de la materia, es en este
sentido que debemos pensar y estructurar nuestra normatividad.
Como bien sostiene Vicente Bellver Capella "Por la normatividad jurdica y por
la legitimidad metajurdica de la Constitucin, la biotica est vinculada al
marco constitucional, y la solucin a los problemas que se le planteen habr
de partir de los principios ah contenidos". La tarea reglamentarista le
corresponder al Derecho gentico y el Derecho mdico que estn en el
compromiso de dictar normas adecuadas que propongan en un primer
momento una reforma al Cdigo civil, al Cdigo de los nios y adolescentes, a
la Ley general de salud y al Cdigo penal luego de ello pensar, quiz, en un
Cdigo de gentica pero debemos partir de los principios madres reconocidos
en la Constitucin.
En base a este anlisis comparativo es urgente fijar los parmetros sobre
materia biotica en el Per aprovechando la oportunidad para que nuestra
nueva Carta Magna proteja integralmente al ser humano a efectos que no sea
material de exploracin ni explotacin procreacional ni gentica. Ello se
lograr mediante la legalizacin de los principios elementales de la biotica en
nuestra futura Constitucin.
BASE LEGAL
a) Constitucin Poltica del Per:

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Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son

el fin supremo de la sociedad y el Estado.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1) A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece
Artculo 6.- Paternidad y maternidad responsables. Derecho a decidir. Todos
los hijos tienen iguales derechos.
Artculo 7.- Todos tienen derecho a la proteccin de su salud
b) Cdigo Civil: Derecho de las Personas
Artculo 1.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza desde la concepcin- El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos
patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.
Artculo 6.- Los actos de disposicin del propio cuerpo. Derecho de Familia
Artculo 361.- Presuncin de paternidad
Artculo 363.- Negacin de la paternidad.
Artculo 386.- Hijos extramatrimoniales Hay que tener en cuenta que el
rgimen de establecimiento de la filiacin del Cdigo Civil Peruano ha sido
modificado por la Ley 27048, permitiendo la aplicacin de las pruebas
biolgicas, genticas u otras de validez cientfica para las acciones de
filiacin, tanto de impugnacin (artculos 363 y 371) como de reclamacin
(artculos 371 y 402). Asimismo, permite al demandado, en una accin de hijo
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alimentista (artculo 415), solicitar la prueba gentica para negar el contenido

de la pretensin. Derechos reales Adquisicin de la propiedad.
Articulo 946.- "El propietario de animal hembra adquiere la cra, salvo pacto
en contrario. Para que los animales se consideren frutos, basta que estn en
el vientre de la madre, aunque no hayan nacido. En los casos de
inseminacin artificial realizada con elementos reproductivos procedentes de
animal ajeno, el propietario de la hembra adquiere la cra pagando el valor del
elemento reproductor, si obra de buena fe, y el triple de dicho valor, si lo hace
de mala fe." Esto no sucede en el caso de los seres humanos, por lo tanto, en
un hipottico caso que se presentara una situacin similar, no habra forma de
brindar una seguridad jurdica. Hay que tener en cuenta que nuestro Cdigo
data del ao 1984.
c) Cdigo Penal:
Artculo 120.- El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no
mayor de 3 meses: 1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin
sexual fuera de matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida
fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o
investigados, cuando menos, policialmente; o 2. Cuando es probable que el
ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas,
siempre que exista diagnstico mdico. El Cdigo de 1924 no prevea esta
situacin. En el cdigo actual la pena para el delito de aborto se atena en
este caso, siempre que se den los dos supuestos constitutivos: que la
inseminacin artificial no haya sido consentida y que esta haya ocurrido fuera
del matrimonio. Cabe resaltar que la Ley No 27636 ha incorporado en el
cdigo Penal el delito de manipulacin gentica aunque solo est referida a la
clonacin humana.
d) Cdigo de los Nios y Adolescentes:
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Artculo 1.- A la vida y a la integridad. El nio y el adolescente tienen derecho

a la vida desde el momento de la concepcin. El presente Cdigo garantiza la
vida del concebido, protegindolo de experimentos o manipulaciones
genticas contrarias a su integridad y a su desarrollo fsico o mental. As, el
Cdigo de los nios y adolescentes se convierte en el primer cdigo que
prohbe de manera taxativa y expresa la manipulacin gentica, sin embargo,
por un lado, deja abierta la posibilidad de que el concebido pueda ser
sometido a un diagnstico o terapia gentica (si se le llegara a detectar
alguna enfermedad ste podra ser sometido a un tratamiento preventivo) y
por otro, deja sin proteccin a los adultos, ya que solamente se aplica a los
nios y adolescentes. d) Ley General de Salud ( Ley 26842 )
Artculo 7.- "Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad, as como a procrear mediante el uso de TRA, siempre que la
condicin de madre gentica y madre gestante recaiga sobre la misma
persona.
Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos." Se prohbe
tambin la fecundacin de vulos con fines de experimentacin y la clonacin.
Las prohibiciones indicadas carecen de sancin penal y no conforman delitos
pues para calificar como tales tendran que estar debidamente tipificados en
Cdigo Penal, y salvo la clonacin humana, no lo estn, por lo tanto solo
pueden ser considerados como actos civiles ilcitos.
Articulo 28.- "La investigacin experimental con personas debe ceirse a la
legislacin especial sobre la materia y a los postulados ticos contenidos en la
Declaracin de Helsinki y sucesivas declaraciones que actualicen los referidos
postulados." La declaracin de Helsinki fue redactada por la Asociacin
Mdica Mundial en Nremberg a travs de protocolos que tenan como
finalidad regular la investigacin en seres humanos. Estos protocolos fueron
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revisados en Helsinki y en Tokio. Se promulgaron en el ao 1964 y fueron

posteriormente modificados en el ao 1975.
e) Ley de Propiedad Industrial Articulo 28.- "No sern patentables: (.) d)
Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre
la identidad gentica del mismo. (.)" La ley de Propiedad Industrial, prohbe de
manera expresa la posibilidad de patentar los descubrimientos generados a
partir de la investigacin gentica en el cuerpo humano. Consideramos que a
fin de brindar una mayor seguridad jurdica, no debera referirse slo a las
materias que componen el cuerpo humano, sino tambin a la de las plantas,
animales y todo organismo vivo.

II.

FUNDAMENTOS ECONOMICOS Y SOCIALES PARA EL DESARROLLO

DE LA GENETICA Y SU INFLUENCIA EN EL SER HUMANO.

Analizar el Derecho desde el punto de vista econmico, importa la utilizacin

eficiente de los recursos que el Derecho regula, procurando se mxima
utilizacin. Sin embargo, los nuevos tiempos y el avance de la ciencia y la
tecnologa han sumado al AED nuevas variables de anlisis, entre ellas las
variables de la gentica.
La gentica, como variable de anlisis del Derecho importa un adelanto
importante, toda vez que mediante la manipulacin gentica en los tres reinos
naturales los plazos y los tiempos pueden verse ampliamente superados,
logrando con ello, por ejemplo va inseminacin artificial adelantar el ciclo
reproductivo de la especie y su consiguiente ingreso de los productos en el
mercado de intercambio econmico.
En tiempos actuales el triunvirato, derecho, economa y gentica merece una
reflexin; reflexin que nos permita arribar a nuevas frmulas legales que
deriven a su vez en formulas eficientes que promuevan la mejor utilizacin de
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los recursos naturales, sin que ello signifique violentar los postulados de la
biotica y de los principios vectores del Derecho.
En sociedades altamente consumistas, en donde los recursos naturales son
cada vez ms escasos, resulta preponderante utilizar los avances de la ciencia
y la tecnologa en el propsito de lograr la obtencin cada vez ms de nuevos
recursos artificiales que terminen satisfaciendo a las necesidades propias de
una sociedad consumista como la actual.

Hoy los seres humanos tienen en la gentica una herramienta de desarrollo

econmico y social que de ser utilizados de manera eficiente nos garantiza la
sostenibilidad del crecimiento y del bienestar econmico. Sin embargo, el
desarrollo tecnolgico y gentico tambin trae grandes desafos para el ser
humano y su entorno.
Si gracias a la gentica es posible hoy alterar lo natural, por ser la gentica una
herramienta artificial no est, por tanto, exenta de yerros. Yerros que pueden
significar enormes costos para la humanidad, pero que adems puede
significar la alteracin irreversible del Medio Ambiente.
Ante esta amenaza el ser humano se halla en una encrucijada. Utilizar y
desarrollar la gentica para el bienestar de la economa y la sociedad,
asumiendo los pasivos que ello pueda causar o simplemente desconocer
avanzado hasta hoy, en aras de permanecer nuestro ecosistema inalterable, es
decir, con aquello ambientalmente tolerable.
Fundamentos econmicos para el desarrollo de la Gentica.

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Antes de ingresar al anlisis de los fundamentos econmicos para el desarrollo

de la gentica, conviene hacer algunas precisiones sobre economa. La
Economa es una ciencia porque:

Sus leyes generales han sido obtenidas a travs de mtodos cientficos.

Corresponde al grupo de las ciencias sociales.
Tiene dentro de su objeto de estudio al hombre.

El problema econmico.
El problema econmico es la paradoja que hay entre la cantidad limitada de
recursos y la ilimitada cantidad de necesidades que tienen que resolver.
Al conocimiento se le da cada da ms importancia. Se dice que en el futuro el
conocimiento ser el recurso productivo esencial.
Tierra: son los recursos naturales: todo lo que existe en la naturaleza y que
puede ser aprovechado para producir bienes necesarios.
Trabajo: es el esfuerzo realizado por un individuo encaminado a la produccin
de bienes econmicos (fsico o intelectual en la 1ra clasificacin). Es decir,
producir para el mercado. "El trabajo es esfuerzo humano retribuido que
incrementa la utilidad de los bienes." Lucio Casado.
Una actividad humana, para que se considere trabajo desde el punto de vista
econmico, debe ser retribuida. Al ser retribuida, excluye el juego, los trabajos
forzosos y las actividades sociales.
Trabajo: esfuerzo realizado por el hombre sin incluir el trabajo intelectual (en la
2da clasificacin, porque el trabajo intelectual lo clasifican aparte en la
capacidad empresarial).

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Capital: Es un recurso econmico limitado que sale de alguna unidad

productiva (trabajo). Recursos econmicos susceptibles de reproducirse.
Capital en ningn momento se refiere a dinero. El dinero no es factor de
produccin; con el dinero obtenemos el capital que s es factor de produccin
(maquinarias, herramientas, construcciones, carreteras, etc.) A diferencia de los
recursos naturales, el capital tiene que salir de alguna unidad productiva (para
producir capital se requieren de todo tipo de recursos productivos). El capital es
producido por el hombre.
El objetivo del capital es ayudar al hombre en la produccin de otros bienes y
servicios.
Fundamentos sociales para el desarrollo de la Gentica.
Siendo el derecho, una forma de control social y siendo que la gentica tiene
incidencia en el ser humano y por lo tanto en la sociedad es importante
entonces que se fundamente la necesidad del desarrollo de la gentica y su
influencia en la persona humana.
Respecto de la interrogante del inicio de la vida, Juan Ramn Lacadena, ha
dicho que el problema debe de analizarse a la luz de dos cuestiones
fundamentales: i.
Cundo empieza la vida; y ii.- Cundo esta vida que se ha iniciado es
individualizada. En este contexto es importante sealar tres aspectos
relacionados con todo proceso biolgico en general y con el proceso de
desarrollo en particular:

El primer aspecto es el de la continuidad, que imposibilita distinguir con

exactitud el "antes" y el "despus". Es decir, distinguir entre los estadios o

las etapas del proceso natural de la vida y su formacin.

El segundo aspecto hace referencia, sin embargo, a que la continuidad de
los procesos biolgicos es compatible con la emergencia instantnea de

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propiedades nuevas cualitativamente diferentes a las existentes en un

momento anterior.
El tercer aspecto referido a que el todo biolgico no es igual a la suma de
las partes, indicando con ello el riesgo de la aplicacin del reduccionismo
en Biologa.

III.

RELACION DEL DERECHO GENETICO CON OTRAS DISCIPLINAS.

Con el Derecho Constitucional.

El Derecho Constitucional an en tiempos de globalizacin es el
instrumento jurdico por excelencia dentro de un Estado de Derecho;
instrumento continente de los Derechos fundamentales de la persona humana
y como tal piedra angular en donde descansa todo el sistema legal de la
nacin.
El Derecho Constitucional en la historia del Constitucionalismo peruano y
comparado, a partir de la Revolucin Francesa ha cuidado a la persona
humana como centro de irradiacin de todos los derechos; socialmente a
protegido a la familia como clula fundamental de todo Estado civilizadamente
organizado y ha defendido el derecho al trabajo como elemento dignificante
del hombre.
Por estas consideraciones el Derecho Gentico encuentra su relaciona con el
Derecho Constitucional dado qu, de los principios y normas del Derecho
Constitucional, surgen los postulados del Derecho Gentico.
El Derecho Constitucional tutela la integridad de la persona humana dado que
ella es el fin supremo de la sociedad y el Derecho Gentico regula que las
acciones de quienes tienen a su cargo la realizacin de manipulacin gentica
no sean contrarias a la Constitucin y por ende a la persona humana.
La constitucin poltica del Estado establece:
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
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1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre

desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.
5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla
de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el
pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y
las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad
nacional (...)
6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados,
no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Y
otros
La manipulacin gentica, como toda obra humana, est expuesta al error,
por lo que los derechos consagrados en la Constitucin Poltica del Estado
pueden fcilmente ser vulnerados. La cro conservacin de embriones sin
fines reproductivos es un claro atentado contra el derecho a la vida si es que
consideramos que la vida empieza con la fecundacin, como actualmente lo
declara el cdigo civil.
La fecundacin in Vitro con espermatozoides y vulos ajenos a los
contratantes, violenta claramente el derecho a la identidad del producto de la
fecundacin.
De otro lado, el derecho a la identidad tnica y cultural colisiona abiertamente
con el derecho a la intimidad y la reserva de las comunicaciones en el caso de
que una persona quiera conocer su origen y el origen de sus progenitores.
La vinculacin entre el derecho constitucional y el derecho gentico, est
dado porque el segundo deber elaborarse y declararse sin violentar los
derechos protegidos por el primero.
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Con el Derecho Civil.

El punto de vinculacin entre el Derecho Civil y el Derecho Gentico, es la
persona humana. De all que el derecho de las personas inicio de la vida, la
teora del concebido, los actos de libre disposicin del cuerpo humano-, el
derecho de familia -el parentesco, la filiacin- y el Derecho de Sucesiones la
transmisin de la hereditaria del hijo en la inseminacin post mortem- se
hayan visto influenciados por esta parte de la ciencia biolgica.
El Derecho Civil peruano ha elaborado sus conceptos, dando por cierto que la
fecundacin de la vida humana slo ocurre mediante la relacin sexual entre
varn y mujer. Este convencimiento de los legisladores hizo posible la
creacin de la teora del concebido, teora que explica el inicio de la vida y el
concebido. En base a este dogma se elabor la estructura legal de los
derechos civiles de la persona humana.
La manipulacin gentica ha demostrado que se puede prescindir del acto
sexual entre el hombre y la mujer para crear vida humana; de all, que los
conceptos que explican el inicio de la vida se han trastocado. Hasta antes de
la aparicin de las tcnicas de manipulacin gentica la vida humana
comenzaba con la concepcin, previamente a la fecundacin.
El Cdigo Civil en su artculo 1 nos informa que la persona humana es sujeto
de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la
concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.

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El artculo 361 del Cdigo Civil, respecto de la paternidad asume que la

paternidad se presume del marido de la mujer casada si el hijo nace durante
el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin.
De otro lado, se presume tambin que el hijo es matrimonial, an cuando la
madre declare que no es de su marido. Si la mujer es condenada por adulterio
es irrelevante, pues la presuncin se superpone a todo cuestionamiento de
fctico legal.
Con el Derecho Penal.
En esta parte el Derecho Gentico se vincula con el Derecho Penal, en las
normas que establecen sanciones para quienes desarrollan prcticas de
manipulacin gentica que se encuadren en los tipos penales previstos en el
Derecho Penal. Conocido es que el Derecho Penal cautela, vigila y reprime
aquellos actos ilcitos contrarios a la integridad y dignidad de las personas.
Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura
delictiva denominada delitos genticos o delitos biolgicos, que son
aquellos generados como consecuencia de la aplicacin irresponsable y
desmedida de la gentica sobre el ser humano. Al agente, de cuya
participacin activa, se evidencie un delito biolgico se le puede aplicar una
pena privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derecho o
multa, segn el caso lo amerite.
Es necesario considerar como delito de violacin contra la libertad sexual, por
ejemplo, si la inseminacin artificial o la implantacin de un vulo fecundado
sin autorizacin de la mujer.
Por ejemplo, que sucedera si la seorita Elizabeth Rocca Rey de Trazegnies,
reconocida modelo del medio, por cuyos contratos publicitarios de pagan
exorbitantes sumas de dinero es llevada con engaos por su novio Sebastin
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Junior Gonzalo Robles Vera Tudela a una clnica y con la complicidad de su

amigo el gineclogo Fernando Ignacio Cisneros Miro insemina a la paciente.
Despus de dos meses la paciente es informada de tal prctica
ocasionndole tal hecho la rescisin de contratos publicitarios.
Segn la ley penal actual, esta conducta se encuadra dentro de lo que
conocemos como violacin a la libertad sexual? Podr la paciente exenta de
la ley penal en caso de que optar por abortar? Podr el padre gentico, que
en este caso es Sebastin Junior Gonzalo Robles Vera Tudela, denunciar el
caso como aborto? Qu mecanismos legales de proteccin encuentran las
mujeres en este tipo de situaciones?
Con los Derechos Humanos.
Los Derechos Humanos son aquellas exigencias de poder social. Cuya toma
de conciencia en cada momento histrico por los individuos y grupos sociales,
en cuanto que manifestacin de los valores sociales fundamentales. Los
Derecho Humano suponen la pretensin de garantizarlos bien por la va
institucional, bien a travs de medios extraordinarios.
La doctrina habla de generaciones de Derechos Humanos. En primero orden
se ubican los Derechos Humanos de Primera Generacin. Estos Derechos
son los Civiles y Polticos; en segundo punto tenemos los Derechos de
Segunda Generacin, encontramos aqu a los Derechos Econmicos,
sociales y culturales.
Por ltimo tenemos a los Derechos de Tercera generacin, siendo ellos
nuevos derechos o derechos de solidaridad, son aquellos que demandan para
su ejecucin de la adhesin de todos. Es en esta clasificacin es decir en
los derechos humanos de tercera generacin- que se encuentran derechos
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tales como el Derecho al desarrollo, progreso y calidad, tal es el caso de la

manipulacin gentica y la defensa del patrimonio gentico de la humanidad
que son protegidos como la esencia de la vida.
Diversos organismos internacionales, se han pronunciado respecto de la
necesidad de proteccin al hombre y a la humanidad de los avances
biotecnolgicos. El Consejo Europeo ha dicho en su recomendacin 1240 en
su punto 5 de 1994, en relacin a la proteccin y

patentabilidad de los

productos de origen humano que: ...a las controversias sobre la posible

aceptacin o denegacin de patentes sobre fragmentos de ADN cuya
aplicacin industrial y funciones no son todava conocidas". En este contexto
se puede volver a plantear lo dicho anteriormente: si cuando la aplicacin
industrial y funciones sean conocidas se acepta la patente) dnde est
entonces la contraindicacin tica? Y contina la Recomendacin en su punto
14 solicitando: "... un informe anual sobre las decisiones adoptadas por la
Oficina de Patentes en relacin a las solicitudes de patentabilidad de la
materia viva".
A su turno la 93 Conferencia interparlamentaria sobre biotica, que tuvo lugar
en Madrid del 27 de Marzo al 1 de Abril de 1995, consider la urgencia de
"prohibir el otorgamiento de patentes respecto a los genes humanos".
En la Convencin Europea de Biotica, se establece el principio de que el
cuerpo humano y sus partes no deben ser utilizados con fines de lucro. As, el
Artculo 21 del Convenio dice textualmente: "El cuerpo humano y sus partes,
como tales, no debern ser objeto de lucro".
La cuestin estribara en si los genes humanos son una parte del cuerpo o no.
Es importante sealar que en el Convenio no se menciona de forma explcita
el problema de las patentes de genes humanos porque el Artculo 21 no fue
redactado con la intencin de aplicarlo a la patentabilidad de las invenciones
biotecnolgicas, remitiendo el problema la Directiva del Parlamento Europeo
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y el Consejo, "relativa a la proteccin jurdica de las invenciones

biotecnolgicas que ser comentada posteriormente en este trabajo.
Con el Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo debe normar la operatividad y funcionamiento de
los servicios biomdicos, los que al estar dirigidos a prestar ayuda mdica al
ser humano, reciben del Estado, mediante sus instituciones pertinentes una
poltica de control.
La Ley General de Salud - Ley N 26842- en el Ttulo Segundo denominado
-De los deberes, restricciones y responsabilidades en consideracin a la salud
de terceros establece:
Captulo I
Del ejercicio de las profesiones mdicas y afines y de las actividades tcnicas
y auxiliares en el campo de la salud (...)
Artculo 22. Para desempear actividades profesionales propias de la
medicina, odontologa, farmacia o cualquier otra relacionada con la atencin
de la salud, se requiere tener ttulo profesional en los casos que la ley as lo
establece y cumplir con los requisitos de colegiacin, especializacin,
licenciamiento y dems que dispone la ley.
En este artculo se detalla de manera adecuada las condiciones formales que
el Estado le exige, los mismos que deber observar el profesional de la salud
al momento de desarrollar sus actividades profesionales. No cualquier
profesional que cuente con un ttulo universitario en el campo de la medicina
est facultado a actuar en todos los campos de medicina; la ley exige que se
cuente con una especializacin debidamente acreditada.

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Con el Derecho Ambiental.

La regulacin de la accin del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los
recursos naturales establece una proteccin a la biodiversidad, a la diversidad
gentica y a los ecosistemas de manera tal que este derecho preserva la
poblacin y conservacin de todas las especies animales y vegetales,
salvaguardando sus ambientes bsicos y el mantenimiento de su diversidad,
de sus ecosistemas y del germoplasma de las especies domsticas nativas.
La Cumbre Mundial sobre la Alimentacin organizada por la Food and
Agriculture Organization of the United Nations -FAO - en 1996 se puso como
meta para el ao 2015 reducir a la mitad la poblacin subnutrida, llegando
hasta 400 millones de personas; sin embargo, los datos de las tendencias
actuales hacen pensar que dicha cifra se aumentar hasta 600 millones.
En agosto de 2002, la FAO emiti un informe sobre la evolucin de la
poblacin mundial y la agricultura prevista para los prximos aos 2015 y
2030 en el que se pronunciaba a favor de la nuevas tcnicas biotecnolgicas,
defendiendo con cautela el uso de los cultivos transgnicos. Pero lo ms
preocupante de todo esto es que el problema no es tanto la falta de
alimentos como la falta de voluntad poltica, segn afirmara Jacques Diouf,
Director General de la FAO.
En el contexto de lo expuesto en el apartado anterior, es interesante hacer
referencia al Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenticos para la
Alimentacin y la Agricultura promocionado por la FAO y abierto a la firma
desde el 3 de noviembre de 2001 hasta el 4 de noviembre de 2002, que
podra considerarse como un Tratado Mundial para la Seguridad Alimentara y
la Agricultura Sostenible.

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Para que el Tratado entre en vigor deba ser ratificado por, al menos, 40
pases. Con la ratificacin de la Unin Europea y nueve de sus Estados
miembros (Alemania, Dinamarca, Espaa, Finlandia, Grecia, Irlanda,
Luxemburgo, Suecia y Reino Unido), adems de dos pases que
prximamente sern integrados en la UE (Estonia y Repblica Checa), ya son
47 los pases que han ratificado el
Tratado.
Con el Derecho Seguros.
La construccin del genoma humano puede considerarse uno de los
acontecimientos de mayor trascendencia en la historia de la humanidad. Sus
consecuencias, tanto a nivel cientfico como econmico, seguramente
revolucionarn aspectos de suma importancia para las generaciones
venideras.
De all que es deber de los estudiosos del Derecho, considerar aquellas
cuestiones que forman parte de nuestra materia y que podrn verse afectadas
a partir de esta nueva etapa en el desarrollo del hombre, y que algunos
describen como "la era tecnolgica".
Entre estas cuestiones, reviste una importancia superlativa el contrato de
seguro, uno de los institutos de mayor utilizacin y significancia en las
economas del siglo XXI.
Los nuevos avances a partir de la construccin del genoma humano, en
especial debido a la posible aplicacin de test o anlisis genticos para los
efectos de "predecir" las enfermedades que el individuo podra llegar a
padecer, amenazan con desvirtuar la naturaleza del contrato de seguro, como
as tambin, irrumpir con efectos negativos en ciertas esferas del ser humano

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resguardadas y custodiadas celosamente, y que se pueden agrupar dentro

del concepto de derechos personalsimos.
En sus inicios el Proyecto Genoma Humano (HGP) -un consorcio
internacional de laboratorios de investigacin.
El Proyecto consista en descifrar las instrucciones existentes en nuestras
clulas mediante el anlisis del ADN, establecer sus secuencias y luego
interpretarlas. A partir de la confeccin de un mapa gentico, la medicina dej
de ser meramente preventiva para convertirse en una medicina predictiva
capaz de adelantarse a las enfermedades antes de su sintomatologa y
procurar medicamentos alternativos.
As, en caso de descubrirse que una persona tiene determinadas clulas
enfermas, mediante la ingeniera gentica se puede llegar a mejorar y hasta
curar las futuras dolencias. Como se podr observar, la trascendencia de este
descubrimiento es de gran importancia para la humanidad toda, e impone la
necesidad de analizar ciertas cuestiones.

IV.

LA MATERNIDAD SUBROGADA.

En su acepcin vulgar el vocablo subrogar significa sustituir o poner una

persona o cosa en lugar de otra. La ciencia mdica define a la maternidad como
la relacin que se establece por la procedencia del vulo a partir de la madre.
A su vez, distingue como maternidad gestacional a aquella otra referida a quien
ha llevado a cabo la gestacin. La maternidad subrogada, portadora o de alquiler
ha sido definida por el informe Warnock (Reino Unido) como la prctica
mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un nio para otra mujer,
con la intencin de entregrselo despus de que nazca.
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Esta tcnica que posibilita el embarazo sin necesidad de que para ello exista
cpula, puede desarrollarse con las siguientes variantes:
1. La pareja comitente aporta el material gentico en su totalidad (vulo y
espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrin en su tero con la
finalidad de llevar a cabo la gestacin y el nacimiento; 2. La madre portadora,
adems aporta el material gentico, el cual podr ser inseminado con esperma
de la pareja comitente o de un tercero annimo o conocido.
3. El material gentico es aportado por individuos (ambos o solo uno de ellos)
ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su tero.

Evidentemente, gracias a estas tcnicas, las situaciones que se plantean en el

mbito jurdico, tico y sociolgico se perfilan harto dificultosas y, en esa
inteligencia, es que requieren ser tratadas con profundidad y suma prudencia,
como as tambin interdisciplinariamente, con el propsito de discernir una
respuesta que abarque la mayor gama de aspectos que involucran esta
problemtica.
En principio, es claro que nos encontramos ante un desdoblamiento de la
funcin materna: por un lado tendremos la maternidad gentica a partir de la
aportacin de la mitad de la informacin cromosomtica- y por el otro, la
maternidad gestacional de quien cede su vientre. Empero, cuando la identidad
de la donante del vulo no coincida con la de quien contrata, se verificar la
presencia de una tercera interesada: la madre de deseo. Ahora bien, quin
ser considera madre por la ley?; qu repercusiones psquicas aparejar en el
nio la circunstancia de ser separado de quien lo gest? Estos y otros
interrogantes nos convencen de la necesidad de desentraar todos aquellos
aspectos que involucran a los sujetos comprometidos, en especial, la persona
por nacer.

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Uno de los casos mas resonantes fue el denominado Baby M ocurrido en 1985
cuando el matrimonio Stern contrat con Mary Whitehead, la gestacin para
ellos de un nio, producto de una inseminacin artificial con semen del seor
Stern. El contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre portadora, de
no crear una relacin materno-filial con el bebe, y la obligacin de abortar si de
los test de amniocentesis surga que el feto presentaba anomalas. La
contraprestacin ofrecida era de U$S 10.000.
El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento de Baby M, pero la madre
portadora (adems, duea del vulo) se neg a entregarla al matrimonio Stern y,
el seor Whitehead procedi a reconocer a la nia como hija suya. La madre
gestante aduca no poder desprenderse de su hija y, en efecto, un informe
psiquitrico determin que el consentimiento otorgado al momento de suscribirse
el contrato no haba sido dado con pleno conocimiento de la situacin y de las
consecuencias que de ello derivaran. Asimismo, un estudio de su personalidad,
determin la presencia de ciertas connotaciones psicolgicas que le impediran
desprenderse del bebe.
El juez de New Jersey, que actu en primera instancia, entreg la custodia de la
nia al matrimonio Stern y determin que el contrato era vlido. Esta sentencia
fue apelada por la madre portadora y el tribunal supremo del estado procedi a
la revocacin del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque, mantuvo la
tenencia a favor de los Stern alegando razones en virtud de las cuales estos
podan proporcionar un hogar con mejores condiciones socio-econmicas para
Baby M. Luego de diez aos, la Corte reconoci a Mary como madre biolgica y
se le concedi un derecho de visita.
ES LCITO EL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRES?
Antes de arribar a una conclusin respecto del interrogante planteado en el
epgrafe debemos analizar si, efectivamente, el acuerdo de gestacin para otro
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constituye un contrato en sentido jurdico. Para nuestro ordenamiento jurdico,

hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos (art. 1137 Cd.
Civil). Segn Diez Picaso la idea de contrato puede aplicarse para designar
todos los negocios jurdicos bilaterales de derecho privado, abarcando tanto los
de derecho patrimonial como los de derecho familiar y sucesiones. Por tanto,
para este autor, el acuerdo acerca de una maternidad subrogada ser reputado
contrato, allende las consideraciones respecto de su licitud o ilicitud.
De tal suerte, el contrato de maternidad subrogada se presenta como de estilo
innominado, con caractersticas muy particulares y diversas modalidades de
desarrollo y contenido. Ello es as, verbigracia en aquellos pases en los que
est prctica es aceptada, el contenido del acuerdo implica clusulas que
garantizan, entre otros aspectos, que la portadora no deber abortar; o que si
deber hacerlo en caso de verificarse una malformacin en el feto. Tambin se
establecen, una serie de cuidados y normas de conductas que aquella deber
desempear a los efectos de cuidar que el embarazo llegue a buen trmino y
evitar exponer al nacido a algn dao. El contenido econmico contempla una
serie de gastos devengados a consecuencia de los cuidados especiales
dispensados a la subrogada y, por supuesto, un precio final en retribucin por la
cesin temporaria del tero y lo propio respecto de la agencia intermediaria.
V.

LA CLONACIN HUMANA.

El intento de obtener seres vivos viables a partir de clulas somticas lleva

bastante tiempo en la mente de los cientficos. Sin embargo, los experimentos
llevados a cabo nunca haban dado resultados satisfactorios. Como mximo, se
haban conseguido renacuajos insertando ncleos de clulas embrionarias de
anfibios en sustitucin del ncleo original del vulo o del huevo, pero no se
haba logrado que se llegara a desarrollar un ejemplar adulto

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Por esta razn, en los experimentos que se han llevado a cabo, se ha tendido a
emplear clulas de embrin, mejor cuanto ms precoz: se supone que dichas
clulas tienen todava en buena medida la totipotencia que se pierde en las
clulas del adulto y son, por tanto, mejores candidatas para la realizacin de
una clonacin con xito.
Clonar significa obtener uno o varios individuos a partir de una clula somtica
o de un ncleo de otro individuo, de manera que todos los individuos obtenidos
sean genticamente idnticos al original. Esta forma de reproduccin pierde la
riqueza que da la combinacin de caractersticas maternas y paternas, la que
es capaz de generar individuos diferentes entre s.

PROCESO DE LA CLONACION
Para explicar los pasos utilizados para la de clonacin, es conveniente tomar el
ejemplo de la oveja Dolly.
El primer paso consiste en tomar una clula somtica del individuo, a la cual se
le extrae el ncleo para utilizarlo posteriormente. En el caso de la clonacin de
Dolly, se cultivaron in vitro clulas mamarias de una oveja adulta de raza Finn
Dorset y se le extrajo el ncleo a una de ellas.
El segundo paso consiste en tomar un vulo no fertilizado de un individuo de la
misma especie que la anterior, al cual se le extrae y descarta el ncleo, ya que
contiene slo la mitad del material gentico que tienen las clulas somticas.
El tercer paso es tomar el ncleo extrado de la clula somtica e insertarlo en
el citoplasma del vulo al cual se le extrajo el ncleo. Luego, se le aplica a este
vulo una mnima carga elctrica similar a la que se produce en el momento de
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la fecundacin, con el objetivo de que la clula comience a dividirse. Todo esto

se coloca en un tubo de ensayo, donde contina la multiplicacin de las
clulas.
Cuando el embrin llega a poseer el estado de mrula (entre ocho y diecisis
clulas), que en el caso de Dolly esto ocurri despus de ocho semanas, ste
es implantado en el tero, para luego seguir el curso normal del embarazo. El
individuo nacido es genticamente idntico al organismo que don el ncleo.
Es posible decir que la oveja Dolly tiene tres madres, la donadora del ncleo, la
donadora del vulo y a la cual se le insert el embrin, pero Dolly presenta las
mismas caractersticas genticas a la de su madre de ncleo.

CLONACION HUMANA
La clonacin teraputica (la fuente ms polmica para obtener clulas madres)
llevada a cabo por ACT consiste en una tcnica llamada Somatic Cell Nuclear
Transfer (Transferencia Somtica de Ncleos Celulares). En los laboratorios de
ACT, se

utilizaron

varios vulos

femeninos

que

fueron

previamente

desnucleizados; es decir, todo el contenido gentico de las donantes fue

borrado. Luego se realiz la funcin de estos y las clulas del donante
masculino, con su carga gentica incluida, mediante procedimientos qumicos y
elctricos. Varios de ellos dieron lugar a embriones tempranos o blastocitos,
base de la clonacin teraputica.
Los

cientficos

probaron

con

xito

tambin

otra

tcnica

llamada

parthenogenesis, consistente en la generacin de embriones tempranos a partir

tan solo de vulos, sometidos a un proceso qumico.

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Insertadas en el ovario de una madre de alquiler, estas clulas embrionarias

pueden, en teora, dar lugar a un clon humano con las mismas caractersticas
del donante masculino. Esa es la tcnica empleada para la clonacin de
animales. Precisamente, el doctor Lanza esta utilizando esta tcnica para
duplicar el bucardo, una cabra montesa extinguida de la que se conservan
algunas clulas.
PARA QU PUEDE SERVIR LA CLONACIN?
La clonacin no es un proceso fcil, aunque lo parezca. Los investigadores del
Instituto Roslin haban intentado realizar 277 clonaciones, antes de obtener a
Dolly.
Sin embargo, los cientficos que trabajan en clonacin aseguran que los
avances en esta ciencia pueden traer muchos beneficios para el hombre. La
posibilidad de manipular genes de manera precisa permitira "crear" animales
con mejor produccin de leche, carne o lana. Luego, esos animales podran
clonarse para tener rebaos de buenos productores comprobados.
Gracias a la manipulacin gentica, la leche de cabras y vacas podra producir
protenas para el tratamiento de enfermedades humanas. De hecho, un equipo
de cientficos trabaja actualmente para lograr una oveja que produzca leche
con protenas humanas para el tratamiento de la fibrosis qustica, un mal de
origen gentico.
OPINION ETICA
El problema que surge, en ese ambiente de exaltacin de la libertad, es que
son pocos los que ven el dao que se inflige al nio fabricado con ella . No se
termina de distinguir entre que venga un hijo al mundo y que ese nio sea
fabricado.
De este modo, se difumina el derecho humano a nacer como fruto del amor de
los padres, en una familia , y se terminan proponiendo manipulaciones
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aberrantes como lo ms normal del mundo: del mismo modo que una familia
tuvo un hijo ms para obtener mdula sea para un trasplante para su otro hijo
con leucemia, parece coherente que, dentro de esta dinmica, ya presente en
los Estados Unidos, se plantee la clonacin como procedimiento para poder
tener rganos de repuesto, una vez que fuera suficientemente efectiva en
conseguir sus resultados.
Por ahora, a Dios gracias, la opinin general es casi unnime acerca de la
prohibicin de la clonacin en el hombre, pero slo el curso de los
acontecimientos nos dir si esta sensatez perdura.

CONCLUSIONES

Toda norma jurdica tiene un alto contenido tico dado que su fin es regular
la vida humana. En el caso propio del Derecho, como ciencia, mucho se ha
especulado acerca de su vinculacin con la moral lo que recobra vigencia
actualmente cuando se estudian los efectos jurdicos del avance de la
gentica, ya que en ellos, comnmente, se han venido confundiendo la
esencia del ser humano, tratndosele como sujeto y como objeto de la
biotecnologa.
Otro tema urgente es la necesidad de crear un Comit Nacional de Biotica
que regule la conducta profesional mdica en el ser humano y as adoptar
una posicin nacional y propiciar la aprobacin de normas internas que
regulen las actividades como la reproduccin asistida, la experimentacin y
manipulacin gentica, crioconservacin de embriones, la planificacin
familiar as como tareas administrativas como la creacin de registros de
cedentes de esperma, registro para los establecimientos y profesionales
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habilitados en biotecnologa reproductiva y de identificacin gentica, entre

otros.
En la actualidad vemos como desde un principio se intenta por persuadir
que esto es un proceso malo, as por ejemplo, la Unin Europea hizo un
comunicado para que la clonacin humana sea un crimen internacional, as
como las prohibiciones o limitaciones para hacer investigaciones en este
campo por parte de la mayora de los pases del mundo.

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